Одинцова

М.И.Одинцова
Экономика права
ГУ-ВШЭ
2007
Оглавление
Предисловие…………………………………………………………………………………...i
Введение……………………………………………………………………………………......iv
Глава 1
Экономический подход к праву………………………………………………………………..1
1.1. Становление и развитие дисциплины «экономика права»……………………………......1
1.2. Основные предпосылки экономического подхода к праву…………………………….. 4
1.3. Позитивная и нормативная экономическая теория права…………………………….. ....6
1.4. Критерии оценки правовых норм…………………………………………………………..8
Эффективность как критерий оценки правовых норм в экономике права ……….....8
Принцип утилитаризма …………………………………………………………………...9
Критерий эффективности Парето………………………………………………………...10
Критерий Калдора-Хикса и критерий максимизации богатства………………………11
Критерий Ролза ……………………………………………………………………………14
1.5. Эффективность и справедливость…………………………………………………………15
1.6. Применимость экономического анализа к континентальному праву…………………..22
Основные различия между правовыми традициями общего и континентального
права………………………………………………………………………………………..23
Источники права………………………………………………… …. ……………23
Кодексы и кодификация…………………………………………………………. .24
Судебная практика…………………………………………………………………24
Сложности восприятия дисциплины в системе континентального права………… 25
Вопросы и задания……………………………………………………………………………….27
Основные понятия главы………………………………………………………………………..28
Глава 2
Экономический анализ права собственности ……………………………..........................29
2.1. Право собственности и эффективное размещение ресурсов…………………………...29
Понятие прав собственности в экономической теории…………………………….......29
Конкурирующие экономические подходы: модель провала рынка и модель
частной кооперации ……………………………………………………………………...30
Способы интернализации внешних эффектов………………………………………......33
Частное урегулирование конфликтов по поводу внешних эффектов.
Теорема Коуза. ………………………………………………………………………...... ..37
2.2. Способы защиты прав собственности………………………………………………........41
i
Правило собственности и правило ответственности……………………………....41
Стратегическое поведение и несовершенство информации ……………………....47
Неотчуждаемость (изъятие вещей из гражданского оборота)…………………......51
2.3.Экономическая теория интеллектуальной собственности………………………….57
Проблемы защиты интеллектуальной собственности……………………………...57
Патенты………………………………………………………………………………...60
Объем патентной охраны……………………………………………………....62
Срочность патента ……………………………………………………………...71
Альтернативные способы стимулирования новаторской деятельности:
вознаграждения и коммерческая тайна …………………………………….....72
Авторское право……………………………………………………………………. ....79
Объем правовой охраны авторского права……………………………….. ....81
Оптимальный срок авторского права…………………………………………..86
Товарные знаки………………………………………………………………………...87
2.4. Использование частной собственности для общественных нужд: отчуждение
собственности и регулирование ………………………………………………………..90
Отчуждение частной собственности для общественных нужд…………………..90
Регулирование использования частной собственности…………………………...97
Вопросы и задания ……………………………………………………………………. …....101
Основные понятия главы…………………………………………………………………......103
Глава 3
Экономика договорного права …………………………………………….104
3.1. Экономические функции договорного права………………………………………..104
3.2. Возражения о пороках заключения договоров……………………………………....109
Предпосылки совершенного договора……………………………………………..110
Индивидуальная рациональность…………………………………………………..110
Недееспособность……………………………………………………………….110
Ограничение выбора…………………………………………………………….111
Внешние эффекты……………………………………………………………………118
Информация………………………………………………………………………….118
Информация производительная и перераспределительная…………………. 119
Взаимное заблуждение………………………………………………………….122
ii
Одностороннее заблуждение……………………………………………………126
Обязанность раскрывать информацию…………………………………………130
Обман……………………………………………………………………………..131
Монополия. Доктрина недобросовестности……………………………………132
Договоры принуждения………………………………………………………..132
Недобросовестность в договорах, когда покупатель беден………………….134
3.3. Освобождение от договорной ответственности в связи с существенным
изменением обстоятельств……………………………………………………………..136
Распределение риска в договорах………………………………………………..137
Освобождение от договорной ответственности при экономической
невозможности исполнения договора…………………………………………...144
3.4. Способы судебной защиты при нарушении договора………………………….…..146
Эффективное нарушение договора………………………………………………147
Неблагоприятная случайность……………………………………………148
Благоприятная случайность………………………………………………150
Реальное исполнение договора………………………………………………155
Возмещение убытков……………………………………………………………163
Возмещение ожиданий кредитора ………………………………………...163
Возмещение доверия кредитора……………………………………………165
Реституция……………………………………………………………………167
Косвенные убытки…………………………………………………………….168
Заранее оцененные убытки …………………………………………………171
Штрафная неустойка…………………………………………………………173
3.5. Оптимальные меры предосторожности и оптимальное доверие……………………180
Парадокс компенсации убытков в договорном праве………………………….180
Экономический анализ альтернативных видов компенсации убытков……181
Вопросы и задания ………………………………………………………………………188
Основные понятия главы…………………………………………………………………191
Глава 4
Экономический анализ ответственности за неумышленное причинение ущерба…192
4.1.Условия применения мер ответственности за неумышленное причинение
вреда и их экономическая интерпретация……………………………………………193
Вред как условие ответственности за неумышленное причинение ущерб..194
Наличие причинной связи………………………………………………………195
Противоправное поведение и вина……………………………………………196
4.2. Минимизация социальных издержек несчастного случая …………………………198
iii
Выбор уровня предусмотрительности при заданной интенсивности
деятельности……………………………………………………………….....199
Односторонняя предусмотрительность……………………………………199
Обоюдная предусмотрительность…………………………………………..204
Разновидности правила «небрежность»……………………………………206
Правила ответственности и интенсивность деятельности сторон……………212
Случай односторонней предусмотрительности……………………………212
Обоюдная предусмотрительность…………………………………………..216
Определение стандарта поведения: формула Хэнда и подход Грейди……….219
Правила ответственности и административные издержки …………………..226
4.3.Факторы, осложняющие применение правил ответственности за неумышленное
причинение ущерба……………………………………………………………………227
Рациональность сторон………………………………………………………228
Правила ответственности и административное регулирование……………229
Неплатежеспособность причинителя вреда…………………………………… 231
Страхование…………………………………………………………………… 235
Судебные издержки……………………………………………………………239
4.4. Оценка и возмещение ущерба………………………………………………………240
Основные принципы компенсации потерь……………………………………240
Определение ценности человеческой жизни…………………………………241
Штрафная компенсация………………………………………………………...243
4.5.Ответственность производителей за качество товаров……………………………246
Вопросы и задания ……………………………………………………………………254
Основные понятия главы…………………………………………………………....257
Глоссарий……………………………………………………………………………259
Библиография………………………………………………………………………..271
iv
Введение
В предлагаемом читателю учебном пособии по экономике права делается попытка
преодолеть своеобразную демаркационную линию, которая проходит между двумя
дисциплинами – экономикой и правом, и показать возможности, которые открывает
междисциплинарный подход для изучения права как важнейшего института общества.
Экономическая теория позволяет
законодателям и судьям увидеть то воздействие,
которое правовая система оказывает на поведение людей. Для экономистов изучение
экономики права является не менее важным, поскольку оно дает им возможность
приблизить экономические модели к реальной жизни. Экономическая теория часто
рассматривает как данные такие правовые институты, как собственность и контракт,
которые могут оказать серьезное влияние на эффективность развития экономики. Между
тем, как показал опыт движения России по пути рыночных реформ, отсутствие
гарантированных прав собственности и надежных договоров может серьезно затруднить
развитие экономики.
Можно выделить несколько причин, по которым изучение экономики права может
оказаться весьма полезным для правоведа.
Экономическая теория предоставляет в
распоряжение правоведа основные принципы, позволяющие более четко организовать
всю совокупность правовых норм. Юристы часто жалуются на противоречивость и
непоследовательность правовых норм. Те организующие принципы, которые предлагают
экономисты, могут помочь преодолеть эту непоследовательность.
Экономический подход побуждает правоведа учитывать конечные цели, результаты
правовых норм и обращает внимание на возможные неблагоприятные последствия
правовых норм. Эти неблагоприятные последствия можно было бы предвидеть и
предотвратить, если бы законодатель знал о том, что правовые нормы действуют как цены
или налоги, которые создают стимулы, влияющие на поведение людей. Право не может
аннулировать действие рыночных сил. Люди будут подчиняться закону, только если им
это выгодно, и в любом случае люди попытаются минимизировать отрицательное влияние
закона на свое благосостояние. Поэтому не исключено, что закон приведет к результату,
полностью противоположному тому, который законодатель надеялся достичь, принимая
соответствующий закон.
Экономический подход может также помочь правоведам заменить противоречащие
друг другу правовые понятия более простыми и четкими доктринами. Выбор, сделанный
в пользу более четкой и простой доктрины, позволит сэкономить информационные
издержки.
Неприятие, с которым предлагаемый экономикой права подход часто сталкивается в
среде правоведов, на наш взгляд бывает вызвано тем, что он воспринимается как своего
рода «интеллектуальный империализм» и у юристов появляется опасение, что
предложенная экономикой права новая терминология будет навязываться ею как
единственно «разумная» терминология в этой области. Наиболее приемлемым вариантом
взаимодействия экономики и права была бы не подмена одного аналитического подхода
другим, а сосуществование этого подхода с традиционным подходом. Например, система
ответственности за неумышленное причинение вреда может быть осмыслена как в
терминах минимизации социальных издержек несчастного случая, так и в традиционных
для правоведов терминах причинно-следственной связи
и компенсации ущерба,
понесенного жертвой несчастного случая.
Изучение права с использованием экономического инструментария может оказаться
весьма полезным и для экономистов. Ценность товаров, которыми люди обмениваются
на рынке, в значительной степени зависит от того набора прав, который передается в
процессе обмена. Изменения в наборе прав собственности влияют на цены благ и на
размещение ресурсов. Изучение человеческого поведения, которое не учитывает
действующие правовые нормы и институты, вряд принесет много пользы в реальном
iv
мире. Учет влияния права на человеческое поведение позволит экономистам сделать свои
модели
более реалистичными. Знание о том, как работает право, необходимо
экономистам, которые хотят исследовать реальную практику и
предлагать
рекомендации для проведения экономической политики.
В настоящее время отечественные экономисты проявляют растущий интерес к
экономике права, однако в среде юристов интерес к экономике права до последнего
времени отсутствовал.
Исключением, однако, является факультет права
Государственного Университета - Высшей школы экономики, где в течение ряда лет
(начиная с 2001 года) ведется преподавание курса экономики права, изучая который
студенты-юристы приобретают навыки экономического анализа правовых норм, учатся
сравнивать последствия различных правовых норм и учитывать их влияние на поведение
людей.
Предлагаемое читателю учебное пособие рассчитано как на экономистов, так и на
юристов. Его основу составил курсы лекций, прочитанные студентам-магистрам
экономического факультета Государственного Университета - Высшей школы экономики,
и студентам факультета права ГУ-ВШЭ. В учебном пособии сделана попытка
предложить читателю такое изложение материала, которое будет понятным и интересным
для представителей этих различных дисциплин. Этим объясняется сочетание как
словесного, качественного
изложения обсуждаемых проблем с иллюстрацией их
материалами из судебной практики общего права, так и изложения, более привычного
для экономистов, использующего формулы и графические модели, которые, однако,
доступны и юристам, освоившим курс микроэкономики. В экономике права активно
используются категории и методы институциональной экономической теории. Чтобы
сделать изложение материала более понятным для тех юристов, которые не имели
возможности ознакомиться предварительно с этой научной дисциплиной, в текст
учебного пособия помещены специальные вставки, в которых дается объяснение
некоторым понятиям, используемым в
институциональной теории. Кроме того, в
глоссарии, помещенном в конце учебного пособия, приводятся определения важнейших
экономических понятий, используемых в учебном пособии, а также юридических и
экономико-правовых терминов.
Автор хотел бы высказать особую признательность ректору ГУ-ВШЭ Я.И.
Кузьминову, который увидел возможности, открываемые
новой дисциплиной
«Экономика права» для совершенствования подготовки
студентов факультетов
экономики и права, и стал идейным вдохновителем и организатором
подготовки
этого курса в ГУ-ВШЭ. Автор благодарен также декану факультета права О.М. Олейник
за организационную поддержку чтения курса и ценные замечания по рукописи учебного
пособия. Автор хотел бы выразить особую благодарность Г.А. Гаджиеву за те полезные
замечания, которые были высказаны по рукописи, а также за предоставленные им
материалы, которые были использованы при подготовке контрольных вопросов. Весьма
полезными оказались также критические замечания В.А. Четвернина. Автор признателен
Р.И. Капелюшникову за комментарии и ценные замечания, которые оказали большую
помощь в работе над рукописью. Автор благодарит также О.И.Ананьина и Е. Н.
Калмычкову, взявших на себя труд прочитать рукопись, а также высказать свои оценки
и комментарии. Автор благодарен Бальсевич А.А. за ценные замечания, а также всем
студентам, которые прослушали курс и своими вопросами способствовали его
постоянному совершенствованию. Хотелось бы особенно отметить студентов факультета
права ГУ-ВШЭ Р. Алимова, А. Еропкина, М. Егорову.
Полезным для работы над рукописью учебного пособия оказалось плодотворное
сотрудничество с Л.И.Полищуком при подготовке материалов для курсов повышения
квалификации преподавательских кадров по проекту Национального фонда подготовки
кадров.
v
Финансовая поддержка Национального фонда подготовки кадров дала возможность
автору
работать в библиотеке
Университета «Эразмус» (Роттердам, Голландия)
посещать научные конференции Европейской Ассоциации по Праву и Экономике и
общаться с зарубежными коллегами. Поддержка Отдела перспективных проектов ГУИШЭ и его руководителя Савельевой Н.Ю.
по организации работы над курсом и
взаимодействию
с экспертами Фонда позволила максимально воспользоваться
открывавшимися возможностями подготовки и совершенствования курса.
Автор получил значительную помощь и поддержку со стороны зарубежных коллег:
Саймона Дикина (Кембриджский Университет), Клауса Отта (Университет г. Гамбурга),
Роджера Ван ден Берга (Университет «Эразмус» Голландия), Луи Вишера (Университет
«Эразмус» Голландия).
vi
Глава 1. Экономический подход к праву
1.1.Становление и развитие дисциплины «экономика права»
До начала 60-х годов, когда в Америке начала развиваться дисциплина, получившая
название «экономика права», сотрудничество экономистов и юристов ограничивалось
решением прикладных задач в тех областях, 1 где цели и суть правовой доктрины
формулировались в экономических терминах, например, в сфере антимонопольного
законодательства,
регулирования
предприятий
коммунальной
хозяйства,
налогообложения. Но в основном экономисты игнорировали право, а сами правовые
институты, такие как собственность и контракт, которые могут оказывать серьезное
влияние на развитие экономики, экономическая теория рассматривала как заданные
извне, находящие за пределами экономической системы. Одна из причин отсутствия
интереса экономистов к праву заключалась том, что в 1920-1960-х годах
все более
активно применялись математические методы и статистический анализ, поэтому
внимание экономистов привлекали те сферы, где могут быть получены достоверные
данные, а правовые нормы и институты казались малопригодными для математического
моделирования и эмпирического анализа 2 .
Новый экономический подход к праву отличается от предшествующего, прежде
всего, своим предметом – он подвергает экономическому анализу право, которое
регулирует нерыночное поведение. В основе этого подхода лежит идея о том, что теорию
рационального выбора можно в принципе применить к любому человеческому
поведению. Этот подход был впервые предложен И. Бентамом (1748-1832), который, не
будучи экономистом, тем не менее, полагал, что люди рациональны и следуют
собственному эгоистическому интересу, не только совершая сделки на рынке, но и
принимая решения в других сферах жизни. Модель рационального выбора Бентам
применил к анализу уголовного права. Он предположил, что люди ведут себя рационально
и пытаются максимизировать собственную полезность, не только принимая решения о
покупке или продаже товаров, но и задумывая совершить преступление. Контролировать
преступность, поэтому, можно посредством установления набора «цен» за преступления.
Эта цена включает два компонента, которые и определяют издержки преступника,
связанные с наказанием: строгость наказания и вероятность его применения.
Подобный расширительный подход к сфере применения экономических моделей не
нашел поддержки у экономистов. Значительная часть права посвящена регулированию
поведения людей в тех сферах, где люди, на первый взгляд, ведут себя нерационально,
эмоционально, импульсивно и не реагируют на стимулы. Поэтому до 1960-х годов
экономисты были убеждены, что это поведение выходит за рамки экономического
анализа.
И только в 1968 году эту теорию возродил Беккер в своей работе
«Преступление и наказание: экономический подход». 3
В 1960-х - начале 1970-х годов происходит возрождение интереса к экономической
теории права благодаря вкладу четырех ученых, которые считаются основоположниками
дисциплины «право и экономика»: Г.Беккера, Г.Калабрези, Р.Коуза и Р. Познера.
В
1
Когда Арон Дайректор и Эдвард Леви в 1958 году начали издавать журнал «Journal of Law and Economics»,
название которого переводится как «Журнал права и экономической теории», Дайректор предложил другое
название - «Право или экономическая теория». «Это альтернативное название на тот момент более
адекватно описывало традиционные отношения между двумя дисциплинами – безразличие друг к другу. И
только постепенно это отношение сменилось смесью сотрудничества и враждебности». Stigler G.J. Law or
Economics. Journal of Law and Economics. 1992. Vol. 35. No.10, P. 455.
2
Veljanovski C., The Economics of Law: An Introductory Text. London. Institute of Economic Affairs. 1990.
3 Беккер Г.С. Преступление и наказание: экономический подход. В. Беккер Г.С. Человеческое поведение.
Экономический подход. М., ГУ-ВШЭ, 2003, с. 282-352.
1
этот период были опубликованы монография Беккера о расовой дискриминации 4 , статья
Калабрези «Некоторые идеи по поводу распределения риска и деликтного права» 5 ,
статья Коуза «Проблема социальных издержек» 6 и книга Р. Познера «Экономический
анализ права» 7 , первое издание которой, вышедшее в 1972 году, стало важной вехой в
развитии новой дисциплины.
Первые две работы показали, что экономическая теория может быть применена к
анализу нерыночного поведения, которое является объектом правового регулирования –
к расовой дискриминации и причинению вреда в результате несчастного случая. Статья
Коуза продемонстрировала, что влияние прав собственности на размещение ресурсов
зависит от трансакционных издержек 8 . Коуз показал также, что экономическая теория
может быть применена к анализу поведения, причиняющего неудобства (nuisance). Книга
Познера была написана юристом понятным для юристов языком и в ней была
предложена гипотеза о том, что нормы общего права следуют логике эффективности 9 .
Нормы права собственности, договорного и деликтного права можно рассматривать как
самый лучший выбор, а в терминах экономической науки, как эффективное решение,
обеспечивающее наилучшее использование ограниченных ресурсов общества.
С 1970-х годов
новая дисциплина
развивается быстрыми темпами.
Исследовательская программа, предложенная Познером, оказалась привлекательной для
юристов и экономическому анализу подвергается практически любой аспект правовой
системы: ее происхождение и эволюция, нормы материального, процессуального и
конституционного права. Вслед за журналом Journal of Law and Economics, первый
номер которого вышел в 1958, в 1972 году Ричард Познер выпускает журнал Journal of
Legal Studies. В 1979 году Ричард Зербе начинает издавать журнал Research in Law and
Economics, а в 1981 году в Великобритании Чарльз Роули и Энтони Оугус становятся
издателями журнала International Review of Law and Economics. В 1985 году Джерри
Мэшоу и Оливер Уильямсон начинают выпускать Journal of Law, Economics, and
Organisation. В настоящее время
издается в общей сложности девять журналов,
посвященных экономическому анализу права (8 американских и 1 европейский журнал),
опубликовано большое число монографий, несколько учебников, две многотомные
энциклопедии. В 1971 год Генри Манне организовал небольшие интенсивные семинары
по ознакомлению юристов-преподавателей, практикующих
юристов
и судей с
экономической теорией, а экономистов - с правом.
В 70-х годах происходит окончательное становление экономики права. Пока еще рано
говорить о том, что в Америке эта дисциплина оказала сильное воздействие на юристовпрактиков. Но влияние экономического анализа права на юристов-ученых и на
4
Becker G.S. The Economics of Discrimination, Сhicago, Сhicago University Press, 1957.
Calabresi G. Some Thoughts of Risk Distribution and the Law of Torts. Yale Law Journal, 1961, Vol. 70, N.4. P.
499-553.
6
Коуз Р. Проблема социальных издержек. В: Коуз Р. Фирма, рынок, право: Пер. с англ.: Дело ЛТД:
Catallaxy, 1993, С. 87-141.
7
В 2004 году книга Познера была впервые опубликована на русском языке. См. Познер Р. Экономический
анализ права. В 2-х томах. С.-Пб. «Экономическая школа», 2004.
8
Трансакционные издержки – понятие в экономической теории, введенное Коузом, которое относится к
издержкам заключения сделки и включает расходы ресурсов и затраты времени на поиск покупателя или
продавца, измерения качества товара, ведения переговоров и заключения договора. К этой категории
относятся также издержки контроля соблюдения договорных обязательств и потери, возникающие
вследствие того, что был заключен неполный или неэффективный договор. Трансакционные издержки могут
возникать на рынке (рыночные трансакционные издержки), внутри организации (управленческие издержки),
а также при использовании механизма государства (политические трансакционные издержки).
9
Коуз в статье «Проблема социальных издержек» обратил внимание на то, что, зачастую казалось, что судьи
демонстрировали лучшее понимание экономических проблем, чем многие экономисты, хотя их взгляды не
всегда выражались явным образом. Ричард Познер подхватил эту идею и сыграл, по мнению Коуза, главную
роль в развитии экономического анализа правовой системы. Coase R. Law and Economics at Chicago. Journal
of Law and Economics. 1993. Vol. 36. N. 1, Part 2. P. 251.
5
2
преподавание юридических дисциплин оценивается как достаточно глубокое. Происходят
революционные изменения в юридическом образовании, все большее число школ права
вводят в свои учебные программы обязательные курсы по дисциплине «экономика права».
Экономисты получают постоянные штатные должности преподавателей в ведущих
школах права, а также во многих других школах права. Экономические термины и
понятия проникают в курсы традиционных юридических дисциплин, которые читаются
правоведами, не относящими себя к сторонникам экономики права. В неофициальной
правовой академической иерархии многие ученые, работающие в области экономики
права, занимают достаточно высокое положение. 10
Во второй половине 70-х годов начинается период критики новой дисциплины,
который продолжался до 1983 года, однако она выстояла, стала более зрелой и
консолидированной. 11
Хотя в настоящее время Чикагская школа экономики права
остается одной из наиболее плодотворных традиций, в последнее время в этой сфере
появились и оформились другие тенденции, среди которых институциональная и
неоинституциональная экономические теории права, теория общественного выбора,
австрийская школа экономики права, поведенческая экономика права. Эти тенденции не
стали альтернативой исследовательской программе Чикагской школы, а скорее обогатили
ее. Они исследуют роль институтов, стратегического поведения при взаимодействии
людей, ограниченной рациональности экономических агентов, неопределенности и
предпринимательства, процессы принятия политических решений и политического
контекста законодательного процесса.
Американские истоки экономики права не помешали ее распространению на
европейском континенте, где господствует другая правовая традиция – континентальное
право. Первые робкие попытки внедрить эту дисциплину в Европе относятся к концу
70-х годов. В Европе экономикой права первоначально занимались в основном юристы,
и только в 1995 году впервые ученые-экономисты приняли участие в ежегодной
конференции Европейской Ассоциации по праву и экономике (EALE), которая
поддерживает международное сотрудничество ученых из различных стран Европы и
Израиля. В Европе
издается журнал “European Journal of Law and Economics”.
Действует магистерская программа Эразмского Университета по экономике права,
которая начала свою работу в 1990 году в Роттердаме, Генте, Оксфорде и Париже. В 1990
году по ней обучались 20 студентов. В настоящее время эта программа объединяет 10
европейских учебных центров (в Роттердаме, Генте, Гамбурге, Болонье, Экс-Марселе,
Манчестере, Мадриде, Линкёпинге, Стокгольме, Вене), в ней участвует также один
израильский центр (Хайфа). В 2004 году программа получила признание Европейской
Ассоциации Университетов и была включена в число магистерских программ Эразмус
Мундус. В университетах Европейского Сообщества по этой уникальной программе, в
основе которой лежит тесное сотрудничество экономистов и правоведов, обучаются
более 100 студентов. По этой программе проходят обучение студенты не только из
европейских стран (в том числе из стран Восточной Европы и России) и Израиля, но и из
стран Северной Америки и Латинской Америки, а также из азиатских стран.
В настоящее время в Европе экономика права - это вполне сформировавшаяся
сфера исследований. Среди европейских стран наиболее продвинутый уровень данной
дисциплины наблюдается в Германии, Голландии и Италии, а также в Скандинавских
странах. Традиционно экономика права
преподается в контексте американской
правовой системы и американской судебной практики. Это осложняет ее применение и
восприятие в странах с другой правовой традиций – континентальным правом, к числу
которых относится и Россия. Возникают вопросы, связанные с различиями правовых
10
Landes W. M., Posner R.A The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study. Journal of Law and
Economics . 1993. Vol. 36, No.1 Part 2. P. 387.
11
См. Mackaay E. History of Law and Economics. In: Encyclopedia of Law and Economics. Bouckart, B. And De
Geest, G. (eds.) Aldershot: Edward Elgar. P. 65 – 117.
3
систем общего и континентального права, и ведется поиск возможных путей преодоления
этих сложностей.
В России эта научная и учебная дисциплина до последнего времени оставалась
неизвестной юридической общественности. Экономисты имели лишь самое общее
представление об этой дисциплине, которое сводилось к главам из учебника «История
экономической мысли» 12 , отдельным статьям Р.Коуза,
Р. Познера, Г.Беккера и
С.Дикина. 13 В последнее время интерес к этой научной дисциплине значительно возрос. В
2004 году был опубликован перевод учебника Р.Познера «Экономический анализ
учебное пособие В.Л. Тамбовцев «Право и экономическая теория» 15 ,
права» 14 ,
несколько отечественных экономических вузов (МГУ, ГУ-ВШЭ, НГТУ) подготовили
курсы по экономическому анализу права, которые преподаются не только на
экономических факультетах, но и на факультетах права. В условиях быстрого развития
правовых институтов рыночной экономики
возрастающее значение приобретает
понимание логики права, того, что стоит за правовыми нормами, как они влияют на
поведение людей – а это именно те вопросы, которые задает дисциплина «экономика
права». Ученые – экономисты проявляют интерес к данному научному направлению,
однако в среде академических юристов интерес к экономике права практически
отсутствует. Между тем полноценный экономический анализ права возможен лишь при
условии тесного сотрудничества и совместной работы правоведов и представителей
экономической науки.
1.2.Основные предпосылки экономического подхода к праву
Использование предпосылок в экономической теории – это, пожалуй, то, что
наименее понятно
правоведам. Сутью научной теории является абстракция, которая
позволяет выявить внутреннюю достаточно простую экономическую логику, которая
скрывается под сложной и неорганизованной совокупностью правовых норм. Для
практикующего юриста, который должен исследовать все обстоятельства дела, подобный
подход может
показаться
малопригодным. Одно из наиболее распространенных
направлений критики экономики права, а также всей экономической теории, заключается в
том, что она основана на нереалистических предпосылках, таких как полное знание,
совершенная конкуренция, мгновенное приспособление производителей к изменениям в
условиях спроса и предложения и т.д. В основе этой критики лежит точка зрения, что
проверить эту теорию можно лишь, сравнив ее предпосылки с реальностью. 16 Однако
нереалистичность предпосылок не обесценивает исследования, которые на них основаны.
Цель экономистов – понять те основные силы, которые действуют в кажущейся
12
См., например, История Экономических учений. Под ред. В.Автономова, О.Ананьина, Н.Макашевой:
Учебное пособие. – М.:ИНФРА-М, 2000 Гл.38, п.5; Капелюшников Р. Экономическая теория прав
собственности. М.: ИМЭМО, 1990.
13
Беккер Г.С. Преступление и наказание: экономический подход. В. Беккер Г.С. Человеческое поведение.
Экономический подход. М.: ГУ-ВШЭ, 2003, с. 282-352.
Дикин С. Современное движение права и экономики: анализ и оценка. Истоки. М.: ГУ- ВШЭ, 2000 Вып. 4,
с. 178- 227.
Коуз Р. Фирма, рынок, право. М.: Дело, 1993;
Познер Р. Экономический подход к праву. В: Право и экономика. Традиционный взгляд и перспективы
развития. М.: ГУ-ВШЭ, 1999.
14
Познер Р. Экономический анализ права. В 2-х томах.. Санкт-Петербург: Экономическая школа, 2004.
Тамбовцев В.Л. Право и экономическая теория. М.: Инфра-М, 2005.
16
«...вера в то, что теория может быть проверена через реализм ее предпосылок независимо от точности ее
предсказаний, широко распространена и служит источником постоянной критики экономической теории за
нереалистичность.» Фридмен М. Методология позитивной экономической науки. THESIS. 1994. Т. II. Вып. 4
с. 49.
15
4
непостижимой, запутанной и беспорядочной экономической жизни, используя при этом
минимально возможное число предпосылок. Реалистичность теории оценивается в
зависимости от того, может ли она дать более точные или лучшие предсказания по
сравнению с альтернативными теориями. 17
Основной предпосылкой экономического анализа права является предположение о
том, что люди ведут себя как рациональные экономические агенты, стремящиеся
максимизировать уровень удовлетворения своих потребностей, то есть личную выгоду. 18
Эта предпосылка о поведении человека подразумевает, что человек реагирует на стимулы,
то есть если цена какого-то блага возросла, а другие цены остались неизменными, то люди
приобретут меньшее количество данного товара. Обратное соотношение между ценой блага
и спросом на него – это наиболее распространенное предсказание экономической теории.
Делая выбор, рациональный индивид должен оценить альтернативы. Экономическая
ценность блага, услуги или деятельности измеряется готовностью индивидов заплатить
(деньгами или натурой) за
ее приобретение. Экономическая ценность ресурсов,
используемых на любые цели, включает издержки, равные ценности их наилучшего
альтернативного использования, то есть это альтернативные издержки. 19 Понятие
альтернативных издержек соединяет в себе, таким образом, и понятие ограниченности
ресурсов, и необходимость выбора между конкурирующими потребностями.
На идеальном рынке конкуренция приводит к установлению равновесия между
спросом на какое-либо благо и его предложением, когда же спрос и предложение не
сбалансированы, цены исполняют роль сигнала производителям и потребителям о
необходимости изменить поведение, то есть приводят рынок к равновесию, принуждая
участников рынка к взаимному согласованию своих планов. Цена – это механизм
размещения ресурсов, который предоставляет информацию рынку, а цена, при которой
достигается равновесие спроса и предложения блага, равна его альтернативным издержкам.
Экономический подход имеет еще две отличительные черты. Во-первых, он имеет
дело с предельными величинами, то есть занимается анализом и оценкой эффективности
небольших изменений в системе 20 , которая в целом является стабильной. Во-вторых, этот
подход уделяет основное внимание стимулам, которые действуют ex ante, то есть до того
как произошло событие, которое требует вмешательства правовой системы. Поэтому право
оценивается экономистом с точки зрения стимулов, которые оно создает, а не как механизм
разрешения споров, что характерно для традиционного правоведения. Такой подход вполне
согласуется с рациональностью индивида, которая предполагается экономическим
анализом. Рациональный индивид принимает решения, основываясь на ожиданиях
будущего, а не на сожалении о прошлом.
17
Там же, с. 49.
Понятие «рациональность» в экономической науке употребляется в ином смысле, чем в других
общественных науках, где
рациональность относится как к средствам, так и к целям поведения, и
трактуется как «разумное». Под рациональностью экономический анализ обычно понимает следование
собственному интересу и выбор оптимальных средств достижения цели, при этом к содержанию самой цели
требование рациональности не предъявляется. Экономический анализ не пытается объяснить, почему люди
предпочитают определенные блага, и не пытается дать никакой оценки сделанного выбора, кроме
утверждения о том, что этот выбор «хорош» с точки зрения сделавшего его индивида. Предполагается, что
индивид может лучше, чем кто-либо другой судить о своем благополучии и его вкусы являются заданными
и стабильными.
19
Альтернативные издержки – это понятие, применяемое в экономической теории, которое подчеркивает, что
в издержки выбора следует включать те альтернативы, от которых пришлось отказаться. Так, издержки чтения
газеты после обеда будут включать ту сумму денег, которую можно было бы заработать, если бы вы не
отдыхали, а посвятили это время работе. Обычно под альтернативными издержками подразумеваются
наиболее ценные возможности или альтернативы, которые не были выбраны.
20
Предельный анализ изучает, что происходит в результате добавления одной дополнительной единицы
некоторой экономической переменной (или уменьшения этой переменной на одну единицу). Например,
предельные издержки мер предосторожности, необходимых для предотвращения несчастного случая, – это
издержки, которые возникают при увеличении мер предосторожности на одну единицу.
18
5
Экономический анализ права предполагает, что люди реагируют не только на цены
тех благ, которые можно приобрести на рынке, но и на правовые нормы, которые
рассматриваются как система неявных цен. Эти неявные цены создают положительные
стимулы для одних форм поведения (например, принятия мер предосторожности против
неисполнения договора) и подавляет другие формы поведения, заставляя людей платить за
них высокую цену (например, преступную деятельность или неосторожное поведение).
Подобно ценовому механизму, правовая система регулирует размещение ограниченных
ресурсов. Люди, действующие в рамках правовой системы, также как и покупатели на
рынках, приобретут меньше товара, если цена на него выросла, и будут покупать больше
товара, если цена снизится. В качестве благ здесь выступают определенные формы
поведения, которые подлежат правовым санкциям (например, неисполнение договоров,
несоблюдение мер предосторожности или преступная деятельность), а в качестве цены –
санкция, предусмотренная правовой нормой.
Эту идею можно пояснить с помощью простого примера. Предположим, что
производитель электроприборов знает, что его продукция может иногда причинить ущерб
потребителю. Насколько безопасным он будет стараться сделать эту продукцию? Ответ на
этот вопрос зависит во-первых, от реальных затрат на обеспечение безопасности
продукции, которые, в свою очередь, зависят от конструктивных особенностей изделий и
технологии их производства; а, во-вторых, от «неявной цены», которую придется заплатить
за причинение вреда потребителю. «Неявная цена» устанавливается правовыми нормами,
определяющими ответственность производителя за ущерб, причиненный его продукцией
потребителю. Ответственность – это санкция или плата за причинение вреда. Чтобы
оценить размер этой неявной цены, производителю понадобится помощь юристов. После
получения необходимой информации он сравнит издержки повышения безопасности
продукции с имплицитной ценой несчастных случаев. Чтобы максимизировать свою
прибыль, производитель будет повышать безопасность продукции до тех пор, пока
реальные издержки дополнительной безопасности не сравняются с «неявной ценой»
несчастных случаев.
Таким образом, изменяя правила, регулирующие жизнь людей в обществе, можно
повлиять на поведение людей, а, следовательно, и на экономические результаты, которые
будут получены этим обществом. В нашем примере введение ответственности
производителя
за ущерб, причиненный потребителю его
продукцией, заставит
производителя стремиться к большей безопасности продукции, однако, если цена окажется
слишком высокой (например, суд назначает высокие штрафные санкции), производитель
может вообще отказаться от производства определенного продукта.
1.3. Позитивная и нормативная экономическая теория права
Различие между позитивной экономической теорией права и нормативной
экономической теорией права является важным для понимания целей, которые ставит перед
собой эта научная дисциплина, а также той роли, которую она может играть. Это
различие экономика права позаимствовала у экономической теории.
Позитивная экономическая теория объясняет мир таким, какой он есть, а также
позволяет предсказывать, как изменится поведение людей в ответ на изменения в законах.
Позитивная экономическая теория не зависит от этических позиций и поэтому может быть
«объективной» экономической наукой, как, например, физика 21 . Экономисты, которые
придерживаются различных политических взглядов, могут прийти к единому мнению в
оценке эффективности определенного состояния. Если возникнет, к примеру, вопрос о
поддержке государством сельскохозяйственных цен, то экономисты скажут, что при
21
Фридмен М. Методология позитивной экономической науки. THESIS. 1994. Т. II, Вып. 4, с. 21.
6
уменьшении поддержки цен произойдет их снижение, фермеры станут беднее, потребители
и налогоплательщики станут богаче, при этом выигрыш потребителей и
налогоплательщиков в денежном измерении превысит потери фермеров. Экономисты могут
расходиться во мнениях относительно необходимости государственной поддержки цен, но,
несмотря на это, они будут единодушны в оценке
последствий изменения политики
государства в этой области. Кроме того, все они согласятся с тем, что окончательный
выбор следует предоставить политикам, и в этом политическом выборе их аргументы как
ученых-экономистов значат не более, чем прочие аргументы.
Хотя позитивная экономическая теория утверждает, что экономисты не должны делать
выводы, содержащие оценочные суждения, и давать рекомендации в отношении политики,
тем не менее, она очень важна, поскольку предсказывает возможные поведенческие
реакции экономических агентов на изменения в структуре стимулов, происходящие в
результате изменения правовых норм.
В отличие от позитивной экономической теории, нормативная теория стремится
изменить мир, сделать его лучше. Она отвечает не на вопрос: «Что есть?», а на вопрос:
«Что должно быть?» При этом нормативная теория использует результаты позитивного
экономического анализа права, дополняя их оценочными суждениями относительно того,
какими должны быть цели общества.
В экономике права различие между позитивным и нормативным подходами проявляется
следующим образом. Позитивная экономическая теория права пытается оценить степень
соответствия доктрин, действующих в общем праве, требованиям экономической
эффективности. Познер высказал идею о том, что сама система общего права способствует
повышению благосостояния в обществе и в целом действует в соответствии с логикой
эффективности. В рамках позитивного подхода эта идея подвергалась проверке усилиями
специалистов в области экономики права, и оказалось, что многие нормы общего права
действительно отвечают критерию экономической эффективности.
Нормативный подход к праву предлагает изменения в правовых нормах на основе
выводов экономической теории права. Примером может служить опубликованная в 1970
году книга Калабрези «Издержки несчастных случаев» 22 . В этой книге Калабрези хотел
показать, как общество сможет лучше контролировать несчастные случаи, введя структуру
правовых норм и институтов, основанную на принципах экономической теории. Он весьма
критично относился к существующей системе ответственности за несчастные случаи,
потому что считал ее препятствием на пути принятия его версии оптимального
регулирования несчастных случаев.
Какой должна быть экономика права – позитивной или нормативной наукой? Ученые
по-разному отвечают на этот вопрос. Ученые - специалисты в области экономической
теории права, работающие в традиции Чикагской школы экономики права, признают, что,
несмотря на то, что экономический анализ обладает мощными аналитическими
инструментами, все же компетентность экономистов в решении правовых проблем
ограничена. Экономический подход может быть полезным для позитивного анализа
эффективности альтернативных правовых норм и изучения влияния правовых норм на
распределение богатства и дохода. Они осознают ограниченность той роли, которую
экономисты могут играть в разработке нормативных предписаний, касающихся социальных
изменений или правовых реформ. Экономические модели предлагают упрощенное
изображение реальности, поэтому использование этих инструментов для разработки
политики может быть довольно опасным, поскольку нормативный экономический анализ
может не заметить многие непреднамеренные последствия правового вмешательства. 23
22
Calabresi G. The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis. New Haven and London: Yale
University Press, 1970.
23
Parisi F. Positive, Normative and Functional Schools in Law and Economics. European Journal of Law and
Economics. 2004. Vol. 18. No. 3. P. 264
7
Может ли экономическая наука ограничиться лишь позитивным анализом права? 24
Коуз в ответ на подобные вопросы приводит пример экономиста, который предсказывает,
что определенная политическая мера, например, коллективизация сельского хозяйства,
приведет к массовому голоду. Должен ли в этом случае экономист воздержаться от оценки
желательности этой политической меры?
В литературе по экономике права встречаются утверждения о том, что экономический
анализ всегда, хотя, возможно, и неявно является нормативным. Ведь если теоретики
экономики права уделяют столь много внимания эффективности, это говорит о том, что они
убеждены, что законы должны быть эффективными или, по крайней мере, эффективность
является значимой и желательной характеристикой правых норм. 25
Предположим, к примеру, что обсуждается вопрос об отмене смертной казни, и
экономиста просят определить издержки отмены смертной казни. Экономист проводит
исследования, которые показывают, что отмена смертной казни приведет к росту числа
убийств. Экономист при этом не претендует на решение вопроса о том, следует ли отменять
смертную казнь или нет. Но когда он демонстрирует издержки ее отмены, он вносит свой
вклад в споры по этическим вопросам, поскольку предсказываемые им последствия могут
быть важны с точки зрения решаемых этических проблем. И до тех пор, пока издержки
обсуждаемых альтернатив имеют какое-либо этическое значение, экономист будет играть
роль в формировании этических суждений.
1.4. Критерии оценки правовых норм
Эффективность как критерий оценки правовых норм в экономике права
Экономическая теория предлагает оценивать
правовые нормы с точки зрения
экономической эффективности. Понятие эффективности включает две составляющих: цель,
которую люди стремятся достичь, и ресурсы, которые обладают ценностью. Максимальная
эффективность имеет место тогда, когда удается получить наилучший результат при
заданных усилиях, либо достичь заданного результата при минимальных усилиях. В
качестве результата при этом выступает определенный уровень благосостояния, а усилия
измеряются в единицах затраченных ресурсов.
Применительно к экономике права вопрос об эффективности звучит следующим
образом. Если правовые нормы
сравниваются и оцениваются
с точки зрения
определенного результата, который они должны максимизировать,
что должно
выступать в качестве подобного результата? В качестве результата или цели права могут
быть использованы совокупная полезность (aggregate utility) и совокупное богатство
(aggregate wealth) общества.
Полезность
в экономической теории – это понятие, которое относится к
предпочтениям людей: чем сильнее предпочитается некое благо, тем выше его полезность
для индивида. В терминах полезности может быть измерено все, включая досуг, любовь,
альтруистические чувства, приверженность нормам и т.д. В экономической науке
полезность используется также как синоним таких понятий как благополучие,
удовлетворение и даже счастье.
Наиболее серьезные аргументы в поддержку использования полезности в экономике
права выводятся из аксиомы об убывающей предельной полезности, которая утверждает,
24
Тамбовцев, например, говорит о доказанной полезности экономического анализа для осуществления
правовых реформ, улучшения как отдельных правовых актов, так и всей системы, обеспечивающей их
проведение в жизнь, т. е. о продуктивности нормативного экономического анализа права. Тамбовцев В.А.
Право и экономическая теория М., ИНФРА-М. 2005, с. 16.
25
Kerkmeester H. Methodology: General. In: Encyclopedia of Law and Economics. In: Encyclopedia of Law and
Economics. Bouckart, B. And De Geest, G. (eds.) Aldershot: Edward Elgar. P.391.
8
что полезность, приносимая каждой следующей единицей блага, убывает по мере
приобретения дополнительных единиц блага. Основной
недостаток полезности
заключается в сложностях межличностного сравнения полезностей. Предположим, что
городские власти должны решить вопрос о строительстве автомагистрали, которая свяжет
аэропорт с центром города. Жители пригорода, несомненно, выиграют от строительства
новой дороги, так как смогут быстрее добираться до центра, а жители центральных районов
города проиграют, так как увеличится поток транспорта в центре города. Как оценить,
насколько предлагаемый проект желателен для города? Мы стремимся максимизировать
благосостояние жителей города. Но сложности при этом возникнут из-за проблем
измерения и сравнения полезностей разных людей, которые затруднят решение основного
вопроса: «Каким образом можно было бы суммировать индивидуальные предпочтения
людей, чтобы определить, является ли строительство автомагистрали желательным для
города?»
Принцип утилитаризма
Подход к оценке государственной политики, который применялся до 1930-х годов,
базировался на представлении о том, что межличностные сравнения полезностей могут
быть осуществлены на более или менее объективной основе. В основе этого подхода лежал
принцип утилитаризма.
Этот подход к оценке государственной политики исходил из идеи Бентама о том, что
все люди в равной степени обладают способностью к счастью и поэтому возможно прямое
сравнение выигрышей или потерь разных людей. Бентам утверждал, что человек
управляется двумя верховными властителями – «страданием» и «удовольствием».
Основным принципом законодательства Бентам считал принцип наибольшего счастья для
наибольшего количества людей и даже пытался разработать «арифметику счастья»,
определенным образом ранжируя удовольствия и страдания (по их интенсивности,
продолжительности, плодотворности и т.д.)
Принцип утилитаризма в течение более ста лет оставался важнейшим и неоспоримым
принципом государственной политики. Но в 1932 году была опубликована работа Роббинса
«Эссе о природе и значении экономической науки», в которой он выдвинул основной довод
против утилитаризма, положивший начало дискуссии, продолжающейся и поныне. Роббинс
утверждал, что утилитаризм основан на предпосылках, некоторые из которых являются
ненаучными и несостоятельными:
Во-первых, в основе утилитаризма лежит принцип благосостояния: благосостояние
общества складывается из благосостояния отдельных членов, и для того, чтобы выбрать
альтернативу, максимизирующую полезность, которую получают члены общества, нужно
определить полезность членов общества, получаемую при различных альтернативах.
Во-вторых, утилитаризм предполагает, что полезность, получаемая каждым членом
общества, может быть в принципе измерена как количественная величина, то есть,
возможно определение ее абсолютного значения (принцип кардинализма).
В-третьих, утилитаризм допускает возможность межличностного сравнения
полезностей. Полезности разных людей можно сравнивать, суммировать и вычитать.
Роббинс оспорил вторую и третью предпосылку утилитаризма
– принцип
26
кардинализма и возможность межличностного сравнения полезностей. Он заявил, что
возможно лишь сравнение полезностей как порядковых величин, то есть можно просто
26
Принцип кардинализма утверждает, что полезность, получаемая каждым членом общества, может быть
в принципе измерена как количественная величина, то есть, можно определить ее абсолютное значение. На
вопрос: «Как поживаешь?» каждый мог бы ответить «Сегодня на 70, а вчера на 90». Принцип ординализма,
напротив, ограничивается лишь сравнением полезностей как порядковых величин (я чувствую себя сегодня
хуже, чем вчера).
9
сказать, сравнивая два состояния, чувствуете ли вы себя лучше или хуже, но нельзя точно
сказать насколько. Сравнивать же полезности отдельных людей невозможно. Критика
Роббинса нанесла серьезный удар по утилитаризму. В экономической среде возникла
дискуссия, целью которой было преодоление чрезвычайного субъективизма органов,
принимающих коллективные решения. В результате этой дискуссии был предложен
критерий Калдора-Хикса 27 .
Критерий эффективности Парето
Критерий эффективности
Парето избегает этой проблемы агрегирования
предпочтений. Если закон (или судебное решение) приведет к улучшению положения
хотя бы одного из членов общества и при этом не ухудшит положение ни одного из
остальных членов общества, тогда этот закон (или судебное решение) будет представлять
собой улучшение по Парето. Если же дальнейшие улучшения по Парето невозможны, то
ситуация будет рассматриваться как оптимальная по Парето. Этот критерий не требует
определения абсолютного значения полезностей, а также сравнения полезностей разных
членов общества, он ограничивается сравнением полезностей одного и того же лица как
порядковых величин. При его применении требуется всего лишь определить, сравнивая два
состояния, чувствует ли себя человек лучше или хуже в связи с новым законом. В
практическом плане критерий означает, что должны приниматься лишь те решения
законодателя, которые получили единогласную поддержку всех членов общества.
На первый взгляд, этот критерий представляется весьма привлекательным. Но он
оказывается малопригодным для решения практических проблем. В реальном мире очень
трудно обнаружить сделку или какой-либо политический шаг, которые отвечали бы
критерию улучшения по Парето, так как любая сделка или изменение законодательства
обязательно вызовет у кого-нибудь негативную реакцию. Мы можем, конечно, сказать, что
возражение этого индивида не укладывается в нормальные рамки, но он может искренне
протестовать против этой политики или сделки. 28 Непригодность критерия по Парето
для решения практических проблем возникает
вследствие того, что он придает
чрезмерное значение потерям, которые понесут одни члены общества, независимо от того,
насколько значительным будет выигрыш остальных членов общества.
С другой стороны, очень многие ситуации проходят тест на эффективность по Парето,
ведь если заключению сделки или принятию нового закона препятствуют высокие
трансакционные издержки и вследствие этого положение нельзя улучшить, тогда эти
ситуации будут эффективными по Парето, потому что в противном случае люди
обнаружили бы и воспользовались возможностью Парето-улучшения.
Критики критерия эффективности по Парето как инструмента оценки желательности
законодательных изменений высказывают следующие аргументы.
Во-первых, при использовании этого критерия предпочтения людей рассматриваются
как заранее заданные и никоим образом не оцениваются. Между тем некоторые
предпочтения людей являются чудовищными, аморальными, или приводящими к
разрушению человеческой личности (например, предпочтения наркоманов или людей,
получающих полезность от издевательств над другими людьми).
Во-вторых, критерий эффективности по Парето исходит из существующего
распределения ресурсов и не оценивает его справедливость. «Парето оптимальным может
быть состояние, при котором одни люди испытывают крайнюю нужду, а другие купаются в
27
Эти два экономиста предложили данный критерий в своих статьях в 1939 году. Kaldor N. Welfare
Propositions of Economics and Interpersonal Comparisons of Utility, Economic Journal, 1939. Vol. 49 N. 195 P.
549-552; Hicks J. The Foundations of Welfare Economics, Economic Journal, 1939.Vol. 49. N. 196. P. 696-712.
28
Calabresi G. The Pointlessness of Pareto: Carrying Coase Further. Yale Law Journa. 1991. Vol.111. No. 5.
P.1216-1217.
10
роскоши, при условии, что положение несчастных нельзя улучшить, не посягая на
богатство состоятельных» 29 . Голодающий художник соглашается продать за бесценок
картину, над созданием которой он работал несколько лет. Ему нужно получить несколько
долларов, чтобы купить хлеб и не умереть с голода. Будет ли эта сделка представлять
собой улучшение по Парето? Художнику нужны эти два доллара, а покупатель
предпочитает картину двум долларам. Все стороны улучшили свое положение, поэтому эта
сделка будет улучшением по Парето. Несправедливость исходного распределения ресурсов
остается за рамками анализа. Если бы доход и богатство были распределены по-иному, то
эффективность потребовала бы другого использования экономических ресурсов. Поэтому
мы можем сказать, что результаты применения критерия эффективности по Парето зависят
от распределения богатства в обществе. Возможно большое число эффективных по Парето
состояний общества при разном распределении доходов в обществе. В экономической
теории в настоящее время нет общепринятого эндогенного критерия сравнения таких
Парето-оптимальных состояний, которые различаются по справедливости распределения
дохода. Мы снова вернулись к исходному вопросу: должно ли эффективное по Парето
состояние общества всегда быть более предпочтительным, чем не эффективное по Парето.
В-третьих, критерий не ставит никаких пределов рыночным отношениям. Если
найдется покупатель и продавец, готовые заключить сделку, то все может стать товаром,
потому что в данном случае стороны почувствуют, что их положение улучшилось. В
Пакистане, например, существовала следующая практика. 30 Богатые преступники,
приговоренные к смертной казни британским правосудием, могли купить себе замену,
заплатив человеку, готовому принять казнь вместо них. Сделка была полностью
добровольной. Сэр Ричард Бэртон спросил одного бедняка, согласившегося принять
наказание за убийство, которое не совершал, почему тот идет на это. Бедняк ответил, что
он был нищим всю жизнь, желудок его пуст, жена и дети еле живы от голода. Это судьба,
но для него невыносимо видеть, как страдает его семья. Он получил двести пятьдесят
рупий. На эти деньги он сможет купить хорошей еды и наесться перед тем, как покинет этот
мир, а оставшиеся деньги получат его жена и дети.
Критерий Калдора-Хикса и критерий максимизации богатства
Критерий Калдора-Хикса был предложен в результате дискуссии, возникшей в 30-х
годах после выхода работы Роббинса 31 . В соответствии с этим критерием состояние А
является предпочтительным по сравнению с состоянием В, если те, кто получает выгоду от
перехода к состоянию А могут компенсировать убытки тех, кто их понес от этого перехода,
и все равно остаться в выигрыше. 32 Критерий Калдора-Хикса является производным от
критерия эффективности Парето и иногда его называют потенциальным улучшением по
Парето 33 . В 1941 году Ситовски обратил внимание на то, что применение критерия
29
Sen A. On Ethics & Economics. Blackwell Publishing, 2003. P. 32.
Zerbe R. O. Economic Efficiency in Law and Economics, Cheltenham, UK, Edward Elgar, 2001. P. 253.
31
Эти два экономиста предложили данный критерий в своих статьях в 1939 году. Kaldor N. Welfare
Propositions of Economics and Interpersonal Comparisons of Utility, Economic Journal, 1939. Vol. 49 N. 195 P.
549-552; Hicks J. The Foundations of Welfare Economics, Economic Journal, 1939.Vol. 49. N. 196. P. 696-712.
32
Калдор рассмотрел изменение ситуации на примере отмены хлебных законов в Англии в 1846 году,
которая ущемляла интересы лэндлордов, но была выгодна потребителям хлеба.
33
Также как и в случае эффективности по Парето компенсация должна быть полной, хотя она не
обязательно должна выплачиваться. Выплата компенсации может оказаться невозможной по практическим
соображениям.
Например, многие виды государственной политики, такие как сокращение расходов
госбюджета на образование, оборону, или на социальные пособия, предпринятые с целью сокращения
дефицита госбюджета, потеряли бы смысл, если бы потребовалась полная компенсация сторон,
проигравших при проведении данной политики. Единственный вопрос, который задается в этом случае – это
вопрос о том, перевесят ли выгоды от этого сокращения государственных расходов потери, вызванные этой
политикой (при условии, что проигравшие не получат полную компенсацию).
30
11
Калдора-Хикса может указать на предпочтительность состояния В по сравнению с
состоянием А, однако в состоянии В использование этого критерия может показать, что А
лучше В. Для того чтобы исключить эту возможность, Ситовски ввел критерий обратного
движения, который требует для удовлетворения критерию Калдора-Хикса не только
движение к В, но и невозможность движения обратно к А. Критерий Калдора-Хикса
приводит к логической непоследовательности, если компенсация не выплачивается, но в
результате этого перехода происходит значительное изменение относительных цен, которое
приводит к перераспределению ресурсов, и проигравшие могут захотеть заплатить тем, кто
выиграл, чтобы вернуться к прежнему распределению ресурсов.
С практической точки зрения критерий Калдора –Хикса требует сравнения выгод
одной группы с потерями другой. Применительно к нашему примеру со строительством
дороги от аэропорта к центру города, для принятия эффективного с точки зрения данного
критерия решения необходимо оценить выигрыш жителей пригорода, заинтересованных в
строительстве автомагистрали и сравнить его с потерями жителей центра города, которые
проиграют от этого строительства.
Но здесь снова возникнет вопрос о сравнимости предпочтений людей и о
возможностях суммирования этих предпочтений. Можно измерить выигрыши и проигрыши
людей, затронутых строительством дороги, задав каждому из них вопрос о том, сколько он
готов заплатить, чтобы получить этот выигрыш (если это лицо выиграло) или
предотвратить потери (если это лицо оказалось в числе проигравших). Если сумма окажется
положительной, то изменение будет эффективным, а если отрицательная, то изменение не
сможет пройти тест на эффективность по Калдору-Хиксу. Это, конечно, эксперимент
воображаемый, так как вряд ли кто-то будет этим заниматься, а также потому, что люди
вряд ли скажут правду. Экономисты получают информацию, не задавая вопросы подобного
рода, а наблюдая поведение людей. Предпочтения выявляются, когда люди делают выбор. В
этом случае мерой интенсивности предпочтений будет готовность людей платить за данное
благо, которую можно измерить в деньгах. Результатом же, который общество будет
стремиться максимизировать, будет не совокупная полезность всех членов общества, а
совокупное богатство общества. Если блага находятся в руках людей, которые готовы и
могут заплатить максимальную цену за них, то общество достигнет цели максимизации
совокупного богатства 34 . Именно такой критерий – критерий максимизации богатства предложил Познер в качестве критерия эффективности в экономической теории права.
Вопрос о том, кому передать правомочие (в нашем примере – это вопрос о том,
строить ли дорогу от аэропорта или нет) должен в соответствии с этим критерием
решаться следующим образом. Правомочие передается той стороне, которая готова
заплатить за него больше (можно предположить, что решение вопроса происходит на
аукционе, право передается стороне, предложившей наибольшую ставку, тогда мы получим
правило аукциона Познера). Хотя это правило и не применяется в действительности, но его
цель - показать, как рассуждает законодатель при принятии решения. Он должен передать
право той стороне, которая готова заплатить более высокую цену.
Готовность платить, однако, не является прямым отражением предпочтений человека в
отношении какого-либо блага. Возможна ситуация, когда некто А обладает более
интенсивными предпочтениями в отношении какого-то блага, чем другой человек – В, но
готовность В заплатить за благо будет выше по той простой причине, что у В больше денег.
В результате благо может оказаться у человека, который почти не нуждается в нем, а
34
Для измерения богатства экономисты используют показатель «валовый внутренний продукт». ВВП – это
совокупная розничная рыночная стоимость всех товаров и услуг, выпущенных в стране за определенный
период времени, обычно за один год. ВВП, возможно, недостаточно полно отражает общественное
благосостояние, потому что многие ограниченные ресурсы, которые распределяются в обществе, не
включаются в категорию «товары и услуги». Такие блага, как чистый воздух, неприкосновенность частной
жизни, свободное время не обмениваются на рынке, но они представляют ценность для людей, и люди
обменивались бы ими на рынке, если бы такие рынки существовали.
12
бедняк, которому это благо жизненно необходимо, не сможет приобрести его. Данная
ситуация будет отвечать принципу максимизации богатства, но совокупная полезность
людей при этом не будет максимизирована. Именно такой аргумент высказал против
критерия максимизации богатства Рональд Дворкин 35 , один из наиболее влиятельных
оппонентов Познера.
Познер приравнивает экономическое ограничение на стремление к максимизации
полезности – способность или готовность платить - к максимизации самой полезности. 36
Богатство не является самоцелью, оно позволяет приобрести блага и услуги, которые
используются человеком как ресурсы для получения удовольствия. То есть у Познера
богатство используется как некий измеритель для потребительского набора, который
максимизирует полезность. Вельяновски называет критерий максимизации богатства
Познера разновидностью утилитаризма – утилитаризмом, связанным ограничениями, где
в качестве ограничений выступает готовность платить. 37
Максимизация полезности и максимизация богатства как критерии принятия
правовых решений
Ross v. Wilson, 1955 38
В феврале 1953 года попечительский совет решил закрыть школу в районе Росс Миллз
Дистрикт в округе Чаутаука и продать здание. На здание школы претендовали два
покупателя: церковь, предложившая 2000 долл., и ассоциация фермеров, готовая
заплатить 3000 долл. Попечительский совет принял решение о продаже здания церкви за
2000 долл. Апелляционный суд Нью-Йорка заявил по этому делу, что принятое
попечительским советом решение означало пожертвование в пользу церкви суммы 1000
долл. Попечительский совет превысил свои полномочия, отказывая фермерской
ассоциации, и нарушил права налогоплательщиков.
Спор в
данном деле возник по поводу ограниченного ресурса – здания школы.
Максимизация богатства требовала, чтобы здание перешло к той группе людей, которая
ценила бы его наиболее высоко, что измерялось бы готовностью заплатить определенную
сумму денег. Заключенная сделка не означала, что здание школы перешло к тем лицам,
которые наиболее высоко ценили его, поэтому
решение попечительского совета
противоречило принципу максимизации богатства.
В этом деле решение могло быть принято на основе либо критерия максимизации
богатства, либо критерия максимизации полезности. Критерий максимизации полезности
кажется более привлекательным с этической точки зрения, ведь речь идет о счастье
людей. Но как измерить полезность, получаемую от владения зданием школы
служителями церкви или фермерами. Полезность ресурсов
для
разных людей
несопоставима, деньги же позволяют сравнить относительную ценность ресурсов для
разных людей.
Применение каждого из
этих двух критериев
имеет
определенные
распределительные последствия. Люди обладают разными способностями к получению
удовольствия. Если следовать принципу максимизации полезности,
все ресурсы
перейдут к людям, способным наслаждаются жизнью, а не к тем, кто постоянно недоволен
ею. Если же следовать принципу максимизации богатства, все ресурсы перейдут к
35
Dworkin R. Is Wealth a Value? Journal of Legal Studies.1980. Vol. 9. No. 2 P.191-226.
Veljanovski C. Wealth Maximization, Law and Ethics – On the Limits of Economic Efficiency. International
Review of Law and Economics. 1981. Vol. 1. No 1. P. 7
37
Ibid., p. 8
38
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co.,
St Paul, Minn. 1992. P. 6-9.
36
13
людям богатым.
Состояние общества, которое максимизирует богатство, может
сопровождаться ужасающей бедностью части людей, и это обуславливает ограничения,
которые имеет критерий максимизации богатства как этический критерий принятия
решений в обществе. 39
Критерий Ролза
Неудовлетворенность критериями максимизации полезности и максимизации
богатства заставляла ученых искать альтернативные критерии. Общество – это некая сеть
взаимных отношений между отдельными людьми, функции полезности отдельных людей
могут быть взаимозависимыми: полезность, получаемая одним человеком, может в
определенной степени зависеть от того, в каком положении находится другой человек.
Критерий оценки благосостояния, предложенный Ролзом 40 , позволяет учесть влияние
несправедливого распределения на благосостояние общества. В соответствии с этим
критерием благосостояние общества оценивается по благосостоянию самого слабого члена
этого общества.
В формальном виде совокупное благосостояние общества можно
представить как произведение полезностей, получаемых членами общества 41 . Подобно
тому, как прочность цепи определяется прочностью самого слабого ее звена, также и
произведение зависит от величины наименьшего сомножителя. В предельном случае, если
один из сомножителей равен нулю, то и все произведение будет равно нулю.
Этот альтернативный критерий предлагает свое решение проблемы
сравнения
полезностей разных людей. Один из методов межличностного сравнения полезности может
состоять в том, чтобы поставить себя в положение другого лица и спросить себя, как бы ты
отнесся к предложенному закону, если бы был другим человеком и, соответственно, жил бы
в других условиях. Ролз утверждает, что справедливое устройство общества – это такое
устройство, которое выбрали бы индивиды, если бы на них не оказывали влияние их чисто
личные интересы. В таком «незаинтересованном» состоянии индивиды как бы заключают
соглашение относительно характера общества, при этом «завеса неведения» не позволяет
им знать о том социальном положении, которое они займут в этом обществе, о своем
вероисповедовании, о своих способностях, о том, будут ли они слабыми или сильными,
каков будет их пол и т.д. В этом состоянии неведения они должны принять единогласное
решение об общих принципах, которые определят условия, при которых они будут
существовать как общество. Осуществляя этот выбор, они руководствуются рациональным
личным интересом. Лишенный всякой индивидуальности, каждый человек из множества
возможных социальных состояний выберет то, в котором он будет лучше чувствовать себя,
если
окажется самым бедным членом общества. 42 Неравенство в обществе, в
соответствии с подходом Ролза а) может являться результатом свободной конкуренции и б)
может быть оправдано лишь настолько, насколько оно приносит пользу всем членам
общества.
39
Познер Р. Экономический анализ права. СПб. Экономическая школа. 2004. Т.1. С. 15.
Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск, 1995.
41
Nash J. The Bargaining Problem. Econometrica. 1950. Vol. 18. No. 2. P. 159
42
Подобный подход можно объяснить с точки зрения стратегии максимина в теории игр. Принцип
максимина – это правило выбора в условиях неопределенности, в соответствии с которым альтернативы
ранжируются по их наихудшему результату. Это правило целесообразно применять, когда потери при
наихудшем исходе более значимы или имеют большую величину, чем выигрыш при наилучшем исходе.
Этот принцип обеспечивает каждому индивиду максимально возможную защиту от риска оказаться самым
бедным членом общества.
«Завеса неведения» вводит элемент неприятия риска в выбор между
альтернативными состояниями общества, поэтому Ролз получает результат с тенденцией к более или менее
равному распределению богатства в обществе.
40
14
Критерий утилитаризма и критерий Ролза
Табл.1
Индивид 1
Индивид 2
Индивид 3
Состояние общества
x
100
55
15
y
200
100
10
В таблице показано общество, состоящее из трех индивидов, и приведены значения
полезности, которую получают индивиды при двух возможных режимах, обозначенных
x и y. Какой режим следует выбрать? Если применять критерий утилитаризма, то следует
выбрать режим y, потому что общее благосостояние в этом случае 310, а не 170, как в
состоянии х. Если же руководствоваться критерием Ролза, то режим х окажется
предпочтительней, несмотря на то, что общее благосостояние ниже, чем при режиме y,
поскольку при режиме х лучше положение самого бедного члена общества.
В экономической теории права критерий общественного благосостояния Ролза,
однако, не находит применения. Причина этого заключается не в идеологическом
предубеждении, а в целом ряде практических причин. Это и сложности поиска
объективного критерия для оценки влияния полезности, получаемой одним человеком, на
полезность другого, и сложности выявления эффекта убывающей предельной полезности.
Кроме того, вопросы, связанные с
эффективностью, экономисты традиционно
рассматривают отдельно от вопросов распределения.
