Судебное нормотворчество, свобода и справедливость

А.Н.Верещагин
Судебное нормотворчество,
Свобода и Справедливость
Почему суды создают право?
1)
2)
3)
4)
Судьям хочется внимания
Они завидуют законодателям
Им некуда деваться
От скуки
(the list is not exhaustive)
Где они этим занимаются?
• Везде где только можно, и особенно в
полутьме (penumbra) и на обочинах
(margins)
• Кроме того, на перекрестках
(intersections)
• Наконец, в щелях (gaps)
Чем они руководствуются?
•
•
•
•
•
Своими интересами?
Указаниями свыше?
Справедливостью?
Логикой права (если таковая имеется)?
Эффективностью?
Теория Бруно Леони
• «Свободный рынок несовместим с
процессом создания законов,
централизованных властями…
свободный рынок достиг максимального
развития в англоговорящих странах, где
обычное право было практически
единственным законом в сфере частной
жизни и частного бизнеса»
Теория Хайека
• «Очень немногие попытки судей улучшить
право были бы приняты публикой, если бы
люди не находили в них выражение того, что,
в некотором смысле, они уже «знали»
прежде» (Ф.А.Хайек)
• «Общее право состоит не из отдельных
прецедентов, а из общих принципов, которые
разъясняются и иллюстрируются этими
прецедентами» (лорд Мэнсфилд)
Хайек о необходимости
законодательства
1) Развитие прецедентного права
представляет собой улицу с односторонним
движением: зачастую не удается вернуться
назад, если некоторые последствия
прежних решений оказываются
нежелательными
2) Прецеденты не всегда позволяют
обеспечить быструю адаптацию норм,
особенно целой группы норм, к совершенно
новым обстоятельствам
Posner v Hayek
• “He puts too much weight on evolution,
neglecting the fact that, lacking a teleology,
evolution cannot be assumed to lead to
normatively attractive results”.
• “The neoclassicists have greater faith than the
Austrians in the ability of judges and other
government officials to mimic markets (that is, to
bring about the allocation of resources that the
market would bring about) in those common
situations in which market transaction costs are
so great as to preclude value-maximizing
exchanges”.
Теория Рональда Коуз
• Искры паровоза, или Виновен ли
Дж.Ф.Кеннеди в убийстве
Дж.Ф.Кеннеди?
(Оправдание Ли Харви Освальда)
• Дело Уильяма Типпинга (1865)
• Kelo (2005)
Дело«Сигма Капитал
Партнерз» (ПП ВАС № 2929/11)
• 1) Эффективность: риск негативных
последствиям для макроэкономики и
инвестиционных процессов;
• 2) справедливость и соразмерность как
ориентиры для определения размера
убытков;
• 3) Интересы правопорядка: необходимость
превентивного воздействия на субъектов,
которые заявляют необоснованные
требования
Contra legem, или совсем особый
случай
• Riggs v Palmer (1889)
• Советские судьи против указа о
неотыскании отцовства (1944)
• Дело о земельном налоге (2004)
Что же получается?
•
•
•
•
Справедливость выше эффективности?
Судьи справедливее законодателей?
Судьи склонны судить «по понятиям»?
Судья – человек либеральной
профессии?
Минутка саморекламы
• http://zakon.ru/Blogs/UserList/1394
•
Coase, Tipping and Simpson: этюд о
праве и «социальных издержках»
•
Fiat iustitia, или Справедливость без
границ
• «Институт прецедента»
http://precedent.hse.ru/