Присуждение контракта

Рассмотрение жалоб, касающихся
закупок: проблемы и вызовы
Региональный форум по
государственным закупкам
Тирана, Албания
Май 2012 г.
Даниэл И. Гордон,
зам. декана
по законодательству о
государственных закупках
юридический факультет
Университета Дж. Вашингтона,
США
Виды жалоб, касающихся закупок
• Процедуры внутреннего рассмотрения
(ВТО)
• Возражения (Комиссия ООН по
международному торговому праву,
ЮНСИТРАЛ)
• Средства судебной защиты (Директива ЕС)
• Протесты (протесты по предложениям)
(США)
• Жалобы (общего характера)
Жалобы в ходе трех этапов
процедуры закупок
– До присуждения контракта: К протестам относятся
заявления о том, что объявление о подаче заявок
составлено с нарушениями (например, что оно недолжным
образом ограничивает конкуренцию)
– Присуждение контракта: К протестам относятся заявления
о том, что процедура присуждения контракта не была
исполнена должным образом (например, что отбор был
необоснованным или не были соблюдены критерии
присуждения контракта)
– После присуждения контракта: Претензии на данном этапе
обычно возникают между правительством и компанией,
которая выиграла контракт – это не протесты
Различные требования к системе
опротестования
• Создание форума для рассмотрения жалоб и
обеспечение удовлетворения требований
заинтересованных сторон
• Повышение подотчетности правительственных
ведомств и должностных лиц в системе закупок
• Обеспечение прозрачности работы системы
закупок
• Защита целостности системы закупок
• Избежание ненужных затрат, а также задержек
и срыва работы системы закупок в ходе
протестного процесса
Как рассматривать конкурирующие
требования
• Всегда будут существовать противоречия между
защитой интересов неудовлетворенного
подрядчика (который предпочитает
неограниченный процесс в любое время) и
стремлением избежать недолжного сбоя в работе
системы закупок (которую необходимо завершить)
• Относительная важность, придаваемая
государством конкурирующим требованиям,
вызывает к жизни компромиссы в определении
структуры системы опротестования предложений
• При решении вопроса о приоритетности
конкурирующих требований следует учитывать
ценности государства и природу вызовов, стоящих
перед ее системой закупок
Основные решения касательно
протестного форума
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Где располагается форум?
Насколько широка юрисдикция форума?
Кому разрешается выражать протест?
Как решается вопрос об окончательном характере подписанных
контрактов?
Насколько строги временные рамки для направления протеста на
форум?
Приостанавливается ли процесс закупок на время рассмотрения
протеста?
Как избегать проблем или решать проблемы злоупотреблений в ходе
протестного процесса?
Как много времени требуется форуму для принятия решения по делу?
Какие доказательства должны иметься у форума до принятия им
решения?
Насколько затруднительно выражающему протест добиться
удовлетворения?
Какими полномочиями обладает форум для того, чтобы предоставить
значимое средство защиты по протесту и обеспечить его применение?
Размещение протестного форума
• 3 варианта:
– Суд
– Независимый административный форум
– Агентство-подрядчик
• У каждого варианта есть свои
недостатки и преимущества
• Вопрос «исчерпания»
Возможности в части широты
юрисдикции
• В отношении каких ведомств имеется юрисдикция?
• Исключение для структур национальной
безопасности?
• Исключение для структур ниже национального
уровня?
• В отношении каких решений имеется юрисдикция?
• Использование подрядчиков (в сравнении с
сотрудниками правительства)?
• Детали закупок (метод, спецификации)?
• Решения о субподряде?
Возможности в отношении сторон
• Перед присуждением контракта, ограничено ли
право протеста только для тех фирм, которые явно
могут выиграть контракт?
• После присуждения контракта, ограничено ли
право протеста только следующему получившему
вторую по значимости оценку участнику тендера?
• Разрешено ли участвовать выигравшему
участнику? Обязан ли он участвовать?
Возможности относительно
компетенции форума и
представителей
• Кто входит в состав форума – судьи,
адвокаты или эксперты?
• Должен ли адвокат представлять тех, кто
заявил протест?
• Должно ли ведомство представлять само
себя или его будет представлять
правительственная юридическая
служба?
Вопросы подписанных контрактов
• Если система не допускает отмену подписанных
контрактов, есть ли пути сохранить возможность
рассмотрения контракта до подписания?
• Если система допускает отмену подписанных
контрактов, есть ли способ добиться того, что
подписанные контракты на определенном этапе
приобретают окончательный характер?
