МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Тольяттинский государственный университет» Институт права (наименование института полностью) Кафедра «Уголовное право и процесс» (наименование кафедры) 40.05.02 Правоохранительная деятельность (код и наименование направления подготовки, специальности) Оперативно-розыскная деятельность (направленность (профиль) специализация) ДИПЛОМНАЯ РАБОТА на тему СЛЕДСТВЕННЫЕ ДЕЙСТВИЯ Студент Е.С. Ревякин (И.О. Фамилия) Руководитель (личная подпись) К.И. Дюк (И.О. Фамилия) (личная подпись) Допустить к защите Заместитель ректора - директор института права, канд. юрид. наук, доцент, С.И. Вершинина ________________ (личная подпись) «_____»______________________2018г. Тольятти 2018 2 Аннотация В действующем Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации (далее УПК РФ), принятом 22 ноября 2001 г. Государственной Думой Российской Федерации, серьезному обновлению подвергся институт следственных действий, который по нашему мнению содержит ряд пробелов Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе уголовного судопроизводства при выполнении следственных действий как в рамках досудебного производства по уголовному делу, так и в стадии судебного разбирательства и частично на этапе приостановления предварительного следствия. Предметом исследования являются понятие, классификация и порядок производства следственных действий в уголовном процессе Российской Федерации. Цель исследования является комплексное изучение теоретических, нормативно-правовых и прикладных проблем следственных действий и выработка соответствующих предложений и рекомендаций по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации и практики его применения в сфере уголовного судопроизводства. Цель и предмет исследования определили необходимость следующих задач: осуществить следственных комплексный действий; анализ рассмотреть понятия общие и правила классификации производства следственных действий; исследовать систему следственных действий; проанализировать следственные действия; выработать предложения по изменению и дополнению действующего УПК РФ. Структура работы обусловлена целью и задачами исследования и включает в себя введение, две главы, заключение и список используемых источников. 3 Оглавление Введение ................................................................................................................... 4 Глава I Общая характеристика следственных действий как процессуальных средств, направленных на обнаружение доказательств по уголовному делу .. 8 1.1. Понятие и сущность следственных действий ............................................ 8 1.2. Общие правила производства следственных действий .......................... 16 1.3. Неотложные следственный действия ....................................................... 26 1.4. Судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия..................................................................................... 33 Глава II Порядок производства отдельных следственных действий ............... 38 2.1. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент ................. 38 2.2. Обыск. Выемка. Контроль и запись переговоров .................................... 56 2.3. Допрос. Очная ставка ................................................................................. 66 2.4. Опознание. Проверка показаний на месте ............................................... 71 2.5. Производство судебной экспертизы ......................................................... 75 Заключение ............................................................................................................ 82 Список используемых источников ...................................................................... 84 4 Введение Актуальность темы исследования. В действующем Уголовно- процессуальном кодексе Российской Федерации (УПК РФ), принятом 22 ноября 2001 г. Государственной Думой Российской Федерации, серьезному обновлению подвергся институт следственных действий, нашедший отражение в ст. 171-207 и некоторых других, фрагментарно размещенных во второй части Кодекса «Досудебное производство». По мнению ряда ученых (С. В. Бажанов, А. Б. Соловьев, С. А. Шейфер), изначально УПК РФ в большей степени, чем УПК РСФСР, был ориентирован на радикальную защиту прав и законных интересов граждан, вовлекаемых в сферу уголовнопроцессуальных правоотношений, что обусловливалось наличием ряда дополнительных гарантий (например, в форме судебного контроля за законностью и обоснованностью производства следственных действий, затрагивающих конституционные права и свободы граждан). Вместе с тем УПК РФ содержит ряд пробелов, касающихся института следственных действий. Например, в отличие от аналогичной нормы УПК РСФСР в ст. 38 УПК РФ «Следователь» отсутствует прямое указание на то, что все решения следователя, облеченные им в форму постановления и выносимые в ходе производства по уголовному делу, являются обязательными для государственных органов, должностных лиц и граждан, в то время как практическое выполнение любого «процессуального действия познавательного характера» предполагает возможность, а в ряде случаев и необходимость применения к тем или иным участникам уголовного процесса конкретных мер принуждения, правовой режим осуществления которых правоприменителям приходится домысливать. В результате подобной практики нередко интересы органов уголовной юстиции вступают в противоречие с интересами участников уголовного процесса. Хотя в ч. 1 ст. 9 УПК РФ оговаривается, что «в ходе уголовного судопроизводства запрещаются осуществление действий и принятие решений, унижающих 5 честь участника уголовного судопроизводства, а также обращение, унижающее его человеческое достоинство либо создающее опасность для его жизни и здоровья». Более того, нарушение норм Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств (ч. 3 ст. 7 УПК РФ). Степень научной разработанности темы. Изучением процессуальных аспектов правового режима производства следственных действий занимались такие ученые как: С.В. Бажанов, В.П. Божьев, В.В. Вандышев, Н.В. Жогин, Л.М. Карнеева, П.А. Лупинская, Н.С. Манова, А.П. Рыжаков, А.Б. Соловьев, Е.П. Ищенко, А.А. Чувилев, С.А. Шейфер и многие другие. Относительно разработки криминалистических аспектов правового режима производства следственных действий можно отметить работы О.Я. Баева, А.Р. Белкина, А.Ю. Головина. Анализом процессуальных и тактических вопросов производства следственных действий занимались такие авторы, как: Т.В. Барсукова, А.Н. Кузнецов, И.И. Ульвачева, М.Г. Шананин. Однако наука уголовно-процессуального права мало внимания уделила проблемным вопросам института следственных действий, например, недостаточно разработан вопрос понятия следственного действия, его правовая природа, законодательная регламентация неотложных, первоначальных и последующих следственных действий, соотношение понятий «следственные действия» и «судебное следствие» и некоторые другие. Приведенные обстоятельства и определили выбор темы исследования. Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе уголовного судопроизводства при выполнении следственных действий как в рамках досудебного производства по уголовному делу, так и в стадии судебного разбирательства и частично на этапе приостановления предварительного следствия. 6 Предметом исследования являются понятие, классификация и порядок производства следственных действий в уголовном процессе Российской Федерации. Цель исследования является комплексное изучение теоретических, нормативно-правовых и прикладных проблем следственных действий и выработка соответствующих предложений и рекомендаций по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации и практики его применения в сфере уголовного судопроизводства. Цель и предмет исследования определили необходимость постановки и решения следующих задач: - осуществить комплексный анализ понятия и классификации следственных действий; - рассмотреть общие правила производства следственных действий; - рассмотреть правила получения разрешения на производство следственного действия в судебном порядке; - исследовать систему следственных действий и ее завершенность; - проанализировать следственные действия, производимые до возбуждения уголовного дела; - подвергнуть рассмотрению следственные действия в стадии предварительного расследования; - выработать предложения по изменению и дополнению действующего уголовно-процессуального законодательства РФ с целью оптимизации его норм и повышения эффективности уголовно-процессуального доказывания. Методологической основой исследования послужили общенаучные методы: исторический, системный анализ, сравнительно-правовой, анализа. Нормативной основой исследования является Конституция Российской Федерации, Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно- процесссуальный кодекс Российской Федерации, Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации, федеральные законы Российской Федерации, 7 Постановления конституционного Суда РФ, иные законодательные и нормативные акты, имеющие непосредственное отношение к рассматриваемым вопросам. Структура работы обусловлена целью и задачами исследования и включает в себя введение, две главы, заключение и список используемых источников. 8 Глава I Общая характеристика следственных действий как процессуальных средств, направленных на обнаружение доказательств по уголовному делу 1.1. Понятие и сущность следственных действий В соответствии осуществляется в с ч. 1 ст. 86 УПК РФ собирание доказательств ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. Термин «следственные действия» широко определен в различных вариациях в учебной литературе, но не имеет закрепления в законодательстве Российской Федерации. Уголовно-процессуальный кодекс РФ не дает какоголибо определения следственным действиям, несмотря на то, что и расширил круг понятий в статье 5 УПК РФ. Данный вопрос разработан более подробно в теории уголовного процесса. Определить эту категорию можно только посредством проведения анализа ряда положений действующего УПК РФ. Итак, что же следует понимать под термином «следственные действия»? О следственных действиях идет речь в пункте 10 ст. 5 УПК РФ, в котором законодатель дает определение неотложных следственных действий, пункт 32 ст. 5 УПК определяет понятие процессуальных действий, а ст. 38 УПК «Следователь» и статья 83 УПК «Протоколы следственных действий» и судебного заседания», ст. 86 «Собирание доказательств» и некоторых других статьях уголовно-процессуального закона. Процессуальный порядок производства следственных действий законодатель регламентирует в гл. 2427 УПК РФ. Среди ученых до настоящего времени нет однозначного мнения относительно понятия следственных действий. Так, по мнению некоторых ученых следственные процессуальным компетентным законом действия – урегулированные процессуальные должностным лицом, действия, сопряженные уголовно- осуществляемые с возможностью 9 применения процессуального принуждения, которые направлены на формирование доказательств. В.Т. Батычко под следственным действием понимает предусмотренное уголовно-процессуальным законодательством процессуальное действие, производимое уполномоченным лицом в целях собирания, проверки и оценки доказательств, состоящее в ряде операций (поисковых, удостоверительных), направленное на выявление, восприятие и закрепление доказательственной информации1. В.В Кальницкий в отличие от В.Т. Батычко, следственное действие определяет, как познавательное процессуальное действие. Так, можно сделать вывод, что в юридической литературе следственные действия используются в двух значениях. В широком смысле следственные действия – это процессуальные действия, совершаемые уполномоченными органами и должностными лицами в ходе предварительного расследования. В узком смысле следственные действия – действия, направленные на собирание и проверку доказательств. Процессуальные действия являются следственными, так как направлены на выявление «следов». Следственные действия имеют процессуальную форму и обеспечены государственным принуждением. уголовного дела следователь выполняет действия и При расследовании принимает решения, предусмотренные уголовно – процессуальным законом. Каждое действие имеет определенную задачу, к выполнению которой стремится следователь. Все решения основываются на доказательствах, и следственные действия являются наиболее распространенным способом собирания доказательств.2 Таким образом, следственные действия – это способ собирания и проверки доказательств, которые регламентированы законом и имеют возможность применения государственного принуждения. Главной задачей следственных действий является установление истины по уголовному делу3. 1 Батычко В.Т. Уголовный процесс: конспект лекций / В.Т. Батычко. – Таганрог, 2010. С. 23. Познышев С. В.Общая часть уголовного права – М.1975 г., С.10 3 Селиванов Н. А. Первоначальные следственные действия М: Юрид. Лит., 1999 г. С.80 2 10 За прошедшие годы российское предварительное следствие избежало "глобальной перестройки", которая бы выразилась во внедрении принципиально иной модели построения и функционирования всего следственного аппарата - возрождении "судебного следователя", находящегося в составе судебного ведомства и наделенного такими полномочиями, как избрание и применение отдельных мер принуждения, привлечение в качестве обвиняемого, приостановление и прекращение производства по делу, депонирование показаний участников процесса, а также производство по требованию сторон иных следственных действий для придания собираемым материалам статуса судебных доказательств и т.д. В то же время подобная реформа периодически обсуждается, причем не только в уголовно-процессуальной науке, но и в коридорах власти4. Немало ученых поддерживают идею реформирования, видя в ней "преодоление инквизиционного характера деятельности следователя, что связано в первую очередь с нахождением его в системе органов уголовного преследования под эгидой исполнительной власти"5. Однако есть у такой реформы и убежденные противники, напоминающие, что построенное по подобному принципу «предварительное следствие Франции подвергалось постоянной критике именно за растянутость досудебного производства и длительность сроков содержания под стражей, неспособность в полной мере гарантировать презумпцию невиновности обвиняемого и его право на защиту путем дачи показаний и вызова собственных свидетелей, недостаточное ограждение прав личности при собирании и изъятии доказательств, чрезмерную закрытость предварительного расследования (деятельности следственного судьи), допущение случаев жестокого обращения с обвиняемым и нарушения права на беспристрастный суд»6. Так что идея 4 5 См.: Курс уголовного процесса / Под ред. Л.В. Головко. М.: Статут, 2016. С. 329. См.: Смирнов А.В. Современные проблемы следственной власти в России // Уголовный процесс. 2009. N 12. С. 43 - 44. 6 См.: Ковтун Н.Н. О понятии и содержании понятия «судебный следователь» ("следственный судья") // Российский судья. 2010. N 5. С. 17. 11 возрождения в России "судебного следователя", при всей ее внешней привлекательности, не бесспорна и требует дополнительной тщательной проработки. Сказанное не означает, что за прошедшие годы подходы к объему предоставленных следователям полномочий по расследованию уголовных дел не претерпели вообще никаких изменений; напротив, изменения есть, и значительные. Если первоначально УПК РФ существенно ограничивал следователей даже в решении вопроса о возбуждении уголовного дела (на это требовалось согласие прокурора), то с 2007 г. следователи не только получили возможность возбуждать уголовные дела самостоятельно, но и многие полномочия были перераспределены между прокурором и руководителем следственного органа в пользу последнего. Это было вызвано, с одной стороны, стремлением обеспечить органам предварительного следствия большую процессуальную самостоятельность, а с другой необходимостью разделить не только между разными субъектами, но и между разными ведомствами функции предварительного расследования и надзора за этой деятельностью. Привела ли осуществленная в 2007 году реформа к положительному результату? По нескольким позициям - безусловно, да! Так, в приведенном примере с возбуждением уголовного дела существовавшее ранее требование о получении на это согласия прокурора серьезно замедляло производство неотложных следственных действий и явно не учитывало реалий правоприменительной практики. Однако по ряду других позиций ответ на поставленный вопрос далеко не так однозначен. Например, показателем несовершенства сегодняшнего положения дел являются, на наш взгляд, регулярно наблюдаемые в судах споры между прокурором и следователем во время рассмотрения ходатайств о заключении лица под стражу, наложении ареста на имущество и т.п. Сама возможность "состязания" перед лицом суда не сторон обвинения и защиты, а прокурора и следователя выглядит по меньшей мере странно. 12 Любопытное преобразований мнение высказал по В.П. поводу осуществленных Божьев, в подчеркнувший 2007 г. важность обеспечения качественного взаимодействия следователя и прокурора, их ответственности, а не "внутренней состязательности", и напомнивший, что прокурор в уголовном процессе выступает не только органом надзора за процессуальной деятельностью органов расследования, но и субъектом осуществления функции уголовного преследования, а в судебном производстве - еще и государственным обвинителем. Доказательная же база для осуществления прокурором перечисленных полномочий формируется в значительной мере в досудебном производстве, поэтому он не может быть лишь созерцателем такой деятельности. Сообразно этому, по мнению В.П. Божьева, "главное в исполнении основных обязанностей следователем - это не его возможность бесконечно возражать (противостоять руководителю следственного органа и (или) прокурору), а в том, чтобы быстро, полно и грамотно расследовать преступления и "не проморгать" доказательства"7. С таким утверждением трудно не согласиться. Акцентируем внимание на важном моменте, упомянутом В.П. Божьевым: требуется не просто эффективное взаимодействие прокурора и следователя на стадии предварительного расследования, но и повышение их личной ответственности за принимаемые решения. Поэтому если для предотвращения публичных споров прокурору вернется (через изменения в УПК РФ) полномочие давать следователю согласие на обращение с ходатайством в суд, необходимо, чтобы прокурор лично отвечал за каждое свое решение: как за неверно данное согласие на необоснованное обращение следователя в суд, так и за ошибочный отказ следователю в даче согласия в случае обоснованности обращения. Другими словами, если следователь, например, соберется обращаться в суд с ходатайством о заключении обвиняемого под стражу, приводя разумные доводы и ссылаясь на нормы 7 Божьев В.П. О властных субъектах уголовного процесса в досудебном производстве // Российский следователь. 2009. N 15. С. 30. 13 закона, а прокурор, игнорируя эти доводы, согласия на обращение в суд не даст, то впоследствии, в случае бегства этого обвиняемого или совершения им нового преступления, ответственность, причем достаточно суровую, должен нести прокурор. Еще один злободневный вопрос: быть ли следствию "в одних руках", т.