Еще раз о правовой природе договора на туристическое обслуживание

Еще раз о правовой природе договора на
туристическое обслуживание
Писаревский Е.Л.
Юрист, 2000.
Е.Л. Писаревский, кандидат юридических наук.
Уже более трех лет прошло с момента принятия Федерального закона "Об основах
туристской деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о туристской
деятельности), а дискуссии относительно правовой природы договора между туристом и
туристической фирмой по поводу предоставления туристского обслуживания не
ослабевают.
Для обозначения данного договора в российском и международном законодательстве, а
также юридической науке используются различные определения.
В Международной конвенции по контракту на путешествие (1970 г.) использовано
понятие "контракт на путешествие" <1>. Директива ЕС "О комплексных турах,
путешествиях и отдыхе" не дает конкретного названия договора, а указывает на "договор,
связывающий потребителя и организатора турпродукта и / или розничного продавца" <2>.
Германское гражданское уложение (ст. 651) регулирует обязательства, вытекающие из
договора о туристском обслуживании <3>. Другие страны используют понятие "контракт
на путешествие" (travel contract) <4>. В научной литературе, в частности работе А.П.
Иванова "Правовое регулирование международных туристских отношений" (1974 г.),
сделкой, опосредующей отношения между туристской фирмой и туристом, называется
туристский договор.
-------------------------------<1> См.: Организационно-правовые основы туристского и гостиничного бизнеса. М.,
1999. С. 84.
<2> См.: The Package Travel Directive // European Travel Law. Chichester. 1997. P. 49.
<3> См.: Германское право. М., 1996. С. 156.
<4> Например, Бельгия (см.: Belgium // European Travel Law... P. 158).
Несмотря на такое разнообразие обозначений, сущность всех этих договоров выражается
в предоставлении комплексной туристской услуги, включающей в себя элементы
перемещения, проживания и других услуг в сфере туризма.
В российской юридической науке разграничение договора возмездного оказания услуг и
договора купли-продажи представляется малоинтересным, так как договор возмездного
оказания услуг, в отличие от договора подряда, не предполагает ни создание вещи, ни
последующую ее передачу подрядчику <*>. Однако данный вопрос совершенно
неожиданно приобрел практическое значение в связи с появлением Закона о туристской
деятельности, который определяет отношение между туристом и туроператором
(турагентом) как отношение по розничной купле-продаже турпродукта, т.е., как следует из
ст. 1 Закона, купле-продаже права на комплекс различных услуг в сфере туризма.
-------------------------------<*> Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. М., 1999. С. 233.
В связи с этим следует выделить две наиболее распространенные точки зрения на данную
проблему. Одна из них совпадает с позицией авторов Закона о туристской деятельности.
Сторонники данной позиции рассматривают турпродукт как товар <*> или же как право
(гарантии) на услуги, реально осуществляемые другими фирмами, не имеющими прямых
договорных отношений с туристом <**>.
-------------------------------<*> См.: Терещенко А. О некоторых недостатках в договорных отношениях туристских
фирм с туристами // Туристический бизнес. 1999. N 1. С. 30.
<**> См., например: Экономика современного туризма. СПб., 1998. С. 138; Сергеев В.И.
Договор об оказании международных туристских услуг // Право и экономика. 1998. N 4.
С. 18 и др.
Одним из аргументов сторонников турпродукта - товара (имущественного права)
является, по их мнению, возможность более гибкого ведения бухгалтерского учета и
налогообложения операций, связанных с его (турпродукта) формированием,
продвижением и реализацией <*>. Кроме того, использование данной конструкции
позволяет более эффективно защищать интересы потребителей услуг, в том числе от
недобросовестных действий контрагентов туроператора <**>.
-------------------------------<*> Герасимова А., Скапенкер М. Туристический бизнес: особенности бухучета и
налогообложения // Экономика и жизнь. 1996. N 14. С. 23.
<**> См.: Терещенко А. О некоторых недостатках в договорных отношениях туристских
фирм с туристами // Туристический бизнес. 1999. N 1. С. 30.
