Судебная практика применения международных соглашений

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
ПРИМЕНЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ СОГЛАШЕНИЙ
дело БЛУМБЕРГ
дело СТИК
ЩЕКИН ДЕНИС МИХАЙЛОВИЧ
13 апреля 2011
Москва
Слайд
www.pgplaw.ru
www.pgplaw.ru
Дело СТИК: займы от кипрских компаний
ОБСТОЯТЕЛЬСТВА ДЕЛА:
1) Займы российской компании СТИК от двух Кипрских
компаний
2) Займодавцами представлены документы о налоговом
резиденстве Кипра
3) Договоры займа заключены на территории России и
подписаны со стороны Кипрских компаний по
доверенностям иностранными гражданами,
пребывающими на территории России на постоянной
основе
Постановление ФАС Московского округа от 14 декабря 2010 г.
по делу № А40-144495/09-108-1067
Слайд
2
www.pgplaw.ru
Дело СТИК: позиция налогового органа
Налоговый орган:
1) У Кипрских компаний возникли постоянные
представительства на территории России через действия
зависимых агентов - физических лиц.
2) Компанией СТИК неправомерно не удержан налог у
источника выплаты – начисление налога, пени и штрафа
по ст. 123 НК РФ.
3) Все участники сделок взаимосвязанные лица и создана
схема по уклонению от уплаты налога путем
использования положений Соглашения с Кипром.
Слайд
3
www.pgplaw.ru
Дело СТИК: добывание доказательств
налоговым органом
НАЛОГОВЫЙ ОРГАН:
1) Допросил иностранных граждан
2) Установил, что эти иностранные граждане также работали
в другой компании группы компаний, в которую входила и
компания СТИК
3) Допросил сотрудников иных компаний группы
4) Не делал запросы на Кипр и не исследовал вопрос о
действительном присутствии Кипрских компаний на Кипре
в виде офиса, персонала и т. д.
Слайд
4
www.pgplaw.ru
Дело СТИК: главный тезис налогового
органа
КОМПАНИЯ СТИК НЕ ВПРАВЕ БЫЛА ПРИМЕНЯТЬ
ПОЛОЖЕНИЯ СОГЛАШЕНИЯ С КИПРОМ, ТАК КАК
ФАКТИЧЕСКИ ВЫПЛАЧИВАЛА ДОХОДЫ ПО ЗАЙМУ
КИПРСКИМ КОМПАНИЯМ, ИМЕЮЩИМ ПОСТОЯННОЕ
ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО НА ТЕРРИТОРИИ РОССИИ
Возражение налогоплательщика (не было услышано):
Но и в этом случае по п. 2 ст. 310 НК РФ у налогового
агента не возникает обязанности по удержанию налога и
налог нужно взыскивать не с налогового агента, а с
Кипрских компаний.
Слайд
5
www.pgplaw.ru
Дело СТИК: Положения Соглашения
п. 5 ст. 5 Соглашения с Кипром
Независимо от положений пунктов 1 и 2, если лицо, иное чем агент с независимым
статусом, в отношении которого применяется пункт 6, осуществляет деятельность в одном
Договаривающемся государстве от имени предприятия другого Договаривающегося
государства, то считается, что это предприятие имеет постоянное представительство в
первом упомянутом Договаривающемся государстве в отношении любой деятельности,
которую это лицо осуществляет для предприятия, если такое лицо имеет и обычно
использует в этом государстве полномочия заключать контракты от имени
предприятия, за исключением случаев, когда деятельность такого лица ограничивается
видами деятельности, упомянутыми в пункте 4, которые, даже если и осуществляются
через постоянное место деятельности, не превращают такое постоянное место
деятельности в постоянное представительство в соответствии с положениями настоящего
пункта.
Заключать контракты – Комментарий к Модельной
конвенции – вовлекать в коммерческую деятельность и
согласовывать существенные условия контрактов
Слайд
6
www.pgplaw.ru
Дело СТИК: положения НК РФ
- Перечень подготовительных и вспомогательных видов
деятельности открытый в Соглашении с Кипром
- Термины, не расшифрованные в Соглашении
принимаются в значении по налоговому праву
соответствующей страны
- по НК РФ (п. 4 ст. 306) к деятельности вспомогательного и
подготовительного характера относится
содержание
постоянного
места
деятельности
исключительно для целей простого подписания контрактов
от имени этой организации, если подписание контрактов
происходит в соответствии с детальными письменными
инструкциями иностранной организации.
