Об ограничении иностранных инвестиций в организации

Об ограничении иностранных инвестиций в организации,
имеющие стратегическое значение
Анализируя разрешительный порядок согласования сделок, влекущих установление
контроля иностранных инвесторов над стратегическими организациями, автор приходит к
выводу, что проект федерального закона "О порядке осуществления в российской федерации
иностранных инвестиций в коммерческие организации, имеющие стратегическое значение для
национальной безопасности Российской Федерации" содержит не только юридико-технические
ошибки, но и не соответствует правилам соотношения частных и публичных интересов.
В настоящее время в органах государственной власти РФ идет процедура согласования
проекта федерального закона "О порядке осуществления в Российской Федерации
иностранных инвестиций в коммерческие организации, имеющие стратегическое значение для
национальной безопасности Российской Федерации"*(1) (далее - проект Закона, Закон), в
котором устанавливаются ограничения возможности участия иностранных инвесторов в
уставных капиталах и управлении коммерческими организациями, имеющими стратегическое
значение для национальной безопасности РФ (далее - стратегические организации).
Основные характеристики проекта Закона состоят в следующем: 1) вводится
административный разрешительный порядок для участия иностранных инвесторов в уставных
капиталах стратегических организаций; 2) для функционирования такого порядка определяется
уполномоченный государственный орган, который на основании решения специальной
правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ
оформляет предварительное согласие на совершение гражданско-правовой сделки,
результатом которой может являться установление иностранным инвестором контроля над
стратегической организацией, или отказывает в соответствующем оформлении.
Особенностью рассматриваемого проекта является то, что он включает
законодательную дефиницию понятия "контроль над стратегической организацией", ведь
нормативного определения этого термина на данный момент нет ни в гражданском, ни в
налоговом, ни в антимонопольном законодательстве.
О концепции проекта Закона
Итак, в проекте Закона отражен разрешительный порядок. Но насколько он приемлем
исходя из современных реалий? К примеру, гражданин России (физическое лицо), владея
значительными денежными средствами, хочет приобрести доли или акции юридического лица,
имеющего стратегическое значение для страны. Возможно, этот гражданин в свое время
вступил в брак с подданным иной страны (например, Украины или, не дай бог, Грузии). По
российскому семейному законодательству, совместно нажитое имущество является
совместной собственностью. В случае отсутствия брачного контракта, при разводе супругу
(супруге) причитается половина такого имущества.
Интересно, как при таком раскладе будут применяться положения и концепция
обсуждаемого проекта Закона? В нем об этом ничего не сказано. А ведь такая ситуация не
представляется экзотической. Должен ли при этом гражданин России согласовывать с
государством приобретение контроля над стратегическим предприятием, поскольку в случае
развода значительная часть долей и акций стратегической организации может достаться
именно иностранному гражданину, который вовсе не получал разрешения на приобретение
такого контроля в рамках процедуры обсуждаемого проекта Закона? На основании каких норм
государство будет возвращать контроль в таком случае?
Заключение брака в каком-то смысле является гражданско-правовой сделкой. А
обозначенную выше ситуацию можно довести до абсурда: разрешение на вступление в брак с
иностранцем необходимо будет получать в уполномоченном государственном органе либо
согласовывать с этим органом положения брачного контракта. В силу ст. 40 СК РФ условия
брачного договора определяются лицами, вступающими в брак, или супругами. Если следовать
разрешительной концепции анализируемого проекта Закона, то в обсуждение условий
брачного договора должен будет вмешиваться уполномоченный государственный орган, что
противоречит смыслу и содержанию семейного законодательства.
Кроме того, остается открытым вопрос о лицах, имеющих двойное гражданство. Хотя в
Конституции РФ и российском законодательстве указано, что такие лица пользуются
приоритетом российского гражданства, но данная установка противоречит заявленной в
преамбуле законопроекта цели -ограничить участие иностранных инвесторов в уставных
капиталах стратегических организаций и совершение иностранными инвесторами иных сделок,
имеющих целью установление контроля над подобными организациями.