Иной позиции придерживаются Брагинский М.И., Кабалкин А.Ю., Парций Я.Е., Иванов
А.П., Левшина Т.Л., Шерстобитов А.Е. и др. Обобщая их мнение, можно констатировать,
что правовой формой данных отношений является договор возмездного оказания услуги,
они (отношения) ничем не отличаются от отношений, например, с аудиторской фирмой
того, кто обращается за соответствующими услугами. В том и другом случае сущность
договора состоит в возникновении у одного лица (туриста, клиента аудиторской фирмы)
права по отношению к контрагенту требовать оказания последним определенных услуг
<*>. Определение же предмета договора на туристское обслуживание как возмездной
передачи товара (или имущественных прав) не только не отвечает сущности договора и
самой туристской деятельности, но и фактически искажает соотношение названных
категорий <**>.
--------------------------------
<*> См.: Брагинский М.И. Договор подряда.... С. 234.
<**> См.: Кабалкин А.Ю. Договор возмездного оказания услуг // Российская юстиция.
1998. N 3. С. 15.
Мы также являемся сторонниками второй позиции и на основе анализа и соотношения
норм гражданского права, содержащихся в ГК и Законе о туристской деятельности,
постараемся ее аргументировать.
Турпродукт: товар или услуга?
В научной и учебной литературе по туризму под турпродуктом понимается совокупность
вещественных (предметов потребления) и невещественных (услуг) потребительских
стоимостей для удовлетворения потребностей туриста, возникающих в период его
туристского путешествия (поездки) и вызванных именно этим путешествием.
Под туристским продуктом понимают три основных вида возможных предложений на
рынке:
Первый вид - тур. Комплексная туристская услуга (пэкидж-тур), предлагающая
размещение, питание, транспортные, бытовые, экскурсионные, культурно-массовые,
спортивные и оздоровительные услуги, объединенные главной целью путешествия и
программой пребывания.
Второй вид - отдельные туристские услуги (инклюзив-тур). К ним можно отнести услуги
размещения и питания, транспортные услуги, экскурсионные, спортивно-туристские,
культурно-массовые, оздоровительные, бытовые, торговые, а также дополнительные
(сопутствующие) услуги.
Третий вид - товары туристского назначения, сувениры и неспецифические туристские
товары, которые в месте туристского пребывания стоят дешевле, чем в месте постоянного
пребывания <*>.
-------------------------------<*> Сенин В.С. Введение в туризм. М., 1993. С. 13.
Статья 128 Гражданского кодекса РФ дает обширный перечень объектов гражданских
прав, т.е. того, на что направлены права и обязанности субъектов гражданских
правоотношений. Их можно объединить в четыре группы: 1) имущество (вещи, в том
числе деньги и ценные бумаги, имущественные права); 2) действия (работы и услуги); 3)
результаты интеллектуальной (творческой) деятельности; 4) нематериальные блага <*>. В
соответствии с данной статьей услуги и работы представляют собой отдельные объекты
гражданских прав, отличные от имущества и результатов интеллектуальной деятельности.
-------------------------------<*> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу. Ч. 1. М., 1995. С. 173.
Полагаем, опровергнуть тезис о том, что турпродукт является товаром, достаточно просто.
В соответствии с классификацией вещей (имущества), предусмотренной ст. ст. 129 - 141
ГК, турпродукт не подпадает ни под одну из перечисленных категорий. Не существует
разногласий и относительно вида объектов гражданских прав, являющихся составляющей
турпродукта (тура), - услуг по перевозке, размещению, питанию и т.д. В связи с этим если
туроператор (турагент) по глобальной (единой) цене реализует услуги третьих лиц,
объединенные им в комплексную услугу (турпродукт), то объект гражданского права от
этого не меняется и не трансформируется в имущество (товар, имущественные права и
т.д.). Совокупность действий (деятельность), каждое из которых не направлено на
появление материального (осязаемого) результата, не может привести к созданию вещи.
В процессе осуществления туристского обслуживания элементы договора купли-продажи
действительно имеют место, в частности, при включении в турпродукт стоимости
сувенирной продукции и иных товаров, передаваемых туристу в собственность.
