Елена Перепелкина. Комментарий к проекту Концепции

Обеспечение обязательств на финансовых
рынках и совершенствование Гражданского
кодекса: Комментарий к проекту Концепции
совершенствования общих положений
обязательственного права
Перепелкина Елена
к.ю.н., Вице-президент юридического департамента
ООО «Дойче Банк»
29 сентября 2009 г.
Часть 1 ГК РФ 1994 года об обеспечении обязательств
Основные черты
•
Cпособы обеспечения объединены в систему
•
Детальное регулирование традиционных способов обеспечения
– отдельная Глава Гражданского кодекса
– установлены общие принципы, распространяющиеся на все обеспечительные
механизмы
– поручительство, неустойка, залог, задаток
– преемственность сочетается с требованиями рынка
– помимо ГК вопросы обеспечения (залог) детально регулируются на уровне законов
•
•
•
•
закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)»
закон РФ «О залоге»
ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»
ФЗ «Об исполнительном производстве»
•
•
установленные ГК принципы просуществовали в практически неизменном виде до недавнего времени
существенные изменения вступили в силу в январе 2009 г. (306-ФЗ)
– последовательный подход законодателя к регулированию
•
Новеллы ГК 1994 года
– новые способы обеспечения
•
•
банковская гарантия
удержание
•
•
•
в основе – принцип свободы договора
новые способы обеспечения могут носить акцессорный характер
реализация на практике вызывала проблемы: многие новые способы обеспечения признавались
противоречащими принципам и императивным нормам ГК
– впервые предусмотрен неакцессорный обеспечительный механизм (банковская
гарантия)
– принцип свободы обеспечения
Часть 1 ГК РФ 1994 года об обеспечении обязательств
Структура
СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ
ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
ПОИМЕНОВАННЫЕ В ГК
акцессорные
-неустойка
-залог
-удержание
-поручительство
-задаток
неакцессорные
- банковская гарантия
ИНЫЕ СПОСОБЫ
- обеспечительная (гарантийная) передача права собственности
- РЕПО
- условные сделки
- предварительный договор
- иные механизмы
• на основании договора
• носят акцессорный характер
Практика применения норм об обеспечении
Основные проблемы. Причины назревших изменений
Залог
•
Материальные правоотношения
– не всегда реализуема обеспеченность требований залогодержателя
•
•
•
–
•
«неравенство» залогов: неопределенность в соотношении залога, возникающего на основании договора, залога, устанавливаемого в
силу закона, и права удержания
неоднозначность в решении вопроса об удовлетворении требований третьих лиц за счет заложенного имущества
не полно урегулировано соотношение предшествующего и последующего залога (в частности, в отношении обращения взыскания на
предмет залога)
неопределенность и непоследовательность в регулировании обременения отдельных видов
имущества
•
•
•
залог зданий/сооружений vs. залог права аренды земельного участка
залог прав
залог ценных бумаг
•
•
•
залог большинства объектов движимого имущества не подлежит регистрации
«недоверие» участников оборота к книге записей залогов
незащищенность сторон залогового правоотношения и третьих лиц от злоупотреблений
–
отсутствие достоверной и доступной для участников оборота информации о залоге
–
привлечение третьего лица к обеспечению не урегулировано
Процессуальные правоотношения
– недавние изменения наметили значительные улучшения
– однако ряд вопросов остается без ответа
•
•
когда порядок обращения взыскания считается согласованным сторонами?
необходимо ли данные вопросы решать на уровне ГК и иных законов?
•
Иные практические сложности
•
Принципы совершенствования законодательства
–
–
–
–
–
–
–
вызывают проблемы текстуальные несовпадения положений ГК и Закона «О залоге»/ФЗ «Об ипотеке», которые
регулируют по сути идентичные отношения
пробелы в регулировании, наличие императивных норм и закрепившихся подходов в судебной и рыночной практике
зачастую препятствуют внедрению новых механизмов, совершенствованию существующих конструкций
неопределенность в решении ряда вопросов ведет к ущемлению интересов третьих лиц
несбалансированность интересов залогодателей и залогодержателей
четкое установление пределов императивного регулирования
сохранения баланса сторон (при заключении договора залогодержатель – сильная сторона, при обращении
взыскаяни на предмет залога – залогодатель больше защищен)
учет интереса третьих лиц
Практика применения норм об обеспечении
Основные проблемы.
Поручительство. Банковская гарантия
•
Поручительство
– в целом эффективно работает, но некоторые положения требуют уточнения
– форма и порядок получения согласия поручителя на изменение основного
обязательства/замену должника
– объем обязательства поручителя
– соотношение основного обязательства и обязательства обеспечения
•
•
судьба возражений должника против требований кредитора при солидарном/субсидиарном
поручительстве
Банковская гарантия
– не подвергалась существенным изменениям
– специальный субъектный состав ограничивает использование
•
•
гарантия может быть выдана кредитной организацией, страховой организацией
на практике в большинстве случаев гарантии выдают банки
– ряд правил ГК недостаточно детальны, не однозначно толкуются на практике
•
•
•
•
независимость банковской гарантии vs. обеспечительная функция гарантии
основания предъявления требования по гарантии в свете ее независимости
форма требования по гарантии и предоставляемые документы
возможно ли использовать гарантию по первому требованию в рамках действующего ГК?