1.5.Эффективность и справедливость
В экономическом анализе права нормативные суждения о правовых нормах обычно
основываются на эффективности этих норм. Один из аргументов, которые выдвигаются
критиками экономического анализа права, заключается в том, что основным принципом
правового регулирования является справедливость, и именно о ней должен в первую
очередь заботиться закон. 43 Справедливость и эффективность обычно рассматриваются как
противоположные понятия.
Эффективность и справедливость, конечно, не всегда вступают в конфликт друг с
другом. Приведенный ниже пример описывает ситуации, в который эффективность
принятых решений совпадает со справедливостью. 44 В Альпах служба безопасности
движения обязана защищать водителей от камнепада. Она проводит взрывные работы и
натягивает стальные сети, а также осуществляет постоянное наблюдение опасной
территории. Используемые на эти цели
ресурсы позволяют предотвратить тяжелые
несчастные случаи. В Швейцарии предотвращение несчастных случаев на горных дорогах
рассматривается как более важная задача, чем экономия издержек, связанных с этими
работами. Решение властей о проведении подобных работ является эффективным. В
Афганистане есть перевал Кхибер, соединяющий Афганистан с Пакистаном. Этот перевал
расположен в
очень опасной высокогорной
местности. Если бы здесь средства
расходовались на те же цели, что и в Альпах – на предотвращение несчастных случаев, то в
бедной стране на эти цели были бы направлены средства в размере почти всего бюджета
43
Dworkin R. Is Wealth a Value? Journal of Legal Studies, 1980, Vol.9, N. 2. P. 323
Этот пример взят из учебника Schäfer H.-B., Ott C. Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechtes.
Berlin, Springer ,2000, S. 1-2.
44
15
провинции, на территории который расположен перевал. Было бы весьма расточительным
расходовать почти все ресурсы провинции на предотвращение несчастных случаев на
этом перевале. Выходит, что в одной стране было бы несправедливым подобным образом
расходовать ресурсы, а в другой стране такое расходование средств считается
справедливым. Соображения справедливости требуют избегать расточительного
расходования ресурсов. В данном случае эффективность и справедливость совпадают.
Однако эффективное правовое решение может и не быть справедливым, а
справедливое решение может быть неэффективным. 45 Предположим, что справедливый
размер штрафа (с точки зрения принципа воздающего правосудия) должен быть 50 долл.
Если поднять штраф до 75 долл., то можно будет сократить количество полицейских,
которые будут ловить правонарушителей,
при этом уровень
сдерживания от
правонарушений останется неизменным. Нарушители будут попадаться реже, но это будет
уравновешиваться более высоким штрафом, который им придется платить, когда их
поймают. Введение более высокого штрафа приведет к росту общественного
благосостояния, так как налоги, за счет которых финансируется контроль, станут меньше.
Поэтому при более справедливом уровне наказания в 50 долл. все члены общества окажутся
в худшем положении по сравнению с более высоким, но несправедливым штрафом в 75
долл. Именно соображениями справедливости
объясняются санкции, которые
представляются довольно низкими по сравнению с потенциальной способностью
нарушителей платить, а также значительное затраты ресурсов на цели принуждения для
поддержания соответствующей вероятности выявления нарушителей. 46
Другой пример несовпадения эффективности и справедливости – это защита слабой
стороны при заключении трудового договора. Для эффективного размещения ресурсов
необходимо, чтобы работодатель имел всю информацию о работнике, которого он нанимает
на работу. В этом случае он сможет использовать работника в том месте, где его вклад в
совокупное богатство общества будет максимальным. Однако справедливость требует
защиты чести и достоинства работника и предоставления ему права не раскрывать всю
информацию о себе. Поэтому работник имеет право отказаться отвечать на вопросы об
определенных личных качествах, и этот отказ не подлежит правовым санкциям.
В предшествующем разделе были рассмотрены критерии эффективности, которые
применяет современный экономический анализ права. А что понимается под понятием
«справедливость»? В юриспруденции применяются различные категории справедливости,
которые специфичны
для разных сфер права.
Например, при оценке правил
ответственности за неумышленное причинение вреда понятие справедливости может
основываться на классическом принципе корректирующей справедливости 47 , суть которого
заключается в необходимости компенсировать ущерб, причиненный жертве несчастного
случая. В договорном праве понятие справедливости предполагает незыблемость
обещаний, а также
выплату компенсаций за нарушение договорных обязательств
(корректирующая справедливость). В уголовном праве понятие справедливости основано
на идее воздающего правосудия («око за око»). 48 Понятие процессуальной справедливости
предполагает следование ранее установленным правилам, предоставление индивидам
информации о тех правилах, которые будут применяться к ним, а также возможность и
право затронутых сторон участвовать в процессе установления правил и принятия
решений, которые наложат на них ограничения (голосование и участие в отправлении
правосудия). 49
45
Kaplow L., Shavell S. The Conflict between Notions of Fairness and the Pareto Principle. American Law and
Economics Review, 1999. Vol. 1. N. 1. P. 63-77.
46
Polinsky M., Shavell S. Some Implications for Optimal Enforcement Policy. //American Law and Economics
Review. 2000. Vol. 2. N. 2 P. 223-237.
47
Bix B. A Dictionary of Legal Theory. Oxford, Oxford University Press, 2004. P. 44
48
Ibid ., p. 186-187.
49
Ibid., p. 169.
16
Кроме упомянутых выше критериев справедливости, используемых в разных сферах
права, существует также понятие справедливости распределения, относящееся к
принципам, которые направляют распределение благ, а также тягот и обязанностей между
членами общества. Эти принципы могут различаться в разных обществах. Изменения в
правовых нормах обычно влияют не только на размещение ресурсов, но и на распределение
доходов, то есть на то, как применяются ресурсы – эффективно или нет, а также на размер
дохода, получаемого разными индивидами. Как экономика права подходит к этим двум
эффектам правовых норм?
Экономическая теория права в первую очередь интересуется эффективностью
размещения ресурсов, которое происходит в результате изменения правовых норм.
«Экономисты обычно отделяют эффективность от вопросов распределения доходов, и затем
игнорируют эти вопросы». 50 Основная причина акцента на эффективности заключается в
том, что экономисты считают, что принятие решений, касающихся распределения ресурсов,
то есть решение вопроса о том, какой доход получат разные индивиды – это занятие для
политиков, а не экономистов. Экономисты предлагают лишь оценку сравнительной
эффективности различных правовых режимов. Чем объяснить успех экономики, которая не
интересуется вопросами справедливости, достигнутый ею в анализе дисциплины, в
которой справедливость,
в том числе и
вопросы распределения (хотя и не
сформулированные явным образом) играют центральную роль? Успех экономической
теории в анализе права объясняется тем, что ее предсказания относительно последствий
различных правовых норм в большей степени согласуются с фактами, чем предсказания
других общественных наук. 51
Если посмотреть более внимательно на позиции отдельных ученых в рамках
дисциплины экономики права, то можно обнаружить целый спектр подходов к решению
проблемы соотношения эффективности и справедливости. На крайних полюсах этого
спектра располагаются два противоположных подхода. Один из них – это подход Познера,
который считает, что эффективность должна быть первостепенной целью общества. Язык
справедливости, который преобладает в судебных решениях, по мнению Познера – это «в
значительной степени перевод экономических принципов на язык этики». 52 Когда
нарушается принцип
эффективности, каждый член общества
окажется в худшем
положении, включая любого члена общества, к которому могло относиться понятие
справедливости. В долгосрочной перспективе конфликта между эффективностью и
справедливостью не возникает, так как индивид, пострадавший в результате применения
эффективной нормы, все равно выигрывает в результате роста благосостояния общества.
Поэтому нет необходимости компенсировать тех, кто пострадал от определенной правовой
нормы, потому что эти люди получат компенсацию в форме увеличения богатства всего
общества, которое будет результатом принятия правовых норм, максимизирующих
богатство. 53
На противоположном
полюсе располагается подход правоведов, которые не
признают оценку правовых норм с точки зрения эффективности и считают, что если
изменения правовых норм оцениваются с позиций справедливости, то для эффективности
уже не остается места. Между этими крайними полюсами располагается целый ряд других
точек зрения, которые пытаются учитывать как соображения эффективности, так и
справедливости.
Калабрези, решая вопрос о соотношении справедливости и эффективности,
утверждает в своей книге «Издержки несчастных случаев», что любая система деликтного
50
Veljanovski C. Wealth Maximization, Law and Ethics – On the Limits of Economic Efficiency. International
Review of Law and Economics. 1981. Vol. 1. No 1. P. 12.
51
Brenner R. Economics – An Imperialist Science? Journal of Legal Studies. 1980. Vol. 9. N. 1. P.179-188.
52
Landes W.M., Posner R. The Economic Structure of Tort Law. Cambridge, Mass.: Harvard University Press,
1987. P. 23.
53
Posner R. The Economics of Justice. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, pp. 88-115.
17
права имеет две принципиальные цели. Во-первых, она должна быть справедливой, вовторых, она должна сокращать издержки несчастных случаев. 54 При этом Калабрези не
утверждает, что эти цели могут находиться в конфликте, так что необходим политический
выбор между ними. Хотя он и рассматривает справедливость как цель, но эта цель совсем
другого порядка по сравнению с эффективностью. Справедливость рассматривается им как
ограничение, в рамках которого должны приниматься меры к сокращению издержек
несчастных случаев.
«Рассматриваемая таким образом справедливость становится
последней проверкой, которую должна пройти любая система деликтного права». 55
Несправедливая система не может быть выбрана потому, что она позволяет эффективно
уменьшать потери от несчастных случаев. Ограничение справедливости накладывает вето
на эту систему. 56
Для Калабрези «язык справедливости отличен от языка эффективности и … языка
распределения богатства». 57 Язык эффективности и распределения дохода не переводится
непосредственно на язык справедливости. Справедливость, по мнению Калабрези, должна
быть целью общества, а эффективность и распределение – это инструменты ее достижения.
Почему же тогда не изучать непосредственно «цель»? Изучение самой «цели» потребовало
бы, чтобы все стали философами и сосредоточились на конечной цели движения, а не на
дорожных знаках, которые указывают, как продвигаться к ней. Экономика права, по
образному выражению Калабрези, занимается как раз дорожными знаками, и это, как он
считает, достойная и трудная задача.
Конфликт может возникать и между эффективностью
и распределительной
справедливостью. Воспользуемся следующим простым примером при обсуждении этого
Предположим, что правительство должно принять решение о строительстве
вопроса. 58
дамбы и два человека А и В будут затронуты этим решением. В настоящее время у А есть 65
долл., а у В – 35 долл. Общий доход составляет 100 долл. Строительство дамбы потребует
30 долл. (издержки строительства несет В). Дамба принесет выгоду 40 долл., и вся эта
сумма перейдет к А, так как строительство дамбы ведется на его земле. Возникает вопрос,
стоит ли строить дамбу?
Если мы исходим из соображений эффективности, то на этот вопрос последует
утвердительный ответ: издержки строительства равны 30 долл., а выгода – 40 долл., так
что чистая выгода от строительства дамбы составит 10 долл. Но соображения
справедливости также должны учитываться при принятии решения. До строительства
дамбы у А было 65 долл., а после строительства – 105 долл. У В до строительства было 35
долл., а после строительства - 5 долл. Как оценить эти распределительные последствия?
Оценка зависит от того, что в данном обществе считается справедливым распределением
дохода.
Предположим, что наиболее справедливым будет следующее соотношение: у А - 60
долл., а у В – 40 долл. До строительства дамбы распределение дохода должно быть таким:
54
Calabresi G. The Cost of Accident: A Legal and Economic Analysis. New Haven: Yale University Press, 1970. P.
24
55
Ibid., p. 25
56
Докинс в книге «Эгоистичный ген» описывает поведение пингвинов. Они стоят на скалах и смотрят вниз,
где в воде плавает рыба, которой они питаются. Но там же в воде их могут подстерегать тюлени, которые
охотятся на пингвинов. Время от времени несколько пингвинов сталкивает одного пингвина в воду, и все
пингвины смотрят, что произошло. Если его не съели тюлени, все пингвины прыгают за ним. Это
генетически запрограммированное поведение позволяет свести к минимуму число пингвинов, съеденных
тюленями. Однако несмотря на его эффективность, такое институциональное устройство в человеческом
обществе недопустимо из-за его несправедливости. Dawkins R. The Selfish Gene. 1976 (reprint 1978), P. 6.
57
Calabresi G. About Law and Economics: A Letter to Ronald Dworkin. Hofstra Law Review 1980. Vol 8. P. 558.
In: Posner R., Parisi F.( eds.) Law and Economics. An Elgar Reference Collection, Cheltenham. Vol. 1, P. 32
58
Этот пример Полински использует в своем учебнике при обсуждении проблемы эффективности и
справедливости законодательных решений. Polinsky M. An Introduction to Law and Economics. Little, Brown
and Company, Boston. and Toronto, 1989. P.8-9.
18
А – 60 долл., В – 40 долл. После строительства дамбы соотношение доходов должно быть
следующим: А – 66 долл., В – 44 долл. Но предположим, что перераспределение дохода
невозможно. Тогда до строительства дамбы у А будет 65 долл., а у В – 35 долл., а после
строительства дамбы – у А станет 105 долл., у В – 5 долл. Если строить дамбу, то ситуация
будет более эффективной, но менее справедливой.
Каким образом можно разрешить этот конфликт между справедливостью и
эффективностью? Это зависит от того, насколько справедливость важна по сравнению с
эффективностью. Если важнее справедливость, то тогда можно пожертвовать
эффективностью и не строить дамбу.
Предположим, однако, что доход можно без издержек перераспределить между А и В.
Тогда, если дамба не строится, то 5 долл. должны быть переданы от А к В, а если дамба
строится, тогда 39 долл. должны быть перераспределены от А к В, и у А будет 66 долл., а у
В – 44 долл. Конфликта между эффективностью и справедливостью не возникает. Итак,
если возможно перераспределение дохода, то дамбу следует строить в любом случае,
независимо от того, как выглядит справедливое распределение дохода в данном обществе.
Если желательным является равное распределение доходов, тогда без дамбы у А и В будет
по 50 долл., а после строительства дамбы – 55 долл. Если справедливость требует, чтобы
все отошло к А, тогда дамбу также следует строить, так как у А будет 110 долл., а не 100.
Из этого примера можно сделать следующие выводы:
Во-первых, если доход не может быть перераспределен без издержек, тогда между
справедливостью и эффективностью может возникнуть конфликт. Но возникновение
конфликта зависит от того, к каким
последствиям в распределении дохода приводит
эффективное решение, а также от того, какое распределение дохода в данном обществе
считается справедливым.
Во-вторых, если доход может быть перераспределен без издержек, тогда между
справедливостью и эффективностью конфликта не возникнет.
В-третьих, если доход может быть поделен любым образом, то всегда будет
предпочтительней такое распределение дохода, которое приведет к максимизации размера
пирога.
Таким образом,
между справедливостью и эффективностью может возникнуть
конфликт, но он будет разрешен, если возможно перераспределение богатства между
членами общества. Существует два основных способа перераспределения богатства: один
из них – это налогообложение и система социальных трансфертов, другой –
перераспределение с помощью правового регулирования условий договоров, которые
стороны могут заключать друг с другом. Таким образом, современная правовая система в
упрощенном виде может быть представлена как состоящая из двух больших «отделов».
Один из них отвечает за эффективность, сюда относится, например, право, регулирующее
обмен товарами и оказание услуг. Другой «отдел», к которому относится налоговое право и
социальное право, отвечает за распределительную справедливость.
Для того чтобы показать, как работает система налогообложения и социальных
трансфертов, предположим, что каждый член общества получил свою справедливую долю
ресурсов общества, а затем ему предоставляется право осуществлять сделки с другими
членами общества на условиях, которые он сочтет приемлемыми. Первоначальное
распределение долей будет осуществляться на основе некоторых принципов, которые
соответствуют принятой в данном обществе теории распределительной справедливости. Но
со временем распределение ресурсов общества отклонится от первоначальной модели,
которая соответствовала принятым в данном обществе принципам справедливого
распределения. Это отклонение будет непреднамеренным результатом большого числа
частных сделок, которые члены общества, преследующие собственные интересы, будут
совершать друг с другом на законных основаниях. Если конечный набор индивидуальных
владений будет отклоняться от принятого в данном обществе принципа справедливого
распределения, то он может быть скорректирован посредством перераспределения. Если в
19
качестве метода перераспределения выбрано налогообложение, то те члены общества,
которые обладают большими ресурсами, чем они заслуживают, должны будут внести
платеж в фонды государства, и эти фонды будут переданы тем, кто располагает
недостаточными с точки зрения справедливого распределения ресурсами. Таким образом,
будет восстановлена первоначальная модель распределения богатства, и будет обеспечена
справедливость распределения богатства между членами общества.
Второй способ достижения справедливости распределения – это прямое регулирование
условий, на основе которых члены общества могут заключать сделки между собой. 59
Снова предположим, что все индивиды получили свою справедливую долю ресурсов
общества. Но теперь, вместо свободы заключения договоров на любых условиях с
последующим налогообложением в целях сохранения принятой в обществе модели
справедливого распределения ресурсов, предпринимается попытка сохранить действующую
модель распределения путем ограничения условий, на основе которых индивиды могут
менять величину своих ресурсов, заключая добровольные сделки. Это регулирование
договоров может запрещать одни типы договоров и, возможно, требовать заключения
других типов договоров. Например, законы о минимальной заработной плате частично
определяют условия, на основе которых могут заключаться договора между работодателями
и работниками, и пытаются тем самым обеспечить справедливое распределение богатства
между ними.
Из этих двух возможных способов перераспределения доходов - налогообложения и
прямого регулирования договорных условий, экономисты предпочитают налогообложение.
Они считают, что решение конфликта между эффективностью и справедливостью должно
возлагаться на тот «отдел» правовой системы, который ведает налогами и трансфертами.
Именно такой подход был предложен Шавелем, который в 1981 году первым из
специалистов в области экономики права затронул эту тему. В частности Шавель
утверждал, что «несмотря на несовершенные возможности перераспределения дохода
посредством налогообложения, каждый определенно предпочел бы, чтобы выбор правовых
норм осуществлялся исключительно на основе их эффективности». 60
В реальной жизни перераспределение всегда связано с издержками. Эти издержки
включают не только затраты на административный аппарат системы перераспределения
(измерение дохода, сбор налогов и т.д.), но и потери общества вследствие снижения
стимулов к труду. Если мы забираем доход у людей, то каждый час работы или каждая
единица сбережения приносит им меньшую отдачу. Если работник до введения налога
зарабатывал 10 долл. в час, а после введения 40%-го налога стал приносить домой лишь 6
долл. в час, то труд для него становится менее привлекательным, чем досуг. Люди станут
меньше работать: зачем, к примеру, работать по совместительству за весьма незначительное
вознаграждение?
В результате сократится размер пирога, который подлежит
перераспределению, потому что люди стали меньше работать. В литературе часто
используется метафора «дырявого ведра», означающая, что перераспределение дохода от
одного лица к другому всегда связана с потерями, которые возрастают с ростом объема
перераспределяемого дохода.
59
Существуют, к примеру, нормы договорного права, которые нацелены на достижение определенных
перераспределительных целей. К ним относятся законы, направленные против ростовщичества,
ограничивающие процент, который может взиматься кредиторами; законы, устанавливающие минимальную
заработную плату; законы, регулирующие арендную плату; законы, требующие гарантий качества товаров.
Цель этих законов – перераспределить богатство от одной группы лиц (заимодавцев, работодателей,
арендодателей, производителей) к другой группе (заемщикам, работникам, квартиросъемщикам,
потребителям). Перераспределение осуществляется в соответствии
с некоторыми принципами
распределительной справедливости и происходит посредством корректировки условий, на основе которых
стороны могут заключать договора.
60
Shavell, S. A Note on Efficiency vs. Distributional Equity in Legal Rulemaking: Should Distributional Equity
Matter Given Optimal Income Taxation? American Economic Review, 1981, Vol. 71, N. 2. P. 414.
20
Предположим далее, что использование правовых норм в целях перераспределения
дохода оказывает точно так же влияние на стимулы к труду, как и система подоходного
налогообложения. 61 Что следует использовать для перераспределения дохода – правовые
нормы или систему налогообложения? Рассмотрим правовую норму, которая
перераспределяет доход, и отклоняется тем самым от правовой нормы, обеспечивающей
достижение эффективного результата. Например, для богатых ответчиков устанавливается
более высокий размер возмещения ущерба, чем для бедных, богатые истцы получают при
этом меньше возмещения, чем бедные истцы. Таким образом, это правило ответственности
перераспределяет богатство в пользу бедных, богатые платят больше, чем бедные, а бедные
получают больше, чем богатые. Эта правовая норма приводит к неэффективности, вопервых, потому, что любое перераспределение связано с издержками, и, во-вторых, потому,
что она отклоняется от эффективной правовой нормы, которая создает стимулы к
поведению, способствующему максимизации богатства общества.
Это отклонение
приводит к тому, что люди принимают слишком много или слишком мало мер
предосторожности, осуществляют слишком большие или слишком низкие инвестиции в
свою собственность, нарушают договора, хотя с точки зрения общественного
благосостояние это нарушение не будет эффективным и т.д. Правовая норма влияет, таким
образом, и на стимулы к труду, и на решения, связанные с данным правилом.
Кроме дополнительной неэффективности, возникающей при использовании правовых
норм для перераспределения дохода, существует еще несколько аргументов против
использования правовых норм в этих целях. Один из них заключается в том, что попытки
перераспределения дохода посредством правовых норм не достигнут своей цели, поскольку
вслед за ними произойдут изменения цен, которые нейтрализуют влияние правовых норм. 62
Например, если требовать от арендодателей, чтобы они соблюдали установленные законом
требования к пригодности для жилья сдаваемых в аренду помещений, и при этом не
регулировать цены, то арендодатели просто повысят цены для того, чтобы покрыть свои
затраты.
Правовая норма может изменить соответствующее благо. Например, обязательное
предоставление гарантии меняет благо, которое из простого товара превращается в товар
плюс гарантия. Ценность гарантии для покупателей будет различна. Для одних выгоды от
данной правовой нормы будут выше, чем издержки (более высокая цена товара), для
других выгода будут меньше, чем издержки. В результате вместо перераспределения от
61
Подобная точка зрения преобладает среди экономистов и является традиционным оправданием того, что
при анализе правовых норм основное внимание уделяется вопросам их эффективности, а не справедливого
распределения доходов. Kaplow L., Shavell S. Why the Legal System is Less Efficient than the Income Tax in
Redistributing Income. Journal of Legal Studies. 1994. Vol.23. N. 2 P. 667-668. Однако эта предпосылка
экономической теории, в соответствии с которой перераспределение посредством системы налогообложения
и социальных трансфертов обходится дешевле, чем перераспределение посредством правовых норм,
регулирующих условия договоров, или правил ответственности за неумышленное причинение вреда
подвергается сомнению Кристиной Джоллз. Стандартный подход предполагает, что налогообложение и
правовые нормы, которые перераспределяют богатство, в одинаковой степени меняют стимулы к труду.
Однако Джоллз выделяет, по крайней мере, две причины неодинакового воздействия налогов и правовых
норм на стимулы к труду. Во-первых, неопределенные события, такие как, например, ответственность за
неумышленное причинение вреда и выплата компенсации жертве, воспринимаются людьми иначе, чем
события, которые произойдут наверняка. Люди склонны недооценивать вероятность несчастного случая,
причиной которого они могут стать. Поэтому и размер компенсации, ожидаемый потенциальным
причинителем вреда, будет меньше, чем на самом деле, и соответственно ниже будут воспринимаемые
человеком издержки, связанные с правовой нормой. Во-вторых, уменьшение дохода вследствие различных
форм перераспределения дохода могут восприниматься человеком, как затрагивающие разные «счета»,
существующие у него в уме (mental accounting). Издержки правовых норм, перераспределяющих богатство,
могут рассматриваться как расходы, а не как налоги, поэтому уменьшение стимулов к труду будет не столь
значительным, как при налогообложении. Jolls Ch. Behavioral economic analysis of redistributive legal rules. In:
Behavioral Law and Economics. Ed. By C. Sunstein. Cambridge University Press, 2000. P. 288-301.
62
Craswell R. Passing on the Costs Legal Rules: Efficiency and Distribution in Buyer-Seller Relations. Stanford Law
Review. 1991. Vol. 43. N. P. 361
21
продавцов в пользу покупателей или от арендодателей в пользу арендаторов мы получим в
основном перераспределение от одного класса покупателей к другому или от одного класса
арендаторов к другому. Точно также законы о труде, вероятно, помогают тем , кто имеет
работу, но затрудняют получение работы для безработных.
Другой аргумент против использования правовых норм в целях перераспределения
дохода заключается в том, что этот подход одновременно является и слишком широким, и
слишком узким. 63 Возьмем, к примеру, правило ответственности за неумышленное
причинение вреда, которое отдает предпочтение истцам, скажем, потому что, как правило,
истцы беднее по сравнению с ответчиками. Многие бедные люди никогда не станут
участниками судебного процесса по поводу неумышленного причинения вреда, поэтому не
будут затронуты этим перераспределением, в то же время некоторые богатые истцы
неизбежно смогут выиграть иски.
С помощью налогообложения перераспределение доходов будет более точным и
вызовет меньшие потери. Налоговая система в большей степени приспособлена к
минимизации
возможных неблагоприятных последствий, чем правовые нормы.
Институциональное сравнение обеих систем перераспределения доходов приводит
экономистов к выводу, что правовые нормы не должны использоваться в целях
перераспределения дохода.
1.6. Применимость экономического анализа к континентальному праву
Дисциплина «экономика права» возникла и успешно развивалась в Америке, стране с
системой общего права. В cтранах континентального права
применение экономической
теории к анализу права сталкивается с определенными трудностями. Преподавание
дисциплины осуществляется на материалах американской
судебной практики,
используются теоретические работы и учебники американских авторов. В связи с этим
возникает вопрос о том, возможно ли применение этой научной и учебной дисциплины в
системе континентального права. Чтобы разобраться с проблемами в восприятии экономики
права в странах с континентальной системой права, рассмотрим, прежде всего, основные
различия между романо-германской правовой семьей и общим правом.
В
современном мире
наиболее влиятельными являются две правовые системы:
романо-германская правовая система (континентальное право) и общее (англо-саксонское)
право. Романо-германская правовая семья включает страны, в которых юридическая наука
сложилась на основе римского права. Она возникла в Европе и является более древней 64 ,
влиятельной и распространенной, чем общее право. Общее право включает право Англии и
тех стран, которые последовали образцу английского права. В континентальном праве на
первом плане находятся нормы права, они рассматриваются как нормы поведения,
соответствующие требованиям справедливости. Начиная с 19-го века, в странах
континентального права главенствующая роль отводится закону, и действуют кодексы.
Общее право было создано судьями, которые разрешали споры между отдельными лицами.
Норма общего права направлена на разрешение конкретной проблемы, а не на
формулирование общего правила поведения на будущее, и поэтому она менее абстрактна,
чем норма континентального права. Процессуальные нормы в общем праве имеют большее
значение, чем нормы, относящиеся к материальному праву.
63
Weisbach D. Should Legal Rules Be Used to Redistribute Income? University of Chicago Law Review. 2003. Vol
70. N. 1. P. 449.
64
Компиляции Юстиниана были опубликованы в Константинополе с 529 до 534 года. Основополагающей
датой в истории английского права считается 1066 год, когда Англия была завоевана нормандцами. Давид Р.,
Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., МО, 1999, с. 209.
22
Основные различия между правовыми традициями общего и континентального
права
Можно выделить следующие
основные различия между правовыми традициями
общего и континентального права.
Источники права
Законодательная власть в странах континентального права принадлежит
государству, и ни один индивид или группа не может создавать право. Субъекты права
могут связывать себя договорами и принимать правила, регулирующие отношения между
ними в организации, но это не дает им законодательной власти. Частные соглашения
обладают законной силой только в той степени, в которой государство признает
и
защищает их.
Законодательную силу имеют только законы, принятые государством. Законодатель
может делегировать полномочия издавать законодательные акты административным
органам государства. Эти нормы и предписания можно разделить на две основные группы.
Первую группу составляют регламенты и декреты, которые содержат нормы, принятые во
исполнение законов. Регламентация со стороны законодателя не может охватить все
детали, а состоит лишь в изложении принципов, более или менее общих норм. Если это
необходимо, более подробную регламентацию осуществляют административные органы,
которым могут быть предоставлены соответствующие полномочия.
Вторую группу
составляют административные циркуляры, указывающие, как администрация понимает
правовую норму и как она будет ее применять. Чиновникам часто право известно лишь по
служебным инструкциям и они предпочитают ограничиваться этими инструкциями.
Третьим источником права в традиции континентального права являются обычаи. 65
Обычай – это «правило поведения, основанное на длительности и многократности его
применения. Авторитет обычая, в конечном счете, опирается на формулу: так поступали все
и всегда» 66 . Когда человек действует в соответствии с обычаем (предполагается, что обычай
представляет закон), во многих странах континентального права его действия будут
рассматриваться как законные, если нет закона или постановления, противоречащего этому
обычаю. «Обычай, однако, не имеет значения сам по себе. Он важен лишь в той мере, в
какой служит нахождению справедливого решения. Вследствие этого юрист не должен
автоматически применять обычаи; его обязанности – критически относиться к обычаям, в
частности задавая себе вопрос: а разумны ли они?» 67
Общее право является правом судебной практики. Центральную роль в общем
праве играет прецедент 68 , под которым понимаются традиции и предыдущие решения судов
по сходному вопросу. Закон (statute) по традиции играет в общем праве второстепенную
роль, но это положение в значительной степени изменилось в наше время и законы
фактически играют такую же роль, как и аналогичные источники права на Европейском
континенте. Обычай играет по сравнению с судебной практикой и законом второстепенную
роль, но этот источник также имеет значение.
65
В российском гражданском праве обычаем делового оборота признается сложившееся и широко
применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не
предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п. 1
Ст. 5 ГК РФ).
66
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., Статут 2000, с
63.
67
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., МО, 1999, с. 95.
68
В США правило прецедента, то есть право и обязанность судов основывать свои решения на
предшествующих решениях – прецедентах, называется stare decisis. Суды в общем праве связаны решениями
судов более высокой инстанции и в некоторых случаях решениями судов, находящихся на одном с ними
уровня судебной иерархии.
23
Кодексы и кодификация
Часто можно услышать, что системы континентального права – это
кодифицированные системы, а системы общего права – не кодифицированные и основаны
на судебных решениях. Слово «кодекс» используется для наименования сборника законов,
излагающих в систематизированном виде нормы права, относящиеся к одной определенной
области. 69 В 19-ом и 20-ом веках кодификация получила широкое распространение во всех
странах романо-германской правовой семьи. Кодексы есть и в странах с традицией общего
права (Единообразный торгово-коммерческий кодекс в Америке, кодексы штата
Калифорния). Но если кодификацию рассматривать как идеологию, то различие между
двумя традициями станет более очевидным.
Идея кодификации в странах с традицией континентального права заключалась
изначально в том, чтобы сформулировать четко и однозначно нормы закона, чтобы
обычный гражданин мог прочитать их, понять свои права и обязанности без помощи
юристов и обратиться в суд. Законодательство должно быть полным, логически
последовательным и четким. Только законодательная власть должна была создавать право,
а судьи могли лишь применять (а позже и толковать) нормы закона. Основой кодификации
в континентальной Европе является понятие правовой нормы, принятое в романогерманской правовой семье. Если нормой права будет каждое решение, которое судья
выносит по данному вопросу, то подлинный кодекс создать не удастся. Задача кодекса
заключается не в том, чтобы
предложить решение всех конкретных вопросов,
возникающих на практике, а в том, чтобы предоставить достаточно общие, понятные всем
правила, на основе которых судьи и граждане с минимальной затратой усилий могли бы
определить, каким образом должны быть разрешены те или иные вопросы.
Правовая норма в системе континентального права представляет собой нечто
среднее между решением спора, то есть конкретным применением нормы, и общими
принципами права. Норма права не должна быть слишком общей, так как в этом случае ею
невозможно будет руководствоваться на практике, но в то же время она должна
регулировать определенный тип отношений, а не применяться подобно судебному решению
лишь к конкретной ситуации,
и поэтому правовая норма должна быть достаточной
обобщенной.
В общем праве кодексы внешне могут напоминать кодексы стран континентального
права, но там, где они существуют, они не претендуют на полноту, и судья не бывает
вынужден искать основу для решения дела в кодексе. Имеется, например, так называемый
Кодекс законов США (United States Code Annotated), который представляет собой
систематизированное собрание действующих федеральных законов. Однако цель этого
кодекса – классифицировать американские законы (федеральные или отдельных штатов),
оставляя в стороне общее право. Гражданские кодексы существуют и в ряде штатов
(Калифорнии, Джорджии и Монтане и др.). Но американские кодексы не идентичны
европейским кодексам. Закон в системе общего права не имеет смысла, пока он не
истолкован судами. Судебные решения, не ссылающиеся на судебные прецеденты, а просто
применяющие законы, носят исключительный характер.
Судебная практика
Романо-германские правовые системы отличаются от общего права также тем
местом, которое отводится среди источников права судебным решениям. Идеология
кодифицированного права предполагает, что законодательство будет четким, полным и
логически последовательным и функции судьи в традиции континентального права должна
сводиться лишь к применению норм права к фактам судебного дела. Конечно, применение
правовых норм не является автоматическим процессом, нормы права не всегда достаточно
четкие и ясные. Судьям приходится заполнять пробелы в законодательных схемах и
примирять явные коллизии законов. Судья в системе континентального права участвует в
69
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., МО, 1999, с. 81.
24
живом, сложном и трудном процессе и должен приспосабливать право к изменяющимся
условиям.
В процессе толкования закона судьей могут возникать следующие проблемы:
1.
Проблема неясности права;
2.
Проблема пробелов в праве, или молчания права;
3.
Проблема, возникающая в связи с тем, что смысл закона меняется, в то время
как его положения остаются неизменными.
Судья обязан вынести решение, он не может уклониться от этой обязанности под
предлогом неясности права или отсутствия соответствующих положений закона и
отклонить иск, поэтому проблема толкования сводится к тому, чтобы обосновать решение,
когда указания законодателя не ясны, и судья сам становится законодателем, принимая
судебное решение по данному делу. 70 Проблема стоит еще более остро в случае пробела в
законе или изменения смысла закона. В этом случае роль судьи как законодателя
становится еще более очевидной. Однако судья в традиции континентального права
предпочитает скрывать свою действительную роль создателя норм за видимостью
толкования закона. 71 В любой из стран континентального права судебная практика играет
творческую роль в той степени, в какой ей дозволено отклоняться от простого толкования
положений закона.
Между нормами, установленными законодателем, и нормами, выработанными
судебной практикой, в системе континентального права существуют два важных различия.
Во-первых, значение права, создаваемого судебной практикой, ограничено рамками,
установленными
законодателем. Во-вторых, правовая норма, созданная судебной
практикой, не имеет того авторитета, которым обладает право, установленное
законодателем. Судебная практика не связана нормами, которые она сама создала, она не
может сослаться на них для обоснования принимаемого решения. Норма существует лишь в
той степени, в которой судьи считают ее хорошей, то есть правило прецедента здесь не
действует. 72
В отличие от континентального права, общее право – это право созданное и
развитое судьями. Юристы в системе общего права считают нормами права в собственном
смысле слова только правила судебной практики, которые были сформулированы при
решении конкретного дела.
Сложности восприятия дисциплины в системе континентального права
Чем же обусловлены сложности восприятия дисциплины «экономика права» в
странах с континентальной системой права? Одно из серьезных возражений против
применения экономики права к анализу континентального права - это наличие культурных
препятствий, специфических для отдельных стран. Правовые нормы обычно
воспринимаются как национальные, большинство юристов склонны считать правом свое
национальное право. Именно кодификация права влечет за собой юридический
70
В ст. 1 швейцарского Гражданского кодекса сформулировано следующее указание: при отсутствии закона и
обычая судья должен решать дело на основании такого правила, которое он установил, если бы был
законодателем, следуя традиции и судебной практике. Это указание не осталось мертвой буквой, порой судьи
искусственным образом находили пробелы в законодательстве, чтобы использовать предоставленное им
право. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., МО, 1999, с.97.
71
На это указывает Кирхнер, анализируя роль судей в правовой системе Германии: «Даже создавая новые
правовые нормы, они стараются скрыть свои инновации под вуалью аналогий с существующими правовыми
нормами или под «смыслом» и «целями» соответствующего законодательного акта. Они не призывают на
помощь внешние ценности или соображения государственной политики. Если бы они делали это, их новые
правовые нормы и доктрины могли бы быть отменены законодательным органом или даже решениями
конституционного суда.» Кирхнер К. Трудности восприятия дисциплины «право и экономика» в Германии.
Истоки. Вып. 5. М., Издательский дом ГУ-ВШЭ, 2004, с. 387.
72
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., МО, 1999, с.98.
25
национализм, в котором тонет идея о существовании юридической общности. Экономика
права позволяет понять, что право – норма общественного поведения – по своей сути
является наднациональным, а не национальным. Даже в Америке
эта дисциплина
рассматривалась как средство размышления о праве в широких теоретических терминах.
Дисциплина «экономика права» пытается понять силы, которые действуют в праве как
всеобщем феномене социальной организации, а не только в определенной правовой
системе. 73
Преодолеть сложности, возникающие при попытках применить экономический
анализ к правовым системам в традиции континентального права, можно, если в качестве
исходной точки брать не особенности законодательства в различных странах, а конкретные
проблемы и конфликты интересов, возникающие при взаимодействии людей, решать
которые должна любая правовая система. Эти проблемы, как правило, одни и те же во всех
правопорядках, хотя они и решаются с помощью различных юридических средств.
Применение нового подхода в системе континентального права возможно на трех
уровнях. Во-первых, он может быть использован на уровне законодателя как инструмент
законотворчества. Во-вторых, этот подход можно применять в качестве аналитического
инструмента для оценки законодательства и судебных решений. И, наконец, в–третьих он
может быть составной частью судебного толкования норм права.
В Америке
экономический анализ права помогал судебной власти укрепить
свои позиции в рамках действующей концепции разделения властей, которая предполагает
равновесие полномочий исполнительной, законодательной и судебной власти. Полномочия
судебной власти постоянно находились под угрозой ограничения со стороны законодателя,
и любая доктрина, поддерживающая независимость системы общего права от посягательств
со стороны законодательных органов, встречала поддержку с ее стороны. 74
В системе континентального права, напротив, судебная власть строго следует
традиционным методам правового мышления, и именно это гарантирует ее независимость
и участие в законотворческом процессе. Поэтому та версия «экономики права», которая
использует право как инструмент достижения экономических целей, с неприязнью
воспринимается правовой системой.
Эффективность как нормативный критерий
«…представляется чем- то чужеродным, пришедшим извне, как враг, осаждающий
крепость». 75 Судьи принимают решения, руководствуясь критериями справедливости, а не
эффективности. В
структуру
континентального права скорее впишется другой,
позитивный и аналитический вариант этой дисциплины. 76 Этот вариант может быть
применен в системе континентального права для проведения анализа в тех областях, в
которых суды реально используют свои законотворческие полномочия.
«Созданные судебной практикой нормы в областях, охваченных законодательными
актами, - это не только реальность, но и повсеместно признаваемая необходимость в любой
современной правовой системе» 77 . Решая сложные дела, судьи создают правовые нормы.
Альтернативные правовые решения имеют различные экономические последствия. К
каким последствиям приведет определенное судебное решение, которое позже может стать
нормой не только для сторон в данном споре, но и для всего общества?
Будут ли эти
последствия более предпочтительными с точки зрения общества, чем последствия, которые
73
Мatttei U. Comparative Law and Economics. Ann Arbor. The University of Michigan Press, 1997, p.85-87.
Кирхнер К. Трудности восприятия дисциплины «право и экономика» в Германии. Истоки. Вып. 5. М.,
Издательский дом ГУ-ВШЭ, 2004, с. 384.
75
Шефер Г.-Б. Эффективность как правовая норма. Истоки. М.: Издательский дом ГУ-ВШЭ. Вып 5, М., ГУ
ВШЭ, с. 403.
76
Кирхнер К. Трудности восприятия дисциплины «право и экономика» в Германии. Истоки. Вып. 5. М.,
Издательский дом ГУ-ВШЭ, 2004, с. 391.
77
Шефер Г.-Б. Эффективность как правовая норма. Истоки. М.: Издательский дом ГУ-ВШЭ. Вып 5, М., ГУ
ВШЭ, с. 403.
74
26
возникнут, если будет принято другое судебное решение? 78 Эти вопросы могут быть
поставлены при анализе альтернативных правовых решений в странах континентального
права, и ответ на них поможет дать экономика права.
Ученые, работающие в области экономики права в странах континентального
права, могут использовать аналитический подход
также для того, чтобы
понять,
составлены ли действующие в этих странах кодексы таким образом, чтобы учитывать
экономические соображения, и выяснить, какие экономические проблемы лежат в основе
изменений кодексов. Можно ли, например, объяснить изменения, со временем внесенные в
кодифицированные правила, желанием отреагировать на новые экономические
ограничения? 79
В своем развитии европейский экономический анализ права сталкивается со
следующими основными сложностями: 80
Во-первых, для Европы характерно более слабое междисциплинарное сотрудничество
между экономистами и юристами. Юристы считают, что «экономика права» – это
рассуждения о праве, которые не позволяют понять, что действительно происходит с
правовым регулированием в обществе. Кроме того,
здесь вступают в действие
идеологические соображения: экономисты и юристы, которые используют экономическую
риторику, подозревались в прошлом в пристрастии к рыночным механизмам и
сопротивлении регулированию или даже законодательству как инструменту
государственной политики.
Во-вторых, существует традиционный субститут анализу экономического содержания
правовых норм и институтов – экономическое право, то есть отрасль частного и публичного
права, применяемая к экономическим вопросам (ценным бумагам, конкуренции,
налогообложению).
В-третьих, количественные исследования реального действия права довольно редки
из-за неполноты доступной правовой статистики и ее запутанности. Отсутствие подобных
исследований весьма затрудняет определение особенностей поведения
индивидов,
регулируемого нормами права, что, правда, характерно и для американского
экономического анализа права.
Вопросы и задания
1. Приведите примеры, в которых переход от ситуации А к ситуации В может
привести к повышению эффективности, но все же будет рассматриваться многими
людьми как нежелательное.
2. Какой недостаток утилитаристского критерия эффективности позволяет
устранить критерий Калдора-Хикса?
3. Назовите основные предпосылки экономического анализа права.
4. Чем позитивная экономика права отличается от нормативной экономической
теории права?
78
Schäfer H.-B. The Relevance of Law and Economics for the Development of Judge-made Rules: Examples from
German Case-law. European Economic Review. 1996 . Vol. 40. No. 3-5 P. 989-998
79
Law and Economics in Civil Law Countries. Ed. By Deffains B., Kirat Th. , Elsevier Science B.V., Amsterdam.,
2001, p.2.
80
Ibid., p.3-4.
27
5. Какой критерий для оценки правовых норм предложил Ричард Познер? Каковы
аргументы критиков этого критерия?
6. Всегда ли справедливость и эффективность вступают в конфликт? Приведите
пример, демонстрирующий, что соображения эффективности могут совпадать с
соображениями справедливости.
7. Какие аргументы можно высказать против применения правовых норм в целях
перераспределения дохода?
8. Какие аргументы можно высказать в пользу применения экономики права в
странах континентального права?
9. С какими сложностями сталкивается дисциплина «экономика права» в странах
континентального права?
Основные понятия главы
Экономический анализ права
Предпосылки экономического анализа права
Позитивная экономика права
Нормативная экономика права
Критерий эффективности Парето
Критерий эффективности Калдора-Хикса
Критерий утилитаризма
Критерий максимизации богатства
Критерий Ролза
Распределительная справедливость
Общее право
Континентальное право
Источники права
28
Глава 2. Экономический анализ права собственности
2.1. Право собственности и эффективное размещение ресурсов
Понятие прав собственности в экономической теории
Термином «собственность»
в институциональной
экономической теории
обозначается не какой-либо материальный или нематериальный ресурс, а определенный
набор прав по использованию ресурса. 80 Алчиан и Демсец определяют предмет
собственности как признанное обществом право производить определенные действия. 81
Права собственности – это отношения между людьми, которые возникают вследствие
ограниченности ресурсов и относятся к их использованию. Когда люди пользуются
редкими ресурсами, между ними возникают конфликты по поводу их использования, но
эти конфликты могут быть определенным образом ограничены и упорядочены с
помощью установленных обществом прав собственности. Так,
Кутер определяет
собственность как институт, который предоставляет людям свободу распоряжаться
ограниченными ресурсами. Эта свобода обеспечивается закреплением за собственником
определенных прав и запрещением другим вмешиваться в осуществление этих прав. 82
Система прав собственности – это «совокупность методов предоставления
конкретным индивидам «полномочий» выбирать любой способ использования
конкретных благ из класса не запрещенных способов использования этих благ». 83 Эти
полномочия использовать блага определенным образом могут быть санкционированы как
государством, так и обществом, то есть они охраняются не только законами и судебными
решениями, но и традициями, обычаями, религиозными заповедями и т.д.
На формирование основных понятий экономической теории прав собственности
оказала влияние англо-саксонская правовая традиция, которая допускает возможность
раздробления собственности на какой-либо объект на правомочия отдельных лиц.
Экономическая теория прав собственности рассматривает собственность как пучок
частичных правомочий. Перечень правомочий, предложенный Кутером, включает право
на использование ресурса, его потребление, истощение, разрушение, улучшение,
разработку, преобразование, продажу, дарение, право завещать его, заложить, сдать в
аренду. Этот перечень правомочий говорит о том, что может делать собственник
ресурса. Кроме того, предоставляя собственнику свободу в распоряжении ресурсом,
закон как бы создает для него некую зону, огражденную от вмешательства других лиц.
Эта защита от вмешательства извне включает запрет на нарушение владения, вторжение,
кражу, уничтожение, зловредность (под которой понимается причинение беспокойства
или неприятности – nuisance), загрязнение, затопление, несанкционированное
использование, присвоение, экспроприацию, захват и национализацию. 84
Права собственности служат разнообразным целям. Во-первых, права собственности
создают стимулы для производства, предоставляя индивиду право получить плоды своего
труда, и стимулы к осуществлению долгосрочных инвестиций - вложениям в
80
Alchian A. Some Economics of Property Rights. Il Politico. 1965. Vol. 30 P. 816-829.
Alchian A., Demsetz H. The Property Rights Paradigm. The Journal of Economic History. 1973. Vol.33. N.1. P.
16-27.
82
Кутер Р. Организация как собственность: экономический анализ права собственности применительно к
приватизации. В.: Становление рыночной экономики в странах Восточной Европы. Под ред. Макашевой
Н.А. . М.: РГГУ. 1994. С. 125-126
83
Alchian A. Some Economics of Property Rights . 30 Politico, 816-829 (1965). In:Alchian A. Economic Forces at
Work. Indianopolis: Liberty Press p.130.
84
Кутер Р. Организация как собственность: экономический анализ права собственности применительно к
приватизации. В.: Становление рыночной экономики в странах Восточной Европы. Под ред. Макашевой
Н.А. . М.: РГГУ. 1994. С. 126
81
29
строительство зданий, повышение плодородия почвы, сохранение ресурсов. Во-вторых,
права собственности предотвращают расходование ресурсов на то, чтобы отобрать вещь у
других или защитить ее от посягательств других лиц. В-третьих, права собственности
создают возможности для обмена и торговли. В процессе обмена ресурс переходит к тому
лицу, которое ценит его выше, в результате чего повышается общественное
благосостояние, поскольку в процессе добровольного обмена выигрывают обе стороны,
чего не происходит, когда вещь отбирается у кого-то с использованием потенциала
насилия.
Конкурирующие экономические подходы: модель провала рынка и модель
частной кооперации
Теорема Коуза представляет собой традиционную отправную точку экономического
анализа права. Однако прежде чем обсуждать теорему Коуза, выделим два основных
подхода, которые можно встретить в литературе по экономике права. Эти подходы
используют различные и даже противоречащие друг другу аргументы, которые часто
приводят к различным рекомендациям в сфере политики. Это кажущееся противоречие
можно разрешить, если помнить о том, что экономическая теория традиционно включает в
себя две различные школы экономической мысли, которые с разных позиций оценивают
достоинства государственного контроля над распределением ресурсов.
Первый подход утверждает, что если государственные ограничения отсутствуют, то
рационально действующие индивиды сами обнаружат и используют в своих интересах все
возможности взаимовыгодного обмена. Этот подход можно назвать моделью частной
кооперации.
Сторонники другого подхода считают, что преследующие собственный
интерес индивиды будут действовать в интересах всего общества только при идеальных
обстоятельствах, поэтому для достижения эффективности обмена обстоятельства должны
постоянно корректироваться с помощью правовых норм и институтов. Этот подход можно
назвать моделью провала рынка 85 .
В начале 1960-х годов были
опубликованы две статьи: статья Г.Калабрези
«Некоторые идеи по поводу распределения риска и деликтного права» 86 и статья Р.Коуза
Авторами этих статей
были предложены
«Проблема социальных издержек». 87
различные подходы: Коузом – подход с позиций модели частной кооперации, а
Калабрези – подход с позиций модели провала рынка.
Внешние эффекты. Центральным понятием в этих работах является понятие
внешних эффектов (экстерналий). В экономическом анализе права внешние эффекты - это
одна из наиболее важных категорий. При использовании собственности одними
индивидами могут возникать негативные или благоприятные последствия для других
индивидов.
Если действия одной стороны влияют или могут с определенной
вероятностью повлиять на изменение благосостояния другой стороны то в этом случае
говорят, что действия одной стороны создают внешний эффект для другой стороны.
85
В экономической теории считается предпочтительным решение возникающих проблем посредством
добровольных рыночных трансакций или какого-либо другого «частного порядка решения споров». Этот
подход обосновывается тем, что при идеальных условиях (совершенная конкуренция,
полная
информированность сторон и т.д.) рынки распределят ресурсы оптимальным образом. При таком подходе
государственное регулирование трансакций будет оправданным только в том случае, когда какое-то
обстоятельство препятствует нормальному функционированию рынка. В этом случае экономисты говорят
о «провале рынка» Обстоятельства, которые относят к причинам «провала рынка», - это монополии,
внешние эффекты, высокие трансакционные издержки и серьезный недостаток информации.
86
Calabresi G. Some Thoughts of Risk Distribution and the Law of Torts, Yale Law Journal, 1961, Vol.70. N. 4. P.
499.
87
Соаse R. The Problem of Social Cost, 3 Journal of Law and economics. 1960. Vol. 1. N. 1 P. 3
30
Внешние эффекты – это исключительно экономическое понятие, в юриспруденции такого
понятия нет. Закон всегда при любой социальной организации общества должен был
провести четкую грань между теми видами деятельности, которые причиняли ущерб и
являлись незаконными, и той деятельностью, которая причиняла ущерб, но, тем не менее,
осуществлялась в рамках закона. Последний вид деятельности не подлежал юридическим
санкциям. Юристы должны четко проводить грань между теми видами деятельности,
которые являются незаконными, и теми, которые осуществляются в рамках закона.
Понятие внешних эффектов охватывает как законную, так и незаконную деятельность,
игнорируя эту проблему «разделительной линии».
Внешние эффекты могут быть самыми разнообразными: положительными, то есть
приносящими пользу другой стороне, и отрицательными, то есть причиняющими вред
другой стороне. Внешние эффекты могут возникать как в тот момент, когда создающая
их сторона производит какие-либо действия, так и в будущем, когда действие уже
прекратилось; они могут затрагивать одну сторону или большое количество сторон.
Можно привести несколько классических примеров внешних эффектов.
Причинение неудобств. Когда человек создает неудобства для своих соседей: громко
шумит, позволяет своей собаке бегать повсюду, производит неприятные запахи, он
создает отрицательные внешние эффекты, возникающие в момент этой деятельности и,
как правило, затрагивающие небольшое число людей.
Загрязнение окружающей среды. Когда предприятие выбрасывает вредные вещества
в воздух или сливает их в реку, то происходит уменьшение полезности тех, кто дышит
этим воздухом или ловит рыбу в этой реке. Это отрицательный внешний эффект, который
может проявиться сразу или в будущем и затрагивает, как правило, большое количество
людей.
Опасное поведение, чреватое риском несчастного случая. Определенные виды
поведения при определенных обстоятельствах может причинить вред другим людям,
например, неосторожное вождение автомобиля чревато негативными последствиями для
пешеходов. Недостаточные меры предосторожности причинителя вреда создают
отрицательный внешний эффект для жертвы несчастного случая.
Использование общедоступного ресурса. Когда большое число людей пользуются
ограниченным ресурсом (пастбищем, озером, где водится рыба, нефтяным
месторождением), то возникают внешние эффекты, приводящие к истощению ресурса.
Каждый человек, принимающий решение о том, чтобы воспользоваться этим ресурсом,
создает внешние эффекты, которые причиняют ущерб другим людям. Например,
дополнительная корова, приведенная на общедоступное пастбище, уменьшает количество
мяса, которое может быть получено с каждой коровы, пасущейся на лугу. Это
отрицательный внешний эффект, возникающий в момент деятельности или
проявляющийся позже и затрагивающий большое количество людей.
Полезная деятельность. Действия человека могут приносить пользу не только ему
самому, но и другим людям. Например, пчелы пасечника опыляют фруктовые деревья его
соседа, поэтому содержание пчел создает положительный внешний эффект.
Обращение с вещами, взятыми в аренду. Человек, взявший в аренду участок земли,
может создавать для собственника земли отрицательные внешние эффекты, например,
подвергая почву эрозии, но может создавать и положительные внешние эффекты, удобряя
землю.
Внешние эффекты – это не просто издержки, производимые одной стороной, нести
которые должна другая сторона. Почти во всех случаях существование и величина
внешних эффектов зависит от решений, принимаемых обеими сторонами. Утверждение
Коуза об обоюдостороннем характере проблемы внешних эффектов, которое он делает в
самом начале статьи «Проблема социальных издержек», устраняло атмосферу виновности,
морального осуждения одной из сторон и позволяло сосредоточить внимание на том, как
31
найти такое решение проблемы, которое приводило бы к максимальной эффективности
использования ресурсов 88 .
Я не кашлял бы, если бы завод по соседству с моим домом не выбрасывал в воздух
двуокись серы. Но завод не причинял бы мне вреда, если бы я не жил рядом с ним. Это
совместное решение – завода о том, чтобы загрязнять воздух, и мое - о проживании
рядом с заводом, и создает внешние эффекты. Если завод не несет ответственность за
загрязнение, то его решение о загрязнении создает издержки для меня. Если завод несет
ответственность, то мое решение жить рядом с заводом создает издержки для него. Он
должен либо выплатить компенсацию, либо установить фильтры. Традиционное решение
этой проблемы заключалось в установлении для фабрики налога в размере внешних
издержек, что позволяло бы интернализировать экстерналии. 89 Этот налог устанавливает
государство, оно корректирует в данном случае провал рынка.
Но предположим, что ущерб жителей от завода составляет 200 тыс. долл. в год. Его
можно устранить, затратив 100 тыс. долл. в год на очистительное оборудование.
Предположим далее, что издержки переселения жителей составляют 50 тыс. долл. в год.
Если мы введем налог на загрязнение в размере 200 тыс. долл., то завод перестанет
осуществлять выбросы и установит фильтры, затратив на это 100 тыс. долл. Если мы не
вводим налог, то фабрика продолжает загрязнение. Жители переселяются, и издержки при
этом варианте составляют 50 тыс. долл. Результат без налога более эффективный:
проблема устраняется с наиболее низкими издержками. Оказывается, что в данном случае
результат решения о введении налога - неэффективный.
Конечно, этот пример не очень реальный. Легче заставить завод платить высокие
налоги, чем эвакуировать всех жителей из близлежащих домов. Но та же логика
рассуждений может быть применена и в других случаях. Например, военные проводят
испытание ракет. Если ракета взорвется рядом с вашей палаткой, то внешние эффекты
будут значительными. Поэтому более разумным решением будет не пускать туристов в
тот район, где проходят военные учения, а не разрешить им разбивать лагерь, а потом
требовать возмещения причиненного ущерба.
Сторонники модели провала рынка предлагают решить проблему внешних эффектов
с помощью налогов или субсидий, равных величине создаваемого внешнего эффекта.
Внешние эффекты возникают в процессе взаимодействия людей – когда они пользуются
вещами, принадлежащими им, заключают договора и не выполняют свои договорные
обязательства, или не принимают достаточно мер предосторожности, что приводит к
несчастному случаю и причинению вреда другим лицам. Возникновение внешнего
эффекта зависит от того, приняты ли кредитором меры предосторожности против
невыполнения договора или от того, соблюдал ли потенциальный причинитель вреда
меры осмотрительности и заботливости. Выгоды от принятия мер предосторожности
одной стороной достаются другой стороне, то есть носят внешний по отношению к
действующему лицу характер. В статье «Некоторые соображения по поводу
распределения риска и деликтного права» Калабрези выдвинул предположение, что
ответственность за неумышленное причинение вреда следует понимать как режим
контроля внешних эффектов. Правовая система интернализирует внешние эффекты не с
помощью налогов или субсидий, а посредством возмещения ущерба, решение о котором
принимают суды.
Коуз предложил другую модель решения проблемы внешних эффектов – модель
частной кооперации. Статья «Проблема социальных издержек», рассматривалась Коузом
88
«…мы можем применить понятие «причинитель вреда» лишь с осторожностью в Коузовском мире
обоюдной каузальности, в котором каждая из сторон любого неудачного взаимодействия занимает
одинаковое положение с точки зрения причинно-следственной связи.» Epstein R. Law and Economics: Its
Glorious Past and its Cloudy Future. The University of Chicago Law Review. 1997. Vol. 64. N. 4. P. 1168.
89
Под интернализацией внешних эффектов имеется в виду превращение внешних эффектов в частные
издержки, которые экономический агент вынужден учитывать при принятии решений.
32
как критика традиции государственного вмешательства, предложенной Пигу. Коуз считал
ошибкой подход к государственному вмешательству как единственному способу решения
проблем, возникающих на рынке. Государство, рынок и фирма должны рассматриваться
как альтернативные институциональные устройства, решающие проблему экономической
организации. По мнению Коуза, выбор между этими институтами должен осуществляться
в зависимости от их сравнительных возможностей экономить трансакционные издержки.
В экономической теории права применяются оба этих подхода. В том случае, если
трансакционные издержки настолько высоки, что препятствуют проведению частных
переговоров и заключению сделки между сторонами, применяется модель провала рынка
(например, в случае ответственности за неумышленное причинение вреда). Если же
трансакционные издержки невелики и позволяют людям заключать соглашения об обмене
правомочиями, то возможно применение подхода Коуза. Например, модель Коуза может
быть применена в договорном праве и праве собственности. Наконец, возможны
ситуации, когда трансакционные издержки мешают проведению переговоров об обмене
правомочиями, но и использование других способов интернализации внешних эффектов
также связано с очень большими трансакционными издержками, поэтому в подобных
ситуациях лучшим выходом будет вообще ничего не предпринимать.
Способы интернализации внешних эффектов
Наиболее широко применяемыми на практике способами борьбы общества с
негативными внешними эффектами являются прямое регулирование и использование
гражданами возможностей обращения в суд. Общество может использовать также
финансовые стимулы в виде налогов Пигу. И, наконец, еще одним способом
интернализации внешних эффектов является установление режима частной
собственности.
Интернализация внешних эффектов посредством судебных решений о
компенсации ущерба
Этот способ интернализации внешних эффектов можно рассмотреть с помощью
судебного дела Orchard View Farms v. Martin Marietta Aluminium, 1980. 90
В марте 1971 года компания Orchard View Farms предъявила иск компании Martin
Marietta Aluminium, требуя компенсации ущерба, причиненного ее фруктовым садам за
период с 1965 года соединениями фтора, которые присутствовали в выбросах
алюминиевого завода, принадлежавшего ответчику. Суд охарактеризовал загрязнение
окружающей среды в данном деле как внешние издержки производства алюминия. Спор
между сторонами возник по поводу распределения ограниченного ресурса – потока
воздуха. Суд решил дело в пользу компании Orchard View Farms. По решению суда
ответчик должен был возместить причиненный ущерб в размере 103 тыс. долл., а также
выплатить 250 тыс. долл. в качестве штрафных санкций.
Давайте представим себе сделку о продаже 1 т алюминия. Продавец хочет продать 1 т
алюминия по цене не ниже 4 долл., а покупатель хочет приобрести алюминий по цене, не
выше 4,5 долл. за 1 т. По решению суда завод вынужден выплачивать компенсацию
ущерба, причиненного фруктовым деревьям. Это приводит к интернализации внешних
эффектов: выплаченную компенсацию завод должен учитывать в цене алюминия.
С
учетом полных издержек производства цена возрастет настолько, что покупатель не
захочет платить полную цену тонны алюминия и производителю придется сократить
объем производства. Однако если отрицательные внешние эффекты производства
алюминия не учитываются в его цене, тогда объем производства алюминия может быть
90
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St
Paul, Minn. 1992. P. 22-24.
33
неэффективным с точки зрения общества, потому что рост предложения алюминия в этом
случае будет получен за счет сокращения производства фруктов.
Чтобы гарантировать использование эффективного количества ресурсов в
производстве алюминия размер возмещения ущерба должен быть равен денежной оценке
причиненного выбросами завода вреда. Причем эффективный с точки зрения
распределения ресурсов уровень производства будет достигнут даже, если истец не
получит компенсацию, при условии что ответчик заплатит сумму, равную денежному
измерению созданных им внешних эффектов. Иногда, особенно в случае коллективных
исков о причинении вреда окружающей среде в Америке, денежная сумма, равная
причиненному ущербу вносится в фонд, специально предназначенный для использования
на общественные нужды. Однако чтобы пострадавшая сторона имела стимулы к подаче
иска и даче свидетельских показаний, которые и позволяют дать денежную оценку
внешним эффектам, ей должна быть предоставлена возможность получения возмещения
ущерба. Кроме того, с точки зрения справедливости, представляется правильной передача
этого платежа тому лицу, которое пострадало в результате выбросов вредных веществ.
Штрафные санкции усиливают стимулы к подаче иска, они имеют особое значение, если
ущерб причинен большому числу лиц, и размер ущерба, приходящийся на одного
пострадавшего, незначительный.
Интернализация экстерналий посредством государственного регулирования
В случае прямого регулирования государство определяет границы дозволенного
поведения потенциального причинителя вреда. Государство может
непосредственно
ограничивать масштабы деятельности, причиняющей вред, или вводить для нее другие
ограничения, например, установить общую квоту на выброс вредных веществ в течение
определенного периода времени.
Судебное дело: United States v. The City of Niagara Falls, 1989. 91
Ответчик по этому делу - город Niagara Falls. Город эксплуатировал принадлежащую
ему муниципальную канализационную систему, состоящую из очистительного завода,
коллектора сточных вод, а также
тоннеля,
в котором собирались сточные воды,
канализация, промышленные отходы, дождевая и грунтовая вода, которые затем
очищались на заводе и сбрасывались в реку Ниагара. Летом 1978 года на заводе сломалась
новая система очистки, и пока проводился ремонт, завод сбрасывал неочищенную воду
через тоннель в реку. Но даже после того, как система была отремонтирована, город все
равно не пропускал воду через очистительные сооружения. Суд принял решение о
судебном запрете, руководствуясь при этом Законом о чистой воде (Clean Water Act).
Этот закон устанавливает ограничения на количество загрязняющих веществ, которые
могут быть добавлены к судоходным водам любым источником загрязнения. Государство
при этом не полагается на систему ответственности, налагаемой по решению суда, а
пытается контролировать общее загрязнение, устанавливая ограничения для каждого
источника выбросов. В этом случае оптимальный уровень загрязнения рассчитывается не
частными сторонами, как в
деле Orchard View, а определяется чиновниками
регулирующего органа, а затем устанавливается законом.
Третий способ интернализации внешних эффектов – введение корректирующих
налогов и субсидий 92 .
Эти налоги иногда называют «пигувианскими налогами»
Английский экономист Пигу предложил метод налогообложения, позволяющий
91
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St
Paul, Minn. 1992. P. 24-27.
92
В практике государственного регулирования корректирующие налоги и субсидии встречаются довольно
редко. Проблема с налогами Пигу состоит в следующем. Для того, чтобы установить такой налог,
необходимо располагать информацией об оптимальном уровне загрязнения. Но если бы мы знали
оптимальный уровень загрязнения, то могли бы просто обязать фирму, которая осуществляет загрязнение,
производить именно это количество загрязнения, и нам не потребовались бы налоги для решения
проблемы внешних эффектов.
34
нейтрализовать внешние эффекты. Величина налога, которым облагается создатель
внешнего эффекта, должна быть такова, чтобы после его уплаты частные издержки
создающей внешней эффект стороны должны быть равны общественным издержкам. Это
означает, что налог должен быть равен денежной оценке вызванного им вреда.
И, наконец, четвертый способ интернализации внешних эффектов – это установление
исключительных прав собственности, например, частной собственности, на ресурс.
Частная собственность может способствовать эффективному использованию ресурсов,
ведь частный собственник пользуется всеми выгодами и несет все издержки, связанные с
данным способом использования ресурсов. Второе преимущество частной собственности
заключается в том, что она делает возможным обмен и ресурс может перейти к той
стороне, которая ценит его наиболее высоко.
В условиях неограниченного доступа к ресурсу, запасы которого ограничены,
возникают негативные внешние эффекты, которые приводят к «трагедии общедоступной
собственности» (tragedy of the commons). Это понятие было введено Гардином в статье,
опубликованной в 1968 году.
