На правах рукописи Будак Екатерина Владимировна Принцип диспозитивности в апелляционном производстве России и Австрии (опыт сравнительного правоведения) Специальность 12.00.15 – гражданский процесс; арбитражный процесс АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук Москва – 2009 2 Работа выполнена в Московском государственном университете имени М.В. Ломоносова (юридический факультет). Научный руководитель: доктор юридических наук Борисова Елена Александровна Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор Фурсов Дмитрий Александрович (Арбитражный суд Московской области) кандидат юридических наук, доцент Пацация Малхаз Шотаевич (Российская академия правосудия) Ведущая организация: Российский университет дружбы народов Защита состоится 9 сентября 2009 года в 13 часов 00 минут на заседании диссертационного совета Д.501.001.99 при Московском государственном университете имени М.В. Ломоносова по адресу: 119991, Москва, Ленинские горы, ГСП­1, 1­й корпус гуманитарных факультетов, юридический факультет, аудитория 826. С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова по адресу: 119991, Москва, Ленинские горы, ГСП­1, 2­й корпус гуманитарных факультетов. Автореферат разослан «___» _________________ 2009 года. Ученый секретарь диссертационного совета В.А. Чибисов 3 ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ Актуальность темы исследования. В ходе судебной реформы, начавшейся в России в конце XX века, проверочное производство претерпело существенные изменения, его реформирование до настоящего времени не завершено. В научной литературе высказываются предложения о необходимости закрепления единого апелляционного производства в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации, изменения, и не только редакционного характера, продолжают вноситься в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. Вместе с тем в современной российской доктрине гражданского процесса отсутствует единое мнение об объеме диспозитивных прав лиц, участвующих в деле, в ходе производства в суде второй инстанции, ведутся дискуссии о целесообразности проверки решения в полном объеме и о возможности ограничить полномочия суда второй инстанции пределами жалобы. Единый подход к решению названных вопросов не сформирован и в судебной практике, что отражается на эффективности судебной защиты. Дальнейшее развитие учения о принципах процесса, исследование особенностей действия принципа диспозитивности в суде второй инстанции являются необходимым условием правотворческой деятельности, выработки научно обоснованных предложений по совершенствованию процессуального законодательства. Исследование производства по проверке судебных решений, не вступивших в законную силу, через проявление принципа диспозитивности позволит более полно рассмотреть полномочия суда второй инстанции, определить соотношение публичного и частного начал при устранении нарушений, допущенных во время рассмотрения и разрешения дела судом первой инстанции. Гражданское судопроизводство в Австрии не было предметом отдельного монографического исследования, несмотря на то что «выдающиеся черты» 4 австрийского Гражданского процессуального уложения (далее ­ ГПУ) отмечались еще в конце XIX века1. Концепция апелляционного производства устояла в Австрии без существенных изменений более ста лет и до сих пор положительно оценивается и в науке, и в судебной практике. Многие вопросы, возникающие при проверке решения в суде второй инстанции в российском гражданском и арбитражном процессе, были успешно решены в ГПУ, которое явилось основой при проведении судебных реформ во многих европейских странах. Эти обстоятельства объясняют научный интерес к австрийскому гражданскому процессу и действию принципа диспозитивности в суде второй инстанции, а также обусловливают необходимость научного исследования теоретических проблем апелляционного производства и поиска ответов на вопросы, возникающие в российском гражданском и арбитражном процессе. Предметом диссертационного исследования является анализ действия принципа диспозитивности в ходе проверки не вступивших в законную силу решений суда первой инстанции по гражданским делам в России и Австрии, исследование влияния проверочного характера производства в суде второй инстанции на объем и содержание диспозитивных прав участников процесса. Цели и задачи диссертационного исследования Целью исследования является дальнейшая разработка учения о принципе диспозитивности путем выявления особенностей его действия при проверке решения, не вступившего в законную силу, по сравнению с производством в суде первой инстанции. Исходя из цели исследования, были поставлены следующие задачи: (1) исследовать основные сходства и различия принципа диспозитивности в российском и австрийском гражданском процессе в суде второй инстанции; 1 Тур Н.А. Австрийский устав гражданского судопроизводства 1895 года в сопоставлении с нашим уставом // Приложение к № 10 Журнала Министерства Юстиции. СПб, 1896. С. 1 5 (2) установить тенденции в развитии принципа диспозитивности в апелляционном производстве; (3) определить взаимосвязь между объемом и характером диспозитивных прав, предоставляемых лицам, участвующим в деле, при проверке решений суда, не вступивших в законную силу, и видом проверочного производства; (4) выявить и проанализировать основные проблемы действия диспозитивного начала в суде второй инстанции в гражданском процессе России и Австрии. Методологической основой диссертации являются общенаучные методы (анализ, синтез и аналогия) и методы частнонаучного познания (формально­ логический, историко­правовой, сравнительно­правовой, формально­юридический, системный и комплексный анализ). Теоретическую основу диссертации составили труды российских ученых: К.