е. в аппарате одного правоохранительного органа, либо следственные аппараты так и сохранятся в составе различных ведомств? Вопрос далеко не праздный, дискуссии на этот счет продолжаются в нашей стране не одно десятилетие. В какой-то момент могло показаться, что создание единого самостоятельного органа, уполномоченного производить предварительное следствие, - дело окончательно решенное, причем озвучивались даже конкретные даты его появления в России. Между тем все называвшиеся сроки давно прошли, а соответствующая структура так до сих пор и не появилась. Что касается собственной точки зрения автора по данному вопросу, то мы присоединяемся к А.И. Александрову8 и разделяем позицию сторонников образования в нашей стране единого следственного органа, являющегося самостоятельным ведомством и имеющего своей главной задачей качественное производство предварительного следствия до суда и для суда. Это позволит обеспечить подлинную процессуальную независимость следователя от "ведомственных влияний" со стороны оперативных служб и избежать постоянных споров о подследственности. Актуальным также останется требование существенного усиления прокурорского надзора за законностью в ходе досудебного производства по уголовному делу. Убеждены, что именно за единым следственным органом - будущее предварительного следствия в нашей стране. При этом для расследования значительной части преступлений, по которым сегодня обязательно производится 8 предварительное следствие, можно будет допустить См., например: Александров А.И. проблемы организации предварительного следствия в Российской Федерации: направление реформирования // Российский следователь. 2011. N 1. С. 36. 14 производство дознания; это позволит сосредоточить усилия органов предварительного следствия на раскрытии наиболее сложных, трудных в доказывании уголовных дел о так называемых "интенсивных" преступлениях9. Итак, в действующем законодательстве предусмотрены следующие виды следственных действий: - осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент (глава 24 УПК РФ); - обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров (глава 25 УПК РФ); - допрос, очная ставка, опознание, проверка показаний (глава 26 УПК РФ); - производство судебной экспертизы (глава 27 УПК РФ). Известный юрист, доктор юридических наук Семен Абрамович Шейфер классифицировал следственные действия по следующим характеристикам: 1) по познавательным методам: расспрос, наблюдение, сочетание расспроса и наблюдения; К расспросу относятся следующие следственные действия – допрос, очная ставка, экспертизы. К наблюдению относятся: осмотр, освидетельствование, обыск, выемка, следственный эксперимент. Сочетание расспроса и наблюдения происходит при производстве опознания и проверки показаний на месте. 2) по способу получения информации: восприятие информации, фиксация информации (экспертиза); 3) по сложности отображаемых объектов: отображение изолированных объектов (допрос, выемка, обыск), отображение специально интегрированных объектов (очная ставка, проверка показаний на месте); 4) по целям следственных действий: 9 См.: Александров А.И. Философия зла и философия преступности (вопросы философии права, уголовной политики и уголовного процесса). СПб.: Изд-во СПбГУ, 2013. С. 284 - 286. 15 - следственные действия, направленные на проверку ранее полученных доказательств (например, очная ставка, следственный эксперимент); - следственные действия, направленные на сбор доказательств10. Таким образом, следственные действия – строго регламентированные действия, обеспеченные государственным принуждением, направленные на собирание и проверку доказательств по уголовному делу.11 В соответствии с п.32 ст. 5 УПК РФ следственные действия наряду с судебными, являются лишь частью процессуальных. В соответствии со ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен: - возбуждать уголовное дело в порядке, установленном УПК РФ; - самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа; - давать органу дознания в случаях и порядке, установленных УПК, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении; - осуществлять иные полномочия, предусмотренные УПК РФ. Так, можно с уверенностью сказать, что законодатель предусматривает процессуальную самостоятельность следователя, т.е. он может назначить производство следственного действия, а может и отменить. Предлагаем авторское определение понятию института следственных действий. Итак, под институтом следственных действий следует понимать совокупность норм уголовно-процессуального складывающиеся 10 11 по поводу права, регулирующих собирания, проверки отношения, и исследования См. об этом: Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 2001. С.5 и др. Уголовный процесс, Учебник /Смирнов, Глебова, М: ЦОКР МВД России, 2006, С.35; 16 доказательств в ходе проведения следственных действий в досудебном производстве по уголовным делам, характеризующиеся обособленным закреплением в законе и полнотой регулируемых отношений (основания и порядок производства следственных действий, правила поведения участников следственных действий). Основной целью следственного действия, определяющей его сущность, является познавательная направленность на получение сведений, а не доказательств, которые впоследствии могут быть признаны таковыми, для изобличения лица в совершении преступления. 1.2. Общие правила производства следственных действий Общие условия производства следственных действий представляют собой совокупность требований, предусмотренных уголовно- процессуальным законом и предъявляемых к производству каждого следственного действия. Понятие общих условий производства следственных действий гораздо шире понятия общих правил производства следственных действий. Содержание последнего понятия раскрывается в ст. 164 УПК РФ и касается в основном процедуры производства действия. Общие условия производства следственного действия обеспечивают законность и обоснованность следственных действий, как путем соблюдения процедуры его производства, так и посредством учета наличия фактических и юридических оснований. Таким образом, следственные действия должны производиться только при наличии фактических и формально-юридических оснований. Под фактическими основаниями производства следственных действий понимается наличие доказательств, которые дают основания для выводов лица, которое ведет предварительное расследование, о возможности в результате производства данных действий получить сведения, которые имеют значение для уголовного дела. 17 Юридическим основанием является выполнение предусмотренных законом действий управомоченным на это законом лицом. Только специально уполномоченное должностное лицо может проводить следственные действия. К числу таких субъектов уголовного процесса относятся: суд, следователь, руководитель следственного органа, начальник подразделения дознания, дознаватель, сотрудники органа дознания. Для производства ряда следственных действий (например, освидетельствования, обыска, выемки) УПК РФ требует вынесения мотивированного постановления12. Конституция РФ гарантирует гражданам неприкосновенность телефонных их жилища, переговоров. охрану Поэтому телеграфных следственные сообщений, действия, которые затрагивают какие-либо конституционные права граждан (например, осмотр жилища без согласия проживающих в нем лиц, личный обыск), могут производиться только на основании судебного решения. Судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия обозначен в ст. 165 УПК РФ. Следователь с согласия руководителя следственного органа, дознаватель с согласия прокурора, возбуждает перед судом ходатайство о проведении следственного действия. Судья районного или военного суда рассматривает данное ходатайство в течение двадцати четырех часов с момента его поступления и принимает решение о производстве следственного действия либо же в отказе на его проведение. В случае если судья признает следственное действие незаконным, то все доказательства, которые были получены в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми13. Некоторые представляют следственные собой меры действия (например, процессуального выемка, принуждения. обыск) Данные следственные действия затрагивают права и интересы лиц. Поэтому любое 12 Лазарева В.А. Уголовный процесс: учебник/коллектив авторов: под ред. В.А. Лазаревой.– М.: ЮСТИЦИЯ, 2016. С. 318. 13 Устинова А.В. Уголовный процесс в вопросах и ответах. Учебное пособие. Издательство "Проспект", 2016. С. 65. 18 следственное действие должно быть совершено только при наличии достаточных на то оснований. Следственные действия должны производиться на основании надлежащих нравственных принципах и нормах. Данное требование содержится в ряде положений уголовно-процессуального законодательства. Согласно ст. 164 УПК РФ следственные действия производятся на основании постановления следователя и могут быть произведены только по возбужденному уголовному делу и в течение срока предварительного расследования. До возбуждения уголовного дела УПК РФ допускает проведение следующих видов следственных действий: - осмотр места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК РФ); - осмотр трупа и освидетельствование (ч. 4 ст. 178 и ч. 1 ст. 179 УПК РФ); - назначение и проведение судебной экспертизы. Производство следственных действий запрещено в ночное время (с 22.00 до 6 утра) и не допускается, кроме случаев, которые не терпят отлагательств: - если существуют основания полагать, что лицо, совершившее преступление, скрывается в каком-то определенном месте; - следователь находится вдали от суда и получение разрешения на производство следственного действия потребует значительного времени; - если есть основания полагать, что лицо, у которого находятся какиелибо предметы или документы, которые имеют отношение к уголовному делу, примет меры их скрыть или уничтожить. Следователь допрашивает обвиняемого немедленно после предъявления ему обвинения (ч. 1 ст. 173 УПК РФ). Следственные действия не могут быть произведены под угрозой насилия и иных незаконных мер. Нельзя создавать опасность для здоровья и жизни, участвующих в них лиц. Если при проведении следственного 19 действия возможно возникновение угрозы для здоровья или жизни участвующих лиц, проводить данное действие запрещено. Федеральный закон «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» гласит, что «Основаниями применения мер безопасности являются данные о наличии реальной угрозы безопасности защищаемого, уничтожения или повреждения его имущества в связи с участием в уголовном судопроизводстве»14. Уголовный ответственность кодекс за Российской принуждение Федерации предусматривает подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля к даче показаний либо эксперта, специалиста к даче заключения или показаний путем применения угроз, шантажа или иных незаконных действий со стороны следователя или лица, которое производит дознание, а также другого лица с ведома или молчаливого согласия следователя или лица, которое производит дознание15. При производстве следственных действий могут применяться технические средства. Следователь перед началом следственного действия предупреждает участников о применении техническим средствам относятся технических средств. К приборы для обнаружения следов преступления (например, лупа, металлоискатели и др.). К производству следственного действия привлекаются участники уголовного судопроизводства. Перед началом следственного действия им разъясняются их права и ответственность. Также участникам должен быть разъяснен порядок производства данного следственного действия и необходимость его соблюдения. Следователь также может привлечь к участию в производстве следственного действия должностное лицо, которое осуществляет оперативно-розыскную деятельность. Об этом делается соответствующая пометка в протоколе следственного действия. 14 Федеральный закон от 20.08.2004 N 119-ФЗ (ред. от 07.02.2017) "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства" 15 "Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 29.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 26.08.2017) 20 Таким образом, уголовно-процессуальный закон устанавливает общие правила производства следственных действий. Общие правила состоят из трех групп норм, регламентирующих условия проведения следственных действий; процедуру; меры, гарантирующие производство следственных действий. Первым элементом следственных действий являются условия их проведения. Они делятся на общие и специальные. К общим условия относится16: - наличие возбужденного уголовного дела (за исключение осмотра места происшествия); - наличие надлежащего субъекта, проводящего следственные действия; - место и время производства. К специальным условиям относятся: - основания для производства следственных действий: сведения, необходимые получить с помощью определенного следственного действия. В качестве основания выступают данные, судебные доказательства. Неправильное определение основания ведет к утрате доказательств, полученных при производстве следственных действий. Требования к кругу участников следственных действий и их прав и обязанностей. Они делятся на обязательные и факультативные. Обязательный круг лиц предусмотрены законом – защитник, понятые, переводчик. Факультативные лица – лица, привлеченные следователем по своему усмотрению. Наличие специальных условий отражается в постановлении. По постановлению следователем проводятся: эксгумация трупа, освидетельствование, обыск, выемка, экспертиза. При экспертизе в постановлении устанавливается задача перед экспертом. 16 Быков В. М. Фактические основания производства следственных действий//Журнал российского права, С. 101 21 Второй элемент следственных действий – процедура, то есть последовательность и приемы проведения следственных действий. Процедура состоит из четырех этапов: подготовительный; удостоверение личности, разъяснение прав и обязанностей; осуществление познавательных приемов; фиксирование хода и результата следственных действий. На первом этапе оформляется решение о проведении следственных действий, и применяются меры по обеспечению. На втором этапе удостоверяется личность, и разъясняются его права и обязанности. На третьем этапе осуществляются познавательные приемы и операции. На четвертом этапе фиксируются ход и результат следственных действий. Для всех следственных действий УПК РФ устанавливает общие приемы их проведения: - при производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц (ч.4 статьи 164); - запрет наводящих вопросов; - разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства не допускается (ч.3, статьи 161). Третий элемент следственных действий – меры их обеспечения. Меры гарантируют проведение следственных действий. Нарушения правил, требований производства следственных действий влекут штрафы, меры принуждения, уголовная ответственность для участников процесса. Для органов расследования это влечет утрату доказательств, их ничтожность. Одним из общих правил следственных действий также является протокол следственных действий. Протокол – документ, в котором отражается ход и результат следственных действий. Во вводной части протокола указывается наименование протокола, дата, время, место составления, должностное лицо, проводящее следственные действия, фамилия, имя и отчество каждого участника 22 следственных действий, отражается факт разъяснения участникам их права и обязанности. Все записи подтверждаются подписями участников процесса. В описательной части протокола содержаться все действия следователя. Все действия отражаются в порядке, в каком они производились и подробно. Записываются все выявленные обстоятельства и заявления. Если была использована техника, необходимо указать, как она была использована, для какого объекта, и каковы результаты использования. В заключительной части отмечается факт ознакомления участников следственного действия с протоколом. Если были замечания со стороны участников следственных действий, то они отражаются в протоколе. После окончания процедуры заполнения протокола, все участники производства расписываются и получают копию протокола. Другой важный аспект, заслуживающий внимания: качество доказывания значимых для дела обстоятельств. Опустим очевидную необходимость соблюдать требования закона при сборе, проверке и оценке доказательств. Для того чтобы сам обвиняемый был заинтересован в активном способствовании раскрытию преступления и изобличении своих соучастников, в российском уголовном процессе появился институт так называемого "досудебного соглашения о сотрудничестве" (гл. 40.1 УПК РФ). То, что раскаявшийся приговаривается к обвиняемый, меньшему помогающий наказанию, чем его расследованию, нераскаявшийся соучастник, - это, конечно, правильно. Но есть у этого института и серьезные изъяны. Начнем с того, что, на наш взгляд, сам термин "сотрудничество" применительно к отношениям обвиняемого и следователя неверен, неуместен. Обвиняемый не "сотрудничает", он - не "сотрудник", не "подчиненный" следователя или прокурора. Во-вторых, сегодня уголовное дело в отношении лица, заключившего досудебное соглашение с прокурором, выделяется в отдельное производство и направляется в суд раздельно с "основным" делом, где рассматривается в особом порядке, без 23 исследования и оценки всех доказательств вины обвиняемого. Эта модель вызвала заслуженную критику17 ученых и правоприменителей, подчеркивающих искусственный характер такого разделения, повышенный риск судебной ошибки, сложность в разрешении гражданского иска, а также наблюдающих профессиональную деформацию следователей, которые стремятся "любой ценой" добиться заключения с лицом соглашения, чтобы снизить "риски оправдания", и т.д. Для следователя это влечет также дополнительные трудозатраты, связанные как собственно с выделением уголовного дела, так и с необходимостью дублировать следственные действия в разных уголовных делах ("основном" и выделенном), например, допрашивать соучастников в качестве свидетелей по выделенному делу, а самого "сотрудничающего" обвиняемого - по "основному". В свете сказанного полагаем, что нормы гл. 40.1 УПК РФ нуждаются в доработке, чтобы следователь мог направлять в суд одно уголовное дело в отношении всех обвиняемых, в том числе и заключивших названное соглашение, а судья, проверив в ходе судебного разбирательства выполнение его условий, мог бы назначить лицу наказание с учетом положений ч. ч. 2 и 4 ст. 62 УК РФ. Наконец, коснемся еще одного знакового аспекта, имеющего не только ярко выраженный аксиологический подтекст, но и вполне конкретную практическую составляющую. Действующий УПК РФ, в отличие от своего предшественника, относит следователя к числу участников уголовного процесса со стороны обвинения, осуществляющей функцию уголовного преследования в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (п. п. 47, 55 ст. 5 УПК РФ). А согласно ч. 2 ст. 15 УПК РФ функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела 17 См.: Лодыженская И.И., Панфилов Г.П. Досудебное соглашение о сотрудничестве проблемы правоприменения и пути их преодоления // Ленинградский юридический журнал. 2016. N 1. С. 162 - 164; Новиков С.А. Собственное признание вины - "regina probationum" современного российского уголовного процесса? // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2015. N 2 (19). С. 166 - 168. 