Туристские товары иногда, действительно, могут быть важной составляющей
турпродукта, однако передача товаров является не основной, а дополнительной
обязанностью туроператора (турагента). Основной же целью договора является
удовлетворение потребностей туриста в услугах, связанных с организацией туризма
(путешествия и (или) отдыха).
Турпродукт: услуга или право на услугу?
Для разрешения данной коллизии обратимся прежде всего к Гражданскому кодексу
Российской Федерации. Согласно ч. 2 ст. 3 ГК нормы гражданского права, содержащиеся
в других законах, должны соответствовать ГК.
Согласно ч. 4 ст. 454 ГК предметом договора купли-продажи, действительно, могут быть
имущественные права. В.В. Витрянский является сторонником того, что движение
имущественных прав происходит в рамках соответствующих гражданско-правовых
договоров. По его мнению, общие положения главы ГК, посвященные купле-продаже,
применяются и к купле-продаже имущественных прав, результатов интеллектуальной
деятельности, фирменных наименований, товарных знаков, знаков обслуживания и иных
средств индивидуализации гражданина или юридического лица, выполняемых им работ
или услуг, если иное не вытекает из содержания или характера соответствующих прав или
существа объекта гражданских прав <*>.
-------------------------------<*> Витрянский В. Купля-продажа (глава 30). Комментарий Гражданского кодекса РФ.
В законодательстве не указывается, какого рода имущественные права могут быть
объектом купли-продажи. Такие права могут существовать в рамках обязательств и вне их
(например, вещные права), могут иметь как относительный, так и абсолютный характер
<*>.
-------------------------------<*> См.: Гражданское право под редакцией А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Часть 2. М.,
1998. С. 11.
Принципиальная возможность отчуждения некоторых вещных прав в отрыве от продажи
соответствующей вещи вытекает из толкования п. п. 2 и 3 ст. 216 ГК РФ. Авторы
учебника "Гражданское право" под редакцией А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого считают,
что практике такие случаи неизвестны и вряд ли они получат широкое распространение,
так как возмездная уступка прав владения и пользования (либо только пользования) на
определенное время охватывается понятием аренды вещей <*>.
-------------------------------<*> См: Гражданское право под редакцией А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Часть 2. М.,
1998. С. 11.
Что же касается купли-продажи обязательственных прав, то это сопряжено с целым рядом
ограничений, обусловленных природой этих прав. Большинство договоров гражданского
права носит взаимный характер. В связи с этим каждая из сторон договора имеет как
права, так и обязанности, которые переплетены между собой, и разорвать их - значит
разрушить содержание договора. Однако предметом договора могут быть только
имущественные права, но не обязанности <*>. Поэтому продать имущественные права
(турпродукт), основанные на взаимном договоре, можно только в том случае, если
продавец (туроператор, турагент) уже исполнил все лежащие на нем обязанности перед
своим контрагентом (перевозчиком, гостиницей и др).
-------------------------------<*> Там же. С. 12.
По смыслу Закона РФ "Об основах туристской деятельности в РФ" и с учетом норм ГК
договор розничной купли-продажи турпродукта должен регулироваться:
а) нормами о договоре розничной купли-продажи (ст. ст. 492 - 505), специальными
нормами (статья 10 Закона РФ "Об основах туристской деятельности в РФ"), нормами
Закона РФ "О защите прав потребителей в РФ" и т.д., в части отношений между
сторонами, применительно к которым происходит переход прав, т.е. между старым
(туроператором) и новым кредитором (туристом);
б) ст. ст. 382 - 390 ГК РФ в части отношений между должниками (исполнителями услуги)
и старым кредитором (туроператором), а также новым кредитором (туристом).
Представляется, что в этом случае следует разграничить два самостоятельных
правоотношения. Одно из них составляет куплю-продажу и порождает цессию, при
которой продавец - цедент, а покупатель - цессионарий. Другое - то правоотношение, в
которое в результате купли-продажи вступает покупатель, заменяя в нем собой продавца,
т.е. фактически - тот самый договор, "по которому туроператор приобретает "гарантии" на
услуги". Между тем смысл самого договора "розничной купли-продажи" в данном случае
состоит в том, что соответствующее право туристу не передается, а впервые в его лице
возникает, при этом относительно контрагента-туроператора (турагента) <*>.
