Перекрестное владение в ООО. Одним из инструментов защиты интересов прикрытого Основателя бизнеса (не только владельческих, но и имущественных) может быть использование конструкции Перекрестного владения. Суть заключается в том, что собственником (участником, акционером) одной компании является другая компания, одновременно собственником которой является первая. В этом варианте просто нет существенного участия физического лица, а следовательно бизнес может быть защищен от его личных рисков. Визуальная схема: Интересы обеспечения владельческого контроля интуитивно побуждают к взаимному участию компаний 100% на 100%, но такая конструкция невозможна в силу п. 2 ст. 66 ГК РФ, в котором наложен запрет юридическому лицу иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее также из одного лица. Поэтому в состав участников одной из компаний необходимо включить как минимум еще одно лицо, минимальный размер доли которого законом не установлен. Принципиальный момент здесь — проработать уставы обеих организаций таким образом, чтобы в итоге все ключевые решения на уровне каждой принимал Основатель бизнеса. Общая логика такова: На уровне ООО ТД максимальная компетенция у директора компании, в том числе принятие всех решений от имени общества как участника других юридических лиц. То есть, на общем собрании акционеров АО фактически решения принимать будет директор ООО ТД = Основатель бизнеса. На уровне АО максимальная компетенция у общего собрания акционеров, в том числе в отношении принятия решений от лица общества как участника других юридических лиц. Соответственно, на общем собрании участников ООО ТД решение будет принимать АО в лице своего единственного участника — ООО ТД, от имени которого действует директор ООО ТД, и он же как второй участник ООО ТД. Буквально, как ни крути, все решения будет принимать собственник. В том числе, о назначении директора, роль которого он сам и выполняет. Ну и, традиционно, плюсы не бывают без минусов. Решая вопросы неочевидного участия в бизнесе, исключения вхождения в бизнес третьих лиц, минимизируя риски обращения взысканий на долю и даже делая невозможным сменить руководство против его воли, перекрестное владение одновременно: не позволяет применять УСН в силу ограничения в 25% по величине участия организации в уставном капитале другой; не обеспечит передачу бизнеса по наследству, поскольку членство в совете директоров и должность директора не наследуются; исключает возможность получения основателями дивидендов. Опцион на продажу доли в компании Отечественное законодательство п. 11 ст. 21 Закона «Об ООО» и п. 5 ст. 429.2. ГК РФ предоставило бизнесу уникальный способ обеспечить владельческий контроль его Основателя за ООО/АО даже при отсутствии прямого юридического участия в уставном капитале общества. Это опцион на приобретение доли в организации. Опцион представляет собой нотариально удостоверенную безотзывную оферту, которая позволяет держателю опциона в любой момент оформить покупку доли, не привлекая для этого, что принципиально важно для реализации владельческого контроля, лицо, выдавшее опцион. Запрос Основателя — впуская кого-то (назовем его младшим партнером) в капитал компании, хочется иметь надежную защиту на любой вероятный случай. Опцион, с точки зрения владельческого контроля, и есть такая защита, поскольку: младший партнер или руководитель отдельного направления, становясь участником компании, выдает Основателю бизнеса нотариально удостоверенный опцион на продажу доли; в любой момент Основатель (держатель опциона) без ведома и присутствия участника общества (младшего партнера) реализует опцион у нотариуса (акцептует оферту), по сути «переводя долю на себя»; нотариус удостоверяет переход доли и Основатель становится участником компании; отозвать обратно выданный опцион нельзя (безотзывная оферта). По общему правилу, опцион можно акцептовать в течение одного года, но в нем можно предусмотреть и больший срок для акцепта, например, 10-15 лет. Таким образом, между офертой на продажу доли и акцептом на ее покупку может существовать большой разрыв во времени. По закону опцион предоставляется за плату, но никто не запрещает вам установить, что встречное предоставление (оплата) не предусматривается. Особенности нотариального оформления опциона на продажу доли в ООО. Изначально на практике приходилось сталкиваться с тем, что разные нотариусы оформляли опцион по-разному (разные требования к обязательным условиям, количеству оформляемых документов и т.д.). Это ставило под сомнение возможность прийти с таким опционом к другому нотариусу, у которого свой взгляд на оформление, что создавало риск получить отказ в реализации прав по опциону. В связи с этим нотариальная палата города Москвы выпустила методические рекомендации по оформлению опционов, которые могут быть взяты на вооружение при оформлении опциона с любым нотариусом. В рекомендациях подчеркнуто, что безотзывная оферта может либо включаться в соглашение об опционе, либо подписываться / удостоверяться отдельно от него. Таким образом, возможны разные варианты оформления опциона, что не должно влиять на его акцепт. Других документов по оформлению опциона не составляется, и в любом из этих двух случаев оформления владелец опциона сможет обратиться к любому нотариусу за его реализацией. Условия опциона. Возникновение права реализовать опцион можно поставить в зависимость от наступления определенных условий, расширяющих возможности управленческого стимулирования и владельческого контроля: - достижение определенных показателей выручки и/или прибыли, после которых директор компании (держатель опциона) имеет право получить долю в ее уставном капитале; - недостижение определенных показателей выручки и/или прибыли, при которых у регионального руководителя «изымается» доля в обществе; - прекращение трудовых отношений с ключевым сотрудником, участие которого в уставном капитале общества было мотивационной составляющей; инвестирование оговоренной в опционе денежной суммы в бизнес; приобретение оборудования для компании и передача ей в пользование и т.