Э. Бекещенко. Третейские суды: бегство от государственного

Третейские суды:
бегство от государственного правосудия или эффективный
механизм разрешения споров
(последние тенденции в регулировании и судебной практике)
Четвертая Банковская Юридическая Конференция
«ПРАВОВАЯ НЕОПРЕДЕЛЕННОСТЬ И ЮРИДИЧЕСКИЕ РИСКИ
В БАНКОВСКОЙ ПРАКТИКЕ»
Эдуард Бекещенко, Бейкер и Макензи
Москва, 30 мая 2013 года
Третейские суды
третейские суды:
действуют «в качестве институтов гражданского общества,
наделенных публично значимыми функциями»
Постановление КС РФ от 26.05.2011 г. № 10-П
…
А.Иванов: «… уйти от того факта, что в нашей стране
чрезмерное количество третейских судов, которые настоящими
третейскими судами не являются, мы все равно не сможем. КС с
такими третейскими судами, как правило, не соприкасается. Мы
же встречаемся с ними ежедневно. Сохраняя такую ситуацию,
государство рискует, что в один прекрасный день оно лишится
крупных активов по решению подобного третейского суда, а
сделать с этим ничего будет нельзя.»
– "Коммерсантъ", №139 (4924), 31.07.2012
bakermckenzie.com
Baker & McKenzie | 2
МОШЕННИЧЕСКИЕ СХЕМЫ С
ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ТРЕТЕЙСКИХ
СУДОВ
Дело по поручительству ФГУПа
ВАС РФ:
«… отнесение на рассмотрение третейским судом спора из неуставной
сделки с государственным предприятием с целью получения оснований
для исполнения обязательств последним по такой ничтожной сделке
противоречит основополагающим принципам российского права и
публичным интересам. …»
Арбитражный суд г.Москвы:
«деятельность государственных предприятий является одной из
составляющих поддержания государством публичного порядка в
названных сферах. В результате же исполнения решения третейского
суда государственное предприятие будет лишено возможности
осуществлять деятельность, для которой оно было создано, что
приведет к нарушению публичных интересов… отнесение на
рассмотрение третейским судом спора из неуставной сделки с
государственным предприятием … противоречит основополагающим
принципам российского права и публичным интересам. …»
bakermckenzie.com
Baker & McKenzie | 4
Коррупционные риски в третейских судах
– Во-первых, решение третейского суда, как правило,
является окончательным и его обжалование возможно
только в исключительном случае.
– Во-вторых, размеры судебных сборов в разных третейских
судах устанавливаются самостоятельно.
– И, в-третьих, система назначения судей в государственной
системе судов многоэтапная и включает значительное
число проверок, поэтому, считает Бурцев, уровень
коррупционных рисков в системе государственных судов
гораздо ниже.
Мосгордума на предложение о включении в госконтракты
третейских оговорок
bakermckenzie.com
Baker & McKenzie | 5
«КАРМАННЫЕ» ТРЕТЕЙСКИЕ СУДЫ
«Карманные» третейские суды:
Третейский суд общества «ЛУКОЙЛ»
(Лукойл Электросети v MK OOO)
– создание и финансирование суда одной из сторон (или
аффилированным с ней лицом), в том числе формирование
списка судей;
– отсутствие возможности совершать "подобные же действия" (по
созданию и финансированию третейского суда), у другой стороны;
– даже при отсутствии возражений этой другой стороны, поскольку
отказ от таких фундаментальных гарантий, как право на
беспристрастный третейский суд, не может зависеть
исключительно от усмотрения сторон.
Постановление ВАС РФ 16541/11 от 22 мая 2012
– Принцип «открытого правосудия»: justice should be seen to be done
R v Sussex Justices; Ex parte McCarthy [1924] 1 KB 256 at 259
bakermckenzie.com
Baker & McKenzie | 7
«Карманные» третейские суды:
третейский суд при ЗАО "Сбербанкинвестстрой"
("Стальные профили" v Сбербанк России)
– Сбербанк как один из основных учредителей общества участвует
в утверждении кандидатуры председателя и списка судей
третейского суда и одновременно является стороной
рассматриваемого в этом суде спора со своими заемщиками
– состав суда для рассмотрения дела формируется председателем
третейского суда письменным распоряжением или в его
отсутствие - одним из судей по назначению председателя.