-------------------------------<*> Брагинский М.И. Договор подряда... С. 234.
Следует обратить внимание также и на следующие особенности цессии.
1. От цедента (туроператора, турагента) к цессионарию (туристу) переходят права в том
объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода прав, если иное не
предусмотрено законом или договором. Т.е. по общему правилу туроператор не может
заключить договор "розничной купли-продажи турпродукта" до тех пор, пока он не
оформит в надлежащей форме правоотношения с отдельными исполнителями услуг,
входящих в турпродукт.
2. Замена кредитора (туроператора на туриста) при цессии происходит безусловно и
окончательно. Не может быть признана цессией уступка прав, при которой в основном
обязательстве (договоре с организациями, предоставляющими отдельные услуги в сфере
туризма) продолжает участвовать кредитор (туроператор, турагент), уступивший свои
права <*>.
-------------------------------<*> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 11. С.76
3. Должник (исполнитель отдельной услуги) вправе выдвигать против требований
цессионария (туриста) возражения, которые он имел против цедента (туроператора) к
моменту получения уведомления о переходе прав.
4. Цедент (туроператор) отвечает перед цессионарием (туристом) за недействительность
переданного ему требования по договору с отдельным исполнителем, но не отвечает за
исполнение обязательств должника (например, гостиницы) перед туристом, кроме случая,
когда цедент принял на себя поручительство за должника перед цессионарием.
Основной особенностью туристского законодательства является право туриста требовать
от туроператора или турагента оказания ему всех услуг, входящих в тур, независимо от
того, кем эти услуги оказываются (ст. 10 Закона о туристской деятельности). Кроме того,
за нарушение условий договора розничной купли-продажи турпродукта, т.е. в том числе
ненадлежащего исполнения договора непосредственными исполнителями услуг,
туроператор (турагент) обязан возместить туристу убытки и компенсировать моральный
вред (ст. 6 Закона о туристской деятельности). Данные положения расходятся с
указанными выше нормами цессии, согласно которым цедент (туроператор) не отвечает
перед цессионарием (туристом) за неисполнение требования должниками (исполнителями
услуги), а также продолжает участвовать в обязательстве цессионарий - должник,
оставаясь ответственным за все действия должника.
Законодатель не учел также, что при продаже турпродукта передаются не только права
(требования) на тур, но и юридические обязанности. Турист не только имеет право
требовать исполнения услуг от гостиницы, авиаперевозчика и других исполнителей, но и
обязан руководствоваться (выполнять) их императивными требованиями относительно
правил безопасности, проживания (перелета) и т.д.
Турпродукт: работа или услуга?
В данной статье мы не будем подробно останавливаться на вопросе разграничения
договора подряда от договора на туристское обслуживание, так как он уже достаточно
широко освещен в научной литературе <*>. Вместе с тем заметим, что традиционное
разделение непроизводственной деятельности (сферы услуг и работ), в основе которого
лежит наличие или отсутствие материального результата, не всегда позволяет провести их
четкое разграничение.
--------------------------------
<*> Более подробно данный вопрос освещен в работе М.И. Брагинского "Договор подряда
и подобные ему договоры". С. 218 - 252.
В юридической литературе не без оснований в свое время было выражено отрицательное
отношение к резкому противопоставлению в гражданском праве понятий "услуга" и
"работа". Услугой является действие, оказывающее помощь, пользу другому, а работой занятие каким-либо делом, применение своего труда. Каждая услуга становится объектом
гражданско-правового обязательства тогда, когда выражается в определенной работе, а
работа - когда она принимает форму оказания услуги <*>. И действительно, договор на
туристское обслуживание по своей правовой природе имеет много общего с договором
подряда. Не случайно в соответствии с Германским гражданским уложением он отнесен к
виду "подобных подряду договоров" <**>, а в соответствии с ГК общие положения о
подряде субсидиарно применяются к обязательствам из договора возмездного оказания
услуг. Представляется, что Закон о туристской деятельности не учел ряд особенностей
правового регулирования данного вида отношений. Обязательства по туристскому
обслуживанию, в которых участвуют исполнители туристских услуг, туристская фирма и
турист, представляют собой не что иное, как широко распространенный случай
возложения должником исполнения обязательства на третье лицо (ст. 313 ГК).