д. При этом важно: - заранее указать в опционе, как его владелец будет подтверждать нотариусу выполнение условий. Это могут быть налоговые декларации, балансы с отметками, квитанция о перечислении средств. В противном случае опцион реализовать не удастся. - условия не должны быть направлены на затруднение реализации опциона, как это произошло в уже упомянутом деле №А70-3036/2017. Согласно условиям опциона для удостоверения его акцепта владелец опциона должен был предоставить нотариусу внушительный пакет документов. В частности, документы, подтверждающие правоспособность юридического лица, в том числе устав общества в действующей на момент акцепта редакции, согласия всех заинтересованных лиц, третьих лиц на совершение договора купли-продажи части доли в уставном капитале, документы, подтверждающие принадлежность продавцу отчуждаемой им части доли и ее оплаты, согласие супруги продавца. Лицо, не являющееся директором или участником общества, подобные документы предоставить не сможет, если только сам участник, выдавший опцион, ему их не передаст. В этой связи суды пришли к выводу, что непредоставление таких документов владельцу опциона в вину поставлено быть не может, а, следовательно, не влечет недействительности акцепта безотзывной оферты. Все перечисленные документы обычно запрашиваются нотариусом при оформлении оферты, поэтому в опционе целесообразно указать, что повторно они не предоставляются. Уступка права по опциону. По общему правилу, уступка прав по опциону возможна, если иное не предусмотрено соглашением или не вытекает из его существа.п. 7 ст. 429.2 ГК РФ Поэтому рекомендуем прорабатывать этот момент заранее, фиксируя запрет на уступку прав в тексте опциона. Переход прав на долю к третьему лицу и опцион. Факт выдачи опциона в ЕГРЮЛ не отражается. То есть, ни сторонний нотариус, ни другой покупатель не увидят, что доля уже кому-то обещана. - Корпоративный договор. Корпоративный договор — это соглашение в первую очередь между собственниками компании, но не только. Стороны фиксируют свои договоренности относительно совместного владения и управления организацией: входа/выхода из состава участников, особенностей имущественных отношений с ней и между собой, порядка голосования и т.д. Заключается договор в простой письменной форме, заверять у нотариуса его не нужно. О факте заключения договора сама компания должна быть уведомлена в свободной форме. Сторонами корпоративного договора могут быть как участники/акционеры общества, так и третьи лица. Законодатель прямо указывает на это. О конфиденциальности корпоративного договора. По общему правилу, содержание договора раскрывать не требуется: ни обществу (при направлении ему уведомления о факте заключения такого договора), ни другим участникам, ни контрагентам общества, ни контролирующим органам. Исключение сделка с долями/акциями нотариус/реестродержатель запросит у Общества о наличии между его участниками/акционерами корпоративного договора, с просьбой предоставить его или заверенную компанией справку об отсутствии подобных соглашений между ее собственниками. Предоставлять весь текст договора нотариусу/реестродержателю нецелесообразно, достаточно обойтись выпиской из его положений, касающихся нюансов отчуждения долей/акций. Информация о наличии корпоративного договора попадет в ЕГРЮЛ в случаях, если участники: договорились о непропорциональном долям распределении правомочий (тогда нужно будет указать, какое конкретно количество голосов фактически приходится на долю участника) и/или предусмотрели ограничения и условия отчуждения долей. Содержание корпоративного договора раскрывать при этом не требуется. Приказ Федеральной налоговой службы от 31 августа 2020 г. N ЕД-7-14/617 «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган при государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств» Ответственность сторон и недействительность корпоративного договора. На сегодняшний день суды активно поддерживают условия корпоративных договоров. Если в нарушение такого соглашения все же совершена какая-либо сделка, либо принято решение, то пострадавшая сторона имеет возможность: Оспорить решения общего собрания участником общества, принятые с нарушением условий корпоративного договора; Признать сделку недействительной. Иную ответственность, штраф или неустойки, необходимо прямо предусматривать самим договором. И это важно. Особенно учитывая, что суды взыскивают многомиллионные штрафы (см. дело №А45-1845/2013), установленные договором. Включая те или иные условия в корпоративный договор, необходимо понимать все возможные последствия ограничения своих прав. Обязательства должны исполняться и не лучшей стратегией будет подписать