– Рассмотрение спора третейским судом, созданным самим банком,
свидетельствует о нарушении третейским судом принципа
"субъективной беспристрастности". В данном случае нарушаются
основополагающие принципы российского права.
Постановление ФАС ПО от 16 апреля 2012 г.
(ссылка на Постановление ВАС РФ от 24 мая 2011 г. N 17020/10 –
Дело Лада-форвард)
bakermckenzie.com
Baker & McKenzie | 8
– Банки, включившие третейскую оговорку в кредитный договор,
могут не опасаться решения госсуда о признании договора
недействительным из-за введения банкротства заемщика
– Судебная практика ФАС, ВАС и др. о признании кредитных
договоров недействительными из-за банкротства заемщиков на
третейский суд не распространяется, т.к. он не входит в
систему государственных судов.
Председатель
Арбитражного третейского суда г. Москвы
bakermckenzie.com
Baker & McKenzie | 9
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ СИСТЕМЫ
ТРЕТЕЙСКОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА
Совершенствование третейского разбирательства –
предложения различных рабочих групп
– контроль за созданием и деятельностью третейских судов,
повышение ответственности за принимаемые решения
– ограничение лиц, которые вправе создавать ПДТС;
– введение системы регистрации третейских судов с
формированием единого (федерального) реестра
третейских судов;
– введение механизма исключения ПДТС из реестра за
определенные нарушения;
– установление ответственности в отношении третейских
судей, а также лиц, причастных к злоупотреблению
третейскими судьями своими полномочиями…
bakermckenzie.com
Baker & McKenzie | 11
АСИММЕТРИЧНЫЕ ОГОВОРКИ
Асимметричная оговорка: Дело Сони Эрикссон (1)
«Любой спор, возникший в связи с настоящим Соглашением,
который не может быть разрешен путем переговоров, будет
окончательно разрешен в соответствии с Правилами
примирения и арбитража Международной торговой палаты
(Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of
Commerce) тремя арбитрами, назначенными в соответствии
с этими правилами. Местом арбитражного разбирательства
будет Лондон, разбирательство будет происходить на
английском языке. […]. Арбитражная оговорка также не
ограничивает право Сони Эрикссон обратиться в суд
компетентной юрисдикции с иском о взыскании сумм
задолженности за поставленную продукцию».
bakermckenzie.com
Baker & McKenzie | 13
Асимметричная оговорка: Дело Сони Эрикссон (2)
Три способа толкования постановления ВАС РФ:
1.недействительность всего соглашения целиком (компетенция
суда основывается на общих правилах подведомственности и
подсудности спора)
2.недействительность только «несимметричной части»,
арбитражная оговорка осталась действовать. Но в этом случае
ВАС РФ не должен был отменять определение об оставлении
иска без рассмотрения в силу п.5ст.148 АПК РФ
3.предоставление другой стороне аналогичного права
обратиться в суд, при этом изменяя соглашение сторон.
bakermckenzie.com
Baker & McKenzie | 14
Асимметричные оговорки
6. В случае, если соглашением о разрешении споров только
одна сторона договора наделена альтернативным
арбитражному разбирательству правом на обращение в
компетентный государственный суд, а вторая сторона
данного права лишена, то последняя также вправе
обратиться в согласованный государственный суд, реализовав
гарантированное право на судебную защиту на равных с
контрагентом условиях.
Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с
рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц
bakermckenzie.com
Baker & McKenzie | 15
РОССИЙСКАЯ АРБИТРАЖНАЯ
АССОЦИАЦИЯ
Российская Арбитражная Ассоциация: Концепция и реализация
Статистика Международного Арбитражного Суда ICC
30
25
25
20
17
Общее количество сторон из России в 2007-2011 гг
15
Россия как место арбитража в 2007-2011 гг
13
12
Общее количество арбитров из России в 2007-2011 гг
10
10
5
5
4
4
3
2
1
0
1
1
2010
2011
0
0
2007
bakermckenzie.com
2008
2009
Baker & McKenzie | 17
•
Российская Арбитражная Ассоциация: Концепция и реализация
Зачем это нужно?
