Финансовые гарантии как механизм правовой защиты в туризме

Финансовые гарантии как механизм правовой защиты в туризме
Защита прав потребителей является обязанностью любого государства, в
туризме же число рисков и возможностей нарушения этих прав значительно
больше, чем в других видах деятельности. Поэтому одна из главных задач
государства - повышение эффективности правовой защиты и повышения
уровня безопасности туризма. Одним из эффективных способов повышения
защиты прав туристов и является институт финансовых гарантий.
Финансовые гарантии - это определенный механизм защиты прав
потребителей туристских услуг. Появление этого механизма связывают со
статьей седьмой директивы Европейского союза от 13 июня 1990 г. №
90/314/ЕЕС «О комплексных турах, путешествиях и организованном отдыхе».
Суть данной статьи состоит в том, что после ее вступления в силу все страны,
входящие в ЕС, должны в своем законодательстве предусматривать нормы,
которые гарантируют возврат денежных средств туристов в случае банкротства
или неплатежеспособности туроператора.
Согласно директиве члены ЕС и иные государства Европы могут
использовать следующие виды экономического обеспечения: банковские
гарантии, договоры страхования ответственности туристских организаций;
доверительные (трастовые) счета; банковские депозиты; поручительства
туристских ассоциаций по обязательствам своих членов; гарантийные фонды.1
Финансовое
обеспечение
гражданской ответственности туристских
организаций предусмотрено и законодательством стран СНГ. Например, ст. 15
закона Украины «О туризме» с целью обеспечения прав и законных интересов
прав потребителей туристских услуг обязывает
туроператора и турагента
осуществить финансовое обеспечение своей гражданской ответственности
перед
туристом.
Финансовое
обеспечение
осуществляется
путем
предоставления гарантий банка или другого кредитного учреждения.
Следует отметить, что наиболее разработанными в законодательстве и в
практике предпринимательской деятельности в РФ являются банковская
гарантия и страхование ответственности туристских фирм. Именно эти виды
гарантий и предусмотрены в законе о туризме.
Введение финансовых гарантий для туроператоров на страницах печати
вызвало неоднозначную реакцию представителей туристской индустрии и
правоведов.
Представляется, необходимым исследовать возможность
применения
банковской гарантии как одного из средств финансового обеспечения.
В
качестве
одного
из
оснований,
препятствующих
применению
банковской гарантии в качестве финансового обеспечения, в литературе
приводится следующий аргумент: если обычная банковская гарантия выдается
в обеспечение конкретной сделки и в пользу конкретного юридического лица,
то в данном случае банк должен гарантировать всю текущую деятельность
туроператора, регулируемую различными договорами. По сути, речь идет о
предоставлении банковской гарантии в пользу неопределенного круга лиц.2
Судебная
имеющих
практика
разъяснила
непосредственное
ряд
отношение
положений
законодательства,
к данному вопросу.
Так
в
Информационном письме ВАС от 15.01.98 № 27 «Обзор практики разрешения
споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской
гарантии» говорится, что «отсутствие в банковской гарантии указания
бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее
недействительной». Этот вывод суд сделал, проанализировав ст. 368 ГК РФ, из
которой не следует, что банковская гарантия должна содержать конкретного
бенефициара, а должна исполняться (в данном случае) в пользу кредитора
(бенефициара), предъявившего подлинник банковской гарантии.
В настоящее время, на наш взгляд, основным препятствием для
использования банковской гарантии является отсутствие
в статьях о
банковской гарантии правил (подобно положениям о поручительстве, ст. 361) о
возможности ее выдачи на обеспечение еще не существующего, а могущего
возникнуть в будущем обязательства. Кроме того, предлагаемые схемы
финансовых гарантий не зависят от объемов деятельности туроператора, что в
свою очередь не гарантирует полное покрытие ущерба, понесенного туристом в
случае невозможности исполнения обязательств крупными туроператорами, так
как возмещение убытков будет осуществляться в пределах предусмотренных
финансовыми гарантиями сумм.
Часть 2 ст. 369 ГК РФ устанавливает, что за выдачу гарантии принципал
уплачивает вознаграждение, которое обычно устанавливается в процентном
отношении к сумме гарантии, а может быть установлено и в твердой сумме.