Возможность использования такой конструкции применительно к договору услуг прямо
вытекает из ст. 780 ГК. Наиболее важным элементом указанной конструкции служит то,
что в силу ст. 403 ГК должник несет ответственность за действия третьего лица перед
кредитором. В данном случае имеется в виду ответственность туристской фирмы за
действия любого, кто по ее поручению должен оказать услуги туристу <***>. А так как
согласно ст. 783 ГК к договору возмездного оказания услуг применяются общие
положения о подряде, то следует признать правомерным применение к отношениям по
предоставлению турпродукта норм ст. 706 ГК об ответственности генерального
подрядчика (туроператора) и его субподрядчиков (турагентов, исполнителей отдельных
услуг) перед туристом, а также и ответственности последнего перед туроператором и его
контрагентами. Вместе с тем конкретизация данных положений с учетом предмета и
особенностей договора на туристское обслуживание должна иметь место в Законе о
туристской деятельности.
-------------------------------<*> М.И. Брагинский. Общие учения о хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 30.
<**> См.: Германское право. М., 1996. С. 156 - 158.
<***> Брагинский М.И. Договор подряда... С. 234.
Выводы и рекомендации:
1. При разработке законодательства о туристской деятельности, являющегося составной
частью гражданского законодательства, парламентариям в большей степени пришлось
руководствоваться именно положениями налоговых законов и инструкций, а не нормами
ГК, тем самым разрушая единое гражданско-правовое пространство.
2. Предметом договора на туристское обслуживание является комплексная туристская
услуга, воздействие которой на туриста осуществляется при обязательном физическом
присутствии последнего в месте ее потребления <*>. Целью данного договора является
удовлетворение потребностей физического лица в путешествиях, отдыхе и туризме.
-------------------------------<*> Chrostopher H. Lovelock Services Marketing. NJ, Prentice Hall, Inc. 1996. P. 29.
3. Определение договора на туристское обслуживание можно изложить следующим
образом: по договору на туристское обслуживание одна сторона - туроператор,
осуществляющая туристскую деятельность от своего имени, обязуется оказать другой
стороне (туристу) комплексную туристскую услугу (турпродукт) своими средствами либо
средствами третьих лиц, а другая сторона - турист обязуется уплатить установленную
денежную сумму.
4. Для устранения последующих коллизий считаем целесообразным использовать единое
наименование данного договора - договор на туристское обслуживание.
5. Договор на туристское обслуживание относится к группе договоров по оказанию услуг.
Следует признать неправомерность отнесения данного договора к договору розничной
купли-продажи имущественного права (права на тур).
6. Отношения по туристскому обслуживанию характеризуются широким привлечением
третьих лиц для совершения действий, составляющих содержание договора (ст. 313 ГК).
7. Договор на туристское обслуживание является консенсуальным, что вытекает из самой
природы туристского обслуживания, включающего в себя выполнение разнообразных
действий юридического и фактического порядка. Оказанию услуг предшествует
согласование между сторонами существенных условий, предусмотренных в ст. 10
Федерального закона "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации".
8. Договор на туристское обслуживание имеет двусторонний характер. Это означает, что
он порождает права и обязанности для каждого из его участников. При этом права и
обязанности сторон по договору являются взаимообусловленными: права туроператора
соответствуют обязанностям туриста, и наоборот, праву туриста противостоит
обязанность туроператора.
9. Договор на туристское обслуживание является возмездным договором. Каждый из его
субъектов имеет имущественный интерес, то есть обладает правом на получение
встречного удовлетворения: турист получает согласованное обслуживание, организатор
путешествий - определенную договором денежную сумму <*>.
-------------------------------<*> Иванов А.П. Правовое регулирование международных туристских отношений
(диссертационное исследование). М., 1973. С. 52.