Гардин следующим образом описал
трагедию
общедоступной собственности, возникающую, когда люди пользуются ресурсом, запасы
которого ограничены, однако никто не может быть исключен из доступа к нему. 93 Он
описывает пастбище, открытое для всех пастухов, и каждый пастух как рациональный
индивид стремится максимизировать свою полезность, при этом он задает себе вопрос:
«Какова будет полезность для меня от увеличения моего стада на одну голову скота?» Эта
полезность
включает в себя
положительные и отрицательные компоненты.
Положительный компонент – это выгода пастуха от увеличения стада на одну корову.
Пастух получает всю выгоду от продажи дополнительного мяса, поэтому положительная
полезность составляет почти +1. Отрицательный компонент – это
дополнительное
истощение пастбища, которое происходит в результате увеличения стада на одну корову.
Но поскольку эффект истощения равномерно распределяется между всеми пастухами, то
отрицательная полезность для каждого пастуха, принимающего решение, будет лишь
какой-то долей от (–1). Складывая отдельные компоненты полезности, пастух приходит к
выводу, что для него вполне рациональным будет увеличить свое стадо на одну корову. И
таким же образом будет рассуждать каждый пастух.
Когда действия лица, принимающего решение, создают не только чистую выгоду для
этого лица, но и серьезные внешние издержки для других, в результате чего общие
потери перевешивает выгоды от этого действии, возникает «трагедия общедоступной
собственности» – чрезмерная эксплуатация и, как следствие, истощение ресурса.
Одним из способов решения этой проблемы является установление режима частной
собственности на ограниченный ресурс. Частный собственник будет учитывать как
выгоды от своего действия, так и возникающие при этом издержки, которые он не сможет
разделить с другими, поэтому ограничит использование ресурса, чтобы избежать его
истощения.
Табл.2
93
Hardin G. The Tragedy of the Commons. Science. 1968. Vol. 162. N. 3859. P.1243
35
Трагедия общедоступной собственности
Количество голов Прибавка в весе
скота
одной коровы
за неделю
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
7
9
8
7
6
5
4
3
1
-1
Общая прибавка
в весе
7
18
24
28
30
30
28
24
9
-10
Дополнительное мясо
для общества
в результате увеличения
стада на одну корову
7
11
6
4
2
0
-2
-4
-15
-19
Первая корова, пасущаяся на пастбище прибавляет в весе за неделю 7 кг, добавление второй
коровы приводит к увеличению прибавки в весе, потому что двум коровам веселее пастись
вместе, но, уже начиная с третьей коровы, прибавка в весе начинает сокращаться из-за
постепенного истощения пастбища.
Каждый пастух, принимая решение о том, чтобы привести свою корову на общедоступное
пастбище, будет ориентироваться на вторую колонку. Из этой колонки видно, что пока
число коров не достигнет 9, любой пастух будет получать выгоду, так как прибавка в весе его
коровы будет положительной. С точки зрения всего общества, однако, важны колонки 3 и 4, а
не колонка 2. Колонка 3 содержит сведения об общем увеличении веса коров в неделю, а
колонка 4 показывает дополнительный прирост мяса в результате увеличения стада на одну
корову. Наибольший прирост получен на 5-ой и 6-ой корове, но добавление 6-ой коровы
ничего не прибавляет к тому количеству мяса, которым располагает общество. Увеличение
поголовья стада сверх 6-ти коров уменьшает благополучие общества, поэтому с точки зрения
общества оптимальным поголовьем будет 5 или 6 коров в стаде.
Добавление дополнительной коровы создает внешний эффект для того стада, которое уже
находится на данном пастбище – положительный при добавлении второй коровы и
отрицательный при добавлении каждой коровы сверх тех двух, которые первоначально
паслись на пастбище.
Если же пастбище будет передано в частную собственность, то собственник будет
ориентироваться на четвертую колонку, которая показывает, что допустимый размер стада –
не более шести коров.
Загрязнение воды и воздуха – это такая же трагедия общедоступной собственности,
как и истощение открытого для всех пастбища. Может ли в рассмотренном выше деле
Orchard View Farms быть предложено решение проблемы, основанное на установлении
права частной собственности на воздух?
Завод, производящий алюминий, не может
загрязнять воздух только над своей территорией. Введение права исключительной
собственности будет эффективным только, если выгоды от установления прав
собственности превысят издержки спецификации
и
охраны этих прав.
В
рассматриваемом случае возникают высокие трансакционные издержки измерения
качественных характеристик блага, на которое устанавливается частная собственность,
36
определения границ собственности и охраны прав собственности, поскольку воздух, при
использовании которого возник конфликт - это мобильный ресурс.
Частное урегулирование конфликтов по поводу внешних эффектов. Теорема
Коуза
В некоторых случаях конфликт между сторонами, возникающий в результате
совместного использования ресурса, может быть урегулирован с помощью переговоров
между сторонами и заключения ими взаимовыгодного соглашения.
Воспользуемся для пояснения этого утверждения судебным делом Sturges v.
Bridgman (1879), c помощью которого Коуз объясняет свой подход в статье «Проблема
социальных издержек». В этом процессе кондитер использовал для своего бизнеса две
ступки с пестиками. По соседству поселился доктор, который через восемь лет после
вселения построил приемную в конце своего сада, прямо напротив кухни кондитера, а
затем обнаружил, что шум и вибрация, создаваемые оборудованием кондитера, мешают
ему использовать новую приемную. Доктор обратился в суд, чтобы принудить кондитера
воздержаться от использования своего оборудования, суд удовлетворил претензии
доктора и постановил, что тот имеет право запретить кондитеру использовать его
оборудование. 94
Предположим, что издержки и выгоды от использования оборудования выглядели
следующим образом:
Табл. 3
Судебное дело Стуржес против Бриджмена
Общая
Дополнительная
Часы
Общий Дополнительные
Общая
Дополнительная
чистая выгода
выгода
работы доход
потери доктора
прибыль
прибыль
ступки доктора при увеличении кондитера кондитера при
для
для общества
времени работы
общества при увеличении
увеличении
ступки на 1 час
времени работы
времени работы
(предельные
ступки на 1 час
ступки на 1 час
внешние
(предельная
(предельная
издержки)
чистая выгода)
чистая
социальная
выгода)
0
72
0
0
0
72
0
1
70
2
14
14
84
12
2
66
4
26
12
92
8
3
60
6
36
10
96
4
4
52
8
44
8
96
0
5
42
10
50
6
92
-4
6
30
12
54
4
84
-8
7
16
14
56
2
72
- 12
8
0
16
56
0
56
- 16
94
Коуз Р. Проблема социальных издержек, с. 9-10
37
Мы предполагаем, что каждый дополнительный час работы ступки создает больше
внешних издержек, чем предшествующий час. Эти издержки для доктора проявляются в
уменьшении его дохода. До того, как доктор подал на кондитера в суд, кондитер
эксплуатировал оборудование в течение 8 часов. В этой точке предельная чистая выгода
кондитера снижается до нуля и кондитер получает максимальную прибыль – 56. Однако
оптимальный уровень шума – это 4 часа. До этого уровня предельная чистая выгода
превышает предельные внешние издержки, которые проявляются в уменьшении дохода
доктора (в этой точки предельная чистая социальная выгода от работы ступки равна
нулю). Если дополнительный час шума добавляет больше к выгоде, чем к издержкам, то
создаваемое неудобство будет эффективным.
Итак, суд передал право запретить работу оборудования доктору. Кондитер может
выплатить компенсацию доктору за создаваемые его оборудованием внешние издержки
в течение 4 часов, но не более того. Если доктор Стуржес имеет право запретить шум, то
он захочет это сделать. Однако предельная чистая выгода кондитера превышает
предельные издержки Стуржеса, пока время работы оборудования не достигнет 4-х
часов. Выплачивая некоторую сумму денег доктору, которая меньше, чем выгоды от
работы оборудования, кондитер может компенсировать доктора за то, что тот согласится
на шум в течение четырех часов. Обе стороны окажутся при этом в лучшем положении
по сравнению с ситуацией, когда шума нет, потому что оборудование кондитера не
работает. Переговоры между сторонами автоматически приведут к совместному
решению об оптимальном уровне шума.
Суд мог передать право производить шум кондитеру Бриджмену. Коуз утверждал,
если
что если стороны могут провести переговоры и договориться, то есть,
трансакционные издержки равны нулю, то решение суда не будет иметь никакого
значения для окончательного размещения ресурсов.
Кондитер будет первоначально
создавать шум в течение восьми часов потому, что при этой продолжительности работы
оборудования его предельные чистые выгоды снижаются до нуля. Однако предельные
потери доктора Стуржеса превышают предельные выгоды кондитера Бриджмена при
работе оборудования от 4-х до 8-ми часов. Это означает, что доктор Стуржес сочтет
выгодным для себя заплатить кондитеру, чтобы тот сократил уровень шума до 4 часов в
день. Стуржес предложит больше, чем потерянный доход кондитера на каждую единицу
шума. Обе стороны выиграют, если им удастся договориться о снижении уровня шума.
Теорема Коуза
и вытекающие из них правомочия
Если права собственности четко определены,
можно свободно обменивать, а также если трансакционные издержки (включающие
издержки сбора информации, издержки ведения переговоров и издержки реализации
прав) равны нулю, то размещение ресурсов будет эффективным и неизменным, каким бы
ни было первоначальное распределение прав собственности.
Теорема Коуза 95 содержит два основных предсказания о размещении ресурсов при
нулевых трансакционных издержках – оно будет эффективным и инвариантным. В
95
То утверждение, которое в настоящее время известно как «Теорема Коуза», представляет собой в
действительности промежуточные рассуждения в статье «Проблемы социальных издержек», которая была
направлена против оправдания экономической теорией благосостояния государственного регулирования с
целью интернализации внешних эффектов. Коуз утверждал, что при нулевых трансакционных издержках
распределение юридических прав (например, право загрязнять окружающую среду или
право не
допустить загрязнение) не влияет на эффективность размещения ресурсов и структуру производства,
потому что сторона, которая ценит право выше, всегда может купить это право у стороны, которое ценит
его ниже, если первоначально это право ей не принадлежало. Однако в реальном мире с ненулевыми
трансакционными издержками первоначальное распределение прав имеет значение, поскольку высокие
38
соответствии с тезисом об эффективности
первоначальное
распределение прав
собственности не может повлиять на эффективность размещения ресурсов. Тезис об
инвариантности означает, что первоначальное законодательное распределение прав
собственности не может повлиять на размещение ресурсов, оно останется прежним.
Теорема Коуза описывает условия, при которых, к примеру, число несчастных случаев
будет оставаться неизменным как в том случае, когда закон устанавливает
ответственность производителей за вред, причиненный некачественной продукцией, так и
в отсутствие подобной ответственности. Или она может описывать условия, при которых
эффективность использования ресурса (земли или рыбных ресурсов в море) не зависит от
режима собственности, то есть от того, находится ли ресурс в частной собственности или
в собственности общины. Теорема Коуза относится лишь к правам собственности,
которые могут быть переданы на основе достигнутых договоренностей, но не к тем
правам собственности, которые возникают в результате
запретов, приказов или
императивных правовых норм.
Выбор правовой нормы при нулевых трансакционных издержках не влияет на
достижение эффективного результата, однако, он влияет на распределение дохода. То
есть выбор правовой нормы перераспределяет доход сторон на величину наиболее
дешевого варианта решения проблемы.
Решению проблемы внешних эффектов путем заключения взаимовыгодных
соглашений могут помешать высокие трансакционные издержки. В этом случае
решение суда о том, какой из сторон конфликта передать соответствующее правомочие
(производить внешний эффект или запретить деятельность, создающую внешний эффект)
окажет влияние на размещение ресурсов и оно может оказаться неэффективным.
Рассмотрим следующий гипотетический пример. 96
Дым от фабрики причиняет
ущерб пяти жителям, проживающим по соседству с фабрикой, загрязняя белье, которое
они вывешивают сушиться на улицу. Ущерб, причиненный фабрикой каждому жителю,
составляет 75 долл., так что общая величина ущерба равна 375 долл. Ущерб от дыма
можно устранить двумя способами - установкой на фабричной трубе поглотителя дыма,
что потребует затрат в размере 150 долл., а также покупкой электрических сушилок по
цене 50 долл. для каждого жителя. Какое из этих решений позволит решить проблему
внешних эффектов с наименьшими издержками? Конечно, установка поглотителя дыма,
так как она позволит устранить общий ущерб в размере 375 долл., затратив всего 150
долл., а это дешевле, чем покупка за 250 долл. 5 электрических сушилок.
Установка
поглотителя дыма будет эффективным решением.
Зависит ли достижение эффективного результата от того, каким образом
распределены права собственности на чистый воздух (принадлежат ли они жителям или
фабрика имеет право загрязнять воздух)? Рассмотрим первый вариант, когда жители
имеют право пользоваться чистым воздухом
. Фабрика при этом должна выбрать одну из трех доступных альтернатив:
- загрязнять воздух и компенсировать жителям ущерб в размере 375 долл.;
- установить поглотитель дыма на трубу, затратив на это 150 долл.;
- купить 5 сушилок для жителей, затратив на эти цели 250 долл.;
Какую из альтернатив выберет фабрика? Очевидно, что она установит поглотитель
дыма и это будет эффективным решением проблемы.
Рассмотрим теперь другой вариант распределения прав. Фабрика может безнаказанно
загрязнять окружающий воздух. Жителей в этом случае также должны выбрать одну из
трех возможных альтернатив:
- нести общий ущерб в размере 375 долл.;
трансакционные издержки могут помешать той стороне, которое ценит правомочие выше выкупить его у
той стороны, которая ценит его ниже.
96
Polinsky M. An Introduction to Law and Economics. 2d ed., Little, Brown and Company, Boston and Toronto.
P.11-14.
39
- купить 5 сушилок за 250 долл.;
- купить для фабрики поглотитель дыма за 150 долл. и договориться о его установке;
Жители выберут эффективный вариант – покупку поглотителя дыма за 150 долл. и
договорятся с фабрикой о его установке, потому что их общая выгода от чистого белья
больше, чем затраты на установку поглотителя дыма. Таким образом, эффективное
решение будет найдено в процессе добровольного обмена индивидуальными правами на
рынке, независимо от того, как распределены права собственности.
В этом примере предполагалось, что жители могут без издержек собраться,
договориться между собой о покупке поглотителя дыма, а с фабрикой о его установке, то
есть была использована предпосылка о нулевых трансакционных издержках. Таким
образом, при нулевых трансакционных издержках эффективный результат достигается
независимо от законодательного распределения прав собственности.
Предпосылка о нулевых трансакционных издержках нереалистична во многих
конфликтных ситуациях. 97 Стороны должны потратить, как минимум время и деньги на
то, чтобы встретиться для обсуждения конфликта. Предположим в нашем примере, что
каждый житель должен потратить 60 долл. на то, чтобы встретиться с другими жителями
(транспортные издержки и время).
Если право пользоваться чистым воздухом принадлежит жителям, то у фабрики снова
есть выбор из трех доступных альтернатив, и она выберет эффективное решение –
установку поглотителя дыма. Если же право загрязнять воздух принадлежит фабрике, то
каждый житель должен решить, нести ли ему ущерб в размере 75 долл., купить ли
сушилку за 50 долл., или встретиться с другими жителями, затратив на это 60 долл., чтобы
сообща с ними купить поглотитель дыма за 150 долл. Очевидно, что каждый житель
выберет покупку сушилки, а это не самый эффективный способ решения проблемы.
Итак, при ненулевых трансакционных издержках
право жителей пользоваться
чистым воздухом является тем вариантом распределения прав, которое приводит к
эффективному результату, а право
фабрики загрязнять воздух
приводит к
неэффективному результату. Возникает вопрос о том, нельзя ли свести к минимуму
влияние трансакционных издержек, выбрав ту правовую норму, которая приводит к
эффективному результату? Если право на чистый воздух принадлежит жителям, то
фабрика сама решает, какой из вариантов ей выбрать. Ей не надо встречаться и
договариваться с жителями. Трансакционные издержки при этом варианте распределения
прав не влияют на выбор фабрики. Если же фабрика имеет право загрязнять воздух, то
жители должны решать, что им делать, и чтобы избежать трансакционных издержек, они
выбирают неэффективное решение. Получается, что в последнем случае трансакционные
издержки оказывают влияние на конечный результат. И хотя жители в действительности
не собирались, и трансакционные
издержки, поэтому, не возникали, однако
потенциальные трансакционные издержки оказали решающее влияние на выбор
неэффективного варианта. Итак, когда трансакционные издержки блокируют ведение
переговоров и препятствуют достижению договоренности, эффективность
использования ресурсов будет определяться распределением прав собственности.
Нормативная версия теоремы Коуза указывает, как следует
поступать суду,
решающему споры в условиях высоких трансакционных издержек, которые мешают
достижению частных договоренностей. В условиях позитивных трансакционных
издержек эффективность конечного распределения ресурсов не является независимой от
выбора правовой нормы, поэтому предпочтение следует отдать такому
97
Коуз часто подвергался критике за нереалистичность предпосылки о нулевых трансакционных издержках.
Он высказал свое отношение к этой критике: « …я думал показать, что игнорирование трансакционных
издержек при исследовании ряда проблем делает бессмысленным институты права.» Коуз Р. «Природа
фирмы»: влияние. В кн. Природа фирмы. Под ред. О.И.Уильямсона и С.Дж. Уинтера. М.: Издательство
«Дело». 2001. с. 93.
40
первоначальному распределению прав, которое минимизирует влияние трансакционных
издержек.
Классической в этом вопросе считается позиция Познера, который утверждает, что
суд должен передать правомочие той стороне, которая получила бы его, если бы
трансакционные издержки были бы равны нулю. В этом случае не будет необходимости в
дорогостоящем процессе обмена правомочиями. Это означает, что закон или судебное
решение должны воспроизводить результат, который сложился бы на рынке, если бы
трансакционные издержки были равны нулю. В нашем гипотетическом примере - это
право жителей пользоваться чистым воздухом.
Существует много версий нормативной теоремы Коуза применительно к отдельным
сферам права. Например, в деликтном праве нормативная теорема Коуза звучит
следующим образом: ответственность за несчастный случай должна быть возложена на ту
сторону, которая может предотвратить его с меньшими издержками. В договорном праве
теорема Коуза формулируется так: издержки нарушения договора должны быть
возложены на ту сторону, которая может лучше застраховаться от его неисполнения.
2.2.Способы защиты прав собственности
Правило собственности и правило ответственности
Идеи Коуза получили развитие в работе Калабрези и Меламеда «Правила
собственности, правила ответственности и неотчуждаемость: один взгляд на Собор». 98 Их
экономическая теория средств защиты прав собственности очень важна, она создает
единые рамки анализа распределения правомочий, применимые ко всем сферам частного
права.
Осуществление прав собственности одним индивидом может создавать внешние
эффекты для других людей.
Разрешение дел о причинении неудобств можно
представить в виде двух последовательных действий. Когда
интересы сторон
вступают в конфликт друг с другом, закон, прежде всего, должен решить, какая сторона
получит право на ресурс. После того, как принято решение о распределении правомочий,
закон должен решить, каким образом это правомочие будет защищаться и может ли оно
вообще быть передано другому лицу.
Калабрези и Меламед
выделили три основные формы защиты правомочий
государством:
1). Правомочие защищено правилом собственности, если правомочие можно получить
от его обладателя только в результате добровольной сделки по взаимосогласованной цене.
Если продавец не удовлетворен предложенной ценой, то он может наложить вето. Права
собственности в этом случае защищаются путем наказания всякого, кто использует эту
собственность или причиняет ей ущерб без согласия владельца.
2). Если действует правило ответственности, то согласия собственника на отчуждение
правомочия не требуется, но должна быть выплачена компенсация за отчуждение в
размере, установленным законодателем. Именно эта компенсация выступает в качестве
средства защиты правомочия. Основное различие между правилом собственности и
правилом ответственности заключается в том, что при защите правомочия правилом
собственности для передачи правомочия необходимо согласие собственника, а при защите
правомочия правилом ответственности такое согласие не требуется.
98
Calabresi G., Melamed D.C. Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral.
Harvard Law Review, 1972. Vol. 85, No. 6. P. 1089 - 1128.
41
3). Третью форму защиты правомочий
Калабрези и Меламед
назвали
неотчуждаемостью (inalienability). В российском гражданском праве этому понятию
соответствует понятие «изъятие вещей из гражданского оборота». Правомочие является
неотчуждаемым, если его передача запрещается, даже если участникам сделки удалось
договориться. Государство может ограничить передачу прав собственности саму по себе
(например, никто не имеет права продавать себя в рабство, запрещена торговля детьми,
человеческими органами).
При защите правомочия правилом собственности необходимо получить согласие
собственника на отчуждение правомочия, и это гарантирует, что любой обмен, который
состоится, будет взаимовыгодным и поэтому эффективным. Однако трансакционные
издержки, связанные с получением согласия, могут быть весьма значительными
и
помешать совершению взаимовыгодного обмена. Это означает, что
правило
собственности будет предпочтительнее, когда трансакционные издержки низкие, так как
это правило создаст возможности для взаимовыгодных переговоров между сторонами.
Напротив, правило ответственности будет предпочтительнее, когда трансакционные
издержки высокие, так как оно позволяет суду принудить стороны к совершению сделки,
когда переговоры невозможны. Правило собственности, опять же, будет
предпочтительнее, если определение ценности ресурса связано со значительными
издержками. Суд, как правило, не может определить субъективную ценность
собственности, поэтому передача правомочия с последующей выплатой компенсации
может быть неэффективной.
Различные правовые системы используют средства защиты нарушенного права. В
общем праве это выплата ответчиком денежной компенсации за тот ущерб, который он
нанес истцу (damages) (в этом случае защищается не право собственности, а
экономический интерес), и судебный запрет (injunction), который суд налагает на
определенные действия ответчика (в этом случае защите подлежит право собственности).
Суд может комбинировать эти две формы судебной защиты, например, принимая
постановление о возмещении ущерба, который был причинен в прошлом, и, налагая
запрет на действия, которые могут причинить вред в будущем. В российском праве
право собственности может защищаться с помощью негаторного иска 99 , который может
подавать собственник, сохраняющий вещь в своем владении, но испытывающий
препятствия в ее использовании, или посредством иска о возмещении ущерба.
Калабрези и Меламед показали, что решения, касающиеся средств защиты
правомочий, которые обычно принимали суды в общем праве, сводятся к четырем
основным типам, которые можно представить в следующем виде.
Табл.4
Правило собственности и правило ответственности
99
Негаторный иск – это иск собственника, направленный на защиту его права собственности от таких
нарушений, которые не соединены с лишением собственника владения вещью.
42
Правило собственности
Правило ответственности
1. Судебный запрет
3. Компенсация ущерба
2. Ответственности нет
4. Cудебный запрет, но только при
условии компенсации потерь, возникших в
результате запрета деятельности. 100
Если суд принимает решение о судебном запрете деятельности ответчика, или,
наоборот, освобождает его от ответственности, тем самым, передавая право на ресурс, по
поводу которого возник спор, то правомочие защищается правилом собственности. Если
суд принимает решение о компенсации причиненного ущерба, то правомочие защищается
правилом ответственности, то есть суд защищает в этом случае лишь экономический
интерес.
В первом случае правомочие передано жертве, и судебный запрет останавливает
деятельность ответчика, если истец применяет его. Во втором случае истец получает отказ
в судебном запрете, правомочие передается ответчику, что позволяет ему и далее
осуществлять свою деятельность, если истец не захочет или не сможет заплатить ему за
прекращение этой вредноносной деятельности. В третьем случае
правомочие
принадлежит жертве, ей присуждается компенсация ущерба, ответчик продолжает
деятельность и компенсирует весь возникающий при этом ущерб. И, наконец, в четвертом
случае компенсация ущерба присуждается ответчику (правомочие в данном случае
принадлежит ответчику), что требует от истца возмещения ущерба, который будет
причинен ответчику (например, компенсация недополученной прибыли), если истец
хочет прекращения деятельности ответчика. Эта последняя комбинация, дающая право
причинителю вреда на компенсацию убытков – довольно необычная, но она также
применяется.
Можно показать с помощью судебных дел о нарушении границ владений
(trespass) или о злонамеренности (nuisance), как суды в системе общего права
осуществляют выбор средств защиты правомочий, и выявить
экономическую логику
этих судебных решений.
Судебное дело Ploof v. Putman, 1908. 101
Ответчик был владельцем острова на озере Чемплейн, ему принадлежала также
пристань на этом острове. За островом и пристанью следил слуга ответчика. Истец владел
шлюпом с грузом. На шлюпе находились: истец, его жена и двое детей. Неожиданно
началась очень сильная буря и возникла угроза разрушения шлюпа и гибели людей.
Истец вынужден был привязать свой шлюп к пристани ответчика. Но слуга ответчика
отвязал шлюп, и тот был выброшен на берег штормом. Шлюп и груз были уничтожены, а
жена истца и дети получили ранения. Пострадавший предъявил иск владельцу острова о
возмещении ущерба. Ответчик выступил с возражением о том, что он имел право убрать
нарушителей границ владений со своей собственности.
Суд решил дело в пользу истца. Обычно в Америке границы владений защищаются
специальной правовой нормой о нарушении владений (law of trespass). Однако вторжение
мистера Плуфа было не только допустимым, но и защищено законом: Плуф получил
возмещение ущерба. Суд в данном случае руководствовался принципами, которые
отдавали приоритет человеческим жизням перед правом исключительного владения
собственностью.
100
В 1972 году, когда была опубликована статья Калабрези и Меламеда, в которой они предусмотрели эту
альтернативу, было принято именно такое решение по делу Spur Industries. Мы рассматриваем его ниже.
101
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing
Co., St Paul, Minn. 1992. P. 54-57.
43
Право пользования пристанью во время шторма в данном случае было передано
мистеру Плуфу, и защищалось оно правилом ответственности. Передача правомочия
владельцу пристани означало бы, что он имел право отвязать шлюп и не должен был бы
нести какую-либо ответственность за потери, понесенные Плуфом. Переговоры между
сторонами в этом случае не могли бы привести к эффективному результату, поскольку
высокие трансакционные издержки помешали бы достижению взаимовыгодного решения.
Чтобы провести переговоры о взаимовыгодном сотрудничестве, сторонам нужно узнать о
потенциальных выгодах от обмена, отыскать другую сторону, провести переговоры об
условиях обмена и заключить сделку. В данном случае чрезвычайные условия и
необходимость немедленных действий не оставляли времени на эффективное
перераспределение правомочий в процессе переговоров. Решающее значение, поэтому,
имеет решение о распределении правомочий, которое примет суд.
Судебное дело Vincent v. Lake Erie Transportation Co.1910. 102
Пароход Рейнольдс, который принадлежал ответчику, был привязан 27 ноября 1905
года к пристани истца с целью разгрузки. В то время как судно разгружалось, разразился
шторм, который к моменту окончания разгрузки достиг 50 миль в час и продолжал
усиливаться в течение всей ночи. До утра 29 ноября судоходство оставалось
невозможным. Владелец пристани отказался разрешить судну остаться у пристани после
завершения разгрузки, но капитан не отвязал судно от пристани. Судно ударялось во
время шторма о пристань, в результате этого владельцу пристани был причинен ущерб в
размере 500 долл. Корабль был сохранен, но ценой разрушения пристани. В соответствии
с решением суда ответчик должен был возместить ущерб истцу - владельцу пристани.
Дело Vincent показывает, почему правило ответственности может иметь
преимущество перед правилом собственности как средство интернализации внешних
издержек в тех случаях, когда проведение переговоров и заключение сделки о передаче
правомочия сталкивается с серьезными препятствиями. Суд в данном деле решил, что
сделанный капитаном судна выбор в этих обстоятельствах был разумным, поскольку
ущерб, причиненный пристани был меньше, чем ущерб, который мог быть причинен
судну, если бы оно в шторм вышло в море. Выбрав между правилом ответственности и
правилом собственности, суд должен также решить, кто будет отвечать и перед кем. Если
издержки несет владелец пристани, то он вынужден выбирать между ущербом для своей
пристани и необходимостью компенсации ущерба, если он отвяжет судно от пристани, как
это случилось в деле Ploof. И, наоборот, если владелец судна несет издержки, то он
должен выбирать между
потерями, которые возникнут, если судно отвязать, и
ответственностью за ущерб, причиненный пристани.
Судья Льюис в этом деле выступил с особым мнением, в котором подчеркнул, что
ситуация в данном случае отличалась от других ситуаций с неожиданно возникшими
обстоятельствами тем, что между сторонами был заключен договор об использовании
пристани. Это означало, что у сторон была возможность провести переговоры о
распределении рисков, связанных с чрезвычайными обстоятельствами. Судья Льюис
заявил, что риск повреждения пристани – это часть издержек содержания пристани, как
особого рода бизнеса.
Дела Ploof и Vincent имеют дело с нарушением владения (trespass cases) –
однократным вторжением, вызванным чрезвычайными обстоятельствами. В этих условиях
у сторон практически нет возможности для переговоров. Нарушитель не мог
предполагать, что ему придется нарушить границы владений, а владелец в момент
нарушения границ владения был недоступен для переговоров. Но конфликты между
сторонами возникают и по поводу хронического, длительного вторжения (nuisance cases),
102
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing
Co., St Paul, Minn. 1992. P. 57-61.
44
при котором возникают проблемы иного рода. Но и здесь стороны часто не могут
встретиться и достичь договоренности, которая привела бы к эффективному результату.
Судебное дело Boomer v. Atlantic Cement Company, 1970. 103
Истцами в этом деле были 8 домовладельцев, добивавшиеся судебного запрета на
деятельность расположенного по соседству цементного завода, который был источником
пыли, шума и вибрации. Суд принял решение, что завод причиняет неудобства, но
отказался наложить судебный запрет на деятельность завода. Вместо этого суд присудил
денежную компенсацию истцам за ущерб, причиненный их собственности действиями
ответчика. Не удовлетворенные этим решением суда, истцы подали апелляцию, однако
Нью-Йоркский апелляционный суд заявил, что право на запрет производства им
предоставлено не будет.
При любом коллективном действии возникают проблемы, которые могут быть
серьезным источником препятствий на пути переговоров. Если группе людей
принадлежит право, которое кто-то хочет выкупить, то некоторые члены этой группы
могут придерживаться стратегии, которая носит название «держаться до конца» (hold –
out), и сделка не состоится. Предположим, что суд передал право на чистый воздух
восьми домовладельцам. Каждый из них ценит свое право на чистый воздух в 1250 долл. и
все 8 должны дать свое согласие на то, чтобы завод мог загрязнять окружающую среду.
Домовладельцы готовы продать свое право за 10000 долл., а завод готов заплатить 20000
долл. Если стороны договорятся, то кооперативный излишек 104 составит 10000 долл., но
каждый из домовладельцев может потребовать 10000 долл. за свое согласие. Эти
соображения удержат завод даже от начала переговоров, и если домовладельцы не
договорятся и не представят на переговорах свой коллективный интерес, переговоры вряд
ли состоятся.
Калабрези и Меламед в своей статье утверждали, что выбор средства судебной защиты
позволяет решить проблему, порожденную стратегией «держаться до конца» 105 . Если
право принадлежит группе, но защищено только средством судебной защиты в виде
компенсации ущерба, тогда вместо переговоров с группой или с каждым ее членом о
выкупе права индивид или фирма просто может нарушить это право и возместить
причиненный ущерб. Судебное дело Boomer Калабрези и Меламед приводят в качестве
примера, подтверждающего их теоретический анализ. Суд позволил заводу загрязнять
окружающую среду при условии возмещения понесенных ими потерь.
Проблемы коллективных действий могут возникнуть и при альтернативном решении
суда, означающем другое распределение прав. Предположим, что законодатель
предоставил заводу право загрязнять воздух. Завод оценивает это право в 20000 долл., а
каждый из восьми домовладельцев - в 3000 долл. Потенциальный выигрыш от обмена –
4000 долл., если завод продаст это право домовладельцам. Но тот, кто не присоединится к
группе из 7 домовладельцев (предположим, что они объединились и выкупили это право
за 20001 долл., выигрыш каждого при этом 999 долл.) получит выгоду 3000 долл. Это
103
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing
Co., St Paul, Minn. 1992. P. 61-65.
104
Кооперативный излишек – это общий выигрыш сторон от обмена. Например, если Смит хочет продать
принадлежащий ему автомобиль за 2000 долл., а Джонс готов купить его за 3000 долл., то кооперативный
излишек в этой сделке составит 1000 долл. Цена, о которой договорятся стороны, определит, каким образом
будет поделен этот кооперативный излишек. При цене 2500 долл., кооперативный излишек будет поделен
поровну, но при цене 2750 большую часть его получит Смит. Проблемы при переговорах о цене могут
возникнуть потому, что ни Джону, ни Смиту не известны предпочтения контрагента: Смиту не известна
максимальная цена, которую Джонс готов заплатить за автомобиль, а Джонсу не известна минимальная
цена, на которую мог бы согласиться Смит.
105
Calabresi G., Melamed D.C. Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral.
Harvard Law Review, 1972. Vol. 85, No. 6. P. 1106-1107.
45
«безбилетник», который будет пользоваться выгодами от общественного блага, но не
будет платить за него. Если большинство членов группы станет «безбилетникам», то
группа не сможет организоваться и заключить сделку с заводом.
Проблема, возникающая при выборе хотя бы одним из собственников стратегии
«держаться до конца», может воспрепятствовать выкупу правомочия. Если же один из
домовладельцев в нашем примере станет безбилетником, то другие все же могут собрать
необходимую сумму и заключить сделку с заводом. Поэтому проблема стратегии
«держаться до конца» более серьезная, чем проблема безбилетника.
Судебное дело Spur Industries Inc. v. Del E. Webb Development Co., 1972. 106
В 1956 году была построена ферма, занимавшаяся разведением скота, которая к 1959
году насчитывала 6-7 тыс. голов. В мае 1959 г. компания Del Webb купила землю по цене
750 долл. за акр, что было значительно ниже рыночной стоимости земли в городской зоне,
и начала планировать развитие городской зоны, известной как Сан Сити, неподалеку от
фермы. В январе 1960 компания уже предлагала первые дома. В это время компания не
видела проблем, связанных с неприятными запахами от фермы и продолжала развитие
города в направлении фермы. Но уже в декабре 1967 года Del Webb предъявила иск к Spur
по поводу неприятных запахов с фермы и огромного количества мух. К этому времени
размер фермы достигал 20000-30000 тыс. голов скота и ферма стала причинять неудобства
жителям, которые жили в южной части Сан Сити. Del Webb не могла продавать квартиры,
и начала нести убытки.
Суд наложил судебный запрет на деятельность фермы, ферма должна была перенести
свое производство в другое место, хотя она совсем не была виновна в том, что город
приблизился к ней. Дело было решено в пользу Del Webb потому, что страдали люди,
которые купили квартиры в этом городе. Но компания Del Webb
была виновна в
причиненном ферме вреде, поэтому она должна была возместить ферме издержки
перемещения производства в другое место или потери в результате закрытия фермы.
Правомочие в данном деле было передано ферме, однако защищалось оно правилом
ответственности. Это означает, что ферма должна была перенести свое производство в
другое место при условии выплаты компенсации в размере понесенных при этом затрат.
Если рассматривать это дело с точки зрения справедливости, то решение о том, что ферма
должна перенести производство в другое место, покажется несправедливым. Конечно,
ферма была причиной огромного количества насекомых и неприятных запахов. С другой
стороны, компания Del Webb лучше, чем другая сторона могла оценить ситуацию с точки
зрения целесообразности расширения города в южном направлении.
Если бы решение суда было иным, и суд освободил бы ферму от ответственности на
том основании, что компания Del Webb сама приблизилась к источнику неприятных
запахов, то стороны могли бы провести переговоры. Кооперативное решение спора
представляется весьма вероятным, трансакционные издержки ведения переговоров вряд
ли были бы настолько высокими, чтобы помешать достижению договоренности, и,
возможно, стороны пришли бы к тому же решению, что и суд: компания Del Webb
заплатила бы ферме, и та перенесла бы производство в другое место.
Принятое в деле Spur решение не было самым лучшим с точки зрения эффективности,
потому что полная компенсация издержек переноса производства фермы в другое место
может создавать у ее владельца стимулы к чрезмерным инвестициям, то есть
инвестициям, которые превышают тот уровень, который является оптимальным с точки
Две другие возможные альтернативы – судебный запрет
зрения общества. 107
106
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing
Co., St Paul, Minn. 1992.
107
Pitchford R., Snyder Ch. Coming to the Nuisance: An Economic Analysis from an Incomplete Contracts
Perspective. Journal of Law, Economics and Organization. 2003. Vol.19, No.2. P. 491-516.
46
деятельности фермы и освобождение фермы от ответственности за причиненный ущерб –
также не приведут к оптимальному результату. Освобождение от ответственности создаст
стимулы к чрезмерным инвестициям, а судебный запрет приведет к тому, что инвестиции
фермы окажутся на уровне ниже оптимального.
Самое лучшее решение, которое заставило бы ферму выбрать оптимальный уровень
инвестиций, - это решение о компенсации фермой причиненного ее деятельностью
ущерба. Это решение означало бы интернализацию тех внешних эффектов, которые
возникают в результате деятельности фермы. Однако применение этого режима на
практике сталкивается с информационными трудностями. Подсчитать ущерб, понесенный
одной стороной, может быть проще, чем определить ущерб, причиненной другой стороне.
В этом случае суд может распределить права таким образом, чтобы снизить вероятность
неэффективного результата из-за неточного расчета размера убытков. В деле Boomer
завод был источником частных неудобств (private nuisance): частицы цемента падали на
собственность домовладельцев, и это привело к соответствующему снижению ценности
их земельных участков. В деле Spur неудобства, связанные с запахами и мухами, имели
как частный, так и общественный характер (public nuisance), ведь они нарушали права,
общие для всех людей – право на здоровье, безопасность и удобство.
Неудобство,
имеющее общественный характер чаще труднее определить и выразить в денежном
выражении, чем влияние источника неудобств на ценность земли.
Суд не располагал достаточным объемом информации, чтобы применить режим
ответственности владельца фермы за причиненный ее деятельностью ущерб жителям
города, поэтому суду пришлось выбирать одну из неоптимальных альтернатив.
Принимая решение, суд должен был выбирать между альтернативой, которая приведет к
чрезмерным инвестициям (ферма не несет ответственности за причиненный ущерб), и
альтернативой, которая приведет к недостаточным инвестициям (судебный запрет
деятельности фермы). Принимая подобные решения, суд исходит из того, чей вклад,
фермы или
компании, построившей город, в общественное благосостояние является
более важным.
Стратегическое поведение и несовершенство информации
Обсуждение приведенных выше судебных дел показало, что анализ Коуза и
Калабрези с Меламедом можно уточнить, введя два дополнительных соображения:
стратегическое поведение и невозможность точного измерения размера причиненного
ущерба, то есть несовершенную информацию.
Стратегическое поведение
Достижению договоренности между сторонами может помешать определенная
особенность человеческой природы, которую подчеркивал английский философ 17-го
века Томас Гоббс. Он считал, что люди достаточно редко бывают настолько
рациональны, чтобы прийти к соглашению о том, как поделить кооперативный
излишек. Рассмотрим в связи с этим гипотетический пример с двумя игроками,
которые проводят переговоры, и каждый из которых стремится поддержать свою
репутацию человека, не идущего на компромиссы. В табл. 4 представлены выигрыши
в этой игре. Каждый из игроков может
выбрать одну из двух переговорных
стратегий: жесткую стратегию,
которая означает, что он не идет на уступки, и
мягкую стратегию, выбрав которую он готов уступить. Если А выбирает жесткую
стратегию, он получит выигрыш 3 или 10 в зависимости от выбора, сделанного В.
Если А играет мягкую стратегию, то он получает выигрыш 0 или 6 в зависимости от
стратегии В. Но какую бы стратегию не выбрал В, для А более выгодна жесткая
стратегия,
поэтому он всегда выбирает жесткую стратегию. Те же самые
47
рассуждения относятся и к игроку В. Поскольку оба игрока выбирают жесткую
стратегию, то их выигрыш будет по 3, в то время как если бы они оба выбрали
мягкую стратегию,
выигрыш каждого игрока составлял бы 6. Высказывание
Йохансена наилучшим образом характеризует полученный результат: «Торгам
присуща тенденция к элиминированию потенциальных
выигрышей, которые
108
являются целью переговоров».
Табл. 5
Переговоры по Гоббсу
Игрок В
Игрок А
Жесткая
стратегия
Мягкая
стратегия
Жесткая стратегия
А получает выигрыш 3
В получает выигрыш 3
А получает выигрыш 0
В получает выигрыш 10
Мягкая стратегия
А получает выигрыш 10
В получает выигрыш 0
А получает выигрыш 6
В получает выигрыш 6
Для того чтобы исключить возможность некооперативного решения, необходимо
устранить саму проблему распределения, то есть преобразовать
торги
в
координационную игру. Но для этого необходим институциональный механизм, который
диктовал бы условия контракта. 109 Одним из таких институциональных механизмов
может быть конкурентный рынок, который позволяет легко определить цену
обмениваемого блага и лишает стороны возможности высказывать угрозы. В качестве
другого механизма может выступать принудительное вмешательство третьей стороны. У
Гоббса в качестве третьей стороны выступает правитель, который обладает
неограниченной властью по отношению к сторонам конфликта. Без принуждения с его
стороны жизнь людей была бы «одинока, бедна, беспросветна,
тупа и
110
кратковременна».
Рассмотрим с помощью следующего примера, как эти два фактора влияют на выбор
средства защиты правомочия. 111
Табл.6
108
109
Johansen L. The Bargaining Society and the Inefficiency of Bargaining. KΥKLOS. 1979. Vol. 32. Fasc.3. P. 520.
Cooter R. The Cost of Coase. Journal of Legal Studies. 1982. Vol. 11. N. 1 P. 18.
110
Гоббс Т. Левиафан. М.: Мысль. 2001, с. 87.
111
Этот пример приводится в учебнике: Polinsky M. An Introduction to Law and Economics. 2d ed., Little,
Brown and Company, Boston and Toronto. P. 17-25.
48
Выпуск фабрики Дополнительная
прибыль
фабрики
в долл.
Общая
прибыль
фабрики
в долл.
Дополнительный
ущерб
жителя в
долл.
Общий
ущерб
жителя
в долл.
Общая прибыль
за вычетом
общего ущерба
в долл.
0
1
2
3
0
10000
14000
16000
1000
15000
20000
0
1000
16000
36000
0
9000
-2000
-20000
10000
4000
2000
Фабрика может производить 0, 1, 2 и 3 единицы продукции. Увеличение выпуска
приводит к увеличению прибыли фабрики и дополнительному ущербу для жителя. Если
фабрика производит одну единицу продукции, она получает 10000 долл. прибыли, а
ущерб жителя при этом составляет 1000 долл. Общая прибыль за вычетом ущерба
составляет 9000 долл. Если фабрика производит две единицы, то дополнительная прибыль
составляет 4000 долл., общая прибыль 14000 долл., а дополнительные убытки жителя
15000 долл., так что общие убытки жителя достигают 16000 долл. Общая прибыль за
вычетом ущерба жителя составляет –2000 долл., и так далее для третьей единицы
продукции. Эффективным решением будет выпуск одной единицы продукции.
Если трансакционные издержки равны нулю, то определение того, кому принадлежит
правомочие и каким средством его следует защитить, не повлияет на выбор фабрикой
объема продукции, которой она будет производить. Предположим, что средством
судебной защиты служит судебный запрет, и право на чистый воздух принадлежит
жителю. Это означает, что житель имеет право заставить фабрику прекратить
производство. Но фабрика может получить 10000 долл., если она произведет одну
единицу продукции, а ущерб жителя составит 1000 долл. В интересах обеих сторон будет
достижение договоренности о том, что фабрика выплатит жителю некоторую сумму денег
(между 1000 долл. и 10000 долл.) в обмен на его разрешение производить одну единицу
продукции.
Но уже на второй единице продукции взаимной выгоды от производства не будет, так
как фабрика получит дополнительно 4000 долл. прибыли, но убытки жителя при этом
составят 15000. Таким образом, эффективным решением будет производство одной
единицы продукции.
Если суд принял решение о компенсации убытков жителя, то снова эффективным
решением будет производство одной единицы продукции, так как при этом фабрика
получит 10000 долл. прибыли, а в виде компенсации выплатит только 1000 долл. А при
производстве двух единиц дополнительная прибыль составит 4000 долл., а
дополнительные выплаты в счет возмещения ущерба 15000 долл. И снова фабрика
выберет эффективную альтернативу – выпуск одной единицы продукции.
До сих пор предполагалось, что трансакционные издержки равны нулю, однако в
случае ненулевых трансакционных издержек, который ближе к реальности, начинают
действовать два основных фактора, которые могут оказать влияние на выбор средств
защиты правомочия.
а) стратегическое поведение. Предположим, что стороны выбрали
стратегию
«держаться до конца». Если стороны будут вести себя стратегически, то они могут не
достичь соглашения, которое отвечало бы их взаимным интересам. Такое поведение
встречается довольно часто. Предположим, что право на чистый воздух принадлежит
жителям. В качестве средства судебной защиты применяется судебный запрет. Мы
49
видели, что эффективным решением было производство одной единицы продукции, а
цена на правомочие должна была находиться в промежутке между 1000 долл. и 10000
долл., но житель будет требовать 8000 долл., а фабрика откажется платить больше 5000
долл. В результате житель настоит на судебном запрете, фабрика прекратит работу и
результат будет неэффективным.
Проблему стратегического поведения при судебном запрете можно решить с помощью
выбора соответствующего правомочия. Суд может присудить не абсолютное право на
чистый воздух, что соответствует нулевому выпуску, а промежуточное правомочие,
соответствующее эффективному результату. При судебном запрете это будет означать,
что фабрика сможет произвести одну единицу продукции, но не больше. Стратегическое
поведение в этом случае уже не будет играть никакой роли.
При средстве судебной защиты в виде возмещения ущерба, когда размер
ответственности равен величине действительных потерь, фабрика сама выберет
эффективный результат. Стратегическое поведение не влияет на результат, так как
сторонам не нужно достигать
никаких договоренностей. Если фабрика несет
ответственность за весь причиненный ущерб, то жителю безразлично, каков будет выпуск
фабрики. Здесь эффективный уровень производства выберет сама фабрика.
Однако, при компенсации важно, чтобы ответственность равнялась реально
причиненному ущербу. Если ответственность фабрики будет установлена на уровне,
превышающем реальные потери, тогда сторона, ответственная за ущерб, имеет стимул
угрожать, что она не будет платить чрезмерную компенсацию и выберет неэффективный
результат. Например, если ответственность установлена судом в размере 7000 долл. за
ущерб 1000 долл., то житель получит 6000 долл. сверх понесенных потерь. Но в этом
случае фабрика может выбрать нулевой выпуск продукции.
б) несовершенная информация. Для любого из этих двух средств судебной защиты
суд должен располагать определенной информацией о сути спора для того, чтобы достичь
эффективного решения. Если применяется судебный запрет, то суду необходимо знать,
какой результат является эффективным, чтобы выбрать то промежуточное правомочие,
которое соответствует ему. Если суд выбирает возмещение убытков, то ему нужно знать
размер ущерба, чтобы установить компенсацию на уровне реально понесенных потерь.
Предположим, что суд располагает ограниченной информацией такого рода: суд
знает размер ущерба жертвы, но не располагает данными о размерах прибыли фабрики.
Например, суд мог бы легко получить информацию об ущербе собственника в результате
загрязнения, но не располагает данными об издержках фабрики, связанных с изменением
методов производства, необходимых, чтобы уменьшить загрязнение. В этом случае,
выбрав судебный запрет суд не сможет достичь эффективного результата, ведь для этого
необходимо избежать стратегического поведения, но выбранное правомочие должно
совпадать с эффективным уровнем. Но чтобы определить эффективный результат, суд
должен знать, когда прибыль фабрики за вычетом компенсации за ущерб достигнет
максимальной величины. Но он не сможет это сделать, так как располагает только
информацией об ущербе, но не о величине прибыли. Суд может попытаться угадать
эффективный объем выпуска, но если он допустит ошибку, то весьма вероятно, что
стратегическое поведение помешает вести переговоры об эффективном объеме
производства.
А средство судебной защиты в виде компенсации ущерба может достичь
эффективного результата, несмотря на несовершенство информации, которой располагает
суд. Этот результат может быть гарантирован, однако, только если суд передаст право на
чистый воздух жителю и установит ответственность на уровне действительного ущерба.
Любое другое распределение правомочий может привести к эффективному результату, а
может и не привести.
50
То есть, если суду известны убытки жителя, но не известны прибыли фабрики, то он
не может применить эффективный судебный запрет, но может достаточно эффективно
использовать компенсацию ущерба как средство судебной защиты.
Однако во многих ситуациях суд не может точно определить размер ущерба истца.
Суд может определить рыночную ценность дома, но эта цена обычно ниже, чем
действительный ущерб, который понес житель, если бы ему пришлось переезжать. Эта
цена не отражает его субъективной привязанности к своему дому. Ущерб часто включает
субъективный элемент, который трудно или невозможно измерить. Например, если суд
установит в нашем примере ответственность в размере 500 долл. за 1 единицу выпуска, то
фабрика будет производить 3 единицы продукции, так как ущерб оценен неправильно, и
эффективного результата мы не получим. Реальный ущерб жителя больше, и он мог бы
откупиться, но опять же стратегическое поведение может завести переговоры в тупик.
Если суды неправильно оценивают размер ущерба жертвы и занижают его, то это
приведет к неэффективному объему производства и в этом случае более целесообразна
защита прав жертвы правилом собственности. 112
Неотчуждаемость (изъятие вещей из гражданского оборота)
Калабрези и Меламед полагали, что в некоторых случаях может быть оправданным
применение правила неотчуждаемости (inalienability rule) 113 , однако не пытались
провести всесторонний анализ оснований ограничений прав собственности. Они
рассмотрели только один вид неотчуждаемости, когда собственность является
правомерной, но сделки по поводу передачи собственности запрещены законом.
Ограничения оборотоспособности или применение правила неотчуждаемости
Калабрези и Меламед обосновали соображениями патернализма, 114 при этом они
провели различие между
самопатернализмом и истинным патернализмом. Под
самопатернализмом они подразумевали своего рода самоограничения. Подобно тому, как
Улисс привязал себя к мачте корабля, чтобы невредимым проплыть мимо побережья, где
сладкоголосые сирены увлекали своим пением мореплавателей на острые прибрежные
скалы, так и граждане связывают себя с помощью государства, которое запрещает, к
примеру, торговлю наркотиками. Этот тип ограничений даже не патернализм в
подлинном смысле слова. Он полностью соответствует критерию эффективности Парето
и
всего лишь позволяет индивидам выбирать то, что лучше для них в долгосрочном
плане, а не в краткосрочном периоде, хотя и ограничивает некоторым образом свободу
выбора в краткосрочном периоде. Понятие «самопатернализм» помогает объяснить
неотчуждаемость блага, например, недействительность договоров, заключенных с
людьми, находящимися в состоянии алкогольного опьянения.
В случае истинного патернализма государство запрещает сделки потому, что считает
их недопустимыми, но при этом предпочтения людей оно не учитывает (например, запрет
на торговлю детьми). В этом случае государство считает, что оно может лучше
позаботиться об интересах граждан, чем они могут сделать это сами. Например, запрещая
людям продавать себя в рабство, государство утверждает, что человек может быть не в
состоянии сделать для себя правильный выбор. Если собственный патернализм не
противоречит принципу оптимальности по Парето, то истинный патернализм не
112
Krier J., Schwab S. Property Rules and Liability Rules: The Cathedral in Another Light. New York University
Law Review. 1995. Vol. 20. P. 440
113
В российском гражданском праве этому понятию соответствуют «вещи, изъятые из гражданского
оборота», то есть те вещи, которые не могут служить предметом сделок и изменять собственника.
114
Понятие патернализм обозначает форму регулирования социальных отношений, при которой
государство «по-отечески» защищает своих граждан, то есть относится к ним также, как родители
относятся к детям, которые не могут сами позаботиться о себе. Патерналистскими соображениями
обосновывается, например, обязательное требование об использовании ремней безопасности в
автомобилях.
51
согласуется с предпосылками Парето оптимальности. Наибольший размер пирога – это не
тот, который достигается в результате сделок при нулевых трансакционных издержках,
потому что человек может быть в лучшем положении, если ему будет запрещено
совершать определенные сделки.
Анализ правила неотчуждаемости продолжила Роуз-Аккерман. 115 Она попыталась
определить весь спектр возможных ограничений права собственности и выяснить
экономические основания этих ограничений. Все возможные ограничения права
собственности Роуз-Аккерман представила в виде некой последовательности. На одном
конце последовательности находится неограниченное право собственности, при котором
разрешены все добровольные сделки. На другом полюсе располагается правило «полной
неотчуждаемости», при котором не разрешается ни продажа, ни дарение правомочия
(примером может служить рабский труд). Между этими двумя полюсами располагается,
например, модифицированное право собственности, при котором продажа разрешена, но с
ограничениями.
Ограничения оборотоспособности
Продажа
разрешена
Продажа
запрещена
Дарение разрешено
1. неограниченное право
собственности
3. модифицированная
неотчуждаемость
116
Табл.7
Дарение запрещено
2. модифицированное право
собственности
4. Полная неотчуждаемость
В случае (1) мы имеем неограниченное право собственности, при котором разрешены
все добровольные сделки, в случае (2) - модифицированное право собственности, при
котором разрешена только продажа, в основном по рыночным ценам, но не разрешено
дарение. Случай (3) Роуз-Аккерман называет правилом модифицированной
неотчуждаемости, потому что закон запрещает продажу, но разрешает дарение. И,
наконец, случай (4) предполагает полную неотчуждаемость, то есть изъятие вещей из
гражданского оборота.
Модифицированное правило собственности в основном применяется по отношению к
несостоятельным должникам или умирающим. В обоих случаях это правило решает
проблемы, которые возникают потому, что некое лицо, заинтересованное в собственности,
не может получить законного права на нее до определенного события (банкротства или
смерти). Ограничение на дарение в этом случае заменяет
законы, которые
непосредственно регулировали бы отношения между сторонами. Модифицированное
правило собственности - это способ (хотя и не оптимальный) признать право
собственности кредиторов, наследников и налоговых органов в тех ситуациях, в которых
номинальный собственник может игнорировать их требования. Например, дарение,
совершенное до момента объявления о банкротстве, считается отчуждением имущества с
целью обмана кредитора, однако разрешена продажа активов по разумным ценам. Если
бы закон не ограничивал в этом случае право дарения, то несостоятельный должник мог
бы просто подарить все активы родственникам и друзьям, объявить себя банкротом, а
затем принять ответные подарки. Подобная практика внесла бы в кредитование элементы
риска, которые не служили бы никаким производительным целям. В результате объем
кредитов был бы неэффективно низок, а ставки процента неэффективно высоки,
поскольку в них была бы учтена эта возможность сокрытия активов.
115
Rose-Ackermann S. Inalienability and the Theory of Property Rights, Columbia Law Review, 1985. Vol. 85, No.
5. P. 931-969.
116
Ibid.,p.935
52
Другое промежуточное правило – это модифицированная «неотчуждаемость»,
которая запрещает продажу, но допускает дарение. Модифицированное правило
неотчуждаемости 117 регулирует трансплантацию человеческих органов, усыновление
детей, а также защищает вымирающие виды животных.
Кроме того, Роуз-Аккерман выделила также
различные виды ограничения права
собственности. В их числе она называет право собственности с ограничениями
использования. В одних случаях государство не ограничивает право пользования вещью,
но требует в установленном законом порядке, чтобы вещь использовалась определенным
образом (принудительное
пользование), например, право на добычу полезных
ископаемых может быть продано и подарено, но в случае, если добыча полезных
ископаемых собственником не производится, владелец это право теряет. В некоторых
случаях могут быть запрещены некоторые способы использования вещи (ограниченное
пользование). Например, на некоторых участках земли может быть запрещено
строительство жилых помещений.
Обычно изъятие
вещей из гражданского оборота или ограничение их
оборотоспособности, а также ограничение права собственности
обосновывается
соображениями патернализма или этическими нормами.
Роуз-Аккерман предложила
объяснять эти
правила с точки зрения эффективности. Она предположила, что
неотчуждаемость – это следующее после оптимального решение (second-best) в ситуациях
провала рынка, возникающих вследствие внешних издержек, несовершенства информации
или проблем координации при коллективном действии.
Предположим, что в обществе обсуждаются предложения по разрешению торговли
человеческими органами. Свободная торговля человеческими органами, с одной стороны,
помогает лучше удовлетворить спрос на органы для пересадки, но, с другой стороны,
создает стимулы к получению органов криминальным путем. С экономической точки
зрения, самым лучшим решением было бы разрешить подобный рынок, и одновременно
эффективно противодействовать попыткам убийства людей в целях получения органов.
Однако
эта защита не может быть совершенной. Поэтому следующим после
оптимального решением в данной ситуации
будет запрет подобного обмена,
рассчитанный на подавление стимулов к получению человеческих органов криминальным
путем. Конечно, нельзя полностью исключить возникновение нелегальной торговли в
этой сфере, но ее в данном случае легче проконтролировать, чем, например, торговлю
наркотиками, поскольку потребителями человеческих органов выступают больницы.
Другой пример – это запрет на торговлю слоновой костью. В этом случае самое
лучшее, с экономической точки зрения, решение - это введение частной собственности на
ресурс (в данном случае слонов) для предотвращения «трагедии общедоступной
собственности». Однако, это решение невозможно из-за высоких издержек защиты права
собственности вследствие больших размеров территории, на которой обитают слоны.
Следующее после оптимального решение в этом случае – это полный запрет торговли
слоновой костью.
Если по той или иной причине прямой ответ в виде интернализации внешних
эффектов, субсидирования получения информации или помощь при организации
коллективного действия связаны со слишком большими издержками, то в этом случае
вполне реальной возможностью становится альтернатива в виде ограничения рыночного
обмена. Здесь провал рынка корректируется не с помощью политики, которая полагается
на рыночные стимулы, а наоборот, решается с помощью определенного набора
запрещенных или разрешенных действий, которые подавляют действие рыночных
стимулов.
117
В российском гражданском праве также предусмотрены
различные степени ограничения
оборотоспособности вещей, например, полное изъятие из гражданского оборота (химическое оружие,
наркотические и психотропные средства) и ограничение оборота некоторых вещей (природные ресурсы,
оружие).
53
Рассмотрим ситуации, в которой возникают провалы рынка, и попытаемся дать
экономическое объяснение правилам, применяемым законодателем.
Внешние эффекты
Если существует очевидная статистическая зависимость между некоторыми
характеристиками пользователей данного блага и внешними эффектами, которые они
могут создавать, то наиболее эффективной политикой может быть прямой запрет на
использование данного блага этой категорией людей. Так, слепым людям и детям
запрещено водить автомобили, хотя некоторые из них могут быть хорошими водителями.
Другие типы внешних эффектов можно контролировать, регулируя использование
продукта. Ограничения скорости и дорожные знаки контролируют движение в
дополнение к правилам ответственности за неумышленное причинение вреда, которые
заставляют причинителей вреда платить за неосмотрительное поведение.
Несовершенная и асимметричная информация
В условиях несовершенной информации проблемы могут возникать в том случае, если
два продукта похожи, но одним из них владеют на законных основаниях, а другим нет.
Например, законы в Америке, защищающие редких птиц, запрещают их ловлю и
уничтожение после определенной даты, но разрешают владение теми экземплярами,
которые были убиты до момента вступления закона в действие. Продавцы, пользуясь
несовершенством информации, могли бы обманывать и говорить, что их незаконные блага
попадают в законную категорию. Покупатели от этой несовершенной информации не
страдали бы, но политика, направленная на сохранение редких видов птиц, была бы
поставлена под угрозу. Модифицированное правило неотчуждаемости, которое разрешает
дарение, но запрещает продажу, позволяет разрешить эту проблему. Так, например, закон
в Америке запрещает убийство орлов после определенной даты. Секретарь США по
внутренним делам издал специальный закон, запрещающий продажу вещей, содержащих
продукты орла, даже если орел был убит до даты вступления закона в силу. Поскольку
по перьям орла невозможно определить, когда они были добыты, то прямой запрет на
продажу с административной точки зрения проще, чем другие альтернативы.
В результате принятия этого закона индейские украшения, сделанные из «старых»
перьев орла, из товаров, защищенных правилом собственности, стали благами,
защищенными модифицированным правилом неотчуждаемости. Собственники подали иск
в суд, пытаясь доказать, что принятие этого закона, по сути, означает изъятие частной
собственности для общественных нужд, и потребовали возмещения ущерба. В слушаниях
по делу Andrus v. Allard они проиграли.
Выплата компенсации поставила бы под
угрозу достижение цели этого закона о запрете купли-продажи изделий из перьев орла
вследствие несовершенства информации.
Проблемы, вызванные несовершенством информации и ее асимметрией, 118 могут
возникать при разрешении торговли человеческими органами. В этом случае может
возрасти предложение некачественных органов. Кроме того, возможно возникновение
проблемы монопольной власти. Некоторые виды редких антител, которые могут быть
получены лишь у небольшого числа людей, являются чрезвычайно ценными для
производства некоторых лекарств. В подобном контексте нерегулируемый рынок мог бы
приводить к нежелательным распределительным последствиям, от которых страдали бы
больные, если эти люди могли бы пользоваться своей монополией на редкие ткани и
антитела. В этом случае
обсуждается
разрешение продажи, сопровождаемое
регулированием цены, которая должна учитывать предельные издержки и риски
донора. 119
118
Асимметрия информации – ситуация, в которой одна сторона обладает большей информацией, чем
другая сторона.
119
Rose-Ackermann S. Inalienability and the Theory of Property Rights, Columbia Law Review, 1985. Vol. 85, No. 5. P.
949.
54
Аналогичные проблемы, вызванные несовершенством информации, могут возникнуть
и в случае возмездного донорства крови. Так некоторые авторы считают, что
человеческую кровь следует брать только у доноров, которые ее дарят, особенно в тех
случаях, когда нет возможности провести эффективную проверку крови на СПИД или
гепатит. Если люди будут получать плату за сданную кровь, то они могут попытаться
скрыть информацию о том, что их кровь некачественная. С другой стороны, если
альтруистические соображения побуждают доноров сдавать кровь, то именно эти
соображения удержат тех, кто перенес, к примеру, гепатит, от сдачи некачественной
крови. Конечно, здесь возможны и другие способы решения
проблемы контроля
качества, например, установление правил ответственности за причиненный ущерб,
маркировка крови по источникам ее получения (платный донор или добровольный донор),
более тщательная проверка доноров. Аргументы о применении правила неотчуждаемости
по отношению к донорской крови имеют и слабые стороны: весьма серьезной
потенциальной проблемой остается недостаточное предложение донорской крови.
Если система добровольного донорства крови может быть работоспособной, то
распространение добровольного донорства на другие человеческие органы связано с
гораздо более серьезными проблемами. Кровь – это продукт особого рода, поскольку она
автоматически восстанавливается и донорство не причиняет вреда здоровью. Кроме того,
здесь не возникает проблема монопольной власти, которая появится, если будет
разрешена продажа человеческих органов.
Судебное дело Moore v. Regents of the University of California 1988.
В 1976 году истец обратился за помощью в Медицинский центр Калифорнийского
Университета в Лос-Анджелесе, где его стали лечить от лейкемии. В 1976 году он
перенес операцию по удалению селезенки. Клетки ткани истца оказались
уникальными, и ответчики, доктор Гоулд, лечащий врач истца, а также сотрудник
университета Кван на основе методов генной инженерии создали из тканей истца
колонию клеток, которая представляла огромную терапевтическую и коммерческую
ценность. Гоулд и Кван запатентовали это поколение клеток, а также методы
производства различных продуктов из них. Ответчики заключили ряд коммерческих
соглашений на продажу прав на эти клетки и продукцию на их основе с компанией
Сандоз и Институтом Генетики. Рыночный потенциал продукции из этих клеток к
1990 году оценивался приблизительно в 3 млрд. долл. Сотни тысячи долларов уже
были выплачены разработчикам. Не информируя истца и не получая его согласия,
ответчики
на протяжении семи лет после удаления селезенки продолжали
наблюдение за пациентом и брали у него образцы тканей.
Истец подал иск в суд о присвоении движимого имущества. Для того чтобы имело
место присвоение движимого имущества, истец должен был заявить, во-первых, о
своей собственности или о своем праве владения собственностью в момент
присвоения; во-вторых, о присвоении собственности ответчиком посредством
неправомерного акта или отчуждения прав собственности истца; и, в-третьих, об
ущербе. В 1990 году Верховный Суд Калифорнии отменил решение апелляционного
суда, сочтя, что у истца Мура не было оснований для иска о присвоении движимого
имущества, но были основания для иска о нарушении фидуциарных обязанностей
(обязанностей доверенного лица) и
об отсутствии согласия, основанного на
полученной истцом информации. Вопрос о собственности суд оставил открытым.
Если правомочие, о котором идет речь в данном деле, защищать правилом
собственности, то получить это правомочие у Мура можно будет только в результате
добровольной сделки. Ответчик в этом деле высказал аргументы о том, что в случае
предоставления истцу права принимать решение об использовании удаленной у него
селезенки и получать материальную выгоду от использования его клеток, истец
55
приобрел бы неограниченную власть и мог бы запретить медицинские исследования,
которые чрезвычайно необходимы всему человечеству. Он мог бы ходить от одного
медицинского института к другому в поисках более высокой цены, и если бы цена не
удовлетворила его, он мог бы запретить исследования.