24 отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. При буквальном толковании получается, что следователь свободен от сбора оправдательных и смягчающих ответственность обвиняемого доказательств; он также не сможет, не выйдя за рамки функции обвинения, прекратить уголовное дело в связи с деятельным раскаянием обвиняемого или его примирением с потерпевшим (ведь это, по сути, разрешение дела!). В результате Конституционный Суд РФ был вынужден указать на наличие у следователя обязанности использовать в процессе уголовного преследования весь комплекс предусмотренных законом мер по охране прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве, исходить в своей профессиональной деятельности из презумпции невиновности, обеспечивать подозреваемому и обвиняемому право на защиту, принимать решения в соответствии с требованиями законности, обоснованности и мотивированности, в силу которых обвинение может быть признано обоснованным только при условии, что все противостоящие ему обстоятельства дела объективно исследованы и опровергнуты стороной обвинения 18. Но и этого изменения недостаточно. Чтобы следователь имел возможность быстрее и качественнее расследовать уголовные дела, требуется максимально "разгрузить" его от "околопроцессуальных", технических функций, выполнение которых отнимает много времени и сил. Это заполнение различных форм статистической отчетности, составление справок, бессчетное копирование материалов дела и т.п. Так, следователь, расследующий уголовное дело, по которому под стражей находятся несколько обвиняемых, вынужден при каждом продлении в суде срока применения этой меры пресечения и в отношении каждого обвиняемого 18 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. N 13-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы" // СПС "Консультант Плюс". 25 вновь формировать полный комплект копий материалов уголовного дела, многократно дублируя одни и те же документы. Между тем электронный документооборот19 позволил бы существенно сократить время и ресурсы при подготовке материалов в обоснование очередного возбуждаемого следователем ходатайства. Но одно дело - толкование нормы, и совсем другое - прямое указание закона. Рискнем предположить, что не все следователи знакомы с упомянутым решением Конституционного Суда РФ, но все они знают, что представляют сторону обвинения. Психологически это не может не способствовать формированию у следователей обвинительного уклона при производстве предварительного следствия20. Согласимся поэтому с Э.Ф. Куцовой, отметившей, что законодательная власть государства, провозгласившего себя правовым и демократическим, "не приняла бы решение, согласно которому следователь - субъект обвинения, уголовного преследования (гл. 6, ст. 5 УПК РФ), что не может не умалять значение его уголовно-процессуальной деятельности в обеспечение прав и интересов личности - обвиняемого, подозреваемого"21. В завершение еще раз напомним, что функция следователя производство предварительного расследования в форме предварительного следствия - уникальна, и сочетает в себе черты работы как сыщика, так и судьи. Современный преступлений, а за следователь качество отвечает не предварительного за "раскрываемость" следствия, за его объективность. Он должен не только разобраться в произошедшем событии, но и, собрав достаточные доказательства и установив признаки преступления, выяснить, при каких обстоятельствах оно совершено и кто именно его совершил, после чего привлечь всех виновных к уголовной 19 См. также: Проблемы современного отечественного уголовного процесса, судебной и прокурорской деятельности: Монография / Под общ. ред. В.М. Бозрова. М.: Юрлитинформ, 2016. С. 132 - 133. 20 См. об этом: Шейфер С.А. Российский следователь – исследователь или преследователь? // Российская юстиция. 2010. N 11. С. 34 - 36. 21 Куцова Э.Ф. Истина и состязательность в уголовном процессе Российской Федерации // Ученые-юристы МГУ о современном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 292. 26 ответственности, одновременно обеспечив им право на защиту, а также принять все необходимые меры для возмещения ущерба потерпевшим. Миссия благородная и очень важная. 1.3. Неотложные следственный действия Необходимость законодательно закрепить право органов дознания возбудить уголовное дело и произвести неотложные следственные действия с отступлением от правил подследственности по делам о преступлениях, по которым обязательно предварительное следствие, объясняется несколькими причинами. Одна из основных - то, что именно органы дознания способны в случаях, не терпящих отлагательства, возбудить уголовное дело и обеспечить производство следственных действий, главной целью которых является обнаружение и фиксация следов преступления, изъятие предметов и документов, утрата которых вследствие промедления может осложнить расследование уголовного дела. Не стоит забывать и о том, что органы дознания, осуществляя на первоначальном этапе расследования таких уголовных дел оперативное сопровождение, имеют больше возможностей раскрыть преступление, установить место нахождения подозреваемых, задержать и пресечь таким образом их возможное противодействие органам предварительного расследования в дальнейшем. Как образно выразился по данному поводу А.П. Кругликов, действия органа дознания и следователя в таких случаях подобны действиям плотников, когда один из них начал строительство дома, а другой закончил, но дом они построили вместе22. Как отмечает В.С. Балакшин 23 есть и нерешенные проблемы. Анализ следственной практики свидетельствует о том, что в полномочиях по производству неотложных следственных действий следователь нуждается не 22 Кругликов А.П. Орган дознания производит предварительное следствие // 50 лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы междунар. науч.-практ. конф. (27 - 28 января 2005 г.). Екатеринбург, 2005. Ч. I. С. 469. 23 Балакшин В.С., Григорьев А.И. Неотложные следственные действия: понятие и перспективы правового регулирования // Электронное приложение к Российскому юридическому журналу. 2017. N 6. С. 98 - 104. 27 только в случае изменения территориальной подследственности, но и в других случаях. Например, в ситуации, когда в ходе расследования подследственного ему уголовного дела будет установлено, что обвиняемый совершил другое преступление, которое подследственно следователю другого ведомства; либо изменится персональная подследственность. Право следователя производить неотложные следственные действия при изменении территориальной подследственности предусмотрено в ч.5 ст. 152 УПК. Однако приведенное положение лишь усложняет ситуацию. Во-первых, оно принято вопреки тому, что сам законодатель предлагает понимать под неотложными следственными действиями в п. 19 ст. 5 УПК РФ, а во-вторых, на основании положений ст. 152 УПК следователь может реализовать полномочия по производству неотложных следственных действий только при изменении территориальной подследственности. Между тем, как уже отмечено, это не решает проблему в принципе, так как необходимость производства неотложных следственных действий по делу, находящемуся в производстве следователя, может быть обусловлена изменением других видов подследственности. С учетом изложенного предпримем попытку рассмотреть названные проблемы и сформулировать некоторые предложения. Неотложные следственные действия - это действия, осуществляемые органом дознания после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих немедленного закрепления, изъятия и исследования (п.19 ст. 5 УПК РФ). Согласно ч. 1 ст. 157 УПК РФ орган дознания вправе возбудить уголовное дело и произвести по нему неотложные следственные действия в случае обнаружения признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно. Исходя из системного толкования названных правовых норм производство неотложных следственных действий по таким уголовным 28 делам относится к исключительной компетенции органов дознания. В.Ю. Стельмах указывает, что неотложные следственные действия это процессуальная деятельность органа дознания, заключающаяся в том, что при выявлении производство признаков преступления, предварительного следствия, по и которому при обязательно невозможности незамедлительного возбуждения дела тем следственным органом, который правомочен производить по нему расследование, орган дознания возбуждает уголовное дело, производит в срок, не превышающий 10 суток, следственные действия, направленные на фиксацию следов преступления, после чего передает уголовное дело следователю24. Данной позиции придерживаются такие ученые, как А.Ю. Девятко, Г.И. Загорский, и некоторые другие25. Как было отмечено, эти положения противоречат требованиям ч. 5 ст. 152 УПК РФ, которая наделяет правом производства неотложных следственных действий не только орган дознания, но и следователя. При этом следователь вправе производить неотложные следственные действия только в том случае, если в ходе расследования уже возбужденного уголовного дела будет установлено, что данное дело ему не подследственно. Раскрывая положения названной правовой нормы, С.В. Супрун пришел к выводу, что неотложные следственные действия следователь вправе проводить по расследуемому делу, если изменение квалификации совершенного преступления вызвало изменение подследственности. В этом случае следователь производит неотложные следственные действия с целью закрепления следов преступления, после чего направляет уголовное дело руководителю следственного органа для решения вопроса о его передаче по 24 Стельмах В.Ю. Неотложные следственные действия: процессуальные проблемы назначения и производства // Академический юрид. журн. 2012. N 1. С. 15. 25 См., например,: Девятко А.Ю., Загорский Г.И., Загорский М.И. и др. Комментарий к Уголовнопроцессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под общ. ред. Г.И. Загорского. М., 2016; СПС "КонсультантПлюс"; Ведерникова О.М., Ворожцов С.А., Давыдов В.А. и др. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. В.М. Лебедев. М., 2014; СПС "КонсультантПлюс"; Чукаева О.А. Полномочия органа дознания по производству неотложных следственных действий // Законодательство и экономика. 2014. N 12. С. 67. 29 подследственности26. Развивая мысль упомянутого процессуалиста, отметим, что подследственность может измениться не только с точки зрения квалификации совершенного преступления, но и в связи с изменением места производства предварительного расследования, установлением точного статуса подозреваемого, обвиняемого, меняющего подследственность. На противоречивость данных норм УПК РФ обращает внимание и Н.А. Гусейнов. "Казалось бы, - пишет автор, - прямое указание закона на управомоченного субъекта указанной деятельности - орган дознания (ч.1 ст. 157 УПК РФ) - методологически точно расставляет акценты в этом вопросе: это еще одна форма дознания, ее самостоятельный вид. Однако нормы ч.5 ст. 152 УПК РФ колеблют заявленную достоверность приведенного вывода, ибо в этой норме субъектом производства неотложных следственных действий (по делу, которое ему не подследственно) указан уже следователь. При этом отсылки к нормам ст. 157 УПК РФ указанное правомочие следователя не содержит" 27. В анализируемой ситуации можно предположить, что, предоставляя органу дознания право возбуждать уголовные дела о преступлениях, по которым производство предварительного следствия обязательно, и производить по ним неотложные следственные действия, законодатель исходил из того, что орган дознания ближе по времени и месту к совершенному общественно опасному деянию, может первым обнаружить признаки такого преступления и приступить к обнаружению и закреплению его следов. Между тем в правоприменительной практике нередко признаки преступления, по которому обязательно производство предварительного следствия, обнаруживаются не органом дознания, а следователем. В связи с 26 Супрун С.В. Подследственность и полномочия по производству неотложных следственных действий // Уголовное право. 2009. N 6. С. 96. 27 Гусейнов Н.А. Латентная дифференциация дознания в уголовном судопроизводстве России по нормам УПК РФ // Рос. следователь. 2016. N 4. С. 18. 30 этим А.А. Арутюнян, Л.В. Васильев справедливо отмечают, что институт неотложных следственных действий в той же мере подлежит применению и в этом случае28. Такой же точки зрения придерживаются А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский, замечая при этом, что для следователей при производстве ими следствия в предусмотренных ст. 152 УПК РФ случаях институт производства неотложных следственных действий может применяться по аналогии29. При этом нормы УПК РФ устанавливают иное: следователь, получив сообщение о признаках преступления, уголовное дело по которому ему не подследственно, не вправе возбудить уголовное дело, а значит, и произвести неотложные следственные действия. По смыслу ч. 1 ст. 157 УПК РФ в данной ситуации следователь должен только уведомить о наличии признаков такого преступления орган дознания, который и должен решить вопрос о возбуждении уголовного дела, после чего произвести неотложные следственные действия. Не случайно для производства неотложных следственных действий УПК РФ установлен достаточно короткий срок - 10 суток. Е.Р. Пудаков по данному поводу замечает, что в этом находит отражение основной смысл неотложных следственных действий, которые должны проводиться без промедления30. В случае возбуждения уголовного дела и производства по нему неотложных следственных действий не органом дознания, а следователем, которому уголовное дело заведомо не подследственно, как предлагают А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский, полученные по делу доказательства будут признаны недопустимыми, поскольку получены с нарушением требований УПК РФ, устанавливающих правила подследственности. Таким образом, применением 28 закона по аналогии затронутую проблему разрешить Арутюнян А.А., Брусницын Л.В., Васильев О.Л. и др. Курс уголовного процесса / Под ред. Л.В. Головко. М., 2016; СПС "КонсультантПлюс". 29 Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ (постатейный) / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2009; СПС "КонсультантПлюс". 30 Пудаков Е.Р. Неотложные следственные действия в структуре предварительного расследования // Рос. следователь. 2007. N 1. 31 невозможно. Для ее решения необходимо расширить круг должностных лиц органов следствия, уполномоченных возбуждать уголовные дела и производить неотложные следственные действия по уголовным делам о преступлениях, по которым производство предварительного следствия обязательно, если даже данное дело подследственно следователю другого ведомства. Такое изменение УПК РФ будет отвечать законодательно закрепленной цели производства неотложных следственных действий, устранит противоречие норм ч. 5 ст. 152 и ч.1 ст. 157 УПК РФ, а также разрешит спор о возможности или невозможности применения положений ч. 1 ст. 157 УПК РФ по аналогии. Обобщая изложенное, можно предложить дополнения и изменения в УПК РФ, которые, на наш взгляд, позволили бы решить обозначенные проблемы. 1. Пункт 19 ст. 5 изложить в следующей редакции: "19) неотложные следственные действия - действия, осуществляемые органом дознания по возбужденному им предварительного расследования уголовному следствия уголовного делу, по обязательно, дела после которому а производство следователем установления в ходе обстоятельств, указывающих на подследственность данного дела другому следователю, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих немедленного закрепления, изъятия и исследования". 2. Пункт 2 ст. 149 изложить в следующей редакции: "2) следователь приступает к производству предварительного следствия, а по уголовным делам о преступлениях, по которым производство предварительного следствия обязательно, не подследственным ему, производит неотложные следственные действия и направляет уголовное дело руководителю следственного органа". 3. Часть 1 ст. 157 изложить в следующей редакции: "1. При наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, орган дознания, следователь в порядке, 32 установленном статьей 146 настоящего Кодекса, возбуждает уголовное дело и производит неотложные следственные действия". 4. Часть 2 ст. 157 дополнить пунктами 7, 8 и 9: "7) следователи Следственного комитета Российской Федерации - по уголовным делам о преступлениях, указанных в пункте 1 части второй статьи 151 настоящего Кодекса, а также о преступлениях, предусмотренных статьями 194 частями первой и второй, 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации; 8) следователи органов федеральной службы безопасности - по уголовным делам о преступлениях, указанных в пункте 2 части второй статьи 151 настоящего Кодекса, а также о преступлениях, предусмотренных статьями 194 частями первой и второй, 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации; 9) следователи органов внутренних дел - по уголовным делам о преступлениях, указанных в пункте 3 части второй статьи 151 настоящего Кодекса, а также о преступлениях, предусмотренных статьями 194 частями первой и второй, 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации". 5. Дополнить ст. 157 частью 2.1 следующего содержания: "2.1. При обнаружении производство следователем признаков предварительного преступления, следствия по обязательно, которому но не подследственного ему, в случае необходимости производства неотложных следственных действий он в порядке, установленном статьей 146 УПК РФ, возбуждает уголовное дело и производит неотложные следственные действия". 6. Часть 3 ст. 157 изложить в следующей редакции: "3. После производства неотложных следственных действий и не позднее 10 суток со дня возбуждения уголовного дела орган дознания, следователь направляет уголовное дело руководителю следственного органа в соответствии со статьей 149 настоящего Кодекса". 33 1.4. Судебный порядок получения разрешения на производство получения разрешения на производство следственного действия Судебный порядок следственных действий прописан в статье 165 УПК РФ. В соответствии со ст. 164 в случаях, предусмотренных пунктами 4 - 9, 10.1, 11 и 12 части второй статьи 29 УПК РФ, следователь с согласия руководителя следственного органа, а дознаватель с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производстве следственного действия, о чем выносится постановление. Ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления указанного ходатайства, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей.1 настоящей статьи. Рассмотрев указанное ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа. В исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложение ареста на имущество, указанное в части первой статьи 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения. В этом случае следователь или дознаватель не позднее 3 суток с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия 34 для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в срок, предусмотренный частью второй настоящей статьи, проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со статьей 75 УПК РФ. Итак, судебное постановление необходимо при производстве следующих следственных действий: осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; обыск и (или) выемка жилища; обыск в служебном помещении адвоката или адвокатском образовании; контроль и запись переговоров; эксгумация; получение сведений о расчетном счете в банке; получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами31. Если лицо, извещенное о времени рассмотрения ходатайства не появилось на заседании или не установлен собственник предмета, являющегося вещественным доказательством, то ходатайство рассматривается без данных лиц. Также в судебном заседании имеют право участвовать прокурор, следователь и дознаватель (ч. 3 статьи 165 УПК РФ). После рассмотрения ходатайства судья выносит постановление о разрешении или об отказе в производстве следственного действия. Отказ судья мотивирует. В исключительных случаях, когда необходимо провести следственные действия, при которых необходимо судебное постановление, незамедлительно, то действия могут быть проведены на основании постановления следователя или дознавателя без судебного решения. Статья 166 УПК РФ предусматривает общие требования, которые предъявляются к оформлению всех протоколов. Протокол следственного 31 Жеребятьев И.