Копия письма

Помощнику Президента Российской
Федерации – Начальнику
Государственно-правового управления
Президента Российской Федерации
Л.И.БРЫЧЕВОЙ
Уважаемая Лариса Игоревна!
В соответствии с Вашим письмом от 05.12.2014 исх. № А6-11930 (вх. от
09.12.2014 № 2599-УПП) рассмотрен проект Федерального закона «О внесении
изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок
товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных
нужд» (далее – Проект). В ходе работы по Проекту полагаю целесообразным
принять во внимание следующее.
Уполномоченный при Президенте Российской Федерации по защите прав
предпринимателей
принципиально
поддерживает
предложения
о
необходимости создания эффективных механизмов, препятствующих
повышению стоимости строительства объектов капитального строительства,
однако предлагаемые
Проектом новеллы могут привести к обратному
результату. По итогам принятия Проекта существенно увеличатся издержки
субъектов предпринимательской деятельности, выполняющих проектные,
изыскательские и строительные работы, на приобретение дополнительных
банковских услуг и исполнение дополнительных обеспечительных
обязательств, из-за этого снизится возможность участия предпринимателей в
государственных и муниципальных закупках, как следствие – уменьшится
конкуренция в этой сфере. Уменьшение конкуренции может привести к такому
эффекту, как рост расходов бюджетов на выполнение проектно-изыскательских
и строительных работ.
Кроме того, к Проекту имеется ряд замечаний юридического характера.
1.
О дополнении Федерального закона от 5 апреля 2013г. №44-ФЗ «О
контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон от 5 апреля 2013 г. №
44-ФЗ) новыми видами банковских гарантий.
1.1. В Проекте предлагается (дополнение к ст. 45 Закона от 5 апреля
2013 г. №44-ФЗ) получение от поставщика (исполнителя, подрядчика) помимо
банковской гарантии, обеспечивающей надлежащее исполнение контракта,
также и иной банковской гарантии – обеспечивающей гарантии качества
товаров, результатов работ, услуг.
К сожалению, предметы первой и второй гарантии в Проекте четко не
разделены.
Без такого разделения предметом первой гарантии будет охватываться
2
предмет второй гарантии, поскольку содержание гражданско-правовой
категории «надлежащее исполнение договора» включает в себя и соблюдение
условия о качестве товара (результата работ). Само условие о качестве является
одним из условий договорных обязательств.
Применительно к договору строительного подряда предельный срок
обнаружения недостатков, установленный ГК РФ, составляет пять лет (часть 2
статья 756 ГК РФ). Устранение таких недостатков является обязательством
подрядчика, исполнение которого входит в категорию «надлежащее исполнение
договорного обязательства».
1.2. Также в Проекте не разделены предметы предусмотренной в Законе
от 5 апреля 2013 г. №44-ФЗ банковской гарантии, обеспечивающей надлежащее
исполнение контракта и банковской гарантии, предлагаемой в пункте 5 части 5
проектируемой статьи 110.1. В соответствии с пунктом 5 части 5 статьи 110.1
подрядчик обязуется представлять банковскую гарантию, обеспечивающую
обязательство подрядчика осуществлять финансирование за счет собственных
средств строительных работ при увеличении их стоимости.
Вместе с тем, по общему правилу, вытекающему из содержания норм
Закона от 5 апреля 2013 г. №44-ФЗ, риск увеличения стоимости строительных
работ лежит на подрядчике, который в случае такого увеличения обязан
выполнить работы по установленной в договоре цене. Как установлено в части 2
статьи 34 Закона от 5 апреля 2013 г. №44-ФЗ при заключении контракта
указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок
исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской
Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо
формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные
заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта
изменение его условий не допускается, за исключением случаев,
предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального
закона.
Таким образом, этот риск (увеличения стоимости строительных работ), по
общему правилу, будет полностью покрываться обязанностью по надлежащему
исполнению договорного обязательства, как следствие – покрываться
банковской гарантией, обеспечивающей надлежащее исполнение контракта.
Кроме того, рекомендуется дополнительно уточнить категорию
«обязанность осуществлять финансирование за счет собственных средств».