Здесь можно было бы привести пример с научными исследованиями, цель
которых создать лекарство от СПИДа. Если пациенту было бы предоставлено право
запрета использования его тканей и жидкостей, которые уже получены от него, то
возникла бы серьезная опасность для здоровья членов общества. Особенно сложна
проблема достижения согласия и раздела полученной прибыли в случае
использования материала нескольких сотен или даже нескольких тысяч человек.
Потенциально возможная стратегия «держаться до конца» и высокие трансакционные
издержки заключения сделки могут негативно повлиять на доступность тканей и
серьезно затруднить медицинские исследования.
В случае защиты правомочия с помощью правила ответственности может
возникнуть другая опасность: врачи, движимые погоней за прибылью, будут
назначать излишние, ненужные и даже опасные для здоровья человека обследования
с целью получения необходимых для научных исследований тканей и жидкостей
организма, поскольку согласия пациента не потребуется. В этом случае будет
защищен лишь экономический интерес пациента, а субъективная ценность здоровья
(моральный вред) для человека, скорее всего, будет не полностью учитываться при
определении размера возмещения причиненного вреда.
Возможно, наилучшим решением остается запрет на торговлю человеческими
органами. Можно привести аргументы против разрешения торговли человеческими
органами. Во-первых, отмена запрета на торговлю человеческими органами может
неблагоприятно повлиять на добровольное донорство в целях трансплантации. Если
разрешить продажу человеческих органов, то дарений в этой сфере станет меньше.
Возможно, что система, основанная только на дарении, будет более эффективной,
чем система, допускающая и дарение, и продажу. Вполне вероятно, что разрешение
рыночных сделок сократит безвозмездную передачу в тех сферах, где людей
побуждают действовать во имя блага всего общества. Во-вторых, возможно
возникновение опасности неправильной мотивации,
финансового давления на
бедных, заставляющего их продавать свои органы, а также неприемлемого риска
смерти за денежный доход. В-третьих, может усилиться конкуренция между
пациентами за ограниченные ресурсы.
Проблемы координации при коллективном действии. Сложности с координацией
при коллективном действии также могут приводить к неэффективности. Запрещение
купли-продажи, но разрешение дарения может помочь достижению целей сохранения
ресурса, но в то же время допускает значительную свободу для действий частных лиц.
Иногда при разрешении рыночных сделок, предложение будет выше, чем в том случае,
если применяется модифицированное правило неотчуждаемости. Но высокое
предложение может создавать внешние эффекты для всего общества, которые не будут
учтены в рыночной цене. Запрет любых сделок в этом случае может привести к
улучшению размещения ресурсов. Примером может служить политика, направленная
на сохранение вымирающих видов диких животных. В ряде штатов Америки запрещена
продажа дикой рыбы или дичи, так как неограниченная торговля этими видами животных
может привести к трагедии общедоступной собственности и истощению ресурса.
Скоординировать совместные действия, направленные на сохранение ресурса, в этом
случае очень сложно, поэтому применение правила неотчуждаемости будет более
эффективным.
56
Похожие проблемы появляются, если государство хочет сохранить обычный уклад
жизни какой-то этнической группы. Некоторые туземные группы имеют право охотиться
на вымирающие виды животных, несмотря на то, что в целом охота на них может быть
под запретом, поскольку эта охота является составной частью их обычного уклада жизни,
однако им не разрешена торговля этими животными. Если бы торговля этими видами
животных была разрешена, то посторонние лица или стремящиеся к наживе племенные
вожди могли бы инвестировать средства в деятельность племени, что привело бы к
разрушению туземных культур и вымиранию редких видов животных.
2.3. Экономическая теория интеллектуальной собственности
Проблемы защиты интеллектуальной собственности
Производство информации требует больших издержек, передача ее, напротив,
осуществляется легко и не связана с большими затратами. Поэтому тем, кто произвел
информацию, очень трудно присвоить ее ценность посредством продажи, ведь лицо,
которому информация продана, сразу же становится потенциальным конкурентом
производителя вследствие очень низких издержек передачи информации. Покупатели же
стремятся стать «безбилетниками» и платить только за передачу информации (примером
может служить низкая цена пиратских компакт-дисков). Поэтому можно говорить о том,
что информация
обладает признаками общественного блага. 120
Подход,
доминирующий в настоящее время в теоретической литературе по экономике инноваций,
а также современная политика в области инноваций основана именно на подобном
представлении об информации, которое было предложено в работах Нельсона 121 (1959) и
Эрроу 122 (1962).
Эрроу, исследуя проблемы, связанные с инновационной деятельностью, обратил
внимание на то, что продукт инновационной деятельности – это новое знание или
информация. Изобретателю сложно получить доход на свои инвестиции в
исследовательскую деятельность, который был бы равен экономической ценности
изобретения, поскольку результат его деятельности – это информация, а при ее продаже
возникают сложности. Эрроу тем самым сформулировал так называемую «теорему о
возможности присвоения» плодов исследовательской деятельности (appropriability
theorem).
Суть этой идеи можно продемонстрировать с помощью простого примера.
Фармацевтическая фирма, затратив 200 млн. долл. на исследования, может получить
химическую структуру нового лекарства. Эта информация очень ценна и может принести
доходы гораздо больше 200 млн. долл. Продукт исследований и разработок – это просто
120
Общественное благо (public good) – понятие в экономической теории, которое относится к благам или
услугам, которые, будучи предоставлены одному индивиду, становятся доступными и другим без
дополнительных затрат. Примером может служить национальная оборона. Для общественных благ
характерно неконкурентное потребление, при котором потребление блага одним индивидом не снижает его
полезности для других, а также свойство неисключительности – если благо произведено, то производитель
не может воспрепятствовать потреблению его любым индивидом. Это приводит к тому, что благо не
может быть предоставлено только тем, кто заплатил за него, поэтому рыночный механизм не способен
обеспечить производство этих благ в необходимом количестве. Люди, которые пользуются общественным
благом, но не платят за него, называются в экономической теории «безбилетниками» (freeriders)
121
Nelson R. The Simple Economics of Basic Scientific Research. Journal of Political Economy. 1959.Vol. 67. N.
3. P.297-306.
122
Arrow,K.J. Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention. In: The Rate and Direction of
Inventory Activity:Economic and Social Factors, ed.R.R.Nelson .Princeton:Princeton University Press, 1962. P.
609-626.
57
информация о химической структуре лекарства, и это новое знание может быть описано в
коротком документе размером пять – десять страниц.
Создав новое лекарство,
изобретатель может держать его формулу в тайне и попытаться продать лекарство. Но его
конкуренты смогут купить несколько таблеток, нанять специалиста, который определит
структуру лекарства, и затем производить лекарство и продавать его по более низкой
цене. Фирма, получившая новое знание не сможет получить все экономические выгоды
от своего изобретения, а её конкуренты, вложив небольшие средства, смогут участвовать
в получении выгод. Это приведет к тому, что объем инвестиций в изобретательскую
деятельность, стимулы для которых создаются рынком, будет меньше того объема
инвестиций, которое был бы оптимальным для общества.
Можно ли решить проблемы в сфере инноваций предоставлением изобретателям
исключительного права на это новое знание? В этом случае с точки зрения общества
ситуация не улучшится, потому что теперь появится другие проблемы, связанные с
распространением нового знания в обществе. Владелец идеи сможет исключить других
из пользования своей идеей, и предоставление ему исключительных прав
создаст
стимулы к творческой деятельности, но исключительные права будут препятствовать
распространению и применению идей. Чем шире права и чем продолжительнее срок
действия исключительных прав
создателя нового знания, тем сильнее стимулы для
создания идей, но слабее стимулы к их распространению и применению. Предположим,
что в результате исследований обнаружено, что какой-то металл обладает необходимой
характеристикой, например, устойчивостью к высоким температурам. Любое применение
металла, при котором важна эта характеристика, будет основано на использовании этой
информации, и пользователя нужно будет заставить заплатить за нее. Если другой
изобретатель захочет исследовать металлы со сходной химической структурой на наличие
подобной характеристики, то он также будет использовать уже созданную информацию и
должен будет заплатить за нее, и любой, кто воспользуется результатами его открытия,
также должен будет платить. 123
Если подойти к этой проблеме с позиций оптимального использования информации, то
цена информации должна быть равна нулю, в этом случае изобретатель не получит
экономической ценности своего изобретения. Аргумент о том, что цена информации
должна быть равна нулю, следует из того факта, что ее предельные издержки 124 равны
нулю. Потребление информации имеет неконкурентный характер: если информация
создана, то любой человек может «потреблять» ее, не снижая ее доступности для других
лиц. Любой, кто может получить выгоду от использования информации, должен иметь
возможность пользоваться ею свободно, в противном случае информация не будет
использоваться эффективно. Но если изобретатель не сможет получить всю
экономическую ценность этой информации, то возникнет недостаток инвестиций в
изобретательскую деятельность.
Информация имеет не только неконкурентный, но и кумулятивный характер, и эти
свойства информации, требующие максимально низкой цены на нее, чтобы обеспечить
всеобщий доступ к ней, оказываются несовместимыми с другим ее свойством, а именно с
возможностью присвоения изобретателем плодов своей деятельности, которая
предоставляет монопольную власть собственникам и ведет к высоким ценам. Поэтому
Эрроу приходит к выводу о существовании противоречия между оптимальным
распределением информации в экономике и оптимальным уровнем производства
информации. С одной стороны, нежелательно, чтобы изобретатель не мог присвоить
результаты своего труда, поскольку это снижает стимулы к инвестициям в производство
информации, но с другой стороны неконкурентный и кумулятивный характер
123
Arrow,K.J. Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention. In: The Rate and Direction of
Inventory Activity: Economic and Social Factors, ed.R.R.Nelson .Princeton:Princeton University Press, 1962. P.
617.
124
Издержки производства дополнительной единицы информации.
58
информации предполагают, что произведенное знание должно оставаться по возможности
общедоступным. Из этой дилеммы следует, что для создания стимулов как к
инвестированию в производство информации, так и к распространению нового знания в
обществе должны применяться нерыночные механизмы.
Государственное вмешательство, которое может помочь решить эти проблемы,
принимает следующие основные формы:
- государство берет на себя производство информации (например, прогнозы погоды);
- государство субсидирует частное производство информации (прямо или за счет
налоговых льгот),
примерами государственного субсидирования могут служить
различные фонды для стимулирования фундаментальных исследований в науке, искусстве
и т.д.;
- государство предоставляет монопольные права создателям информации с помощью
патентов, торговых марок и авторских прав.
В течение всего времени существования законов, нацеленных на защиту
интеллектуальной собственности, ведутся споры о том, что следует защищать, в какой
степени и на какой срок. В целом в экономической теории доминирует точка зрения,
согласно которой защита интеллектуальной собственности необходима для создания
стимулов к
новаторской и творческой деятельности. Однако есть и другой подход,
который скептически относится к необходимости защиты интеллектуальной
собственности. Эта традиция идет от работ Планта, которые были опубликованы в
Плант обратил внимание на то, что права
журнале “Economica” 125 в 1934 году.
собственности, как правило, устанавливаются на ограниченные активы, а новые идеи
скорее похожи на общественные блага, поскольку ценность идеи не уменьшается, если
ею пользуется большое количество людей. Защита интеллектуальной собственности, по
его мнению, приводит к расточительному отвлечению ресурсов из других сфер
производства. Озабоченность Планта тем, что патентные законы будут поощрять
чрезмерные инвестиции в изобретательскую деятельность, была затем подхвачена другим
учеными, которые обращали внимание на неблагоприятные последствия патентной
системы, и особенно на рассеивание той выгоды, которую получает общество от
изобретения. 126
Противники правовой охраны интеллектуальной собственности считают, что патенты
и авторское право не нужны, так как в основном инновационная деятельность происходит
независимо от финансового вознаграждения, и, кроме того, есть и другие средства, кроме
правовой системы, которые дают возможность создателю идеи воспользоваться выгодами
от своих усилий, прежде чем другие скопируют его идею. Если изобретателю удалось
опередить других, то промежуток времени между
использованием автором своего
изобретения и имитацией изобретения другими даст возможность
изобретателю
получить временную прибыль, которой будет достаточно для того, чтобы вознаградить
его за вклад в богатство общества. 127 Этот аргумент, который Махлуп и Пенроуз
125
Plant A. The Economic Theory Concerning Patents for Inventions. Economica, 1934. Vol 1. N.1. P. 30-51;
Plant A. The Economics Aspects of Copyright in Books. Economica, 1934, Vol. 1,N. 2. P.167-195.
126
Barzel Y. Optimal Timing of Innovations. Review of Economics and Statistics. 1968. Vol.50, N. 3. P. 348-355;
Hirshleifer J. The Private and Social Value of Information and the Reward to Inventive Activity. American
Economic Review. 1971, Vol. 61. N. 4. P. 561.
127
В некоторых сферах бизнеса этот промежуток времени может быть
небольшим, например, в
издательском деле, где не требуется много времени для того, чтобы выпустить на рынок дешевое
пиратское издание, которое не позволит первому издателю заработать достаточно, чтобы заплатить
вознаграждение автору. В этом случае признавалась необходимость государственной защиты от пиратов.
История, однако, дает примеры эффективной защиты авторских прав без специальных законодательных
мер. В 19-ом веке в США книги иностранных авторов не были защищены авторским правом,
американские издатели могли свободно издавать пиратские экземпляры книг английских авторов.
Несмотря на отсутствие правовой защиты, британские авторы регулярно собирали роялти с американских
продаж.
Британский автор предоставлял американскому издателю рукопись до того, как она была
опубликована в Англии, в результате английское и американское издания выходили одновременно.
59
назвали «теорией преимущества на старте», 128 высказывался противниками патентной
системы еще в середине 19-го века в ходе дискуссии о патентах. В современных условиях
для многих нововведений время стало основным источником конкурентных преимуществ.
Изменения в отраслях, находящихся на передовом рубеже технологического прогресса,
происходят настолько стремительно, что патентование теряет смысл. Если технология
устаревает через 6 месяцев, то каков будет выигрыш от патентования? К числу средств,
которые позволяют авторам воспользоваться плодами своих изобретений, относится
также
продажное и сервисное обслуживание. 129 Это верно для фирм в таких
высокотехнологичных отраслях как производство средств вычислительной техники,
полупроводников и авиастроение.
В соответствии с логикой теоремы Эрроу о возможности присвоения результатов
исследований у фирм не должно быть, к примеру, стимулов к созданию новых
компьютерных программ, поскольку любой, у кого есть персональный компьютер, может
скопировать их. Почему тогда так много фирм занимаются этим бизнесом, и как можно
объяснить те громадные прибыли, которые они получают? Наиболее вероятное
объяснение заключается в том, что широкое распространение новой технологии может
быть связано со своей собственной выгодой, включая возможность быстро занять
доминирующее положение на рынке, утвердить собственную технологию в качестве
стандарта и повысить издержки покупателей, возникающие при переключении на другую
продукцию (buyer switching costs). 130
Однако, несмотря на возникающие возражения, общераспространенной является
точка зрения, подчеркивающая необходимость правовой охраны интеллектуальной
собственности. Закон об интеллектуальной собственности охватывает следующие
основные сферы. Патентная система устанавливает исключительные права на
использование запатентованного изобретения. Система товарных знаков устанавливает
исключительные права на определенные коммерческие знаки или символы. Система
авторских прав предоставляет исключительные права
писателям, художникам и
композиторам. Широта исключительных прав
и их срочность различаются в этих
сферах, и эти различия определяются соображениями эффективности.
Патенты
Патент – это исключительное право на изобретение. Патент предоставляет
владельцу (патентообладателю) исключительное право осуществлять, продавать и
использовать изобретение в течение установленного срока. Патенты – это наиболее
сильный инструмент в системе защиты интеллектуальной собственности. Патентное
право защищает идею. Патентуется не определенное устройство, а набор идей,
Пиратский издатель не мог начать набор текста, пока не станет доступным экземпляр для копирования.
Благодаря технологии книгопечатания того времени набор шрифта был длительным и дорогостоящим
процессом, поэтому законный издатель мог получить доход от ранних продаж, что для большинства книг
означало значительную долю от общего числа продаж. Если выходило пиратское издание, законный
издатель снижал цену, издавая дешевое издание, что бы ему это ни стоило, что не позволяло пиратам
зарабатывать достаточно денег, чтобы окупить инвестиции. Конечно, пиратство случалось, но оно не было
столь серьезным, чтобы удержать британских авторов. Технология книгопечатания того времени
предоставляла законному издателю достаточно преимуществ на старте и вполне могла заменить
авторское право с точки зрения создания стимулов к творчеству.
128
Machlup F., Penrose E. The Patent Controversy in the Nineteenth Century. The Journal of Economic History,
Vol. 10, No. 1 p. 1-29.
129
Levin R.C., Klevorick, A.K., Nelson, R.R., and Winter S.G. Appropriating the Returns from Industrial
Research and Development. Brookings Papers on Economic Activity, 1987. Vol. 3. N. 3. P.783-820 .
130
Davis L. Patents and Innovations: A Strategic Perspective. In: Riis T., Nielsen R. (Eds.) Law and Economics.
Methodology and Application. DJOF Publishing, Copenhagen, 1998, p.11-31.
60
воплощенных в данном устройстве, однако идея не может быть запатентована до тех пор,
пока она не находит применения.
Чтобы получить патент, изобретатель должен подать заявку в специальное
патентное ведомство, которое проверяет заявку и убеждается, что она соответствует всем
необходимым требованиям 131 . Изобретателю предоставляется правовая защита, если
изобретение является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно
применимо.
Если бы можно было патентовать старые изобретения, то люди стали бы
наперегонки рыться в архивах, чтобы обнаружить широко известные устройства, которые
по каким-либо причинам не были запатентованы. Это привело бы к растрате ресурсов и
лишило бы общество общественных благ. Однако требование новизны никогда не
применяется в его наиболее крайней форме. Забытые технологии едва ли являются
«новыми», однако если бы какой-то изобретатель заново открыл бы средневековую
технологию изготовления цветного стекла, это изобретение считалось бы новым.
Требование изобретательского уровня (в Америке это требование о том, что
изобретение не должно быть очевидным – nonobvious) означает, что если бы кто-то другой
захотел бы сделать то, что уже изобретено, то ему недостаточно было бы просто нанять
компетентного специалиста в данной области и дать ему указания о том, что следует
сделать. Здесь необходимо вдохновение, озарение. «Очевидность» изобретения означает,
что изобретение можно сделать с низкими издержками. 132
Чем ниже издержки
изобретения, тем менее необходима патентная защита для создания стимулов к этому
открытию, и тем больше опасность чрезмерного инвестирования и дублирующих
исследований в случае предоставления патента.
Ужесточение требования изобретательского уровня делает процесс патентования
более сложным и снижает стимулы к изобретательской деятельности. С другой стороны
уже предоставленные патенты становятся более ценными для изобретателя, поскольку
будущие изобретения становится труднее запатентовать и владелец патента может
имитировать инновации, которые не смогли получить патент. Второй эффект может
перевесить первый и требование изобретательского уровня патентуемых изобретений
будет стимулировать инвестиции в изобретательскую деятельность.
Изобретение является промышленно применимым, если оно может быть
использовано в промышленности, сельском хозяйстве и других отраслях. В Америке
аналогичное требование заключается в том, что изобретение должно быть «полезным»
(useful). Отсеивание бесполезных изобретений сокращает издержки патентного поиска
для последующих изобретателей. В Америке первоначально требование «полезный»
означало лишь то, что изобретение не приносило вреда. Если патентный эксперт считал
изобретение бесполезным, то суды, как правило, решали дело в пользу изобретателя, так
как считали, что он может тратить свои деньги, как хочет, в том числе и на получение
патента. Современные суды ужесточили требование «полезности» изобретения.
Например, не может быть полезным процесс производства химического вещества, которое
не может быть использовано никаким полезным образом, поэтому, к примеру, Патентное
Ведомство США отказалось патентовать новый процесс производства стероидов, так как
заявители не смогли показать полезные возможности использования этого вещества.
Изобретатели надеялись, что их стероиды, так же как и другие подобные химические
вещества, смогут использоваться для приостановления роста опухолей. Однако
131
Патентная форма охраны прав на объекты промышленной собственности в России такова же по своей
сущности, как и во всем мире. Патентообладателю гарантируется возможность извлечения выгоды из
монопольного владения запатентованным средством в пределах установленного срока, по истечении
которого оно поступает во всеобщее пользование. Для того чтобы получить патент, изобретатель должен
зарегистрировать свое изобретение. После регистрации изобретения и предоставления патента никто не
может пользоваться этим изобретением без согласия изобретателя.
132
Познер Р. Экономический анализ права. Спб, Экономическая школа, 2004, с.52
61
Верховный Суд в деле Brenner v. Manson отклонил апелляцию исследователей. 133
Правило, которое делало бы возможным патентование химических веществ, прежде чем
будет найдено их промышленное применение, создавало бы стимулы к подаче заявок на
вещества в надежде, что какое-либо из них окажется полезным в течение срока действия
патента.
Исключительное право
на изобретение имеет две основные характеристики:
срочность патента и объем прав, предоставляемых патентом. Срочность патента означает
количество лет, в течение которого действуют права, вытекающие из патента. Объем
правовой охраны, предоставляемой патентом на изобретение, определяется формулой
изобретения. Эффективный объем правовой охраны, а также правильное установление
срока действия патента имеют значение для проведения политики в области охраны
интеллектуальной собственности.
Объем патентной охраны
В экономической литературе при обсуждении вопроса о том, как объем правовой
охраны, предоставляемой патентом, влияет на стимулы к изобретательской деятельности,
используется введенное Клемперером понятие широкой и узкой патентной охраны. 134
Широта патентной охраны определяет, может ли схожее изобретение быть реализовано и
запатентовано, не посягая при этом на патент на пионерское изобретение. 135
Широкая
патентная охрана означает, что патентообладатель обладает
исключительными правами на разработку и сбыт «примыкающих» инноваций, а узкая
патентная охрана ограничивает права патентообладателя данным специфическим
изобретением, на которое был предоставлен патент. 136
В заявке на патент изобретатель
описывает ту идею, которую
хотел бы
запатентовать. Заявка состоит из двух частей. Первая часть – это патентное описание. Оно
написано в форме короткой научной или технической статьи, описывающей проблему, с
которой столкнулся исследователь, те шаги, которые он предпринял для ее решения, а
также дается характеристика наилучшего способа решения проблемы. Вторая часть
заявки на патент – это формула изобретения, содержащая признаки изобретения.
Формула изобретения – это та
«территория» в сфере технологии, на которую
изобретатель заявляет свои права и которую он хочет защитить от вторжения, преследуя в
судебном порядке тех, кто нарушает границы. Эти две части заявки выполняют разные
функции. Патентное описание
должно раскрывать информацию о совершенном
изобретении, а формулу изобретения можно сравнить с границами земельного участка,
она должна выделить в сфере определенной технологии «территорию» изобретателя.
133
Grady M.,Alexander J. Patent Law and Rent Dissipation. Virginia Law Review, 1992, No 1. Vol.78 P.307308.
134
Klemperer P. How Broad Should the Scope of Patent Protection Be? RAND Journal of Economics, 1990, Vol.
21 N.1 P. 113-130.
135
К примеру, американский суд постановил, что кубик Рубика не нарушил прежний патент корпорации
Молекулона на похожую игру, которая использовала решетку не 3 х 3, как в кубике Рубика, а 2 х 2.
Moleculon Research Corp. v. CBS., Inc., 872 F.2d 407,409 (Fed.Cir 1989).
136
Изобретатель, который первым догадался соединить в одном устройстве двигатель внутреннего
сгорания с приводом трансмиссии, колесами и рулевым механизмом, мог подать заявку на всю эту
комбинацию. Именно так и сделал Зелден в своем описании изобретения. Его устройство передвигалось
настолько медленно и было столь ненадежным, что использование транспортных средств на конной тяге
по-прежнему было коммерчески более выгодным. При широкой патентной охране изобретатели более
совершенных автомобилей, последовавшие за Зельденом, нарушали бы его патент, даже если
коммерческое использование автомобилей стало возможным именно благодаря их вкладу в
конструирование автомобилей. Суд вынес решение по этому патентному спору, ограничившее патент
Зелдена тем устройством, которое было им сконструировано. Kitch E. The Nature and Function of the Patent
System. Journal of Law and Economics, 1977, Vol. 20. No. 2, P. 268.
62
Что осложняет составление заявки на изобретение? Идеи не появляются со строго
заданными границами. Одно и то же изобретение может быть описано достаточно узко
как точный способ работы определенного устройства, или более широко, как идея,
внедрение которой определит границы вокруг изобретения, определенную сферу, на
которую изобретатель заявляет свои права. Эту ситуацию можно сравнить с ситуацией, в
которой оказывается поселенец, который самостоятельно принимает решение, какое
количество земли взять в свою собственность.
В пространстве идей, также как в географическом пространстве, чем больше, тем
лучше, если, конечно имеется реальная возможность получить то, на что претендуете. Но
если заявка слишком широкая, то вполне вероятно, что кто-то уже сделал что-либо
подобное, и описание идеи включает это. Например, если изобретатель придумал первый
атомный реактор, описывает его в заявке на патент как способ получения энергии из
вещества и подает заявку на все способы получения энергии, то патентный эксперт
укажет ему, что паровой двигатель использует эту идею на протяжении уже довольно
длительного времени. Поэтому, чем уже патент, тем меньше проблем возникает с
заявкой. Чем меньше территория, на которую
претендует поселенец, тем меньше
вероятность того, что кто-то сможет доказать свои права на нее, приобретенные раньше.
Но с узким патентом тоже возникают проблемы. Уже в следующем году кто-то может
изобрести что-нибудь, основываясь на
патенте нашего изобретателя, например,
похожий реактор, не охваченный его формулой изобретения.
Суть процесса патентования заключается в установлении исключительного права на
идеи, когда каждый изобретатель проводит границу вокруг своей собственности, и она из
сферы общей собственности переходит в исключительную собственность.
Китч
сравнивает патенты с заявками на участки для горнопромышленной разработки полезных
ископаемых обнаружившими их изыскателями, которые применялись на американском
Западе. 137 Одна из причин существования этих заявок – необходимость создания для
разработчиков стимулов к тому, что они отправлялись в горы или пустыню на поиски
золота. Точно так же перспектива получить патент создает стимул к изобретательской
деятельности. Чтобы старатель стал эксплуатировать найденное им месторождение, ему
нужны права на землю, причем на участок достаточно большой площади, чтобы другой
человек, не прикладывавший усилий к поиску полезных ископаемых, не стал бы
добывать золото в непосредственной близости к нему. Точно также патенты, которые
предоставляются после того, как сделано изобретение, но до начала его коммерческой
разработки 138 , позволяют изобретателю застолбить идею, дают ему время для того, чтобы
без вмешательства других лиц исследовать все возможности, связанные с этой идеей.
Первоначальное открытие или изобретение рассматривается Китчем как начало целого
ряда последующих разработок или изобретений. Некоторые изобретения подают сигнал о
направлениях дальнейшего развития идеи, побуждая тем самым других изобретателей
растрачивать силы и средства в попытках найти способы усовершенствования исходного
изобретения с целью обогащения. Право на достаточное пространство вокруг идеи дает
возможность патентообладателю контролировать и координировать дальнейшую
разработку изобретения и его коммерческую реализацию, что позволяет сократить
дублирование усилий. 139
137
Kitch E. The Nature and Function of the Patent System. Journal of Law and Economics, 1977, Vol. 20. No. 2,
P. 265-290.
138
При подаче заявки на патент не требуется, чтобы изобретение было доведено до совершенства и
представляло коммерческую ценность. В заявке должно быть показано, что изобретение может работать.
Если заявка подается на батарею, то требуется показать, что она может производить ток, но не
выдвигаются требования к ее производительности, надежности или стоимости. Поэтому многие
изобретения могут патентоваться на довольно ранней стадии разработок, что делает
возможными
производные и более совершенные версии изобретения.
139
Kitch E. Patents. In: P. Newman (ed.) The Palgrave Dictionary of Economics and the Law. Macmillan Ref.
Lmd.,1998., Vol. 3, p.13-17
63
Китч назвал свое обоснование необходимости патентной системы «теорией
перспектив» (prospect theory). Это обоснование патентной системы, отличается от
обоснования, приводимого ранее и уделявшего основное внимание
стимулам к
изобретательской деятельности (reward theory). Китча интересуют, прежде всего,
возможности организованной и скоординированной разработки всех перспектив, которые
открывает патент. Он считал, что в отсутствие патента, контролирующего дальнейшую
разработку идеи, многие люди увидят возникающие возможности и начнется гонка за
приоритет в использовании этих возможностей, которая приведет к рассеиванию ренты 140 .
Однако широкая патентная охрана также может привести к гонке за приоритет и, как
следствие, к рассеиванию ренты, но не на стадии, когда патент уже получен, как у Китча,
а на стадии до получения патента. На это обратили внимание МакФетридж и Смит в
комментарии к статье Китча. Широкая патентная охрана лишь смещает конкуренцию на
более раннюю стадию, когда патент еще не получен, поскольку на этой стадии
невозможно установить исключительное право на получение патента изобретателем,
который первым начал исследования в данной области. Право изобретать остается
общедоступным. 141
Предположим, что два изобретателя хотят начать исследования над двумя
изобретениями. Предполагаемые изобретения похожи, но не являются идентичными. В
условиях, когда действует правило, предоставляющее широкую патентную охрану, один
патент включит в себя оба изобретения. Исключительное право получит изобретатель,
который первым запатентует свое изобретение, он же присвоит и всю прибыль, а другой
изобретатель останется ни с чем. В этих условиях может возникнуть явление, которое
носит название патентные гонки («patent race»). В этих гонках могут участвовать две или
более команды,
каждая из которых стремится первой сделать изобретение и
запатентовать его, ведь победитель будет в течение 20 лет получать роялти. Но если
вторая команда могла бы осуществить изобретение через 6 месяцев после первой, то
социальная ценность изобретения уже не будет равна 20 годам, а только 6 месяцам. 142
Это означает, что выгода от изобретения будет частично получена изобретателем за счет
перераспределения от тех лиц, которые могли бы создать ту же идею немного позднее. В
этом случае роялти чрезмерно вознаграждают изобретателя, создавая слишком сильные
стимулы к изобретательской деятельности. Когда большое число изобретателей тратит
ресурсы, конкурируя за монополию, предоставляемую патентом, выгода для общества от
изобретения будет рассеяна издержками многочисленных излишних попыток разработки
новой идеи.
Стимулы, создаваемые широкой и узкой патентной охраной, можно рассмотреть на
примере патента на телефон, полученный Александром Бэллом. Если патент, который
140
Выгода от изобретения для общества часто намного превышает издержки изобретателя по созданию
новой идеи. Разница между тем, что общество заплатило бы за нововведение и издержками его создания –
рента – предоставляется изобретателю в форме монопольного права, ведь в противном случае
конкуренция со стороны имитаторов данного изобретения уничтожит стимулы к изобретательской
деятельности, которая станет невыгодной. Недостаток патентной системы состоит в том, что если
большое число изобретателей тратит ресурсы, конкурируя за монополию, предоставляемую патентом, то
выгода для общества от изобретения будет рассеяна издержками многочисленных излишних попыток
разработки новой идеи.
141
McFetridge, Smith Patents, Prospects and Economic Surplus: A Comment. Journal of Law and Economics,
1980. Vol.23, No. 1. P.197-203.
142
Вклад изобретателя в богатство общества, за который он получает вознаграждение, заключается не в
самом изобретении, которое, в конце концов, будет сделано кем-то другим, а в том, что изобретение
сделано именно в данный момент времени. Поэтому патент должен вознаграждать не за полную ценность
изобретения, а за то, что изобретатель оказался первым. Поэтому за «большие скачки» должны
предоставляться патенты на длительный срок, а за «маленькие скачки» - патенты на короткий срок. К
такому выводу пришел В. Нордхаус в работе: Nordhaus W. Invention, Growth, and Welfare: A Theoretical
Treatment of Technological Change 1969. P.79 . Цит. по: Kitch E. The Nature and Function of the Patent
System. Journal of Law and Economics, 1977, Vol. 20. No 2. P. 285.
64
он получил, предоставлял бы узкую патентную охрану, то в этом случае небольшие, но
значительные усовершенствования оригинального изобретения, осуществленные вскоре
после
Бэлла, могли бы быть запатентованы, не нарушая при этом патент, который
получил Бэлл. Предоставление второго патента тому, кто усовершенствовал телефон
Бэлла, дало бы возможность второму изобретателю присвоить практически всю ренту от
изобретения Бэлла, потому что при узкой патентной охране тот, кто усовершенствовал
изобретение, получает исключительное право не на внесенное им изменение, а на весь
усовершенствованный телефон. 143 «Подобная патентная система накажет смелых и
вознаградит суетливых». 144
Напротив, при широкой патентной охране изобретатель телефона
Бэлл
контролировал бы все возможные разработки новых средств связи. Широкая патентная
охрана предотвратит рассеивание ренты на стадии дальнейшего усовершенствования
исходного изобретения – никто не будет конкурировать за усовершенствование
устройства Бэлла, тот, кто захотел бы усовершенствовать телефон Бэлла, должен был бы
договариваться с ним о покупке лицензии. Однако при широкой патентной охране
остается другая проблема. Пионерское устройство Бэла достаточно простое, и если
позволить тому, кто изобрел простейший телефон контролировать целую отрасль связи, то
награда, которую получит изобретатель, будет столь огромной, что конкуренция
изобретателей за право оказаться первым приведет к рассеиванию ренты на стадии,
предшествующей изобретению. «В неоптимальном равновесии, возникшем при системе,
предоставляющей полный контроль тому изобретателю, которому удалось стать первым,
издержки создания грез, обманувших ожидания, сравняются или превзойдут выгоды,
которые принесут обществу
мечтания, оказавшиеся удачными». 145 Выгоды
от
изобретения телефона на пять лет раньше будут значительно меньше, чем растрата
ресурсов в результате бешеных гонок за получение патента.
Изобретению Бэлла была предоставлена широкая патентная охрана. Формула
изобретения, несомненно, подавала сигнал о наличии других ценных изобретений в этой
области. Если бы эти усовершенствования не были охвачены патентом Бэлла, то они
могли бы иметь экономическую ценность, сравнимую с ценностью оригинального
изобретения. Поэтому решение о предоставлении Бэллу широкого патента было
экономически обоснованным, поскольку предотвращало гонки за получение ренты на
стадии после осуществления изобретения.
Принимая решения по искам о нарушении патента и определяя широту патентной
охраны, суды должны сбалансировать эффекты, возникающие как при широкой
правовой охране, так и при узкой правовой охране патента. Широкая правовая охрана
патента предотвращает гонки за патентование незначительных усовершенствований, но
при этом, предоставляя монопольные права изобретателю, создает стимулы к гонкам за
приоритет при патентовании оригинальных идей. Судам удается сбалансировать эти
разнонаправленные эффекты путем «настройки» широты правовой охраны патента в
каждом конкретном судебном деле. Когда изобретение подает сигнал о возможности
целого ряда незначительных усовершенствований, патентное право может предотвратить
рассеивание ренты, предоставляя патенту широкую правовую охрану. Если же
143
Самый крайний случай – это нулевой объем правовой охраны. Именно такой была охрана изобретений в
конце 18-го века, когда Эли Уитни в 1794 году изобрел хлопкоочистительную машину. Это было
изобретение, которое изменило ход американской истории, однако Эли Уитни не удалось защитить свой
патент. В соответствии с законом 1793 года потенциальные конкуренты могли просто подать почти
аналогичную заявку и получить собственные патенты на хлопкоочистительную машину, поэтому Эли
Уитни не удалось заработать на своем изобретении. Klemperer P. How Broad Should the Scope of Patent
Protection Be? RAND Journal of Economics, 1990, Vol. 21 N.1 P.113-114.
140
Grady M.,Alexander J. Patent Law and Rent Dissipation. Virginia Law Review, 1992. Vol. 78, No. 1. P. 307308.
145
Grady M.,Alexander J. Patent Law and Rent Dissipation. Virginia Law Review, 1992. Vol. 78, No. 1. P. 307-308.
65
изобретение
решает
конкретную
техническую
проблему,
последующие
усовершенствования маловероятны и патентная охрана не столь важна, суды могут
отказать в предоставлении правовой охраны патента. Суды разработали некоторые
довольно точные принципы, позволяющие определить наличия сигнала о возможных
усовершенствованиях оригинального изобретения, они ищут технологические сигналы в
самих патентах. В судебном деле о патенте на лампу накаливания, истцы выдвинули
обвинение в том, что лампа Эдисона, в которой использовалась нить накала, сделанная из
бамбука, нарушала их патент на использование всех волокнистых и текстильных
материалов в целях электрического освещения. Несмотря на широкую формулировку,
примененную в описании изобретения, истцы в своем патенте указали только
карбонизированную бумагу и древесный уголь. Суд пришел к выводу, что более ранний
патент не повлиял на изобретение Эдисона. Общая формулировка, примененная в
описании изобретения, не содержала полезного сигнала, который мог бы быть
использован Эдисоном.
Наименьшую вероятность получения патентной охраны имеют изобретения с малым
потенциалом дальнейшего усовершенствования. Ценное нововведение, которое нельзя
усовершенствовать, не получит патентной охраны. Причина заключается в том, что
рассеивание ренты, которое вызовет патент, превысит рассеивание ренты, которое он
предотвратит. Суды в Америке регулярно отказываются защищать патенты на подобные
изобретения. В деле Morton v. New York Eye Infirmary (1862) решался вопрос о патенте на
процесс обезболивания пациентов с помощью эфира. Хотя одурманивающие свойства
эфира были издавна известны, однако возможности его применения для обезболивания
оставались скрытыми до тех пор, пока владельцы патента Джексон и Мортон не
проделали свою революционную работу. В заявке на патент они описали различные
методы применения эфира и указали, что применяемое количество эфира должно
учитывать особенности
организма пациентов. Суд
высказал похвалу в адрес
изобретения, назвав его одним из великих открытий современности, но отказал в правовой
охране изобретения. Идея Мортона и Джексона была настолько превосходной, что
практически не содержала
никакого сигнала о возможностях дальнейшего
усовершенствования, поэтому не было необходимости в патенте, который предотвратил
бы гонку за усовершенствование изобретения. 146
Модель патентных гонок.
Предположим, что изобретение приносит общественную выгоду В, которая равна
частной выгоде изобретателя. Предположим также, что есть некоторая «функция
изобретения», которая задает вероятность изобретения и получения патента Р(n).
Предположим, что все изобретатели одинаковы, и каждый вкладывает ресурсы R,
когда решает принять участие в патентных гонках. Функция изобретения Р(n), где Р –
вероятность изобретения, а n – это число изобретателей или фирм, возрастает, но с
убывающей скоростью, приближаясь к Р=1. Каким должно быть оптимальное с
общественной точки зрения число фирм и сколько фирм будут участвовать в
патентных гонках в конкурентном равновесии? Можно показать, что фирм,
участвующих в патентных гонках, слишком много по сравнению с социальным
оптимумом, что приведет к чрезмерным инвестициям в исследования и разработки.
Основная причина чрезмерных инвестиций – это известная в экономической теории
проблема общедоступной собственности (common pool).
146
Grady M.,Alexander J. Patent Law and Rent Dissipation. Virginia Law Review, 1992. Vol. 78. N.1. P. 325-326
66
Рис. 1
Патентные гонки
С точки зрения общественного благосостояния проблема заключается в том,
чтобы определить число фирм n, которое максимизирует ожидаемую общественную
выгоду за вычетом социальных издержек изобретений. Ожидаемая выгода - это
Р(n)В, то есть вероятность изобретения, умноженная на величину общественной
выгоды от него. Целевая функция общественного благосостояния Р(n)В - nR, где nR
– это социальные издержки, или издержки одной фирмы, умноженные на число
фирм.
Условие первого порядка
Р'(n)В = MSB = МС =R
(1)
определяет n* - социально оптимальное число фирм. Ожидаемое увеличение
общественной выгоды, возникающей благодаря дополнительной фирме, вступающей
в патентную гонку, должно быть равно издержкам изобретения для фирмы. Убывание
функции MSB по мере увеличения n определяется предпосылкой о том, что с
увеличением n вероятность изобретения увеличивается, но [Р'(n)В] - скорость
возрастания убывает. Рассмотрим далее конкурентное равновесие. Принимая решение
о том, участвовать ли ей в патентных гонках, фирма сравнивает ожидаемую прибыль
ЕР с издержками R. Пока ЕР превышает R, фирмы будут продолжать присоединяться
к патентным гонкам. Число фирм, участвующих в патентных гонках, определяется
условием нулевой прибыли на пределе ЕР = R. Ожидаемую прибыль можно записать
также как Р(n)В/n.
Р(n)В/n = ЕР = МС =R
(2)
ЕР можно рассматривать также как ASВ, функция которой располагается над
функцией MSB. Конкурентное равновесие приводит к числу фирм n', которое
превышает оптимальное число n*. Подобно тому, как конкуренция пастухов на
общедоступном пастбище приводит к его
истощению, конкуренция между
командами изобретателей при широкой патентной защите приводит к чрезмерным
инвестициям в исследования и разработки.
67
Итак, широкая патентная охрана поощряют быстрые, дублирующие друг друга
разработки. В условиях, когда действует правило, в соответствии с которым патент
предоставляет достаточно узкую правовую охрану, на каждое изобретение будет выдан
отдельный патент. Изобретатель, первым
добившийся результатов, получит
исключительные права на свое изобретение, а изобретатель, который стал вторым, также
получит патент на свое изобретение. Узкое правило стимулирует медленные,
дополняющие друг друга изобретения на стадии до получения патента, однако, по мнению
Китча, после получения патента и раскрытия информации, дальнейшая разработка
перспектив, которые открывает изобретение, приведет к расточительному расходованию
ресурсов в конкурентной борьбе.
Конкуренция, однако, имеет не только отрицательные, но и положительные
стороны. 147 Она значительно повышает издержки бездействия для фирмы-изобретателя.
Фирма, получившая широкую патентную охрану, устранившую угрозу конкуренции,
может почить на лаврах. Этот переход от предпринимательского поведения к осторожной
тактике может произойти достаточно быстро. Томас Эдисон за десять лет превратился из
диссидента, который боролся за признание возможностей освещения с помощью ламп
накаливания в непреклонного противника «опасной» новой идеи – переменного тока.
Мерджес и Нельсон, поэтому предлагают ограничить широту патента, поскольку
считают, что конкуренция лучше
стимулирует изобретательскую деятельность,
инновации и распространение информации, чем скоординированные разработки идеи
одним изыскателем. 148
Изобретатели могут видеть различные возможности дальнейшего развития новой
идеи и по-разному представлять себе перспективы, которые открываются оригинальным
изобретением. В этом случае
соотношение между выгодами и издержками
предоставления широкой патентной охраны будет иным. 149
Широкая патентная охрана
исходного изобретения означает установление монопольных прав на исследование всех
возможностей, связанных с данным изобретением, и социальные издержки при этом могут
оказаться весьма значительными. Патент ограничит число изобретателей, которые
работали бы в разных направлениях, ведь стимулом для них была бы возможность
получения выгоды от своего изобретения, а широкая патентная охрана означает для них
необходимость получения лицензии от обладателя патента, определяющего перспективы
развития исходного изобретения.
Издержки и выгоды предоставления широкой патентной охраны зависят от
возможностей решения возникающих проблем посредством рынка лицензий. Если
предположить, что потенциальным получателям лицензии и обладателю патента
несложно достичь договоренности о покупке лицензии (то есть издержки заключения
лицензионного соглашения невелики), то издержки широкого патента не будут высокими,
даже если потенциальные исследователи перспектив, открываемых оригинальным
изобретением, по-разному представляют себе возможности развития исходных идей. Но
эмпирические исследования, свидетельствуют о том, что трансакционные издержки
147
Некоторые авторы считают, что проблема поиска ренты изобретателями преувеличена. Например, Дэм
сравнивает патентные гонки с конкуренцией между бензозаправочными станциями, которая не считается
расточительной, хотя известно, что в конкурентной борьбе выживет лишь одна станция. Мы понимаем,
что издержки конкуренции - это единственный способ получить выгоды от конкуренции. Такой же
характер могут иметь и патентные гонки. Dam K.W. The Economic Underpinnings of Patent Law. Journal of
Legal Studies. 1994. Vol.23. N. 1. P. 247-267 .
148
Merges R., Nelson N. On the Complex Economics of Patent Scope. Columbia Law Review, 1990. Vol.90.
No. 4. P. 872
149
Merges R., Nelson N. On the Complex Economics of Patent Scope. Columbia Law Review, 1990. Vol.90.
No. 4. P. 839-916.
68
лицензирования часто весьма велики, 150 и стороны нередко склоняются к судебному
разбирательству, поэтому предоставление широкого патента
может неблагоприятно
повлиять на дальнейшее развитие идеи.
Есть еще один интересный аспект вопроса о широте патентной охраны. Речь в данном
случае идет о ее влиянии на взаимоотношения между исследованиями и дальнейшими
разработками в ситуации, когда пионерское открытие не обладает немедленной
коммерческой ценностью, хотя его коммерческий потенциал может быть весьма
значительным. Чтобы реализовать этот потенциал, необходимы дополнительные
разработки. Разработки
включают некоторую последовательность небольших
усовершенствований. С правовой точки зрения вопрос заключается в следующем:
распространяются ли патенты
на пионерские открытия также и на практические
разработки, сделанные на их основе. Широкая патентная охрана создает стимулы к
проведению основополагающих исследований, а узкие патенты поощряют разработки.
Какой объем прав патента является наиболее эффективным? Если социальная
ценность инвестиций в исследования превышает социальную ценность разработок, то
объем прав должен быть расширен. И наоборот, если социальная ценность инвестиций в
разработки превышает социальную ценность инвестиций в оригинальные исследования,
тогда необходимо применять узкое правило.
Эта проблема не возникала бы, если бы исследования и разработки осуществлялись в
рамках одной фирмы-производителя, которая получала бы сумму ценности пионерских
исследований и коммерческих разработок.
Проблема стимулов также решалась бы
достаточно просто, если бы исследованиями и разработками занимались разные фирмы, а
трансакционные издержки их переговоров были бы равны нулю. Предположим, что у нас
две фирмы: фирма А – патентообладатель, и фирма В, исследовательская фирма, которая
продолжает исследования в этой области. Возможны две различные стратегии, с помощью
которой фирма В может интегрироваться с фирмой А – патентообладателем. Во-первых,
фирмы могут образовать совместный проект по разработке и созданию новых продуктов,
который позволит им поделить
издержки и прибыли от исследований. Во-вторых,
фирмы могут заключить лицензионное соглашение после разработки продуктов и выдачи
патентов.
В соответствии с теоремой Коуза, объем прав патента не влияет на экономическую
эффективность, пока трансакционные издержки равны нулю и изобретатели могут
договариваться друг с другом и заключать соглашения. Проблемы возникают в реальном
мире, в котором трансакционные издержки
препятствуют достижению соглашения
между теми, кто осуществляют
оригинальные исследования, последующими
разработчиками новой идеи и теми фирмами, которые занимаются внедрением этой идеи
в производство. Если стороны не достигают соглашения, то общество может понести
потери. Так, Джеймс Уатт отказал в лицензии Джонатану Хорнблоуэру и Ричарду
Тревисику, которые были вынуждены ждать до 1800 года, когда истек срока патента
Уатта, и только тогда смогли внедрить свою усовершенствованную модель парового
двигателя.
Широта
патентной
охраны
определяет
переговорные
позиции
сторон,
договаривающихся о разработке идей, о лицензионных соглашениях и о распределении
прибыли. Естественной может показаться такая система правовой охраны, которая
защищает первого изобретателя настолько широко, что от второго поколения
исследователей, которые используют пионерскую технологию для исследований и в
производстве, требуется приобретение лицензии. Но подобная широкая охрана патента
150
Для того чтобы договориться о продаже лицензии сторонам нужно определить ценность пионерского
открытия, ожидаемую ценность дальнейшей разработки этого пионерского открытия, найти приемлемый
способ раздела кооперативного излишка, который возникнет благодаря тому, что пионерское открытие
будет дополнено последующими разработками. Mazzoleni R., Nelson R. The Benefits and Costs of Strong
Patent Protection: a Contribution to the Current Debate. Research Policy, 1998. Vol 27. No.3 (Issue 3) P. 273-284.
69
может привести к тому, что будут уничтожены стимулы к разработке второго поколения
продуктов. У второго изобретателя, который не может выйти на рынок со вторым
поколением продукции без лицензии, переговорные позиции очень слабые. Он может
получить часть социальной ценности продукта, которая окажется меньше, чем издержки
его разработки, и
стимулы второго изобретателя к разработке второго поколения
продукции будут слабыми.
Итак, при широкой патентной охране стимулы для первого изобретателя к созданию
оригинальной идеи будут сильнее, чем стимулы второго изобретателя к разработке
второго поколения продукции. Решить проблему стимулов для второй фирмы можно
путем сужения патентной охраны. Чтобы создать эффективные стимулы для второго
изобретателя, общество должно защитить первое изобретение настолько узко, что новый
продукт никогда не смог бы нарушить патент, и поэтому второму изобретателю не нужно
будет приобретать лицензию. Однако эта схема в недостаточной степени вознаграждает
первого изобретателя, так как он ничего не получает от снижения издержек второго
изобретателя. Стимул первого изобретателя к инвестициям в исследования при узкой
патентной охране становится еще более слабым, если продукт второго поколения
является субститутом первого.
Из этого следует, что никакая политика в области патентной охраны изобретений не
в состоянии создать полностью эффективные стимулы для всех участников
инновационного процесса. Чтобы создать для второго
изобретателя стимул к
инвестированию, нужно передать второму изобретателю весь социальный излишек,
возникающий в результате его изобретения. Но чтобы вознаградить первого изобретателя
за положительные внешние эффекты, которые он создает, ему также нужно передать часть
этого излишка, однако невозможно передать этот излишек обеим сторонам.
Несколько смягчить эту проблему со стимулами изобретателей и разработчиков
может следующее правило. Если пионерское
исследование имеет небольшую
самостоятельную коммерческую ценность, то патентная охрана этих открытий должна
быть шире, в то же время для исследований с достаточно высокой самостоятельной
ценностью патентная охрана должна быть более узкой.
Все страны работают над проблемами определения
объема патентной охраны.
Традиционно различные страны используют свои патентные законы для того, чтобы
поддерживать определенные модели инноваций и распространения информации. Так,
японские патентные законы, например, ограничивают заявку на выдачу патента одной
формулой изобретения и тем самым сужают рамки предоставляемой охраны и
увеличивают число заявок на патенты. 151 Узкая патентная защита в Японии и слабые
требования к новизне значительно уменьшают ценность исключительного права,
предоставляемого патентом. В результате патентообладатели имеют стимулы к
перекрестному лицензированию. Заинтересованность изобретателей
в получении
исключительных прав приносится в жертву политической цели – распространению
информации. Патентная система Японии поощряет тех, кто занимается инженерным
анализом технологии изготовления с целью раскрытия секрета изобретения и
модифицирует, часто весьма незначительно, оригинальное изобретение, и наказывает тех,
кто хотел бы защитить свой технологический прорыв. Эта система отвечает потребностям
экономики, которая импортирует исследования и разработки. Она в меньшей степени
соответствует требованиям охраны интеллектуальной собственности экономики, которая
стала лидером в сфере новейших технологий. В последнее время давление со стороны
национальных лидеров в области технологий, а также со стороны США, привело к
усилению японской системы охраны интеллектуальной собственности 152 .
151
См. сравнение американской и японской патентной системы в: Ordover J. A Patent System for Both
Diffusion and Exclusion. Journal of Economic Perspectives, 1991.Vol. 5 . N. 1. P.43-60
152
Ibid., P.49
70
В Америке вопросы объема прав владельца патента решаются Бюро патентов и
судами. Бюро патентов принимает решение о том, что может быть включено в формулу
изобретения. Деятельность Бюро патентов регулируется определенными правилами,
однако Бюро обладают достаточно широкими полномочиями. Суды рассматривают иски
о нарушении патентов и определяют, насколько два изобретения эквивалентны, прежде
чем принять решение о нарушении патента.
Срочность патента
Права, вытекающие из патента, действуют в течение определенного периода времени.
Почему эти права ограничиваются определенным сроком, и
как определяется
оптимальный срок действия патента?
Патенты устанавливают временную монополию на использование изобретения. С
одной стороны, монопольная прибыль вознаграждает изобретателя и создает стимулы для
творчества, с другой стороны, покупатель платит более высокую цену, кроме того,
монополия препятствует распространению новых идей. Оптимальный срок действия
патента должен учитывать оба эти эффекта. Проиллюстрировать эти рассуждения можно с
помощью графика.
Рис.2
Зависимость социальных издержек и выгод от срока патента.
стоимость
MSCp
MSBp
t*
срок патента
(количество лет) t
К числу издержек относятся потери от монопольного ценообразования (покупатели
покупают слишком мало товара), а также потери от отложенных усовершенствований и
дополнительных изобретений, которые зависят от данного патента. Предельные
социальные издержки патента 153 показаны на графике линией MSCp, которая имеет
положительный наклон, указывающий, что в отсутствие заменителей запатентованного
блага социальные издержки возрастают с увеличением срока действия патентной
монополии. Выгода от патента проявляется в росте творческой активности, которую
стимулирует патент. Предельная социальная выгода патента 154 представлена на графике
линией MSBp, имеющей отрицательный наклон, что означает рост инвестиционной
активности по мере
увеличения срока действия патента, однако скорость этого
возрастания убывает.
Оптимальный срок патента определяется точкой пересечения двух кривых, на графике
это точка t*. В этой точке предельные социальные издержки увеличения срока патента
B
153
154
Дополнительные издержки, возникающие при увеличении срока патента на один год.
Дополнительная выгода, возникающая при увеличении срока патента на один год.
71
равны предельным социальным выгодам от установления этого срока патента. Это
означает, что чистая социальная выгода от данного патента максимизируется, если патент
предоставляется на срок t* лет. Можно ли этот срок определить с помощью графика? 155
Нет, на самом деле этот срок различен для разных изобретений. Например, он различается
для исследований и для дальнейших разработок. Патентную систему часто критикует за
то, что она не поддается точной настройке. Неэффективность системы состоит в том, что
менее значительные изобретения получают монополию на период больший, чем они
заслуживают, а серьезные изобретения защищены на срок, меньший, чем необходимо.
Получается, что эта система стимулирует усилия, направленные на создание менее
серьезных изобретений и препятствует инвестициям в создание значительных идей.
Некоторые авторы предлагают в связи с этим сделать срок патента переменной
величиной, чтобы он отражал социальную выгоду от каждого изобретения, однако
издержки определения ex ante соответствующего периода патентной защиты будут очень
высокими.
Альтернативные способы стимулирования
вознаграждения и коммерческая тайна
новаторской
деятельности:
На протяжении всей истории существования патентной системы ведутся споры о том,
насколько она необходима, каково соотношение потерь и выгод, связанных с ней, 156 и
предлагаются альтернативные способы стимулирования новаторской деятельности.
Оценку большинства экономистов в этом вопросе выразил Фритц Махлуп в 1958 году. Он
провел серьезное исследование для Конгресса США, которое называлось
«Экономический обзор патентной системы» 157 , и пришел к следующему выводу: «Если
бы у нас не было патентной системы, то было бы безответственным на основе нашего
современного знания об её экономических последствиях рекомендовать создать ее. Но
поскольку у нас в течение длительного времени существует патентная система, то было
бы безответственным, исходя из нашего современного знания, рекомендовать отменить
ее».
Патенты и система вознаграждений
155
В России срок действия патента на изобретения установлен в 20 лет. В России патентообладатель должен
платить ежегодные пошлины за поддержание патента в силе, а также пошлину за продление срока действия
патента. Размеры пошлин установлены из такого расчета, что с каждым последующим годом действия патента
они возрастают. Смысл такого подхода состоит в том, чтобы поддерживались в силе патенты лишь на те
разработки, которые фактически используются. Так, размер ежегодной пошлины за поддержание в силе
патента на изобретение возрастает за 20 лет с 1 до 10 МРОТ (за 20-ый год), свидетельства на полезную модель
– с 0,5 до 2 МРОТ, патента на промышленный образец – с 1 до 4 МРОТ.
В Америке срок изобретения 20 лет для всех изобретений. Германия, к примеру, установила двухуровневую
патентную систему, в соответствии с которой основные изобретения и разработки защищены патентом,
который выдается на полный срок, а более мелкие изобретения и усовершенствования получают патенты
сроком на 3 года. Кроме того, в Германии установлена ежегодная плата для патентообладателей за
поддержание патента в силе. Ежегодная плата относительно скромная в течение первых нескольких лет
действия патента, но затем возрастает через определенные интервалы до истечения срока действия патента. В
результате менее 5% германских патентов остаются в силе на весь срок их действия, средняя
продолжительность действия патента немногим менее 8 лет. Сооter R. Ulen T. Law and Economics. AddisonWesley. 3d ed. 1999, p. 134.
156
Ни выгоды, ни потери невозможно в данном случае измерить, поэтому речь может идти только об оценке
их соотношения.
157
Machlup F. An Economic Review of the Patent System. Study No. 15 of the Subcommittee on
Patents,Trademarks and Copyrights of the Committee on the Judiciary United States Senate, 85th Cong.,2d Sess.,
Washington, DC:Government Printing Office.
72
В качестве альтернативных способов стимулирования изобретательской деятельности
часто предлагаются вознаграждение и выкуп государством патентов. 158 Эти два способа
могут рассматриваться как идентичные, поскольку оба они заменяют монопольную ренту,
предоставляемую патентом, на некоторую сумму денег, величина которой определяется
центральной властью. После выплаты вознаграждения или выкупа патента государство
передает изобретение в общественное пользование, и оно становится доступным всем
желающим воспользоваться им. Основной довод, который высказывается в пользу
применения этих механизмов стимулирования изобретательской деятельности, состоит в
том, что они не предоставляют изобретателю монопольной власти и позволяют избежать
потерь общества в результате снижения объема производства.
Основное возражение против этих способов стимулирования изобретательской
деятельности высказал Джон Стюарт Милль: «…но вообще предпочтительнее
краткосрочная исключительная привилегия, потому что она не оставляет места для чьеголибо произвола, так как даваемое ею вознаграждение зависит от того, насколько
полезным окажется изобретение, и, чем полезнее оно, тем выше будет вознаграждение, а
также потому, что оно выплачивается именно теми людьми, которым оказана услуга, то
есть потребителями товара». 159 Доходы, которые получит изобретатель от использования
запатентованной идеи, будут зависеть от фактической ценности изобретения. При системе
наград изобретатель получает только ожидаемую ценность, которую может принести его
изобретение, то есть оцененный государством дисконтированный поток доходов от
коммерческого использования оригинального изобретения и связанных с ним
последующих изобретений.
При выкупе патента государство должно определить
оптимальную цену выкупа. Основной недостаток как вознаграждений, выплачиваемых
после того, как было осуществлено изобретение, так и выкупа патентов заключается в
том, что они будут действенными лишь при условии, что государство в лице
соответствующего административного органа обладает почти совершенной информацией.
Административный орган должен учитывать все выгоды для общества от изобретения,
включая все положительные и отрицательные внешние эффекты.
Демсец 160 также обратил внимание на серьезные проблемы, которые
могут
возникнуть при применении системы вознаграждений: «Каким образом эта система
получала бы информацию о том, куда необходимо направлять инвестиции и о количестве
ресурсов, которые нужно затратить на изобретательскую деятельность?»
Сравнение патентной системы с системой вознаграждений за изобретение и
механизмами выкупа патента позволяет выявить еще одну важную функцию патентов функцию координации. 161 Патенты могут помочь участникам инновационного процесса
скоординировать свою деятельность.
В экономике, основанной на знании,
координационные проблемы могут оказаться куда важнее
для фирм, чем проблемы
присвоения результатов исследовательской деятельности.
Можно выделить следующие возможности для координации деятельности участников
инновационного процесса, предоставляемые патентами:
158
В 1839 году правительство Франции выкупило патент на технику фотографии у ее изобретателя Луи
Дагерра. Дагерр получил от правительства Франции 6000 франков ежегодной пенсии, его партнер получил
4000 франков ежегодной пенсии, а их вдовам после смерти супругов была обещана половина этих сумм.
Затем французское правительство передало патент для всеобщего использования, что привело к быстрому
распространению этой технологии во всем мире. Инструкции были переведены на несколько языков и
быстро появились усовершенствования этой технологии. Kremer M. Patent Buyouts: A Mechanism for
Encouraging Innovation. The Quarterly Journal of Economics. 1998. Vol 113. No. 4. P.1144.
159
Милль Дж.С. Основы политической экономии. М.: Прогресс. 1981. Т. 3. С. 327.
160
Demsetz H. Information and Efficiency: Another Viewpoint. Journal of Law and Economics, 1969. Vol. 12. N. 1.
P.1-22
161
Penin J. Patents Versus Ex Post Rewards: A New Look. Research Policy. 2005. Vol. 34 . N.5 P. 641-656
73
Во-первых, патенты могут подавать сигнал о том, что фирма обладает необходимыми
компетенциями. Это позволит патентообладателям найти партнеров для сотрудничества,
получить необходимые инвестиции, нанять лучших студентов и т.д.
Во-вторых, патенты облегчают покупку и продажу технологий, то есть вносят свой
вклад в создание рынка технологий.
В-третьих,
патенты облегчают сотрудничество между фирмами. До начала
сотрудничества, как указывалось выше, они подают сигнал
другим фирмам о
компетенциях их владельцев и позволяют найти потенциальных партнеров. Перед
началом переговоров они также полезны, поскольку побуждают фирмы к сотрудничеству,
снижая риски, присущие сотрудничеству в сфере исследований и разработок. На
последней стадии переговоров патенты позволяют определить условия сотрудничества,
облегчают оценку компетенций каждой фирмы и позволяют гарантировать выполнение
договоренностей, поскольку обладание патентом создает надежную угрозу блокирования
соглашения, если какая-то из сторон не будет выполнять условия заключенного договора.
И, наконец, патенты - это элемент общей для всех игроков культуры. Патенты
облегчают сотрудничество, потому что предоставляют возможность различного рода
организациям использовать общий язык, понятный всем: государственным лабораториям,
небольшим фирмам, огромным многонациональным корпорациям, консалтинговым
агентствам, финансовым организациям и т.д.
При сравнении патентов с системой вознаграждений возникает вопрос о том, смогут
ли вознаграждения выполнять эту функцию координации, присущую патентам. Без
сомнения, вознаграждения могут выполнять сигнальную функцию, вся существенная
информация о вознаграждениях может быть собрана в базе данных, как это делается
применительно к патентам. Отмена патентов означает, что они не потребуются в
стратегических целях для защиты от судебных исков. При системе вознаграждений
отпадет необходимость в обмене информацией, так как информация станет доступной
всем. Однако обмен информацией предполагает также обмен неявными компонентами
технологического знания, а эта его составляющая не будет раскрыта в обмен на
вознаграждение и поэтому не станет доступной другим фирмам. Патентная система
иногда позволяет обмениваться этими неявными компонентами технологического знания
путем включения в лицензионные контракты условий о технической поддержке, обмене
работниками и т.д.
При проведении переговоров патенты могут облегчать достижение договоренности об
условиях сотрудничества. Фирмы проводят сравнительную оценку патентных портфелей
друг друга и определяют относительную значимость каждого партнера в совместной
работе. Если договоренность не будет достигнута, то владелец патента может угрожать
отказом от сотрудничества. Это позволит определить, играет ли данный патент
центральную роль в сотрудничестве или нет. Могут ли вознаграждения играть при
переговорах такую же роль? Означает ли больший по сравнению с другими
изобретениями размер вознаграждения, что фирма может требовать более выгодные
условия для себя? Конечно, в какой-то степени размер вознаграждения позволяет оценить
изобретения, но не дает возможности фирмам настаивать на своих предложениях в случае
разногласий по условиям сотрудничества.
С другой стороны, система вознаграждений может иметь преимущество перед
патентами, поскольку при ней не возникает проблема, на которую обратили внимание
Хеллер и Эйзенберг 162 и которую они назвали «трагедией анти-общедоступной
собственности» (tragedy of the anticommons). 163 Эта проблема появляется, если ресурс
162
Heller M., Eisenberg R. Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research. Science
1998.Vol. 280. P. 698-701
163
Эту метафору впервые применил Михельман в 1982 году. Хеллер и Эйзенберг назвали эту проблему
трагедией, потому что она симметрична «трагедии общедоступной собственности», хотя и приводит к менее
трагичным результатам. «Трагедия общедоступной собственности» выражается в чрезмерной эксплуатации
74
находится в общей собственности нескольких лиц, каждое из которых имеет право не
допустить использования ресурса другими собственниками, и ни один из которых
фактически не обладает преимущественным правом использования ресурса. В этом случае
фирмы, желающие использовать технологию, должны получить лицензию на ее
использование у всех других владельцев, что может потребовать
огромных
трансакционных издержек и помешать использованию технологии. Очевидно, что
патентная система повышает риск появления этой проблемы 164 .
Система вознаграждений может обладать серьезными преимуществами в некоторых
отраслях: фармацевтической промышленности, в сфере производства компьютерных
программ, звукозаписи, производстве видеопродукции. Цены в этих отраслях значительно
превышают производственные издержки: цены на лекарства часто намного выше
предельных издержек производства; цены на компьютерные программы обычно высокие,
хотя их предельные издержки практически равны нулю; то же самое можно сказать о
записях на компакт–дисках,
о передачах кабельного телевидения. Система
вознаграждений может быть достаточно эффективной в тех сферах, где производятся
сетевые продукты 165 для уменьшения монопольной власти владельцев стандартов. Так
покупатели мобильных телефонов, безусловно, желают иметь доступ к общей сети
мобильной связи, а покупатели компакт дисков хотят иметь возможность их
прослушивания на любом CD-плеере.