«Судебный порядок действий»//Уголовное право, 2005 г., С.89 разрешения на производство отдельных процессуальных 35 действия является наиболее универсальным и надежным средством закрепления хода и результатов следственного действия. Протоколы удостоверяют обстоятельства и факты, которые установлены при осмотре, освидетельствовании, предъявлении для опознания, следственном эксперименте. Протоколы составляются также при производстве допросов, очных ставок32. Ход и результаты управомоченным лицом в следственного протоколе. действия Протокол о фиксируются производстве следственного действия может осуществляться в ходе следственного действия или же после его окончания. Протокол может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств (компьютер). Перед началом следственного действия следователь должен разъяснить участникам их права и обязанности. В протоколе описываются все действия, которые производит уполномоченное лицо, в том порядке, в каком они осуществлялись. Также описываются выявленные обстоятельства при производстве следственного действия и излагаются заявления участвующих лиц. В протоколе указывается следующее: место и дата следственного действия (время начала и окончания следственного действия с точностью до минуты); должность, фамилия и инициалы уполномоченного лица, составившего протокол; ФИО каждого лица, которое участвовало в следственном действии. В необходимых случаях указывается также адрес проживания и другие данные лица. При производстве следственного действия может применяться стенографирование, фотографирование, аудио- и видеозапись. Следователь в протоколе делает об этом соответствующую пометку. Фотографические снимки, стенографическая запись, аудио- и видеозаписи хранятся при уголовном деле. Также могут применяться разнообразные технические 32 Манова Н.С. Российский уголовный процесс. Учебник. — М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К», 2010. С. 218. 36 средства (металлоискатели), которые направлены на поиск и изъятие доказательств. В протоколе указываются условия и порядок их использования, а также полученные результаты. Лица, участвующие в следственном действии, предупреждаются о применении таких средств. Протокол подписывается следователем и лицами, которые участвовали в производстве следственного действия. К протоколу прилагаются фотографические негативы и снимки, видеозаписи, планы, которые выполнены при производстве следственного действия, а также электронные носители информации33. Согласно ч. 9 ст. 166 УПК РФ в целях обеспечения безопасности определенного участника следственного действия следователь или дознаватель вправе не приводить в протоколе данные о его личности. Следователь с согласия руководителя следственного органа, дознаватель с согласия прокурора, выносит мотивированное постановление. В таком случае в постановлении указывается псевдоним участника и образец его подписи. Далее постановление помещается в конверт, который должен быть опечатан и приобщен к уголовному делу. В протоколе также должны быть обозначены данные о разъяснении участникам их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия. Статьей 167 УПК РФ установлен общий порядок удостоверения факта отказа от подписания или невозможности подписания протокола. Так в случае отказа лица следователь вносит запись в протокол, которая должна быть удостоверена подписью следователя, а также подписями защитника, законного представителя или понятых. Каждому участнику должна быть предоставлена возможность объяснить причину отказа. В случае если участник из-за проблем со здоровьем не может поставить подпись в протоколе, то ознакомление лица с протоколом производится при защитнике, 33 "Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 29.07.2017, с изм. от 14.11.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2017) 37 законном представителе или понятых, которые удостоверяют данный факт своими подписями. В соответствии со ст. 83 УПК РФ протокол следственного действия является доказательством. Для этого протоколы должны соответствовать требованиям, которые законодательством. предусмотрены Возникает конкуренция уголовно-процессуальным между протоколом и показаниями как самостоятельными видами доказательств. Верховный Суд РФ занимает такую позицию, что при проведении проверки показаний на месте доказательством выступает не протокол следственного действия, а показания соответствующих участников34. 34 Кальницкий В. В. Следственные действия : учеб. пособие / В. В. Кальницкий, Е. Г. Ларин. — Омск: Омская академия МВД России, 2015. С. 50. 38 Глава II Порядок производства отдельных следственных действий 2.1. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент Осмотр (ст. 176–178 УПК РФ) представляет собой комплекс познавательных действий, заключающиеся в непосредственном восприятии свойств, характерных признаков и связей объектов материального мира, с целью установить место происшествия, изучить обстановку, обнаружить следы преступления и предметы, а равно и других обстоятельств, которые указывают на совершение преступления или имеют значение для правильного решения уголовного дела35. В соответствии со ст. 176 УПК РФ осмотр производится с целью обнаружения следов преступления и выяснения иных обстоятельств, которые имеют значение для уголовного дела. Основанием для производства осмотра являются сведения о том, что в результате осмотра можно обнаружить информацию, которая может иметь значение для уголовного дела. Виды осмотра: осмотр места происшествия, трупа, местности, жилища, иного помещения, предметов, документов и животных производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Процессуальный порядок производства осмотра предусмотрен ст.176 – 178 УПК РФ. Осмотр проводится лично следователем. Если оперативная группа или другие сотрудники полиции прибыли на место происшествия раньше следователя, то они оцепляют место происшествия, сохраняя таким образом обстановку и расстановку предметов. Не дожидаясь следователя, оперативники выясняют личность потерпевшего, устанавливают очевидцев преступления. Следователь вправе привлечь к участию в осмотре подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля. При необходимости могут быть приглашены специалисты: криминалист, медик, инженер и т.д. 35 Манова Н.C. Уголовный процесс курс лекций / Н. С. Манова. - Москва: Эксмо, 2010. С. 169. 39 Осмотр жилища производится с согласия проживающих в нем лиц, но если они не согласны, то необходимо судебное решение. Осмотр помещения организации происходит в присутствии представителя администрации организации. В случае его отсутствия это отражается в протоколе. Осмотр трупа следователь производит с участием судебно – медицинского эксперта или врача. Если труп не опознан, то его фотографируют и регистрируют в геномной регистрации. Кремирование неопознанных лиц не допустимо. Эксгумация – извлечение трупа из места его захоронения.36 При необходимости эксгумации следователь выносит постановление и уведомляет об этом близких родственников покойника. Если родственники не согласны, то необходимо получение разрешения суда. Осмотр трупа может быть произведен до возбуждения уголовного дела (ч.4 статья178 УПК). Все расходы, связанный с эксгумацией возмещаются родственникам в порядке, установленном статьей 131 УПК РФ. При осмотре предметы, которые могут иметь отношения к делу, опечатываются, изымаются и заверяются подписью следователя. Все эти предметы должны быть предъявлены участникам осмотра. Ход и результаты осмотра отражаются в протоколе. В протоколе должны быть отражены все действия следователя, и все обнаруженное должно быть записано в мельчайших подробностях. Это необходимо в случаях, когда следователь впервые видит предмет и не может знать ни происхождение, ни наименование предмета. В таких случаях следователь детально описывает предмет и назначает экспертизу. В протоколе не должны отражаться версии и предположения следователя о событиях. В протоколе отражаются только факты и действия следователя. Различают следующие виды осмотра, которые могут быть произведены без судебного решения: Осмотр места происшествия. Под местом происшествия понимается участок местности, жилое и нежилое помещение, где были обнаружены 36 Словарь основных уголовно – процессуальных понятий и терминов/А.М. Баранов, Омск, 1987 г., С.24 40 следы преступления, предметы или документы, которые указывают на событие, имеющее значение для уголовного дела. Производство осмотра места происшествия допускается и до возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 176 УПК РФ). Осмотр местности. Производится только в том случае, если местность не является местом преступления. Например, для того чтобы найти пути подхода к преступлению и отхода от него. Осмотр предметов и документов. Должен быть произведен на месте следственного действия. Если данный осмотр затруднен или для него требуется длительное время, то предметы или документы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны и заверены подписями следователя и понятых. Данный осмотр в этом случае будет считаться самостоятельным видом следственного действия и будет производиться по месту расследования. Также в данном случае будет составлен дополнительный протокол. Осмотр помещений. Производится для осмотра помещений, которые не предназначены для проживания, для установления обстоятельств, которые имеют значение для уголовного дела. Производится осмотр помещения в присутствии представителя администрации организации. Если невозможно участия представителя об этом делается запись в протоколе. Процессуальный порядок осмотра. Процедура проведения осмотра регламентирована ст. 176-180 УПК РФ. Перед началом осмотра лицам, которые участвуют в следственном действии, должны быть разъяснены их права и обязанности, о чем в протоколе делается запись, которая должна быть подписана участвующими лицами. По общему правилу осмотр производится в дневное время. Но в случаях, которые не терпят отлагательств, осмотр может быть произведен и в ночное время. К производству осмотра следователем могут быть привлечены следующие участники: подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, понятые, специалисты, эксперты, свидетели. Изъятию подлежат только те объекты, 41 которые предположительно могут иметь значение для уголовного дела. Все обнаруженное и изъятое при производстве осмотра должно быть предъявлено участникам следственного действия. Ход и результаты осмотра фиксируются в протоколе. К протоколу также приобщаются изъятые предметы или документы. В протоколе должны быть указаны: место, дата и время осмотра; должностное лицо, которое производило осмотр; внешние условия осмотра; участники осмотра, а также факт разъяснения им их прав и обязанностей, и факт ознакомления их с протоколом; описание обнаруженных объектов в той последовательности, в которой они были обнаружены. Фотосъемка, видеозапись могут быть дополнительными средствами фиксации. Изготовленные далее фотоснимки, негативы должны быть удостоверены подписями понятых и следователя, и должны быть приобщены к уголовному делу. В современных условиях система следственных действий, производство которых санкционируется законодателем до возбуждения уголовного дела, подвергается перманентным корректировкам. При этом, пожалуй, лишь одно следственное действие этой системы начиная с 1963 года и по настоящее время не меняется и занимает прочные позиции. Речь идет об осмотре места происшествия. По-видимому, это связано с тем, что в реальной жизни вряд ли возможно дать объективную оценку первоначальной информации о преступлении, принять правильное решение о наличии (отсутствии) оснований для возбуждения уголовного дела, не осмотрев место происшествия, не сформировав в своем сознании общую картину произошедшего события. Очевидно, что это следственное действие является неотложным еще и потому, что с течением времени следы преступления могут видоизмениться либо утратиться вообще, что затруднит дальнейший процесс доказывания по уголовному делу. Как известно, наряду с осмотром места происшествия Уголовнопроцессуальный кодекс РФ регулирует еще несколько процессов осмотра, в том числе осмотр жилища. Данные следственные действия по формальным 42 основаниям, соблюдение которых необходимо для их проведения, существенным образом отличаются друг от друга. Так, осмотр жилища может быть проведен исключительно с согласия лиц, в нем проживающих, а при отсутствии такого согласия - на основании судебного решения, полученного в порядке ст. 165 УПК РФ (ч.5 ст. 177 УПК РФ). Для проведения осмотра места происшествия такого согласия не требуется. Между тем осмотр места происшествия в отличие от осмотра жилища может быть осуществлен до возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 176 УПК РФ). Однако нередко место происшествия и жилище по территориальному расположению совпадают друг с другом и возникает проблема, связанная с конкуренцией норм права. В этой ситуации актуализируется вопрос о том, какой нормой при проведении осмотра следует руководствоваться: положениями, которые регулируют порядок осмотра жилища, либо нормой, определяющей порядок осмотра места происшествия? Как отмечает А.С. Лизунов дискуссия по обозначенной выше проблеме в теории уголовного процесса ведется давно. В настоящее время наметилось два противоположных подхода к ее решению. Так, одни авторы указывают на то, что "за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ст. 164 УПК РФ), осмотр жилого помещения производится только с согласия проживающих в нем лиц, а при их на то возражениях - на основании судебного решения"37. Приведенная авторская позиция не предполагает никаких исключений, в частности, для случаев, когда осмотр места происшествия необходимо проводить в жилище38. Другие ученые считают, что осмотр жилища без согласия проживающих в нем лиц и без получения на его производство судебного решения возможен 37 Баев О.Я., Солодов Д.А. Производство следственных действий: криминалистический анализ УПК России, практика, рекомендации: Практ. пособие. 2-е изд., испр. и доп. М.: Эксмо, 2010. С. 58. 38 Лизунов А.С., Юнусов А.А. Некоторые проблемы проведения осмотра места происшествия в жилище до возбуждения уголовного дела // Современное право. 2018. N 2. С. 112 - 114. 43 в случае, если жилище является местом происшествия39. Анализ эмпирической составляющей указанной проблемы позволяет выделить еще одну (третью), компромиссную позицию в решении этого вопроса. Так, отсутствие в нормативных актах указания на невозможность проведения осмотра жилища на стадии возбуждения уголовного дела для следователей препятствием не служит, поскольку в ситуации, когда место происшествия расположено в жилище, следователи ссылаются на норму, разрешающую проведение осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела. При этом в большинстве случаев перед проведением такого осмотра получается согласие лиц, проживающих в жилом помещении, т.е. выполняется формальное условие, предусмотренное для осмотра жилища. Однако ситуация осложняется тогда, когда лица, проживающие в жилом помещении, своего согласия на осмотр не дают или, что встречается гораздо чаще, на момент осмотра эти лица попросту в жилом помещении отсутствуют и установить их местонахождение оперативно не представляется возможным. В этих условиях следователю в соответствии со ст. 165 УПК РФ по логике вещей необходимо обратиться в суд за получением разрешения на проведение осмотра жилища без согласия лиц, в нем проживающих. В качестве альтернативного варианта можно вынести постановление о проведении осмотра в жилище без согласия лиц, в нем проживающих, провести указанное следственное действие и затем уведомить об этом суд. Первого июня 2017 г. было принято Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 19 "О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных конституционных прав действий, граждан (статья связанных 165 УПК с ограничением РФ)" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 19)40. Пункт 1 данного Постановления 39 Зиновкина И.Н. Проверка заявления и сообщений о преступлениях: проблемы правового регулирования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015. С. 14. 40 URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_217688/ (дата обращения: 01.11.2017). 44 содержит перечень документов, которые должны быть представлены в обоснование ходатайства о проведении следственного действия. В их числе копии постановления о возбуждении уголовного дела и принятии уголовного дела к производству. Исходя из этого можно сделать вывод, что до принятия решения о возбуждении уголовного дела могут быть проведены только те следственные действия, на которые оперативный судебный контроль не распространяется. Дополнительные сложности в этом плане создает, как было уже отмечено выше, отсутствие в УПК РФ четкого указания на возможность проведения осмотра жилища до возбуждения уголовного дела. Более того, совершенно не исключено, что по результатам этого осмотра - если гипотетически предположить возможность его проведения в ходе доследственной проверки - будет принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела и такие документы, как постановление о возбуждении уголовного дела, и принятии его к производству, в принципе составляться не будут. Таким образом, следователю для того, чтобы получить формальное основание для проведения осмотра жилища без согласия лиц, в нем проживающих, ничего другого не остается, как сначала возбудить уголовное дело, по сути, нарушив тем самым ч.1 ст. 144 УПК РФ, предписывающую обязательность проведения проверки по каждому сообщению о совершенном либо готовящемся преступлении до принятия решения о возбуждении (отказе в возбуждении) уголовного дела, затем вынести постановление о проведении осмотра в жилище без согласия лиц, в нем проживающих (в случаях, не терпящих отлагательства), и только после этого провести сам осмотр. Сказанное свидетельствует о наличии пробела в положениях УПК РФ в этой части, требующего внесения в законодательство соответствующих изменений. Если в поисках решения данной проблемы встать на позицию тех ученых, которые полагают возможным разрешить проведение осмотра места происшествия в жилище без получения судебного решения, то с позиции 45 законодательной техники это предложение легко осуществимо. Заметим в этой связи, что ст. 25 Конституции РФ гласит: жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения. Как видим, конституционное требование, касающееся неприкосновенности жилища, не является абсолютным, оно может иметь определенные исключения, зафиксированные на уровне федерального законодательства. Так, ч.3 ст. 15 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции" допускает вхождение сотрудников полиции в жилое помещение граждан в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, а также: 1) для спасения жизни граждан и (или) их имущества, обеспечения безопасности граждан или общественной безопасности при массовых беспорядках и чрезвычайных ситуациях; 2) для задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления; 3) для пресечения преступления; 4) для установления обстоятельств несчастного случая. Однако попытки экстраполировать такой подход на процедуру осмотра места происшествия в жилище без согласия лиц, в нем проживающих, вызовут целый ряд отрицательных последствий. В частности, в условиях отсутствия четкого определения понятия недостаточности информации на производства месте, было о законодательная новация неприкосновенности где первоначальном приведет жилища. "место совершено к происшествия", этапе преступление, обесцениванию Вхождение досудебного такая принципа должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование, в жилые помещения вопреки воле лиц, в них проживающих, и без решения суда станет скорее правилом, чем исключением из него. Можно предложить два альтернативных варианта решения этой проблемы. Первый из них - он, на наш взгляд, является более предпочтительным - заключается в том, чтобы реализовать предлагаемую 46 отдельными учеными-процессуалистами концепцию упразднения стадии возбуждения уголовного дела41. И тогда обозначенные выше трудности и пробелы законодательства будут нивелированы сами собой. Второй подход - он может рассматриваться как временная мера заключается в том, чтобы закрепить в УПК РФ возможность проведения осмотра в жилище до возбуждения уголовного дела и внести соответствующие изменения в Постановлении Пленума ВС РФ N 19. Хотелось бы отметить проблему работы с электронными носителями информации при проведении следственных действий и оперативнорозыскных мероприятий. Она требует строгой регламентации в законе. На законодательном уровне решены далеко не все проблемные вопросы. Об этом свидетельствуют как многочисленные апелляционные и кассационные жалобы адвокатов по уголовным делам, так и неоднозначная практика принятия судебных решений. Рассмотрим некоторые из них. Участие специалиста при осмотре и изъятии электронных носителей информации. Согласно ч. 9.1 ст. 182 и ч.3.1 ст. 183 УПК РФ при изъятии носителей электронной информации участие специалиста обязательно, что вполне корреспондирует с общими положениями закона. В соответствии с ч. 1 ст. 58 УПК в случае применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела к участию в процессуальных действиях привлекается специалист. Это означает, что изъятие в ходе производства обыска или выемки электронных носителей без участия специалиста будет считаться нарушением требований УПК, т.