Н. Анненкова, А.Т. Боннера, Е.А. Борисовой, Е.В. Васьковского, А.Ф. Воронова, А.Х. Гольмстена, Р.Е. Гукасяна, М.А. Гурвича, В.М. Жуйкова, В.Л. Исаченко, А.Ф. Клейнмана, А.С. Кожемяко, Л.Ф. Лесницкой, Е.А. Нефедьева, Г.Л. Осокиной, М.Ш. Пацации, В.К. Пучинского, Т.В. Сахновой, В.М. Семенова, Л.А. Тереховой, М.К. Треушникова, Д.А. Фурсова, М.С. Шакарян, В.М. Шерстюка, Т.М. Яблочкова, и австрийских ученых: Байссерса, В. Бухеггера, К. Вольфа, А. Дайкслер­Хюбнер, Р. Хольцхаммера, Х. Долинара, Ф. Энгеля, Ф. Кляйна, Г. Ноймана, Г. Печека, Р. Поллака, В.Х. Рехбергера, Шимы, Х.В. Фашинга. В работе использованы статистические данные о работе судов общей юрисдикции, подготовленные Судебным департаментом при Верховном Суде Российской Федерации, и статистические данные о работе арбитражных судов, подготовленные Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации. Научная новизна. Степень научной разработанности принципа диспозитивности в гражданском и арбитражном процессе достаточно глубока. Однако влияние диспозитивного начала на проверку не вступивших в законную 6 силу судебных решений не было предметом самостоятельного исследования. Как правило, внимание исследователей привлекали понятие принципа диспозитивности, его правовая природа, а также отдельные проявления, характерные для процесса в целом (мировое соглашение, отказ от иска) или для рассмотрения дела в суде первой инстанции. В диссертационных и монографических работах, посвященных производству в суде второй инстанции в российском арбитражном и гражданском процессе, отмечается ограничение действия принципа диспозитивности. Вместе с тем решение многих вопросов, возникающих при исследовании производства в суде второй инстанции, на основе анализа только природы апелляционного производства до настоящего времени не привело к появлению среди ученых единой позиции. Особенности австрийского производства, несмотря на повышение в последнее время интереса к иностранному опыту, не были отражены в работах, посвященных гражданскому процессу. Общее сравнительное исследование институтов гражданского процессуального права России и Австрии было подготовлено Н.А. Туром (1896), отдельные положения рассматривались в работах Т.М. Яблочкова, А.Х. Гольмстена и других ученых в конце XIX – начале XX веков. Общая характеристика австрийского производства по проверке решений суда имеется в сборнике «Проверка судебных постановлений в гражданском процессе стран ЕС и СНГ» / Под редакцией Е.А. Борисовой (2007). В результате проведенного исследования на защиту выносятся следующие положения: 1. Право апелляционного обжалования решений, вынесенных по гражданским делам, в России и в Австрии является самостоятельным субъективным правом, не входящим в содержание гарантированного на конституционном уровне права на судебную защиту. Право на 7 обжалование судебного решения в апелляционном порядке может быть законодательно ограничено, исходя из цены иска, характера требования и необходимости его дальнейшего рассмотрения, а также создания в суде первой инстанции условий для правильного рассмотрения и разрешения гражданский дел. 2. Необходимо различать объект и предмет апелляционного обжалования, которые являются самостоятельными правовыми понятиями. Объект апелляционного обжалования означает решение суда первой инстанции или его часть и может ограничиваться апелляционными требованиями. Под предметом апелляционного обжалования следует понимать круг допущенных судом при рассмотрении и разрешении заявленных требований нарушений, которые проверяются судом второй инстанции. Предмет обжалования может ограничиваться доводами, которые должны корреспондировать основаниям для отмены или изменения решения суда первой инстанции. Полномочия суда второй инстанции по проверке не вступившего в законную силу решения суда первой инстанции могут быть ограничены как по объекту, так и по предмету апелляционного обжалования. 3. Ограничение предмета обжалования, в результате которого апелляционный суд проверяет решение не в полном объеме, а на наличие отдельных нарушений, указанных заявителем, не предполагает повторного рассмотрения дела по существу. 4. В российском гражданском судопроизводстве в соответствии с принципом законности обязанность суда второй инстанции проверить обжалованное решение в полном объеме независимо от содержания жалобы (представления) может допускаться по делам, по которым суд первой инстанции вправе выйти за пределы заявленных требований. По 8 делам частноправового характера проверочные полномочия суда второй инстанции должны быть ограничены принципом диспозитивности: решение должно проверяться в пределах, определенных заявителем в жалобе (представлении), независимо от положений жалобы (представления) суд второй инстанции должен проверять только наличие безусловных оснований для отмены обжалованного решения суда первой инстанции. 5. В теории гражданского процесса существует два понятия запрета поворота к худшему (non reformatio in peius) – в широком и в узком смыслах. В широком смысле правило запрета поворота к худшему действует в австрийском гражданском судопроизводстве и, в ограниченном виде, в российском гражданском и арбитражном процессе. Оно распространяется на необжалованную часть решения и является собирательным понятием, характеризующим последствия диспозитивного права заявителя ограничить предмет и объект апелляционного обжалования. Запрет поворота к худшему в узком смысле, т.