Защита изобретений патентами в фармацевтической отрасли приводит к
парадоксальным результатам. С одной стороны, именно в этой отрасли патенты
необходимы для стимулирования исследований, но как раз в этой отрасли патенты
оказывают наиболее неблагоприятное воздействие на благосостояние общества. Патенты
в этой отрасли не создают достаточно стимулов к инвестициям в создание лекарств от
редких болезней или болезней, которые поражают только жителей развивающихся стран,
где покупательная способность населения низка. Патенты позволяют фармацевтическим
фирмам устанавливать высокие цены, и наиболее бедные слои населения не могут
покупать жизненно важные для них лекарства.
В этой отрасли система поощрений
могла бы привести к значительному увеличению благосостояния общества. 166
ресурса, следствием чего может быть его полное истощение. «Трагедия анти-общедоступной
собственности» проявляется в недостаточном использовании ресурса.
164
В истории можно найти примеры подобных безвыходных ситуаций, когда большое число патентов и
нежелание владельцев патента сотрудничать с другими фирмами и предоставлять им патенты
неблагоприятным образом сказалось на технологическом развитии отрасли. В начале прошлого века на заре
развития радио подобная ситуация сложилась в полупроводниковой промышленности. Радио - это продукт,
в котором используется большое число технологий. Некоторое число фирм обладало важными патентами
на эти технологии, и каждая из них могла блокировать доступ других фирм к ключевым компонентам
технологии. Компании отказывались от взаимного обмена лицензиями, в результате возникла безвыходная
ситуация, которая существовала до 1919 года, когда пионеры электронной промышленности – American
Marconi, General Electric, American Telephone and Telegraph (AT&T) создали
Американскую
Радиокорпорацию и согласились продать ей свои патенты. Это соглашение о взаимном обмене лицензиями
предложило модель сотрудничества, которую и в наши дни применяют фирмы в полупроводниковой
промышленной. Grindley P., Teece D. Managing Intellectual Capital: Licensing and Cross-Licensing in SemiConductors and Electronics. California Management Review, (1997. Vol. 39. P. 8-41. Цит. по: Penin J. Patents
Versus Ex Post Rewards: A New Look. Research Policy. 2005. Vol 34. N. 5. P. 649-650.
165
Сетевые продукты – это продукты, полезность которых для одного индивида зависит от числа других
людей, потребляющих данный товар. Примером подобного продукта может служить телефон или
факсимильная связь. Если число людей, подсоединяющихся к сети, мало, то готовность платить у
предельного индивида (то есть у индивида, которому безразлично, купить товар или нет) низка, потому что
в сети не так уж много людей, с которыми он мог бы поддерживать связь. Если сеть соединяет большое
число людей, то готовность платить у предельного индивида низка, потому что все те, кто был готов
заплатить больше, уже присоединились к ней, предельный индивид, покупающий товар оценивает его не
очень высоко, поэтому цена будет мала.
166
Kremer M. Patent Buyouts: A Mechanism for Encouraging Innovation. The Quarterly Journal of Economics.
1998. Vol. 113. N. 4. P.1137-1167.
75
Однако, применение системы вознаграждений, выплачиваемых ex post, может
столкнуться с целым рядом проблем. 167
- Информационные проблемы. Правительство не сможет собрать информацию,
которая позволит рассчитать идеальное вознаграждение.
- Координационные проблемы. Правительства разных стран столкнутся с проблемой
достижения договоренности о функционировании всемирной организации, которая будет
финансировать эту систему.
- Проблемы, связанные с коррупцией. Существует риск сговора между изобретателями
и правительствами.
- Проблема надежности обязательств. Изобретатели должны быть уверены, что
после того, как изобретение осуществлено, правительство не присвоит часть его ценности
и не заплатит меньше того, что они заслужили.
При сравнении патентной системы и системы наград нужно учитывать также
величину административных издержек. Принято считать, что административные
издержки системы наград выше, чем при патентной системе, что вызвано
необходимостью осуществлять большие затраты на ее информационное обеспечение и
функционирование. К этому добавляется необходимость финансирования аппарата и
выплаты вознаграждений. Однако
административные издержки патентной системы
могут быть сопоставимы по своей величине с административными издержками системы
вознаграждений (значительную их долю составляют судебные издержки).
В настоящее время основным инструментом создания стимулов для инноваций
являются патенты, система государственных наград и грантов используется в основном
только в области фундаментальных научных исследований, имеющих стратегическое
значение и не имеющих значительной коммерческой ценности (например, атомная
энергетика).
Патенты и коммерческая тайна.
Информация может быть защищена с помощью коммерческой тайны. 168 Во многих
отраслях (за исключением фармацевтической, химической и машиностроительной
отраслей) фирмы рассматривают коммерческую тайну, а также период освоения новой
продукции
как механизмы, обеспечивающие
лучшую защиту изобретения, чем
169
патенты.
Коммерческая тайна в меньшей степени подстегивает чрезмерно быстрые
инновации, поскольку отрицательные последствия отставания в этих «гонках» будут
менее серьезными. При патентных гонках победитель получает исключительное право на
изобретение, а при режиме коммерческой тайны все независимые изобретатели могут
свободно пользоваться своим изобретением. 170 В то же время патентная система
167
Tirole J. Protection de la Propriete Intellectuelle: Une Introduction et Quelques Pistes de Reflexion, in Propriete
Intellectuelle, report nu.41 de Conseil d’Analyse Economique. La documentation Francaise. Intellectuelle. Цит по:
Penin J. Patents Versus Ex Post Rewards: A New Look. 34 Research Policy 2005. Vol. 34. N. 5. (Issue5). P. 641656.
168
Согласно ст.139 ГК РФ информация составляет коммерческую тайну в случае, когда: 1.информация
имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;
2. к ней нет свободного доступа на законном основании; обладатель принимает меры к охране ее
конфиденциальности.
Информация, составляющая коммерческую тайну, защищается способами,
предусмотренными ГК и другими законами для защиты гражданских прав. Лица, незаконными методами
получившие информацию, которая составляет коммерческую тайну, обязаны возместить причиненные
убытки. Такая же обязанность возлагается на работников, разгласивших коммерческую тайну вопреки
трудовому договору, и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору.
169
Arundel A. The Relative Effectiveness of Patents and Secrecy for Appropriation. Research Policy. 2001.Vol. 30.
N. 4. P. 611-624; Cohen W., Nelson R., Walsch J. Protecting Their Intellectual Assets: Appropriability conditions
and why U.S. Manufacturing Firms Patent (or not). //NBER Working Paper W 7552, 2000.
170
Friedman D., Landes W., Posner R. Some Economics of Trade Secret Law. In: Journal of Economic
Perspectives, 1991. Vol.5. N. 1, P. 61-72.
76
позволяет фирмам подавать друг другу сигналы, сокращая, тем самым, объем
дублирующих инвестиций в создание новых идей. При защите изобретений посредством
коммерческой тайны конкурирующая фирма узнает о новой технологии, воплощенной в
продукте, только после того, как новый продукт появится на рынке. Все инвестиции,
осуществленные в предшествующий этому период времени с целью поиска этой
технологии, уже изобретенной другими, окажутся затраченными напрасно.
С общественной точки зрения коммерческая тайна является менее эффективным
способом защиты изобретения, потому что патентная система предполагает раскрытие
информации при подаче заявки и описании в ней изобретения, то есть создает
возможности для ее распространения. Когда коммерческая тайна становится основным
средством защиты изобретений, затрудняется распространение информации путем
продажи лицензий. При продаже лицензий фирма может опасаться, что потенциальный
покупатель потребует ознакомления с информацией до покупки лицензии, а затем просто
присвоит ее без всякой компенсации для продавца. Сильная патентная защита
изобретения сокращает риски, связанные с лицензированием и усиливает стимулы к
распространению информации. Преимущество патентной системы заключается в том, что
если изобретатель не может сам эксплуатировать свое изобретение, то он может продать
лицензию (или будет вынужден сделать это, если патентный закон предусматривает
принудительное лицензирование). Когда срок действия патента истечет, другие фирмы
смогут воспроизвести это изобретение и цены на продукцию снизятся.
Патентная система снижает издержки владельца технологической информации,
которые тот несет при заключении контрактов с фирмами, владеющими необходимой ему
дополнительной информацией
или ресурсами. Ценность информации подвергается
опасности при ее раскрытии, в то же время аутсайдер не сможет вести переговоры, если
не узнал, в чем суть секрета. Если другая сторона берет на себя обязательство соблюдения
конфиденциальности, то это усиливает правовое положение стороны, раскрывающей
информацию, но может оказаться дорогостоящим для получателя информации, который
берет на себя обязательство прежде, чем ознакомится с секретной информацией. Патент
создает определенный набор защищенных законом прав, которые известны сторонам
перед началом переговоров. И хотя сам патент редко раскрывает реальную ценность
патента, его владелец может раскрыть эту информацию под защитой монопольных прав,
предоставляемых ему патентом.
В связи с обсуждением проблем распространения информации, возникающих при
защите изобретения с помощью коммерческой тайны, появляется еще один аргумент в
пользу патентной защиты – создание стимулов к раскрытию изобретения, а также к
быстрому и широкому распространению технической информации, лежащей в основе
изобретения. В теории патентной защиты, использующей этот довод, предполагается, что
изобретатель может получать прибыль от нового продукта или технологического
процесса, просто производя или используя его, и держит важную информацию в секрете,
чтобы избежать имитации со стороны конкурентов. Эта теория носит название
В отличие от теории,
контрактной теории патентов (contract theory). 171
сосредотачивающей внимание на стимулах к новаторской деятельности (reward theory) и
подчеркивающей сложности исключения других лиц из пользования технологическим
знанием, контрактная теория выдвигает на первый план неконкурентную природу нового
знания. Если знание создано, то другие индивиды могут
пользоваться им безо всяких
затрат. Контрактная теория рассматривает патенты как «контракт» между изобретателями
171
Denicolo V., Franzoni L.A. The Contract Theory of Patents. International Review of Law and Economics,
2004 Vol.23. N. 4. P. 365-380.
77
и обществом, в соответствии с которым изобретателю предоставляется временная
монополия в обмен на раскрытие информации 172 .
Коммерческая тайна как механизм защиты изобретения имеет целый ряд недостатков.
Во-первых, поддержание коммерческой тайны требует определенных расходов, что
приводит к рассеиванию ренты, если изобретатель расходует слишком много ресурсов на
то, чтобы сохранить свое изобретение в тайне. Во-вторых,
право, защищенное
коммерческой тайной, очень ограниченное: конкуренты могут в точности воспроизвести
продукт, воспользовавшись инженерным анализом технологии изготовления для
раскрытия секретов фирмы-производителя. В-третьих, другая фирма может сделать
аналогичное изобретение и запатентовать его. И, наконец, в-четвертых, закон защищает
коммерческую тайну только, если тайна раскрывается в результате нарушения договора, к
примеру, бывшим работником данной фирмы, который обязался не разглашать
служебную информацию, или в результате гражданского правонарушения (например,
незаконного проникновения на территорию компании). Если утечка информации
произойдет случайно или если конкурент раскроет секрет с помощью инженерного
анализа технологии, то закон не сможет предоставить средство защиты. Коммерческая
тайна не является собственностью в обычном смысле слова, потому что на нее не
возникает исключительных прав у лица, которое создало эту информацию.
Если патентная система имеет столько преимуществ по сравнению с коммерческой
тайной, зачем вообще тогда нужна правовая защита коммерческой тайны? Защита
изобретения посредством коммерческой тайны имеет не только недостатки, но и
определенные преимущества перед патентной системой. Во-первых, производитель
экономит издержки и избегает неопределенности, связанной с получением патента. Вовторых, производителю не нужно раскрывать информацию об изобретении при подаче
заявки на патент, что позволит конкурентам организовать производство данного продукта
коммерческая тайна не
по истечении срока действия патента. 173 И, в-третьих,
ограничена во времени.
В каких случаях изобретатель захочет защитить свое изобретение с помощью
коммерческой тайны? Иногда высказывалась точка зрения, что коммерческая тайна
должна защищать менее значительные изобретения, поскольку ни один рациональный
индивид не откажется от патентования, так как коммерческая тайна предоставляет более
слабую защиту, чем патентное право. Эти рассуждения неверны и, чтобы
продемонстрировать это, рассмотрим следующие три случая. 174
В первом случае, у изобретателя есть идея, которую можно запатентовать, а
изобретение аналогичной идеи, как он полагает, потребует не меньше времени, чем тот
срок, в течение которого действует патент, однако коммерческая ценность изобретения
невелика. Получение патентной защиты требует значительных фиксированных расходов
на подготовку патентной заявки. Защита изобретения с помощью коммерческой тайны
позволяет избежать этих расходов, но потребует затрат на сохранение изобретения в
тайне. Эти затраты зависят от того, насколько эта идея интересна для конкурентов, а
172
Патенты появились как альтернатива коммерческой тайне. Многие из первых патентов (привилегий)
предоставлялись людям, которые не изобретали технологии, а выискали их, занимаясь торговлей (в
основном заморской). В 1693 году английский суд заявил, что изобретатель может быть всего лишь
импортером заморских навыков и умений. Ibid., p. 378.
173
Патентообладатель должен раскрыть содержание патента общественности, а это значит, что о нем узнают его
настоящие и потенциальные конкуренты. Раскрытие информации может лишить патентообладателя его
конкурентного преимущества. Чтобы избежать раскрытия информации, изобретатель может выбрать защиту
изобретения с помощью коммерческой тайны. Эта стратегия наиболее разумна для инноваций, касающихся
технологических процессов, которые не так легко воспроизвести, воспользовавшись инженерным анализом
технологии изготовления продукта.
174
Friedman D., Landes W., Posner R. Some Economics of Trade Secret Law. In: Journal of Economic
Perspectives. 1991. Vol.5. N.1. P. 61-72.
78
если коммерческая ценность изобретения невысока, то и эти затраты не будут
значительными.
Во втором случае изобретатель обладает изобретением, которое может быть
запатентовано, но считает, что создание этого изобретения другим лицом потребует
более длительного времени, чем тот срок, на который предоставляется патентная защита.
Поэтому он отказывается от раскрытия информации и выбирает защиту изобретения
посредством коммерческой тайны, так как считает, что для него это более выгодно, чем
патентная защита идеи (например, формула напитка Кока-Кола, не патентовалась, и
защищена лишь коммерческой тайной). Защищая свое изобретение с помощью
коммерческой тайны, изобретатель тем самым утверждает, что социальная ценность его
изобретения выше, чем предполагает патентное право.
В третьем случае изобретение невозможно запатентовать, но изобретатель считает,
что воспроизведение изобретения потребует настолько много времени, что он может
получить прибыль, держа свое изобретение в тайне. В этом случае государство считает
изобретение очевидным (не обладающим изобретательским уровнем) и уверено, что
предоставление патента чрезмерно вознаградит изобретателя. Изобретатель неявно
предлагает продемонстрировать обратное, защищая изобретение с помощью
коммерческой тайны. Если он окажется неправ, и кто-то уже на следующий год изобретет
то же самое, то это докажет, что оценка государством этого изобретения была правильной.
Если же прав изобретатель и воспроизведения изобретения не последует, тогда
изобретатель получит такое же вознаграждение, какое получил бы в том случае, если бы
изобретение было запатентовано.
Правовая защита коммерческой тайны, действующая в условиях патентной системы,
позволяет снизить издержки самой патентной системы. Если патентами охвачена основа
технологии, тогда менее важная, но, тем не менее, ценная и дорогостоящая информация
может составлять коммерческую тайну и защищаться законом. Раскрытие этой
информации и обмен ею станут возможными под защитой патентов. Это приведет к
уменьшению стимулов к патентованию менее важной информации, сокращению числа
патентов и
экономии расходов. Кроме того, нормы закона, которые позволяют
патентообладателю не раскрывать важную информацию, усиливают защиту тех
патентов, которые могут быть нарушены втайне от владельцев. Например,
патентообладатель может не узнать о нарушении патента на технологический процесс.
Но если потенциальные нарушители должны получить информацию от обладателя
патента, прежде чем они нарушат патент, а закон защищает информацию, составляющую
коммерческую тайну, тогда
возможности нарушителей получить информацию без
ведома владельца патента существенно сократятся.
Авторское право
Объекты, охраняемые авторским правом, относятся к таким областям человеческой
деятельности как наука, литература и искусство. Авторское право защищает форму
выражения, а не идею, как патентное право. Авторское право контролирует создание
копий и произведений, производных от оригинальных (переводов). Закон об авторском
праве рассматривается как средство создания исключительных прав на оригинальный
способ выражения идеи с целью стимулирования литературной и творческой
деятельности. 175 Авторское право предоставляет его собственнику временную монополию
175
Согласно ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 года, авторское право
распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатами творческой
деятельности, независимо от назначения и достоинств произведения, а также способа его выражения. Закон
не требует регистрации произведения для получения авторского права, однако, защита авторских прав также
ограничена как по срокам, так и по объему.
79
на оригинальное произведение. Без авторского права цена на некоторые произведения
упала бы до предельных издержек воспроизводства. 176
Основной проблемой авторского права является определение правильного
соотношения между доступностью произведения и стимулами для создателя. Чтобы
авторское право содействовало эффективности, оно должно максимизировать выгоды от
создания дополнительных работ за вычетом потерь, связанных с ограничением доступа и
административными издержками, возникающими в связи с защитой авторского права.
Что защищает авторское право? В отличие от патентов авторское право предоставляет
защиту только от копирования. Случайное повторение произведения, защищенного
авторским правом, не дает оснований для судебного преследования. Здесь имеется в виду
случайное повторение, то есть независимое, самостоятельное создание оригинального
произведения, защищенного авторским правом.
Значение независимого создания
является отличительной чертой авторского права. В деле Sheldon v. Metro Goldwin
Pictures судья Лернид Хэнд сказал, что если каким-то чудом кто-то создал бы заново «Оду
греческой урне» Китса, то он был бы автором, и если он обладал бы авторским правом
на нее, то другие не смогли бы скопировать это стихотворение, хотя, возможно, они
копировали бы Китса. Хотя, конечно, судья Хэнд понимал, что такое случайное
повторение маловероятно. Однако условия независимого создания могут выполняться, к
примеру, для большого количества почти идентичных фотографий Эйфелевой башни,
каждая из которых может быть защищена авторским правом, если выполняются условия
независимого создания.
Однако непреднамеренное использование чьего-либо произведения влечет за собой
ответственность за нарушение авторских прав. Например, в деле ABKO Music Inc v.
Harrison’s Music Ltd (1983) суд принял решение, что песня Харрисона «My sweet Lord»
нарушила авторские права на песню, записанную группой «Chiffons» «He is so fine». Эта
мелодия была очень популярна в Америке и Англии в том году, когда Харрисон написал
свою песню. Суд принял решение о том, что авторское право было нарушено, несмотря на
то, что копирование было не намеренным, а случайным.
Почему самостоятельное создание произведения, повторяющего оригинальное, не
дает оснований для судебного преследования, и как объяснить, с экономической точки
зрения, отличие по этому вопросу авторского права
от патентного права? Здесь
возможны два объяснения. 177
Во-первых,
издержки проверки автором бесчисленного множества работ,
защищенных авторским правом, с целью избежать ненамеренного повторения, настолько
высоки, что они существенно увеличат затраты автора по созданию произведений и
сократят количество созданных произведений, а это приведет к снижению общественного
благосостояния.
В отличие от авторских прав, неумышленное нарушение патентных прав преследуется
в судебном порядке. Когда два изобретения сделаны независимо друг от друга, то патент
получает первый, подавший заявку, а второй изобретатель будет признан нарушавшим
патент, если он будет производить, использовать или продавать устройство или
производственный процесс, созданный им независимо от первого изобретателя. Имеет ли
это отличие экономический смысл? Патент выдается только после того, как соискатель
патента и патентное ведомство проведут патентный поиск ранее запатентованных
изобретений. Эта процедура становится возможной, потому что изобретение можно
кратко описать и все изобретения можно определенным образом классифицировать.
176
Так, издательство Уордсворт в 1994 году первым начало выпускать дешевые издания в бумажном
переплете классических романов, срок действия авторского права на которые уже истек, и установило
цену 1£ на каждую книгу этой серии. Издательство Пэнгуин приняло этот вызов и выпустило свою
собственную серию дешевых изданий классиков.
177
Landes W., Posner R. An Economic Analysis of Copyright Law. Journal of Legal Studies. 1989, Vol.18. N. 2. P.
325.
80
Изобретатель может, поэтому, с относительно небольшими издержками избежать
случайного повторения действующих патентов.
В случае с авторским правом никто не будет читать всю существующую литературу,
чтобы застраховать себя от случайного повторения абзаца или предложения. Издержки
предотвращения случайного повторения будут огромны, а выгоды весьма незначительны,
поскольку подобное повторение случается очень редко. Судебное преследование за
случайное повторение литературного произведения не влияло бы на стимулы авторов и не
изменило бы их поведение, поскольку из-за чрезмерных издержек поиска ни издатель, ни
автор не стали бы предпринимать никаких усилий, чтобы избежать судебного
преследования. Однако при этом возникли бы издержки, связанные с принуждением к
соблюдению правил.
Во-вторых, неумышленное повторение не будет признано незаконным, потому
что цель защиты авторских прав - предотвращение появления безбилетников 178 , которые
пользовались бы авторским выражением идеи. Поскольку вторая работа создана
независимо, ее автор нес все издержки, связанные с созданием произведения, то он не
является безбилетником.
Между литературным авторским правом и музыкальным существует определенное
различие. В музыкальном авторском праве больше вероятность ненамеренного
заимствования, чем в сфере литературных произведений. У большинства популярных
песен довольно простые мелодии и число вариаций мелодий ограничено, поэтому здесь
возможность случайного повторения нескольких тактов довольна значительна.
Постоянное исполнение этих песен по радио делает вполне вероятным, что второй
композитор будет иметь доступ к оригинальной работе, что повышает вероятность
случайного повторения и сокращает издержки предотвращения повторения. Если бы для
защиты авторского права требовалось доказательство умышленного повторения, то
сочинители популярных песен были бы очень слабо защищены авторским правом, и
благосостояние общества снизилось бы.
При анализе патентов мы применяли экономическую теорию информации для ответа
на два основных вопроса о сроке действия и объеме правовой охраны патентов. Те же
самые рассуждения применимы и к анализу авторского права.
Объем правовой охраны авторского права
Авторское право защищает способ выражения, а не идеи. Предположим, что
некоторое количество произведений – обозначим его n - выражает одну и ту же идею,
например, идею, которая лежит в основе трагедии Шекспира «Ромео и Джульетты». Если
бы авторское право защищало идею первого автора, то для (n-1) авторов издержки
создания произведений резко возросли бы, так как каждый из них должен был бы
вкладывать время и деньги в создание оригинальной идеи или покупать лицензию у
первого автора. Результатом было бы сокращение числа созданных работ, на пределе до
одной, и общественное благосостояние сократилось бы. С другой стороны, защита идеи
существенно не повлияла бы на издержки тех, кто копирует произведения.
Каждый автор одновременно является пользователем идей, созданных до него, и
создателем новых идей. Издержки создания идеи обычно относительно более низкие по
сравнению с затратами времени и усилий на выражение идеи. Если бы авторам
предложили выбрать способ защиты, и они не знали бы заранее, в каком положении
окажутся, то все авторы единогласно выбрали бы правило, которое защищало бы способ
выражения, а не идею 179 .
178
Безбилетник – это понятие, которое используется в экономическом анализе для обозначения стороны,
которая получает выгоды от усилий, предпринимаемых другой стороной, не платя за них.
179
Landes W., Posner R. An Economic Analysis of Copyright Law. Journal of Legal Studies. 1989. Vol 18 N. 2 P.325.
81
Еще одно возражение против защиты авторским правом идей заключается в том, что
она будет поощрять поиск ренты. Издержки создания идей будут в большинстве случаев
более низкими по сравнению с потенциальной наградой от лицензирования идеи, и все
ринутся создавать идеи и защищать их авторским правом. Ресурсы будут направляться на
создание идей с минимальным их выражением, и каждый автор будет участвовать в
создании банка идей в надежде на то, что будущие авторы должны будут платить за их
использование. Будет ускорено создание новых идей, но не их распространение.
Объем охраны авторских прав определяет способы использования авторских
материалов без разрешения автора. Широкие
авторские права запрещают любое
использование без согласия автора, а узкие права разрешают некоторое использование.
Например, отрывки из произведений можно цитировать с научной, полемической,
критической или информационной целью; произведения или отрывки из них можно
использовать в качестве иллюстраций в изданиях, в радио- и телепередачах
образовательного характера. Опубликованные произведения могут быть свободно
репродуцированы в единичных экземплярах без извлечения прибыли, например,
библиотеками и архивами для восполнения утраченных экземпляров.
Между
разрешенным законом свободным использованием и не разрешенным проходит довольно
нечеткая граница.
Это ограничение сферы действия авторского права в американской правовой системе
происходит в соответствии с доктриной добросовестного использования (fair use).
Подобные изъятия из авторского права известны законодательству всех стран мира
(например, право цитирования – droit de citation во Франции и право пародии - right of
parody в Англии). Эти доктрины дозволяют некоторое использование произведения,
защищенного авторским правом, без разрешения автора. Российский закон об авторском
праве также устанавливает случаи так называемого свободного использования
произведений.
Как можно объяснить с экономической точки зрения подобные доктрины? В 1982
году Уэнди Гордон предложила экономическое объяснение доктрины добросовестного
использования. 180 Предположим, что А хотел бы заплатить В – владельцу авторского
права - сумму, которую В с охотой принял и разрешил бы использовать свое
произведение. Но издержки переговоров о приобретении подобной лицензии будут
слишком высокими по сравнению с выгодами от заключения сделки, если, к примеру, А
лишь хочет процитировать небольшой отрывок из произведения, созданного В. Доктрина
добросовестного использования воспроизводит результат, который был бы достигнут,
если бы высокие трансакционные издержки не помешали бы заключению рыночной
сделки. Подобный подход представляет собой версию нормативной теоремы Коуза,
примененную к авторскому праву. Доктрина добросовестного использования всего лишь
«перераспределяет» права для того, чтобы минимизировать отрицательное влияние
положительных трансакционных издержек на эффективность, она устраняет препятствия
180
Гордон предложила тест для применения доктрины добросовестного использования, состоящий из трех
элементов. Первый элемент – это проверка наличия провала рынка, который мешает заключению сделки, в
результате которой ресурс перейдет к тому лицу, которое ценит его выше. Провал рынка может
возникнуть вследствие высоких трансакционных поиска владельца авторского права и заключения сделки.
Второй элемент теста - это определение, действительно ли использование ресурса ответчиком является
более ценным, чем его использование владельцем авторского права. Это означает, что в отсутствие провала
рынка цена, которую потребовал бы продавец, была бы ниже, чем та цена, которую готов заплатить
покупатель. Иногда, конечно, покупатель использует произведение некоммерческим образом, но при этом
возникают положительные внешние эффекты и суды могут в этом случае интуитивно определить ценность
соответствующего ресурса для общества. Третий элемент теста - это незначительный размер потерь истца в
результате несанкционированного использования произведения ответчиком. Gordon W. Fair Use as a Market
Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessors. Columbia Law
Review.1982.Vol. 82, N.8. P. 1600.
82
для достижения потенциально эффективного перераспределения ограниченных ресурсов
общества. 181
Можно было бы заменить правило собственности, которое защищает права
владельца копирайта, правилом ответственности. Тогда А мог бы не вести переговоры с В,
а воспользоваться работой В, а потом заплатить компенсацию причиненного ущерба.
Однако трансакционные издержки этого подхода также были бы относительно высоки по
сравнению с потенциальными выгодами (дополнительными стимулами к созданию новых
произведений). Кроме того, обычно пользователей много и издержки, связанные с
большим числом судебных заседаний, были бы огромными.
Довод о провале рынка из-за высоких трансакционных издержек в американской
судебной практике часто используется судами для определения того, что является
добросовестным использованием. 182 В деле American Geophysical Union v. Texaco Inc.
группа издателей подала коллективный судебный иск к компании Texaco о нарушении
авторских прав исследовательским отделом компании, и суд счел, что ксерокопирование
статей из научных журналов не является добросовестным использованием. В деле
Princeton University Press v. Michigan Document Services Inc.
суд также отклонил
возражение ответчиков, основанное на доктрине добросовестного использования (магазин
Мичиганского
Университета
продавал
отксерокопированные
материалы,
рекомендованные для чтения профессорами Мичиганского университета). В обоих
судебных делах против применения доктрины добросовестного использования
свидетельствовал тот факт, что истцы создали специальную службу, занимающуюся
продажей разрешений на использование материалов, защищенных авторским правом. То
есть существовал рынок лицензий, который
снижал
трансакционные издержки
заключения сделки и который суд счел необходимым защитить.
В экономической литературе доводы Гордон часто истолковываются упрощенно,
трансакционные издержки сводятся к издержкам поиска, и делается вывод о том, что
развитие
компьютерных технологий и
Интернета приводит
к существенному
уменьшению
издержек, препятствующих заключению взаимовыгодных сделок и
эффективному распределению ресурсов. Интернет позволяет владельцам авторских прав
установить онлайновые общедоступные системы продажи лицензий. В связи с этим
высказывается идея о том, что доктрина добросовестного использования теряет свое
значение в современных условиях. 183
Но даже в мире с незначительными трансакционными издержками поиска владельца
авторских прав доктрина добросовестного использования выполняет важную
экономическую функцию. Снижение издержек поиска не устраняет другую проблему,
которая может проявиться в отсутствие доктрины добросовестного использования. С этой
проблемой мы уже сталкивались в разделе о патентном праве. Она возникает в связи с так
называемым режимом «анти-общедоступной собственности» (anticommons).
Эта
метафора, оказалась полезной для того, чтобы понять, почему
потенциальная
экономическая ценность может «исчезнуть в черной дыре недостаточного использования
ресурсов». 184
Предположим, что мы хотим составить хрестоматию по экономике права, содержащую
статьи, посвященные теореме Коуза. Некоторые статьи настолько важны для этой
хрестоматии, что мы не можем заменить их другими статьями. Они должны быть
181
Posner R. Economic Analysis of Law: An Essential Tool for Legal Theory and Practice. In: Posner R. Law,
Economics and Democracy. Three Lectures in Greece. Ant. N. Sakkoulas Publishers, Athens –Komotini, 2002. P.
16.
182
Depoorter B., Parisi F. Fair Use and Copyright Protection: Price Theory Explanation. International Review of
Law and Economics. 2002. Vol. 21. N. 4. P.453-473.
183
Merges R.P. The End of Fiction? Property Right and the Contract in the Newtonian World of On-line
Commerce. // Berkeley Technology Law Journal, 1997.Vol. 12. N.1. P.115.
184
Buchanan J., Yoon Y. Symmetric Tragedies: Commons and Anticommons Property. Journal of Law and
Economics. 2000. Vol.43. N. 1 . P. 2.
83
опубликованы вместе, иначе выпуск хрестоматии потеряет смысл.
Пусть это будут
статья Коуза (1960) и статья Калабрези и Меламеда (1972) ). Другие статьи хрестоматии
менее важны, и им можно было бы найти замену. В отсутствие доктрины добросовестного
использования мы не можем включить отрывки из этих статей в хрестоматию и должны
получить разрешение владельцев авторских прав на их использование. То есть издатель
производного произведения 185 должен приобрести лицензии на оригинальные
произведения. Предположим, что трансакционные издержки поиска авторов равны нулю.
Нескоординированное установление цены каждым из авторов приведет к тому, что
издержки приобретения лицензий на право использования всех трех статей для
хрестоматии окажутся выше, чем в том случае, когда разрешение на использование
продавал бы один монополист. Это может привести к недостаточному использованию
научных статей в учебных целях и снижению в результате этого общественного
благосостояния.
Равновесные цены, которые установятся в этой ситуации – это результат, который
предсказывается дилеммой заключенных. Как и в традиционной дилемме заключенных,
неспособность
владельцев авторских прав скоординировать запрашиваемые цены
приводит к неэффективному результату как для каждого из игроков (создатели
производного произведения могут отказаться от выпуска хрестоматии из-за высоких
издержек приобретения лицензии), так и для всего общества в целом.
Дилемма заключенных
Дилемма заключенных – это простейшая и основополагающая «игра» в теории игр.
Она используется в качестве стандартного примера, показывающего, почему для
максимизации общественного благосостояния необходимы некоторые внешние средства
обеспечения сотрудничества людей. Дилемма заключенных обычно объясняется с
помощью следующей ситуации. Два преступника задержаны по подозрению в ограблении
банка. Однако против них недостает улик. Они могут получить небольшой срок – 1 год за
те проступки, в отношении которых против них имеются улики (например, за хранение
оружия). Задача следователя, ведущего это дело, – заставить преступников сознаться в
совершении преступления. Следователь разработал план проведения допроса. Оба
преступника знают, что если никто из них не сознается в ограблении банка, то они
получат минимальный срок – один год тюремного заключения за ношение оружия. Если
сознаются оба преступника, то каждый из них получает 5 лет тюремного заключения.
Если же признается лишь один из преступников и даст показания против другого, тогда
тот, кто признается, выходит на волю, а тот, кто все отрицает, получит 10 лет тюремного
заключения. Эти альтернативы обычно представляются в виде таблицы или матрицы.
Хотя каждый из преступников знает, что сотрудничество (то есть стратегия «не
признаваться») приводит к результату, который является наилучшим для преступников
(оба получат по году тюремного заключения), тем не менее, каждый из них, действуя
рационально и преследуя собственный интерес, выбирает стратегию «признаться». Этот
выбор приводит к тому, что каждый из преступников получает по 5 лет заключения.
Преступник А рассуждает следующий образом: «Если В признается, то мне тоже лучше
признаться (5 лет в тюрьме предпочтительней, чем 10 лет); если же В не признается, то
снова мне лучше признаться (0 лет в тюрьме лучше, чем 1 год в тюрьме). Преступник В
рассуждает аналогичным образом. В игре «дилемма заключенных» следование каждым
185
Производные или зависимые произведения – это произведения, при создании которых частично
заимствуются охраняемые элементы чужого произведения. К числу производных произведения относятся
переработки (переделка повествовательных произведений в драматические и сценарные), переводы на
другой язык, аранжировки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры и др.
84
игроком личной выгоде приводит к неэффективному результату. Если бы оба преступника
молчали, то они были бы в лучшем положении. Но стимулы, действующие в этой игре,
настолько сильны, что даже можно представить себе ситуацию, когда оба преступника
сознаются в совершении преступления, даже если оба они невиновны.
Может быть, проблемы возникают потому, что преступники не смогли договориться
между собой, не скоординировали свое поведение? Но даже, если бы они смогли
обменяться информацией и скоординировать свое поведение на допросе у следователя, то
результат не изменился бы. Никто из преступников не мог бы быть уверен в том, что
другой преступник в последний момент не захочет получить одностороннее
преимущество за счет другого игрока.
В данном случае отсутствует
гарантия
выполнения каждым игроком взятых на себя обязательств («credible commitment»).
Табл. 8
В (признается)
В (не признается)
(В - 10 лет)
(В – 5 лет)
А (признается)
(А – 0 лет)
(А – 5 лет)
(В – 0 лет)
(В – 1 год)
А (не признается)
(А – 10 лет)
(А – 1 год)
Самостоятельное установление авторами цен на лицензии, которые необходимы для
создания производного произведения, приводит к неоптимальному равновесию. Чем
большее число лицензий необходимо приобрести создателю производного произведения,
тем значительнее
будет недоиспользование ресурсов. Доктрина добросовестного
использования, разрешающая публикацию отрывков из произведений без получения
разрешения авторов, позволяет избежать этого неэффективного результата.
Охрана авторского права и режим «анти-общедоступной собственности»
Табл. 9
В
А
Высокая цена (8)
Низкая цена (6)
Высокая цена (8)
64; 64
80; 60
Низкая цена
60; 80
72; 72
(6)
Авторы статей могут назначить высокую и низкую цену, соответственно 8 и 6.
Количество проданных лицензий зависит от общей цены, которую издатели хрестоматии
должны заплатить за обе статьи. Если оба автора запросят низкую цену, то 12 издателей
85
купят лицензии и будет издано 12 хрестоматий, и каждый автор получит выигрыш 72.
Если авторы запросят высокую цену, то лишь 8 издателей купят лицензии и выигрыш
каждого автора будет 64. Если же один из авторов назначит высокую цену, а другой –
низкую цену, то количество проданных лицензий будет равно 10, и автор, запросивший
высокую цену, получит выигрыш 80, а автор, запросивший низкую цену, получит
выигрыш лишь 60. Доминирующая стратегия каждого автора в этой игре – назначение
высокой цены. Результатом игры будет набор стратегий {8; 8}. В отсутствие доктрины
добросовестного использования
возникнет проблема «анти-общедоступной
собственности», которая приведет к недостаточному использованию ресурса.
Оптимальный срок авторского права
Авторское право в России действует в течение всей жизни автора (соавторов) и 50 лет
после смерти автора, либо последнего из соавторов. 186 Чем определяется оптимальный
срок действия авторского права? Может ли опасность привлечения слишком большого
объема ресурсов в создание работ, охраняемых авторским правом, служить в качестве
объяснения? Видимо, нет, ведь мысль о том, что вы получите вознаграждение за вашу
книгу 50-100 лет спустя после ее публикации, вряд ли заставит вас изменить ваше
поведение. Почему же тогда авторские права не сделать бессрочными?
Обычно приводятся следующие экономические доводы в пользу ограничения
исключительных прав на плоды интеллектуальной деятельности. Во-первых, ограничение
срока действия исключительных прав сокращает монопольную прибыль, получаемую
автором или изобретателем, а, следовательно, снижает стимулы к поиску ренты
и
уменьшает неэффективность размещения ресурсов. Во-вторых, ограничение срока
сокращает издержки поиска владельца.
В области патентного права действуют обе эти причины. Патенты приносят больше
прибылей, чем авторские права или товарные знаки. Кроме того, отслеживание
запатентованных изобретений со временем усложняется, так как идеи могут воплощаться
в различных продуктах. Какой из приведенных выше двух доводов можно применить к
авторскому праву?
Оптимальный срок действия авторского права определяется проблемой поиска
владельца авторских прав. Прежде чем использовать материал, защищенный авторским
правом, необходимо разыскать владельца и получить разрешение. Розыск может стать
делом довольно сложным, если произведение достаточно старое и владелец подписал
много контрактов на его использование. Но если пользователь знает, что произведение
было создано настолько давно, что срок действия авторского права уже истек, то это
позволяет избежать затрат на поиск владельца. Таким образом, ограничение срока
действия авторского права несколько смягчает проблему разыскивания владельца
авторских прав. Сами создатели могут выиграть от ограничения этих прав. Многие
стихотворения, романы, пьесы музыкальные композиции в значительной степени
используют более ранние произведения, заимствуют у них сюжет, основные образы,
метафоры и т.д. Поэтому чем продолжительнее срок защиты авторских прав, тем выше
будут издержки создания последующих произведений.
Владельцы авторских прав на старые, но до сих пор экономически ценные работы
могут иметь стимулы к лоббированию с целью убедить законодателя продлить авторское
право. Примером может служить успешные усилия компании Уолт Дисней по
лоббированию Закона 1976 года (Закон Сонни Боно), который был принят для того,
чтобы продлить авторские права на Микки Мауса и других героев мультфильмов на 20
лет. Другие компании будут также затрачивать ресурсы, лоббируя против подобных
законов. Поиск ренты и усилия по противодействию ему приводят к расточительному
расходованию ограниченных ресурсов и потерям для общества в целом.
186
В Америке с начала 18-го века срок действия авторского права удлинялся, и теперь оно действует в
течение жизни автора и 70 лет после его смерти.
86
Товарные знаки
В рыночных условиях важное значение имеют знаки, слова и символы, помогающие
потребителям ориентироваться в однородных товарах и услугах различных фирм,
экономить издержки поиска, приобретать наиболее качественные товары и избегать
подделок. Эти символы носят название товарных знаков, и их использование
регулируется Законом РФ от 23 сентября 1992 г. «О товарных знаках, знаках
обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». В Законе товарный знак
определяется как обозначение, способное отличать товары одних юридических или
физических лиц от однородных товаров других юридических или физических лиц. При
регистрации товарного знака заявитель должен подвергнуться предварительной
экспертизе самого обозначения. Это обозначение должно обладать различительной
способностью и не быть тождественным или сходным с уже зарегистрированным
товарным знаком в отношении однородных товаров.
Экономия потребителя на издержках поиска достигается за счет того, что,
ориентируясь на известный ему товарный знак, потребитель, не тратит времени на
изучение его характеристик. Товарный знак гарантирует ему однородность качества
продукции. Кроме того, купив однажды товар и обнаружив приемлемое качество,
потребитель не станет тратить время на поиски других товаров, поскольку ожидает, что в
следующий раз он получит такой же набор характеристик товара. Товарный знак также
позволит покупателю избежать повторной покупки товара, качество которого разочарует
его.
Товарные знаки создают для производителей, которые ими обладают, стимулы к
поддержанию качества. Полная цена, которую потребитель платит за товар (то есть
общие издержки потребителя при приобретении данного товара), состоит из денежной
цены и денежной оценки издержек поиска и измерения качественных характеристик
товара, которые покупатель вынужден нести при покупке товара. Денежная цена блага (то
есть цена, назначаемая продавцом) может быть выше, если появляются механизмы,
позволяющие экономить издержки поиска и измерения качества. При сильных товарных
знаках разница между полной и денежной ценой может быть весьма незначительной, и
производитель будет заинтересован в поддержании высокого качества товара.
Кроме того, товарные знаки можно рассматривать в качестве средства корректировки
определенного провала рынка, вызванного асимметрией информации. 187
Если бы
потребители не могли определить источник происхождения товара, то каждый
производитель имел бы стимул к тому, чтобы поставлять на рынок товары, качество
которых было бы ниже среднего по отрасли. Всю выгоду от этого они получали бы сами, а
издержки, выражающиеся в разочаровании потребителей, должны были бы нести все
производители в данной отрасли. Появление
знаков, которые указывают на
производителей товара, позволяют преодолеть эти трудности.
Товарные знаки нуждаются в правовой охране. Она необходима для того, чтобы
предотвратить неправомерное использование товарного знака, приводящее к появлению
информации, вводящей потребителя в заблуждение. Фирмы-«безбилетники» могут
получить дополнительную прибыль, воспользовавшись чужим товарным знаком.
Стимулы законных владельцев товарных знаков к поддержанию качества продукции при
этом подрываются в результате размывания ценности информационного капитала.
Правовые системы большинства стран охраняют не только функцию идентификации
производителя, но и инвестиции в развитие торговой марки, которые осуществил
187
Под асимметрией информации подразумевается неравномерность распределения информации между
сторонами сделки. В данном случае потребители обладают меньшим объемом информации о качестве
товара, чем производители.
87
владелец торговой марки, и его нематериальный капитал. За последние 50 лет в мире
наблюдается тенденция к усилению защиты «знаменитых» товарных знаков, принятию
правовых актов и судебных решений, направленных на предотвращение ослабления этих
товарных знаков. Речь идет о том, что правовая охрана товарных знаков предоставляется
не только, когда определенный товарный знак применяется к аналогичным товарам и
вводит потребителей в заблуждении относительно производителя данного товара, но и
тогда, когда потребитель не может быть даже потенциально быть дезориентирован в
отношении производителя данного товара. Когда товарный знак обладает
отличительными характеристиками или является «знаменитым», тогда его ценность
может подвергаться опасности в результате несанкционированного использования третьей
стороной, даже если потребитель при этом не вводится в заблуждение. Мелкий
производитель лыж может быть заинтересован в использовании
товарного знака
«Феррари» в целях продвижения нового продукта на рынок. Он может воспользоваться
всем потенциалом брэнда, получить дополнительную прибыль, однако при этом
возникнут отрицательные внешние эффекты, проявляющиеся в ослаблении товарного
знака.
Целью правовой охраны товарного знака в этом случае является не
предотвращение введения в заблуждение относительно происхождения товара, а
предотвращение, во-первых, ослабления товарного знака, и, во-вторых, неправомерного
завладения информационным капиталом, инвестированным в товарный знак. Например, в
деле Eastman Photographic Materials Co. v. Kodak Cycle Co. (1898) суд предоставил
правовую охрану товарному знаку «Кодак», который использовался производителями
велосипедов, а в деле Wall v. Rolls-Royce of America (1925) – товарному знаку Роллс-Ройс,
который использовался производителем электронных ламп. Товарный знак Роллс-Ройс не
может быть использован владельцем трактира, несмотря на то, что потребители вряд ли
решат, что производитель роскошных автомобилей занялся франчайзингом в этой сфере.
Использование товарных знаков, в отличие от патентов, практически не приводит к
появлению издержек для общества. Однако, это верно при условии, что правовые
системы, регулирующие использование товарных знаков, следуют некоторым достаточно
простым правовым принципам.
Во-первых, правовая охрана не распространяется на товарные знаки, которые
используют названия, общие для определенного класса изделий. В этом случае товарный
знак называют «родовым» (generic). Производитель камер не может зарегистрировать в
качестве товарного знака слово «камера». Если бы общие названия могли бы быть
зарегистрированы в качестве товарного знака, то это приводило бы к возникновению
монополий, а не способствовало бы конкуренции. В то же время возможно возникновение
ситуаций, когда название товарного знака начинает использоваться как общее название. В
этом случае, чтобы защитить свой товарный знак, владелец должен подвергать судебному
преследованию тех конкурентов, которые используют общее название для характеристики
своих продуктов. Иначе производитель может потерять свое право на название, которое
становится общим для определенного класса товаров. Так, компания Стерлинг Драг
Компани в 1921 году утратила свой товарный знак, когда было принято судебное решение
о том, что товарный знак «аспирин» стал общим названием для любого лекарства этого
типа, а не только лекарства компании Стерлинг. Американская компания Кока-Кола
хорошо известна своей бдительностью в этом отношении. В США она ежегодно
предъявляет к ресторанам приблизительно 50 исков в год за незаконное использование ее
товарного знака (обычно «Коук») для обозначения целого класса напитков кола.
Во-вторых,
применяется
правило,
направленное
против
использования
функциональных или эстетических характеристик товара в качестве товарных знаков. В
этом случае речь идет об описательных товарных знаках. Описательные товарные знаки
повышают издержки
продажи прочих производителей аналогичных товаров,
использующих другие товарные знаки, поскольку они не смогут использовать компактное
описание. Закон поэтому защищает описательные товарные знаки только в том случае,
88
если он получил второе значение, то есть потребитель не воспринимает его как продукт
вообще, а идентифицирует продукт с определенным товарным знаком. Примером может
служить «Майский чай» или «Holiday Inn».
В-третьих, право на товарный знак не должно иметь временного ограничения
(обычно оно предоставляется на ограниченный срок, но этот срок может быть продлен по
желанию владельца товарного знака). 188 В этом плане товарные знаки отличаются от
других прав на интеллектуальную собственность и сходны с правами на землю.
Бессрочность права на товарный знак вытекает из первых двух принципов правовой
охраны товарных знаков. Если они соблюдаются, то правовая охрана товарных знаков не
повлияет на конкурентную структуру рынков и не повлечет за собой потерь, связанных с
возникновением монополий. В случае существования временных ограничений на
использование товарных знаков, производителю приходилось бы по истечении срока
действия товарного знака, переименовывать свой продукт, что вводило бы потребителей в
заблуждение и повышало бы для них издержки поиска. Кроме того, при использовании
товарных знаков не возникает проблема отслеживания, так как чтобы иметь силу,
товарные знаки должны использоваться применительно к какому-либо продукту, который
продается на рынке.
Законодательства по товарным знакам разных стран мира обнаруживают различия в
регулировании вопроса о возникновении права на товарный знак. В большинстве стран
основанием для этого является регистрация знака в
патентном ведомстве или
фактическое
использование
знака
в
хозяйственном
обороте
(принцип
преждепользования). Система регистрации обладает рядом преимуществ перед системой
преждепользования.
Во-первых, при возникновении спора по товарным знакам положение владельца
товарного знака при системе регистрации является более прочным и выгодным в суде.
Регистрация – это акт, фиксирующий объект охраны и перечень товаров, для обозначения
которых зарегистрирован знак. Поэтому бремя доказывания нарушения товарного знака
ложится на сторону, противостоящую владельцу товарного знака. При системе
преждепользования это бремя ложится на обе спорящие стороны. Судебные издержки в
системе преждепользования выше, чем при системе регистрации.
Во-вторых, при
регистрации товарного знака производители и потребители
информируются об установлении исключительного права на знак через публикацию в
официальном бюллетене патентного ведомства. Это предупреждает возможные
правонарушения, экономит частные издержки информирования о правах на товарный
знак, служит гарантией защиты прав владельца товарного знака и помогает разработчикам
создавать знаки, обладающие оригинальностью и новизной.
В-третьих, регистрация товарного знака предоставляет возможность подачи заявки на
регистрацию товарного знака по международной процедуре (в соответствии
с
Мадридским соглашением).
В-четвертых, подача заявки на регистрацию товарного знака позволяет заявителю
пользоваться правом конвенционного приоритета в силу статьи 4С (1) Парижской
конвенции.
В-пятых, подача заявки или регистрации товарного знака в стране происхождения
является обязательным требованием законодательств некоторых стран для регистрации
иностранных товарных знаков на их территории (Швейцария, Италия, Испания, Дания и
др.)
188
Российский закон ограничивает срок действия товарного знака 10-ю годами с момента поступления
заявки в Патентное Ведомство. Срок действия регистрации может быть продлен каждый раз на 10 лет. За
выдачу свидетельства на товарный знак, поддержание его в силе и продление срока регистрации взимаются
пошлины. В Америке срок действия товарного знака ограничен 20-ю годами.
89
В то же время регистрационной системе присущи и слабые стороны, которые
определяют преимущества системы преждепользования по сравнению с системой
регистрации. 189
Во-первых, при системе преждепользования минимизируются стимулы к
рентоориентированному поведению (rent-seeking). 190 Фирма, стремящаяся заблокировать
вход на рынок через использование товарных знаков должна использовать
соответствующий товарный знак. Возможности отдельной фирмы по созданию банка
товарных знаков 191 для последующей торговли ими ограничены, потому что в этом случае
фирма должна чрезмерно диверсифицировать производство, а этому будут препятствовать
внутрифирменные управленческие издержки.
Во-вторых, уменьшаются административные издержки, связанные с выяснением того,
кто первый придумал товарный знак. Это сделать непросто из-за того, что при создании
товарных знаков может возникнуть эффект совмещенных ожиданий, когда разные
производители независимо друг от друга придумывают товарные знаки, которые
оказываются сходными до степени смешения.
В-третьих, использование товарного знака может быть только публичным, поэтому его
использование подает сигнал всем остальным, что приводит к экономии издержек,
вызванных дублированием товарных знаков.
В-четвертых, данное правило в точности соответствует основной функции товарного
знака: идентификация производителя товаров и различения товаров для потребителей.
Остальные функции товарного знака, а также операции с правами на товарный знак
оказываются производными.
Условием сохранения права на товарный знак в большинстве стран является
использование зарегистрированного знака. Владелец должен применять знак, не допуская
перерывов, превышающих сроки, установленные законодательством. Экономический
смысл этого установленного законом требования использования зарегистрированного
знака заключается в том, что в регистрационной системе существует возможность
блокирования входа посредством зарегистрированных товарных знаков.
2.4. Использование частной собственности для общественных
нужд: отчуждение собственности и регулирование
Отчуждение частной собственности для общественных нужд
Как оценить с экономической точки зрения законодательство об отчуждении
частной собственности? Один из самых простых подходов – это использовать в качестве
точки отсчета частное право собственности при оценке поведения государства.
Классическое право собственности регулирует отношения между неопределенным
кругом лиц. Оно регулирует, например, отношения между соседями (доктрина о
нарушении границ владений - trespass, или доктрина о злонамеренности – nuisance - в
общем праве), определяет нормы, регулирующие передачу прав собственности. Это
законодательство предполагает, что все люди находятся примерно в равном положении по
189
Трансакционные издержки, связанные с созданием и использованием прав на товарные знаки в России.
Под ред. А.Е.Шаститко. Бюро экономического анализа.- С.:ТЕИС, 2000, с. 31-32.
190
Рентоориентированное поведение – понятие, используемое в экономическом анализе для описания
действий, предпринимаемых индивидами и группами с целью изменения государственной политики для
получения преимуществ или прибыли за счет других. Рентоориентированное поведение, к примеру, имеет
место, когда компания убеждает правительство предоставить ей монопольные права.
191
В России действует регистрационная система с пятилетним сроком, в течение которого
зарегистрированный товарный знак может не использоваться. Этот срок предоставляется законодательством
для налаживания производства товаров, осуществления подготовительных операций для маркировки их
товарным знаком, организации реализации товаров и т.д.
90
отношению друг к другу, ни один из них не обладает особой властью или привилегиями.
Если кто-то желает получить собственность другого лица,
он должен добиться его
добровольного согласия на ее продажу. Вещные права 192 собственника защищаются
правилом собственности, а не правилом ответственности. Что было бы, если бы другие
лица могли изымать частную собственность, а потом выплачивать компенсацию? В этом
случае не существовало бы гарантий частной собственности, и возникла бы полная
неопределенность в отношении прав собственности. А изъял бы вещь у В и заплатил бы
компенсацию, а затем В изъял бы эту же вещь у А и снова заплатил бы компенсацию.
Можно сказать, что все люди находятся в данном случае «за завесой неведения», им
неизвестно то положение, в котором они могут оказаться в будущем, и это затрудняет для
них создание общих норм, которые защищали бы их особые интересы. Возможно,
правовые нормы не идеальны, но в них едва ли можно обнаружить признаки
приверженности чьему-то особому интересу.
Некоторая ненадежность частной собственности, однако, допускается в пользу
государства, поскольку ни одно из частных лиц не может противостоять государству,
когда оно отчуждает или регулирует собственность частных лиц. В этом случае уже не
существует
приблизительного равенства сторон.
Одна из сторон
конфликта государство, а оно претендует не только на
права, которыми обладают обычные
владельцы собственности, но и на особые прерогативы, позволяющие ему отчуждать
частную собственность (в основном землю и здания)
в целях удовлетворения
общественных потребностей, а также осуществлять регулирование собственности в
интересах общества. Конституции многих стран предоставляют государству право
отчуждения частной собственности, но чтобы создать противовес этому праву, многие
страны явным образом ограничивают его. Например, пункт об изъятии собственности в 5ой Поправке к Конституции США звучит следующим образом: “частная собственность не
может быть отчуждена для общественных нужд без справедливой компенсации.” В
Конституции Российской Федерации (п.3 ст.35) это правило формулируется так: “Никто
не может быть лишен своего имущества иначе, как по решению суда. Принудительное
отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при
условии предварительного и равноценного возмещения.” 193 Гарантии права частной
собственности, предусмотренные в части третьей статьи 35, исключают
административный порядок лишения (прекращения) права собственности граждан на
принадлежащее им имущество, предусматривавшийся ранее законами и иными
нормативными правовыми актами.
И Пятая Поправка к Конституции США, и Конституция РФ запрещают государству
отчуждать частную собственность граждан, если
не выполняются следующие два
условия: во-первых, частная собственность отчуждается для общественных
(государственных) нужд;
во-вторых, собственник получает возмещение.
В чем
заключаются преимущества подобного правового режима?
Вопрос о том, какие функции выполняет компенсация,
является предметом
интенсивных экономических дискуссий, в которой можно выделить несколько подходов.
Один из подходов, который Познер назвал «консервативным» или «либертарианским»,
утверждает, что компенсация необходима, чтобы не допустить неэффективное
отчуждение частной собственности государством. Государство должно чувствовать на
себе все издержки, связанные с отчуждением частной собственности и осуществлять его
192
Вещные права – это субъективные гражданские права, объектом которых является вещь. Лицо,
обладающее вещными правами, осуществляет их самостоятельно, не прибегая для этого к каким-либо
определенным действиям, содействию других обязанных лиц. Основной чертой всех вещных прав
выступает их абсолютный характер, в силу которого субъекты данного права самостоятельно воздействуют
на соответствующее имущество без содействия каких-либо иных лиц, а все другие участники
имущественных отношений не должны препятствовать им в осуществлении таких возможностей.
193
Конституция РФ. Научно-практический комментарий. Под ред. Н.Топорнина.- М.: Юристъ, 1997.
91
лишь, когда выгода от него больше, чем издержки. Сторонники этого подхода
подчеркивают, что требование компенсации заставляет государство учитывать издержки
своей деятельности. Справедливая компенсация выступает, как ценовой механизм в этой
принудительной сделке, который должен создать препятствия на пути осуществления
неэффективных отчуждений, и нет смысла проверять в суде, необходимо ли отчуждение
для повышения общественного благосостояния.
Познер 194
критикует этот консервативный подход, указывая на то, что тот
рассматривает государство как обычного покупателя на рынке, реагирующего на
финансовые стимулы. Сам Познер считает, что бессмысленно обсуждать вопрос о том,
чтобы заставить государство платить за отчуждаемую собственность, если государство
должно прибегать к принуждению, чтобы получить средства, которые оно затем
использует для оплаты той собственности, которую захочет приобрести. Чтобы заплатить
справедливую компенсацию за отчуждаемую собственность или даже для того, чтобы
купить эту собственность, не прибегая к скрытой угрозе конфискации, если продавец
откажется от сделки, государство должно сначала забрать эти деньги у
налогоплательщиков. Справедливая компенсация предполагает предшествующий ей акт
экспроприации. Поэтому, по мнению Познера, требование компенсации не может
предотвратить неэффективное государственное вмешательство, которое, возможно,
осуществляется в пользу каких-либо групп со специфическими интересами. Однако
требование компенсации затрудняет использование этими группами государства в своих
целях.
Другой подход к оценке
требования о компенсации при отчуждении частной
собственности представлен позицией Роуз-Аккерман. Она предлагает рассматривать
вопрос о компенсации и об ее размере не с точки зрения воздействия компенсации на
поведение государства, а с точки зрения ее воздействия на поведения тех лиц, которых
затрагивают эти меры государственного вмешательства. 195 Потенциальная опасность
изъятия государством частной собственности без соответствующего возмещения будет
удерживать владельцев собственности от инвестиций в неё, что приведет к снижению
общественного благосостояния.
Второе условие, которое должно выполняться при отчуждении
частной
собственности – это требование отчуждения только для общественных нужд. Требование
компенсации не устраняет еще одно возможное злоупотребление со стороны государства:
государство может изъять собственность у одного лица, а затем продать ее другому лицу.
В чем разница между продажей и отчуждением? При продаже собственность переходит к
тому лицу, которое может использовать ее
наиболее эффективно. Согласие обеих
сторон на сделку гарантирует их взаимную выгоду. В отличие от продажи, при
отчуждении не требуется согласия собственника, мотивом отчуждения может быть
получение односторонней выгоды. При этом собственник может ценить вещь выше, чем
тот, кто отчуждает её.
Например, А владеет домом, рыночная стоимость которого 30 тыс. долл., но он не
хочет продавать дом, потому что в силу своей привязанности к дому он оценивает его в
100 тыс. долл., и не собирается продавать по более низкой цене. Некто В давно хочет
купить этот дом и ценит его в 40 тыс. долл. Предположим, что государство может
заставить А продать дом по рыночной цене 30 тыс. долл. В вносит 5 тыс. долл. в
избирательный фонд видного государственного чиновника, который способствует
отчуждению земли и дома А, платит ему 30 тыс. долл., затем перепродает дом В за 30
тыс. долл. И В, и чиновник получают выигрыш по 5 тыс. долл., а А теряет 70 тыс. долл.
194
Posner R. Economic Analysis of Law: An Essential Tool for Legal Theory and Practice. In: Law,Economics and
Democracy. Three Lectures in Greece. Ant. N.Sakkoulas Publishers, Athens-Komotini, 2002, p. 25-26
195
Rose-Ackerman S., Taking Property for Regulatory Takings, Policy Analysis and Democratic Principles. In:
Taking Property and Just Compensation (Ed. Mercuro N.), 1992, p. 25.
92
В рассмотренном примере В не должен заплатить А субъективную ценность его дома.
Хотя требование компенсации по рыночным ценам не нарушается,
оно не может
воспрепятствовать злоупотреблению, которое происходит потому, что субъективная
ценность собственности превышает рыночную цену, выплаченную в качестве
компенсации. Чтобы исключить это злоупотребление, компенсация за отчуждение должна
была бы устанавливаться в размере субъективной ценности вещи. Однако, никому, кроме
собственника, не известна его субъективная оценка имущества. При добровольном
обмене собственник получает как минимум субъективную ценность имущества, или он
отказывается продавать его. Если бы государство хотело компенсировать как минимум
субъективную ценность имущества, то оно должно было бы не отчуждать, а выкупить
его. 196
Требование изъятия для государственных нужд позволяет избежать этого
злоупотребления. Использование дома новым собственником В в нашем примере – это
не общественные или государственные нужды, а частные. Отчуждение в этом случае
неправомерно, так как нарушает требование использования отчуждаемого имущества на
государственные (общественные нужды). Это требование запрещает использование
отчуждения для того, чтобы подобным образом передавать частную собственность от
одного лица к другому в обход рынка. Вместо этого собственность может быть отчуждена
только для общественных нужд, например, для использования в качестве общественного
парка, школы или при строительстве дороги. Однако часто грань между частными и
общественными нуждами не бывает достаточно четкой.
Судебное дело Poletown Neighborhood Council v. City of Detroit, 1981 показывает,
насколько сложно провести грань между частными и общественными нуждами. В этом
деле спор возник в связи с намерениями Детройтской Корпорации по экономическому
развитию осуществить принудительное отчуждение большого земельного участка с
целью передачи его корпорации Дженерал Моторс, которая планировала сооружение
там завода по сборке автомобилей. Истцами в этом деле была ассоциация соседей и
несколько независимых жителей района. Слушание дела продолжалось 10 дней, и было
вынесено решение в пользу ответчиков.
Вопрос, который решался в суде, был очень важен, и суть его заключалась в
следующем. Может ли муниципальная власть использовать право принудительного
отчуждения частной собственности (eminent domain) для
изъятия собственности и
передачи ее частной компании, чтобы та могла построить завод и тем самым
способствовать развитию промышленности и торговли, созданию рабочих мест и
укреплению экономической базы муниципальной власти или государства за счет
налогов?
Основным аргументом истцов был довод о том, что отчуждение осуществляется не
для общественных, а для частных нужд. Ответчик возражал, что отчуждение земельных
участков производится с целью строительства завода, которое позволит уменьшить
уровень безработицы в городе и решить фискальные проблемы. За передачей земли
частному производителю скрывается именно эта общественная цель, а выгода для
частной компании здесь чисто случайная. Суд пришел к выводу, что основным мотивом
отчуждения городскими властями частной собственности в этом деле
является
общественный интерес.
В этом деле судья Райан выступил с особым мнением. Действительно, если бы
компания Дженерал Моторс перенесла производство в другой регион, то для города
это означало бы
потерю более 6000 рабочих мест,
город также лишился бы
196
В Великобритании до 1919 года действовали правила оценки, которые добавляли 10% к рыночной
стоимости, чтобы учесть тот факт, что принудительная покупка не отражает добровольной продажи. Это
давало возможность компенсировать излишек потребителя и не создавало слишком больших проблем при
оценке. Подобное правило до сих пор действует в некоторых странах Содружества Наций. Dnes A. The
Economics of Law, 1996, International Thomson Business Press, London, Boston.
93
миллионов долларов в виде налогов на доход и недвижимость. Поэтому власти города
приняли решение уничтожить жилой анклав американцев первого и второго поколения с
тесными соседскими и этническими связями, который для жителей был символом
безопасности и качества их жизни. Борьба с безработицей, несомненно, важна, но никто
не может дать гарантий относительно уровней занятости на заводе Дженерал Моторс,
кроме того, у муниципальной власти нет возможности осуществлять общественный
контроль управляющих завода. Уровень занятости будет определяться управляющими,
исходя из соображений прибыли, а не заботы об уровне региональной безработицы.
В литературе по праву и экономике дело Poletown считалось наиболее явным
примером злоупотребления суверенным правом государства на отчуждение частной
собственности. Это был прецедент, который оправдывал почти неограниченное право
государства на отчуждение частной собственности. 197 Poletown был не первым решением,
поддержавшим так называемые «отчуждения в целях экономического развития». Однако
его значение и широкая известность определялись массовым и бессердечным характером
отчуждения частной собственности государством: был разрушен целый район, и
принудительному отчуждению подверглись дома 4200 жителей, школы, церкви, магазины.
Лишь совсем недавно в 2004 году Верховный Суд штата Мичиган в деле County of
Wayne v. Hatchcock 198 не поддержал решение в деле Poletown и создал новый прецедент .
Суд счел, что экономическое развитие не является использованием для общественных
нужд, которое оправдывало бы отчуждение частной собственности.
Компания Дженерал Моторс не предоставила городу никаких гарантий относительно
тех 6150 рабочих мест, которые она намеревалась создать, а также в отношении других
экономических выгод, обещанных городу. Предсказание судьи Райана сбылось: завод
был введен в эксплуатацию с запозданием на 2 года, и через семь лет после отчуждения у
жителей земли на заводе было занято не более 2500 рабочих.
Даже в 1998 году в
период экономического подъема численность занятых составляла лишь 3600 человек, то
есть менее 60% обещанных 6150 занятых. Неспособность суда установить обязательные
требования к властям, осуществляющим отчуждение или к новым собственникам
отчужденной собственности, как показала практика подобных изъятий, проявлялась
систематически во всех делах, схожих с делом Poletown. Почему же суд не может
получить гарантий предоставления обещанных экономических выгод?