Стороны определяют сами, будет ли сумма вознаграждения уплачиваться по
частям или в полном объеме сразу. На практике обычно банк выдает гарантию
и под соответствующее обеспечение, когда, например, принципал депонирует
на счете гаранта часть или всю сумму гарантии.
Как
показывает
коммерческая
практика,
рассчитывая
плату
за
предоставление банковской гарантии, гаранты обычно учитывают следующие
факторы:
потенциальный риск платежа бенефициару по гарантии;
вероятность возмещения уплаченных сумм за счет принципала.
Следовательно, взимаемая с туроператора плата за гарантию будет тем
меньше, чем стабильнее его финансовое состояние, короче срок предъявления
требования к гаранту, надежнее обеспечено регрессное требование гаранта к
туроператору, сложнее условия, при выполнении которых бенефициар может
предъявить требования к гаранту.
Основанием для выплаты страхового возмещения и банковской гарантии
является:
1.
Неисполнение обязательств по оказанию туристу и (или) иному заказчику
входящих в туристский продукт услуг по перевозке и (или) размещению.
2.
Наличие в туристском продукте существенных недостатков, включая
существенные нарушения требований к качеству и безопасности
туристского продукта.
Согласно ст. 17.4 Закона «Об основах туристской деятельности»
основанием для выплаты, как банковской гарантии, так и страхового
возмещения является факт установления обязанности туроператора возместить
туристу и (или) иному заказчику реальный ущерб, возникший в результате
неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по
договору о реализации туристского продукта, если это является существенным
нарушением такого договора.
Полагаем, что основанием для выплаты страхового возмещения или
банковской
гарантии,
является
не
«факт
установления
обязанности
туроператора возместить реальный ущерб», а факт наступления гражданскоправовой ответственности по договору в виде реального ущерба. Такая
формулировка могла бы иметь место, если бы речь шла о внедоговорной
ответственности по обязательствам из причинения вреда. Обязанность
возместить вред в данном случае, действительно возникает из самого факта
правонарушения. «Но договорная ответственность имеет вторичный характер:
она как бы сопровождает договорное обязательство и вступает в действие в
случаях его нарушения»3.
Соответственно страховой случай (ст. 17.6) также трактуется, как «факт
установления обязанности туроператора возместить реальный ущерб».
В связи с вышеизложенным предлагаем сформулировать понятие
страхового случая следующим образом: страховым случаем по договору
страхования ответственности туроператора является факт наступления
гражданско-правовой
ответственности
туроператора
по
возмещению
реального ущерба, причиненного туристу (или иному заказчику туристского
продукта) возникшего в результате неисполнения или ненадлежащего
исполнения договора.
Понятие
объекта
страхования
ответственности
туроператора,
введенное ст.17.6 закона не согласуется с ГК РФ. Ст. 932 под угрозой
недействительности закрепляет в качестве обязательного условия, что
страхованию подлежит риск ответственности самого страхователя, тогда как в
законе говорится о том, что страхованию подлежат имущественные интересы
туроператора, связанные с риском возникновения обязанности возместить
туристам реальный ущерб. Имущественные интересы страхователя, связанные
с его обязанностью возместить причиненный его действиями вред жизни,
здоровью или имуществу потерпевшего, выступают объектом страхования
внедоговорной
ответственности.
Объектом
страхования
договорной
ответственности является интерес, связанный с возможной ответственностью за
неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из
договора4.
Поэтому, предлагаем абзац второй ст. 17.6 изложить
образом:
«объектом
ответственности
обязательного
туроператора
страхования
является
следующим
гражданско-правовой
риск
ответственности
туроператора за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств
по договору о реализации туристского продукта в виде реального ущерба».
Вызывает сомнения правомерность норма абзаца 5 ст. 17.6, в соответствии
с которой страховщик не освобождается от выплаты страхового возмещения
туристу по договору страхования
ответственности туроператора, если
страховой случай наступил вследствие умысла туроператора. Действующий ГК
РФ (ст. 963) не признает страховым случаем обстоятельства, происшедшие
вследствие
умышленных
действий
одного
из
трех
-
страхователя,
Исключением в имущественном страховании является
страхование
выгодоприобретателя или застрахованного лица.
