дисциплинарную ответственность

Апелляционная жалоба
на решение Полярнинского гарнизонного военного суда
от 29 апреля 2013 года
Решением Полярнинского гарнизонного военного суда от 29 апреля
2013 года мне было частично отказано в удовлетворении моего заявления об
оспаривании действий Министра Обороны РФ, руководителя федерального
казенного учреждения «Единый расчетный центр МО РФ» и командира
войсковой части 77360-Д, связанных с нарушением порядка увольнения с
военной службы и исключения из списков личного состава воинской части.
С решением суда я не согласен по следующим основаниям:
1. Считаю, что суд первой инстанции ошибочно счел тот факт, что
исполнение общих обязанностей военнослужащего, предусмотренных
контрактом о прохождении службы, подразумевает строгое соблюдение
Конституции РФ, законов и общевоинских уставов и в свободное от службы
время.
Согласно пункту 3 статьи 32 Федерального закона от 28 марта 1998 г.
№ 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» (далее - Закон),
условия контракта о прохождении военной службы включают в себя
обязанность гражданина проходить военную службу в Вооруженных Силах
Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях или
органах в течение установленного контрактом срока, добросовестно
исполнять все общие, должностные и специальные обязанности
военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными
правовыми актами Российской Федерации.
Общие обязанности военнослужащего изложены в статье 26
Федерального закон от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих»,
в последнем абзаце указанной статьи сказано, что военнослужащий
считается исполняющим обязанности военной службы в случаях,
предусмотренных Законом (53-ФЗ).
В соответствии со статьей статье 37 Закона (53-ФЗ), военнослужащий,
считается исполняющим обязанности военной службы в случаях, к которым
нахождение в основном отпуске не относится. Таким образом, нахождение в
отпуске не может быть рассмотрено как исполнение общих обязанностей.
Исходя из принципа дифференциации административной и
дисциплинарной ответственности военнослужащих военнослужащие,
совершившие административные правонарушения, за которые они несут
административную ответственность на общих основаниях, не должны
привлекаться
к
дисциплинарной
ответственности
за
указанные
административные правонарушения.
Поскольку увольнение с военной службы военнослужащего, в связи с
невыполнением им условий контракта должно рассматриваться как
реализация уполномоченным командованием дисциплинарного взыскания,
постольку за совершение административного правонарушения, за которое он
несет административную ответственность на общих основаниях, не должно
применяться дисциплинарное взыскание - досрочное увольнение с военной
службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта.
Кроме того, исходя из принципа индивидуализации дисциплинарной
ответственности военнослужащих, военнослужащий не может за один и тот
же дисциплинарный проступок дважды привлекаться к дисциплинарной
ответственности.
В силу ст. 46 (ч. 1) Конституции Российской Федерации, гарантирующей
каждому судебную защиту его прав и свобод, и корреспондирующих ей
положений международно-правовых актов, в частности ст. 8 Всеобщей
декларации прав человека, ст. 6 (п. 1) Конвенции о защите прав человека и
основных свобод, а также ст. 14 (п. 1) Международного пакта о гражданских
и политических правах, государство обязано обеспечить осуществление
права на судебную защиту, которая должна быть справедливой,
компетентной, полной и эффективной.
Учитывая вышесказанное, а также принимая во внимание, что суд, в
силу ч. 1 ст. 195 ГПК РФ, должен вынести законное и обоснованное решение,
обстоятельством, имеющим значение для правильного рассмотрения дел об
оспаривании дисциплинарного взыскания или о восстановлении на военной
службе и подлежащим доказыванию командованием, является соблюдение
им при применении к военнослужащему дисциплинарного взыскания
вытекающих из ст. ст. 1, 2, 15, 17, 18, 19, 54 и 55 Конституции Российской
Федерации и признаваемых Российской Федерацией как правовым
государством общих принципов юридической, а следовательно, и
дисциплинарной ответственности, таких как справедливость, равенство,
соразмерность, законность, вина, гуманизм.
Согласно статье 8 Устава внутренней службы Вооруженных Сил
Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской
Федерации от 10 ноября 2007 г. № 1495, объем прав, обязанностей и
ответственности военнослужащих зависят от того, находятся ли они при
исполнении обязанностей военной службы или нет.