корпоративный договор, а затем попытаться признать его ограничивающим правоспособность участников и потому недействительным. Для заключения корпоративного договора необходимо: тщательно проработать порядок решения важных для вас вопросов - на русском языке, важно зафиксировать реальные намерения и цели; определить механизм реализации условий этого соглашения и ответственность; максимально спрогнозировать все возможные варианты исполнения принятых на себя обязательств, внести корректировки если необходимо; зафиксировать юридически согласованные правила игры, развивая стандартные положения закона. Залог долей. Залог долей в ООО или акций в АО инструмент для фиксации отношений между партнерами по бизнесу или со сторонним инвестором. Залог долей и акций применяется в том случае, если нужно учесть мнение Основателя бизнеса в компании, где юридически он не является владельцем. Заключая договор залога доли в ООО или акций, Основатель бизнеса, инвестор или иной кредитор могут получить все права участника/акционера, не являясь таковыми. Как работает залог доли/акций. Залог доли/акций является средством обеспечения исполнения обязательства. Поэтому прежде всего нужно иметь то самое обязательство - уплатить некую сумму денежных средств, передать имущество и прочее. По общему правилу, сумма обязательства должна быть соразмерна залогу. Если требуется заложить долю в компании с недвижимым имуществом, хотя для заключения договора залога независимую оценку доли/акций в компании проводить не нужно, стороны могут оценить их по своему усмотрению. Но в любом случае она должна быть не ниже действительной стоимости доли/акций, поскольку обращение взыскания на них осуществляется по стоимости, определяемой на момент обращения взыскания. Что мы получаем? Пока должник, например, новый или младший партнер, приобретающий долю в рассрочку, рассчитывается за нее, Основатель бизнеса имеет возможность контролировать ключевые решения в силу залога, а в случае отсутствия оплаты может обратить на него взыскание. Аналогичный статус приобретает и инвестор, если берет в залог доли/акции в обеспечение обязательств либо текущих владельцев, либо самой компании, если финансирование осуществляется напрямую. Закон позволяет передать залогодержателю все права участника общества. Правда, вместе с таким контролем Основатель получит и статус контролирующего должника лица, что нам не подходит. Во избежание этого в договоре залога можно прописать, что корпоративные права участника продолжает осуществлять залогодатель, но ряд вопросов согласовывает с кредитором: - об отчуждении доли по любому основанию; - об увеличении уставного капитала за счет вклада третьего лица, в результате чего доля участника общества может быть существенно размыта; - об одобрении крупных сделок, отчуждение недвижимого имущества, долей в дочерних обществах и прочее; - о смене директора Общества. Если залогодержатель осуществляет права участника/акционера Общества, то у директора возникает обязанность уведомлять залогодержателя о проведении общего собрания в закрепленном в уставе порядке. Протокол подписывается залогодержателем наряду с остальными участниками/акционерами. По закону залогодатель не вправе отчуждать предмет залога без согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором (п.2 ст. 346 ГК РФ). Даже если вы забыли наложить подобный запрет в договоре залога доли в ООО, участник общества не сможет продать, подарить, обменять долю, выдать в отношении доли опцион на ее продажу и выйти из Общества без согласия залогодержателя, учитывая, что сведения о залоге доли отражаются в ЕГРЮЛ. При нотариальном удостоверении сделки с долей нотариус однозначно потребует предоставления ему договора ее залога, а после изучения договора и письменное согласие залогодержателя. При залоге акций все ограничения залогодателя в отношении акций прописываются в залоговом распоряжении, на основании которого регистратор вносит записи об условиях залога по лицевым счетам залогодержателя и акционера. Таким образом, регистратор также не проведет сделки по отчуждению заложенных акций без согласия залогодержателя. Залог доли/акций в обществе сохраняется при их переходе к другому лицу, в том числе наследнику, правопреемнику юридического лица (п.1 ст. 353 ГК РФ). Следовательно залогодержатель не лишается возможности обратить взыскание на предмет залога при условии сохранения непогашенного основного обязательства. Залог долей в ООО: Если ничего иного не предусмотрели стороны в договоре залога доли, до момента прекращения залога права участника общества осуществляются залогодержателем. Для оформления залога доли в ООО Устав не должен содержать положения о запрете передачи доли в залог третьему лицу (п. 1 ст. 22 ФЗ «Об ООО»). Это требование должно соблюдаться и при передаче в залог доли в Обществе с единственным участником. Решение о согласии на передачу своей доли в залог третьему лицу по закону принимается большинством голосов всех участников общества. При этом голос участника, намеревающегося передать свою долю в залог, при голосовании не учитывается. В обществе с одним участником решение об одобрении залога доли принимается им самим. Договор залога доли в ООО подлежит обязательному нотариальному удостоверению, после чего сведения о нем вносятся в ЕГРЮЛ. Там виден залогодержатель, основание (дата основного договора), дата внесения сведений о залоге.