- российские споры «убегают» за границу»
- россйские арбитры не «котируются» за
пределами РФ
- внутри России нет механизма разрешения
споров, которому бы доверял бизнес
18
bakermckenzie.com
Baker & McKenzie | 18
Цели создания РАА
– содействие в развитии арбитража в Российской Федерации и
странах СНГ
– популяризация России как места арбитража
– администрирование споров по Регламенту ЮНСИТРАЛ
– поддержка и продвижение:
 российских арбитров на национальном и международном
уровне
 зарубежных арбитров, заинтересованных в арбитражных
разбирательствах, связанных с РФ
19
bakermckenzie.com
Baker & McKenzie | 19
Чем это отличается от других третейских судов?
(i) Учредителями
Для того, чтобы третейский суд был независимым от каких-либо
компаний либо групп, он должен быть создан организацией с
широкой членской базой
Основные члены – юридические фирмы, которые объективно
заинтересованы в наличии в России механизма разрешения
споров, которым бы они доверяли
Либеральные условия членства в РАА:
заинтересованность в продвижении целей и задач РАА
членские взносы (500 долларов США для юридических лиц и
50 долларов США – для физических)
20
bakermckenzie.com
Baker & McKenzie | 20
Организации, поддержавшие идею
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
AGP
AKP Consulting Law Firm
Al Rud Law Firm
Aleinikov & Partners
Allen & Overy Legal Services
Arbitrations.ru
Arnall Golden Gregory
Arzinger
Astapov Lawyers
Baker Botts L.L.P.
Baker & McKenzie Kazakhstan
Baker & McKenzie Russia
Baker & McKenzie Ukraine
Bartolius
Beiten Burkhardt
Bělohlávek law offices
Berwin Leighton Paisner LLP
Borovtsov & Salei
Businessconsult Law Firm
Chadbourne & Parke
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
41
42
Clyde & Co (CIS) LLP
Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP
Danilyevich Law Firm
Debevoise & Plimpton
Dechert LLP Kazakhstan
Dechert Russia LLC
DLA Piper Rus Limited
Egorov, Puginsky, Afanasiev & Partners
ENGARDE
FBK Legal
Freshfields Bruckhaus Deringer
Freshfields Bruckhaus Deringer
Garmoza Anton
Gide Loyrette Nouel
Goltsblat BLP
Grata
Grischenko & Partners
Herbert Smith Freehills
Hogan Lovells
Hogan Lovells Russia
21 Christos & Telemachos Georgiades L.L.C. 43 ICDR
22 Clifford Chance
44 Inyurservice LLP
bakermckenzie.com
21
Baker & McKenzie | 21
Организации, поддержавшие идею, продолж.
45
46
47
48
49
50
51
52
53
54
55
56
57
58
59
60
61
62
63
64
65
bakermckenzie.com
66
Jones Day
Kalikova & Associates
Khrenov and Partners
Korelsky, Ishuyk, Astafiev and partners
Law Net
Lex International
Lidings Law Firm
Linklaters
Makarov Law office
Mannheimer Swartling
MONASTYRSKY, ZYUBA, STEPANOV &
PARTNERS
Muranov, Chernyakov and Partners
Nektorov, Saveliev & Partners
Nomos
Norton Rose
Padva & Partners
Pepeliaev Group
Pohla & Hailmagi Law Firm
Prime Advise Law Firm
Proxen & Partners
Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan, LLP
Revera Consulting Group
67
68
69
70
71
72
73
74
75
76
Russin & Vecchi LLP
Salans
Salkom
Sayat Zholshy & Partners
Sayenko Kharenko
SJ Berwin LLP
SORAINEN
SPECHT BÖHM
SP (Stephenson Harwood)
Squire Sanders
77
78
79
80
81
82
83
84
85
86
87
88
SPP (Stepanovski,Papakul, & Partners)
Sysouev, Bondar, Khrapoutski LLC
The Law Office of Igor Taranov
Thomas Cooper International
Arbitration Court [Treteiskiy Sud] Journal
Trust Law Firm
Vasil Kisil & Partners
Vegas Lex
Vlasova Mikhel & Partners (Belorussia)
White & Case
White & Case
Yukov & Partners
22
Baker & McKenzie | 22
Чем это отличается от других третейских судов?