е. запрет изменять невыгодным для заявителя образом решение в обжалованной части, российскому и австрийскому гражданскому судопроизводству неизвестен (в отличие от немецкого гражданского судопроизводства). 6. В австрийском гражданском процессе до настоящего времени теорией и судебной практикой не создан способ защиты интересов стороны, согласившейся с решением суда первой инстанции, который отвечал бы доктринальным положениям гражданского процесса. В российском гражданском судопроизводстве таким способом должна быть встречная апелляция, условия для возрождения которой объективно существуют. 9 В настоящее время встречная апелляция подменяется возражением на жалобу на не вступившее в законную силу решение суда первой инстанции. 7. Вопрос о запрете изменять или дополнять исковые требования в ходе апелляционного производства в гражданском процессе должен решаться в зависимости от того, является ли производство в суде второй инстанции повторным рассмотрением дела по существу, а также от характера проверочной деятельности суда. В австрийском гражданском процессе абсолютный запрет изменять или дополнять исковые требования является следствием проверки апелляционным судом законности и обоснованности обжалованного решения на момент его вынесения судом первой инстанции без рассмотрения по существу. В арбитражном процессе отсутствуют причины для запрета изменять или дополнять требования в суде апелляционной инстанции участником процесса, подавшим апелляционную жалобу. В российском гражданском процессе лицо, обжаловавшее не вступившее в законную силу решение, должно быть вправе увеличить или уменьшить размер первоначально заявленного требования, а также предъявить новое, тесно связанное с первоначальным. 8. Традиционный для австрийского процесса абсолютный запрет заявлять встречный иск после принятия решения судом первой инстанции является следствием субъективного характера проверки обжалуемого решения без повторного рассмотрения по существу (апелляционный суд проверяет законность и обоснованность обжалованного решения на момент его вынесения судом первой инстанции). В действующем российском арбитражном процессе ответчик, подавший апелляционную жалобу, должен быть вправе предъявить встречный иск, если его удовлетворение (1) исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска или (2) ведет к зачету первоначального требования. В 10 российском гражданском процессе встречный иск должен приниматься от ответчика, обжаловавшего решение суда первой инстанции, если (1) удовлетворение встречного иска исключает удовлетворение первоначального требования и (2) ответчик не может воспользоваться материально­правовым возражением. 9. В целях повышения эффективности примирительных процедур в российском гражданском и арбитражном процессе должно быть восстановлено право сторон заключить на стадии обжалования решения суда, не вступившего в законную силу, соглашение о приостановлении производства по делу, обязательное для суда. Практическая значимость диссертационного исследования Результаты диссертационного исследования могут быть использованы в законотворческой и правоприменительной деятельности, при проведении научных исследований, в преподавании общих курсов гражданского процесса, арбитражного процесса, спецкурсов «Гражданский процесс зарубежных стран» и «Проверка судебных постановлений», при подготовке соответствующих учебных материалов. Апробация результатов исследования Диссертация подготовлена на кафедре гражданского процесса юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова. Основные теоретические положения выносились на обсуждение межвузовской конференции, посвященной памяти профессора В.К. Пучинского (РУДН, 25 января 2007 г.), на научной конференции студентов, аспирантов и молодых ученых «Ломоносов­2009» (МГУ им. М.В. Ломоносова, 15 апреля 2009 г.). Материалы настоящей диссертации явились предметом обсуждения на заседаниях кафедры, использовались при ведении семинарских занятий по курсу «Гражданский процесс». По результатам проведенного исследования опубликованы научные 11 статьи, излагающие основные положения диссертации и касающиеся теоретических основ действия принципа диспозитивности при проверке судебных актов. Структура работы обусловлена предметом, целями и задачами диссертационного исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих восемь параграфов, библиографии и приложения, содержащего предложения по законодательства. совершенствованию действующего процессуального 12 ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, определяются цели и задачи работы, ее научная новизна и практическая значимость, формулируются основные положения, выносимые на защиту, а также содержится информация об апробации результатов исследования. Первая глава диссертации «Диспозитивное право на апелляционное обжалование решения суда в австрийском и российском гражданском судопроизводстве» объединяет два параграфа. В первом параграфе «Апелляционное обжалование решений как гарантия права на судебную защиту» рассматривается правовая природа диспозитивного права на подачу жалобы на не вступившее в законную силу решение суда первой инстанции, соотношение права на апелляционное обжалование с гарантированным на конституционном уровне правом на судебную защиту. Анализ Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее ­ Конвенция), участницами которой являются Российская Федерация и Австрийская республика, в частности ст. 6 Конвенции (право на справедливее судебное разбирательство) и Протокола № 7 к Конвенции, позволил прийти к выводу о том, что Конвенция не устанавливает абсолютного права на рассмотрение гражданских дел во второй и третьей судебных инстанциях. В австрийском гражданском процессе право на обращение в вышестоящий суд не закреплено в Конституционном Законе. Более того, Верховным Судом Австрии была выражена правовая позиция, согласно которой на конституционном уровне вовсе не предусмотрен инстанционный порядок движения гражданского дела. В доктрине господствует менее радикальная точка зрения о том, что конституционно­правовые предписания не содержат обязательных требований к 13 порядку рассмотрения гражданского дела и проверке вынесенного по нему решения. В российском гражданском и арбитражном процессе отсутствует единая позиция о соотношении права на обжалование решения суда (в частности, права на апелляционное обжалование) с правом на судебную защиту. На основе анализа положений Конституции Российской Федерации, решений Конституционного Суда Российской Федерации, посвященных содержанию права на судебную защиту, основных теоретических воззрений по данному вопросу автор обосновывает точку зрения о том, что право на обжалование является самостоятельным субъективным правом и одной из гарантий реализации права на судебную защиту. Право на обращение в вышестоящий суд с жалобой на не вступившее в законную силу решение суда не гарантируется при рассмотрении каждого гражданского дела и предоставляется, если это необходимо для обеспечения реализации права на судебную защиту и справедливое судебное разбирательство. В первом параграфе рассматриваются также некоторые предложения, высказанные в литературе, об ограничении права на апелляционное обжалование по отдельным категориям дел. Второй параграф «Субъекты права на апелляционное обжалование» посвящен условиям, при которых в российском и австрийском гражданском судопроизводстве лица, участвовавшие и не участвовавшие в деле в суде первой инстанции, могут подать жалобу на вынесенное решение в суд второй инстанции. Особое внимание уделяется возможности для третьего лица, не участвовавшего в производстве в суде первой инстанции, подать апелляционную жалобу. В результате рассмотрения права на апелляционное обжалование установлено, что лицо, участвующее в деле, может быть не в полной мере удовлетворено постановленным решением, однако согласиться с ним в ожидании, что и другие участники процесса не будут подавать апелляционную жалобу. При возбуждении 14 апелляционного производства лицо, не подавшее жалобу, может оказаться в затруднительном положении, если отдельные обстоятельства дела невыгодны ему и были установлены судом первой инстанции в результате нарушения процессуальных норм. При этом особое значение защита интересов лица, не обжаловавшего решение, имеет в случае, если апелляционное производство не является повторным рассмотрением дела по существу. В Австрии вскоре после вступления в силу ГПУ было предложено допустить предъявление стороной, выигравшей процесс, "условной апелляции" (eventuelle Berufung), которая должна была рассматриваться только в случае обжалования решения проигравшей стороной. "Условная апелляция" была категорически отвергнута в теории права, как несоответствующая фундаментальным основам австрийского гражданского процесса. Как следствие, до 1996 года сторона, не обжаловавшая решение суда первой инстанции, могла ссылаться на невыгодные для нее нарушения в ревизионной жалобе и даже в возражении на ревизионную жалобу. Однако такой подход возлагал на суд третьей инстанции задачи апелляционного суда и неоднократно подвергался критике в австрийской теории гражданского процесса. С 1997 года ответчик по апелляционной жалобе обязан сослаться в апелляционном возражении на нарушения процессуальных норм, не обжалованные заявителем, и сообщить, какие обстоятельства, по его мнению, были установлены неправильно. Новое решение также не встретило поддержки среди ученых, т.к. нарушает доктринальное положение о предоставлении права подать апелляционную жалобу лишь стороне, которой в удовлетворении требований судом первой инстанции было отказано. Таким образом, в австрийском гражданском процессе до настоящего времени судебной практикой и теорией не выработан способ защиты в ходе апелляционного производства интересов лица, не обжаловавшего решение суда первой инстанции. 15 В российском дореволюционном гражданском процессе лицо, участвующее в деле, согласившееся с постановленным решением, было вправе подать встречную апелляционную жалобу или присоединиться к уже поданной жалобе. Институт присоединения к жалобе другого лица был известен также советскому гражданскому процессу. Современному российскому гражданскому и арбитражному процессу встречная апелляционная жалоба и присоединение к апелляционной жалобе неизвестны, при этом обжалованная часть решения суда первой инстанции определяется как в жалобе (представлении), так и в возражении на жалобу (представление). В результате исследования содержания встречной апелляции и возражения на апелляционную жалобу автор приходит к выводу о том, что возражение является процессуальным средством защиты от жалобы (представления), производно от ее содержания и должно касаться решения суда первой инстанции лишь в пределах, в которых оно обжалуется заявителем. В возражении должны обосновываться правильность