гражданской ответственности за причинение вреда жизни или здоровью (ст.
963 п.2).
В связи с этим М.И. Брагинский отмечает, что законодатель счел
необходимым, руководствуясь основополагающими принципами гражданского
права, прежде всего, признать недопустимым выплату страхового возмещения
страхователю, если страховой случай наступил вследствие его стремления
получить выгоду от совершенного умышленно противоправного действия. В
исключении
возникновения
соответствующей
выплаты
соответствующий
публичный
в
от
подобном
случае
права
страховщика
лежит,
помимо
прочего,
общими
устоями
интерес,
связанный
с
требовать
правопорядка. По этой причине недопустимым признается законодателем
указание в договоре в качестве страхового случая того, что может стать
результатом собственного умысла. 5
Закон «Об основах туристской деятельности в РФ», в отличие от Закона
Республики Казахстан «Об обязательном страховании гражданско-правовой
ответственности туроператора и турагента» не содержит перечня оснований
освобождения страховщика от осуществления страховой выплаты. 6
Единственным основанием освобождения называются требования туриста
(или иного заказчика) о возмещении морального вреда или упущенной выгоды,
возникших в результате неисполнения договора. Однако эти требования и не
являются страховым случаем, что указано в ст. 17.4 закона.
Если руководствоваться общими правилами о договоре страхования, то
основанием для освобождения страховщика от осуществления страховой
выплаты,
согласно
ст.
963
ГК
РФ
являются
умышленные
действия
туроператора, туриста, направленные на наступление страхового случая,
наступление
страхового
случая
вследствие
обстоятельств,
отвечающих
признакам непреодолимой силы (ст. 964 ГК, п. 1 ст. 202, п. 3 ст. 401 ГК),
чрезвычайный и непредотвратимый характер которых не может быть
подвергнут рисковой оценке.
Необходимо
отметить,
что
банковская
гарантия,
выдаваемая
туроператору в качестве финансового обеспечения, не зависит от основного
обязательства, в частности от того будет ли иметься умысел в действиях
туроператора при исполнении обязательств перед
туристом или нет.
Следовательно, турист, заключивший договор с туроператором, страхующим
свою договорную ответственность, может оказаться в худшем положении, по
сравнению с тем туристом, неисполнение обязательств перед которым
гарантировано банковской гарантией.
Не нашел в законе «Об основах туристской деятельности в РФ»
отражения и механизм подачи претензий в страховую компанию или банкгарант туроператора, находящегося в Москве, туристов, заключивших договор
с турагентами в Хабаровске, Смоленске, Владивостоке и др. городах России.
Думается, туристу должно быть предоставлено право предъявления претензий
по месту его жительства, в филиал страховой компании или банка. Следует
отметить, что за пределами законодательного регулирования остался вопрос
кто и как должен нести ответственность не за неисполнение, а
за
ненадлежащее исполнение обязательства, связанного с перевозкой туриста,
например за задержку транспортных средств.
Суммируя изложенное, следует сделать вывод
о том, что изменения,
внесенные в закон «Об основах туристской деятельности» своевременны.
Введение финансовых гарантий ответственности туроператора поможет
защитить туристов от недобросовестных туроператоров. В то
же время
отдельные положения закона требуют уточнения.
1
Директива ЕС № 90/314 «О комплексных турах, путешествиях и организованном отдыхе» ”//
Организационно-правовые основы туристского и гостиничного бизнеса. М., 1998. С.70
2
Мохов, Г. Фингарантии для туроператоров. Варианты развития событий // Туризм: практика,
проблемы, перспективы. -№ 8. - 2006.- С.10-71.
3
Гражданское право. Том II. Полутом 2 (под ред. доктора юридических наук, профессора
Е.А.Суханова) - М.: Издательство БЕК, 2003. – С.364
4
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (под ред. Т.Е.Абовой и
А.Ю.Кабалкина) - "Юрайт-Издат", 2004 г.
5
Брагинский, М.И.,. Витрянский, В.В Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ
и оказании услуг. Издание дополненное, исправленное.М.: Издательство "Статут", 2003 . – С.380
6
Закон республики Казахстан «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности
туроператора и турагента»// Туризм: право и экономика. –2006. -№4,- С.10-15