Означает ли она запрет на использование подрядчиком для покрытия стоимости
дополнительных строительных работ заемных средств (в т.ч. средств,
полученных за счет выпуска векселей и эмиссии облигаций), либо должна
толковаться расширительно, как «обеспечить финансирование самостоятельно»
с привлечением любых, не противоречащих закону источников?
Учитывая, что выдача банковской гарантии производится на возмездной
основе, нельзя исключать ситуации, при которых субъект предпринимательской
деятельности будет нести неоправданные расходы на приобретение банковских
гарантий, предметы которых (обеспечиваемые основные обязательства) будут
пересекаться.
3
2.
Терминология, используемая в проектируемой статье 110.1 (часть 1)
и относящаяся к приобретению прав, а также к использованию результатов
интеллектуальной деятельности, полученных при выполнении проектных и
изыскательских работ по государственному или муниципальному контракту,
должна быть приведена в соответствие с терминологией, используемой в IV
части ГК РФ. Без этого невозможно четкое и однозначное толкование
положений части 1 статьи 110.1.
В пункте 4 части 1 проектируемой статьи 110.1 указывается, что
исключительные права на созданные по контракту проектную документацию,
результаты инженерных изысканий в полном объеме приобретает Российская
Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование, от
имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик, с
момента подписания акта приемки проектных работ.
Из содержания данного пункта не ясно – идет ли речь об отчуждении
исключительного права, либо о предоставлении исключительной лицензии,
либо о возможности, как отчуждения исключительного права, так и о
предоставлении
исключительного
права
пользования
результатом
интеллектуальной деятельности (в зависимости от условий контракта).
Если данный пункт предполагает отчуждение Российской Федерации,
субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию
исключительного права на объекты интеллектуальных прав, созданных при
выполнении проектных и изыскательских работ, юридический смысл
предшествующих пунктов 1-3 части 1 проектируемой статьи 110.1 не понятен,
поскольку все возможные правомочия по использованию результатов
интеллектуальной деятельности будут покрываться объемом отчужденного
исключительного права.
3.
Часть 9 проектируемой статьи 110.1 необходимо привести в
соответствие с нормами и терминологией Гражданского кодекса Российской
Федерации. В частности, требует дополнительной проработки положение абзаца
2 пункта 9, в котором говорится, что до предоставления обеспечения гарантии
качества размер оплаты по контракту не может превышать цены контракта,
уменьшенной на установленный контрактом в соответствии с абзацем первым
настоящей части размер обеспечения гарантии качества.
Если в данном абзаце имеется в виду возможность отсрочки исполнения
заказчиком части обязательств по оплате выполненных и принятых работ,
необходимо указать срок для такой отсрочки. Кроме того, надлежит уточнить –
должна ли удержанная сумма быть выплачена заказчиком подрядчику, если в
течение гарантийного срока, даже в отсутствие обеспечения гарантии качества,
недостатки работы не будут обнаружены? Должна ли такая удерживаемая
сумма рассматриваться в качестве формы коммерческого кредита, на который
подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными
средствами, должна ли она индексироваться в зависимости от инфляции?
Неясным представляется положение о том, что способ обеспечения
исполнения обязательства включается «в дополнение к мерам ответственности,
установленным статьей 723 ГК».
В отношении условия о банковской гарантии – замечание аналогично
4
тому, которое указано в п. 1 настоящего заключения.
В той части, в которой часть 9 предусматривает в качестве способа
обеспечения исполнения обязательства депонирование подрядчиком денежных
средств на счете, указанном заказчиком, на срок до момента получения
заказчиком заключения органа государственного строительного надзора,
необходимо уточнить: Какие последствия возникают в случае, если по
обстоятельствам, зависящим от заказчика, либо от иных подрядчиков,
выполнявших работы по тому же объекту, срок получения такого заключения
и, как следствие срок возврата подрядчику денежных средств, неоправданно
затягивается?
Вправе ли заказчик пользоваться данными денежными
средствами до момента возврата подрядчику?
В целом, дополнительная финансовая нагрузка на подрядчиков, которая
может возникнуть в связи с принятием положений части 9 статьи 110.1 в
предлагаемой редакции, представляется чрезмерной.
Принимая во внимание вышеизложенное, полагаю, что Проект в
представленной редакции не может быть поддержан.
Б. Титов
Рябов Алексей Александрович
8 (495) 649 18 23 доб. 249