е. эти доказательства, согласно п. 3 ч.2 ст. 75 УПК, будут признаны недопустимыми. Есть случаи, когда участие специалиста вполне оправданно в силу сложности предмета, попавшего в поле зрения следователя. Так, привлеченный специалист 41 Ф., к осмотру являющийся электронных начальником отдела систем навигации информационных Грачев С.А. Эффективное доказывание требует ликвидации стадии возбуждения уголовного дела // Актуальные проблемы предварительного расследования: Сб. науч. статей по итогам Всерос. науч.-практ. конф. / Под ред. С.А. Грачева. Н. Новгород, 2014. С. 46. 47 технологий и связи, защиты информации по г. Магнитогорску, пояснил, что "установленные на автомобилях системы GPS и ГЛОНАСС путем подключения к спутнику определяют координаты места нахождения и передают их в диспетчерский центр, где можно визуально наблюдать маршрут движения транспортного средства, скорость, места и продолжительность остановок. При возникновении неточностей может отображаться движение автомобиля не по дороге, а по домам. В случае ввода координат с навигатора приложение будет настроено, отражаются запросы о вводе градусов, минут и секунд. В случае ввода координат с клавиатуры компьютера обязательно нужно преобразовывать их с помощью алгоритмов и формул, широта и долгота будут состоять из двух частей, при необходимости требуется дополнительное введение символов" 42. Многим ученым и необходимость правоприменителям привлечения специалиста для ясно, что изъятия, техническая к примеру, мобильного телефона, цифрового фотоаппарата, mp3-плеера отсутствует, хотя по закону это считается обязательным. Представляется, что в этом случае надо шире использовать институт усмотрения следователя, который вправе самостоятельно определять ход расследования (п.3 ч.2 ст. 38 УПК РФ (п.3 ч.2 ст. 38 УПК). В связи с этим необходимо поддержать предложение А. Гузина и Ю. Валиевой о том, что ч. 9.1 ст. 182 т ч.3.1 ст. 183 и ч.3.1 ст. 183 УПК следует дополнить фразой: "Допускается изъятие электронных носителей информации без участия специалиста, если электронные носители информации изымаются целиком и изъятие производится без копирования содержащейся на них информации"43. В связи с неоднозначной правовой оценкой действий, связанных с осмотром мобильных телефонов, представляется необходимым в УПК определить основания ограничения конституционных прав физических лиц в конкретных случаях. 42 Апелляционное определение Челябинского областного суда от 10 мая 2017 г. по делу N 10-2012/2017. См.: Гузин А.Р., Валиева Ю.М. Проблемы регламентации собирания электронной информации в действующем законодательстве // Juvenis scientia. 2017. N 1. С. 35. 43 48 Распространение требований УПК к порядку проведения оперативнорозыскных мероприятий. Очень часто адвокаты указывают на схожесть регулирования отношений в оперативно-розыскной и уголовно- процессуальной деятельности. Казалось бы, существует очевидная разница: два разных основополагающих закона (Федеральный закон "Об оперативнорозыскной деятельности" и УПК РФ), разный режим правового регулирования, разные цели и задачи. Однако на практике все выглядит иначе. Так, на приговор Кыштымского городского суда Челябинской области сторона защиты подала жалобу, в которой указала, что обследование помещения при участии представителей общественности проведено с нарушением уголовно-процессуального законодательства и Закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Суд апелляционной инстанции ответил, что по смыслу закона для удостоверения хода проведения обследования жилища и результатов изъятия к участию привлекаются не менее двух дееспособных граждан, достигших возраста восемнадцати лет, не заинтересованных в результатах изъятия. Указанные требования закона сотрудниками правоохранительных органов нарушены не были. Довод осужденного об обязательном участии в процессе обследования жилища специалиста в случае изъятия информации, содержащейся на электронных носителях, также не может быть признан состоятельным, поскольку закон не требует обязательного участия специалиста при изъятии подобных предметов44. Все это свидетельствует об отсутствии единого представления у сторон и суда о ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также порядка использования их результатов в доказывании по уголовным делам. Но в то же время наблюдается тенденция к стиранию границ между уголовно-процессуальными и оперативно-розыскными способами получения 44 Апелляционное определение Челябинского областного суда по делу N 10-1306/2015. 49 доказательственной информации. Все это позволяет сказать, что вопросы, связанные с порядком обращения с электронными носителями информации при проведении следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, требуют большего внимания со стороны законодателя. Отсутствие подробной регламентации влечет недопонимание сторон и вносит противоречия в практику. Таким образом, при производстве осмотра используются различные методы, такие как наблюдение, вычисление, сравнение наблюдаемых объектов, экспериментирование, методы криминалистики. Значение результатов осмотра достаточно велико. Результаты осмотра помогают следователю определить правильное направление расследования, составить представление о происшествии, узнать личность преступника, его отличительные черты. Освидетельствование. Для обнаружения на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется производство судебной экспертизы, может быть произведено освидетельствование подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, а также свидетеля с его согласия, за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний. В случаях, не терпящих отлагательства, освидетельствование может быть произведено до возбуждения уголовного дела. Таким образом, освидетельствование – следственное действие, целью которого является обнаружение на теле человека особых примет, телесных повреждений, выявления состояния и иные признаки, имеющие значение для дела. Особые приметы - это врожденные или приобретенные аномалии анатомического строения человека (например, отсутствие пальца на руке, горб, шрамы); аномалии функционального характера (особенности походки, 50 речи, мимики); особенности кожного покрова (татуировки, пятна, бородавки и т.д.). Следы преступления – материальные изменения на теле человека в связи с событиями, явлениями. Следы преступления выражаются в виде пятен, следы различных веществ, следы крови, спермы, пота, волос, микрочастицы почвы, смазочные вещества, ржавчины и прочее. Не оставляет сомнения, что безусловными атрибутами тактики успешного проведения освидетельствования лица являются тактичное и уважительное отношение следователя к его личности, учет особенностей его образования, вероисповедания, национальных обычаев. Приняв такое решение, следователь составляет план проведения данного следственного действия. При подготовке плана в нем следует отразить: место и время следственного действия, состав участников освидетельствования, необходимости, использование тактические технических особенности средств проведения при конкретного следственного действия. Так, определяя место и время производства освидетельствования, необходимо учесть следующие правила: освидетельствование должно проводиться своевременно, поскольку следы, остающиеся на теле пострадавшего или лица, совершившего преступление, чаще всего имеют свойства временного характера. Выполнив подготовительные действия к производству освидетельствования, следователь переходит к основному или рабочему этапу следственного действия. На данном этапе он объявляет обследуемому лицу содержание постановления о производстве освидетельствования, разъясняет права и обязанности всем участникам следственного действия и порядок его проведения. Начав производство следственного действия, следователь должен выяснить данные присутствующих о при личности обследуемого, освидетельствовании предусмотренные УПК РФ права и обязанности. понятых лиц, и других разъяснить им 51 При непосредственном производстве освидетельствования следователь или приглашенный специалист последовательно осматривает открытые участки тела освидетельствуемого: голову, лицо, шею, кисти рук. При отсутствии необходимости полного осмотра осматривается конкретный интересующий следствие участок тела или орган. Как ранее нами было уже указано, в процессе освидетельствования для фиксации следов преступления может применяться фотографирование. Фиксируются отдельные участки тела, на которых непосредственно обнаружены следы преступления. При фотографировании небольших по размеру следов пользуются фотоаппаратом с удлинительными кольцами или с объективом соответствующего разрешения и масштабной линейкой. Обнаружив на теле обследуемого лица следы, которые возможно изъять, их, соответственно, изымают. Для изъятия обнаруженных следов преступления используют специальные инструменты, после чего изъятые следы упаковываются в пробирку или пакет согласно криминалистическим рекомендациям. Например, для изъятия следов крови используют марлевые тампоны, которыми протирают участки тела, где имеются обнаруженные следы, после чего тампоны просушиваются и упаковываются в отдельные пробирки. Если тампон своевременно не просушить, то кровь при этом может испортиться и быть не пригодной для экспертного исследования. После выполнения рабочего этапа освидетельствования в соответствии с требованиями ст. 180 УПК РФ следователь составляет протокол освидетельствования. При этом в законе, в частности в ч. 1 ст. 166 УПК РФ, указано, что протокол составляется как в ходе следственного действия, так и непосредственно после его окончания. К протоколу предъявляются общие требования, которые установлены ст. 166 УПК РФ. Протокол должен отражать: последовательность обследования; все обнаруженное при обследовании; время и условия проведения освидетельствования; факт применения технических средств. Согласно ч. 3 ст. 180 УПК РФ в протоколе должно быть указано, в какое время, при какой погоде и при каком 52 освещении проводилось освидетельствование. Согласно ч.1 статьи 179 УПК следователь может произвести освидетельствование свидетелей с их обвиняемого, согласия. Для подозреваемого, производства потерпевшего, освидетельствования следователь выносит постановление, которое является обязательным для освидетельствуемого лица. При освидетельствовании лица другого пола следователь не присутствует, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица. В этом случае освидетельствование производится врачом. Фотографирование, видеозапись и киносъемка в случаях, предусмотренных частью четвертой настоящей статьи, проводятся с согласия освидетельствуемого лица. Таким образом, целями проведения освидетельствования являются: - обнаружение на теле человека следов преступления, такие как: следы крови, грязи, следы борьбы с преступником; - обнаружение на теле человека особых примет (например, родимые пятна, тату); - обнаружение на теле телесных повреждений (ушибы, кровоподтеки, ссадины); - выявление состояния опьянения; - выявление вещественных доказательств (следы металлизации, краски, частиц крови). Как отмечает освидетельствования О.В. состоит Левченко: в том, доказательственное что обстоятельства, значение которые установлены осмотром тела человека и зафиксированы в протоколе освидетельствования, становятся доказательством по уголовному делу45. Следственный эксперимент. Следственный эксперимент – следственное действие, направленное на воспроизведение событий, действий и обстановки во время преступления. При следственном эксперименте 45 Левченко О.В. Отдельные следственные действия в структуре предварительного расследования: учебное пособие / О.В. Левченко; Оренбургский гос. ун-т. – Оренбург: ОГУ, 2016. С. 51. 53 выявляется последовательность событий, механизм появления следов, а также проверяется возможность совершения каких - либо действий. Для того чтобы произвести следственный эксперимент законно и обоснованно, необходимо соблюдать процессуальные и тактические условия. Рассмотрим тактические приемы. Так, следственный эксперимент должен производиться в максимально похожих условиях и обстановке, в которой исследуемое действие произошло: в месте, где происходило событие; в той же реконструированной обстановке; в то же время суток и в той же звуковой обстановке; использование похожих предметов. Чем больше сходства при следственном эксперименте, тем точнее полученный результат будет соответствовать реальным событиям. Вместе с тем при производстве эксперимента недопустимо: - полностью воспроизводить обстоятельства дела, так как это может привести к повторному преступлению; - проводить эксперимент с действиями, унижающие достоинство и честь участвующих в нем лиц; - проводить эксперимент с действиями, которые опасны для жизни и здоровья участников эксперимента; - неоднократное повторение следственного эксперимента; - учет не поддающихся реконструкции условий, которые влияют на результат опытных действий. Следственный эксперимент проводятся в три этапа: подготовительный, рабочий, заключительный. Подготовительный этап состоит из двух стадий: Первая стадия. Подготовка к проведению следственного эксперимента до выезда на место проведения. В ходе данной стадии следователь определяет место, время, участников, условия проведения и способ, составляет план, проводит организационные мероприятия. Вторая стадия. Подготовка к проведению следственного эксперимента по прибытия на место проведения. Следователь разъясняет права и 54 обязанности, уточняет место, реконструирует обстановку события, проверяет условия эксперимента. Во время рабочего этапа следователь спрашивает у участников эксперимента о недостатках в обстановке. Если есть заявления, то следователь приводит обстановку в соответствие. Затем следователь работает по составленному плану, корректирует действия участников эксперимента, следит за действиями понятых и других участников, консультируется со специалистами. В заключительной части результаты следственного эксперимента фиксируются в протоколе. В качестве вспомогательных средств фиксации используются фотосъемка, видеосъемка, составление схем. Дополнительные средства прилагаются к протоколу. После окончания следственный эксперимент подлежит оценке. К оценке включают: проверка целей, правильности проведения и последовательности проведения следственного эксперимента; оценка тактических приемов; сопоставление с другими доказательствами по делу. По мнению И.И. Сыдорук, следственный эксперимент – это самостоятельное действие, которое выполняется следователем для проверки и уточнения данных, которые имеют значение для дела, а также получения новых доказательств, производимое путем совершения опытных действий в условиях, которые максимально сходны с условиями, которые существовали в момент проверяемого факта, события46. Фактическим основанием для производства следственного эксперимента являются сведения о преступлении, которые имеют значения для уголовного дела, без проверки которых они не смогут быть установлены. Целями следственного эксперимента являются: установление восприятия лицом какого-либо факта, явления; установление в целом картины события или отдельных деталей события; установление последовательности совершаемого события; проверка версий, которые 46 Сыдорук И.И. Уголовный процесс: учеб. Пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция»/под ред. И.И. Сыдорука, А.В. Ендольцевой. — 4-е изд., перераб. и доп. — М.: ЮНИТИДАНА: Закон и право, 2012. С. 192. 55 выдвинул следователь по уголовному делу. Считаем, что при производстве следственного действия могут быть получены новые доказательства, несмотря на то, что статья 181 УПК РФ не содержит указания на такую цель. В ходе следственного эксперимента должны быть созданы максимально приближенные условия, которые приближены к тем, в которых происходило событие. Если это тактическое требование не было соблюдено, то результаты следственного эксперимента теряют какой-либо доказательственной значимости. Так, для проведения следственного эксперимента необходимы технические и организационные возможности, такими являются: инструменты, муляжи, манекены и т.д. По закону не требуется оформления решения о производстве следственного эксперимента, но в случаях, когда привлечено большое количество участников, использование общественного места, железнодорожного транспорта, целесообразно вынести постановление, в котором следователь должен обязать учреждения или должностных лиц оказать содействие. В следственном эксперименте необязательно должны присутствовать понятые. Согласно ч. 2 ст. 170 УПК РФ следователь сам решает, приглашать понятых или нет. Следователь вправе проводить при следственном эксперименте в необходимых случаях измерения, фотографирование, видео- и киносъемку, составлять планы и схемы, использовать технические средства обнаружения, фиксации и изъятия следов и вещественных доказательств. Следователь вправе привлечь к участию в следственном эксперименте подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля, а также специалиста и сотрудников органа дознания47. Результаты следственного эксперимента фиксируются в протоколе. Содержание и форма протокола должны отвечать общим требованиям, которые установлены в ст. 166 УПК РФ. Таким образом, можно отметить доказательственное значение осмотра. Состоит оно в том, что составленный 47 Манова Н.