Между тем публично-правовые отрасли российского законодательства
основаны на правовом принципе, в соответствии с которым никто не может
быть повторно осужден за одно и то же преступление. Применительно к
рассматриваемому вопросу это означает, что само по себе наступление
одного вида ответственности не является правовым основанием для
наступления иного вида ответственности за то же самое нарушение, так как
преюдиция в этом случае прямо в законе не предусмотрена. С учетом этого
при совершении административного правонарушения, за которое я понес
ответственность на общих основаниях кумуляция наказания должна быть
исключена, что также прямо усматривается в ст. 47 ДУ ВС РФ, ст. 28 УВС
ВС РФ и ст. 2.5 КоАП РФ.
Так же, в соответствии с п. 1 ст. 28.2 Федерального закона "О статусе
военнослужащих" за нарушение воинской дисциплины военнослужащий
может быть привлечен к дисциплинарной ответственности только лишь за
дисциплинарные проступки, которые не влекут за собой уголовной или
административной ответственности.
На основе анализа привлечения военнослужащих к различным видам
юридической ответственности (дисциплинарной и административной)
делается
вывод
о
невозможности
кумуляции
ответственности
военнослужащих за одно и то же правонарушение.
Статьей 26 УВС ВС РФ определяется, что "все военнослужащие
независимо от воинского звания и должности равны перед законом и могут
привлекаться к дисциплинарной, административной... ответственности в
зависимости
от
характера
и
тяжести
совершенного
ими
правонарушения"*(3). Статья 28 УВС ВС РФ и ст. 47 ДУ ВС РФ
предусматривают,
что
за
административные
правонарушения
военнослужащие несут дисциплинарную ответственность в соответствии с
ДУ ВС РФ, за исключением административных правонарушений, за которые
они несут ответственность на общих основаниях.
Указывая на возможность привлечения военнослужащих к таким видам
ответственности, как дисциплинарная, административная, гражданскоправовая, материальная и уголовная, ДУ ВС РФ закрепляет и общие
принципы
привлечения
военнослужащих
к
различным
видам
ответственности. В частности, за совершенные правонарушения
военнослужащие привлекаются к одному виду ответственности.
Кроме того, за проступки, связанные с нарушением военнослужащими
воинской дисциплины и норм международного гуманитарного права, к ним
могут быть применены меры общественного воздействия. В ст. 52 ДУ ВС РФ
закреплено положение, аналогичное, по сути, требованию, содержащемуся в
ст. 192 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которому
налагаемое взыскание должно быть соразмерно тяжести совершенного
проступка и степени вины военнослужащего.
Такой подход соответствует положению ч. 1 ст. 2.5 КоАП РФ
определяющей, что военнослужащие, граждане, призванные на военные
сборы, "за административные правонарушения несут дисциплинарную
ответственность, а исключения составляют правонарушения в правил
дорожного движения и других правил, перечисленных в ч. 2 названной
статьи. В этих случаях административная ответственность для
военнослужащих наступает на общих основаниях.
2. Ошибочно мнение суда первой инстанции и о том, что при
увольнении военнослужащего, в связи с невыполнением им условий
контракта, проведение аттестации обязательным не является и не относится к
необходимым элементам процедуры увольнения по этому основанию.
21 марта 2013 года Конституционный Суд РФ провозгласил
Постановление по делу о проверке конституционности подпункта «в» пункта
2 статьи 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной
службе», в котором указал что по данному пункту предполагается
увольнение лишь в случае, если совокупность дисциплинарных проступков
или совершение военнослужащим преступления несовместимо с дальнейшим
прохождением им военной службы, что должно быть подтверждено
результатами аттестации.
Из чего следует, что командование части ввело в заблуждение
Министра Обороны при издании приказа о моем увольнении.
Судом первой инстанции не истребованы все документы, связанные с
моим увольнением. Не истребован аттестационный лист от 13 ноября 2013
года, этим же днем утвержденный командиром и подписанный мною, в
котором утверждающий командир согласился с мнением аттестационной
комиссии о предупреждении меня о не полном служебном соответствии.
Представлен лишь фальсификационный аттестационный лист от февраля
2013 года, с переделанным отзывом непосредственного начальника и
измененным мнением утверждающего командира.