решения суда первой инстанции и опровергаться доводы, приведенные в апелляционной жалобе. Возражение как проявление принципа состязательности не должно определять пределы обжалования. В гражданском и арбитражном процессе уже существуют условия для введения встречной гражданском апелляции. судопроизводстве Фактически в современном возражение подменяет российском встречную или самостоятельную апелляционные жалобы, при этом закон не требует от участника процесса, подающего возражение, ни оплачивать судебную пошлину, ни соблюдать какие­либо сроки. Это приводит к явному и ничем не обоснованному нарушению равноправия сторон. Во втором параграфе также исследуется содержание права стороны отказаться от подачи апелляционной жалобы, существующее в австрийском 16 гражданском процессе и неизвестное российскому процессуальному законодательству. Вторая глава диссертации «Реализация диспозитивных прав в апелляционном производстве России и Австрии» посвящена распорядительным правам участников процесса в суде второй инстанции, возможности заявить новые требования или изменить уже заявленные в ходе апелляционного производства. В первом параграфе под названием «Реализация распорядительных прав» рассматриваются такие правомочия как заключение мирового соглашения, отказ от иска и его признание в суде второй инстанции, отзыв иска, а также приостановление производства по делу по соглашению сторон. В австрийском процессе, наряду с отказом от иска, существует отзыв иска, традиционно неизвестный российскому гражданскому судопроизводству. ГПУ закрепляет два вида отзыва иска (Klagezurücknahme): отзыв иска, являющийся одновременно отказом от материально­правового притязания к ответчику, и без такового, т.е. отзыв, не препятствующий повторному обращению в суд с тождественным иском. В суде второй инстанции истец вправе отозвать иск в любой форме, но лишь в пределах, в которых решение суда первой инстанции является предметом апелляционной проверки. Отзыв иска с сохранением права на возбуждение процесса в будущем допускается только с согласия ответчика, до его получения истец вправе отказаться от заявленного отзыва иска. В этом случае производство по делу продолжается. Отзыв иска, соединенный с отказом от притязания к ответчику, напротив, не требует согласия последнего. Такой отзыв является окончательным и не может быть изменен истцом. За исключением некоторых категорий дел ГПУ не предусматривает контроль суда за отзывом иска: он является обязательным с момента поступления в суд. 17 Если иное не установлено соглашением сторон, последствием отзыва иска в любой форме является обязанность истца возместить ответчику все судебные расходы, за исключением расходов, возложенных на ответчика вступившим в законную силу судебным актом. Автор, основываясь на процессуальной природе принципа диспозитивности, отстаивает точку зрения о том, что отзыв иска без отказа от материального притязания к ответчику не противоречит основам российского гражданского и арбитражного процесса. Однако отзыв иска должен допускаться исключительно до окончания производства в суде первой инстанции. Это объясняется тем, что на момент рассмотрения апелляционной жалобы судебная защита уже оказана судом первой инстанции и истец не может «отсрочить» ее предоставление. Кроме того, как подчеркивается австрийскими учеными, отзыв иска после принятия решения судом первой инстанции превращает судопроизводство в фикцию и противоречит идее процессуальной экономии. К проявлению принципа диспозитивности в теории австрийского гражданского процесса относят приостановление процесса (Ruhen des Verfahrens) по соглашению сторон, которое также предусматривалось российским Уставом гражданского судопроизводства 1864 года (далее ­ УГС). В действующих российских процессуальных кодексах диспозитивное право сторон приостановить производство по делу не закреплено, они лишь вправе ходатайствовать об отложении судебного разбирательства. Представляется, судопроизводстве что права восстановление сторон по в взаимному российском согласию гражданском приостановить производство по делу позволило бы эффективнее использовать примирительные процедуры. Достижение соглашения о приостановлении производства по делу на определенный срок, как правило, означает, что участники процесса находятся в стадии переговоров, ищут пути мирного разрешения конфликта, однако условия, 18 на которых спор может быть прекращен, еще не найдены. В отличие от соглашения о приостановлении производства по делу, ходатайство об отложении судебного разбирательства удовлетворяется в зависимости от усмотрения суда. От судебного усмотрения также зависит срок, на который откладывается судебное заседание и который может быть недостаточен для согласования условий мирового соглашения. Более того, суд вправе отказать в удовлетворении ходатайства и рассмотреть спор по существу. Во втором параграфе «Предъявление новых требований» исследуются причины законодательного запрета предъявлять новые требования после окончания производства в суде первой инстанции в гражданском судопроизводстве России и Австрии. Австрийский апелляционный суд встает на позицию суда первой инстанции и выясняет, правильно ли были установлены обстоятельства дела на основании доказательств, имеющихся в материалах дела, и были ли разрешены заявленные в суд первой инстанции требования. При этом проверка обжалованного решения осуществляется без повторного рассмотрения дела по существу. В российском гражданском процессе запрет предъявлять новые требования