Во-первых, требование предоставить подобные гарантии может серьезно ограничить
свободу новых собственников, что приведет к неэффективной практике ведения бизнеса,
например, обязательство сохранения 6000 рабочих мест могло заставить
компанию
Дженерал Моторс отказаться от внедрения трудосберегающих технологий.
Второе возможное объяснение заключается в том, что судьи могут переоценивать
эффективность политического процесса и не учитывать, что политически влиятельные
группы со специфическими интересами могут использовать политиков и получать выгоду
за счет политически более слабых групп. В деле Poletown «справедливая рыночная цена»
возможно и компенсировала домовладельцам часть понесенных ими финансовых потерь,
но она не могла компенсировать разрушение соседских отношений и моральный ущерб,
который был причинен собственникам. Дело было решено в пользу компании Дженерал
Моторс, потому что компании удалось «захватить» политический процесс. Это был
классический пример рентоориентированного поведения (rent-seeking). Изъятие для
197
Город Детройт, где происходили события в деле Poletown, за период, прошедший с момента вынесения
решения по этому делу, отличился тем, что в нем происходило больше отчуждений частной собственности,
чем в любом другом городе. Частная собственность отчуждалась для казино и частных клубов, а один из
застройщиков, имевший связи с мэром, смог получить земли целого района, где проживало чернокожее
население.
198
684 N.W.2d 765 (Mich.2004). Цит. по: Somin I. Overcoming Poletown : County of Wayne v. Hatchcock,
Economic Development Takings, and the Future of Public Use. George Mason University School of Law. Law and
Economics Working Papers Series. http://ssrn.com/abstract_id=677763
94
общественных нужд со ссылкой на потребности экономического развития, оказалось
особенно привлекательной целью
для рентоориентированного поведения. Можно
привести несколько причин тому:
Во-первых, сферы применения этого обоснования практически неограниченны. Во вторых, избиратели не могут наказать политиков, отказав им в поддержке на выборах,
поскольку не обладают информацией о действительных выгодах и издержках отчуждения
частной собственности. При отчуждениях частной собственности в целях экономического
развития нет никаких наблюдаемых материальных выгод (мостов, дорог), как в случае
отчуждения действительно для общественных нужд. Здесь также возникает проблема
временного горизонта. В случае с Poletown завод открылся лишь в 1985 году, четыре года
спустя после отчуждения частной собственности, и только в конце 80-х годов стало
очевидно, что завод может предоставить гораздо меньше рабочих мест, чем было
обещано компанией. К этому времени внимание общественности переключилось на
другие, более актуальные темы, а многие политики, одобрившие отчуждение
собственности, к тому времени уже ушли. При таком ограниченном временном горизонте
рациональный эгоистичный политик поддержит предлагаемый компанией проект, даже
если он знает, что ожидаемые от проекта выгоды не будут получены. К тому времени,
когда это станет очевидным, политик уже не будет во власти, а за это время он сможет
получить политическую поддержку от крупной компании. В деле Poletown
общественность поддерживала популярного мэра, кроме того, идея «создания рабочих
мест» была весьма привлекательной.
Частные застройщики имеют в своем арсенале многочисленные инструменты
решения проблем, вызванных стратегией «держаться до конца», не прибегая к
принуждению со стороны государства. Во многих случаях застройщики могут вести
тайные переговоры с индивидуальными собственниками или использовать специальных
агентов, чтобы выкупить собственность и не вызвать подозрения у потенциальных
приверженцев стратегии «держаться до конца», которые хотели бы получить внезапную
прибыль, занимаясь шантажом. Второй механизм, с помощью которого застройщики
могут предотвратить проблему, вызванную стратегией «держаться до конца», не прибегая
к помощи государства – это условие договора, которое носит название «наиболее
благоприятствуемая нация». Застройщик может подписать договоры со всеми
собственниками, в соответствии с которыми он обязуется заплатить всем продавцам
земельных участков одинаковую цену. Таким образом, застройщик «связывает себе руки»,
он не сможет заплатить слишком высокую цену последнему собственнику, потому что
будет вынужден заплатить эту цену всем остальным продавцам. Кроме того, город мог
оказать содействие компании в приобретении участков земли: предоставить компании
налоговые льготы, субсидировать выкуп собственности из налоговых поступлений и т.д.
Стратегия «держаться до конца» (holdout)
Государству приходится покупать участки земли у большого числа собственников
для того, чтобы обеспечить производство некоторых общественных благ, например, под
строительство военной базы, аэропорта, шоссе. Эти проекты часто требуют покупки
сопредельных участков земли. Например, отдельные участки шоссе можно соединить,
только если скупить примыкающие друг к другу участки земли. Это требование
сопредельности участков земли нарушает процесс ведения переговоров и создает
возможности для возникновения явления, которое носит название “holdout”, что означает
“держаться до конца”.
Объяснить это явление можно с помощью следующего примера. 199 Жители городка
хотят построить парк для отдыха и оценивают этот парк в 1000. Чтобы разбить парк,
требуется участок земли, принадлежащий Х. Рыночная ценность этого участка – 500. Для
Х она составляет 600, или потому, что он может более эффективно использовать этот
199
Используется пример, приводимый авторами учебника Ott K., Schäfer H.-B. Das ökonomische Analyse des
Zivilrechtes. S. 540.
95
участок, или потому, что эмоционально привязан к нему. Х поэтому продаст свой участок
по цене не ниже 600. Строительство парка будет эффективным и приведет к повышению
благосостояния жителей городка.
Но Х, зная о строительстве парка, может потребовать цену, близкую к 1000, и тем
самым получить почти весь излишек потребителя, 200 который появляется при
строительстве парка у жителей. Эта цена выше 500 (рыночной цены), выше 600
(субъективная ценность участка для Х), но несколько ниже 1000 – ценности парка для
жителей. Этот вариант будет рассматриваться как несправедливый, но не будет
неэффективным, поскольку на использование участка земли он не повлияет. Парк все
равно будет разбит, если готовность жителей платить будет соответствовать их
предпочтениям (а они хотят иметь в городе парк). Есть ли в данном случае экономические
основания для изъятия? Нет, экономических оснований для изъятия нет.
Теперь предположим, что земля, на которой разбивается парк, принадлежит не
одному Х, а 100 жителям. Город выкупает отдельные участки земли по рыночной цене 5,
и все владельцы, за исключением одного, продают свою собственность. Город заплатил за
участки 99 жителям 495, но последний собственник избрал стратегию «держаться до
конца» и готов продать свой участок по цене, которая перераспределит в его пользу
почти весь излишек потребителя будущих пользователей парка. Эта цена не только выше
рыночной цены (5), но и существенно выше, чем средняя стоимость участков земли при
ее использовании для строительства парка (10). Последний владелец может потребовать
цену чуть меньше, чем 505, и жителям городка придется заплатить ему сумму, намного
превышающую рыночную цену. Несправедливость сделки во втором примере еще более
очевидна, но и в этом случае парк будет построен. Отчуждение для общественных нужд
участка у владельца, который выбрал стратегию «держаться до конца», не приведет к
повышению эффективности использования ресурсов. С точки зрения эффективности
оснований для изъятия здесь также нет.
Теперь предположим (и это будет более реалистичная предпосылка), что несколько
землевладельцев выбрали стратегию «держаться до конца» и хотят получить в общей
сумме большую цену, чем выгода жителей от строительства парка. В этом случае парк не
будет разбит. Рынок не приведет к заключению эффективной сделки. Это и будет тот
типичный случай, когда правомочие собственника земли следует защищать не правилом
собственности, а правилом ответственности.
Итак, стратегия «держаться до конца» при определенных условиях мешает рыночным
сделкам, в результате которых ресурс переходит к тому лицу, которое может использовать
его наиболее эффективно. Поэтому и возникает необходимость
принудительной
передачи правомочий. Классическим примером подобной ситуации, в которой
эффективное использование ресурсов было заблокировано стратегией «держаться до
конца», было строительство железных дорог в 19-ом веке. В Германии это послужило
поводом для принятия законов об отчуждении государством частной собственности для
общественных нужд.
Можно сформулировать следующее правило: государству следует прибегать к
принудительной продаже собственности по рыночной цене только в том случае, когда
продавцов много и каждый из них контролирует ресурс, необходимый для реализации
государственного проекта. В целом, государство должно прибегать к отчуждению
частной собственности с компенсацией в целях производства общественного блага только
в тех случаях, когда трансакционные издержки препятствуют покупке необходимой
собственности. Государство заплатит рыночную цену, конечно, без учета потенциала
стратегии «держаться до конца». Если ферма стоит на пути железной дороги, то
государство оценит ее рыночную стоимость как фермы, а не как последнего звена в
железной дороге.
200
Излишек потребителя – это мера выгоды потребителя или тот чистый убыток, который понес бы, если
бы приобрел товар по той цене, которую готов был заплатить.
96
Регулирование использования частной собственности
Регулирование обычно приводит к снижению ценности регулируемой собственности,
что может стать причиной судебного иска по поводу компенсации. Например, компания
покупает участок земли с намерением построить фабрику, но местные органы власти
пересматривают разбивку на зоны и запрещают промышленное использование этой земли.
Компания может подать иск, мотивируя его тем, что государство произвело отчуждение
не права собственности, а части ценности блага. В Америке, если суды решают дело в
пользу истца, то они в своем решении записывают, что это было отчуждение. Если суды
решают дело в пользу ответчика, то они записывают, что это было регулирование.
Разница состоит в том, что отчуждение требует компенсации, а регулирование нет.
Выясним действие стимулов, связанных с этим разделением на ограничение права
собственности (отчуждение), подлежащее компенсации
и не компенсируемое
ограничение права собственности
(регулирование). Если государство не должно
выплачивать компенсацию за ограничение права собственности, тогда оно будет вводить
излишние ограничения. При чрезмерном количестве ограничений ресурсы не смогут
быть использованы наиболее эффективным образом. И наоборот, если государство
должно будет выплачивать компенсацию за ограничение права собственности, тогда
владельцы собственности будут безразлично относиться к ограничениям и улучшать
свою собственность без учета риска государственных ограничений, которые помешают
им воспользоваться плодами этих улучшений. Если ограничения впоследствии помешают
владельцам собственности воспользоваться результатами своих вложений, то окажется,
что инвестиции потрачены впустую. Таким образом, ограничение права собственности с
последующей компенсацией приведет к расточительным затратам на улучшение частной
собственности. Проиллюстрируем это утверждение следующим примером. 201
Ксавьер – государственный служащий, которому предстоит принять решение о запрете
промышленного использования земли, на которой находится здание, принадлежащее
Ивонне. Ивонна использует это здание под магазин, но предполагает перестроить здание
и разместить в нем фабрику. Ивонне предстоит принять решение об объеме средств,
инвестируемых в перестройку здания. Если она откажется от идеи использовать здание
под фабрику, тогда она просто отремонтирует его, и в нем по-прежнему будет
размещаться магазин, при этом ее капиталовложения не будут значительными. В этом
случае изменение закона о регулировании использования земельных участков не затронет
её. Но если она решит реализовать свою идею о перестройке здания и использовании его
под фабрику, то ей придется осуществить большие капиталовложения, и в этом случае
правительственные меры затронут её. Если государство осуществит свои намерения и
пересмотрит закон о зонировании, то она потеряет свои инвестиции в расширение и
перестройку здания, и вопрос о том, имеет ли она право на компенсацию или нет, будет
решаться в суде. Компенсация зависит от того, признает ли суд изменение
государственного плана использования земли регулирующей мерой, и в этом случае
компенсации не будет, или же суд решит, что произошло отчуждение ценности
земельного участка, и в этом случае Ивонна получит компенсацию.
201
Пример взят из учебника Кутера и Улена. Сooter R., Ulen Th. Law and Economics, 3d ed. 1999, p.167-169.
97
Рис. 3
Различие в стимулах для частных инвесторов при отчуждении
собственности с выплатой компенсации и при регулировании без выплаты
компенсации.
(промышленное
использование )
Rnr
стоимость
общие
издержки
(магазин)Rr
y0
y1
y
Рассмотрим, как судебное решение влияет на поведение Ивонны. Если она уверена в
том, что изменение в разбивке на зоны будет признано отчуждением собственности, и она
получит компенсацию, тогда она будет вкладывать средства такой объем средств,
который вложила бы в отсутствие
риска потерять эти средства в результате
правительственных действий. С другой стороны, если она будет уверена в том, что
пересмотр плана разбивки на зоны является мерой регулирования и она не получит
компенсации, то она будет учитывать риск потери средства, вложенных в расширение
здания, поэтому ограничит размер инвестирования. На рис. 3
на вертикальной оси
показаны доллары, а на горизонтальной – размер здания, которое ремонтирует Ивонна.
Прямая линия, под названием “общие издержки”, показывает объем средств, которые она
расходует на расширение здания. Две кривые: Rnr и Rr показывают доходы, которые
может принести здание в зависимости от его размера. Расположенная выше кривая Rnr,
показывает доходы, полученные при отсутствии регулирования (здание может быть
использовано под фабрику). Расположенная ниже кривая Rr показывает доходы, которые
могут быть получены в условиях регулирования,
(здание нельзя использовать под
фабрику).
Ивонна будет максимизировать прибыль, выбирая размер здания, для которого
предельные издержки равны предельным доходам. Предельные величины заданы
наклоном всех кривых на графике. Y0 – это точка, в которой наклон расположенной ниже
кривой доходов равен наклону линии общих издержек, так что Y0 - это уровень
инвестиций, при котором достигается максимум прибыли, если промышленное
использование земли запрещено. Если бы Ивонна была уверена, что пересмотр плана
зонирования будет расценен как регулирующая мера, тогда она максимизировала бы
прибыль, осуществляя инвестиции на низком уровне Y0.
Y1 - это точка, в которой наклон расположенной выше кривой доходов равен наклону
линии общих издержек, так что Y1 - это уровень инвестиций, при котором достигается
максимум прибыли в условиях, когда промышленное использование разрешено. Если бы
Ивонна была уверена, что пересмотр плана зонирования будет расценен судом как
98
отчуждение собственности, тогда она смогла бы максимизировать прибыль (включая
компенсацию), осуществляя инвестиции на высоком уровне.
Теперь рассмотрим эффективный уровень инвестиций. Социальная эффективность
требует, чтобы Ивонна учитывала реальные риски, включая риск, связанный с тем, что ее
инвестиции будут обесценены правительственными решениями. Если государство не
будет менять правила
использования земли в этом районе, тогда соображения
эффективности требовали бы, чтобы Ивонна инвестировала значительные средства - Y1 . С
другой стороны, если
правительство изменит правила, тогда
соображения
эффективности требовали бы от Ивонны, чтобы размер инвестиций был незначительный
- Y0. В действительности, намерения правительства, как правило, неизвестны, поэтому
соображения эффективности требуют, чтобы Ивонна осуществляла инвестиции на
промежуточном уровне в интервале между Y0 и Y1.
Если компенсация не выплачивается, то это заставляет Ивонну учитывать в своих
решениях риск. Когда Ивонна учитывает соответствующий риск,
она осуществляет
эффективные инвестиции на уровне выше Y0 и ниже Y1. Отсутствие компенсации за
уменьшение ценности инвестиций
создаст стимулы для того, чтобы частные
инвестиции осуществлялись на эффективном уровне. Компенсация заставляет Ивонну
инвестировать на уровне Y1, как будто риск равен нулю. Полная компенсация потери
ценности инвестиций, вызванной действиями правительства, создает стимулы для
избыточных частных инвестиций.
Если мы теперь обратимся от частных лиц к государственным чиновникам, мы
увидим, что воздействие этих правовых институтов – отчуждения и регулирования - на их
поведение будет прямо противоположным. Если суд примет решение, что изменение
плана зонирования является регулирующей мерой и компенсация не выплачивается, тогда
пересмотр правил для государства не будет связан с издержками. Но если суд решит, что
действия правительства приводят к отчуждению частной собственности, тогда эти
действия дорого обойдутся правительству. Отсутствие необходимости выплачивать
компенсацию в связи с регулирующими мерами создает для правительственных
чиновников стимулы к чрезмерному регулированию, в то время как необходимость
выплаты
компенсации
за
отчуждение
частной
собственности
заставляет
правительственных чиновников учитывать в своих решениях полные издержки
отчуждения частной собственности. Если правительственная акция рассматривается
судом как отчуждение, то правительство вынуждено учитывать издержки своих действий,
и
ограничивает отчуждение частной собственности. С другой стороны, когда
правительственные действия оцениваются как регулирующая мера, у правительства нет
материальных стимулов к ограничению использования частной собственности.
Если государство компенсирует владельцев
за отчуждение государством их
собственности, тогда у владельцев имеются стимулы к осуществлению чрезмерных
инвестиций, а если государство не компенсирует уменьшение ценности частной
собственности, тогда у государства появляются стимулы к чрезмерному регулированию
частной собственности. В этом проявляется так называемый парадокс компенсации,
который пронизывает все сферы частного права.
Где проходит граница между отчуждением частной собственности и ее
регулированием? В Америке при любом регулировании разгорается борьба за то, чтобы
вмешательство государства было признано отчуждением и собственник, чьи права были
ограничены, получил бы компенсацию за то, что его имущество утратило ценность.
Судебное дело
Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 1922 показывает сложности
определения границы между отчуждением частной собственности и ее регулированием.
Мэхон был владельцем участка, поверхность которого находилась под угрозой оседаний
из-за подземной
добычи угля, которую осуществлял истец – Pennsylvania Coal Co. В
1878 году прежний собственник продал угледобывающей компании право подземной
99
добычи угля, сохранив для себя и всех последующих владельцев право владеть
поверхностью земельного участка, а также другие связанные с этим участком права.
Компания утверждала, что Мэхон приобрел участок, будучи полностью
информированным о том, что право на подземную добычу угля принадлежит другим
лицам, поэтому он добровольно принимал на себя риск оседания почвы и отказался от
всех претензий на возмещение. Уже после того, как Мэхон приобрел земельный участок,
законодательный орган штата Пеннсильвания в 1921 году принял закон Колера. Этот
закон запрещал добычу угля теми способами, которые могли вызвать оседание почвы, за
исключением тех случаев, когда и поверхность земли, и право добычи угля принадлежали
одному собственнику, и место добычи угля находилось на расстоянии 150 футов от
земельной собственности другого лица. Ссылаясь на этот закон, Мэхон предъявил иск
компании с целью заставить ее прекратить добычу угля. Компания же возражала, что этот
законодательный акт нарушает ее право на добычу угля, и ходатайствовала о выплате
компенсации за утраченную собственность. Речь в этом деле шла о попытке заставить
государство приобрести частную собственность (inverse condemnation).
Суд счел, что решающее значение для дела должно иметь уменьшение ценности
регулируемого имущества. Когда оно достигает определенной величины, государство
должно признавать, что произошло отчуждение частной собственности и выплачивать
компенсацию. Размер отчуждения суд оценил как значительный и установил общее
правило, гласящее, что если регулирование частной собственности заходит слишком
далеко, то его следует рассматривать как отчуждение частной собственности для
общественных нужд. Суд также рассмотрел вопрос о распределении риска. Если частные
лица взяли на себя риск, связанный с тем, что они владеют только поверхностью, то нет
оснований для предоставления им больше прав, если этот риск стал реальностью.
Судья Брендайс выступил с особым мнением. Законодательство может запретить
использование, наносящее вред другим, без выплаты компенсации. Государство всего
лишь ограничивает использование земли, ограничения в правах не лишают ее владельца
собственности. Государство не присваивает собственность и никоим образом не
ограничивает ее, оно всего лишь запрещает использование, которое нарушает права
других.
Правило, которое было принято в этом деле, заключалось в следующем: если
уменьшение собственности незначительно сокращает ценность частной собственности, то
действия правительства
признаются регулированием, если значительно – то
отчуждением. Однако это правило лишь усилило неопределенность. Достаточно ли 30%
уменьшения ценности для того, чтобы регулирующий акт был признан отчуждением
частной собственности для общественных нужд? Или необходимо, чтобы ценность
уменьшилась на 70%?
Эта неопределенность создает неэффективные стимулы для
государства и частных собственников. Не имея четких ориентиров, государство будет
усиливать регулирование, а не склонные к риску индивиды, вероятно,
проявят
чрезмерную осторожность в отношении инвестиций, если их ценность может резко упасть
в результате регулирования. Минимизировать эти проблемы можно, если воспользоваться
другими средствами, например, налоговыми льготами, субсидиями.
Как можно определить уменьшение ценности имущества? Предположим, что участок
земли приобретен компанией для строительства АЭС, но его нельзя использовать в этих
целях, так как государство запретило строительство АЭС в сейсмоопасной зоне. Для
определения уменьшения ценности используется понятие альтернативных издержек. 202
202
Альтернативные издержки – это понятие, применяемое в экономической теории, которое подчеркивает,
что в издержки выбора следует включать те альтернативы, от которых пришлось отказаться. Так, издержки
чтения газеты после обеда будут включать ту сумму денег, которую можно было бы заработать, если бы вы
не отдыхали, а посвятили это время работе. Обычно под альтернативными издержками подразумеваются
наиболее ценные возможности или альтернативы, которые не были выбраны. Bix B. A Dictionary of Legal
Theory. Oxford University Press, 2004, p. 153-154.
100
Разница между ценностью собственности при ее текущем использовании, и ее ценностью
при наилучшем альтернативном использовании – это мера уменьшения ценности в
результате государственного регулирования. Компания, строящая АЭС, может
преувеличивать уменьшение ценности, вплоть до 0. Но регулирование не запрещает
альтернативное использование собственности, например, для строительства жилья.
Вопросы и задания
1. Какое средство судебной защиты: запрет деятельности, причиняющей ущерб,
или компенсацию причиненного ущерба будет более предпочтительным с точки зрения
завода, загрязняющего реку сточными водами, и причиняющего ущерб живущим вниз
по течению рыбакам? Объясните почему.
2. Производство алюминия создает внешние эффекты,
загрязняя окружающую
среду и причиняя вред расположенным по соседству фруктовым садам. Назовите три
возможных альтернативных подхода к решению
проблемы внешних эффектов. Для
каждой из этих альтернатив опишите ситуацию, при которой этот способ решения
проблемы внешних эффектов не работает, и кратко объясните почему.
3. Рассмотрим наиболее известный пример, которым пользовался Пигу 1 :
экстерналии, возникающие, когда искры от проезжающих паровозов вызывают пожары
(этим примером пользовался и Коуз в статье « Проблемы социальных издержек»). Во
времена Пигу
в Англии закон освобождал железнодорожные компании от
необходимости компенсации ущерба, причиняемого искрами от паровозов. Другие
правовые системы (например, решение итальянского апелляционного суда от 1877
года 2 ) - вводили ответственность за этот ущерб. Предположим, что фермер несет
ежегодные убытки в размере 3000 долл. в результате пожаров, вызванных искрами от
проезжающих паровозов. Расходы железной дороги на установление и поддержание в
исправном состоянии искроулавливающих устройств, позволяющих предотвратить
причинение ущерба,
составляют 1750 долл.
Повлияет ли на эффективность
использования земли фермером, или на эффективное функционирование железной
дороги введение различных законодательных правил (при одном правиле закон
защищает фермера от вреда, который причиняет железная дорога, при другом правиле
железная дорога не несет ответственности за причиняемый ею ущерб). Аргументируйте
вашу точку зрения. Какое правило будет эффективным в случае, если участки вдоль
дороги принадлежат большому числу мелких владельцев?
4. ЗАО «Сантехкомплект» обратилось с иском к об устранении препятствий в
пользовании имуществом и просило обязать ответчика произвести вынос линий
теплоснабжения, электроснабжения, водоснабжения 203 . В обосновании иска ЗАО
«Сантехкомплект»
указало, что нахождение на его территории коммуникаций,
принадлежащих ООО «Технопарк», препятствует ему в пользовании принадлежащим
ему имуществом – корпусом «Молодечно».
ЗАО «Сантехкомплект»
планирует
использовать этот корпус под склад оптовой торговли, однако не может закончить его
строительство, поскольку под зданием проходят принадлежащие ответчику
коммуникации. Кроме того, линия водоснабжения имеет большой процент износа,
вследствие чего происходят аварии, территория затопляется и происходит проседание
асфальтового подъезда к зданию. Суд первой инстанции в иске отказал, суд второй
1
Пигу А. Экономическая теория благосостояния в 2-х тт. М, Прогресс 1985 , т.1, с. 201
Мattei U.Comparative Law and Economics. Ann Arbor. The University of Michigan Press, 1997, p. 53.
203
Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа по делу
№ А 65-12641/99-СГ2-6 от 12 июля 2000 года.
2
101
инстанции оставил решение суда без изменения, а судебная коллегия ФАС ПО
(кассационная инстанция) отменила судебные акты и направила дело на новое
рассмотрение.
а) Какой из сторон в данном деле принадлежало право пользоваться подземным
пространством, находящимся под корпусом «Молодечно».
б) Какие в данном деле возможны решения о том, кому передать данное право. Какое
из этих решений будет эффективным, если:
- трансакционные издержки равны нулю (какую функцию выполняет суд в данном
случае?).
- трансакционные издержки не равны нулю (оцените величину трансакционных
издержек при различных судебных решениях).
- российское законодательство не предусматривает возможности совершения сделок
по выкупу подобных правомочий. Однако экономическая теория говорит о возможности
«расщепления» прав собственности и купле-продаже отдельных правомочий, входящих в
пучок прав собственности. Какие формы, по вашему мнению, мог бы принять подобный
«выкуп» правомочия при различных судебных решениях?
5. Правомочие может быть защищено как правилом собственности (property rule),
и так и правилом ответственности (liability rule). Объясните различие между этими двумя
видами правил. Как осуществляется выбор правила для защиты определенного
правомочия? В чем заключаются сравнительные преимущества каждого из этих правил?
6. Одним из способов сокращения социальных издержек предоставления патента
на длительный срок в законодательстве России (так же, как и в патентных системах
большинства западноевропейских стран) служит выдача принудительных лицензий,
которые может потребовать любое заинтересованное лицо, если запатентованная
разработка не используется патентообладателем и он никому не выдает разрешение на ее
использование. Высшая патентная палата (суд), которая рассматривает данный спор,
определяет размер вознаграждения патентообладателю, который не может быть ниже
рыночной цены аналогичной лицензии. Оцените, с экономической точки зрения, эту
политику выдачи лицензий. Как в данном случае защищаются права патентообладателя?
7. Как вы считаете, привел бы отказ от защиты интеллектуальной собственности
с помощью патентов к прекращению технического прогресса? Объясните вашу точку
зрения.
8. Объясните, почему свободный рынок производит недостаточное количество
информации.
9. Случайное повторение литературного произведения, защищенного авторским
правом, не дает оснований для судебного преследования, в то время как неумышленное
нарушение патентных прав подлежит судебному преследованию. Какой экономический
смысл имеет это различие в подходах.
10. Почему ограничение срока действия патента и авторских прав является
правильным, с точки зрения эффективности, в то время как вещные права собственности
не ограничиваются во времени?
11. Дайте экономическое объяснение запрета на продажу человеческих органов.
Какие другие решения, направленные на увеличение предложения человеческих органов
для трансплантации, возможны, по вашему мнению, в этой области?
102
12. Какие экономические функции выполняет компенсация, которую выплачивает
государство в случае изъятия частной собственности для общественных нужд, и какие
возражения могут быть приведены при
оценке эффективности создаваемых ею
стимулов?
13. Жители городка хотят разбить парк для отдыха и оценивают его в 1000
долларов. Земля, на которой предполагается разбить парк, принадлежит 100 жителям.
Город выкупает отдельные участки по цене 5 долл., и все жители, кроме одного, готовы
продать свои участки. Однако один из собственников выбрал стратегию «держаться до
конца» и готов продать свой участок лишь за 504 долл. Есть ли в данной ситуации
основания у города для изъятия частной собственности для общественных нужд с
выплатой компенсации в размере рыночной цены участка? Каким средством судебной
защиты должно быть защищено в данном случае право собственности владельца,
придерживающегося стратегического поведения?
Основные понятия главы
Права собственности
Внешние эффекты
Интернализация внешних эффектов
Позитивная и нормативная теоремы Коуза
Правило собственности
Правило ответственности
Неотчуждаемость
Стратегическое поведение (стратегия «держаться до конца»)
Патенты
Объем патентной охраны
Патентные гонки
Коммерческая тайна
Авторское право
Доктрина добросовестного использования
Товарные знаки
Отчуждение собственности для общественных нужд
Регулирование частной собственности
103
104
Глава 3. Экономический анализ договорного права
3.1. Экономические функции договорного права
Стороны сделки могут осуществлять обмен, при этом передача денег и товара
происходит одновременно. Но платеж и передача товара могут не совпадать во времени,
экономический обмен часто имеет последовательный характер. «В условиях хорошо
развитой экономической системы стороны должны быть в состоянии взять на себя
обязательства, выполнение которых предстоит в будущем, или таких, соответствие которых
договору проявляется впервые после того, как в течение длительного эксплуатационного
периода не будет обнаружено скрытых недостатков в выполненной по договору работе, что
будет подтверждено заинтересованной стороной». 102
Поскольку между обменом
обещаниями и их исполнением проходит определенное время, то возникает ситуация
неопределенности и риска, которая может серьезно затруднить обмен.
Правовая защита договоров – это механизм, который позволяет предотвратить
оппортунистическое поведение 103 партнеров по сделке и создать условия для
межвременного обмена.
Табл. 8
Игра «доверие» в отсутствие договора
В сотрудничает с А
А инвестирует
А не инвестирует
В присваивает общий
выигрыш
Выигрыш А -0,5
Выигрыш А – 0
Выигрыш В - 0,5
Выигрыш В - 1,0
Выигрыш А - 0
Выигрыш В - 0
1
Выигрыш А-0
Выигрыш В - 0
Игрок А должен принять решение, инвестировать ли ему средства в данную сделку.
Если он принимает решение о том, что он не вкладывает средства, то игра заканчивается и
выигрыши игроков равны 0. Если игрок А принимает решение инвестировать, то игрок В
должен решить, выбрать ли ему стратегию сотрудничества, или обмануть А и присвоить
весь выигрыш. Если игроки сотрудничают, то общий выигрыш равен 1, игроки делят его
102
Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т.II, М., МО, 1998,
с. 10.
103
Оппортунистическое поведение – это предпосылка, используемая экономической теорией, о поведении
человека, который следует личной выгоде, не останавливаясь перед использованием коварства, обмана,
сокрытия информации, и уклоняется от соблюдения условий контракта с целью получения прибыли за счет
партнера.
104
поровну и выигрыш каждого составит по 0,5. Если В избирает стратегию обмана, то А
теряет авансированную сумму, и его выигрыш в этом случае составляет (–1,0). В
присваивает весь выигрыш о получает 1,0. Второй игрок выигрывает от обмана, чем от
сотрудничества, его доминирующая стратегия – присваивать полученную от А сумму. У
игрока А нет доминирующей стратегии, если В выбирает стратегию сотрудничества, то
игроку А выгоднее инвестировать средства в сделку, но он может предвидеть, что В его
обманет и поэтому он не будет осуществлять инвестиции, и это будет его лучшим ответом
на доминирующую стратегию игрока В.
Табл. 9
Игра «доверие» в условиях договора
В
В сотрудничает с А В присваивает выигрыш
А инвестирует
Выигрыш А - 0,5
Выигрыш А- 0,5
Выигрыш В - 0,5
Выигрыш В – (-0,5)
А не инвестирует
Выигрыш А – 0
Выигрыш В - 0
А
Выигрыш А - 0
Выигрыш В - 0
Одна из возможностей достичь сотрудничества между игроками в этой игре – это
обеспечение защиты договора с помощью судебной системы. Если А осуществляет
инвестиции, а В не выполняет свои обязательства, то он должен будет возместить убытки
А. При этом мы предполагаем, что возмещение ущерба увеличивает выигрыш А до того
уровня, на котором он находился бы, если бы В не нарушил договор. Если В нарушает
договор, то его выигрыш составит 1,0. Из этого выигрыша он должен вернуть А
инвестированную сумму (1,0) и выплатить компенсацию в размере 0,5. Поэтому его
выигрыш в результате составит (–0,5). Поэтому лучшей альтернативой для В будет
сотрудничество, а не нарушение взятого на себя обязательства. Итак, мы можем сделать
вывод, что основной целью правовой защиты договоров является создание условий для
межвременного обмена и предотвращение оппортунистического поведения партнеров по
сделке.
Но судебная защита договоров обладает целым рядом недостатков. Правовые нормы
могут оказаться недостаточно гибкими, и у сторон не будет возможности приспособиться
к изменяющимся условиям. Кроме того, обращение в суд – это довольно дорогостоящая
процедура. Судьи не всегда располагают необходимыми для решения спора техническими
знаниями. Нельзя исключить и коррумпированность судей, а также политическое или чьето личное влияние на них. Кроме того, оппортунистическое поведение не всегда можно
доказать в суде, потому что некоторые характеристики сделки могут быть не наблюдаемы
для третьей стороны (судьи). Сюда же можно отнести неисполнение решений суда
вследствие слабости механизмов принуждения. Поэтому стороны сделки используют и
105
другие средства защиты договоров, основная цель которых – создать надежные
обязательства их выполнения.
К числу этих средств защиты договоров относятся самовыполняющиеся соглашения
(self-enforcing contracts), в которых для игрока В текущая ценность будущих выигрышей
превышает одномоментный выигрыш от обмана и невыполнения
обязательств. 104
Самовыполняющиеся соглашения работают до тех пор, пока срок окончания сделки
остается неизвестным для игрока В, поскольку в последний период игры у него снова
появляется стимул к обману, А может это предвидеть и уже в предпоследний период
откажется от сотрудничества, но В
тоже предвидит этот отказ и обманет уже в
предпоследний период и т.д. до тех пор, пока стороны не окажутся в ситуации, в которой
они находились в самом начале игры. Средством создания надежных обязательств (credible
commitment) или, выражаясь юридическим языком, обеспечения исполнения обязательств,
могут быть также залоги. Однако залоги часто бывают слишком дорогостоящими, и
сторона договора может не располагать необходимыми для залога средствами, кроме того,
ценный залог может создавать стимулы для стороны, удерживающей его, к тому, чтобы
препятствовать выполнению договора другой стороной с целью присвоения залога. 105
Наконец, средством защиты договоров может служить механизм репутации. Если о
ком-то становится известно, что он не выполнил своих обязательств и обманул партнера, то
этому человеку становится трудно найти партнера, который захотел бы иметь с ним дело.
Однако механизм репутации работает, если соблюдаются следующие условия: во-первых,
существуют способы разрешения споров между сторонами, так как не всегда легко
определить, какая из сторон повела себя оппортунистически; во-вторых, информация о
нечестном поведении распространяется среди всех членов данного сообщества, третьей
стороне при этом не требуется разбираться в сути спора, чтобы выяснить, кто из сторон
виновен в нарушении обязательств; и, в третьих, все члены сообщества учитывают
репутацию данного лица при заключении сделок и участвуют в реализации санкций как
экономических, так и социальных. Кроме того, действие механизма репутации
ограничивается лишь определенным кругом лиц, как правило, им могут воспользоваться
небольшие по размерам социальные или этнические группы, однако этот механизм
оказывается непригодным для поддержания экономических связей между лицами,
принадлежащими к разным группам. Правовая система, поэтому, необходима для
поддержания в обществе обезличенного обмена, не основанного на социальных или
родственных связях.
104
Кронмен приводит следующий пример самовыполняющегося соглашения. Если B выращивает большую
часть пшеницу в определенном месте, а A ловит большую часть рыбы, то A может согласиться на передачу B
рыбы в кредит до следующего урожая. В знает, что А понадобится рыба и после того, как он соберет урожай,
поэтому он может быть уверен, что B расплатится за полученную в кредит рыбу. Если нет возможности
совершить одновременный обмен, то выходом из положения может быть превращение разовой сделки в
постоянные отношения, при которых сделки периодически повторяются. Kronman A.N. Contact Law and the
State of Nature. Journal of Law, Economics and Organization. 1985. Vol. 1. N. 1. P. 10.
105
Более подробно о модели «заложника» см. Уильямсон О. Экономические институты капитализма. СанктПетербург, Лениздат, 1996, Гл. 7.
106
Почему возникает потребность в сложной системе норм договорного права? Разве не
может судья просто прочитать условия заключенного договора и принять решение о его
принудительном исполнении?
Когда стороны заключают контракт, то, вероятно,
ожидают, что обмен, о котором они договорились, улучшит их благосостояние. Закон
вмешивается только тогда, когда добровольное сотрудничество нарушается. В процессе
обмена могут возникнуть две основные опасности: оппортунизм контрагентов и
непредвиденные обстоятельства, которые могут помешать выполнению договорных
обязательств. Договорное право вступает в действие, когда одна из сторон считает, что
выполнение договора уже не отвечает ее интересам. Если обмен не добровольный, то мы не
можем быть уверены, что он максимизирует богатство.
Итак, какие экономические функции выполняет договорное право? Познер выделил
следующие экономические функции договорного права. 106
1. Основной функцией договорного права является удержание людей от
оппортунистического поведения по отношению к партнерам по договору. Это способствует
оптимальному согласованию во времени экономической деятельности и предотвращению
дорогостоящих защитных мер. Однако не всегда бывает ясно, какая сторона ведет себя
оппортунистически.
Рассмотрим следующий пример. Предположим, что А нанимает В, чтобы тот нарисовал
его портрет, который должен удовлетворить А. В рисует портрет, которым восхищаются
ценители портретной живописи (однако, они не могут приобрести его по договорной цене),
но А отказывается от портрета без объяснения причин. Если этот отказ недобросовестный,
то А будет признан нарушившим договор. Подписывая договор, стороны, видимо, считали,
что А будет единственным судьей, определяющим уровень исполнения заказа. Может ли в
этом случае суд счесть, что А, который недоволен портретом, должен полюбить его?
Видимо нет.
Сравним этот случай со сходным, в котором договор, написанный тем же языком,
заключался на покраску внешних стен фабрики. В этом случае суд мог бы решить, что
стороны не имели намерения сделать причуды покупателя той мерой, которой оценивается
исполнение договора продавцом. Видимо, в этом случае суд может сам оценить качество
исполнения заказа.
2. Второй функцией договорного права является восполнение недостающих условий
договора. Это можно продемонстрировать на следующем примере. А - производитель
предоставил В – дилеру исключительное дилерское право. Это означает, что А взял на себя
обязательство не продавать свой товар никому другому на определенной территории на
определенный период времени. Договор поставил дилера в монопольное положение, так как
он запрещал А продавать свой товар кому-либо другому на территории, указанной в
договоре. Суд в этом деле решил, что эксклюзивный дилерский договор содержит
подразумеваемое условие о том, что дилер приложит максимальные усилия к продаже
товара своего поставщика. Без этого условия В мог бы обесценить контракт для А просто не
продавая его товар, а продавая товары других производителей. То есть в этом случае
106
Познер Р. Экономический анализ права. Санкт-Петербург: Экономическая школа. 2004. С. 127-133.
107
договор был бы односторонним, что, вероятно, не подразумевалось сторонами. Таким
образом, суд «вставил» в текст договора условие о максимальных усилиях.
Функция восполнения недостающих условий в договорах, также
как и функция
предотвращения оппортунистического поведения, связана с последовательным характером
выполнения договоров. Чем более длительный период времени занимает исполнение
договора, тем труднее будет для сторон предусмотреть многочисленные случайные
события, которые могут оказать влияние на исполнение договора. Хотя некоторые события
и можно предвидеть, однако издержки включения их в договора могут быть слишком
высокими, и они будут превышать ожидаемые выгоды с учетом невысокой вероятности
события. Возможно, что суд сможет с меньшими издержками «сформулировать» условие
договора, касающееся некоторого случайного события, если оно произойдет.
3. Третьей функцией договорного права является предотвращение тех ошибок в ходе
договорного процесса, которых можно избежать. Стороны заключают договор, и их
намерения, которые следуют из текста договора, расходятся с представлениями суда об
эффективных условиях договора, которые следовало бы вставить в договор. Что в данном
случае должно быть решающим – эффективность или намерения сторон? Это может
показаться странным, но приоритет следует отдавать намерениям сторон. Стороны,
заключающие сделку, могут лучше судить о своем интересе, чем судья, у которого нет ни
личной заинтересованности, ни тесного знакомства со сделкой. Поэтому защита
договоренности между сторонами может быть более эффективным методом достижения
цели, чем отказ от защиты договора, если он кажется неэффективным.
Однако расхождение между договором и эффективностью может быть свидетельством
ошибки, недеееспособности или каких-либо иных причин, заставляющих усомниться в том,
что договор в действительности способствует достижению общей цели. Договорное право
предоставляет правовые доктрины, позволяющие скорректировать эти «провалы договора».
4. Четвертой функцией договорного права является распределение риска и возложение
риска на ту сторону, которая может лучше избежать его. К примеру, А покупает товар у В,
и поставки должны осуществиться через месяц. Склад В сгорает, и товар гибнет. В
контракте ничего не говорится о распределении риска потери товара до поставки. Но
поскольку В может предотвратить пожар (или застраховать товар от пожара) лучше, чем А,
то стороны, если бы они подумали о возможном пожаре, возложили бы риск гибели товара
до поставки на В, хотя он уже не владеет товаром. Именно такое распределение риска
должно предусматривать договорное право, если стороны не предусмотрели в договоре
иное распределение риска.
5. И, наконец, пятая функция договорного права – сокращение издержек разрешения
споров. Например, А обещает поставить товары В «12-го числа». В думает, что А имеет в
виду 12-ое число текущего месяца, а А имеет в виду 12-ое число следующего месяца. В
данной отрасли может существовать обычай делового оборота, который гласит, что дата
поставки без указания месяца – это дата в текущем месяце. А новичок в данной отрасли, и
не знаком с обычаем. Но если возложить на него ответственность за нарушения договорных
обязательств, то это будет стимулировать всех новичков быстрее овладевать языком
торгового оборота.
108
3.2. Возражения о пороках заключения договоров
Предпосылки совершенного договора
Стороны заключают договор, однако позже одна из сторон
может потребовать
расторжения договора, либо, выдвигая возражения о пороках заключения договоров, либо,
ссылаясь на непредвиденные обстоятельства, которые делают невозможным исполнение
договорных обязательств. Поэтому мы начнем с рассмотрения экономических оснований
возражений о пороках заключения договоров.
Когда должник требует расторжения договора, он может ссылаться на
недействительность договора, поскольку не были соблюдены все условия, необходимые для
его заключения. Поэтому первый вопрос, на который должно дать ответ договорное право
– это вопрос о том, какие договора должны подлежать правовой защите. С точки зрения
экономиста, защите подлежат договора, которые способствуют повышению общественной
эффективности. Улучшение по Парето (по крайней мере, одна из сторон улучшит свое
положение, при этом положение другой стороны не ухудшится) при заключении договора
произойдет в том случае, если соблюдаются следующие условия:
а) стороны рациональны, то есть имеют стабильные упорядоченные предпочтения, и
их выбор не ограничивается принуждением или стесненными обстоятельствами;
б) стороны обладают полной информацией о своем выборе и его последствиях;
в) выполнение договора не приведет к возникновению внешних эффектов,
воздействующих на благосостояние третьей стороны;
г) стороны не обладают рыночной властью (монополией).
Если эти условия соблюдаются, то оснований для обращения в суд нет, поскольку
заключенный договор представляет собой улучшение по Парето.
Если бы трансакционные издержки были равны нулю, то стороны могли бы заключить
совершенный договор, и это означало бы, что в нем нет пробелов и суды не нужны для
восполнения отсутствующих условий. Стороны нуждались бы в государстве только для
защиты условий договора. В этом случае «договорное право могло бы в действительности
состоять лишь из одного предложения: «pacta sunt servanda». 107
Но в реальной жизни заключение совершенного договора невозможно по причине
а) ограниченности предвидения человека, который не может предусмотреть и учесть в
договоре все непредвиденные обстоятельства; б) высоких издержек осуществления
расчетов и заключения договоров; в) сложности и неоднозначности того языка, которым
написаны договоры.
Несовершенство договора будет эффективным в той степени, в
которой издержки ведения переговоров по поводу данного случайного события высоки,
вероятность того, что данное событие произойдет, невысокая, издержки определения того,
что оно произойдет, высокие, а издержки разрешения споров низкие. 108
107
Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том II. М.,
Международные отношения, 1998, с. 10-11.
108
Shavell S. The Design of Contracts and Remedies for Breach. Quarterly Journal of Economics. 1984.Vol 99. N. 1
P. 121- 148.
109
Договорное право должно корректировать несовершенные договоры, меняя их условия и
приближая их к тем условиям, которые приняли бы стороны, если бы договоры были
совершенными. Рассмотрим далее
предпосылки совершенного договора и правовые
доктрины, которые применяются в том случае, когда эти предпосылки не выполняются.
Это позволит выявить экономические основания возражений о пороках заключения
договоров.
Индивидуальная рациональность
Недееспособность
Первая предпосылка совершенного договора касается рациональности индивидов. Здесь
выделяются, прежде всего, стабильность и упорядоченность предпочтений человека.
Если предпочтения человека нестабильные или неупорядоченные, тогда он не в состоянии
делать компетентные суждения о своих интересах.
Люди, предпочтения которых не
стабильны и не упорядочены, не могут принимать тщательно взвешенные экономические
решения. Они могут быть не в состоянии понять полный объем своих договорных
обязательств или правильно оценить выгоды от сделки. Такие лица считаются
недееспособными и не имеют права заключать договоры (сделки с пороками воли).
Каждый правопорядок должен содержать нормы, определяющие условия, при которых
несовершеннолетние, душевнобольные или слабоумные лишены дееспособности. Содержит
их и ГК РФ (ст.171, 172 ГК). В определенных обстоятельствах правоспособные люди могут
находиться в таком состоянии, что они не способны понимать значение своих действий или
руководить ими (п.2, ст. 177 ГК).
Эти нормы призваны, прежде всего, выполнять защитные функции: лицам, которые не
могут достигнуть или ещё не достигли нормального умственного развития, нельзя
позволить причинять себе ущерб путем заключения сделки. Недееспособные люди не могут
сами позаботиться о своих интересах, поэтому о них должны позаботиться другие люди.
Дееспособные партнеры в сделке обычно могут защитить недееспособного партнера от
невыгодных для них договоров с меньшими издержками, чем кто-либо другой. Поэтому
закон
возлагает ответственность за вред, который был причинен недееспособному
партнеру, на дееспособного
партнера, который мог предотвратить этот вред с
минимальными издержками.
В качестве примера здесь можно привести судебное дело Nash v. Inman, 1908 109 .
Несовершеннолетний студент Кэмбриджа, потратил более 145 фунтов на одежду, заказав
11 модных жилетов. Истец не смог получить деньги на том основании, что он не должен
был заключать
договор о таких легкомысленных покупках с несовершеннолетним
молодым человеком. Если суды признают подобные договоры недействительными, то
дееспособные партнеры вынуждены проверять, могут ли те, с кем они имеют дело,
заключать договоры.
109
Dnes A. The Economics of Law. L., International Business Press, 1996
110
Возражение о недееспособности несовершеннолетнего, однако, несет с собой издержки,
поскольку эта доктрина может помешать заключению определенных сделок или повысить
издержки заключения сделок для несовершеннолетних, которые вполне могут позаботиться
о себе. Для того чтобы минимизировать эти издержки все правопорядки признают
определенные исключения из общего правила, которые не противоречат его основному
принципу. Можно привести пример торговца, который продал хлеб ребенку, и тот съел
его. Отказ признать действительным этот договор означает, что торговец не получит денег
и останется без товара, а ребенок обогатится за его счет. Чтобы избежать подобного исхода,
суды допускают возможность предъявления иска торговцем о получении разумной
стоимости потребленного ребенком продукта, которая может быть, однако, ниже, чем
договорная цена.
Отказ признать договорную цену – это та степень судебного
вмешательства, которая в данном случае допускается, и он предпочтительней, чем простой
отказ торговцу в иске. 110 В соответствии с российским законодательством, ограниченно
дееспособные лица вправе самостоятельно совершать только мелкие бытовые сделки, а
остальные – лишь с согласия попечителя (п.1, ст. 30 ГК).
Ограничение выбора
Речь в данном случае идет не о бюджетных ограничениях, а о том, что договор может
быть подписан под угрозой физического насилия или при стечении тяжелых обстоятельств.
Сделки, совершенные под влиянием угрозы или насилия, в российском праве относятся к
числу оспоримых (ст. 179 ГК). Основанием для признания сделки недействительной может
служить также стечение тяжелых обстоятельств при заключении договора. 111
Для того, чтобы показать, что выбор одной из сторон, заключающих договор, не был
свободен, мы воспользуемся понятием
«принуждение при заключении договоров»
(contractual holdup). Это понятие относится к ситуациям, в которых сторона вновь
заключаемого или уже существующего договора соглашается на очень невыгодное для нее
условие под влиянием угрозы, или насилия, или стечения тяжелых обстоятельств.
Возможность принуждения ведет к возникновению целого ряда нежелательных стимулов.
Во-первых, одна из сторон будет вкладывать ресурсы в создание угрозы насилия или
стесненных обстоятельств, что, с точки зрения общества, означает расточительное
расходование средств, нацеленное на принуждение другой стороны. Например, подрядчик
может использовать нецелесообразно дорогой метод строительства, с которым незнакомы
другие подрядчики, рассчитывая в будущем применить угрозу расторжения договора,
чтобы изменить договор в свою пользу в процессе исполнения;
110
Epstein R. Unconscionability: A Critical Reappraisal. Journal of Law and Economics. 1975. Vol 18. N. 2.
P.300-301 .
111
ГК РФ признает кабальной сделку, которая обладает одновременно тремя признаками: совершена на
крайне невыгодных условиях, из-за стечения тяжелых обстоятельств и вынужденно, т.е. помимо воли одной
из сторон. Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть первая. Комментарий для предпринимателей.М., Спарк, 1999,с.295.
111
Во-вторых, жертва принуждения будет расходовать ресурсы на то, чтобы защитить
себя от насилия или от уплаты цены, на которую она согласится в возникших стесненных
обстоятельствах
(к примеру, она приобретет запасной двигатель для судна, хотя
вероятность спасения достаточно высока и само спасения не требует больших затрат);
В-третьих, у жертвы принуждения снижаются стимулы к инвестициям.
Как договорное право может смягчить неблагоприятные последствия возможного
принуждения при заключении договоров? Один из подходов заключается в признании
недействительными договорами те из них, которые были заключены при определенных
обстоятельствах,
что
устраняет саму возможность получения прибыли за счет
принуждения. Этот подход целесообразно применять, когда события, которые создают
возможность получения выгоды за счет принуждения одной из сторон, возникают в
результате действий другой стороны (угроза насилия, чрезмерно дорогостоящий способ
строительства). Если договоры, заключенные в подобных условиях, признаются
недействительными, то перестают действовать стимулы, побуждающие одну из сторон к
созданию этих условий.
Если стесненные обстоятельства не создаются одной из сторон договора, а носят
внешний характер (неблагоприятные погодные условие создают опасность для судна, или
рост рыночных цен
приводит к удорожанию строительства), то отказ признать
действительными договоры, заключенные в этих условиях, будет явно нежелательным,
поскольку они являются общественно полезными. В этом случае применяется второй
подход, который отдает предпочтение политике контроля договорной цены. 112 Эта
политика помогает, с одной стороны, смягчить проблемы принуждения, но, с другой
стороны, позволяет заключать подобные договора. Однако проведение политики контроля
цен требует определенных затрат и связано с определенными проблемами. Суды и
регулирующие органы не располагают полной и совершенной информацией, поэтому
установленная ими цена может быть чрезмерно сдерживающей и препятствовать
заключению общественно полезных договоров. Вмешательство законодателя в этих
условиях должно ограничиваться лишь наиболее серьезными случаями.
В то же время возможность принуждения при заключении договоров в стесненных
обстоятельствах может создавать стимулы другого рода. Спасающая сторона будет
заинтересована в поиске жертв стесненных обстоятельств, к расходованию ресурсов на
соответствующие цели, и чем выше плата за спасение, тем ближе будет размер
расходуемых спасателем средств к желательному с точки зрения общества уровню.
Стимулы спасателя к поиску жертв будут оптимальными, только если спасатель получит
весь излишек, возникающий при оказании помощи, а не какую-то его часть.
Как определить оптимальный размер платы за спасение? В зависимости от
издержек можно выделить три вида помощи по спасению:
1. Случайное спасение, которое использует ресурсы, оказавшиеся в наличии.
Предположим, что проезжавший мимо водитель продал бензин другому водителю,
застигнутому бурей. Издержки спасения в данном случае - это цена переданного бензина
112
Примерами могут служить установление максимальной цены на услуги по буксировке автомобилей,
регулирование цен на услуги такси и контроль над ценами в чрезвычайных обстоятельствах.
112
плюс некоторое неудобство и задержка в пути. Для того чтобы создавать соответствующие
стимулы, вознаграждение должно компенсировать эти издержки.
2. Ожидаемое спасение использует ресурсы, которые приготовлены специально на тот
случай, когда
они могут понадобиться. К примеру, водитель проезжавшей мимо
автомашины всегда имеет с собой запасную пятилитровую канистру с бензином на тот
случай, если он встретит кого-то, кому она может понадобиться.
3. При запланированном спасении спасатель специально ищет людей, которым может
понадобиться помощь. Поэтому плата за спасение должна компенсировать все издержки,
вызванные этим поиском.
Если спасатели могли бы получать слишком высокую плату за спасение, то это
удержало бы путешественников и искателей приключений от осуществления их
деятельности. Любой путешественник сравнивает ожидаемые выгоды от своего
путешествия со связанными с ним издержками, включая риск полных потерь (жизни,
судна или иной собственности). Эти издержки сокращаются, если спасатели получают
разумную, а не непомерную плату. Это соображение является явным экономическим
основанием возражения о стечении тяжелых обстоятельств при заключении сделки во
всех случаях спасения.
Если бы стороны могли заключить совершенный договор, то они могли бы
договориться о плате за спасение заранее, до того момента, когда станет возможным
принуждение к заключению договора на крайне невыгодных для одной из сторон
условиях. Например,
члены Американской автомобильной ассоциации (ААА) не
подвергаются принуждению в ситуациях, когда они нуждаются в услугах по буксировке,
потому что ААА заключает договора с компаниями, владеющими автомобилями
техпомощи о буксировке автомобилей членов ААА. На самом деле посредством
специальной организации, а именно Американской автомобильной ассоциации водители
и компании, предоставляющие техпомощь, договариваются заранее, чтобы избежать
проблем, связанных с принуждением в стесненных обстоятельствах.
Судебная практика общего права предлагает примеры установления судом цены за
спасение. К примеру, в деле Magnolia Petrolium v. National Oil Transport Co. договорная
цена за услуги по спасению в размере 15 тыс. долл. была изменена на 1700 долл., что,
однако, превышало цену 500-600 долл. за один день работ по буксировке. Баржа в этом
деле не находилась в большой опасности, море не было опасным для спасателей и
буксировка в данном случае была рутинным делом. Суд следующим образом рассчитал
цену: расчетная цена составляла 700 долл. за один день работ по буксировке, суд удвоил
ее до 1400 долл., а затем добавил 300 долл. за те несколько часов, которые буксир
потратил на подготовку к спасению. Щедрость суда объясняется тем, что буксир,
осуществлявший операцию по спасению, был профессиональным спасателем.
Справедливая цена на услуги по спасению
должна учитывать затраты времени
спасателем, его расходы и риски, которыми чревато спасение. Чтобы профессиональный
спасатель продолжал заниматься этим бизнесом и вкладывал средства в оборудование ,
необходимое для проведения спасательных работ, справедливая цена за услуги по
спасению, устанавливаемая судом, также должна быть достаточно щедрой. Кроме того,
суд может не располагать информацией о той минимальной цене, которая может побудить
113
спасателя к заключению договора, поэтому, устанавливая справедливую цену, он следит,
чтобы она не была слишком низкой и не препятствовала заключению желательных с
общественной точки зрения договоров. 113
В другом судебном деле Elfrida договорная цена не была изменена судом. Судно село
на мель недалеко от устья реки Бразос в Техасе. Судну Elfrida не грозила
непосредственная опасность, но оно могло понести потери, если бы не было снято с мели
до того, как разразится шторм. Капитан судна рассмотрел несколько предложений,
поступивших от спасателей, и принял одно из них через девять дней после того, как
судно село
на мель. Спасатель по договору получал 22 тыс. долл., которые
выплачивались лишь в случае успеха операции по спасению. Ценность судна в четыре
раза превышала договорную цену. Суд подтвердил договорную цену, подчеркнув, что
договор был заключен обдуманно в условиях, когда судно не подвергалось
непосредственной опасности, и, кроме того, выплата вознаграждения не была
гарантирована, поскольку снятие судна с мели было нелегким делом.
Вмешательство суда и признание недействительной сделки происходит в том случае,
если договор был заключен или изменен под влиянием неправомерной угрозы. Как
определить, является ли угроза неправомерной, ведь когда стороны проводят торги при
заключении сделки, они могут высказывать правомерные угрозы, например, о том, что они
откажутся от заключения сделки на предложенных партнером условиях? Иногда успех
переговоров зависит от надежности высказанной угрозы (credible threat). Фирма, которая
является лидирующим игроком, может первой предложить свой вариант договора, и если у
нее есть репутация негибкого игрока, то лучшей стратегией другой фирмы будет
заключение договора на предложенных условиях. В случае жестких переговоров между
участниками сделки очень трудно отличить правомерную угрозу от неправомерной. Как
экономическая теория проводит различие между различными видами угроз, то есть
различие между неправомерными и правомерными угрозами?
Торги, которые включают требования и предложения отличаются от принуждения,
которое применяет угрозы. В этом случае, если угроза отказаться от заключения сделки
будет реализована, то не возникнет кооперативного излишка, который мог бы быть создан,
если бы стороны договорились. Такие угрозы не будут основанием для признания сделки
недействительной и являются правомерными. Угроза неучастия в договоре не может
служить основанием для того, чтобы оспорить договор в суде. Если же не будет исполнена
сделка, совершенная под воздействием недопустимой угрозы, и угроза будет реализована,
то произойдет разрушение чего-то, что представляет ценность для жертвы. Кутер и Улен
говорят
в
этой
связи
о
разрушительной
угрозе
(угрозе
113
Shavell S. Contracts, Holdup, аnd Legal Intervention. Discussion Paper N. 508. Harvard Law School,
Cambridge, MA. 2005 http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/
114
разрушения существующей ценности 114 ). Здесь можно сравнить предложенное ими
определение недопустимой угрозы с определением «значительной угрозы», которое было
дано русским юристом Шершеневичем: «зло грозило существенному благу, личному или
имущественному». 115
Судебное дела Alaska Packers' Association v. Domenico, 1902. позволяет на
конкретном примере показать различие между правомерными и неправомерными угрозами.
Капитан рыболовецкого судна в Калифорнии подписал договор с командой, в соответствии
с которым он обещал заплатить каждому из членов команды по 50 долл. за сезон и по два
цента за каждого лосося, в поимке которого тот принимал участие. На борту судна они
прибыли в Пирамид Харбор на Аляске, где капитан осуществил инвестиции в
оборудование для консервирования в размере 150000 долл . Через несколько дней после
прибытия команда прекратила работу и заявила, что не возобновит ее и вернется в СанФранциско, если каждому из членов команды не выплатят по 100 долл за работу. Место
было отдаленное, сезон ловли лосося был коротким, а других людей капитан не смог бы
найти, поэтому он согласился изменить договор. По возвращении в Сан-Франциско команда
потребовала выплаты вознаграждения в соответствии с измененным договором, но капитан
отказался платить надбавку, ссылаясь на то, что сделка была совершена под принуждением.
Команда подала в суд, но суд признал второй договор недействительным.
Первоначальный договор был заключен в условиях конкуренции со стороны других
команд. Когда набранная капитаном судна команда оказалась на Аляске, ей уже не
угрожала конкуренция. Доверие капитана к договору заставило его отказаться от
возможности заключения договора с другой командой в Калифорнии. Более того, капитан
осуществил инвестиции в результате доверия к договору, в частности, закупил топливо и
продукты питания. Отсутствие конкуренции и доверие капитана к договору повысили
переговорную силу команды, которая попыталась пересмотреть свое вознаграждение,
зафиксированное в договоре.
Этот пример хорошо иллюстрирует различие между правомерными требованиями и
неправомерными угрозами. Если бы стороны не заключили первоначальный договор, то им
не удалось бы создать кооперативный излишек. Пересмотр договора отличается тем, что в
этих переговорах команда угрожала разрушить ценность инвестиций капитана,
осуществленных в связи с доверием к договору. Разрушительная угроза нарушить контракт
после того, как были осуществлены инвестиции в связи с доверием, представляет собой
принуждение в процессе пересмотра вознаграждения команды.
114
115
Cooter R. Ulen Th. Law and Economics, 3d. ed. Addison Wesley,1999. P.252.
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т1. М.: Статут. 2005. С.199
115
Формальная модель принуждения в процессе заключения договоров 116
Жертвы находятся в стесненных обстоятельствах, им грозят большие потери, если
они не получат помощь от другой стороны (подрядчика). Предположим, что затраты на
оказание помощи меньше, чем потери жертвы в отсутствие помощи. Подрядчик получит
значительную часть кооперативного излишка, возникающего в результате заключения
договора о спасении. Социальные издержки складываются из суммы издержек любых
усилий сторон до возникновения стесненных обстоятельств, издержек оказания помощи и
потерь, понесенных в стесненных обстоятельствах, а также издержек несения риска, если
обе стороны не склонны к риску. Пусть р – вероятность того, что жертва окажется в
стесненных обстоятельствах; q – вероятность того, что спасатель встретится с жертвой и
будет вести с ней переговоры о заключении договора; с – издержки оказания помощи
спасателем; h – потери жертвы в отсутствие помощи со стороны спасателя.
Предполагается, что с < h; λ – часть кооперативного излишка, которую получит спасатель.
Кооперативный излишек при заключении договора равен (h - c), договорная цена будет с
+ λ(h - c). Вероятности р и q могут быть функцией от уровня усилий жертвы и спасателя.
Цель общества – минимизация общих ожидаемых социальных издержек, то есть суммы
издержек спасения и потерь из-за отсутствия помощи.
Подрядчики создают ситуацию принуждения.
Предположим, что подрядчики могут повысить вероятность возникновения стесненных
обстоятельств, а жертвы могут сократить эту вероятность. Пусть x – это уровень усилий
жертвы; y – это уровень усилий подрядчика. Предположим, что p = p (x;y), где px < 0, pxx
> 0, когда p – положительная, и py > 0, pyу < 0, когда p меньше 1, и p(x,0) = 0. Уровни
усилий x и y выбираются на стадии, предшествующей возможному возникновению
стесненных обстоятельств. Оптимальный уровень социальных издержек S получаем,
минимизируя по х и у выражение
S(x,y) = x+y +p(x,y)[qc+(1-q)h]
(1)
поскольку оптимальным будет оказание помощи всякий раз, когда подрядчик встречается
с жертвой.
Это выражение достигает минимального значения при оптимальных
значениях х* = 0 и у* = 0, в этом случае S(0,0) = 0, поскольку р=0 при у=0.
Поведение игроков в равновесии по Нэшу: стороны выбирают следующие уровни усилий.
Жертва выбирает значение х, которое минимизирует
x +p(x,y)[q(с +λ(h-c))+(1-q)h],
(2)
так, что если х положительное, оно удовлетворяет условию
1= -px(x,y)[q(с+λ(h-c))+(1-q)h]
(3)
подрядчик выбирает значение у, которое максимизирует
p(x,y)[q λ(h-c)]- у,
(4)
так что если у – положительное, то оно удовлетворяет условию
1=py(x,y)[ q λ(h-c)].
(5)
116
Приведенная модель взята из работы: Shavell S. Contracts, Holdup, And Legal Intervention. Discussion Paper
N. 508. Harvard Law School, Cambridge, MA.2005 . P. 7-9 http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/
116
Предположим, для простоты, что равновесие, обозначенное (x(λ),y(λ)) однозначно
определяется λ. При достаточно больших значениях λ у(λ) будет положительным, но
вследствие этого х(λ) также будет положительным и социальные издержки будут
положительными, а не равными 0.
Подрядчики ведут поиск жертв, нуждающихся в помощи.
Предположим, что усилия, предпринимаемые подрядчиком, увеличивают вероятность
того, что они обнаружат жертву, нуждающуюся в помощи, а усилия жертвы сокращают
вероятность того, что она окажется в беде. Итак, предположим, что q = q(y), где q´(y)>0 и
q´´(y)<0, когда q меньше 1 и что p = p(x), где p´(x)<0 и p´´(x)>0, когда р – положительная.
Оптимальный уровень социальных издержек получаем, минимизируя по х и у
выражение
S(x,y) = x+y +p(x)[q(у)с +(1-q(у))h]
(6)
Предполагая усилия сторон положительными, получаем оптимальные значения х* и у*,
которые удовлетворяют условиям:
1= -p´(x)[q(y)c+(1-q(y))h],
(7)
1= p(x)[q´(y)(h-c)].
(8)
В равновесии жертва выбирает значение х, которое минимизирует
x +p(x )[q(y)(с +λ(h-c))+(1-q(y))h],
(9)
такое, что если х положительное, то оно удовлетворяет условию
1 = -p´(x )[q(y)(с +λ(h-c))+(1-q(y))h],
(10)
Сравнивая это выражение с выражением (7), видим, что поскольку выражение в скобках
включает q(y)( λ(h-c)), усилия жертвы х будут чрезмерными при данном у, и чем больше
значение λ, тем больше они будут отклоняться от оптимального уровня, который равен
0. Подрядчик выбирает такой уровень усилий у, который максимизирует
p(x)[q(y)λ(h-c)] - y,
(11)
так что, если у положительный, он удовлетворяет условию
1= p(x)[q´(y) λ (h-c)].