Так в силу пункта 5 Приложения № 1 приказа Министра Обороны РФ
от 29 февраля 2012 г. N 444, аттестационный лист, содержащий отзыв,
составленный непосредственным (прямым) начальником, выводы прямых
начальников, если таковые имеются, заключение аттестационной комиссии и
выводы прямых начальников, если таковые имеются, о несоответствии
аттестуемого
военнослужащего
занимаемой
воинской
должности,
увольнении военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, с
военной службы в запас по собственному желанию при наличии у него
уважительных причин или в связи с невыполнением им условий
контракта. Указанный аттестационный лист, содержащий такой отзыв,
заключение и выводы, утверждается вышестоящим командиром
(начальником). Что так же нарушено командованием воинской части.
С представлением командира войсковой части 77360-Д и с проектом
приказа Министра Обороны о моем увольнении я ознакомлен не был. По
этому ошибочно полагать, что до 05 февраля 2013 года (день ознакомления
со вторым аттестационным листом) я знал о своем увольнении.
3. Ошибочно мнение суда по поводу отказа в предоставлении мне
времени для проезда к месту проведения отпуска и обратно, так как
возможности написания рапорта на отпуск командование части мне не
предоставило.
4. Ошибочно мнение суда по поводу подсчёта дополнительны суток
отдыха.
В соответствии с п. 1 ст. 11 Федерального закона «О статусе
военнослужащих» общая продолжительность еженедельного служебного
времени военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, не
должна превышать нормальную продолжительность еженедельного рабочего
времени, установленную федеральными законами и иными нормативными
правовыми актами Российской Федерации.
Так, в том же п. 1 ст. 11 Федерального закона «О статусе
военнослужащих» указано, что привлечение военнослужащих к исполнению
обязанностей военной службы сверх установленной продолжительности
еженедельного служебного времени (т. е. дополнительно в рабочие,
выходные и праздничные дни) компенсируется отдыхом соответствующей
продолжительности в другие дни недели.
Непосредственно данные правоотношения регулируются приложением
№ 2 к Положению о Порядке прохождения военной службы, именуемым
Порядком учета служебного времени и предоставления дополнительных
суток отдыха.
Когда суммарное сверхурочное время (суммарное время исполнения
служебных обязанностей в выходные или праздничные дни с учетом
времени, необходимого для прибытия к месту службы от места жительства и
обратно) достигает величины ежедневного времени, установленного
регламентом служебного времени для исполнения должностных
обязанностей, военнослужащему по его желанию предоставляются в другие
дни недели дополнительные сутки отдыха или они присоединяются к
основному отпуску.
Исходя из подпункта ж) пункта 1 статьи 37 ФЗ «О воинской
обязанности и военной службы», а также подпункта ж) пункта 8 главы 1
Устава Внутренней службы ВС РФ, военнослужащий находящийся в
командировке исполняет обязанности военной службы круглосуточно.
Мнение суда о предоставлении мне достаточного времени отдыха в
служебной командировке и при несении дежурно-вахтенной службы в
расположении войсковой части 77360-Д, считаю ошибочным.
Так как законодатель четко определил порядок предоставления
дополнительных суток отдыха. И во время служебной командировки я
находился на казарменном положении.
Из содержания приведенных правовых норм усматривается, что
продолжительность предоставляемого военнослужащим отдыха (в часах или
сутках) зависит лишь от длительности исполнения ими служебных
обязанностей в рабочие, выходные и праздничные дни сверх установленной
продолжительности еженедельного служебного времени или длительности
привлечения военнослужащих к указанным мероприятиям, проводимым без
ограничения времени.
В связи с отсутствием в перечне, определенном приказом Министра
обороны Российской Федерации от 10 ноября 1998 г. №492, указанных мною
мероприятий, расчет дополнительных суток отдыха производится исходя из
вышеперечисленного. Расчет дополнительных суток отдыха прилагаю к
заявлению (Приложение 2).
На основании вышеизложенного и в соответствии со статьей 320 ГПК
РФ:
П Р О Ш У:
1. Отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по
делу новое решение;
2. О ходе проведения судебного разбирательства информировать меня
по указанным телефонам.
Приложение:
1. Копия апелляционной жалобы – 03 экз.
2. Расчет дополнительных суток отдыха – 03 экз.
3. Квитанция об уплате госпошлины.
«___» мая 2013 года.
Д.А. Лепихин