традиционно считается проявлением действия "правила двух инстанций". В австрийском гражданском процессе в качестве нового рассматривается любое требование истца, которое не содержалось в исковом заявлении. Единственным прямо названным в законе исключением является требование о взыскании судебных расходов, возникших в результате производства в апелляционном суде. На основе анализа положений УГС, действующих российских кодексов, учения об иске автор приходит к выводу о том, что в российском гражданском и арбитражном процессе новым является любое требование, которое не заявлялось в суд первой инстанции и которое может быть разрешено в ходе отдельного 19 процесса. В российском и австрийском гражданском судопроизводстве, таким образом, закреплен абсолютный запрет на предъявление новых требований в ходе апелляционного производства, распространяющийся, в том числе, на «приращения спорного предмета» и проценты, начисленные во время рассмотрения дела. При этом апелляционное производство в Австрии является исключительно проверкой законности и обоснованности решения суда первой инстанции. В российском арбитражном процессе, напротив, дело повторно рассматривается по существу, а законность и обоснованность обжалованного решения проверяются на дату производства в арбитражном апелляционном суде. Как следствие, запрет предъявлять новые требования в арбитражный суд второй инстанции является необоснованным. В российском гражданском процессе при проверке решения, не вступившего в законную силу, должны допускаться требования, находящиеся в непосредственной связи с уже рассматриваемым спором (например, требования о взыскании процентов при взыскании суммы основного долга, о возмещении стоимости утраченного имущества и убытков, о взыскании периодических платежей за период со дня вынесения решения судом первой инстанции и т.д.). Абсолютный запрет предъявлять новые требования распространяется в австрийском процессе также на возражения ответчика и встречный иск. В российском гражданском процессе обоснованность запрета заявлять встречный иск, связанный с первоначальным близостью оснований, не вызывает сомнений. По мнению автора, необоснованным является запрет на предъявление в суд второй инстанции встречного иска, удовлетворение которого препятствует удовлетворению требования истца, а также встречного требования, направленного к зачету первоначального. В российском гражданском и арбитражном процессе ответчик имеет право приводить в суде второй инстанции новые возражения. При рассмотрении возражений суд второй инстанции устанавливает новые 20 обстоятельства дела, которые могли бы также быть основанием встречного иска ответчика. В арбитражном процессе апелляционное производство является повторным рассмотрением дела по существу, что создает условия для принятия и разрешения встречного иска. Однако суд второй инстанции должен, исходя из принципа диспозитивности, проверять обжалованное решение в пределах жалобы и может разрешить новые требования только после отмены обжалованного решения. По указанным причинам, по мнению автора, при реализации диспозитивного права в ходе апелляционного производства должны соблюдаться следующие условия: (1) новые требования не могут выходить за границы обжалованной части решения, (2) встречный иск или новое требование может предъявляться только тем участником процесса, который обжаловал решение суда первой инстанции. В третьем параграфе рассматриваются вопросы, связанные с изменением иска в суде второй инстанции. С момента окончания производства в суде первой инстанции до рассмотрения дела апелляционным судом правоотношение между истцом и ответчиком может измениться: увеличится срок просрочки или размер процентной ставки, погибнет индивидуально определенная вещь или кредитор утратит интерес к исполнению обязательства в натуре. В условиях постоянно изменяющейся действительности существует две основные возможности защитить интересы лица, субъективное право которого нарушено: возбуждение нового процесса в суде первой инстанции или модификация иска в ходе апелляционного производства. На основе анализа законодательства Австрии и России автор приходит к выводу о том, что гражданский процесс в этих странах развивается по первому пути. При этом в австрийском гражданском процессе ограничение диспозитивных прав истца объясняется проверочным характером апелляционного производства: 21 суд второй инстанции выясняет, были ли нарушены нормы права, на основании материалов, имевшихся у суда первой инстанции на момент вынесения решения. Апелляционная проверка при ограничении предмета и объекта обжалования предполагает сохранение тождества спорных требований, изменение требования, напротив, влечет новое рассмотрение дела по существу. Общий запрет изменять исковые требования в ходе апелляционной проверки в австрийском процессе позволяет избежать дублирования производства в суде первой и второй инстанций и выполняет две функции: удешевление и ускорение процесса. Цели правосудия достигаются благодаря концентрации производства в суде первой инстанции, судебному материальному руководству процессом, обязательному участию адвоката при рассмотрении большей части гражданских дел. С другой сторон, допускается возобновление производства по делу, приостановление исполнительного производства и т.