Об антикоррупционной экспертизе

Об антикоррупционной экспертизе
А. В. Нестеров, профессор Высшей школы экономики, Москва
Доклад посвящен некоторым проблемам, возникающим в процессе использования
экспертизы нормативных правовых актов (НПА) на коррупциогенность. Вопросы коррупции
по-прежнему остаются актуальными. Им посвящаются научно-практические конференции,
многие научные журналы публикуют статьи на данную тему.
Целью данного доклада является привлечение внимания, как ученых, так законодателей и
правоприменителей к обсуждаемым проблемам.
Недавно прошедшая
академии, посвященная
конференция в Московской государственной юридической
актуальным вопросам антикоррупционной экспертизы НПА и их
проектов, показала, что в рядах ученых, занимающихся проблемой коррупции нет единодушия
в оценке данного явления.
Несомненно, что законодатели как продуценты, которые продуцировали продукт власти
(закон), верят, что Закон поможет в противодействии коррупции в правоустановительной
деятельности. Однако существуют скептики, которые сомневаются в этом. В качестве примера
можно привести факт, что первая методика антикоррупционной экспертизы просуществовала
всего один год [1]. Сделаем попытку аргументировать данное предположение.
Нормативные правовые акты
являются продуктами деятельности, а не элементами
действительности, поэтому для изучения вопросов противодействия коррупции воспользуемся
продукционным подходом. Если продукты деятельности не соответствуют обязательным
требованиям нормативных правовых актов, то такие продукты не имеют права на общественное
использование.
Одним из основных обязательных требования является безопасность продукта.
Безопасность
вещественных
продуктов
(продукции)
регламентируется
техническими
регламентами, которые в свою очередь регулируются ФЗ РФ «О техническом регулировании».
Нормативные правовые акты (продукты всех ветвей и уровней власти) также должны
регулироваться
и
регламентироваться.
Однако
это
особые
продукты
деятельности,
представляющие нормы, на соответствие которым проверяются другие продукты деятельности.
Если продукт деятельности не соответствует норме, то тогда должен меняться продукт
деятельности. Но если элемент (продукт) действительности не соответствует норме, то тогда
должна меняться норма. Это связано с тем, что данная норма является продуктом деятельности,
и она не адекватно отображает действительность. Конечно, возможны варианты, когда
начинают исправлять действительность, подгоняя ее под «идеальные» нормы, но тогда
начинается борьба власти со своим обществом.
В этой связи власть не может менять саму себя и ей приходится обращаться к обществу.
При этом только конкретные члены общества, сталкиваясь с коррупцией во власти, могут
реализовать механизм нормоконтроля для изменения норм в адекватную действительности
сторону.
С другой стороны, должен существовать сам механизм нормоконтроля, базирующийся на
правовых
критериях. В качестве таких критериев должны выступать принципы права и,
несомненно, Конституция РФ, которая в свою очередь представляет легитимные принципы
права.
Многие авторы, анализирующие практику деятельности в области антикоррупционной
экспертизы Минюста и Прокуратуры [2], отмечают большое количество проведенных таких
экспертиз и наличие большого количества выявленных коррупциогенных факторов [3].
Анализу новой Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных
правовых актов и проектов нормативных правовых актов посвящена статья [4]. В ней
отмечается, что произошло
существенное уменьшение коррупциогенных факторов, т.е.
формальных признаков, создающих условия для коррупционных проявлений. Из 17 признаков,
считавшихся ранее коррупциогенными, в новой методике сохранены, только 11.
Авторы, проанализировав несколько сайтов органов государственной власти, пришли к
выводу, что многие органы государственной власти не публикуют проекты своих нормативных
актов для антикоррупционной экспертизы [4]. Также они отмечают, что, несмотря на
установленную законом обязанность государственных органов отвечать на заключения
экспертов, практика показывает, что отвечают менее чем в 20% случаев.
К экспертизе как инструменту специальных знаний обращается лицо, уполномоченное
назначать экспертизу. В список таких лиц входят следующие лица: Минюст, проверяющий и
регистрирующий
НПА,
Прокуратура,
проверяющая
отдельные
виды
НПА,
и
иные
заинтересованные лица. К последним лицам относятся частные лица (например, бизнес
структуры и общественные организации и отдельные граждане). Также можно выделить три
вида лиц, которые выполняют данные экспертизы: подразделения Минюста и Прокуратуры,
выполняющие
экспертные
функции,
и
так
называемые
независимые
эксперты,
аккредитованные при Минюсте.
Необходимо отметить, что в экспертном взаимодействии задействован третий вид лиц –
лица, проектировавшие проект НПА, или его утвердившие. Последние лица в случае выявления
в НПА или его проекте коррупциогенных дефектов, по мнению экспертов, должны устранить
данный дефект. Если же данные лица не согласны с мнением эксперта, то тогда лицо, которое
назначило экспертизу, может обратиться в гражданский или арбитражный суд.