Слайд
7
www.pgplaw.ru
Дело СТИК: учет судами фактических
обстоятельств при разрешении дела в
пользу СТИК
СУДЫ УЧЛИ ПРИ ПРИНЯТИИ РЕШЕНИЙ:
1) Средства в распоряжения поверенных не
предоставлялись, они не контролировали предоставление,
использование и возврат займов
2) Поверенные действительно существенные условия
договоров не согласовывали (ПП не возникло)
3) Займы были израсходованы компаний на строительство
складских комплексов и идет процесс роста числа
арендаторов с выходом на окупаемость (деловая цель)
4) Сама по себе взаимосвязанность участников не повлияла
на получение обоснованности налоговой выгоды
Слайд
8
www.pgplaw.ru
Дело СТИК: дополнительные выводы
судов
• 1) Использование Соглашения с Кипром – не схема
уклонения
•
«Определение условий налогообложения прибыли в соответствии с
Соглашением не может являться "уклонением от уплаты налогов". Таким
образом, применение обществом положений Соглашения "Об избежании двойного
налогообложения" между Правительством Российской Федерации и
Правительством Республики Кипр от 05 декабря 1998 г. не является способом
уклонения от налогообложения»
• 2) Неудержанный налог невозможно взыскать с налогового
агента
•
«Содержащееся в обжалуемом решении налогового органа предложение уплатить
недоимку по налогу на доходы, полученные иностранными организациями,
означает переложение на общество налоговых обязанностей третьих лиц и
необходимости уплаты налога за счет собственных средств общества, а не
налогоплательщиков - иностранных организаций. Такой подход противоречит
сути налога как индивидуального платежа, осуществляемого в форме
отчуждения собственности налогоплательщика (п. 1 ст. 8 НК РФ).
Слайд
9
www.pgplaw.ru
Дело СТИК: ВЫВОДЫ ПО ИТОГАМ ДЕЛА
Выводы по итогам дела СТИК
1) Налоговые органы будут и впредь проявлять внимание к
кипрским займам (возможно через «бумажность» кипрских
компаний, чего не было в деле СТИК) – проблема третьих
лиц в арбитражном процессе
2) Суды все глубже анализируют смысл Соглашений –
учитывают Комментарии к Модельной Конвенции
3) Значения имеют детали фактических обстоятельств
каждого дела
4) Суды учитывают деловую цель сделок займов
5) Суды не готовы признавать схемами уклонения от
налогообложения операции с кипрскими компаниями
просто на основании заявлений инспекции или фактов
взаимосвязанности сторон
Слайд
10
www.pgplaw.ru
Дело БЛУМБЕРГ: ночной кошмар по
вопросу о вспомогательной деятельности
Вспомогательная и подготовительная
деятельность – это когда:
1) НЕ В ПОЛЬЗУ ТРЕТЬИХ ЛИЦ
2) НЕ ДОЛЖНА СОСТАВЛЯТЬ ЗНАЧИТЕЛЬНУЮ ЧАСТЬ
БИЗНЕСА ИНОСТРАННОЙ ОРГАНИЗАЦИИ
3) НЕ ДОЛЖНА БЫТЬ ИДЕНТИЧНА ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
ИНОСТРАННОЙ ОРГАНИЗАЦИИ
Решение АС г. Москвы от 17 декабря 2010 г.
По делу № А40-94391/10-142-134
Слайд
11
www.pgplaw.ru
Дело Блумберг: Фактическое приоритет
НК над Соглашениями
1) П. 4. ст. 306 НК РФ к подготовительной и вспомогательной деятельности, в
частности, относятся:
• 4) содержание постоянного места деятельности исключительно для сбора,
обработки и (или) распространения информации, ведения бухгалтерского
учета, маркетинга, рекламы или изучения рынка товаров (работ, услуг),
реализуемых иностранной организацией, если такая деятельность не
является основной (обычной) деятельностью этой организации;
2) П. 4 ст. 5 Договора с США
Несмотря на предыдущие положения настоящей статьи, следующие виды
деятельности лица с постоянным местопребыванием в одном
Договаривающемся государстве не будут рассматриваться как
осуществляемые им в другом Договаривающемся государстве через
постоянное представительство:
• d) содержание постоянного места деятельности исключительно для целей
закупки товаров или изделий или для сбора информации для этого лица;
Слайд
12
www.pgplaw.ru
Дело Блумберг: Выводы
1)Выручка может быть взята из деклараций по
НДС если одна компания собирает информацию
и продает инфрмоционный продукт
2) А если одна компания собирает информацию, а
другая продает информационный продукт ?
ВЫВОДЫ: РЕГИСТРИРОВАТЬ ПП ?
НЕ СЧИТАТЬ ДЕЛО БМУМБЕРГ КЛЮЧЕВЫМ
ПРЕЦЕНДЕНТОМ?
РЕОРГАНИЗОВАТЬ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ?
Слайд
13
www.pgplaw.ru
Контактная информация
Щекин Денис Михайлович,
к. ю. н., старший партнер
Россия, 123610, Москва,
ЦМТ-II,Краснопресненская
наб., 12,Подъезд 7,15 этаж
Тел.: + (495) 967-00-07
Факс: +7 (495) 967-00-00
E- mail: d.schekin@pgplaw.ru
Россия,191015, Санкт-Петербург,
Ул.Шпалерная, 54,
Бизнес-центр «Золотая Шпалерная»
Тел.: +7 (812) 33-07-17
Факс: +7 (812) 333-07-16
E-mail: spb@pgplaw.ru
Слайд
14
www.pgplaw.ru