д. В России диспозитивные права истца ограничиваются и в арбитражном процессе, в котором суд в пределах апелляционной жалобы повторно рассматривает дело по существу, и в гражданском процессе, в котором решение суда первой инстанции проверяется без повторного рассмотрения по существу. При этом запрет изменять иск последовательно закреплен в арбитражном процессе, в котором существуют объективные условия для изменения размера и характера исковых требований. В гражданском процессе согласно буквальному толкованию закона за истцом сохраняется право изменить основание иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований, вернуться к ранее заявленному исковому требованию, несмотря на то что характер деятельности суда второй инстанции в гражданском процессе препятствует реализации указанных диспозитивных прав. Запрет изменять иск в суде второй инстанции является продолжением традиций, заложенных в УГС с целью не «ставить право ответчика в зависимость 22 от произвола, каприза истца»2. Вместе с тем УГС допускал ряд исключений из общего запрета. Развитие теории гражданского процесса показало, что «внутреннее тождество» иска может сохраняться, несмотря на изменение элементов иска. Как следствие, в настоящее время изменение иска в ходе апелляционного производства не будет нарушать правило «двух инстанций». Исключение составляет апелляционное производство без повторного рассмотрения дела по существу, т.к. изменение иска неизбежно требует установления новых обстоятельств. Однако в целях защиты интересов истца и процессуальной экономии возможно было бы разрешить изменять размер исковых требований в ходе производства в суде второй инстанции. Как и в случае предъявления новых требований, изменение иска должно допускаться при условии подачи апелляционной жалобы участником процесса, реализующим диспозитивное право. В третьей главе рассматривается действие принципа диспозитивности при определении пределов апелляционной проверки решений суда первой инстанции в России и в Австрии. Первый параграф «Пределы апелляционной проверки решений (основные теоретические положения)» посвящен диспозитивному праву лица, обжаловавшего не вступившее в законную силу решение суда, ограничить проверочные полномочия суда второй инстанции. Автор разграничивает понятия предмет и объект обжалования применительно к апелляционному производству, предлагая понимать объект обжалования, как решение или часть решения, на которые подана жалоба, а предмет – как круг нарушений, проверяемых судом второй инстанции. Установление содержания предмета и объекта обжалования позволяет более полно 2 Гольмстен А.Х. Принцип тождества в гражданском процессе: Исследование. СПб., 1884. С. 26. 23 исследовать полномочия суда проверочной инстанции и точнее установить пределы проверки обжалованного решения. Апелляция в гражданском процессе Австрии изначально характеризуется как "ограниченный способ обжалования" без рассмотрения по существу. Пределы обжалования определяются тремя обязательными положениями апелляционной жалобы: (1) заявлением об обжаловании, (2) основаниями апелляции и (3) апелляционными требованиями. Заявление об обжаловании является вспомогательным элементом определения пределов обжалования и, фактически, не имеет самостоятельного значения. Суд второй инстанции осуществляет проверку решения суда первой инстанции в пределах апелляционных требований заявителя (объект обжалования). В необжалованной части решение вступает в законную силу (так называемая "частичная законная сила решения") и, в отличие от российского процесса, не подлежит проверке апелляционным судом. Объектом обжалования, при условии что существо материально­правового требования позволяет его деление, может быть не требование истца, разрешенное судом первой инстанции, а определенная сумма в пределах этого требования. Основания апелляции определяют круг нарушений, которые, по мнению заявителя, были допущены нижестоящим судом при разрешении спора и наличие которых в обжалуемой части решения проверяет апелляционный суд (т.е. характеризует предмет обжалования). В российском гражданском судопроизводстве пределы проверочных полномочий суда второй инстанции менялись в зависимости от соотношения частных и публичных интересов, выбора индивидуальной или коллективистской "культурологической модели" правовой системы. На основании системного толкования Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации автор не соглашается с учеными, отстаивающими 24 проверку решения мирового судьи судом апелляционной инстанции в полном объеме (Боннер А.Т., Терехова Л.А., Приходько И.А.), и обосновывает позицию о единых правилах определения судом второй инстанции пределов проверки не вступившего в законную силу решения. В работе обосновывается право заявителя ограничить полномочия суда апелляционной инстанции в гражданском процессе проверкой только части решения мирового судьи и только в пределах доводов жалобы (представления). При рассмотрении пределов полномочий суда второй инстанции в гражданском и арбитражном процессе в работе дается определение понятий «довод жалобы (представления)» и «обжалованная часть решения». Довод ­ суждения, приводимые в обоснование незаконности и необоснованности решения суда первой инстанции, или заявление о нарушениях, допущенных при первоначальном рассмотрении дела по существу. Доводы характеризуют предполагаемую ошибку суда или сторон, совершение которой должен проверить суд второй инстанции, и определяют предмет обжалования. Обжалованная часть решения суда – часть решения суда первой инстанции, определяемая апелляционными требованиями заявителя, которая может быть ограничена фактом или материально­правовым требованием. В результате сравнительного анализа