Если дефект имеется в проекте НПА, то тогда Минюст просто не зарегистрирует данный
проект. Если дефект НПА обнаружит эксперт органов прокуратуры, то тогда прокуратура
может обратиться в суд, но такая процедура пока четко не установлена. Если же дефект
обнаружит независимый эксперт, лицо, инициирующее экспертизу, или сам эксперт
обращаются в орган власти, проектировавший или применяющий данный НПА. Практика
показывает, что данные лица практически не реагируют на такие экспертные заключения,
рассматривая их как некоторые мнения, и не дают мотивированные ответы. При этом они даже
не регистрируют такие обращения, если они направлены по электронной почте [4]. Практика
судебных разбирательств по результатам антикоррупционной экспертизы пока еще не
сложилась. Таким образом, в экспертном взаимодействии можно выделить четвертый вид лиц,
в частности, судью (суд).
Хотя процедура антикоррупционного экспертного взаимодействия лиц пока не имеет
четкой структуры, можно в ней выделить ряд правовых дефектов. То, что называется
экспертизой, представляет собой экспертный опрос, который заканчивается экспертной
оценкой (субъективным мнением эксперта, в частности, рецензией документа).
Если исходить из буквального понимания Закона (считать, что
антикоррупционная
экспертиза является экспертизой), то тогда в рамках данной экспертизы исследуется
информационный объект в виде знакового отображения, предназначенного для правового
регулирования общественных отношений.
Необходимо остановиться на дискуссионном вопросе, что является объектом и предметом
антикоррупционной экспертизы. Существуют самые разнообразные мнения по данному
вопросу. С. В. Шевердяев [5] считает, что предметом антикоррупционной экспертизы являются
нормативные правовые акты и проекты таких актов органов государственной власти и местного
самоуправления, а также содержащиеся в них нормы, которые регулируют общественные
отношения,
являющиеся
объектом
экспертизы.
Также
он
уточняет,
что
объектом
антикоррупционной экспертизы являются «общественные отношения, на регулирование
которых направлен исследуемый в целях выявления коррупциогенных факторов НПА.
Административные процедуры всего лишь определяют механизм реализации того или иного
субъективного права или законного интереса управомоченного субъекта. А коррупциогенный
фактор может быть заложен изначально не в административной процедуре, а в исходном
нормативном правовом акте, который содержит бланкетную норму, предусматривающую
необходимость разработки таких процедур».
Другого мнения придерживается А. В. Кудашкин [5], который
считает, что
антикоррупционная экспертиза играет двоякую роль. Во-первых, она является способом
выявления коррупциогенных норм. Во-вторых, антикоррупционная экспертиза предназначена
играть превентивную роль в отношении коррупционных проявлений. По его мнению,
антикоррупционная экспертиза может выступать как одной из составляющих, так и
разновидностью правовой экспертизы, поскольку предмет, объект и методы сходные. Отличие
заключается в целевом характере.
Под правовой экспертизой он понимает контроль за соответствием как внешней формы
нормативного правового акта, так и его содержания актам, вышестоящим по юридической силе,
действующему порядку и юридической технике.
Известна и третья точка зрения, в частности, авторы [6]
считают, что предметом
экспертизы являются коррупциогенные факторы.
Далее рассмотрим объект антикоррупционной экспертизы более подробно. Общеизвестно,
что эксперт не может подменять собой лицо, назначающее экспертизу и принимающее
юридическое решение, поэтому заключение эксперта не имеет обязательного значения для
данного лица. Лицо, принимающее юридически значимое решение, не имеет права задавать
эксперту вопросы, относящиеся к его юридической компетенции. Поэтому предмет
деятельности данного лица и предмет деятельности эксперт должны быть связаны, но не могут
быть одним и тем же предметом. Должностное лицо органа власти, осуществляющее
контрольные функции по отношению к проекту НПА, должно выполнять процедуры
рассмотрения, проверки и оценки проекта НПА, и в случае необходимости применения
специальных знаний, привлекать эксперта. Одновременное выполнение функций контролера и
эксперта запрещено правовой доктриной. Также правовая доктрина отвергла идею «научного
судьи», когда эксперт выполняет функции контролирующего или принимающего юридическое
решение лица.
В качестве экспертного заключения проекта НПА фактически выступает экспертная
оценка, получаемая при выполнении экспертного опроса, а эксперт может высказывать свое
субъективное предположение, как в отношении формальных свойств, так и о предполагаемых
последствиях принятия проекта НПА. Поэтому он может не только исследовать свойства
объекта, но и осуществлять проверку данных свойств на
соответствие установленным
требованиям.