С. Уголовный процесс курс лекций / Н. С. Манова. - Москва: Эксмо, 2010. С. 175. 56 по его результатам протокол является одним из видов доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 74 и ст. 83 УПК РФ. Обнаруженные и изъятые при осмотре предметы (документы) могут быть признаны вещественными доказательствами. 2.2. Обыск. Выемка. Контроль и запись переговоров Обыск – следственное действие, с помощью которого обследуются помещения, иные места, лица с целью отыскания и изъятия орудий преступления, предметов, ценных бумаг, документов, имеющих значение для уголовного дела. В некоторых случаях обыск производится для обнаружения разыскиваемых лиц и трупов. Основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Обыск производится на основании постановления следователя. Обыск в жилище производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 УПК РФ. До начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве, а в случаях, предусмотренных частью третьей настоящей статьи, - судебное решение, разрешающее его производство. До начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск. 57 При производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества. Следователь принимает меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска. При производстве обыска во всяком случае изымаются предметы и документы, изъятые из оборота. При производстве обыска электронные носители информации изымаются с участием специалиста. Таким образом, следователь до начала обыска предлагает добровольно выдать предметы, документы, ценности, имеющие значение для дела. Если предметы были выданы, то следователь может не проводить обыск. Затем следователь разъясняет права и обязанности участников обыска. При производстве обыска обязательно наличие понятых. При производстве обыска жилища необходимо участие владельца помещения или совершеннолетнего члена семьи. Также имеют право присутствовать при обыске защитник, адвокат, лица чье помещение обыскивается. При производстве обыска следователь может вызывать специалиста. Специалист необходим при изъятии электронных носителей, вскрытия замков, для обнаружения следов преступления48. Во время обыска следователь вправе запретить участникам обыска покидать помещение, разговаривать между собой, звонить до окончания обыска. При производстве обыска составляется протокол. В протоколе указывается, где и в какое время происходил обыск, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, ценности, имеющие 48 Соловьев А. «Обеспечение обоснованности проведения осмотра жилища, обыска и выемки жилища», 2004г. С. 74 58 значение для дела. Все изъятые предметы точно описываются и заносятся в протокол. В случае попытки уничтожения предмета, в протоколе делается запись. Протокол подписывается участниками производства обыска и вручается лицу, в помещении которого производился обыск. Личный обыск как вид обыска производится без постановления при задержании лица или заключения под стражу. Личный обыск лица производит только лицо одного с ним пола в присутствии понятых и специалистов того же пола. Выемка – следственное действие, которое производится при необходимости изъятия предмета, документов, имеющих значение для дела. При этом необходимо точно знать, где они находятся. Выемка производится в порядке, установленном статьей 182 УПК РФ. Выемка предметов, содержащих государственную тайну, документов, содержащих информацию о вкладах, а также вещей, заложенных в ломбард, производится на основании судебного решения (ч.3 статья 183 УПК РФ). Электронную информацию по ходатайству владельца дайной информации специалист, в присутствии понятых копирует информацию на другой электронный носитель. Данное действие фиксируется в протоколе. До начала выемки следователь предлагает выдать предметы и документы, подлежащие выемки. После изъятия предмета в ломбарде в течение трех дней заемщика или поклажедателя уведомляют об этом. Виды выемки: выемка обычных предметов и документов; выемка документов и предметов, содержащих государственную тайну; выемка почтово – телеграфных отправлений; выемка вещей заложенных в ломбард. Выемке почтово – телеграфных отправлений посвящена статья 185 УПК РФ. При наличии оснований полагать, что предметы, документы, имеющие значение для уголовного дела, могут содержаться в бандеролях, посылках или других почтово – телеграфных отправлениях на них может быть наложен арест. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка производятся на основании судебного решения. 59 Следователь отправляет ходатайство в суд и указывает: фамилию, имя, отчество и адрес лица, почтово-телеграфные отправления которого должны задерживаться; основания наложения ареста, производства осмотра и выемки; виды почтово-телеграфных отправлений, подлежащих аресту; наименование учреждения связи, на которое возлагается обязанность задерживать соответствующие почтово-телеграфные отправления. При положительном ответе суда копия решения отправляется в соответствующее учреждение связи. Данное учреждение обязано задержать почтово – телеграфное отправление и незамедлительно уведомить об этом следователя. Следователь осматривает и производит выемку в учреждении связи. В необходимых случаях следователь может пригласить переводчика и специалиста. Во время всех действий составляется протокол, в котором указывается, кем и какие почтово – телеграфные отправления были подвергнуты осмотру и выемки. Также следователь вправе отменить арест с уведомлением об этом суда и прокурора, если данная мера отпадает. Следователь может отменить арест не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу. В последние годы в Уголовно-процессуальный кодекс РФ введен ряд процессуальных новелл, которые не только существенно изменили структуру процесса расследования и ее содержание, но и значительно увеличили возможности по раскрытию преступлений, прежде всего следственным путем. В то же время серьезно возросла роль организационных аспектов взаимодействия следователей и органов дознания. Подобные положительные изменения процесса расследования произошли благодаря трансформации некоторых оперативно-розыскных мероприятий в процессуальные следственные действия и значительному расширению возможностей, в том числе процессуальных, так называемой доследственной проверки49. 49 Разумеется, подобная трансформация никоим образом не повлияла на сохранение и использование этих оперативно-розыскных мероприятий в структуре Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Более того, соответствующие следственные действия и оперативнорозыскные мероприятия в зависимости от конкретной ситуации могут проводиться параллельно или 60 Рассмотрим лишь две процессуальные новеллы: во-первых, расширение содержания ст. 144 УПК РФ; во-вторых, включение в состав процессуальных действий получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Что касается других процессуальных новелл, прежде всего гл. 40.1 "Особый порядок принятия судебного решения при заключении судебного решения о сотрудничестве", то они заслуживают отдельного исследования не только с криминалистических и процессуальных позиций, но и с позиции уголовного права. В настоящее время в соответствии со ст. 144 УПК РФ следователь при проверке сообщения о преступлении вправе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном настоящим Кодексом, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта в разумный срок, производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствование, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов, давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий. Ранее проверочные документарных действия проверок, ревизий были и ограничены привлечением производством к их участию специалистов. Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 176 УПК РФ (в ред. от 18 декабря 2001 г.) в случаях, не терпящих отлагательств, разрешалось производство осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела. Следующая процессуальная новелла, оказывающая значительное положительное влияние на процесс раскрытия преступлений, связана с принятием Федерального закона от 1 июля 2010 г. N 143-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации", последовательно. 61 которым была введена ст. 186.1 "Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами" УПК РФ. При правильном использовании этой процессуальной нормы следователь получает сведения о соединениях между интересующими его лицами или их абонентскими устройствами, выявляет сообщников подозреваемого (обвиняемого), а также возможных свидетелей происшествия. При истребовании от оператора сотовой связи необходимой информации о соединениях следователь указывает конкретный период как в прошлом, так и в будущем. Получение информации предусмотрено на срок до шести месяцев. Оператор связи обязан направлять следователю соответствующую информацию по мере ее поступления, но не реже одного раза в неделю. Поступающая следователю информация содержит лишь технические сведения об устройстве, времени и продолжительности соединений. Иными словами, следователь получает от организации связи список соединений (звонков, SMS-сообщений и т.д.), состоявшихся по определенным абонентским номерам, а не фонограмму телефонных переговоров. (Для получения фонограммы переговоров необходимо использование следственного действия, предусмотренного ст. 186 "Контроль и запись переговоров" УПК РФ.) Технико-технологические механизмы рассматриваемого следственного действия основаны на обслуживании абонентских устройств базовыми (зональными) станциями, которые являются основными структурными элементами системы сотовой связи. Получение следователем необходимой по уголовному делу информации становится возможным, поскольку технические сведения о состоявшихся соединениях, непринятых вызовах в зоне действия (соте) базовой станции (зональной вышки), а также сведения о поддержании связи в режиме ожидания хранятся на серверах оператора сотовой связи. В соответствии с данными, содержащимися в постановлении следователя, оператор определяет, какая базовая станция обслуживала абонентов или абонентские устройства в месте происшествия с учетом 62 указанного времени, сообщает номера абонентов, абонентских устройств, находящихся в интересующем следователя районе, а также тип, количество и время установленных ими соединений и их продолжительность. Требования и поручения следователя, направленные оператору сотовой связи, основаны на ч. 4 ст. 21 УПК РФ и обязательны для исполнения. Рассматриваемое следственное действие обладает не только доказательственными, но и разведывательными возможностями. Так, технические средства оператора связи позволяют выявить, кто еще мог вести или пытался вести переговоры по абонентскому устройству. Более того, при определении места происшествия и точного времени совершения преступления следователь дает оператору сотовой связи задание установить абонентов, которые вели переговоры с места совершения преступления примерно в то же время. Для этого соответствующая организация связи осуществляет поиск в зонах действия ближайших (соседних) базовых станций, определяет полный список абонентов и абонентских устройств и передает его заказчику. Получив все перечисленные сведения, следователь направляет письменное поручение органу дознания для проведения необходимых оперативно-розыскных мероприятий, а сам приступает к производству следственных действий, нацеленных на установление подозреваемых и свидетелей, их телефонных номеров и других данных (место, время, длительность переговоров, направление движения абонентов и т.д.). Анализ информации о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами позволяет установить: а) лиц, участвующих в совершении преступлений; б) подозреваемых, которые вели переговоры с лицами, не участвовавшими в преступлениях; в) факты перемещения средств связи (абонентских устройств); г) свидетелей, которые могли видеть преступников и даже наблюдать некоторые обстоятельства преступного события, а также членов преступного формирования, не участвовавших в расследуемом эпизоде преступления. 63 Таким образом, технические средства оператора связи не только фиксируют сведения о соединениях конкретного абонентского номера, но и позволяют отследить все абонентские устройства, которые в определенное время находились в зоне оператора связи, и установить, в частности, что тот или иной абонент в названное время пересекал зоны действия различных базовых станций. Еще до введения в уголовно-процессуальное законодательство ст. 186.1 следователи могли в соответствии с ч. 4 ст. 21 УПК РФ требовать от операторов сотовой связи необходимую по уголовному делу информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Кроме того, существовала практика изъятия следователем необходимой информации с участием специалиста у оператора сотовой связи согласно ст. 183 УПК РФ. Необходимо отметить, что ранее в УПК РФ изъятие электронных носителей информации не было предусмотрено (ч.3.1 ст. 183), что ставило под сомнение возможность признания изъятых предметов и документов процессуальными доказательствами. Этим безусловно пользовались участники уголовного судопроизводства со стороны защиты, которые в опоре на чрезмерно широкое толкование п.3 ч.2 ст. 75 УПК РФ могли признавать полученную следователем информацию недопустимыми доказательствами. В то же время на основании п.3 ч.2 ст. 74 УПК РФ показания и заключение специалиста, участвовавшего в изъятии предметов, документов и электронных носителей, рассматриваются как доказательства. Введение законодателем такого следственного действия, как получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, устранило все упомянутые сомнения и неясности. Однако при производстве этого следственного действия нередко возникают трудности, обусловленные использованием преступниками украденных, потерянных сотовых телефонов или же приобретенных по чужим паспортам. В связи с этим установление виновных лиц требует больше времени и усилий. Так, по уголовному делу об убийстве К. было 64 обнаружено, что исполнитель убийства и его сообщник разговаривали по ранее похищенным ими сотовым телефонам. Один из телефонов прежде принадлежал гражданину, который, как было установлено, не имел никакого отношения к расследуемому убийству. Следователь немедленно организовал постоянный контроль и запись переговоров, ведущихся по этому телефону. Спустя несколько дней после убийства К. некой Н. был произведен вызов абонента; разговор был очень короткий, оба абонента говорили о какой-то покупке. Сотрудники органа дознания быстро установили личность Н., позднее был установлен и сам звонивший: им оказался ее любовник П.И. Голубев. Сразу же после задержания Голубев признался в совершении убийства и сообщил данные об остальных участниках преступления50. Хотя процессуальные доказательства не имеют и не могут иметь заранее установленной силы, следственное действие, предусмотренное ст. 186.1 УПК РФ, во многих ситуациях, обусловленных поиском и выявлением виновных лиц, свидетелей, направлением движения скрывающихся подозреваемых, выполнением других сложных задач, позволяет наиболее эффективно и быстро достичь успеха. Кроме того, данное процессуальное действие требует от следователей творческого подхода к его производству, умелого использования всех его тактических и доказательственных качеств, которые особенно ярко проявляются при его производстве совместно с другими процессуальными действиями, такими как контроль и запись переговоров, личный обыск, обыск в помещении или в каком-либо ином месте, предъявление для опознания, а также совместно с некоторыми оперативно-розыскными мероприятиями, прежде всего наблюдением, отождествлением личности, прослушиванием телефонных переговоров, снятием информации с технических каналов связи. Разумеется, структура и состав тактической операции зависят от конкретных следственных ситуаций, которые возникают в процессе 50 Уголовное дело по обвинению Феофанова, Голубева и других // Архив Свердловского областного суда за 2008 г. 65 раскрытия и расследования уголовных дел. Включение следственного действия, предусмотренного ст. 186.1 УПК РФ, придает логическую законченность многим тактическим операциям, производимым по различным категориям уголовных дел, и существенно повышает их результативность. Контроль направленные и на запись контроль переговоров и запись – следственные переговоров действия, обвиняемого, подозреваемого, и других лиц, которые могут иметь сведения, имеющие значение для уголовного дела. Производство по контролю и записи переговоров осуществляется на основании судебного решения. Однако в случае наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других действий в отношении потерпевшего, свидетеля и его близких, контроль и запись переговоров осуществляется на основании письменного заявления данных лиц. В ходатайстве о производстве контроля и записи переговоров следователь указывает: уголовное дело, при производстве которого необходимо применение данной меры; основания, по которым производится данное следственное действие; фамилия, имя и отчество лица, чьи телефонные и иные переговоры подлежат контролю и записи; срок осуществления контроля и записи; наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи. При производстве контроля и записи переговоров должна соблюдаться конспирация. На следователя ложиться обязанность установить, какими средствами связи пользуются преступники, а так же определить условные обозначения, которыми пользуются преступники. Производство контроля и записи переговоров может быть установлено на срок до 6 месяцев. В течение всего производства следователь может проверять результаты контроля. При производстве составляется протокол, в котором указывается дословно вся фонограмма, которая имеет отношение к делу. С протоколом могут ознакомиться лица, чьи телефонные переговоры записывались. Фонограмма в полном объему приобщается к делу как вещественное 66 доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, где обеспечивается ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания. При основании, что информациях о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значении для следствия, допускается ее получение на основании судебного решения. В ходатайстве производстве следователь которого указывает: необходимо выполнить уголовное данное дело, при следственное действие; основания, по которым производится данное следственное действие; период, за который необходимо получить соответствующую информацию, и (или) срок производства данного следственного действия; наименование организации, от которой необходимо получить указанную информацию. После положительного решения суда следователь обращается в организацию, осуществляющую услуги связи. Данная организация фиксирует информацию на любом носителе и предоставляет следователю в опечатанном виде с письмом, в котором указывается период, за который она представлена. Срок производства – до 6 месяцев. Организация осуществляющая, услуги связи на протяжении всего срока производства не реже одного раза в неделю отправляет информацию о соединениях абонентов. При производстве составляется протокол. Следователь проверяет результаты производства совместно со специалистом. Все документы, содержащие информацию о соединениях между абонентами, приобщаются к делу как вещественное доказательство. 