Итак, с учетом сказанного, возможно, имеет смысл заменить в законопроекте
разрешительную процедуру на уведомительную, которая состояла бы в том, что информация о
круге сделок, влекущих установление контроля над стратегической организацией,
направлялась бы иностранным инвестором в уполномоченный орган, который бы в
определенных случаях накладывал "вето" на такие сделки. Так, если бы уполномоченный
орган принял решение, что сделка, влекущая установление контроля иностранного инвестора
над стратегической организацией, грозит возможностью нанесения ущерба публичным
интересам, то такую сделку можно было бы признать недействительной в судебном порядке
исходя из соответствующей нормы ГК РФ (именно ГК РФ, а не проекта Закона), определяющей,
что решение уполномоченного органа об угрозе национальной безопасности является
достаточным основанием для признания оспариваемой сделки недействительной. Тогда суд,
не вмешиваясь в существо вопроса - почему такая сделка противоречит интересам
национальной безопасности страны, -проверил бы форму и процедуру вынесения решения о
наложении "вето" и, признав сделку недействительной, высказал бы свое мнение в отношении
реституции сторон.
В ч. 1 ст. 3 проекта Закона в числе квалифицирующих критериев для видов
деятельности, имеющих стратегическое значение для национальной безопасности, названо
производство (реализация) товара, оказание услуг в условиях естественной монополии.
Однако так уж исторически сложилось, что все крупные промышленные предприятия в
нашей стране так или иначе действуют в условиях естественной монополии. Доля многих из
них на рынке определенного товара составляет более 35%.
Юридико-техническое исполнение проекта Закона
Авторы проекта должны отдавать себе отчет в том, что нормы Закона вмешиваются в
сферу частного права посредством административных методов. Поэтому, чтобы не привести к
эрозии регулирования гражданских отношений, такие действия должны быть очень
осторожными.
Например, ни гражданское, ни корпоративное, ни налоговое право, ни даже
антимонопольное законодательство не оперируют термином "контроль" над коммерческой
организацией. Соглашаясь с тем, что в данном законопроекте такая категория может быть
введена в нормативном порядке, следует четко в самом Законе указать, что ее применение
допускается только в контексте этого закона, с тем чтобы исключить ее применение по
аналогии в других случаях. Несмотря на то что в ст. 6 ГК РФ установлено, что аналогия имеет в
виду гражданское законодательство, учитывая отечественную правоприменительную практику,
упоминание о специальном характере нормы, посвященной определению контроля
иностранного инвестора над стратегической организацией, просто необходимо.
Отметим, что в проекте определение понятия "контроль иностранного инвестора над
стратегической организацией" занимает две с половиной страницы. Столь значительный
объем, в первую очередь, обусловлен именно тем, что функциональное назначение данного
определения должно быть прямо ограничено сферой действия обсуждаемого Закона.
Другой пример: в ч. 3 ст. 6 проекта Закона записано, что уполномоченный орган вправе
ответить согласием на ходатайство иностранного инвестора о совершении гражданскоправовой сделки, результатом которой может стать установление контроля над стратегической
организацией, только при отсутствии угрозы национальной безопасности РФ и при согласии
иностранного инвестора принять на себя по договору одно или несколько обязательств из
указанного в Законе перечня.
В означенный перечень, в частности, включены обязательства: 1) по продолжению
организацией, в отношении которой подано ходатайство, поставок продукции, выполнения
работ, оказания услуг по государственному оборонному заказу, а также 2) по поддержанию
этой организацией деятельности в соответствии с тарифами, подлежащими государственному
регулированию на основании законодательства РФ о естественных монополиях.
Предполагается, что указанные обязательства должны оформляться посредством
некоего соглашения, существенные условия которого будут определяться индивидуально для
каждого случая в административном порядке, т.е. решением уполномоченного органа. Такой
порядок вызывает недоумение. Какова природа данного соглашения? Очевидно, что перед
нами не гражданско-правовая сделка, но тогда зачем авторы проекта Закона пытаются облечь
соглашение в эту форму? Неужели в случае нарушения его условий иностранный инвестор и
уполномоченный орган будут судиться на основании ст. 401 ГК РФ ("Основания
ответственности за нарушение обязательств")? Ведь обязанности, которые должен принять на
себя иностранный инвестор, напоминают пионерскую клятву: обязуюсь соблюдать тарифы,
правила антимонопольного регулирования, обязательства по государственному контракту - в
общем, "масло масляное". Однако на согласование этой тавтологии с уполномоченным
госорганом у иностранного инвестора уйдет время.