Концепция совершенствования общих положений
обязательственного права
Залог
•
Реализация обеспечительной функции залога
–
–
закрепление принципа соразмерности требований, обеспеченных залогом
предоставить третьим лицам (иным кредиторам) право исполнять обязательства за должника для целей
высвобождения имущества из залога
Необходима оценка устанавливаемых принципов для целей специальных видов финансирования
– необходимо установить основы регулирования залогов различных видов имущества
•
имущественные права (включая, права по денежным обязательствам, в том числе, права по договору банковского счета/вклада)
•
товары в обороте
•
ценные бумаги
Новые принципы ГК возможно будет воплотить в детальном регулировании на уровне законов/подзаконных нормативных актов
•
–
–
уравнивание залогов (из договора и закона) и права удержания.
система учета залога движимого имущества
–
детальное регулирование вовлечения третьих лиц в обеспечение: уместна аналогия с поручительством
•
•
•
регистрация будет носить информационных характер
необходимо определить (с учетом затрат/доступности/публичности) органы, на которые будет возложена обязанность вести
записи/реестры (почта? нотариусы? банки?)
правила о порядке учета/записи возможно разработать на уровне законов/подзаконных нормативных актов
Реализация компенсационной функции залога
–
–
необходима корректировка новых правил обращения взыскания с учетом прав и интересов сторон залогового
правоотношения и третьих лиц. Во избежание противоречий, возможно, вопросы обращения взыскания (порядок,
сроки) должен быть решен на уровне законов (об ипотеке, залоге), а не на уровне ГК. В ГК, возможно, достаточно
предусмотреть отсылочную норму
–
имеет смысл предусмотреть возможность продажи некоторых активов на бирже (например, обращаемые на бирже
эмиссионные ценные бумаги)
ряд вопросов законодатель оставляет без ответа
–
удовлетворение за счет заложенного имущества иных требований
•
•
•
когда порядок обращения взыскания считается согласованным сторонами?
необходимо ли данные вопросы решать на уровне ГК и иных законов?
точное и последовательное определение круга требований, а именно только
– требования граждан за причинение вреда жизни/здоровью, компенсации морального вреда
– требования по выплате выходных пособий, оплате труда и авторским договорам
установление условий и порядка удовлетворения таких требований
– момент возникновения права залога – как критерий
– в рамках конкурсного производства – только на основании судебного акта. Стоит сохранить подход Закона о
банкротстве?
– вне банкротства только (1) по решению суда и (2) если установленная цена превышает размер требований
залогодержателя
– при оставлении залогодержателем имущества за собой – только (1) при банкротстве залогодателя (до признания
банкротом), (1) если залогодержатель заинтересован, (2) должник/иные кредиторы несут убытки, (3)
предпочтительное удовлетворение, (4) 6месячный срок
Концепция совершенствования общих положений
обязательственного права
Поручительство. Банковская гарантия
•
Поручительство
•
Банковская гарантия
– форма и порядок получения согласия поручителя на изменение основного
обязательства/замену должника
– необходимо последовательное и более детальное регулирование отношений между
поручителем и должником в связи с возражениями по основному обязательству
– субъектный состав предлагается расширить
– принцип независимости
•
•
(по аналогии с Конвенцией ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах) предлагается
сформулировать следующим образом: Обязательство по гарантии не может определяться каким-то условием в
нем не установленном или будущим действием/событием, за искл. представления документов или подобного
действия, которое требуется совершить в рамках гарантии
•
необходимо законодательное закрепление независимости гарантийного обязательства от отношений гаранта
с принципалом
закрепление механизма контргарантии
•
•
•
•
•
указание на принципала, бенефициара (или порядок определения бенефициара)
обеспечиваемое обязательство
сумма гарантии (порядок ее определения)
срок
условия (порядок) платежа
•
следует закрепить возможность изменения гарантии, если на это согласился сам гарант (см.Конвенцию ООН)
– предлагается прямо разрешить выдачу гарантий по первому требованию
– сумма гарантии: может быть как определенной, так и определимой
– предлагается прямо установить существенные условия гарантии:
– уточнение правил в отношении безотзывности и непередаваемости прав по гарантии
Другие вопросы
•
Неакцессорные способы обеспечения
•
Проблема обеспечения при множественности кредиторов
•
Перемена лиц в обязательстве
•
Банковский счет со специальным режимом
•
SPV – юридические лица со специальной правоспособностью
– возможно детальное регулирование специальных механизмов на уровне законов
– следует проанализировать необходимость и разработать на уровне специальных
законов конкретные механизмы с учетом потребностей рынка в сочетании с защитой
прав и интересов участников оборота
– параллельный долг/солидарность на стороне кредиторов с предоставлением
обеспечения в пользу одного из солидарных кредиторов
– заключение договора комиссии с последующим заключением обеспечивающих
договоров комиссионером
– законодательное регулирование уступки прав требования с учетом модернизации
залога прав
–
–
счет для целей получения выручки
счет эскроу
– необходимо ли создавать новую организационно-правовую форму?
– возможно ли в рамках специального законодательства урегулировать этот институт?