В этой связи, к объекту экспертного опроса можно отнести следующие свойства проекта
НПА:
- формальные
юридические свойства НПА (к сожалению, юридическая техника как
легитимный юридический критерий отсутствует, как и закон «О правовых актах»),
включающие формальные (легитимные) антикоррупционные свойства,
- свойства НПА, сформулированные в правовой доктрине в области антикоррупционного
знания,
- коррупциогенные свойства последствий принятия проекта НПА.
Принятие Закона говорит о том, что законодатели признали наличие специальной области
знания в виде антикоррупционной правовой предметной области. Следующим шагом должно
быть признание научного направления, разрабатывающего соответствующие положения в
правовой доктрине, и учебной дисциплины,
в которой изучаются вопросы назначения,
проведения и использования антикоррупционной экспертизы.
Если исходить из процедуры антикоррупционной экспертизы, то ее объект должен
соответствовать требованиям, предъявляемым к объектам экспертизы, как таковой. Однако, ни
кто из авторов публикаций, посвященных объекту антикоррупционной экспертизы, не
обращает на это внимания. Это говорит о том, что либо антикоррупционный нормоконтроль
неудачно получил название экспертизы (из-за недостаточного понимания правовой сущности
экспертизы), либо объектом антикоррупционной экспертизы должен быть нормативный
правовой акт или его проект.
Любой НПА предназначен для регулирования общественных отношений, и если в нем
имеется норма, позволяющая совершать коррупционные действия, то такой продукт
нормотворческой власти
признается обладающим правовым дефектом, который должен быть
устранен.
Правильно подметил С. В. Шевердяев, указав, что «Антикоррупционная экспертиза - это
частный случай или даже часть правовой и криминологической экспертиз текстов нормативных
правовых актов. Правовая экспертиза, в свою очередь, - это мера обеспечения соблюдения
правил юридической техники. А последняя является составляющей системы вопросов о
принципах, системе, порядке принятия и изменения, порядке вступления в силу нормативных
актов. Поэтому формирование комплексной правовой основы проведения антикоррупционной
экспертизы догматически правильно было бы начать с принятия базового закона о
нормативных правовых актах».
Для проведения правового контроля (надзора, аудита) необходимо будет также принять
«Административный регламент антикоррупционной безопасности» в виде федерального
закона, в котором должны быть представлены конкретные требования по антикоррупционной
безопасности к нормативным правовым актам. Данный административный регламент должен
быть принят федеральным законом, т.к. он затрагивает права, свободы и ответственность
граждан и должен содержать процессуальные процедуры, с помощью которых осуществляется
изменение нормативных правовых актов, в том числе законов.
Если норму рассматривать как продукт власти, то тогда норма, не соответствующая
обязательным требованиям по антикоррупционной безопасности, должна считаться не
пригодной, т. е. коррупциогенной. Но для такого юридического признания недостаточно
мнения эксперта-прокурора или иного эксперта, в том числе независимого эксперта.
Если говорить о проекте НПА с позиции частных лиц, отстаивающих законные интересы
бизнеса, или общественных организаций, защищающих конституционные свободы и права
граждан, то тогда время на обсуждение проекта НПА должно быть увеличено как минимум в 2
– 3 раза. Это необходимо для того, чтобы данные лица могли не только назначить и провести
экспертизу, но направить ее в соответствующий орган власти, получить мотивированный ответ
и в случае несогласия с ним, обжаловать его в вышестоящий орган.
Кроме того, сроки
публикации проекта НПА, его обсуждения и реагирования на предложения заинтересованных
лиц, должны быть четко установлены. По данным [4] многие органы власти не имеют практики
такой деятельности. Это говорит о том, что инструмент общественной антикоррупционной
экспертизы работает не очень хорошо.
Литература
1. Постановление Правительства РФ от 26.02.2010 N 96 "Об антикоррупционной
экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов" (вместе с
"Правилами проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и
проектов нормативных правовых актов", "Методикой проведения антикоррупционной
экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов") // ИПС
КонсультантПлюс.
2. Приказ Генеральной прокуратуры РФ от 28.12.2009 N 400 "Об организации проведения
антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов" // ИПС КонсультантПлюс.
3. Шевердяев С. В. Формирование основ правового регулирования антикоррупционной
экспертизы нормативных актов и вопросы совершенствования официальной методики ее
проведения // Конституционное и муниципальное право. - 2009. - №2.
4. Избачков Ю.С., Рыбак К.Е. Новая методика проведения антикоррупционной
экспертизы // Военно-юридический журнал. – 2010. - N 10.
5. Кудашкин А. В. К вопросу о предмете и объекте антикоррупционной экспертизы //
Административное и муниципальное право. - 2010. - N 8.
6. Антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов и их проектов:
Терминологический словарь / Под ред. П.А. Кабанова. М., 2010. С. 63.