(ii) Выборностью органов управления
Правление РАА
–состоит из 11 членов, выбираемых Общим собранием, сроком на 2
года
Комитет по номинированию арбитров
состоит из 7 членов, выбираемых Общим собранием, сроком на 3 года
Генеральный секретарь
выбирается общим собранием на срок до 4 лет
23
bakermckenzie.com
Baker & McKenzie | 23
Чем это отличается от других третейских судов?
(iii) Наличием прозрачной процедуры назначения арбитров
База (но не список) арбитров:
– либеральные и прозрачные условия включения
– доступность для всех пользователей
– возможность поиска потенциального арбитра по различным
критериям:
– квалификация
– специализация
– языки
– гражданство
– место жительства
Многоступенчатая процедура назначения единоличного арбитра или
председателя состава арбитража:
24
bakermckenzie.com
Baker & McKenzie | 24
Чем это отличается от других третейских судов?
(iii) Наличием прозрачной процедуры назначения арбитров
Многоступенчатая процедура назначения единоличного арбитра или
председателя состава арбитража:
Генеральный секретарь выясняет у сторон возможные требования к
кандитуре и готовит предварительные предложения:
–База арбитров не является обязательной
–председатель или единоличный арбитр не должен иметь
гражданства ни одной из сторон спора, за исключением небольших
споров
–Генеральный Секретарь не вправе предлагать кандидатуры Членов
Правления или Членов Комитета по номинированию
25
bakermckenzie.com
Baker & McKenzie | 25
Чем это отличается от других третейских судов?
(iii) Наличием прозрачной процедуры назначения арбитров
Многоступенчатая процедура назначения единоличного арбитра или
председателя состава арбитража:
 Комитет по номинированию арбитров выбирает из списка 7 кандидатур и
предлагает сторонам
 Сторона может немотивированно вычеркнуть из списка кандидатуры и
расположить в порядке приоритета оставшихся кандидатов
 Комитет по номинированию делает окончательное назначение с учетом
мнения сторон
Преимущества:
 Максимальный комфорт сторон при формировании состава арбитража
 Нейтральность
 Предложение арбитров, квалификация которых более всего подходит
специфике спора
 Низкая коррупционногенность процедуры назначения арбитров
26
bakermckenzie.com
Baker & McKenzie | 26
Чем это отличается от других третейских судов?
Сравнение арбитражных расходов, 3 арбитра
(iv) Привлечением лучших арбитров за счет увеличения
гонораров:
800,000
ICAC
арбитр.расходы, три
арбитра
700,000
600,000
"RAA
арбитр.расходы, три
арбитра"
500,000
400,000
"SCC
арбитр.расходы, три
арбитра"
300,000
200,000
"ICC
арбитр.расходы, три
арбитра"
100,000
0
10 000
bakermckenzie.com
25 001
50 001
100 001
500 001 1 000 001 2 000 001 5 000 001 10 000
001
50 000
001
80 000
001
100 000
001
27
Baker & McKenzie | 27
Чем это отличается от других третейских судов?
(v) Избежанием конфликта интересов
 Члены Комитета по номинированию, а также члены Правления
обязаны незамедлительно сообщать о потенциальном конфликте
интересов по администрируемым РАА делам
 Члены Комитета по номинированию, а также члены Правления не
будут получать информацию, а также принимать решения в рамках
своих полномочий, об администрировании споров по любым делам,
в которых они лично, либо их юридические фирмы, принимают
участие в любом качестве, либо в которых участвуют их клиенты
либо клиенты их юридических фирм (а также аффилированные лица
таких клиентов).
28
bakermckenzie.com
Baker & McKenzie | 28
Спасибо за внимание!
Эдуард Бекещенко
партнер, «Бейкер и Макензи»
[email protected]
Тел.: +7 (495) 787-27-00
bakermckenzie.com
Baker & McKenzie | 29