(12)
При сравнении этого выражения с выражением (8) становится очевидным, что когда
λ<1, y не будет оптимальным с точки зрения общества при данном х, и чем меньше
значение λ, тем больше у будет отклоняться от оптимального значения. Равновесными
значениями величин х и у будут х(λ) и у(λ).
Внешние эффекты
Договор, в результате которого обе стороны улучшают свое положение, не сможет
пройти тест на улучшение по Парето, если он создает внешние эффекты, которые приводят
к ухудшению положения третьей стороны, не участвующей в договоре. Закон не должен
защищать подобные договора, потому что они не эффективны с общественной точки
зрения. Однако жертвы не могут воспользоваться договорным правом для противодействия
внешним эффектам.
Другие законы ограничивают возможности сторон заключать
соглашения, которые наносят ущерб третьей стороне, например, закон об охране
окружающей среды (договора, которые вызывают загрязнение окружающей среды),
уголовное право (договора о совершении преступления). Но в теории договорного права
117
также имеется доктрина, которая может противодействовать отрицательным внешним
эффектам для третьих лиц. Все правопорядки признают недействительным договор, если он
противоречит законам или добрым нравам. 117 В новом ГК РФ в гл. 9 выделяются сделки,
совершенные с целью, противной основам правопорядка, а также нравственности.
Судебное дело Miltenberg & Samton Inc. v. Mallor, 1956. 11
Ответчик - брокер, торговавший пищевыми продуктами, продал 2000 коробок с
консервированной атлантической сельдью истцу, который купил сельдь для продажи
клиенту в Египте. В ходе переговоров было достигнуто соглашение, закрепленное
в
письменном договоре о том, что на консервах будет маркировка,
указывающая, что это
калифорнийская макрель. В то время макрель была дефицитом и стоила в 2 раза дороже
сельди. Эта договоренность была согласована между всеми участниками сделки: истцом,
ответчиком, производителем консервов и конечным покупателем в Египте.
Однако, производитель консервов по небрежности не удалил наклейки с сельдью с
ряда банок, а просто наклеил фальшивую наклейку поверх старой. Эти двойные наклейки
были обнаружены инспекцией в порту. Однако истец принял поставку, погрузил консервы
на борт корабля и отправил их египетскому покупателю. Понимая, что, обнаружив наклейки
с сельдью, покупатель не примет эту партию груза, истец, отказал в платеже поставщику.
Чтобы добиться этого платежа, ответчик и производитель консервов подписали гарантию,
которая затем и легла в основу судебного иска. В этой гарантии ответчик согласился нести
ответственность за все последствия того, что наклейки с сельдью не были удалены с банок.
Как и предполагал истец, египетский покупатель не заплатил из-за двойных наклеек, так
из-за местных правил он не мог продавать сельдь под названием «макрель». Ответчик
отказался исполнять свои гарантийные обязательства, и истец предъявил ему иск. Суд
отказался признать исковую силу договора, сославшись на то, что единственный способ, с
помощью которого суд мог воспрепятствовать подобного рода соглашениям – это отказать
им в защите. Суд признал договор умаляющим публичную политику. Решение суда об
отказе признать исковую силу договора в данном деле не противоречит цели
максимизации богатства, так как договор создавал отрицательные внешние эффекты для
третьих лиц – потребителей консервов, тем самым, ухудшая их положение.
Информация
Совершенный договор предполагает полноту информации, которой располагают
стороны договора. Однако часто или одна из сторон сделки, или обе не располагают всей
информацией, необходимой для того, чтобы заключенный договор был совершенным.
117
Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том II. М.,
Международные отношения, 1998, с.79-80
11
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St
Paul, Minn. 1992. P. 189-192.
118
Причин неполноты информации существует множество: сокрытие информации одним из
партнеров с целью получения преимущества при заключении сделки, недостаток
информации вследствие желания сэкономить издержки ее передачи, ошибки в
интерпретации информации и т.д. В связи с этой неполнотой информации возникает вопрос
о том, может ли договор быть оспорен вследствие заблуждения и что может в этом случае
подсказать экономическая теория. С вопросом о том, в каких случаях возникает
обязанность раскрывать информацию перед заключением договора, сталкиваются все
правопорядки. Гражданские кодексы стран с континентальным правом содержат лишь
общие формулировки и не предлагают
действующего руководства в этой области. 118
Российское законодательство исходит из того, что «сделка, совершенная под влиянием
заблуждения, имеющего существенное
значение, может быть признана судом
недействительной по иску стороны, действовавшей под влиянием заблуждения.
Существенное значение имеет заблуждение относительно природы сделки либо тождества
или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его
использования по назначению. Заблуждение относительно мотивов сделки не имеет
существенного значения» (п. 1, ст. 178 ГК РФ). Существенность заблуждения, в конечном
счете, оценивает суд с учетом всех обстоятельств дела.
Что может предложить экономическая теория для решения вопроса о том, должна ли
сделка быть признана недействительной из-за неполноты информации, которой обладали
стороны, и должен ли закон обязывать стороны раскрывать информацию, имеющую
отношение к сделке.
Информация производительная и перераспределительная
Прежде чем рассматривать предлагаемый экономической теорией подход к обязанности
сторон раскрывать частную информацию в процессе заключения договора, целесообразно
провести различие между производительной и перераспределительной информацией,
предложенное Хиршлейфером. Хиршлейфер выделил два типа информации, один из
которых он назвал «предвидением» (foreknowledge), а другой – «открытием» (discovery).
Примером первого типа информации может служить прогноз погоды. В определенное
время погода станет известной всем, единственное, что может создавать преимущество
для какой-либо из сторон при заключении сделки – это приоритет во времени получения
информации о том, какой будет погода в определенный период. Открытие – это, напротив,
знание о чем-то что, возможно, уже существует, но скрыто от человека. Примером второго
типа информации могут служить установление каких-то свойств материалов, открытие
законов физики и т.д. Информация этого типа не возникает сама по себе, для ее
получения необходимы усилия человека.
Если индивид обладает частной информацией, которую Хиршлейфер отнес к категории
«предвидение», он может изменить свое собственное потребление, заняться спекуляцией
или продать эту информацию. Общество в целом не получит никакой выгоды от
118
Kötz H. Precontractual Duties of Disclosure: A Comparative and Economic Perspective. European Journal of Law
and Economics. 2000. Vol. 9. N. 5. P. 9
119
приобретения или распространения частной информации этого типа, если имеет место
только обмен. Частная
информация может приносить выгоду отдельному лицу,
обладающему ею, но с точки зрения общества в режиме чистого обмена она бесполезна,
поскольку не увеличивает богатство общества, а лишь перераспределяет его в пользу более
рассматривать как
информированной стороны, поэтому эту информацию можно
«перераспределительную». С точки зрения общества, инвестиции в получение
перераспределительной информации означают потерю ресурсов.
Режим, при котором одновременно происходят как обмен, так и производство, в
большей степени соответствует реальности. В этом режиме обладание частной
информацией, относящейся к категории «предвидение» позволяет получать значительные
частные выгоды, но не приводит к полезной для общества деятельности, то есть эта
информация является перераспределительной. Но если информация о том, каким будет
положение дел в будущем, становится доступной всему обществу, то появляются
возможности сделать более правильный выбор о распределении инвестиций. Даже
частичное раскрытие этой информации в результате, например, ее продажи приведет к
изменению цен и соответствующей адаптации производства. То есть с точки зрения
производства распространение информации этого типа будет общественно полезным, и это
означает, что она не будет чисто перераспределительной, но будет частично иметь
производительный характер (в этом случае ее можно вслед за Кутером и Уленом назвать
смешанной информацией). Однако стимулы к использованию ресурсов с целью
производства подобного типа информации будут все же чрезмерными с точки зрения всего
общества.
Получение информации второго типа, которую Хиршлейфер отнес к категории
«открытие», не происходит само по себе, а требует
усилий человека. В отсутствие
вложений в поиск информации стимулы к
возможностей получения выгоды от
производству информации этого типа будут недостаточными. В разделе, посвященном
проблемам интеллектуальной собственности, упоминался стандартный подход к экономике
исследований и изобретений, который утверждает, что существует тенденция к
недостаточному инвестированию в изобретательскую деятельность
как следствие
невозможности присвоения выгод от этой деятельности. Защита интеллектуальной
собственности с помощью патентов частично решает эту проблему. Технологические
выгоды от изобретений
увеличивают богатство общества, поэтому информацию,
полученную в результате изобретений, можно рассматривать как производительную.
Соображения эффективности требуют, чтобы у людей были стимулы к поиску информации,
способствующей росту эффективности, и государство может создавать их, в том числе и с
помощью средств защиты интеллектуальной собственности (патентов).
Но кроме технологических выгод изобретения могут приносить и финансовые выгоды,
связанные с перераспределением богатства в результате повышения цен при обнародовании
новой информации. Изобретатель, первым получивший новую информацию, может
посредством спекуляции или продажи информации получить некоторую долю этой
финансовой выгоды. Хиршлейфер в связи с этим упоминает Эли Уитни, получившего в
1704 году одним из первых в Америке патент на хлопкоочистительную машину. Его
попытки защитить свой патент оказались по большей части безуспешными, поскольку
широта патентной охраны в то время в Америке была практически равна нулю, конкуренты
могли подать практически аналогичную заявку на хлопкоочистительную машину и
120
получить патент. 119 Но, как указывает Хиршлейфер, у Уитни были другие возможности
получения прибыли. Изобретение хлопкоочистительной машины привело к изменению
цены хлопка, ценности рабов и земли, пригодной для выращивания хлопка, повлияло на
перспективы фирм, занимающихся перевозкой и складированием хлопка и т.д.
Предсказуемым было также влияние этого изобретения на конкурирующие отрасли
(производство шерсти), а также на отрасли, производящие дополняющие товары (текстиль,
оборудование). Вполне вероятно, что более дальновидные люди смогли заработать на этой
информации. Видимо, Уитни это не удалось, хотя он и был первым обладателем этой
информации, и у него были невиданные возможности для получения спекулятивной
прибыли. Хиршлейфер, таким образом, выделил «технологический» и «финансовый»
эффекты изобретения. Если технологические эффекты (производство новых товаров,
открытие новых ресурсов) увеличивают богатство общества, то финансовые эффекты – это
просто перераспределение богатства вследствие изменения цен, которые происходят, когда
информация становится общеизвестной или вследствие использования этой информации.
Означает ли существование «финансовых эффектов», что нет необходимости создавать
стимулы для получения
информации, которая относится к категории «открытие»,
например, с помощью патентов? Вовсе нет, поскольку не очевидно, что прибыли от
спекуляции или продажи информации окажутся достаточными, чтобы создать необходимые
стимулы к изобретениям. Расчет на повышение цен связан с рисками, которые невозможно
застраховать, а сделка о продаже информации может оказаться труднореализуемой. Таким
образом, получение информации, которая относится к категории «открытие», нуждается в
создании стимулов к этой деятельности. Стимулы могут быть созданы с помощью
предоставления исключительного права на полученную информацию в виде патентов или
какими-либо другими способами, в том числе, как будет показано ниже, и законодательным
предоставлением создателю информации права заключать сделки, не раскрывая частную
информацию перед контрагентом.
Вернемся теперь к вопросу о признании действительной сделки, заключенной в
условиях неполноты информации. Правовые доктрины
должны способствовать
120
давать возможность сторонам избегать
максимизации социальной выгоды от обмена,
сделок с отрицательным выигрышем от обмена, создавать у сторон стимулы к сбору и
раскрытию информации, а также обеспечивать оптимальное распределение риска.
Общее право проводит различие между взаимным заблуждением и односторонним
заблуждением. Одностороннее заблуждение – это неправильное предположение одной
стороны, которое, однако, не разделяется другой стороной, а взаимное заблуждение – это
ошибочное предположение, которое разделяется обеими сторонами. Господствующий в
общем праве уже более столетия подход состоит в том, что договора, заключенные на
119
Klemperer P. How Broad Should the Patent Propection Be? The RAND Journal of Economics. 1990. Vol. 21. N. 1
. S. 113-114.
120
Напомним, что если даже одна из сторон договора не хочет, чтобы сделка состоялась при той цене, о
которой была достигнута договоренность, то все равно в результате обмена может быть получен выигрыш,
если выгода одной стороны больше, чем потери другой стороны. Соображения эффективности требуют
признания действительнными договоров, которые способствуют подобным выигрышам.
121
основе взаимного заблуждения, признаются недействительными, в то время как
одностороннее заблуждение одной из сторон не является основанием для признания сделки
недействительной. 121 Кутер и Улен высказали предположение, что суды используют эти
термины для обоснования уже принятого решения, поэтому понятия «взаимное
заблуждение» и «одностороннее заблуждение» часто лишаются своего первоначального
значения. Так, термин «взаимное заблуждение» будет использоваться судом, чтобы
объявить решение о том, что сделка не признается действительной, а понятие
«одностороннее заблуждение» - для того чтобы объявить решение о признании
действительности сделки. 122
Взаимное заблуждение
В общем праве доктрина взаимного заблуждения возникла в деле Sherwood v. Walker,
1877. Воспользуемся фабулой этого дела для выяснения экономических оснований
доктрины взаимного заблуждения. Уокеры были импортерами скота, а также выращивали
скот, истец Шервуд был банкиром. Он решил купить корову на мясо и выбрал корову,
которая звалась Роза 2-ая из Аберлона и считалась бесплодной. Стороны договорились о
цене 5,5 центов за фунт живого веса, так что корова стоила не более 80 долларов, и
заключили письменный договор. Однако корову Шервуду не доставили и деньги взять
отказались. Оказалось, что корова не бесплодна, Шервуд подал иск в суд, но суд решил
дело в пользу Уокеров, то есть подтвердил аннулирование договора.
Неблагоприятный отбор
Асимметрия информации может серьезно затруднить процесс заключения договора, а в
самых крайних случаях даже поставить под угрозу само существование жизнеспособных
рынков. В условиях асимметрии информации более информированная сторона может
воспользоваться своим информационным преимуществом с целью получения выгод за счет
партнера. Эта проблема получила в экономической теории название «неблагоприятный
отбор», и механизм его возникновения первым из экономистов описал Акерлоф на примере
«рынка лимонов» 123 .
Воспользуемся простым числовым примером, чтобы объяснить основную идею
неблагоприятного отбора. Пусть на рынке 100 человек хотят продать свой подержанный
автомобиль и 100 человек хотят купить подержанный автомобиль. Всем известно, что 50
автомобилей – это автомобили хорошего качества (на жаргоне эти автомобили называются
121
Rasmusen E, Ayres I. Mutual and Unilateral Mistake in Contract Law. The Journal of Legal Studies. 1993. Vol.
22. N. 2. P. 309-343.
122
Сooter R, Ulen T. Law and Economics, 1988, p. 258.
123
Акерлоф Дж. Рынок «лимонов»: неопределенность качества и рыночный механизм. THESIS. 1993. Вып 5. с.
95-104
122
«слива») и 50 автомобилей – это автомобили плохого качества (на жаргоне – «лимоны»).
Владелец «лимона» готов продать свой автомобиль за 1000 долл., а владелец «сливы» готов
продать автомобиль за 2000 долл. Покупатели готовы заплатить 1200 долл. за «лимон» и
2400 долл. за «сливу». Если бы проверить качество автомобилей было легко, то «лимоны»
продавались бы по цене от 1000 до1200 долл., а «сливы» - по цене от 2000 до 2400 долл.
Однако, покупатели не знают о качестве автомобилей. Автомобиль, который приобретет
покупатель, с равной вероятностью может оказаться и «сливой», и «лимоном». Поэтому
покупатель готов оплатить ожидаемую стоимость автомобиля:
½ х 1200 + ½ х 2400 = 1800 долл.
Кто из продавцов захочет продать свой автомобиль по этой цене? Владельцы
«лимонов» готовы это сделать, но владельцы «слив» согласятся продать свой автомобиль по
цене не меньше 2000 долл. Цена, которую должны заплатить за автомобиль среднего
качества покупатели, меньше той цены, по которой готовы продать свой автомобиль
продавцы «слив». По цене 1800 долл. к продаже будут предлагаться только «лимоны». Но
если бы покупатель был уверен, что ему достанется «лимон», он не захотел бы платить за
автомобиль 1800 долл. На самом деле равновесная цена установилась бы в ценовом
диапазоне между 1000 и 1200 долл. По этой цене к продаже предлагались бы только
«лимоны», и поэтому покупатели справедливо ожидали бы, что им достанется «лимон».
«Сливы» на этом рынке вообще не предлагаются к продаже.
Для решения проблем, возникающих на рынке лимонов, используются как частные, так
и
государственные механизмы. Частные механизмы могут быть основаны на одной из
двух стратегий: стратегии подачи сигналов («signalling») и стратегии «просеивания» или
«фильтрации»
(«screening»).
При
сигнализировании
действия
осуществляет
информированная сторона. Владелец хорошего автомобиля заинтересован в том, чтобы
подать сигнал покупателю о высоком качестве своего автомобиля. С этой целью он может
использовать, например, гарантию. Он
возьмет на себя обязательство выплатить
покупателю определенную сумму денег в том случае, если автомобиль сломается в течение
определенного периода времени. Владелец хорошего автомобиля может позволить себе
предоставить такую гарантию, потому, что его автомобиль хорошего качества. А вот
владелец «лимона» не может взять на себя подобное обязательство, потому что оно ему
невыгодно, его автомобиль вскоре сломается и ему придется исполнять гарантийные
обязательства. Тем самым, предоставляя гарантию, продавец хорошего автомобиля может
отделить себя от продавца плохого автомобиля. На рынке возникнет «разделяющее»
равновесие, в котором все продавцы «слив» будут предоставлять гарантию и продавать свои
автомобили по высокой цене, а все продавцы «лимонов» будут продавать свои автомобили
по низкой цене без гарантии. Подача сигнала всегда связана с определенными затратами и
чем более дорогостоящим является сигнал, тем он надежнее.
Стратегию просеивания использует неинформированная сторона. Она предлагает другой
стороне определенный набор контрактов, при этом каждый контракт рассчитан на
123
определенную категорию продавцов. Делая свой выбор, продавец автоматически
раскрывает информацию о своих качественных характеристиках, поскольку выбирает
именно тот контракт, который является для него самым выгодным 124 .
В тех случаях, когда частные решения
проблемы неблагоприятного отбора
невозможны или недостаточны, используются государственные механизмы. Формы
государственного вмешательства могут быть самыми разнообразными: запрет
определенных условий договора, законодательно установленное требование раскрытия
информации, и, наконец, признание судом сделки недействительной.
Какие условия договора выбрали бы сами стороны, учитывающие возможную ошибку
в отношении предмета договора, если бы информация, которой они располагают, была бы
симметричной? 125 Стороны включили бы в договор условия, которые предоставляли бы
гарантию на случай возможной ошибки. Если бы корова оказалась способной к
производству потомства, а была бы продана как бесплодная по низкой цене 80 долл.,
договор аннулировался бы, что означало предоставление покупателем гарантии продавцу
на случай возможной ошибки. Аналогичным образом, если бы корова была продана по
высокой цене 800 долл. как способная к производству потомства, но оказалась бесплодной,
то договор также аннулировался бы с возвратом сторонами всего полученного по сделке,
что явилось бы гарантией, которую продавец предоставил покупателю. Доктрина взаимного
заблуждения и является той «гарантией», которая предоставляется законодателем. Однако
в условиях симметричной информации не видно экономических оснований для доктрины
взаимного заблуждения, так как противоположное распределение прав (то есть отказ суда
подтвердить аннулирование договора) имело бы лишь распределительные последствия. В
соответствии с теоремой Коуза корова, в конечном счете, перешла бы к той стороне,
которая ценит ее выше, однако, в этом случае Уокерам пришлось бы снова выкупать ее у
Шервуда, который мог запросить более высокую цену.
Рассмотрим теперь случай, когда информация, которой располагают стороны, не
является симметричной, а продавец может, с определенными затратами ресурсов, получить
информацию о предмете сделки, которой нет у другой стороны. Можно выделить три типа
продавцов в этой ситуации.
Во-первых, это все продавцы, которые обладают информацией о том, что их коровы
способны к производству потомства, и которые могут подтвердить эту информацию и
поэтому назначают высокую цену 800 долл.
124
Вспомним решение царя Соломона в споре между двумя женщинами, каждая из которых утверждала, что
она мать ребенка, и требовала отдать его ей. Царь Соломон приказал рассечь живое дитя надвое и отдать
половину одной женщине и половину другой. Настоящая мать ребенка отказалась причинить ребенку вред и
согласилась отдать его живого другой женщине. Другая же женщина ответила «Пусть же не будет ни мне, ни
тебе, рубите». Каждая из женщин, сделав свой выбор, раскрыла перед царем Соломоном свою частную
информацию, и он смог определить, кто из них мать ребенка.
125
Smith J., Smith R. Contract Law, Mutual Mistake, and Incentives to Produce and Disclose Information. Journal of
Legal Studies.1990, Vol. 19. N. 2. P. 467-488.
124
Во-вторых, это продавцы, обладающие информацией о том, что их коровы бесплодны.
Эти продавцы хотели бы скрыть эту информацию и продать корову по той же цене, по
которой ее продают продавцы, не имеющие информации о состоянии своих коров. Это
будет средняя цена, учитывающая вероятность того, что корова окажется бесплодной.
Предположим, что вероятность того, что корова бесплодна, равна 0,3, то есть из общего
число продающихся коров, качество которых неизвестно, 30% коров бесплодно. Тогда
цена, по которой покупатель будет готов приобрести корову, будет равна 0,3 х 80 +0,7 х 800
= 584 долл.
Эта попытка продавцов бесплодных коров окажется удачной только в том случае,
если третья категория продавцов – продавцы, которые не располагают информацией о
качестве своих коров, - решит продавать коров по средней цене, учитывающей вероятность
бесплодия коровы, а не по высокой (800 долл.) или низкой (80 долл.) цене. Однако эта
третья категория продавцов захочет отделить себя от продавцов, которые знают, что их
коровы бесплодны, и выберет такой тип договора, который включает соответствующую
гарантию (предоставляемую либо продавцом, либо покупателем).
В результате на рынке возникнет равновесие, разделяющее продавцов не только по
цене, но и по полному набору договорных условий. Владельцы коров, которые обладают
информацией о способности своих коров к производству потомства, будут продавать коров
по высокой цене 800 долл. с подтверждением качества товара. Владельцы коров, не
располагающие информацией о качестве своих коров, будут продавать их либо по высокой,
либо по низкой цене, с включением в договор условия о предоставлении соответствующей
гарантии. А продавцы заведомо бесплодных коров будут продавать их по низкой цене, не
требуя никакой гарантии.
В тех случаях, когда стороны не учли в договоре непредвиденные различия в качестве
продукции, доктрина взаимного заблуждения, предоставляя «гарантии», воспроизводит
тот результат, который имел бы место, если бы можно было заключить совершенный
договор. Корова, проданная по высокой цене и оказавшаяся бесплодной, будет возвращена
продавцу, также как и корова, проданная по низкой цене и оказавшаяся способной к
производству потомства. Таким образом, эта доктрина восполняет пробел в не полностью
специфицированных договорах. В отсутствие этой доктрины у продавца не было бы
стимула раскрывать информацию о низком качестве, покупатели были бы вынуждены
затрачивать ресурсы на сбор информации или заключать сделки по цене, учитывающей
вероятность получения товара низкого качества.
Рассмотрим далее, как эта доктрина влияет на стимулы сторон к сбору информации.
Предположим, что информация может быть произведена каждой из сторон до заключения
сделки. Информация будет производительной, если она поможет сократить трансакционные
издержки размещения ресурсов на величину, превышающую издержки производства
информации, или если она непосредственно повлияет на размещение ресурсов. Однако,
решение о производстве информации прежде, чем это потребуется для целей размещения
ресурсов, может быть вызвано стремлением какой-либо из сторон к получению выгоды за
счет перераспределения богатства в свою пользу. Вложения в производство этой
информации с точки зрения общества будут растратой ресурсов. Доктрина взаимного
заблуждения позволяет сторонам оставаться симметрично не информированными, до тех
пор, пока производство информация не станет необходимым для производительных целей.
125
Предположим, что действует не доктрина взаимного заблуждения, а противоположное
правило, и продавец имеет сравнительное преимущество в производстве информации. В
этом случае продавец будет вести себя так, как будто он может продать корову по высокой
цене 800 долл., если она способна производить потомство, и по средней цене 584 долл.,
которая учитывает вероятность того, что корова окажется бесплодной, - если корова
бесплодна. Покупатель не согласится платить эту цену, поскольку по этой цене хорошие
коровы не будут продаваться, а цена бесплодной коровы 80 долл. Таким образом, цена на
корову, качество которой не подтверждается, упадет до 80 долл. Каждый из продавцов
хотел бы отказаться от сбора информации и сэкономить издержки, но не может сделать это
в одностороннем порядке, поскольку цена даже небесплодной коровы снизится до 80 долл.
Это происходит потому, что в отсутствие доктрины взаимного заблуждения,
риск
выигрыша или потерь возлагается на покупателя.
Доктрина взаимного заблуждения позволяет сэкономить издержки сбора информации
продавцом. Экономия издержек сбора информации 126 при доктрине взаимного заблуждения
достигается также благодаря тому, что она устраняет стимулы к преждевременному сбору
информации, а также к дублированию сбора информации покупателем, поскольку в этом
случае он полагается на гарантию, предоставляемую данной доктриной. Таким образом,
экономическим основанием доктрины взаимного заблуждения является устранение
стимулов к чрезмерному производству информации, которое приводит к растрате
ограниченных ресурсов. Доктрина взаимного заблуждения
побуждает стороны
оставаться симметрично не информированными, когда единственным выигрышем от
инвестирования в производство информации является перераспределение богатства в
пользу одной из сторон.
Одностороннее заблуждение
При одностороннем заблуждении только одна сторона пребывает в неведении
относительно какого-либо аспекта сделки. В общем праве одностороннее заблуждении
обычно, хотя и не всегда, не признается основанием для признанием договора
недействительным. Исход дела зависит от того, знала ли информированная сторона о том,
что другая сторона заблуждается и устанавливает ли закон обязанность раскрытия
информации. В литературе по экономике права встречаются различные объяснения
установленной законом
обязанности раскрывать информацию в одних случаях и
разрешенного законом сокрытия информации при заключении договора – в других. Анализ
Кронмена основан на различиях в возникновении асимметрии информации. Если одна
сторона договора получила больше информации в процессе «намеренного поиска», то
будет эффективным предоставление этой стороне права собственности на доход от этого
поиска. Если же информация была получена ею случайно, то установленная законом
126
Напомним, что чрезмерное производство информации имеет место в следующих случаях: а) производство
информации осуществляется не той стороной, которая может сделать это с наименьшими издержками; б)
дублирующее производство информации; в) преждевременное производство информации до того момента,
когда она станет необходимой для принятия решений о размещении ресурсов.
126
обязанность раскрытия информации при заключении сделки позволит избежать создания
стимулов для других лиц вкладывать ресурсы в сбор этой же информации. По мнению
Кронмена, этот подход создает стимулы для сбора коммерчески ценной информации.
Кутер и Улен, в отличие от Кронмена, указывают, что информация, приобретенная
целенаправленно, может приводить как к созданию богатства, так и к его
перераспределению. Решение о признании сделки действительной должно, по их мнению,
зависеть от характера информации, то есть от того, была ли информация, на основе которой
заключалась сделка выигравшей от асимметрии информации стороной, производительной
или перераспределительной. Они предлагают следующее правило. Если сделка на основе
асимметричной информации позволяет использовать ресурсы более производительным
образом, тогда Кутер и Улен предлагают признать договор, заключенный в условиях этой
асимметрии информации, действительным. Если же заблуждение приводит просто к
перераспределению богатства, то у стороны, находящейся в невыгодном положении, могут
быть основания оспаривать этот договор. В большинстве случаев информация бывает
одновременно и производительной, и перераспределительной. Кутер и Улен считают, что
следует признавать исковую силу большинства договоров, основанных на различиях в
смешанной информации (одновременно и перераспределительной, и производительной).
Объяснить различие между производительной и перераспределительной информацией
можно на примере следующих судебных дел.
Harris v. Tyson, 1855 127 . Истец Харрис считал, что его земля непригодна для
прибыльной коммерческой добычи хрома. Тайсон, ответчик, который приобрел право на
добычу хрома на этой земле, был профессионалом в области добычи хрома и, вероятно,
располагал информацией, что эта земля содержит хром. После продажи прав на добычу
хрома Тайсону Харрис попытался оспорить эту сделку в суде на том основании, что Тайсон
не раскрыл ему информацию о ценности хромосодержащего песка на земле,
принадлежащей ему.
Это дело относится к категории одностороннего заблуждения. Если бы
Харрис
располагал информацией о ценности своей земли, то он не согласился бы на заключение
сделки. Информационная асимметрия в данном случае касалась производительных, а не
перераспределительных фактов. Защита договора судом вознаграждает людей за те
издержки, которые они несут в связи с поиском полезных ископаемых. Какие стимулы для
Тайсона создает это решение суда? Чтобы обнаружить залежи хрома на участке Харриса,
Тайсон прежде всего должен был вложить средства в приобретение тех экспертных знаний
(получение специального образования), которые позволили
сделать это открытие,
приводящее к увеличению богатства общества. Кроме того, это решение суда создает для
Тайсона стимулы к поиску полезных ископаемых, а этот поиск также может быть связан с
весьма значительными издержками. Заключение сделки на покупку прав на добычу
полезных ископаемых на выгодных для себя условиях – эта та выгода, которую Тайсон
надеется получить, осуществляя вложение средств в свое профессиональное образование и
127
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St
Paul, Minn. 1992. P. 195-197.
127
разведку полезных ископаемых и которая создает для него стимулы к этим инвестициям.
Предоставить Тайсону право на получение этой выгоды суд может только, разрешая ему
заключать сделки, не раскрывая информацию о ценности участка и о том, что он сам
является специалистом в области добычи хрома. Для другой стороны сделки эта правовая
норма также создает стимулы к поиску информации о ценности той собственности, которой
он владеет. Судья Блэк выступил с комментарием к данному делу, в котором он сказал
следующее: «Мы не уверены, что договор сделал истца беднее, так как он вполне вероятно,
никогда не узнал бы ценность минеральных залежей на своей земле, если бы не предоставил
ответчику право копать на ней».
В знаменитом германском деле 128 ответчик предоставил истцам право передавать
сублицензии на право трансляции американских телевизионных сериалов, сохранив за
собой право на 50% дохода от любой сублицензии, которую истцы могли бы продать
немецким телевизионным станциям. Позже ответчик отказался от своего права на 50%
дохода в обмен на
единовременно выплачиваемую сумму в размере 10 тыс. долл.
Ответчик затем пытался аннулировать свой отказ на том основании, что истцы не
сообщили ему о том, что за сублицензию им было предложено 8,3 млн. долл. Оба суда
первой инстанции приняли решение, что при заключении данной сделки на истцах не
лежала обязанность раскрытия перед контрагентом информации, и ответчик не мог
аннулировать сделку на основании обмана. Федеральный Суд Германии, высшая судебная
инстанция в гражданских делах, отменил судебное решение на том основании, что стороны
находились в длительных и тесных деловых отношениях.
Кётц, критикуя решение Верховного суда Германии, говорит о том, что с точки
зрения эффективности, оно было неправильным. Ответчик был профессионалом в области
выдачи лицензий. Он сам предложил сделку, в которой рассчитывал на быструю наживу, и
он сам мог получить информацию о том, что ситуация на этом рынке улучшилась. Дело
обстояло бы по-другому, если бы между сторонами были фидуциарные отношения
(отношения доверенного лица), однако в этом деле были лишь тесные деловые отношения,
при которых ни одна из сторон не могла рассчитывать на то, что другая сторона раскроет
перед ней важную информацию. Договор, существовавший между ними, не создавал ни для
одной стороны подобное обязательство. Истцы должны были продавать право на
трансляцию, которое ответчики получили в США. Они должны были тщательно изучать
соответствующий рынок на предмет возможностей транслирования, устанавливать и
поддерживать контакты с телевизионными станциями, проводить переговоры и собирать
любую информацию, которая позволила бы им воспользоваться соответствующими
правами. Но у них не было обязательства собирать подобную информацию для ответчика и
предоставлять ее ему. Для истцов это было особенно важно, потому что если бы они
должны были сообщать ответчику все, что им известно, ответчик мог бы воспользоваться
этой информацией и сам вести переговоры с телевизионными станциями. Истцы в
128
Koetz H. Precontractual Duties of Disclosure: A Comparative and Economic Perspective. European
Journal of Law and Economics. 2000. Vol. 9 . N. 1. P. 5-19.
128
соответствии с договором должны были сообщать о том, кому и за какую сумму они
передали право трансляции, но они не должны были сообщать о потенциальных клиентах,
своей стратегии, возможных источниках дохода или общем развитии рынка. Между ними
не было партнерских отношений, и истцы не должны были вести дела ответчика. Здесь
можно поставить вопрос, о том, к какому типу относилась информация, игравшая
решающую роль при заключении сделки? Информация в этом деле была производительной.
Эта информация была приобретена не случайно, без издержек, а намеренно с затратами
определенных средств. Эта информация была получена истцами как результат их усилий по
установлению связей с потенциальными клиентами, исследованию рынка, которые были
связаны с определенными затратами и которые способствовали повышению богатства
общества. Суды первой инстанции были правы, когда принимали решение о том, что
сделка не может быть аннулирована на основании сокрытия информации.
Laidlaw v. Organ, 1815. 129 Англичане блокировали Новый Орлеан во время войны 1812
года, и в результате цены на экспортные товары, типа табака, резко упали. Орган –
покупатель табака получил частную информацию о том, что война закончилась и подписан
мирный договор. Зайдя к представителю фирмы Лэдло и убедившись, что продавец ничего
не знает о мирном договоре, он предложил продать ему табак. Был заключен договор о
продаже табака по низкой цене, а на следующий день в Новом Орлеане стало известно о
заключении мирного договора, и цена на табак резко возросла. Заблуждение в данном деле
было односторонним, а не взаимным. По решению суда договор был признан
недействительным, затем была подана апелляция, Верховный суд принял решение о
пересмотре дела, однако дальнейшая судьба дела осталась неизвестной.
В литературе по экономике права приводятся различные трактовки этого дела, которые
по-разному оценивают характер асимметрии информации. Кутер и Улен считают, что
информация, которой располагал Орган, была перераспределительной и не служила
никаким производительным целям, а лишь позволяла Органу перераспределить ресурсы в
свою пользу. Если бы подобные договора признавались действительными, торговля была
бы затруднена, потому что
продавцы испытывали бы потребность в защите от
неблагоприятного для них перераспределения богатства. 130
Познер придерживается другой трактовки, в соответствии с которой спекулятивная
деятельность торговцев типа Органа является полезной для общества. 131 Покупая табак у
Лэдло, Орган оказал влияние на повышение цены, хотя и не в такой степени, как это имело
бы место, если бы информация была раскрыта. Благодаря этой сделке
процесс
приспособления цен к информации о том, что война окончена, начался бы раньше. У Органа
не было бы стимула начинать этот процесс, если бы он не мог получить выгоду от этой
сделки.
129
Kronman A. Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Contracts. Journal of Legal Studies, 1978. Vol .7
N. 1 P.1-34
130
Cooter R., Ulen Th. Law and Economics, 3d ed., 1999. P. 259-260.
131
Познер Р. Экономический анализ права. Т.1.С.150-151.
129
Знание о каком-либо изменении в будущем, например, об изменении в предпочтениях
потребителей, издержках производства или спросе, которые повлияют на цены
определенных товаров в будущем, также можно рассматривать как «производительное».
Сторона, которая знает, что рыночные цены возрастут или снизятся, может сократить или
увеличить свои потребности в транспорте, складских мощностях, торговых точках, в этом
смысле его знание «производительное», так как это позволит ему использовать труд и
капитал более производительно 132 .
Имеет ли какое-либо значение для решения вопроса о природе информации
(производительная или перераспределительная) то, что знание, обладая которым Орган
заключил выгодную для себя сделку, стало общедоступным
по прошествии весьма
короткого времени? Решение Верховного суда в деле Орган, который направил дело на
повторное рассмотрение, следующим образом критикуется немецким ученым Кётцем:
«Решение было, вероятно, неправильным, так как оно создавало для индивидов стимулы
пристраиваться к властям, извлекать инсайдерскую информацию или инвестировать в
методы быстрого приобретения информации, а между тем
общественного интереса в
подобных расходах не было. Если информация вскоре становится общеизвестной, то не
остается времени для действия, которое принесет выгоду с точки зрения размещения
ресурсов». 133
Обязанность раскрывать информацию
Кроме производительной и перераспределительной информации можно выделить еще
один вид информации – информацию, касающуюся безопасности. 134
Например,
информация о мерах предосторожности в обращении с электрическими приборами
позволяет потребителям
предотвращать пожары.
Закон не требует раскрытия
производительной или перераспределительной информации, однако, закон может
требовать, чтобы информированные люди раскрывали перед партнерами по сделке
информацию, касающуюся безопасности.
132
В связи с односторонним заблуждением особый интерес представляет вопрос об инсайдерской торговле.
Инсайдерская торговля (торговля акциями на основе конфиденциальной информации, имеющей существенное
значение) относится к одностороннему заблуждению и запрещается во многих странах. Инсайдер в компании
или в консалтинговой группе финансовых специалистов может обладать информацией, например, о
готовящемся поглощении, которое может повлиять на цену акции компании, ставшей целью поглощения, а
также компании, которая осуществляет поглощение. Возникает вопрос о том, можно ли критиковать
инсайдерскую торговлю не с точки зрения справедливости, а с позиции эффективности. Манне в 1966
высказал идею о том, что тот, кто использует частную информацию для скупки акций, обязательно передает
рынку информацию о том, что акции стали более ценными, что способствует повышению эффективности в
условиях, когда информация об изменившейся ценности компании не подлежит обязательному раскрытию.
133
Koetz H. Precontractual Duties of Disclosure: A Comparative and Economic Perspective. European Journal of
Law and Economics. 1993 Vol. 22. N. 2. P. 309-343.
134
Cooter R., Ulen Th. Law and Economics, 3d ed., 1999. P. 264-267.
130
Судебное дело Obde v. Schlemeyer, 1960 135 . Продавец здания обладал знанием о том,
что здание заражено термитами, и намеренно скрыл эту информацию от покупателя. Он не
обманывал покупателя, не спросившего его, не заражено ли здание термитами. Вскоре
после покупки здания покупатель узнал о термитах и подал на продавца в суд (покупатель
в этом случае требовал не признания сделки недействительной, а компенсации ущерба,
который он понес из-за того, что купленное им здание оказалось зараженным термитами).
Для того чтобы минимизировать ущерб, возникающий вследствие зараженности здания
термитами, насекомых необходимо уничтожать сразу же, как только они обнаружены.
Утаив информацию о термитах, продавец способствовал тем самым дальнейшему
разрушению здания. Суд в этом случае изменил традицию общего права, которая не
заставляет продавцов раскрывать информацию. Это решение позволяло избегать в будущем
ущерба, связанного с сокрытием информации, имеющей отношение к безопасности, а также
ослабило необходимость для будущих покупателей предпринимать расходы с целью
защиты от возможного сокрытия продавцами подобной информации.
На это дело можно посмотреть и несколько иначе. В экономическом анализе права
эффективными считаются сделки, которые приводят к объединению в одних руках знания о
вещи и контроле над ней, напротив, сделки, которые приводят к отделению знания от
контроля, не будут эффективными. В деле Obde заключение сделки в условиях асимметрии
информации привело к отделению знания от контроля: продавец был осведомлен о том,
что здание заражено термитами, а покупатель об этом не знал. Мы говорим о том, что
договор разделяет знание и контроль в том случае, если продавец не раскрывает
информацию, необходимую
покупателю для предотвращения разрушения вещи.
Компенсация ущерба, понесенного покупателем, должна создать стимулы к раскрытию
информации, касающейся безопасности.
Обман
Обман позволяет жертве оспорить договор и потребовать компенсации потерь. Здесь
нетрудно найти экономическое обоснование. Лицо, намеренно вводящее в заблуждение,
вкладывает средства в то, чтобы обмануть другую сторону. Создавать стимулы для этого
неэффективно, поскольку эти средства могут быть использованы более производительно. В
подобных случаях возможна также компенсация потерь без аннулирования договора, то
есть в случае незначительного введения в заблуждение, когда жертва все же имеет
позитивную выгоду от договора, договор предлагает определенное наказание. Обман также
может сопровождаться уголовным наказанием.
Обман в системе общего права требует активных действий - лживых утверждений,
сделанных с целью обмана. В российском гражданском праве обман определяется, как
135
Kronman A. Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Contracts. Journal of Legal Studies. 1978. Vol. 7.
N.1 P. 1-34
131
«умышленное введение другой стороной в заблуждение с целью вступить в сделку». 136
Обманные действия могут совершаться в активной форме или же состоять в бездействии
(умышленное умолчание о фактах, могущих воспрепятствовать совершению сделки).
Экономические причины признания сделки, заключенной под влиянием обмана,
недействительной, очевидны: если стороны контракта знают, что обман является
основанием для признания сделки недействительной, тогда они могут полагаться на
достоверность информации, представленной в ходе переговоров о заключении договора.
Это позволяет сторонам экономить издержки подтверждения материальных заявлений, что
в свою очередь снижает издержки заключения соглашений о сотрудничестве, что является
одной из основных целей договорного права.
Монополия. Доктрина недобросовестности
Конкурентные рынки предполагают достаточное число покупателей и продавцов, так
что у каждого из них есть достаточное число альтернативных партнеров. Когда число
возможных партнеров ограничено, сделки могут быть односторонними. Защита против
монополии может быть обеспечена антимонополистическим законодательством. В России
эта защита предусмотрена Законом РФ «О конкуренции и ограничении монополистической
деятельности на товарных рынках» от 21 марта 1991 г. Традиция континентального права
содержит концепцию lesion, которая относится к договору, который является слишком
неравным, чтобы иметь законную силу. Общее право традиционно обеспечивает очень
слабую защиту от злопотреблений со стороны монополии. Один из немногих примеров
защиты от монополии в рамках общего права – это применение доктрины необходимости
(когда договор заключается в стесненных обстоятельствах), которая рассматривалась выше.
В тех случаях, когда сделка заключается между крупной компанией и обычным
человеком, то у законодателя может возникнуть желание проводить
аналогию с
ситуацией, которая подпадает под доктрину стесненных обстоятельств или принуждения,
особенно если это стандартный договор или если потребитель беден. Юридический и
экономические подходы к оценке данных ситуаций при этом часто бывают различными.
Договоры присоединения
Многие договоры (например, договор страхования) предлагается на
условиях
«соглашайся или уходи» (take-it-or-leave-it). Продавец вручает покупателю договор, условия
которого определены в формуляре. Покупатель может присоединиться к договору или
отказаться, но у него нет возможности обсуждать и менять условия договора. Все
возможные возражения против стандартных договоров можно разбить на две основные
группы. Первая группа возражений использует аргумент о том, что договора в виде
формуляра являются следствием концентрации рыночной власти.
Имея в качестве
контрагента монополиста, участники оборота вынуждены, в связи с этим обстоятельством –
отсутствием конкуренции - согласиться на содержащиеся в формулярах условия. 137
136
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) М., 1990. М.,
ИНФРА - М, с. 373.
137
Там же.
132
Различные правовопорядки рассматривают эти договора как своего рода «фиктивное
принуждение» (bogus duress), называя их договорами присоединения. В английском языке
эти договоры ноcят название “contracts of adhesion”, а в немецком гражданском праве их
называют “Diktierte Vertrag”. Договор присоединения - это одна из важных новелл ГК РФ
(п.1, ст.428). Условия этих договоров похожи на принуждение. В этой сделке есть нечто
одностороннее, а именно: все условия установлены одной стороной. Вы присоединяетесь к
договору, не имея возможности обсуждать его условия.
Юридические последствия определения договора как договора присоединения
заключаются в наделении присоединившейся стороны правом требовать расторжения или
изменения договора по особым основаниям, которые не признаются таковыми в отношении
иных гражданско-правовых договоров. То есть обеспечивается дополнительная защита прав
присоединившейся стороны, которая была лишена возможности участия в определении
условий договора. В этих договорах свободна лишь воля одной из сторон – той, которая
прибегает при заключении договора к формуляру. Если бы у другой стороны была
возможность участвовать в обсуждении условий договоров, то она не приняла бы их.
Например, мастерская по ремонту электрических приборов не указывает в формуляре на
право заказчика обменять замененную деталь в случае, если она окажется
недоброкачественной. Поэтому законодатель не защищает эти договора, а настороженно
относится к ним. 138
Экономический подход к подобным договорам считает это объяснение ошибочным. 139
У этого утверждения часто нет оснований в реальной практике. Стандартные договора
широко используются в ситуациях, где не существует никакой значительной степени
рыночной концентрации (например, химчистки используют стандартные договора и
гостиницы пользуются стандартными регистрационными формулярами.) Можно привести
две возможные причины того, почему фирмы пользуются договорами присоединения:
1. При
использовании
стандартных
договоров
существенно
сокращаются
трансакционные издержки составления таких договоров. Фирма заключает подобные
соглашения с миллионами клиентов в год, для нее гораздо дешевле составить один договор
с вариантами, которые охватывали бы различные категории клиентов, чем каждый раз
составлять договор по каждой сделке.
2. Вторая причина заключается в том, что стандартная форма договора сокращает риск
того, что сотрудники будут обманывать фирму. Предположим, что фирма, где можно
арендовать автомобиль, поручила бы каждому клерку вести переговоры с клиентами об
аренде автомобилей. 5 долл. клерку плюс 20 долл. фирме – эта сделка вам более выгодна,
чем 30 долл. в качестве цены, если вы не даете взятку клерку. Но для фирмы такое
поведение клерка будет приносить убытки.
138
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн.1 Общие положения. Изд. 2-ое, испр. М., Статут
1999.
139
Trebilcock M.J. An Economic Approach to the doctrine of unconscienability. In: Studies in Contract Law, ed.
B.J.Reiter and J. Swan, Toronto: Butterworths. Цит по: Duggan A. Unconscionability. P. Newman, The New Palgrave
Dictionary of Economics and the Law Vol.1 , P. 211-214.
133
Eсли речь идет о стандартных договорах, условия которых одинаковы для всех фирм
в отрасли (например, в Америке почти все производители автомобилей готовы
осуществлять гарантийный ремонт в течение первых 5 лет или 50000 милей), то это не
означает сговор
между ними с целью ограничения
срока гарантии, а скорее
свидетельствует о конкуренции между ними.
Если один продавец предлагает
непривлекательные условия договора, то конкурирующий продавец, который хочет
привлечь покупателей, предложит им более выгодные условия, и этот процесс будет
продолжаться, пока условия не станут оптимальными. Поэтому экономисты считают, что
этот термин вводит в заблуждение. 140
Более того, даже использование стандартных договоров на неконкурентных рынках не
обязательно является недобросовестным. Нет никаких оснований для того, чтобы полагать,
что монополисты предпочитают получать прибыль в результате жестких условий договора,
а не более высоких цен. Скорее можно предположить, что если существует достаточный
спрос потребителей на определенное условие договора, то у монополиста будет тот же
стимул предложить это условие, что и у фирмы, действующей на конкурентном рынке.
Соответственно, отсутствие различий в стандартных договорах с большей вероятностью
является результатом недостаточного спроса со стороны потребителей, а не монополии или
сговора между поставщиками. 141
Другая группа возражений использует аргумент о том, что потребители обычно не
имеют возможности прочитать и понять условия этих договоров перед тем, как они их
подписывают и это объясняет отсутствие спроса на альтернативы. Этот аргумент не
учитывает, что незнание потребителей, даже, если оно и распространено, вероятно, все же
не является всеобщим и спрос, создаваемый предельным информированным потребителем
может быть достаточным для того, чтобы повлиять на рыночный результат. Кроме того,
проблема отсутствия информации перед заключением договора неизбежно исчезнет в
момент принуждения к его исполнению. Фирмы, у которых будет репутация партнеров,
которые обычно полагаются на жесткие договорные условия для того, чтобы избежать
исполнения своих обязательств или наложить дополнительные обязательства на
потребителя, начнут терять потребителей. В конечном счете, рыночные силы устранят
возможные последствия недостаточной информированности потребителей.
Недобросовестность в договорах, когда покупатель беден
Иногда считается, что договоры создают стесненные обстоятельства, если их условия
неблагоприятны для покупателей, а покупатели бедны. Примером такого договора может
служить покупка в кредит. Предположим, что договор с выплатами в рассрочку содержит
условие о том, что если покупатель не выплачивает взнос, то продавец имеет право
получить товар обратно, независимо от того, какая часть кредита осталась невыплаченной
(даже если она очень незначительная), и оставить себе всю выручку от продажи этого
товара кому-то другому. Если нарушение выплат со стороны покупателя происходит к
140
141
Cooter R., Ulen Th. Law and Economics, 3d ed., 1999, pp. 278-279.
Ibid.
134
концу срока долговой расписки, изъятие вещи за неплатеж принесет внезапную выгоду
продавцу, поскольку он уже получил почти всю цену за свой товар, включая процент. Но
если это произойдет на ранней стадии выплаты, то продавец понесет непредвиденные
потери: он получил лишь незначительную часть цены, которая слишком мала, чтобы
покрыть снижение стоимости товара и издержки изъятия этой вещи.
В качестве примера можно привести дело 142 Williams v. Walker-Thomas Furniture Co.
1965. Mиссис Уильямс была одинокой, малообразованной матерью семи детей. С
компанией Walker-Thomas Furniture она заключила в течение 5 лет (с 1957 по 1962 год) 14
договоров. Истица покупала у компании в кредит простыни, занавески, пледы, стулья,
комод, кровати, матрасы, стиральную машину и стереокомплект. Договоры с выплатами в
рассрочку содержали условия, которые предусматривали, что любой товар, который
покупатель ранее приобрел у продавца, будет служить в качестве залога или обеспечения
текущей покупки в рассрочку. Это необычное условие договора, потому что обычно
договора предусматривают, что покупаемая вещь выступает в качестве залога. Например,
если покупатель ранее приобрел холодильник в рассрочку на 24 месяца, и через 12 месяцев
после первой покупки хочет приобрести в рассрочку телевизор, то в соответствии с этими
условиями договора продавец может изъять и телевизор, и холодильник за неуплату
взносов за телевизор.
В 1963 году ответчик подал иск о возвращении владения движимой вещью. Поскольку
истица не производила платежи по договорам, а в соответствии
с заключенными
договорами ответчик сохранял титул собственности на вещи. Таким образом, ответчик по
постановлению суда получил кровать, комод, стиральную машину и стереокомплект. Суды
первой инстанции признали договор действительным, однако, Федеральный
Апелляционный Суд счел, что условия договора, заключенного компанией Walker-Thomas
Furniture, были недобросовестными, а следовательно, договор не подлежал правовой
защите.
В каждом из подобных индивидуальных дел положение покупателя обычно очень
тяжелое, и у юриста возникает сильное желание предоставить ему судебную защиту. Но в
этих случаях подходы юриста и экономиста будут различны. Суды сочтут это условие
договора недобросовестным (unconscionable). Экономист же поставит следующим вопросы:
1. Почему продавец включил в договор эти условия?
2. Каковы выгоды этого условия договора для потребителей, прежде всего для бедных,
но кредитоспособных покупателей?
3. Каковы будут последствия того, что эти условия окажутся недоступными для
потребителей в будущем?
Для того чтобы ответить на первый вопрос, нужно задать два дополнительные
вопроса. Почему возникает необходимость в дополнительном обеспечении? Почему в
качестве этого обеспечения используются товары, ранее купленные у того же продавца?
Потребительские товары длительного пользования обычно теряют свою ценность
значительно быстрее, чем
должником выплачивается цена покупки, причин тому
142
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West
Publishing Co., St Paul, Minn. 1992. P. 269- 276.
135
несколько и одна из них заключается в том, что потребитель пользуется вещами,
приобретенными в кредит. В этих условиях кредитор должен защитить себя, ведь если
должник не выплатит кредит и кредитору придется продавать эту вещь, то он не сможет
вернуть всю сумму. По этой причине кредит в рассрочку обычно меньше, чем полная
стоимость купленного товара, от покупателя требуется первая выплата. А если у
покупателя
нет средств для первой выплаты?
Заемщик в этом случае должен
предложить какую-то другую форму залога вместо первой выплаты. Поэтому на первый из
двух вопросов можно ответить следующим образом: дополнительное обеспечение
необходимо, потому что потребитель не может предложить продавцу первую выплату в
качестве защиты продавца от риска потерь.
Что касается второго вопроса, то ответить на него можно следующим образом.
Купленные у данного продавца товары
являются наиболее ценным залогом, который
может предоставить потребитель. Продавец обладает информацией о ценности вещи при ее
перепродаже (ценность других товаров ему труднее оценить, они могут уже использоваться
в качестве залога в других сделках, кроме того продавцу сложнее их продать), и поэтому
риск, который он берет на себя, когда ссужает деньги для текущей покупки, ниже. А это
приводит к тому, что цена кредита для осуществления текущей покупки для потребителя
также будет ниже. В этом смысле заемщик получает выгоду от заключения сделки на
подобных условиях: они снижают для заемщика издержки получения кредита, если у него
нет ни средств на первую выплату, ни другого залога. 143
Каковы будут последствия, если подобная сделка будет признана недобросовестной?
После решения в деле Williams для кредитоспособных, но бедных потребителей, которые
вместо первой выплаты могли бы предложить приобретенные у этого же продавца товары
в качестве залога, положение ухудшится. Их издержки получения кредита возрастут, и это
заставит их ограничить покупку потребительских товаров. У продавцов снизятся продажи
или возрастут издержки, связанные с продажами, в любом случае сократится прибыль.
Экономисты, в отличие от юристов, не сосредотачивают внимание на индивидуальных
случаях, их интересует, прежде всего, статистика. Для экономиста очевидно, что
патерналистская защита бедных покупателей, вроде миссис Уильямс, которая является
основанием для государственного регулирования кредитных рынков, налагает высокие
издержки на весь класс небогатых потребителей. Даже неравные сделки часто являются
взаимовыгодными. Создавая нормативные препятствия на пути неравных сделок, суд
может воспрепятствовать определенным сделкам, и в результате стороны потеряют
кооперативный излишек, который мог бы возникнуть в результате заключения договора.
143
Epstein R. Unconscienability : A Critical Reappraisal. Journal of Law and Economics. 1975. Vol. 18. N. 2. P. 306308.
136
3.3.Освобождение от договорной ответственности в связи с существенным
изменением обстоятельств
Распределение риска в договорах
Должник может признавать, что договор существует, но требовать при этом, чтобы
сделка была расторгнута в связи с существенным изменением обстоятельств. В договорном
праве должник обычно несет ответственность за нарушение контракта, даже если это
нарушение произошло не по его вине. Другими словами, договорная ответственность
является строгой. Однако в некоторых случаях должник в связи с существенным
изменением обстоятельств может быть освобожден от исполнения договорных
обязательств.
Можно выделить следующие основные типы изменившихся обстоятельств, которые
могут служить в качестве оправдания для освобождения от договорной ответственности.
Во-первых, это физическая невозможность
исполнения договора. Например,
судовладельческая компания не может выполнить контракты на перевозку гражданских
грузов, потому что во время войны государство реквизирует ее суда для перевозки военных
грузов. В Российском гражданском праве должник (предприниматель) может быть
освобожден, если докажет, что нарушение обязательства вызвано непреодолимой силой
(п.3 ст. 401). 144
Во-вторых, изменение обстоятельств может сделать исполнение договора
экономически неосуществимым (крайне затруднительным). Бурильная компания может
быть освобождена от ответственности за неисполнение договора, потому что для
преодоления гранитной породы ей необходимо приобрести дорогостоящее оборудование,
что приведет компанию к банкротству. В Российском гражданском праве этому типу
непредвиденной случайности соответствует понятие «существенное изменение
обстоятельств», которые, хотя и напоминают непреодолимую силу, но
имеют одно
значительное отличие: существенные изменения обстоятельств не влекут за собой
невозможность исполнения обязательств, возникших из договора, напротив, возможность
его исполнения во всех случаях должна присутствовать, но исполнение значительно
нарушило бы баланс интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой
ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что вправе рассчитывать при
заключении договора. 145
Как подходит к
вопросу
об освобождении от договорной ответственности
экономическая теория? Все эти непредвиденные случайности экономическая теория
рассматривает как риск. Проблема освобождения должника от договорной ответственности
– это на самом деле проблема распределения риска, поскольку следствием освобождения от
144
Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая. Комментарий для предпринимателей. Под ред.
В.Д.Карповича. М.,Спарк, 1999, с.525-526.
145
Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая. Комментарий для предпринимателей. Под ред.
В.Д.Карповича. М.,Спарк, 1999, с.580-581.
137
ответственности является возложение риска того события, которое помешало исполнению
обязательств, вытекающих из договора, на кредитора, а если должник не освобождается от
ответственности – то на должника.
Поведение в условиях неопределенности
Предположим, что вы должны принять одно из двух решений: D1 или D2 . Решение
D1 принесет вам 1000 долл. со стопроцентной вероятностью, а решение D2 – 2000 долл. с
вероятностью 50%, и с такой же вероятностью вы можете не получить ничего. Таким
образом, оба эти решения принесут вам одинаковую ожидаемую денежную величину.
Какое из этих решений вы примете, будут ли они для вас одинаково привлекательны?
Подумав, многие выберут решение D1, и причина этого выбора в том, что большинство
людей не хотят рисковать. Люди не пытаются в условиях неопределенности
максимизировать ожидаемую денежную ценность, они максимизируют скорее ожидаемую
полезность. На это впервые обратил внимание математик Бернулли. Бернулли
предположил, что обычное взаимоотношение между денежным доходом и его полезностью
- это увеличение полезности по мере увеличения денежного дохода, которое происходит с
убывающей скоростью, то есть можно говорить об убывающей предельной полезности
дохода 146 . Если доход какого-то лица составляет 10000 долл. то увеличение его дохода на
100 долл. добавит больше к его общей полезности, чем 100 долл., добавленные к доходу
того же лица при уровне дохода в 40000 долл. Не склонными к риску людьми называются
те, кто ценит полезность
денежного дохода, получаемого со стопроцентной
вероятностью выше, чем ожидаемую полезность неопределенного дохода такой же
величины.
Некоторые люди, однако, или нейтральны к риску, или, подобно игрокам, предпочитают
риск. У человека, нейтрального к риску, предельная полезность дохода постоянна. При
любом уровне дохода добавление 100 долл. к его доходу приносит ему одинаковую
полезность. Для него решения D1 и D2 равноценны. Нейтральными к риску называются
те, кто одинаково ценит полезность денежного дохода, получаемого со стопроцентной
вероятностью, и ожидаемую полезность неопределенного дохода такой же величины. В
экономике индивиды редко рассматриваются как нейтральные к риску, эта характеристика
относится в первую очередь к коммерческим организациям. У склонных к риску индивидов
предельная полезность дохода возрастает, и они предпочитают неопределенный доход
определенному доходу той же ожидаемой величины.
Не склонные к риску индивиды готовы заплатить за возможность избежать
неопределенных исходов. Так, не склонный к риску человек предпочтет невысокий, но
верный доход, более высокому, но неопределенному доходу. Он также готов купить
страховку или сам застраховать себя. Несклонные к риску индивиды сочтут ситуацию,
которая чревата 5-% шансом потерять 20000 долл., менее желательной, чем ситуацию, при
146
Предельная полезность – это дополнительная полезность при увеличении дохода на одну единицу.
138
которой они могут со стопроцентной вероятностью расстаться с 1000 долл., хотя
ожидаемые потери в этих двух случаях одинаковые. Не склонный к риску человек будет
готов заплатить 100 долл. за то, чтобы превратить неопределенное будущее (5-%
вероятность потери имущества стоимостью 20000 долл.) в определенный исход, при
котором у него будет стоимость его имущества за вычетом 1100 долл., - цены страховки,
состоящей из 1000 долл. ожидаемых потерь и 100 долл. дохода страховой компании.
Если имеются не склонные к риску индивиды, то это означает, что распределение
риска само по себе влияет на богатство общества. Предположим, что богатство общества –
это сумма ожидаемых полезностей сторон. Перераспределение риска от не склонных к
риску индивидов к нейтральным к риску лицам приведет к повышению богатства общества.
Если риск несет лицо, в большей степени не склонное к риску, то это приведет к большему
сокращению его ожидаемой полезности, чем несение риска менее не склонным или
нейтральным к риску лицом. Поэтому более не склонные к риску индивиды могут
заплатить менее не склонной или нейтральной к риску стороне за то, чтобы та приняла на
себя риск, и все окажутся в более благоприятном положении с точки зрения ожидаемой
полезности. Общественное благосостояние повышается не только, когда риск полностью
перекладывается с более не склонной к риску стороны на менее не склонную или
нейтральную к риску, но и когда риски делятся между не склонными к риску сторонами.
Совершенные договоры могут предусмотреть все риски и соответственно распределить
все выгоды и издержки, связанные с этими рисками. Чтобы заключить полностью
специфицированный договор, стороны должны были бы провести переговоры о любой
возможной случайности (невозможность поставки товара, задержка с поставкой,
повреждение товара и т.д.), возложить риск на одну из сторон и договориться о действиях
той стороны, на которую возложен риск, если это случайное событие произойдет
(например, о снижении продажной цены, о компенсации упущенной выгоды или реального
ущерба пострадавшей стороны). Договорная цена будет зависеть от того, на какую из
сторон возлагается риск непредвиденных обстоятельств – на продавца или на покупателя.
Если риск возлагается на продавца, то он потребует высокую договорную цену, которая
будет включать, как минимум, ожидаемую величину этого риска. Если же риск берет на
себя покупатель, то цена будет ниже на соответствующую ожидаемую величину риска.
Стороны при этом будут не произвольно распределять риски, а стремиться получить
максимальную общую выгоду от договора, поэтому соответствующий риск будет брать на
себя та сторона, которая может
с наименьшими издержками избежать этого риска,
застраховать его или каким-либо другим способом уменьшить издержки несения этого
риска. Подобное распределение рисков будет выгодно обеим сторонам. Например, если в
совершенном договоре покупатель берет на себя риск
того, что какая-то часть
поставленного товара окажется некачественной, который он никоим образом не может
контролировать, то за это несение риска покупатель потребует значительной скидки с
цены. Поскольку поставщик может лучше контролировать этот риск, проверяя качество,
поставляемого товара, то он предпочтет взять этот риск на себя в обмен на более высокую
цену. В интересах обеих сторон будет договориться о возложении этого риска на продавца.
Если бы мог быть заключен совершенный договор, то оснований для его аннулирования в
связи с существенным изменением обстоятельств не возникало бы.
139
Однако совершенный договор – это всего лишь игра воображения.
Высокие
информационные издержки, а также издержки ведения переговоров, подтверждения
издержек при более точном распределении риска и издержки соответствующих расчетов
могут превышать ожидаемую выгоду. Чем отдаленнее риск, тем меньше будет ожидаемая
выгода. Экономический анализ права рассматривает непредвиденные обстоятельства как
крайний случай отдаленных рисков, и по определению издержки ex ante спецификации
договорных условий для непредвиденных обстоятельств превышают ожидаемую выгоду.
Именно поэтому реальные договоры неизбежно содержат пробелы.
Несмотря на это совершенный договор имеет практическое значение, поскольку он
содержит описание всех рисков и их распределение, которое осуществляется к взаимной
выгоде сторон договора. И, наконец, совершенный договор содержит цены, которые
отражают ожидаемые величины всех рисков. Именно поэтому он
выступает в качестве
исходного договора при разработке соответствующего законодательства или при решении
конкретных дел в суде. Во многих случаях задача суда состоит в том, чтобы оценить, как
был бы распределен риск, если бы стороны могли бы его предвидеть заранее, и заключили
бы совершенный договор. Задачей договорного права является реконструкция
совершенного договора, который не могут заключить
стороны из-за высоких
трансакционных издержек.
В случае возникновения непредвиденных обстоятельств и решения спора в суде задачей
суда является такое распределение риска, о котором договорились бы сами стороны, если
бы захотели учесть это обстоятельство в договоре. Суд должен возложить риск на ту
сторону, которая может с меньшими издержками нести бремя риска. Подобное
распределение риска привело бы к тому, что надбавки и скидки по отношению к цене были
бы минимальными, взаимная выгода от договора максимальной, а ресурсы, направляемые
сторонами на предотвращение риска минимальными.
При возникновении спора суд в первую очередь обратит внимание на условия договора.
Возможно, распределение риска все же предусматривалось в договоре. Иногда явные
условия указывают на то, как следует заполнить пробелы в договоре. Например, компания
берет на себя обязательство пробурить колодец для владельца земельного участка, но
неожиданно бур натыкается на непреодолимую гранитную породу. Если в договоре не
предусмотрена такая случайность, тогда суд должен принять решение, должна ли бурильная
компания заплатить компенсацию владельцу земли. Если цена в договоре превышает цену
на аналогичную работу в других компаниях, то возможно, должник неявным образом
гарантировал успешное выполнение работ. Если должник дал неявную гарантию, то тогда
он не освобождается от ответственности. Возможно, что обычаи делового оборота в этой
сфере бизнеса возлагают ответственность на бурильщиков. Тогда суд должен применить
обычай к этому случаю.