Таким образом, соглашение в виде сделки - неадекватное средство оформления
публично-правовых отношений. Ведь достаточно для каждого случая, когда возникнет
необходимость возложения на иностранного инвестора дополнительных обязательств, издать
соответствующий ненормативный (индивидуальный) публично-правовой акт. Это быстрее и
эффективнее. А акт, нарушающий права инвестора, сможет быть обжалован в порядке гл. 24
АПК РФ.
Как уже отмечалось, в п. 4 ст. 2 проекта Закона дано определение контроля над
стратегической организацией. Однако в ч. 2 ст. 4 анализируемого проекта, где раскрывается
содержание сделок, подлежащих предварительному согласованию в уполномоченном органе,
это определение очевидным образом дублируется. Зачем нужно было расписывать столь
подробно и широко содержание понятия контроля, если сам Закон не пользуется этим
определением?
В ч. 2 ст. 8 проекта Закона указана обязанность физических и юридических лиц, в том
числе держателей реестров акционеров стратегической организации, по требованию
уполномоченного органа представлять достоверные документы, письменные и устные
объяснения и иную информацию, необходимую для рассмотрения ходатайства иностранного
инвестора. Интересно, в рамках какого процессуального закона налагается такая обязанность:
УПК РФ, ГПК РФ или КоАП РФ? Конечно, ни того, ни другого и ни третьего. Тогда возникают
вопросы: чем гарантируются права гражданина, от коего требуют предоставления
уполномоченному органу устных и (или) письменных объяснений; какими правами он
пользуется при исполнении этой публично-правовой обязанности?
Все дело в том, что возложение указанной обязанности на гражданина невозможно, так
как предоставление объяснений государственным и судебным органам - это его право.
Соответствующая же обязанность возникает у гражданина, только если он вызван в качестве
свидетеля для дачи устных показаний в рамках уголовно-процессуального, гражданскопроцессуального или административного производства. Но проект Закона, по крайней мере
пока, не предоставляет уполномоченному государственному органу прав органа
предварительного следствия или административного органа, имеющего право возбудить
производство по административному правонарушению.
Также в ч. 2 ст. 9 проекта Закона, к примеру, предусмотрена возможность невключения
иностранного инвестора, который приобрел контроль над стратегической организацией с
нарушением норм Закона, в реестр акционеров этой организации по иску уполномоченного
органа в судебном порядке. Небрежность формулировки данной нормы проекта Закона
позволяет думать, что основанием для невключения в реестр служит факт подачи иска
уполномоченным госорганом. При этом не требуется даже определения суда об
обеспечительных мерах, т.е. получается, что достаточно только определения суда о принятии
иска.
О разграничении частноправовых и публично-правовых отношений
Приведенные доводы свидетельствуют о том, что проект Закона не только содержит
юридико-технические ошибки, но и, что самое главное, не следует канонам соотношения
частных и публичных правоотношений.
В праве действует презумпция, что имущественные отношения являются
частноправовыми отношениями до тех пор, пока они прямым указанием закона не отнесены к
публично-правовым отношениям. Предлагая проект Закона, положения которого вмешиваются
в сферу частных отношений в целях защиты публичных интересов (в данном случае интересов национальной безопасности), его авторы должны более четко представлять
средства такого правового воздействия, а именно: не путать соглашение ("продукт"
coгласования воли двух или нескольких сторон) с индивидуальным публичным правовым актом
государственного органа, а также еще раз задуматься над общей концепцией проекта Закона,
так как для регулирования частных отношений все-таки больше подходит уведомительный
порядок согласования гражданско-правовых сделок, влекущих установление контроля
иностранных инвесторов над стратегическими организациями.
С. Михайлов,
кандидат юридических наук,
старший юрист юридической фирмы "Вегас-Лекс"
"Корпоративный юрист", N 12, декабрь 2006 г.
─────────────────────────────────────────────────────────────────────────
*(1) Проект закона был внесен в Правительство РФ 16.11.2006 г. - Прим. ред.