производства в суде второй инстанции в России и в Австрии сделан вывод о том, что при ограничении предмета обжалования отдельными нарушениями суд второй инстанции преимущественно основывается на обстоятельствах, установленных при первоначальном рассмотрении спора, и не проводит повторное рассмотрение дела по существу. Второй параграф посвящен выходу суда второй инстанции за пределы обжалования. Выход за пределы объекта обжалования в австрийском процессе допускается лишь в той степени, в которой изменению решения не препятствует 25 частичная законная сила. Как правило, часть судебного решения, вступившая в законную силу, совпадает с обжалованной. Вне зависимости от доводов жалобы апелляционный суд в Австрии проверяет соблюдение основополагающих принципов процесса, нарушение которых влечет недействительность решения суда в части, не вступившей в законную силу. Кроме того, выход за пределы жалобы в австрийском процессе допускается при проверке правильности применения права судом первой инстанции. В российском гражданском процессе право суда второй инстанции проверить решение в полном объеме признается гарантией принципа законности. Однако представляется, что право суда выйти за пределы апелляционной жалобы (представления) как мера возможного, а не должного поведения суда, необоснованно расширяет границы судебного усмотрения и нарушает равенство граждан и организаций перед судом. Более того, автор обосновывает точку зрения, согласно которой выход за пределы жалобы в интересах законности не распространяется на проверку безусловных оснований для отмены судебного решения. Проверка последних является обязанностью вышестоящего суда. Представляется, что разумный баланс между принципом диспозитивности и принципом законности необходимо искать не в характере нарушения права, а, как в австрийском процессе, в характере рассматриваемого правоотношения. Принцип диспозитивности не может играть доминирующую роль в процессе, если речь идет о защите государственных или общественных интересов, по которым уместна активная роль суда, в том числе и на стадии проверки решения. Инициатива суда второй инстанции в определении объекта и предмета обжалования, проверка решения в целом может допускаться по делам, по которым суд первой инстанции вправе выйти за пределы заявленных требований. 26 Последний, третий параграф, посвящен дискуссии о действии запрета поворота к худшему в гражданском процессе, возможности ухудшить положение стороны, обжаловавшей решение суда первой инстанции, при согласии с решением других участников процесса. В австрийском гражданском процессе правило запрета поворота к худшему неукоснительно соблюдается, однако оно распространяется только на необжалованную часть решения суда и не применяется, если суд вправе выйти за пределы апелляционной жалобы. Автор приходит к выводу о том, что запрет поворота к худшему в австрийском гражданском процессе является собирательным понятием, которое наглядно демонстрирует последствия ограничения проверочных полномочий апелляционного суда действием принципа диспозитивности (правом заявителя определить предмет и объект апелляционной проверки, частичной законной силой обжалованного решения суда первой инстанции). Правило non peformatio in peius применялось в российском дореволюционном гражданском процессе, в теории советского гражданского процесса оно было лишь предметом научных дискуссий. В последнее время в российской науке вновь стали высказываться предложения о законодательном закреплении запрета поворота к худшему, а также рассматриваться вопросы, связанные с его значением для проверочного производства и права на обжалование (Боннер А.Т., Борисова Е.А., Гойденко Е.Г., Кожемяко А.С., Мурадьян Э.М.). В результате рассмотрения полномочий суда второй инстанции в работе обосновывается вывод о том, что запрет поворота к худшему, хотя и в ограниченном виде, уже известен современному российскому гражданскому и арбитражному процессу и следует из принципа диспозитивности. По общему правилу заявитель вправе определить пределы апелляционной проверки и обжаловать только часть решения суда первой инстанции. Однако правило non 27 reformatio in peius обесценивается в гражданском процессе проверкой решения в пределах доводов жалобы и возражения, правом суда по собственной инициативе проверить решение полностью в интересах законности. В арбитражном процессе реализации идеи запрета поворота к худшему препятствует право других лиц, участвующих в деле, заявить возражение против проверки решения только в обжалованной части. По теме диссертации опубликованы следующие работы в рецензируемых научных журналах и изданиях, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки Российской Федерации для опубликования результатов диссертационных исследований: 1. Принципиальное значение дела и нарушение публичного интереса ­ основания к отмене решения суда в порядке ревизии по ГПК Германии и в порядке надзора по АПК РФ // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. № 11. (0,4 п. л.). 2. Нарушение единообразия судебной практики как основание проверки вступившего в законную силу решения суда по ГПК ФРГ и АПК РФ // Вестник РУДН. 2007. № 5. (0,4 п. л.). 3. Правило запрета поворота к худшему в немецком и австрийском гражданском процессе // Российская юстиция. 2008. № 9. (0,3 п. л.). 4. Пределы проверки судом апелляционной инстанции решений по делам, вытекающим из частных правоотношений // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 12. 2009. № 1. (0,8 п. л.).