2.3. Допрос. Очная ставка Допрос - это урегулированное процессуальным законом, следственное действие, которое состоит в получении уполномоченным должностным лицом показаний от допрашиваемого лица об известных обстоятельствах, которые могут иметь значение для уголовного дела. ему 67 Материальным основанием проведения допроса являются данные, которые указывают на то, что лицо обладает какой-либо информацией, которая имеет значение для расследования уголовного дела. В зависимости от процессуального положения допрашиваемого лица УПК РФ различает допрос: подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, специалиста, эксперта. Допрос проводится по месту производства предварительного следствия. Следователь вправе, если признает данное необходимым, провести допрос в месте нахождения допрашиваемого51. В случае необходимости допрос может быть произведен в жилище допрашиваемого, в местах лишения свободы, по месту работы и т.д. Проводить допрос в месте нахождения допрашиваемого или не проводить является правом следователя. Производство допроса только в единственном случае может быть обязательно произведено по месту нахождения подозреваемого лица – если проведение допроса по месту производства предварительного следствия недопустимо вследствие угрозы здоровью или жизни допрашиваемого лица или других лиц. Лицо, которое подлежит допросу, вызывается повесткой, в которой указывается следующее: кто и в каком качестве вызывается на допрос; к кому вызывается лицо, и по какому адресу будет проводиться допрос; дата и время явки на допрос; последствия неявки лица без уважительной причины на допрос. Повестка вручается лицу под расписку. Также повестка может быть передана лицу с помощью средств связи. Если лицо временно отсутствует и не может лично принять расписку, то расписка вручается совершеннолетнему члену его семьи, либо передается по месту его работы. Вызываемое лицо должно предупредить следователя, что не сможет явиться на допрос. В случае неявки на допрос без уважительной причины лицо может 51 "Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 29.07.2017, с изм. от 14.11.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2017) 68 быть подвергнуто приводу либо к нему могут быть применены иные меры процессуального принуждения, которые предусмотрены ст. 111 УПК РФ. Лицо, которое не достигло 16 летнего возраста, вызывается на допрос через его родителей (законных представителей) либо через администрацию по месту его работы или учебы. Другой порядок вызова этих лиц допускается лишь в случае, когда это обусловлено обстоятельствами дела. Военнослужащий вызывается на допрос через командование воинской части (ст. 188 УПК). Подозреваемые, обвиняемые, которые содержатся под стражей, вызываются на допрос через администрацию следственного изолятора52. Рассматривая вопросы совершенствования предварительного следствия нашей страны, отметим, что отчасти длительность досудебного производства по уголовным делам связана с недостаточным использованием современных научно-технических достижений. Речь, в частности, идет о видеоконференцсвязи, активно применяемой на судебных стадиях (см. ч. 4 ст. 240, ст. 278.1, ч.2 ст. 389.12, ч. ст. 401.13. УПК РФ), однако, незаслуженно забытой законодателем по отношению к производству предварительного расследования. Между тем, по оценкам ученых, следователи и дознаватели не менее остро нуждаются в возможности дистанционного получения показаний. С.А. Новиковым приводятся следующие весомые аргументы в пользу использования видеоконференц-связи в ходе предварительного расследования: 1) это будет способствовать осуществлению уголовного судопроизводства в разумный срок; 2) такая форма дачи показаний в большинстве случаев удобнее для самих допрашиваемых лиц; 3) использование видеоконференц-связи станет мерой, направленной на повышение достоверности даваемых показаний и может способствовать большей откровенности лиц, опасающихся посткриминального воздействия; 52 Вандышев В.В. Уголовный процесс. Общая и Особенная части: учебник для юридических вузов и факультетов. М.: Контракт, Волтерс Клувер, 2010. С. 284. 69 4) следователю проще будет использовать дополнительное средство фиксации показаний - видеозапись, что затем позволит суду и сторонам убедиться в добровольности дачи показаний и в точности их отражения в протоколе; 5) это сблизит нашу страну с другими государствами, где уже предусмотрен дистанционный допрос, и позволит российским следователям в рамках запросов о правовой помощи лично допрашивать лиц, находящихся за пределами России53. При осуществлении допроса следователь не вправе задавать наводящие вопросы. Под наводящим вопросом следует понимать такой вопрос, в содержании которого уже присутствует ответ. Если следователь задал такой вопрос, протокол допроса может быть признан недопустимым доказательством. Допрашиваемое лицо может пользоваться документами или записями в ходе досмотра. Следователь не вправе обязывать допрашиваемое лицо пользоваться документами или записями. Допрос не может длиться непрерывно более 4 часов, он может быть продолжен только после перерыва. Допрос в общей сложности не может превышать 8 часов в день. Допрос несовершеннолетних лиц не может продолжаться непрерывно более двух часов, а в общей сложности - более четырех часов в день (ч. 1 ст. 425 УК РФ). Универсальным средством фиксации результатов допроса служит протоколирование. Протокол допроса должен соответствовать требованиям, которые предусмотрены ст. 166 УПК РФ. В соответствии со ст. 190 УПК РФ показания записываются от первого лица. По возможности показания записываются дословно, то есть с сохранением каких-либо специфических слов и выражений, которые присущи языку допрашиваемого лица. Вопросы следователя и ответы допрашиваемого лица записываются в той последовательности, в которой они задавались в ходе допроса. Если в допросе участвовали эксперт, 53 См.: Новиков С.А. Допрос с использованием систем видеоконференцсвязи: завтрашний день российского предварительного расследования // Российский следователь. 2014. N 1. С. 2 - 3. 70 специалист, защитник, то заданные ими вопросы тоже записываются в протокол. Следователь также вправе предоставить допрашиваемому лицу возможность самому записывать свои показания полностью или частично. В протоколе отражается факт предъявления допрашиваемому лицу вещественных доказательств. Изготовленные схемы, рисунки, чертежи допрашиваемым лицом, которые дополняют его показания, приобщаются к протоколу допроса. Важное значение имеют правила удостоверения протокола допроса. Допрашиваемое лицо может ознакомиться с протоколом путем личного прочтения, либо ему его оглашает следователь. Допрашиваемый вправе просить о внесении в протокол замечаний о ходе допроса, дополнений и поправок. После ознакомления с протоколом допрашиваемый удостоверяет показания и их правильность своей подписью, подписывает каждую страницу протокола. Также протокол подписывает следователь и участники допроса. Если допрашиваемый отказывается подписать протокол допроса, то следователь делает об этом отметку в протоколе, который также удостоверяют подписью другие участники допроса. Если допрашиваемый в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол допроса, то протокол удостоверяется подписью законного представителя, понятых, защитника с указанием причины, почему допрашиваемое лицо не могло подписать протокол. По инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого в ходе проведения допроса могут быть проведены аудио- или видеозапись, фотографирование. Ход и результаты производства следственного действия могут быть запечатлены на кинопленку. В отличие от видеопленки, кинопленка должна быть еще проявлена. Только после этого она может быть помещена в материалы уголовного дела54. 54 Рыжаков А.П. Допрос: основания и порядок производства / А.П. Рыжаков. — М.: Издательство Дело и Сервис, 2013. С. 66. 71 При производстве допроса составляется протокол. В протоколе все показания записываются от первого лица, и по возможности дословно. Все показания записываются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса. Если при допросе использовались аудиозаписи и видеозаписи, то это отражается в протоколе. Допрос проводится по месту производства предварительного следствия. Факт ознакомления с протоколом и правильность записи удостоверяется подписью допрашиваемого. Если допрашиваемый отказывается подписывать протокол, то данный факт удостоверяется в протоколе.55 Очная ставка необходима при условии, если в показаниях ранее допрашиваемых имеются противоречия. Во время очной ставки следователь спрашивает у каждого из участников очной ставки, в каких они отношениях и знают ли они друг друга. Допрашиваемые поочередно дают показания по обстоятельствам, для выяснения которых проводится очная ставка. Во время очной ставки допрашиваемые могут задавать друг другу вопросы. В ходе очной ставки следователь представляет вещественные доказательства, в случае отказа от дачи показаний или после дачи показаний, то предоставляются просмотру ранее полученные показания. В протоколе указываются все показания в той очередности, в какой они давались. 2.4. Опознание. Проверка показаний на месте Предъявление для опознания – следственное действие, сущность которого заключается в предложении опознающему лицу узнать предъявляемый объект по приметам, о которых он раннее давал показания в ходе допроса56. 55 56 Тактика допроса, Кальницкий, 2004 г. С. 201 Лебедев В.М. Уголовный процесс: учебник для вузов / под ред. проф. В.М. Лебедева. С. 419. 72 Целью осуществления предъявления для опознания является установление наличия или отсутствия отождествления. Для опознания могут быть предъявлены люди, животные, птицы, предметы, документы, трупы (в натуре, по фотографиям). УПК РФ не запрещает проведение опознания по голосу человека (высоте, тембру), но только в тех случаях, если голос человека обладает существенной индивидуальностью. Фактическим основанием производства опознания являются данные, которые дают основание полагать, что опознающее лицо, сможет опознать какой-либо объект, которое он раннее видел. Постановление о производстве опознания не требуется. Условиями производства опознания являются: - предварительный допрос опознающего лица о тех обстоятельствах, при которых он наблюдал объект, об особенностях объекта; - проведение опознания может быть осуществлено только после возбуждения уголовного дела; - опознание может производить только уполномоченное на то лицо; - перед началом проведения опознания опознающий не должен видеть опознаваемого; - каждое опознаваемое лицо должно быть предъявлено для опознания по отдельности. Опознающими являются лица, которым предъявляются для опознания другие объекты или лица. Согласно ч. 1 ст. 193 УПК РФ такими лицами могут быть: подозреваемые, обвиняемые, потерпевшие и свидетели. В предъявлении для опознания также помимо следователя и данных лиц должны также обязательно присутствовать понятые (ч. 1 ст. 170 УПК РФ). Может участвовать также защитник обвиняемого или подозреваемого, адвокат, в некоторых случаях – законные представители несовершеннолетних лиц и переводчик. Лицо опознаваемого лица предъявляется опознающему участнику вместе с другими лицами, которые должны быть по возможности сходными с 73 опознаваемым. Общее число лиц, которые предъявляются для опознания, не может быть менее трех. Их, конечно, может быть больше, так как это положительно повлияет на объективность опознания. Данное правило не распространяется для проведения опознания трупа. Для проведения опознания должны быть осуществлены такие условия, которые обеспечат опознающему лицу возможность внимательно осмотреть предъявляемых ему для опознания лиц. К таким условиям относятся: предъявление достаточного времени для осмотра опознаваемых лиц, в том числе в разных позах и положениях, хорошее освещение. В ходе предварительного допроса следователь обязательно должен задать вопрос опознающему лицу о том, сможет ли он опознать лицо или объект и желает ли он участвовать в опознании данного лица или объекта. Перед началом опознания следователь предлагает занять опознаваемому лицу место среди предъявленных для опознания лиц, о чем делает запись в протоколе. Опознаваемое лицо не должно выделяться среди других предъявляемых для опознания лиц одеждой, прической или иными признаками. Одежда по возможности должна быть схожа с той, в которой его наблюдало опознающее лицо. После этого следователь приглашает на проведение опознания опознающего. Следователь должен разъяснить права и обязанности опознающему лицу, о чем делается пометка в протоколе, а затем спросить, узнает ли он кого-либо из опознаваемых лиц. В случае если опознающий дает отрицательный ответ, следователь выясняет насколько он уверен в безошибочности своего ответа. Если опознающий дал положительный ответ, то следователь просить указать на опознанное лицо и объяснить, по каким приметам он опознал данное лицо. Опознанное лицо должно представиться, и ему предоставляется право выразить отношение к факту его опознания. Если невозможно предъявить лицо для опознания, опознание может быть произведено по фотографии лица. Общее число фотографий не может быть менее трех. Если у следователя есть возможность предъявить 74 гражданина вживую, а не его фотографию, должен предъявляться человек. Исходя из судебной практики, в результате производства опознания по фотографиям, когда не было препятствий для опознания лица, протокол опознания не может быть признан допустимым доказательством57. Если очевидец опознание по запомнил голос подозреваемого, производится данным признакам. Данное опознание целесообразно проводить тогда, когда опознаваемый закрывал лицо (например, был в маске). Опознание по голосу организуется так, чтобы опознающий не видел опознаваемых, но мог слышать их голоса. Для этого они вместе с понятыми размещаются в смежном помещении, где и произносят обусловленные фразы58. Если опознающим лицом является потерпевший или свидетель, то следователь предупреждает данных лиц, об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Следователю запрещено задавать наводящие вопросы опознающему лицу. Чтобы обеспечить безопасность опознающего лица, предъявление лица для опознания по решению следователя может быть произведено в условиях, которые исключают визуальное наблюдение опознающего опознаваемым. В данном случае понятые находятся в месте нахождения опознающего59. По окончании опознания в соответствии со ст. 166 УПК РФ составляется протокол. В протоколе детально описывается внешность предъявленных к опознанию лиц, а также записываются дословно показания опознающего. Если предъявление лица для опознания проводилось в условиях, которые исключают визуальное наблюдение опознаваемым опознающего, то это отмечается в протоколе (ч. 9 ст. 193 УПК РФ). Также фиксируются данные о применении технических средств. При проведении 57 Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 13 декабря 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 6. 58 Ищенко Е.П. Криминалистика: учебник / Е.П. Ищенко. – 3-е изд., испр. и доп. – М.: Юридическая фирма «Контракт»: Волтерс Клувер, 2011. С. 302. 59 "Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 29.07.2017, с изм. от 14.11.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2017). 75 предъявления для опознания эффективно применение видеосъемки, которая может наглядно зафиксировать соблюдение требований уголовно- процессуального закона. Проверка показаний на месте регламентируется статьей 194 УПК РФ. Цель проверки показаний на месте – допрашиваемое лицо воспроизводит на месте обстановку и обстоятельства исследуемого события, указывает на предметы, следы, демонстрирует определенные действия. Вмешиваться в ход проверки запрещается. Лицу после дачи показаний могут задаваться вопросы. Не допускается проводить проверку показаний сразу дух лиц. Допрос, очная ставка, опознание и проверка показания имеют особенности при производстве с участие несовершеннолетних. Если несовершеннолетнему исполнилось шестнадцать лет, то наличие педагога или психолога необязательно, при необходимости их вызывает следователь.60 Потерпевший и свидетель до шестнадцати лет не предупреждается об ответственности за дачу ложных показаний, однако указывается необходимость говорить правду. Следователь вправе запретить представителям несовершеннолетнего участвовать в допросе и вызвать другого законного представителя. Видеозапись или несовершеннолетний киносъемка потерпевший при или допросе обязательна, свидетель, его если законные представитель не против. 2.5. Производство судебной экспертизы Судебная экспертиза – следственное действие, представляющее собой исследование, назначаемое следователем, а в отдельных случаях судом, проводимое экспертом для получения доказательств по делу. 60 Романюк Н.С. Особенности допроса отдельных участников уголовного судопроизводства, 2000г. - С.45 76 Судебную экспертизу проводит государственный эксперт и иные лица, которые имеют специальные знания. Следователь ознакомляет потерпевшего, обвиняемого, подозреваемого, защитника с постановление о назначении судебной экспертизы. Судебная экспертиза свидетелей проводится с их согласия. Судебная экспертиза возможна до возбуждения уголовного дела. Судебная экспертиза обязательно назначается, если необходимо установить причины смерти, характер и степень вреда, причиненного человеку, психическое и физическое состояние человека, возраст подозреваемого, обвиняемого, если есть сомнения в правильности возраста. Следователь может присутствовать на судебной экспертизе и получать разъяснения по действиям эксперта. При производстве судебной экспертизы лица, подвергающиеся экспертизе вправе: знакомится с постановление о назначении судебной экспертизы; ходатайствовать об изменении места проведения экспертизы; ходатайствовать о привлечении другого эксперта с указание места проведения экспертизы; ходатайствовать о дополнении вопросов к эксперту; знакомиться с заключение эксперта. Виды судебных экспертиз: комиссионная и комплексная. Комиссионная экспертиза – экспертиза, которую выполняют два эксперта одной специализации. В случае если мнения экспертов различны, то они записывают отдельные заключения. В случае если мнения совпадают, то ими составляется единое заключение. Комплексная экспертиза – экспертиза, в которой участвуют различные эксперты разных специальностей. В начале производства судебной экспертизы следователь направляет постановление с экспертное учреждение, в котором будет проводиться экспертиза. После этого руководитель экспертного учреждения назначает эксперта и уведомляет об этом следователя. Бывают случаи, что руководитель экспертного учреждения возвращает постановление, так как у него нет нужного оборудования или эксперта. Есть случаи, когда и сам 77 эксперт отказывает от проведения экспертизы в связи с незнанием или недостаточности материалов для работы. При назначении судебной экспертизы подозреваемого или обвиняемого могут при необходимости поместить в медицинское учреждение в стационарных условиях61. При помещении в медицинскую организацию срок, в течение которого ему необходимо предъявить обвинение, прерывается до получения заключения эксперта. В заключении эксперта указываются: дата, место, время производства экспертизы; должностное лицо, назначившее судебную экспертизу; основания производства экспертизы; сведения об учреждении, проводящий экспертизу, а также данные о том, кто проводил экспертизу; вопросы и объекты исследования, поставленные перед экспертом; данные лиц, присутствующих при производстве следственной экспертизы; результаты исследования. В случае установки экспертом обстоятельств, по поводу которых не были поставлены вопросы эксперту, то эксперт вправе указать их в заключении. Составной частью заключения также являются фотографии, графики, схемы и т.