В. И. Петров Как формируется право? Сначала – появляется

В. И. Петров
Ка к форми руется прав о?
Сначала – появляется нечто новое, ранее неизвестное, небывалое.
Новый интерес. Новый объект права. Новый субъект. Новый договор. Новая сделка. Новое отношение.
Потом оно совершается и повторяется многократно.
Будучи повторенным в сотый или тысячный раз, частные лица уже не создают новую норму, но лишь
применяют норму, сложившуюся прежде при их же содействии, а теперь перешедшую в обычай .
Когда в связи с этим новым возникает конфликт, субъект публичной власти, полагаясь, сначала,
на свой собственный авторитет, определяет порядок, которому участники конфликтной жизненной
ситуации должны следовать в данном случае, и тут же применяет этот порядок в своем решении.
Потом он повторяет однажды выработанное и удачно найденное решение снова и снова.
Повторение
одинаковых
правовых
ситуаций
вызывает
повторение
одинаковых
правоприменительных решений, и в среде субъектов публичной власти образуется и начинает
действовать прецедент.
Иногда к старому незаметно присоединяется что-либо новое, но в большинстве случаев и волеизъявления частных лиц, и правоприменительные решения становятся по преимуществу применением юридических обычаев, выработанных ранее гражданским оборотом или самими субъектами публичной власти.
Одинаковые сделки повторяются, повторяются одинаковые решения, образуется сила прецедента и
складывается обычное право.
В однородной среде, которая не разделяется ни политической, ни социальной рознью, обычного
права вполне достаточно.
Если при таких условиях и возникает нужда в письменном изложении норм, закрепленных обычаем,
то она удовлетворяется частным путем – литературными сборниками.
Но ни сделка, ни судебное решение, ни литературная разработка не в состоянии оказать нужное
действие, когда общество раздирается на части внутренней борьбой. В таком состоянии и суд, и
литература сами втягиваются в борьбу и становятся орудием политических партий.
Умиротворение вносится в общество работой и влиянием законодателя.
Выяснить наперёд действующие правовые нормы и обеспечить их единообразное применение
субъектами публичной власти – вот задача, которая стоит перед правотворцем.
Судебное решение разрешает случаи, уже cовepшившиecя; закон издается в предвидении будущих
случаев, представляемых только в возможности.
Поэтому закон отличается от правоприменительного решения своей относительною
отвлеченностью, а от обычая – отчетливостью, которая вносится им в юридические воззрения.
Правоприменительное решение и волеизъявления частных лиц выражают постановления касательно
одного случая; закон обнимает в общей формуле целый ряд однородных случаев.
Закон содержит общую норму, рассчитанную на средний тип случаев, лиц, предметов и отношений.
Но и нормы не могут лишить творческой функции ни судебные решения, ни юридические сделки.
Ни законодатель, ни правоприменитель не имеют права забывать, каково было начало.
Никто не вправе ограничивать возможности возникновения, осуществления и защиты нового,
неизвестного, небывалого.
Свобода юридического творчества и дозволенность любого незапрещённого и необязательного
поведения частных лиц должны почитаться как самые святые, самые фундаментальные начала
права.
Только тогда развитие может продолжаться.
МГЮА, 2005 г.