Проблемы правил своевременности
• Строгие правила своевременности могут привести к
серьезным проблемам в части уклонения от контроля
. . . Однако излишне мягкие правила своевременности
могут привести к замедлению процесса закупок и/или
вызвать затруднения и затраты в поиске значимого
средства судебной защиты
• Единообразие в правилах своевременности обладает
своими преимуществами
. . . Однако есть преимущества в наличии различных
временных рамок для оспаривания процессов заявок и
присуждения контрактов
. . . Не должно ли правило своевременности быть строже,
если изыскиваются обеспечительные меры?
Возможности принятия
обеспечительных мер
• Приводит ли выражение протеста к приостановлению
некоторых или всех процедур закупок до момента
рассмотрения протеста?
• Зависит ли это от этапа, на котором закупки были оспорены?
• Приводит ли обеспечительная мера к предварительной
оценке существа дела? Влияет ли она на временные рамки?
• Может ли ведомство сослаться на особые нужды для
оправдания реализации дальнейших процедур?
• Существует ли какое-либо средство сдерживания для ведомств в
части дальнейших процедур?
Как избежать злоупотреблений
• Опасность злоупотреблений в протестном процессе:
• Чрезмерное количество протестов может нарушить процесс
закупок
• Может служить недолжным средством давления на
правительство или других подрядчиков
• Шаги, направленные на предупреждение или
противодействие:
• Комиссия за выражение протеста (следует иметь в виду риск)
• Быстрое отклонение незначительных протестов
• Штрафы или пени за незначительные протесты (следует иметь в
виду риск)
Значение времени, выделенного на
принятие решения
• Более длительное время, выделенное на
принятие решения, предполагает
возможность более тщательного
рассмотрения, однако прерывает процесс
закупок на более продолжительный срок
• Более короткое время на принятие решения
может помешать тщательному рассмотрению,
однако вмешательство в процесс закупок
менее значительно
Возможности в части доказательств
(I): ведомственные документы
•
Какие документы должно ведомство – подрядчик
предоставить протестному форуму?
•
•
Каковы последствия отсутствия документов в
отношении событий, ставших предметом
протеста?
Есть ли у ведомства – подрядчика возможность
(или имеется ли обязательство) разъяснить свою
позицию в документах, предоставленных после
заявления протеста?
Возможности в части доказательств
(II): Что кроме документов?
• Может ли протестный форум подвергнуть
должностных лиц ведомства личному
собеседованию, даче письменных или устных
показаний?
• Можно ли потребовать от конкретного должностного лица
обязательного присутствия?
• Может ли заявившее протест лицо присутствовать при
опросе свидетелей?
• Допускаются ли слушания или открытые
разбирательства? Если да, насколько они часто
проводятся?
Другие процедурные возможности
• Может ли ведомство обратиться с просьбой об
отклонении протеста, прежде чем предоставить
документы?
• Может ли ведомство поставить протест под вопрос
за счет предложения пересмотреть результат
присуждения контракта или за счет осуществления
иных корректирующих действий?
• Допускает ли форум альтернативный способ
разрешения споров?
Вопросы относительно критериев
доказанности
• Какие критерии доказанности должны быть соблюдены
прежде чем требование будет удовлетворено?
• С какой степенью уважения относятся к суждению
ведомства относительно технических оценок?
• Наблюдается ли большее уважение к вопросам,
затрагивающим национальную оборону и/или
оборудование жизнеобеспечения или безопасности?
• Может ли ведомство заменить / дополнить новые или
альтернативные доводы для присуждения контракта в ходе
рассмотрения протеста?
Возможности в части защиты
конфиденциальной информации
• Имеется ли у заявившего протест лица
возможность рассмотреть все или некоторые
документы ведомства или нет?
• Разрешается ли внешнему адвокату (и
внешним экспертам) лица, заявившего протест,
рассматривать документы в условиях
конфиденциальности?
• Как обеспечивается конфиденциальность важных
документов?
Возможности окончательного
удовлетворения требований
• Как часто форум принимает решения в пользу
выражающей протест компании?
• Каковы полномочия форума в части обеспечения
значимой правовой защиты?
• Каковы формы окончательного решения о
защите?
• Относятся ли издержки по рассмотрению дела на
счет проигравшей стороны?
Вопросы, касающиеся решений
• Могут ли решения стать достоянием
гласности?
• Как в решениях отражается
конфиденциальная информация?
• Можно ли обжаловать принятое
решение?