п. Они прикрепляются к заключению эксперта. Согласно статье 205 УПК РФ, следователь вправе подать ходатайство о допросе эксперта с целью разъяснения данного им заключения. Однако эксперт может отказаться от дачи показаний, в случае если полученные сведения не относятся к предмету данной судебной экспертизы. Протокол составляется в соответствии со статьями 166 и 167 УПК РФ. Заключение эксперта или сообщение о невозможности дать заключение, а также протокол допроса предоставляются следователем потерпевшему, обвиняемому, подозреваемому. Следователь во время передачи разъяснение 61 Следственные действия В Российском уголовном процессе/Учебное пособие под ред. Смирнова, Юриспруденция, Санкт – Петербург, 2004 г. – С.110 78 право ходатайствовать о назначении дополнительного или повторного заключения62. Дополнительная и повторная экспертиза назначается в случае неясности или не полноте экспертизы, а также при возникновении новых вопросов. Если заключение эксперта подвергается сомнению, то назначается повторное заключение и назначается другой эксперт. Дополнительная и повторная экспертиза назначаются и производятся в соответствии со статьями 195 – 205 УПК РФ. Отметим, что в Российской Федерации процедура назначения и производства судебной экспертизы регулируется в целом двумя основными законами: Уголовно-процессуальным кодексом РФ и Федеральным законом от 31 мая 2001 г. N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Следует признать, что судебная экспертиза производится практически по каждому уголовному делу63, а заключение эксперта считается одним из наиболее объективных доказательств. Из года в год количество экспертиз, производимых в экспертнокриминалистических подразделениях системы МВД РФ, растет, так же как и увеличиваются случаи использования знаний специалиста в ходе производства следственных действий. В подтверждение сказанного приведем некоторые статистические данные. В 2016 г. с участием сотрудников экспертно-криминалистических подразделений системы МВД РФ было произведено более 3,4 млн процессуальных действий и проведено около 4,5 млн оперативно-разыскных мероприятий. С участием специалистов осматривались места происшествий: было произведено 1,2 млн осмотров, что на 1,4% больше по сравнению с 2015 г. При этом в 83,3% случаев изымались следы и другие вещественные доказательства. Произведено 411 строительнотехнических экспертиз, а также впервые - 101 радиотехническая. По сравнению с 2015 г. на 21,1% возросло количество выполненных 62 Уголовный процесс: учебник/ А. В. Смирнов, К. Б. Калиновский под ред. Смирнова А.В., 2008 г., С.26 Авторы имеют в виду не какой-то конкретный вид экспертизы, а в целом любые экспертизы, которые могут быть назначены в ходе производства по уголовному делу. 63 79 компьютерных экспертиз, на 1,9% - исследований ДНК, на 14,9% - экспертиз наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, сильнодействующих и ядовитых веществ, на 7,8% увеличилось производство пищевых экспертиз, на 38,8% - экспертиз спиртосодержащих жидкостей64. Важная роль в регулировании назначения и производства судебных экспертиз, в том числе и в ходе досудебного производства, по праву принадлежит нормам главы 27 УПК РФ "Производство судебной экспертизы", а также положениям ст. 57 УПК РФ. Отметим, что нормы указанной главы достаточно полно и детально регламентируют порядок производства судебных экспертиз (ст. ст. 195-196, 199-202 УПК РФ), права экспертов (ст. 57 УПК РФ), участников уголовного судопроизводства (ст. 198 УПК РФ), полномочия субъектов расследования (ст. 197 УПК РФ). Вместе с тем в правоприменительной практике встречаются проблемные ситуации, разрешение которых позволит совершенствовать данный сегмент уголовно-процессуальной деятельности. Главным образом в преобразовании нуждается та часть процессуальной процедуры при назначении экспертизы, которая напрямую касается прав граждан, попавших в сферу уголовного судопроизводства. Анализ правоприменительной практики позволил установить, что нередки случаи, когда следователи, используя законодательное несовершенство, знакомят с постановлением о назначении экспертизы участников процесса как до производства экспертизы, так и после нее, объединяя таким образом две процедуры: ознакомление с постановлением о назначении экспертизы и с ее результатом (т.е. с заключением эксперта). Следует признать, что подобная практика лишает обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего реализации ими прав, предусмотренных ст. 198 УПК РФ: возможности задать вопросы эксперту, которые были бы ими сформулированы, заявить отвод эксперту, ходатайствовать о производстве 64 Годовой отчет о ходе реализации и оценке эффективности государственной программы "Обеспечение общественного порядка и противодействие преступности" за 2016 год. URL: https://МВД.РФ. 80 экспертизы в ином экспертном учреждении и других. В разрешении рассматриваемой ситуации следует учитывать позицию Конституционного Суда Российской Федерации, выраженную в его Определении от 15 ноября 2007 г. N 762-О-О65, где сказано, что ознакомление подозреваемого, обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы после ее производства должно расцениваться как недопустимое нарушение права на защиту, принципа состязательности и равноправия сторон. Решение обозначенной проблемы видится нам в том, чтобы внести изменения в ч. 3 ст. 195 УПК РФ положением следующего содержания: "Следователь знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника, потерпевшего, его представителя и разъясняет им права, предусмотренные статьей 198 настоящего Кодекса, до начала производства экспертизы. Об этом составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением". Далее. Ознакомившись с постановлением о назначении экспертизы, участникам процесса порой требуется дополнительное время для того, что сформулировать вопросы эксперту, возможно, воспользоваться помощью специалиста, оценить возможность производства экспертизы в другой организации или заявить отвод. В настоящий момент процедура ознакомления с постановлением о назначении экспертизы носит больше информативный характер и не позволяет участникам процесса в полной мере реализовать права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ. В данной главе рассмотрены, безусловно, не все проблемы, которые касаются несовершенства правового регулирования порядка назначения и производства судебных экспертиз. Цель автора была обратить внимание на рассмотренные 65 проблемы с тем, чтобы данный аспект уголовно- Определение КС РФ от 15 ноября 2007 г. N 762-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Донгака Шолбана Ивановича на нарушение его конституционных прав статьями 53, 86, 195 и 207 УПК РФ" // Судебная система РФ. URL: http://www.sudbiblioteka.ru/. 81 процессуальной деятельности следователя (дознавателя) был менее уязвим с точки зрения соблюдения прав участников уголовного судопроизводства. 82 Заключение Итак, в работе было проведено исследование следственных действий, вследствие которого представлена авторская дефиниция следственного действия, под которым предлагается понимать регламентированное УПК РФ «процессуальное действие познавательного характера», производимое субъектом доказывания, как правило, после возбуждения уголовного дела, а также в рамках судебного следствия в целях обнаружения, собирания, проверки, оценки и использования полученных сведений в качестве доказательств по уголовным делам. Основной целью следственного действия, определяющей его сущность, является познавательная направленность на получение сведений, а не доказательств, которые впоследствии могут быть признаны таковыми, для изобличения лица в совершении преступления. Вследствие отсутствия в УПК РФ меры ответственности участников уголовного судопроизводства за отказ от участия в следственном действии предлагаем дополнить ст. 164 УПК РФ частью 9 в следующей редакции: «В случаях отказа от дознаватель, участия следователь, подозреваемому, в производстве следственных прокурор обвиняемому, или суд потерпевшему вправе меру действий применить к процессуального принуждения - денежное взыскание в порядке, установленном ст. 117 УПК РФ». Предлагаем включить в ст. 164 УПК РФ пункт 9 в следующей редакции: «В случаях отказа должностных лиц и граждан в предоставлении искомого объекта при истребовании предметов и документов дознаватель, следователь, прокурор или суд вправе применить к подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему меру процессуального принуждения - денежное взыскание в порядке, установленном ст. 117 УПК РФ». Из рассуждений и заключений исследования вытекает необходимость законодательной регламентации процессуальных издержек по расходам, 83 связанным с производством следственных действий. В связи с этим предлагаем дополнить ст. 164 частью 10 в следующей редакции: «Расходы, связанные с повреждением предметов и имущества в ходе производства следственных действий, возмещаются законному владельцу в порядке, установленном ст. 131 УПК РФ». Представлен авторский вариант понятия неотложных следственных действий, под которыми следует понимать следственные действия, осуществляемые любым субъектом расследования по уголовному делу своей подследственности в целях закрепления следов преступления и установления лица, его совершившего. Предлагаем исключить ч. запрета на необоснованностью 4 ст. 173 УПК производство РФ в повторного связи с допроса обвиняемого в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе без наличия на это просьбы самого обвиняемого. Предлагаем в УПК РФ закрепить требования, установленные в Федеральным законом «Об электронной цифровой подписи» и касающиеся обеспечения правовых условий использования электронной цифровой подписи в электронных документах, позволяющих признать электронную цифровую подпись в электронном документе равнозначной собственноручной подписи в документе на бумажном носителе. Также предлагаем внести в УПК РФ соответствующие изменения, отражающие возможность признания электронной цифровой подписи при создании единой информационной системы передачи данных. В целях дальнейшего совершенствования правового регламентирования применения инновационных технологий необходимо закрепить в УПК РФ нормы, касающиеся реализации контроля за записью и трансляцией информации и ее защиты, основанные на положениях Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». 84 Список используемых источников Нормативно-правовые акты 1) "Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // СПС «Консультант Плюс», 2018. 2) "Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 23.04.2018) // СПС «Консультант Плюс», 2018. 3) "Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 23.04.2018, с изм. от 25.04.2018) // СПС «Консультант Плюс», 2018. 4) Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 06.07.2016) "Об оперативно-розыскной деятельности"// СПС «Консультант Плюс», 2018. 5) Федеральный закон от 03.04.1995 N 40-ФЗ (ред. от 07.03.2018) "О федеральной службе безопасности" // СПС «Консультант Плюс», 2018. 6) Федеральный закон от 17.01.1992 N 2202-1 (ред. от 18.04.2018) "О прокуратуре Российской Федерации"// СПС «Консультант Плюс», 2018. 7) Федеральный закон от 07.02.2011 N 3-ФЗ (ред. от 07.03.2018) "О полиции" // СПС «Консультант Плюс», 2018. 8) Приказ МВД России от 29.08.2014 N 736 (ред. от 07.11.2016) "Об утверждении Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в территориальных органах Министерства внутренних дел Российской Федерации заявлений административных и сообщений правонарушениях, о преступлениях, о об происшествиях" (Зарегистрировано в Минюсте России 06.11.2014 N 34570) // СПС «Консультант Плюс», 2018. 9) Приказ Генпрокуратуры России от 07.12.2007 N 195 (ред. от 21.06.2016) "Об организации прокурорского надзора за исполнением законов, 85 соблюдением прав и свобод человека и гражданина" // СПС «Консультант Плюс», 2018. 10) Приказ Генпрокуратуры России от 18.04.2008 N 70 (ред. от 28.04.2016) "О проведении проверок в отношении прокурорских работников органов и организаций прокуратуры Российской Федерации" // СПС «Консультант Плюс», 2018. 11) Федеральный закон от 20.08.2004 N 119-ФЗ (ред. от 07.02.2017) "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства" // СПС «Консультант Плюс», 2018. 12) Постановление Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. N 13-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы" // СПС "Консультант Плюс". Научная и учебная литература 13) Александров А.И. проблемы организации предварительного следствия в Российской Федерации: направление реформирования // Российский следователь. 2011. N 1. С. 36-38. 14) Александров А.И. Философия зла и философия преступности (вопросы философии права, уголовной политики и уголовного процесса). СПб.: Изд-во СПбГУ, 2013. С. 284 - 286. 15) Андреева О.И. Уголовный процесс: учебник для бакалавриата юридических вузов.- Ростов н/Д: Феникс, 2015.-445 с. 16) Арутюнян А.А., Брусницын Л.В., Васильев О.Л. и др. Курс уголовного процесса / Под ред. Л.В. Головко. М., 2016; СПС "КонсультантПлюс". 17) Баев О.Я., Солодов Д.А. Производство следственных действий: криминалистический анализ УПК России, практика, рекомендации: Практ. пособие. 2-е изд., испр. и доп. М.: Эксмо, 2010. 364 с. 86 18) Балакшин В.С., Григорьев А.И. Неотложные следственные действия: понятие и перспективы правового регулирования // Электронное приложение к Российскому юридическому журналу. 2017. N 6. С. 98 - 104. 19) Батычко В.Т. Уголовный процесс: конспект лекций / В.Т. Батычко. – Таганрог, 2010. 458 с. 20) Белоносов, В. О. Российский уголовный процесс / В.О. Белоносов, И.В. Чернышева. - М.: Дашков и Ко, БизнесВолга, 2016. 480 c. 21) Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М.: Феникс, 2013. – 689 с. 22) Божьев В.П. О властных субъектах уголовного процесса в досудебном производстве // Российский следователь. 2009. N 15. С. 30-36. 23) Быков В. М. Фактические основания производства следственных действий//Журнал российского права, С. 101-103. 24) Ведерникова О.М., Ворожцов С.А., Давыдов В.А. и др. Научно- практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. В.М. Лебедев. М., 2014; СПС "КонсультантПлюс", 2018. 25) Л.В. Головко Л.В. О проблемах российского уголовного процесса / Головко // Вестник юридического факультета Южного федерального университета. 2014. N 1. С. 75 – 80 26) Головко Л.В. Курс уголовного процесса. – 2-е изд., испр. – М.: Статут, 2017. – 674 с. 27) Грачев С.А. Эффективное доказывание требует ликвидации стадии возбуждения уголовного дела // Актуальные проблемы предварительного расследования: Сб. науч. статей по итогам Всерос. науч.-практ. конф. / Под ред. С.А. Грачева. Н. Новгород, 2014. С. 4649. 87 28) Гусейнов Н.А. Латентная дифференциация дознания в уголовном судопроизводстве России по нормам УПК РФ. Рос. следователь. 2016. N 4. С. 18. 29) Гриненко А.В. Уголовный процесс: учебник. – М.: Норма, 2009. – 496 с. 30) Григорьев В.Н., Победкин А.В., Яшин В.Н. Уголовный процесс - 2-е изд., перераб. и доп. - М. 2008. – 453 с. 31) Девятко А.Ю., Загорский Г.И., Загорский М.И. и др. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под общ. ред. Г.И. Загорского. М., 2016. // СПС "КонсультантПлюс", 2018. 32) Жеребятьев И.«Судебный порядок разрешения на производство отдельных процессуальных действий»//Уголовное право, 2005 г., С. 89-91 33) Лазарева В.А. Уголовный процесс: учебник. - М: ЮСТИЦИЯ, 2016. - 656 с. 34) Лодыженская И.И., Панфилов Г.П. Досудебное соглашение о сотрудничестве проблемы правоприменения и пути их преодоления // Ленинградский юридический журнал. 2016. N 1. С. 162 – 164. 35) Ковтун Н.Н. О понятии и содержании понятия «судебный следователь» ("следственный судья") // Российский судья. 2010. N 5. С. 17-19. 36) Кругликов А.П. Орган дознания производит предварительное следствие // 50 лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы междунар. науч.-практ. конф. (27 - 28 января 2005 г.). Екатеринбург, 2005. Ч. I. С. 469. 37) Куцова Э.Ф. Истина и состязательность в уголовном процессе Российской Федерации // Ученые-юристы МГУ о современном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 292-295. 88 38) Манова Н.С. Российский уголовный процесс: учебное пособие для ССУЗов / Н.С. Манова, Ю.Б. Захарова — Саратов: Ай Пи Эр Медиа, 2015. — 234 с. 39) Новиков С.А. Собственное признание вины - "regina probationum" современного российского уголовного процесса? // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2015. N 2 (19). С. 166 - 168. 40) Петрухин И.Л. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: ВЕЛБИ, 2010. – 760 с. 41) Познышев С. В. Общая часть уголовного права – М.1975 г., 658 с. 42) Проблемы современного отечественного уголовного процесса, судебной и прокурорской деятельности: Монография / Под общ. ред. В.М. Бозрова. М.: Юрлитинформ, 2016. С. 132 - 133. 43) Пудаков Е.Р. Неотложные следственные действия в структуре предварительного расследования // Рос. следователь. 2007. N 1. 44) Рохлин В.И., Казанцев В.Г. Потерпевший в уголовном процессе // Адвокат. 2011. N 5. С. 11 – 15. 45) Селиванов Н. А. Первоначальные следственные действия М: Юрид. Лит., 1999 г. С. 80-83 46) Словарь основных уголовно – процессуальных понятий и терминов/А.М. Баранов, Омск, 1987 г., 150 с. 47) Стельмах процессуальные В.Ю. Неотложные проблемы следственные назначения и действия: производства // Академический юрид. журн. 2012. N 1. С. 15-18. 48) Супрун С.В. Подследственность и полномочия по производству неотложных следственных действий // Уголовное право. 2009. N 6. С. 96-99. 49) Сыдорук И.И. Уголовный процесс: учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция».- 4-е изд., перерб. и доп. – М.: ЮНИТИ – ДАНА: Закон и право. 2012. – 447 с. 89 50) Уголовный процесс: учебник / А. В. Смирнов, К. Б. Калиновский; под общ. ред. А. В. Смирнова. 5-е изд., перераб. М.: Норма: ИНФРАМ, 2012. 768 с. 51) Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / отв. ред. П.А. Лупинской. - 3-е изд., пер. и доп. - М.: 2013. — 523 с. 52) Уголовный процесс: учебник / коллектив авторов; под ред. В.А. Лазаревой. - М.: ЮСТИЦИЯ, 2016. – 656 с. 53) Уголовное право России. Общая часть: учебное пособие / коллектив авторов; под ред. Ю.В. Ревина. - М.: Литрес, 2017. - 482 с. 54) Устинова А. В. Уголовный процесс в вопросах и ответах: учебное пособие. - М.: Проспект, 2016. – 289 с. 55) Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 1. С. 158 - 195. 56) Шейфер С. А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение – М: Издательство «Юрлитинформ», 2004. - 215с. Судебная практика 57) Апелляционное определение Челябинского областного суда от 10 мая 2017 г. по делу N 10-2012/2017. 58) Апелляционное определение Челябинского областного суда по делу N 10-1306/2015. 59) Определение КС РФ от 15 ноября 2007 г. N 762-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Донгака Шолбана Ивановича на нарушение его конституционных прав статьями 53, 86, 195 и 207 УПК РФ" // Судебная система РФ. URL: http://www.sudbiblioteka.ru/. 60) Уголовное дело по обвинению Феофанова, Голубева и других // Архив Свердловского областного суда за 2008 г.