В других случаях условия договора и обычаи делового оборота в данной сфере бизнеса
не могут подсказать, каким образом договор распределяет риск. Если договор не возлагает
бремя риска (явным или неявным образом) на какую-то одну из сторон договора, тогда это
должно сделать договорное право. Соображения эффективности требуют, чтобы бремя
риска несла та сторона, которая может сделать это с наименьшими издержками.
Эффективная доктрина невозможности исполнения обязательств, вытекающих из договора,
должна возлагать ответственность на ту сторону, которая в состоянии нести бремя риска,
связанного с невозможностью исполнения договора, с наименьшими издержками. Как
140
определить, какая из сторон наиболее подходит для несения риска (best risk bearer)? При
определении той стороны, которая может нести бремя ответственности с меньшими
издержками, экономическая теория предлагает учитывать следующие факторы.
1. Прежде всего, следует обратить внимание на то, какая сторона может с меньшими
издержками принять меры предосторожности, чтобы предотвратить или сократить риск
(cheapest cost-avoider). Освобождение этой стороны от ответственности будет
неэффективным,
и может привести к моральному риску 147 , который проявится в
сокращении предусмотрительности с ее стороны, поскольку сторона, застрахованная от
потерь в связи с непредвиденными обстоятельствами, не будет прилагать усилий по их
предотвращению. Люди могут предпринимать определенные шаги с целью уменьшения
вероятности того, что исполнение обязательств станет невозможным, или с целью
уменьшения потерь от нарушения договора. Бремя риска должно быть возложено на ту
сторону, которая может с наименьшими издержками принять меры предосторожности,
чтобы сократить риск. Для этого нужно посмотреть, могла ли какая-то из сторон
предотвратить риск с разумными издержками. Если для одной из сторон C < PL, где C – это
издержки предотвращения непредвиденного обстоятельства, например, издержки
предотвращения пожара на складе; P – вероятность непредвиденного обстоятельства, а L –
размер потерь в результате невыполнения договорных обязательств, то на эту сторону
должен быть возложен риск этого непредвиденного обстоятельства.
2. Однако, предупреждение риска – это не единственная возможность борьбы с рисками.
Другая возможность – это страхование. Различие между предупреждением
непредвиденных обстоятельств и страхованием рисков, связанных с ними, является
фундаментальным для анализа договорного права. Одна из сторон договора, хотя и не в
состоянии воспрепятствовать возникновению этих рисков, может более эффективно
застраховать риски. Какие факторы имеют значение для определения стороны, которая
может лучше застраховать риск?
Во-первых, это издержки оценки риска, которые состоят из издержек оценки
вероятности того, что событие произойдет (Р); и издержек оценки величины потерь (L) в
результате непредвиденной случайности.
Во-вторых, это трансакционные издержки страхования, которые можно определить как
издержки, связанные с устранением или минимизацией риска путем объединения его с
другими неопределенными событиями, или диверсификации риска. Это можно сделать либо
за счет самострахования, либо путем покупки рыночной страховки.
Там, где есть
147
Моральный риск – это понятие, которое возникло в страховом деле и отражало тот факт, что страховка
может повысить вероятность несчастного случая, потому что у застрахованного лица снижаются стимулы к
принятию мер предосторожности. В экономической теории, которая заимствовала это понятие из страхового
дела, оно применяется в тех случаях, когда экономический агент стремится получить максимальную
полезность, и это может причинить вред интересам другого лица, а само лицо, причиняющее вред, не несет
связанные с этим издержки. Причиной появления морального риска являются высокие издержки контроля
(например, страховые компании не могут наблюдать уровень мер предосторожности, принимаемых
застрахованным лицом) в условиях асимметрии информации (когда застрахованные лицо располагает
информацией о своих планах, которая недоступна страховой компании).
141
возможности диверсификации, самострахование часто будет более дешевым, чем рыночное
страхование. Самострахование возможно, если кредитор готов платить более высокую
договорную цену, которая включает страховую премию.
Можно привести следующий пример самострахования. Отдыхающий приезжает по
турпутевке в Испанию и обнаруживает, что гостиница, в которой у него заказаны места,
разрушена взрывом газа. Все другие гостиницы заняты, он летит назад и требует, чтобы
туристическая компания возместила причиненный ему ущерб в результате напрасно
потраченного отпускного времени. Ни одна из сторон в этом деле не могла предотвратить
неблагоприятное событие, которое помешало исполнению договора. Даже туристическая
компания не могла осуществить контроль с разумными издержками (C > PL). В рамках
совершенного договора стороны не смогли бы достичь договоренности о подобных высоких
затратах со стороны туристической компании. Если же поставить вопрос о том, какая
сторона могла застраховать риск с наименьшими издержками, то здесь очевидно, что это
туристическая компания. Для клиента издержки страхования этого специфического риска
были бы запретительно высоки, в то время как туристическая компания может это сделать,
включив страховую премию в цену путевки. Клиент, который не склонен к риску, готов был
бы оплатить эту страховку. Если бы была возможность заключить совершенный договор,
то стороны именно так и поступили бы.
Способность нести остаточный риск (после того как были приняты все оправданные с
точки зрения затрат меры предосторожности) зависит от издержек оценки риска,
трансакционных издержек приобретения рыночной страховки, а также степени
несклонности сторон к риску.
Рассмотрим, как решается вопрос об освобождении от договорной ответственности на
конкретном примере. 148 А - производитель полиграфического оборудования подписывает
договор с В – владельцем типографии об установке печатного оборудования в типографии,
принадлежащей В. В знает, что оборудование А специфическое, то есть предназначено
исключительно для В, и его ценность для любого другого владельца типографии будет
очень низкой. Оборудование изготовлено, но еще до его установки в типографии пожар
уничтожает здание типографии, лишая В его бизнеса. Поэтому В не может принять
оборудование, изготовленное А и практически не имеющее остаточной стоимости. А подает
иск в суд и требует, чтобы В заплатил полную цену, зафиксированную в договоре. В
возражает, что пожар произошел не по его вине (что подтверждает пожарная инспекция), и
он не мог предотвратить пожар, какие бы дорогостоящие меры по предотвращению пожара
им ни предпринимались, и просит суд освободить его от выполнения обязательств,
вытекающих из договора.
Итак, риск пожара стал реальностью, и договор не может быть исполнен. Должен ли
суд освободить В от договорной ответственности? Для решения этого вопроса следует
последовательно ответить на следующие вопросы.
148
Posner R., Rosenfield A. Impossibility and Related Doctrines in Contract
of Legal Studies. 1977. Vol. 6 . N. 1. P. 92-94.
Law: An Economic Analysis. Journal
142
1. Какая из сторон могла с меньшими издержками предотвратить пожар?
Пожар произошел в типографии В, и В имел больше возможностей предотвратить
пожар по сравнению с А. Но пожарная инспекция пришла к выводу, что В не виноват.
Поэтому лучшая способность предотвращения пожара не может иметь серьезного значения
для решения вопроса о том, на какую сторону следует возложить риск непредвиденного
обстоятельства.
2. Какая из сторон была относительно более способна застраховаться от издержек,
вызванных невыполнением договорных обязательств, которое явилось следствием пожара?
а) Издержки оценки
ожидаемых потерь в результате непредвиденного
обстоятельства. В мог лучше определить вероятность возникновения пожара, но А мог
лучше определить величину потерь в случае пожара. Эти потери зависели не только от
остаточной стоимости оборудования в случае невыполнения В своих договорных
обязательств (если машина уже произведена), но и от остаточной стоимости оборудования
на более ранних стадиях его изготовления, если пожар произошел до того, как
оборудование было готово.
б) Трансакционные издержки страхования. Далее нужно определить, какая из сторон
могла застраховать риск невыполнения контрагентом своих обязательств с меньшими
издержками. В зависимости от объема производства А и от прежнего опыта в отношении
подобного рода случайностей А может устранить риск, просто назначая более высокую цену
(включающую страховую премию, распределенную на всех покупателей). То есть А мог сам
застраховать свои потери в связи с неисполнением В договорных обязательств. Для В это
сделать труднее, он не может переложить на своих покупателей ответственность перед А в
случае своей неспособности выполнить обязательства по отношению к А в виде более
высокой цены.
Что касается рыночной страховки, то представляется маловероятным, что В мог бы
получить по разумной цене страховой полис, который защищал бы его не только от ущерба,
причиненного типографии пожаром, но и от его договорных обязательств перед А, так как
их величина зависит от того, на какой стадии находилось производство оборудования в тот
момент, когда произошел пожар. Это может знать только А, поскольку это его частная
информация. В этих условиях можно рассматривать А как сторону, на которую следует
возложить риск непредвиденных обстоятельств и, следовательно, освободить В от его
договорных обязательств.
Возможны и более сложные случаи, и один из них приводят авторы немецкого
учебника по экономическому анализу гражданского права К. Отт и Х.-Б. Шефер 149 ,
ссылаясь на работу известного правоведа-компаративиста Кётца. В приводимом ниже
примере одна из сторон является той стороной, которая может с меньшими издержками
застраховать риск, а другая сторона может с меньшими издержками предотвратить риск.
Судовладелец при заключении договора отказывается нести ответственность за виновное
поведение команды в случае повреждения транспортируемого груза. Он также не
предоставляет заказчику страховку. Очевидно, что судовладелец - это та сторона, которая
149
Schäfer H.-B., Ott C. Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechtes. 3. Auflage. Springer-Verlag, Berlin,
Heidelberg, 2000. S. 383-384.
143
может лучше оценить риск повреждения груза своим персоналом, а также может
воздействовать на величину этого риска. Если он хотя бы частично освобождается от
ответственности за небрежность своих работников, то возникает опасность морального
риска с его стороны, который проявится в том, что обращение с грузом и его хранение не
будет надлежащим. То есть судовладелец – это та сторона, которая может с меньшими
издержками предотвратить риск. Однако трансакционные издержки страхования будут
для него значительно выше, чем у владельца груза. Судовладелец перевозит грузы,
ценность которых может значительно различаться. Сегодня он перевозит песок, завтра
пшеницу, послезавтра часы и т.д. Каждый раз судовладелец должен был бы заключать
новый страховой договор, усчитывающий ценность груза. Его заказчики, которые имеют
дело с одним или немногими товарами могут застраховать товары на время их
транспортировки в соответствии с их ценностью. Если бы владелец судна нес
ответственность за груз, то моральный риск не возникал бы. Но судовладелец должен был
бы постоянно заключать договоры страхования, неся при этом высокие трансакционные
издержки. При альтернативном распределении ответственности повышается частота
причинения ущерба, но снижаются трансакционные издержки страхования. Решение в
подобных случаях зависит от чисто эмпирического вопроса о том, какой из двух эффектов
будет иметь большее значение – увеличение ущерба в результате морального риска или
уменьшение трансакционных издержек за счет того, что договор о страховании груза
заключает грузоотправитель.
Освобождение от договорной ответственности при экономической невозможности
исполнения договора
Доктрина
коммерческой неосуществимости
(commercial impracticability)
применяется, когда неисполнение договора не рассматривается как его нарушение,
вследствие того, что непредвиденное обстоятельство сделало крайне затруднительным его
исполнение.
Одним из наиболее известных американских дел о коммерческой
неосуществимости стало дело Westinghouse, которое анализируется в статье Джоскова. 150
В середине 70-х годов компания Westinghouse Corp.., которая была одним из нескольких
производителей ядерных реакторов, убедила электрические компании приобрести ядерные
реакторы. Компания Westinghouse, пытаясь обойти конкурентов, договорилась о том, что
она будет снабжать покупателей ядерных реакторов ураном по фиксированной цене 8-10 $
за фунт. Это предложение оказалось весьма привлекательным для покупателей, и к
середине 75-го года обязательства компании на 40000 тонн превышали её запасы и
форвардные контракты. В это время рыночная цена на уран поднялась более, чем до 30 $ за
фунт. Для того чтобы покрыть недостаток урана и выполнить обязательства, компании
Westinghouse пришлось бы понести убытки почти в 2 млрд. долл., что привело бы к
банкротству компании. В сентябре 1975 года компания заявила, что она не будет исполнять
договоры. Она попыталась освободиться от своих обязательств на том основании, что
150
Joskow P.Commercial Impossibility, the Uranium Market and the “Westinghouse” Case Journal of Legal Studies
1976.Vol 6 . N. 1 P. 119 -176.
144
исполнение обязательств стало для нее крайне затруднительным. Многие электрические
компании возбудили против компании судебные иски.
Если бы все эти дела рассматривались в суде,
освободил бы суд с компанию от
исполнения
договоров с фиксированной ценой в связи существенным изменением
обстоятельств и крайним затруднением, возникающем при выполнении компанией своих
обязательств? Единообразный торгово-коммерческий кодекс США дает отрицательный
ответ на этот вопрос. Рост рыночной цены явным образом исключен из защиты ссылкой на
невыполнимость договора.
Этот вывод подтверждается при более тщательном анализе экономических фактов.
Прежде всего, сама идея о снабжении потребителей топливом была неплохой. Компания
могла реализовать возможности экономии от масштаба 151 , которой не было у отдельных
электростанций. Кроме того, специализируясь на этом рынке, компания Westinghouse
могла бы достичь лучшего понимания рисков, чем отдельные электростанции. Идея была
хорошей, но компания очень плохо ее реализовала. Непонятно, почему она не предприняла
никаких шагов для того, чтобы защитить себя от разрушительных последствий роста цен на
окись урана. Компания Westinghouse могла предпринять целый ряд мер: заключать больше
форвардных контрактов на уран по фиксированной цене, интенсивнее
создавать
собственные запасы урана, проводить собственные
исследования рынка урана, чтобы
выяснить была ли обоснованной всеобщая уверенность в ожидаемом росте цен, и, наконец,
она могла бы пересмотреть договоры с потребителями и включить в них оговорку о
скользящих ценах, которая увязывала бы цены на уран с общим уровнем инфляции или с
индексом товарных цен.
Компания Westinghouse не предприняла ни одного из этих шагов. То существенное
изменение обстоятельств, которое сделало исполнение обязательств
экономически
невозможным, можно было предвидеть, и все, кроме компании Westinghouse, его ожидали.
Кроме того, компания Westinghouse добровольно взяла на себя риск, связанный с ростом
цен в обмен на то, чтобы электростанции покупали реакторы именно у него. Обе стороны
знали, кто брал на себя риски, связанные с ростом цен. И, наконец, компания не
предприняла никаких мер, чтобы уменьшить последствия неблагоприятных изменений.
Судебные иски к компании не рассматривались в суде, Westinghouse и его потребители
урегулировали споры, не доводя дело до суда, и договорились о цене, которая распределяла
между сторонами риски, связанные с ростом цен на окись урана.
На практике применение доктрины коммерческой неосуществимости ограничивается
тремя требованиями. Во-первых, случайность действительно должна быть непредвиденной.
Во-вторых, сторона, добивающаяся расторжения договора, не должна брать на себя прямо
или косвенно риск неисполнения договора.
И, наконец, ответчик не должен быть
причиной тех событий, которые служат основанием для расторжения договора. 152
151
Экономия от масштаба – это снижение в долгосрочном плане средних издержек производства в
результате увеличения объемов выпускаемой продукции.
152
Для сравнения в российском гражданском праве для того, чтобы изменение обстоятельств было
существенным и достаточным для расторжения договора, требуется наличие одновременно четырех условий:
1.Стороны при заключении договора исходили из того, что такое изменение не произойдет. 2.Изменение
145
Английские суды оказывали сопротивление применению доктрины коммерческой
неосуществимости. Английский экономист Днес 153 указывает на несколько проблем,
которые возникают в связи с доктриной коммерческой неосуществимости. Во-первых, у
компаний появляется соблазн практиковать творческий подход к составлению отчетности и
заявлять о коммерческой неосуществимости даже в тех случаях, когда она реально не
существует. Эта доктрина поощряет расточительное расходование средств на обман, а
также на цели
его предотвращения. Кроме того, опасение
оппортунистического
поведения после заключения договора может само по себе удержать людей от заключения
договоров, эффективных в других отношениях. И, наконец, у фирм будет меньше стимулов
к осторожному управлению, если они могут избежать последствий своей некомпетентности.
Критики возражения о коммерческой неосуществимости ставят вопрос о том, нужно ли
поддерживать фирмы, независимо от того, насколько они эффективны. Фирмы попадают в
трудности, потому что они не могут приспособиться к изменяющимся экономическим
условиям. Если они обанкротятся, то их активы и работники могут использоваться более
эффективно другими фирмами. Хотя если проблемы имеют краткосрочный, как в деле
Westinghouse, а не долгосрочный характер, то договоры могут быть пересмотрены с целью
преодоления проблем.
3.4. Способы судебной защиты при нарушении договора
Заключая договор, каждая из сторон ожидает, что другая сторона его выполнит. Однако
должник может не исполнить свои обязательства по договору. Возникает вопрос о том,
какие средства законодатель предоставляет обманутому в своих ожиданиях участнику
договора для решения возникающих у него в этой связи проблем? Если сделка признается
имеющей исковую силу, то это значит, что к ней можно применить средства судебной
защиты договора (breach remedy). Способ правовой защиты можно рассматривать как цену,
которую должник по договору должен заплатить за нарушение обязательств. Чем выше
цена нарушения, тем надежнее обязательство должника выполнять договор.
Существует три возможных способа защиты договоров от неисполнения.
1. Способ защиты возникающих из договора прав может быть предусмотрен в самом
договоре. Договор может содержать явные условия, предписывающие, что должно быть
сделано, если одна из сторон нарушит договор. Например, стороны могут предусмотреть
заранее оцененные убытки или договориться, что в случае неисполнения договора
обстоятельств должно быть вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не была бы в состоянии
преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее
требовалась по характеру договора и условиям оборота. 3.Исполнение договора при наличии существенно
изменившихся обстоятельств без соответствующего изменения его условий настолько нарушило бы
соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб,
что она в значительной степени лишилась бы того, на что вправе рассчитывать при заключении договора. 4.
Из обычаев делового оборота или существа дела не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет
заинтересованная сторона. Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая. Комментарий для
предпринимателей.Под ред В.Д.Карповича. М.,Спарк, 1999, с.580-581.
153
Dnes A. The Economics of Law. L., International Business Press, 1996
146
должником будет выплачена штрафная неустойка. К числу средств защиты договора,
предусмотренных самими сторонами, относятся также внесение залога и выбранные
сторонами процедуры арбитража. Но договоры не всегда предусматривают средства
защиты возникающих из договора прав. В этом случае суд может принимать решение о
выплате денежной компенсации жертве, или суд может обязать сторону, нарушившую
договор, исполнить свои обязательства в натуре.
2. Возмещение убытков (damages) и 3. решение суда об исполнении в натуре (specific
performance) – это два основных способа судебной защиты в случае неисполнения
договора. Возмещение убытков предусматривает выплату ответчиком определенной
денежной суммы истцу. Решение суда об исполнении в натуре требует от должника по
договору реального исполнения договора. Различные правопорядки предпочитают разные
средства судебной защиты. В странах с системой общего права и во Франции суды
предпочитают возмещение убытков, германские суда считают предпочтительным средством
судебной защиты реальное исполнение договора. 154 Однако различия между правовыми
системами оказываются более значительными в теории, чем на практике. В реальной
судебной практике каждый правопорядок предписывает возмещение убытков в одних
случаях и реальное исполнение договора в других. Очень часто судебные решения
совпадают в разных правовых системах, видимо это происходит потому,
что
экономическая логика диктует принятие одинаковых решений. 155
Прежде чем начать обсуждение альтернативных средств судебной защиты договора,
рассмотрим понятие, которое имеют очень важное значения для экономического анализа
договорного права – понятие эффективного нарушения договора – “efficient breach”. Мы
можем следующим образом определить эффективное нарушение договора: нарушение
договора будет эффективным, если сторона, нарушившая договор, выигрывает в случае
неисполнения своих обязательств настолько, что она может полностью компенсировать
проигравшую сторону и при этом все равно остаться в выигрыше.
Эффективное нарушение договора
Договор, который одна из сторон считала выгодным для себя, может оказаться для нее
невыгодным. Если при этом договор остается выгодным для другой стороны, нужно ли
принуждать к исполнению сторону, которая противится его исполнению?
Нарушенияе
обязательств часто не носит оппортунистического характера. Многие нарушения являются
вынужденными (например, из-за
изменившихся обстоятельств, когда выполнение
должником обязательств, вытекающих из договора, требует слишком больших издержек).
В других случаях нарушение обязательств будет добровольным, но в то же время
эффективным. С экономической точки зрения эти два случая являются равнозначными, так
как в каждом из них экономически неэффективно заставлять сторону, нарушившую
договор, исполнять его.
154
Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права.– М.,
Международные отношения, 1998.
155
Cooter R., Ulen T., Law and Economics ,3d ed. 1999, p.226
147
Если неисполнение договора приводит к выгоде для противодействующей его
исполнению стороне за счет потерь другой стороны, то результат неисполнения будет
экономически
эффективным
только
тогда,
когда
стоимость
выгоды
для
противодействующей стороны превышает размер потери для другой. Идея эффективного
нарушения договора (efficient breach) состоит в том, что если для одной из сторон
выгоднее нарушить договор, чем исполнять его, и при этом она может полностью
возместить потери другой стороны договора, то средства судебной защиты договора
должны позволить ей отказаться от исполнения договора. При этом одна из сторон
выиграет от неисполнения договора, а другая, получив полную компенсацию своих потерь,
не проиграет, и эта ситуация будет представлять собой улучшение по Парето. Оптимальным
средством судебной защиты договоров будет, поэтому такой средство, которое будет
побуждать стороны как к исполнению договоров, когда исполнение эффективно, так и к
нарушению договоров, когда новые обстоятельства привели к изменению той выгоды,
которая может быть получена одной из сторон при исполнении договора, в результате чего
исполнение договора становится неэффективным.
Два вида непредвиденных обстоятельств могут изменить ценность ресурсов и привести
к нарушению договора. Первое – это неблагоприятная случайность, которая повышает
издержки исполнения договора. Второе - это благоприятная случайность, которая делает
неисполнение договора более выгодным, чем его исполнение. О благоприятной
случайности можно говорить, например, если продавец, который обещал доставить товар
покупателю, находит некое третье лицо, которое ценит этот товар выше.
Неблагоприятная случайность
Когда стороны заключают договор, издержки его исполнения остаются
неопределенными. Они могут быть как высокими, так и низкими. Низкие издержки более
вероятны, чем высокие. Высокие издержки исполнения обязательств – это и есть та
несчастливая случайность, которая делает нарушение договора эффективным.
Табл. 10
Игра «доверие» с различными издержками сотрудничества в отсутствие
договора
А
Поставить товар
издержки = 0
В
Поставить товар
издержки =1,5
Присвоить деньги
Оплатить товар
0,5; 0,5
0,5; -1,0
-1,0; 1,0
Не оплатить товар
0; 0
0; 0
0; 0
148
В табл. 9 представлены выигрыши игроков в ситуации, когда нет возможности
заключить защищенный законом договор. Если А оплачивает товар, то В
выигрывает
больше, когда присваивает деньги, а не сотрудничает с А. Поэтому лучшим выбором
игрока В будет присвоить деньги. А предполагает, что В присвоит деньги. Поэтому его
лучшим выбором будет не оплачивать товар заранее, поскольку А
не может
воспользоваться средствами судебной защиты договора. Выигрыши в игре с договором,
представлены в табл. 10.
Табл. 11
Игра «доверие» с договором и различными издержками его исполнения
Выполнить договор
издержки = 0
А
Выполнить договор
издержки = 1,5
Нарушить договор и
заплатить неустойку
Оплатить товар
0,5; 0,5
0,5; -1,0
0,5; -0,5
Не оплатить товар
0; 0
0; 0
0; 0
Если В исполняет договор, то выигрыш А составит 0,5. В может исполнить договор
добровольно и по постановлению суда. Средство судебной защиты в виде возмещения
ожидаемой прибыли ставит А в такое же положение, в какой он находился бы, если бы
договор был исполнен. Итак, А получает выигрыш 0,5 в любом случае (и в случае
добровольного исполнения В своих обязательств и в случае возмещения по решению суда).
А получает выигрыш 0,5 в любом случае, поэтому его лучшим выбором будет оплачивать
товар, ведь в случае, когда он не оплачивает товар, его выигрыш будет равен 0. Выигрыш А
будет максимальным, если он выбирает стратегию «оплатить товар».
Если издержки исполнения договора у В низкие, то его лучшим выбором будет
исполнение договора, которое приносит выигрыш 0,5. Если издержки исполнения договора
высокие, то лучший ход В будет зависеть от выбранного судом средства защиты договора.
Предположим, что это возмещение убытков. Это средство правовой защиты дает В
возможность выбирать между исполнением договора и выплатой неустойки. Выигрыш В от
исполнения договора равен (-1,0), а выигрыш В от неисполнения договора и выплаты А
компенсации равен (–0,5). 156 Поэтому В нарушает договор и выплачивает возмещение в
том случае, если издержки исполнения договора высокие. Мы видим, что возмещение
убытков всегда приводит к эффективному результату – договор не исполняется, поскольку
издержки его исполнения оказались высокими.
156
В должен вернуть А авансированную им сумму (1) и заплатить неустойку (0,5). Поэтому выигрыш В
составит (-0,5)
149
Предположим, что выбрано другое средство судебной защиты договора: реальное
исполнение обязательств. Это средство дает А право на исполнение договора, независимо
от издержек, которые понесет В при исполнении своих обязательств. Если А воспользуется
этим правом, то В будет вынужден исполнять обязательства, даже если издержки
исполнения стали слишком высокими. В этом случае издержки В будут ( –1,0), а выигрыш А
- (0,5). Мы видим, что этот результат неэффективный: издержки исполнения договора
выше, чем тот выигрыш, который получит А. Этот результат приводит к расточительному
расходованию ограниченных ресурсов общества.
Вместо того чтобы воспользоваться своим правом А может пойти на пересмотр
договора, и если переговоры будут удачными, то А согласится на компенсацию в обмен на
данное им разрешение В не исполнять обязательства. Если В не исполняет договор, то
общий выигрыш будет равен 0. Если переговоры будут неудачными, и А будет настаивать
на исполнении договора, то общий выигрыш от исполнения договора с высокими
издержками будет (-1,0+0,5)= -0,5.
Разница в общем выигрыше между исполнением договора с высокими издержками и
неисполнением договора равна выигрышу от удачных переговоров. Поэтому выигрыш от
удачных переговоров равен 0 - (-1,0+0,5)= 0,5. Удачные переговоры позволяют сторонам
поделить этот выигрыш. Разумный способ поделить выигрыш - разделить его поровну по 0,25 для каждого игрока.
Пересмотр договора приведет к выигрышу 0,75 для А
(0,5+0,25). В заплатит А 0,75 за то, чтобы тот не воспользовался своим правом настаивать
на реальном исполнении обязательств. В получает выигрыш (-1,0+0,25) = -0,75.
Итак, средство защиты договора в виде возмещения убытков заставляет В исполнять
обязательства при низких издержках исполнения и не исполнять их при высоких издержках.
Напротив, средство защиты договора в виде реального исполнения обязательств вынуждает
В исполнять договора при низких издержках, а при высоких издержках В иногда исполняет
договор, а иногда нет. Он исполняет обязательства, неся при этом высокие издержки, когда
переговоры срываются, и не исполняет свои обязательства в случае удачного проведения
переговоров. Поэтому можно сделать вывод о том, что возмещение убытков как средство
правовой защиты всегда эффективно, а реальное исполнение контракта иногда приводит к
неэффективным результатам.
Выбор средства судебной защиты договора не окажет влияния на достижение
эффективного результата, если трансакционные издержки переговоров между должником и
кредитором равны нулю, однако окажет влияние на распределение доходов. Средство
судебной защиты в виде возмещения убытков дает возможность должнику сделать выбор
между исполнением договора и нарушением обязательств с выплатой компенсации.
Должник имеет возможность выбрать наиболее дешевую альтернативу. Средство правовой
защиты в виде реального исполнения обязательств дает кредитору право на исполнение
договора, независимо от издержек, которые при этом несет должник. Удачные переговоры
(мы предполагаем трансакционные издержки равными нулю) приведут к эффективному
результату – договор исполняться не будет. Однако реализация права в неблагоприятных
обстоятельствах приведет к неэффективности.
Поэтому при высоких издержках
переговоров средство правовой защиты в виде возмещения за нарушение договора имеет
преимущество над реальным исполнением обязательств.
150
Благоприятная случайность
Аналогичные рассуждения могут быть применены и к благоприятной случайности. 157
Предположим, что А ценит дом в 90000 долл., а В ценит дом А в 110000 долл. А обещает В
продать дом за 100000 долл., что создает кооперативный излишек в размере 20000 долл. Но
неожиданно появляется С, для которого ценность дома, принадлежащего А, составляет
126000 долл. и предлагает купить дом за 118000 долл. Появление С означает новую, более
выгодную альтернативу первоначальному договору. Переход дома от А, который ценит его
в 90000 долл. к С, который ценит в 126000 долл., создаст кооперативный излишек в размере
36000 долл.
Предположим, что появление С заставляет А расторгнуть договор с В, и В подает в суд.
Предположим также, что суд не предоставляет В никакого средства правовой защиты,
позволяя А безнаказанно продать дом С. Выигрыш А равен 28000 долл. Выигрыш для С
равен разнице между ценой покупки и ценностью дома для С – 8000 долл.
Теперь предположим, что суд избирает в качестве средства правовой защиты договора
реальное исполнение обязательства. А обязан продать дом В за 100000 долл. Выигрыш А в
этом случае составит 10000 долл. В вероятно продаст дом С за 118000 долл. Выигрыш В
составит 18000 долл. Выигрыш С составит 8000 долл. И, наконец, предположим, что суд
принимает решение о возмещении убытков. А нарушает договор и продает дом С и
выигрыш А составляет 28000 долл. Получив 28000 долл., А теперь может выплатить
возмещение В за нарушение договора. Размер возмещения определит, как излишек в виде
28000 долл. будет поделен между А и В. Предположим, что суд решить поместить В в то
положение, в котором он оказался бы, если бы сделка состоялась. В ценит дом в 110000
долл. и надеялся получить его по цене 100000 долл., тем самым его выигрыш составил бы
10000 долл. Рассчитанная таким образом компенсация ожиданий В должна составить 10000
долл. Итак, А получает 18000 долл, а В получает 10000 долл., а С получает излишек 8000
долл.
Табл12
Способы судебной защиты договора
Ценность
дома для
Распределение
Распределение
излишка;
излишка;
реальное
компенсация
исполнение
ущерба
обязательств
90000
28000
10000
18000
А
110000
0
18000
10000
В
126000
8000
10000
8000
С
36000
36000
36000
Общий излишек
Сравним теперь оба способа судебной защиты договора: возмещение убытков и
реальное исполнение обязательств. Соображения экономической эффективности требуют,
157
Распределение
излишка;
договор
не защищен
Пример взят из книги: Сooter R., Ulen. Th., Law and Economics, 3d ed. 1999. P. 290-291.
151
чтобы ресурсы нашли наиболее эффективное применение, то есть перешли к С, который
ценит дом выше, чем А и В. При реальном исполнении обязательств С покупает дом у В, а В
получает больше излишка, чем А. При альтернативном средстве судебной защиты –
возмещении убытков - С покупает дом у А, и А получает больше излишка, чем В. Оба
способа судебной защиты создают эффективные стимулы для перехода дома к С, но от их
выбора зависит тот путь, по которому будет осуществляться движение ресурса и
распределение кооперативного излишка, возникающего при совершении сделки. При
нулевых трансакционных издержках решение суда не влияет на размещение ресурсов, оно
остается эффективным и тем же самым при альтернативных решениях суда, однако
принятое судебное решение влияет на то, как будет распределен доход. Распределение
кооперативного излишка осуществляется в пользу должника, когда способом судебной
защиты выступает выплата компенсации. Наоборот, когда способом судебной защиты
является реальное исполнение договора, распределение излишка осуществляется в пользу
кредитора.
До сих пор мы предполагали, что трансакционные издержки равны нулю, поэтому оба
способа судебной защиты оказывались одинаково эффективными. Различались лишь
распределительные последствия выбора различных способов судебной защиты. Однако,
трансакционные издержки в реальной жизни будут положительными, и мы предположим,
что основную их часть составляют затраты на оформление сделки и улаживание спора.
Предположим, что затраты, связанные с продажей дома, составляют 6000 долл., а затраты
на решение спора в суде равны 5000 долл. При реальном исполнении обязательств
трансакционные издержки составят 17000 долл.: издержки улаживания спора между А и В
(5000 долл. судебных издержек) и издержки оформления сделок между А и В и В и С (6000
долл. + 6000 долл. =12000 долл.)
Вычтем трансакционные издержки из общего
кооперативного излишка 36000 долл., созданного при переходе права собственности на дом
от А к С, и чистый излишек составит 19000 долл.
Возмещение убытков позволяет А продать дом С и заплатить компенсацию В. А продает
дом непосредственно С, при этом издержки составляют 6000 долл. Затем А улаживает спор
с В, при этом трансакционные издержки составляют 5000 долл. Итак, общие издержки
перехода собственности на дом от А к С равны 11000 долл. Вычитая трансакционные
издержки 11000 из общего излишка 36000,
получаем чистый излишек 25000. По
сравнению с реальным исполнением обязательств, возмещение убытков позволяет
сэкономить 6000 долл. трансакционных издержек ( см. табл. 13).
Табл.13
Трансакционные издержки
Реальное
исполнение
договора
Возмещение
Ущерба
АиВ
11000
решение спора и
продажа
5000
решение спора
ВиС
6000
продажа
0
Сделка между
АиС
Общие
0
17000
6000
продажа
11000
Чистый излишек
19000
25000
152
Можно сформулировать нормативную теорему Коуза применительно к варианту с
благоприятной случайностью. Когда трансакционные издержки положительные, то
наиболее эффективным будет тот способ судебной защиты договора, который
минимизирует трансакционные издержки движения блага к тому лицу, которое ценит его
наиболее высоко. Применительно к нашему примеру, наиболее эффективный способ
судебной защиты минимизирует издержки перехода прав на дом от А к С.
До сих пор мы предполагали, что издержки решения спора в суде не слишком велики,
поэтому эффективным способом защиты договора было возмещение убытков. Однако
издержки решения спора могут быть ниже
в случае судебного решения о реальном
исполнении обязательств. Для определения размера возмещения суды должны оценить
ценность дома для В, однако, выявление субъективной ценности дома для В может
оказаться затруднительным для суда.
Субъективная ценность дома для В может
превышать предложенную цену. Можно потратить много денег на адвокатов, которые
будут спорить о том, какова субъективная оценка дома В. В отличие от возмещения
убытков способ судебной защиты в виде реального исполнения обязательств не ставит
перед судами проблему оценки. Дом должен быть продан по цене, предусмотренной в
договоре. При этом способе судебной защиты цены устанавливает не суд, а рынок, что
позволяет сэкономить трансакционные издержки решения спора в суде. Некоторые
экономисты считают, что проблемы оценки в суде настолько сложны, что следует
применять реальное исполнение договора более широко по сравнению с компенсацией. 158
Судебное дело
Еastern S.S.Lines Inc. v. United States, 1953 159
позволяет на
конкретном примере рассмотреть ситуацию, в которой расторжение договора было
эффективным. Истцу принадлежал пароход «Акадия», который был зафрахтован Морской
Комиссией США и использовался в качестве транспортного армейского корабля. Условия
договора предусматривали, что правительство восстановит «Акадию» в ее прежний класс
и состояние, прежде чем вернуть истцу, или заплатит истцу сумму, которая позволит тому
восстановить судно. В начале 1947 года начались дискуссии между истцом и Морской
Комиссией США об условиях возврата судна истцу. Морская Комиссия предложила истцу
сумму 3590 тыс. долл. при условии, что истец обязуется использовать эту сумму для
восстановления судна. Истец отказался ссылаясь на то, что этой суммы было недостаточно
для восстановления судна. Тогда Комиссия известила истца, что она возвращает «Акадию»,
158
Ulen Th. The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract Remedies. Michigan Law
Review. 1984. Vol. 83 N.2. P.358.
159
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St
Paul, Minn. 1992. P.214-217.
153
не восстанавливая ее,
и готова возместить только ту сумму, которая реально будет
затрачена на восстановление судна, но не более стоимости самой «Акадии», которая к тому
времени оценивалась в 2575 тыс. долл. Выходило, что после того, как будет потрачено 4
млн. долл. на восстановление судна, оно будет стоить 2,5 млн. долл. Здравый смысл
подсказывал, что истец не будет подобным образом расходовать полученную сумму, и оно
будет ржаветь в порту.
В этом деле произошли непредвиденные обстоятельства, которые не могла предвидеть
ни одна из сторон договора. Резко изменилась ситуация на рынке старых судов, где цены
упали, а также произошли изменения на рынке труда и запасных частей, где цены возросли,
и восстановление старого судна привело бы к неэффективному расходованию ресурсов.
Более эффективным было бы использовать эти средства на другие цели. Непредвиденные
обстоятельства привели к повышению издержек исполнения договора, то есть имела место
«неблагоприятная случайность». Нарушение договора в данном случае было эффективным,
поскольку исполнение должником своих обязательств по договору потребовало бы от него
издержек, которые превысили бы те выгоды, которые кредитор получил бы в результате
исполнения договора. Или другими словами, выигрыш должника в случае, если ему
разрешается не исполнять договор будет достаточным, чтобы возместить кредитору его
убытки и все равно остаться в выигрыше.
Заключение договора означает, что кредитор получает право на реальное исполнение
договорных обязательств, которое может защищаться правилом собственности
или
правилом ответственности, при котором защищается не само право, а экономический
интерес кредитора. В данном случае право кредитора на реальное исполнение договора
защищается правилом ответственности, при котором суд принимает решение о той цене,
которую должник должен заплатить за отчуждение этого права.
Почему суд присудил возмещения убытков в размере 2 млн. долл., а не 4 млн. долл.?
Суд в данном случае рассуждал, что такое решение было бы принято сторонами, если бы
они могли предвидеть, что рынок кораблей упадет до той точки, где восстановление судна
станет экономически неэффективным. На этом примере видно, как договорное право
создает эффективные условия для тех ситуаций и обстоятельств, которые стороны не
сумели или не сочли необходимым предусмотреть в ходе торгов в процессе заключения
договора.
Для большинства правовых систем, основанных на континентальном праве, характерна
тенденция к тому, чтобы не поддаваться на рассуждения об «эффективном расторжении
договора», по крайней мере, в теории. Считается, что «эффективное нарушение договора»
может подорвать стабильность и определенность прав собственности в долгосрочной
перспективе. Именно поэтому они придают большее значение реальному исполнению
154
договоров. 160 Критика теории «эффективного расторжения договора» непосредственно
связана с дискуссией о реальном исполнении как средстве защита договора.
Реальное исполнение договора
Реальное исполнение договора (исполнение обязательства в натуре) – это судебное
решение, требующее от должника исполнить свои договорные обязательства или
запрещающее ему исполнять обязательства перед другой стороной.
Судебное дело Campbell Soup Co. v. Wentz, 1948. 161
В июне 1947 года компания Campbell Soup Co. заключила договор с братьями Вентцами,
фермерами из Пенсильвании о поставке ими определенного сорта моркови (сорт
«Шантеней») на завод компании в г. Кэмден. Договорная цена была установлена в размере
23-30 долл. за тонну в зависимости от срока поставки. Цена в январе 1948 года должна была
составить 30 долл. за тонну. Вентцы собрали приблизительно 100 тонн моркови. В начале
января 1948 года они известили представителя компании Campbell Soup Co. , что не будут
продавать им морковь по договорной цене. Рыночная цена в то время составляла не менее
90 долл. за тонну, а морковь этого сорта на рынке невозможно было достать. После этого
Вентцы продали около 62 тонн моркови своему соседу ответчику Лоджески, а тот
перепродал около 58 тонн на рынке; из них около половины компании Campbell Soup Co.
Компания, подозревая, что Лоджески продает компании ту морковь, которая должна была
быть поставлена по договору с Вентцами, отказалась от покупки и подала иск в суд против
Вентцов и Лоджески, требуя, чтобы суд запретил им продавать морковь,
и принудил
Вентцов к исполнению договора. Суд компании в этом отказал, и Апелляционный суд
подтвердил решение суда первой инстанции.
Суд, рассматривая дело, счел, что в нем было все необходимое для того, чтобы принять
решение о реальном исполнении договора. Найти на рынке морковь такого сорта компания
не могла. Эта морковь нужна была компании в большом количестве. Форма моркови этого
сорта делала ее очень удобной для переработки, а яркий цвет и структура отличали ее от
других сортов. Этот сорт моркови использовался в 15 из 21 супов, которые продавались под
товарным знаком «Кэмпбелл» по всей стране, и поддержание репутации этой торговой
марки имело очень большое коммерческое значение.
В этом деле произошло изменение рыночных условий - цена моркови увеличилась в три
раза. Именно такого рода изменившиеся обстоятельства обычно и побуждают одну из
сторон к нарушению договора. Особое мнение, представленное в этом деле, обсуждает
возможность заставить должника исполнить свое обязательство и предлагает применить в
качестве средство судебной защиты реальное исполнение договора. Апелляционный суд
160
Мattei U. Comparative Law and Economics. Ann Arbor. The University of Michigan Press,1977.
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St
Paul, Minn. 1992. P. 211-213.
161
155
также счел, что это дело подходит для того, чтобы присудить реальное исполнение
договора. Однако он подтвердил решение суда первой инстанции, так как сделка
показалась ему чересчур односторонней, она оформлялась в виде формуляра и была
составлена в интересах покупателя. 162
Попробуем изменить описанную выше ситуацию и предположим, что компания
Campbell Soup Co. обещала Вентцам заплатить 30 долл. за тонну всей моркови сорта
«Шантеней». Морковь не стоит более 30 долл. за тонну, так как Campbell Soup Co может
заменить этот сорт другими сортами моркови по этой же цене. Дав обещание поставить всю
морковь компании Campbell Soup Co., Вентцы находят третью сторону, готовую платить 85
долл. за тонну. Во второй ситуации нет экономических оснований для решения о реальном
исполнении договора. Возмещение убытков позволит Вентцам покрыть потери Кемпбелл
Суп и все равно остаться в выигрыше. Campbell Soup Co., получив компенсацию, сможет
купить необходимую ей морковь по рыночной цене. В этом случае нарушение договора
является эффективным, а потери кредитора возмещаются целиком. В деле Campbell
ценность моркови для компании, вероятно, превышала выгоду, которую получили Вентцы
в результате
неисполнения своих договорных обязательств, поэтому расторжение
договора вряд ли будет эффективным. Использование в супах, продававшихся под маркой
Кемпбелл моркови другого сорта, вполне вероятно, привело бы к обесцениванию капитала,
вложенного в
поддержание торговой марки, а эти потери оказались бы более
значительными, чем выигрыш другой стороны, нарушившей свои договорные
обязательства.
Положения, высказанные Калабрези и Меламедом, можно применить к выбору
эффективных средств судебной защиты договоров. Когда происходит нарушение договора,
то наибольшее значение для суда должен иметь уровень трансакционных издержек в
переговорах между пострадавшей стороной и стороной, нарушившей договор. Если
трансакционные издержки низкие, то переговоры возможны и наиболее эффективным
средством защиты договора будет решение суда о реальном исполнении договора. Если
трансакционные издержки высокие, то суд присуждает возмещение убытков, то есть сам
определяет плату за неисполнение обязательств.
162
Общему праву в узком смысле (то есть правовым принципам, которые развивались Королевскими судами)
неизвестны судебные решения об исполнении договора в натуре. Однако параллельно шло развитие
канцлером, а потом и канцлерским судом права справедливости, нормы которого в очень сложных случаях
смягчали закостенелый принцип, исключающий возможность исков об исполнении договоров. Согласно
нормам справедливости, истец мог потребовать в виде исключения выполнение договора в натуре, если ему
удавалось убедить суд права справедливости в том, что предоставляемые ему общим правом средства исковой
защиты, в частности иски о возмещении вреда, недостаточны. В настоящее время разница в юрисдикции
между судами общего права и права справедливости в значительной степени сведена на нет. Однако,
представление о том, что иски об исполнении договоров в натуре являются исключением, оказалось живучим,
и от него не отказались до сих пор. Цвайгерт К., Лётц Х. Введение в сравнительное правоведение. Т.2б М.,
МО, 1998, с.211.
156
Средства судебной защиты договоров интересуют нас в первую очередь, с точки зрения
стимулов к эффективному нарушению договора.
Каждое из средств судебной защиты
договоров обнаруживает свои ограничения и может приводить к одному из двух видов
неоптимального поведения: к чрезмерному исполнению договора (то есть его исполнению,
когда эффективным было бы нарушение обязательств), или к чрезмерному нарушению
договоров, (то есть неэффективному неисполнению обязательств). Впервые проблему
возможного неоптимального поведения при различных средствах защиты договоров
поставил Кронмэн, 163 положивший начало дискуссии о реальном исполнении договора.
Он обратил внимание на то, что решение о реальном исполнении договора означает
применение правила собственности для защиты права кредитора на обещанное исполнение
договора. Это решение предоставляет кредитору абсолютное право на блага, которые
являются предметом договора, с того момента, как заключен договор. В большинстве
случаев применять это средство нерационально, так как переговоры требуют издержек, и
результатом будет чрезмерный уровень исполнения договоров. Опасность недостаточной
компенсации, которая может возникнуть в результате компенсации убытков и привести к
неэффективно низкому уровню исполнения договоров, обычно, по мнению Кронмена, не
столь значительна, так как цена субститутов того блага, которое является предметом
договора, часто известна суду. Но в тех случаях, когда цена субститутов неизвестна,
опасность недостаточной компенсации убытков велика и вполне вероятно, что она будет
более серьезной, чем высокие издержки переговоров. Вместо возмещения убытков суд
может потребовать от должника реального исполнения обязательств.
Типичным случаем, в котором суды применяют это средство защиты договора, является
договор о купле-продаже товаров, для которых нет близких субститутов
(индивидуализированных товаров), например, земли, домов, антиквариата, произведений
искусства. Так, покупатель картины, приобретенной на аукционе, но не поставленной ему
впоследствии, будет настаивать на принятии судом решения, обязывающего аукциониста
поставить картину, потому что картина важна для него как память, поскольку на ней
изображен его знаменитый предок, и он не может оценивать ее только с точки зрения
материального интереса. Если же договор заключен по поводу товаров, для которых
имеются близкие субституты, то суды обычно выбирают возмещение убытков. Жертва
может использовать денежную сумму, полученную в компенсацию убытков, для покупки
аналогичного товара, например, нового автомобиля, пшеницы, телевизора и т.д.
Встречаются также ситуации, когда рыночные условия не позволяют найти замену
вещи. Так в деле
Sky v. VIP, 1974 164 истец согласился покупать бензин для всех своих
заправочных станций у ответчика по фиксированной цене в течение 10 лет. Через три года
ответчик попытался прекратить действие договора. Нефтяной кризис привел к тому, что
Скай вряд ли смог найти альтернативного поставщика, и он предъявил иск в суд о реальном
исполнении договора. Суд решил дело в его пользу, мотивировав это решение тем, что
163
Kronman A, Specific Performance, University of Chicago Law Review. 1978. Vol. 45. N. 2. P. 351382
164
Dnes A. The Economics of Law, International Thomson Business Press, London, Boston, 1996.
157
поставки имели существенное значение для бизнеса истца и возмещение убытков в
недостаточной степени компенсировали бы его, так как найти альтернативного поставщика
в условиях нефтяного кризиса для него было бы сложно.
В этом деле фактически возник вопрос о том, как распределяется риск изменения цен в
договоре с фиксированной ценой. Договор с фиксированной ценой означал, что VIP
намеревался взять на себя риск изменения рыночных цен. Присуждение реального
исполнения договора делает эту форму договора страхования надежной с точки зрения тех,
кто хотел бы ею воспользоваться. Суд в данном деле не мог определить величину потерь,
которые понесет бизнес Скай. Однако VIP мог приобрести у Скай за определенную плату
отказ от применения реального исполнения договора. В этом случае Скай мог бы получить
возмещение своих убытков, которые он намеревался застраховать с помощью договора с
фиксированной ценой. Присуждение реального исполнения договора можно рассматривать
как попытку четкой спецификации прав собственности в качестве основы для переговоров в
ситуациях, когда суд не может определить величину потерь в результате неисполнения
договора.
Реальное
исполнение обязательств обычно не применяется как средство защиты
договора об оказании услуг (иначе это судебное решение может напоминать рабство 165 ), а
также там, где издержки наблюдения и контроля работы ответчика будут слишком
высокими. Таким образом, Кронмен сделал вывод о том, что общее право применяет те
нормы права, которые способствуют эффективности.
Однако, в ответ на статью Кронмена, Шварц 166 заявил, что недостаточное возмещение
– это не просто отдельная проблема, которая возникает только, если предметом договора
являются товары, для которых нет субститутов. Эта проблема присуща возмещению
убытков как средству судебной защиты. Нежелание судов присуждать возмещение тех
убытков,
которые четко не определены, которые трудно измерить или нельзя
предусмотреть, нежелание присуждать возмещение морального вреда – все это приводит к
тому, что денежные убытки систематически в недостаточной степени компенсируют
жертву. Поэтому Шварц утверждал, что когда суд выбирает возмещение убытков в
качестве средства защиты договора,
неэффективность проявится в гораздо большей
степени, чем
в случае реального исполнения договора, при котором причиной
неэффективного результата могут стать высокие издержки переговоров.
165
В деле Page One Records v. Britton ответчики, поп-группа «Троггз» получила разрешение отставить
руководства Пейдж Уан на том основании, что было бы неправильным заставлять их пользоваться услугами
управляющих, к которому у них не было доверия, и им нужен был новый управляющий, чтобы они могли
работать. Надо иметь в виду, что в этом деле решение суда имело не только распределительные последствия,
но и имело основания с точки зрения эффективности агентского договора, который существовал между
группой и менеджером. При решении о реальном исполнении договора переговорные позиции менеджера
усиливаются, и он может получить большее возмещение, чем предоставлялась бы по решению суда. Поэтому
решение о компенсации создает для них стимулы к правильному поведению в интересах принципалов, лишая
возможности получения слишком высокой компенсации при разрыве отношений. Dnes A. The Economics of
Law, International Thomson Business Press, London, Boston, 1996.
166
Scwartz A. The Case for Specific Performance. Yale Law Journal. 1979 Vol.89. N.2 . P. 271 –306 .
158
По мнению Шварца, трансакционные издержки переговоров после нарушения
договора не должны быть чрезмерно высокими. Стороны установили отношения, заключая
договор, то есть нашли друг друга, вели переговоры о возможных непредвиденных
обстоятельствах, возможно, они общались и после заключения договора. Таким образом,
имеются серьезные основания для того, чтобы сделать реальное исполнение договора
основным средством судебной защиты. Издержки разрешения спора для сторон будут
ниже, чем издержки оценки потерь пострадавшей стороны для суда. Для того чтобы
иметь возможность принять эффективное решение по поводу возникшего спора, суд
должен располагать информацией обо всех существенных условиях договора, о рынке
блага, которое является предметом договора. Суд должен также проверить достоверность
свидетельств сторон о том, что они надеялись получить в результате исполнения договора,
посмотреть, разумно ли рассчитаны риски и т.д.
Аналогичной позиции придерживаются и английские авторы Оугус и Вельяновски. Они
указывают на то, что отказ от применения реального исполнения договора как средства
защиты договора вступает в противоречие с обычными правилами, которые действуют в
случаях причинения неудобств (nuisance). В соответствии с этими правилами судебный
запрет деятельности ответчика применяется, если число сторон невелико. И реальное
исполнение договора, и судебный запрет, четко специфицируя правомочия, создают основу
для переговоров по Коузу. 167 Улен также использует аргумент о том, что в делах о
нарушении договорных обязательств число сторон невелико и трансакционные издержки не
должны быть высокими. 168 Познер, 169 однако, критикует этот подход, утверждая, что
сторона, продающая правомочие на реальное исполнение договора, может придерживаться
стратегии «держаться до конца». Возникает переговорная ситуация, исход которой трудно
предсказать. Выводы же Улена
основаны на
предположении об отсутствии
стратегического поведения со стороны жертвы неисполнения договора.
Дискуссию продолжил Бишоп 170 который выявил еще один вид издержек, к которым
может приводить
реальное исполнение договора.
Ценность судебного решения о
реальном исполнении договора (включая ту сумму денег, которую должник заплатит за
то, чтобы откупиться от исполнения договорных обязательств) может в некоторых случаях
превышать ценность исполнения для кредитора.
В этих случаях кредитор, поэтому,
может вести себя оппортунистически в надежде на то, что вызовет нарушение договора и
суд примет решение о реальном исполнении договора. Бишоп считал, что в одних случаях
будет доминировать проблема чрезмерного нарушения договора из-за недостаточного
возмещения убытков, а в других случаев проблема чрезмерно исполнения из-за издержек
переговоров и оппортунистического поведения кредитора.
167
Ogus A., Veljanovski C.J. Readings in the Economics of Law and Regulation, Oxford University Press, Oxford,
1984. P. 81.
168
Ulen Th. The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract Remedies. Michigan
Law Review. 1984. Vol 83. N. P. 358-403.
169
Познер Р. Экономический анализ права. СПб.«Экономическая школа».2004. Т.1. С. 180 -182.
170
Вishop W. The Contract-Tort Boundary and the Economics of Insurance Journal of Legal Studies, 1983, Vol. 12
N. 2. P. 241- 266.
159
Подход, который утверждает, что возмещение убытков в недостаточной степени
компенсирует потери кредитора от нарушения договора, в литературе по экономике
права носит название «субъективистской школы». 171 С точки зрения субъективистского
подхода только сами стороны договора могут эффективным образом изменить договор в
соответствии с возникшими обстоятельствами, это не может сделать суд, так как не
обладает необходимой для этого информацией.
Показать последствия субъективизма можно с помощью судебного дела Jacob & Youngs
vs. Kent, 1921, которое обсуждается Де Алесси и Штаффом. 172 Строительная компания
строила для Кента жилой дом. В договоре было предусмотрено, что для дома будут
использоваться трубы марки «Reading Manifacture». Однако в одной части дома строители
использовали трубы другой марки, которые, видимо, были того же качества и той же
стоимости. Кент отказался оплачивать счет, пока строительная компания не заменит
установленные в доме трубы на трубы марки «Reading Manifacture». Чтобы заменить
трубы, нужно были снести стены, а затем построить их, а это требовало значительных
затрат. Строительная компания отказалась менять трубы и подала иск в суд.
Судья Кардозо принял решение о том, что заказчик должен получить незначительную
скидку в цене, которая, однако, была меньше затрат на замену труб. В своем особом мнении
судья МакЛафлин заявил, что не имело значения, по каким причинам заказчик хочет иметь
определенный вид труб в своем доме. Даже если это было просто навязчивой идеей
заказчика, все же он имел право получить дом с теми трубами, которые заказал, даже если
строитель и считал другие трубы не хуже тех, которые были предусмотрены договором. С
экономической точки зрения судья Кардозо попытался оценить излишек потребителя
заказчика и учесть его в скидке с цены. Судья МакЛафлин считал это невозможным и
последовательно выступал за строгое исполнение договора без учета связанных с этим
затрат.
К числу достоинств субъективистской критики следует отнести то, что она признает
потерю полезности стороной, пострадавшей от неисполнения договора,
а также
невозможность измерения полезности заказчика. Единственно надежная информация в этом
деле – это тот факт, что Кент хотел иметь в своем доме трубы определенной марки. Однако
в случае судебного решения о реальном исполнении договора, заказчик мог бы, в
конечном счете, получить от строительной компании компенсацию, которая превышала бы
его субъективную оценку исполнения договора. Предположим, что издержки замены труб
составляли 1000, а дополнительная полезность этой замены для заказчика составляла 10. В
этом случае заказчик имел бы возможность оказывать давление на строителя, чтобы
получить плату за отказ от замены труб в размере, приближающемся к 1000. То есть он мог
бы использовать стесненное положение строителя, скрывая свою субъективную оценку
171
Schaeffer H.-B., Ott C. Lehrbuch der oekonomischen Analyse des Zivilrechtes. 3. Auflage. Springer-Verlag,
Berlin, Heidelberg, 2000, S.430.
172
De Alessi L., Staaf R. Subjective Value in Contract Law. Journal of Institutional and Theoretical Economics, 1989.
Vol 145 N. P. 561.
160
замены труб и завышая размер платы, которую он требовал от строителей за позволение не
исполнять договор.
Можно было бы возразить, что присуждение реального исполнения договора не
повлияет на эффективность договора. Если субъективная оценка заказчика выше, чем 1000,
то договор будет исполняться даже с высокими издержками. В случае если она ниже 1000,
стороны договорятся о том, что договор исполняться не будет. Цена, о которой договорятся
стороны, не будет влиять на размещение ресурсов, она повлияет лишь на распределение
дохода. Однако в своих расчетах строитель
должен будет учитывать, что даже
незначительные и кажущиеся несущественными отклонения от содержания договора могут
привести к чрезвычайно высоким издержкам. Возникающие при этом стимулы к тому,
чтобы любой ценой избежать отклонения от условий договора, будут побуждать строителя
вкладывать средства в меры предосторожности против неисполнения договора, которые
будут превышать соответствующий ущерб. А это в свою очередь приведет к тому, что
строитель установит цены, которые не будут соответствовать предпочтениям большинства
покупателей, ведь многим заказчикам совершенно безразлично, какие трубы будут
использованы в их доме.
Именно эти соображения, как предполагают авторы германского учебника по
экономическому анализу гражданского права Отт и Шефер, легли в основу действующего
германского законодательства. 173 Оно предусматривает, что продавец вещи не несет
ответственность за недостатки, которые лишь незначительно уменьшают ценность или
пригодность вещи (§ 459 Abs. 1 BGB). Аналогичное правило действует также в отношении
договоров подряда (§ 634 Abs. 3 BGB). Российское законодательство также
предусматривает пределы отступлений от договора, при которых не наступает
ответственность подрядчика за качество работ в договорах строительного подряда (ст. 754
ГК). Подрядчик освобождается от ответственности в случаях, когда он допустил мелкие
отступления от технической документации при том непременном условии, что сможет
доказать отсутствие влияния таких отступлений на качество объектов строительства. 174
В бывшем Советском Союзе и в гражданском законодательстве, и в юридической
литературе
господствовал принцип реального исполнения обязательств. Даже уплата
неустойки и возмещение убытков не освобождали должника от выполнения обязательства в
натуре.
Должник, не исполнивший обязательство и уплативший за это убытки и
неустойку,
периодически подстегивался санкциями,
«стимулирующими» его к
исполнению договорного обязательства.
Принцип реального исполнения обязательств был необходим в условиях жесткого
централизованного планирования производства и распределения материальных ценностей.
В условиях плановой экономики деньги не играли роли всеобщего эквивалента, чтобы
совершилась сделка обмена денег на товары, наличия денег оказывалось недостаточно.
173
Schäffer H.-B., Ott C. Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechtes. 3. Auflage. Springer-Verlag, Berlin,
Heidelberg, 2000, S.432
174
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и
оказании услуг. М., Статут 2002, с. 143.
161
Предприятия могли добиться надлежащего материально-технического обеспечения
производства лишь на основе фондового извещения (наряда, плана прикрепления). В тех
условиях контрагент по договору был зачастую единственным производителем
комплектующих изделий, а структура договорных связей определялись в плановом
порядке. В этих условиях нарушение в поставках в каком-то одном звене представляло
угрозу для всей цепочки договорных отношений.
Однако в настоящее время ничем не ограниченное применение к договорным
обязательствам мер, вынуждающих должника исполнять обязанности в натуре, не
соответствует новым условиям имущественного оборота. В современных рыночных
условиях, когда участники имущественного оборота располагают реальной возможностью
выбора контрагента, неограниченное применение принципа реального исполнения
обязательств стало нецелесообразным. ГК РФ (п.2 ст.396 ГК) освобождает должника
от исполнения обязательства в натуре, если обязательство не исполнено, при условии
возмещения убытков
и уплаты неустойки за его неисполнение, если иное не
предусмотрено законом или договором. Действующий ГК сохраняет обязанность
исполнения обязательства в натуре лишь при ненадлежащем исполнении, т.е. при
нарушении отдельных условий договора, когда в целом данное обязательство сохраняет
свою силу. Принцип исполнения обязательства в натуре, в том числе и в случаях полного
его неисполнения, сохраняется применительно к договорам, обеспечивающим
удовлетворение государственных нужд (см. ст. 5 Закона о поставках и ст. 8 Закона о
закупках). 175 Таким образом, действующий ГК допускает эффективное расторжение
договора, освобождая нарушившую договор сторону от обязанности исполнения
обязательства в натуре.
В то же время это не означает, что реальное исполнение договора перестало играть
какую-то бы ни было роль. Брагинский и Витрянской напоминают, что «не следует
забывать, что замена передачи товара, выполнение работ или оказания услуг чем-то другим
все же далеко не всегда способна удовлетворить нарушенный интерес потерпевшей
стороны. По этой причине проблема реального исполнения обязательств продолжает стоять
перед законодателем». 176
Возмещение убытков
В этом разделе предполагается рассмотреть различные виды возмещения убытков и те
стимулы, которые они создают для должника и кредитора. Здесь нас будут интересовать, в
первую очередь, стимулы к инвестициям в исполнение обязательств и к инвестициям,
связанным с приготовлением к получению выгоды от сделки, которые возникают в связи с
различными средствами защиты договора. Возмещение убытков компенсирует кредитору
ущерб, причиненный должником. В контексте договора понятие “ущерб” имеет несколько
175
Гражданский кодекс РФ.Ч.1 Комментарий для предпринимателей. Под ред. Карповича В.Д М., Спарк,
1999, с.508-509.
176
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., Статут 2002,
с. 419.
162
различный значений, поэтому существует различные виды компенсации убытков. 177 Можно
выделить следующие виды компенсации убытков:
1. возмещение ожиданий кредитора
- (expectation damages - положительный
178
договорный интерес );
2. возмещение доверия - (reliance damages - отрицательный договорный интерес);
3. реституция;
4. заранее оцененные убытки (liquidated damages);
5. косвенные убытки (consequential damages);
В этом же разделе будет рассмотрена штрафная неустойка и дискуссия в экономике
права, связанная с ней.
Возмещение ожиданий кредитора
При неисполнении договора кредитор находится в худшем положении по сравнению
с тем положением, в котором он находился бы, если бы договор был выполнен.
Исходной точкой для определения размеров убытков может быть исполнение договора. В
этом случае суды принимают решения о возмещении убытков, в результате которого
имущество кредитора должно оказаться в том положении, в котором оно находилось бы в
том случае, если бы должник исполнил обязательство должным образом. В традиции
общего права этот вид возмещения убытков носит название «возмещение ожиданий»,
потому что кредитор надеется улучшить свое положение, если договор будет исполнен. В
традиции континентального права он носит название «возмещение позитивного интереса»,
а в российском гражданском праве – «возмещение упущенной выгоды».
Если компенсация убытков достигает своей цели, то положение потенциальной жертвы
нарушения обязательств не изменится, независимо от того, был ли договор выполнен или
нет, так как при невыполнении осуществляется компенсация убытков. Можно сказать, что
полная компенсация убытков приводит к тому, что
для потенциальной жертвы
безразлично, будет договор исполнен или нет.
Объяснить стимулы, возникающие при возмещении ожиданий кредитора, можно с
помощью простого числового примера. Предположим, фирма соглашается продать здание
за 200 тыс. долл., но неожиданно понимает, что она потеряет 20 тыс. долл. на этой сделке.
Поэтому она хочет нарушить договор. Однако покупатель не может найти замену тому
зданию, которое было предметом договора, по цене меньшей, чем 250 тыс. долл. То есть
излишек потребителя в этой сделке равен 50 тыс. долл. Если суд принимает решение о
возмещении ожиданий покупателя, то продавец должен заплатить покупателю 50 тыс. долл.
Это удержит его от нарушения договора, он предпочтет нести 20 тыс. долл. потерь от этой
177
В российском гражданском праве под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено,
произвело или должно было произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения его
имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных
условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п.2, ст.15 ГК РФ).
178
Эти понятия – «положительный договорный интерес» и «отрицательный договорный интерес»
употребляются в Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М.,
Статут 2002, с. 652 со ссылкой на Комарова Ф.С. Ответственность в коммерческом обороте» М., 1991, с. 108.
163
сделки, а не платить 50 тыс. долл. в счет возмещения убытков. Нарушение договора в
данном случае было неэффективным, и компенсация ожиданий удержит от него.
Судебное дело Redgrave v. Boston Symphony Orchestra Inc.1985 . 179
Истица, Ванесса Редгрейв подала иск в суд на Бостонский Симфонический Оркестр за
нарушение договора. Компания отменила постановку «Короля Эдипа» в Нью-Йорке, в
котором Ванесса Редгрейв должна была выступать в роли рассказчика. Истица Редгрейв
заявила, что БСО отменил постановку в отместку за ее публичные политические
выступления, в которых она поддерживала Организацию Освобождения Палестины (ООП).
БСО заявил, что выступление было отменено по соображениям безопасности, потому что
компания получала анонимные звонки с угрозами
серьезных последствий, если
выступление Ванессы Редгрейв не будет отменено. Суд присудил в данном деле Ванессе
Редгрейв компенсацию в размере платы за выступление - 31 тыс. долл. за вычетом
транспортных расходов, которые ей не пришлось нести (3,5 тыс. долл.). Таким образом,
истица получила возмещение ущерба в размере 27, 5 тыс. долл.
Право актрисы в данном случае защищалось правилом ответственности, то есть суд
защитил не ее право выступить, а ее экономический интерес.
Экономические
преимущества защиты права Редгрейв посредством выплаты компенсации, а не реального
исполнения договора заключаются в том, что при этом
экономятся трансакционные
издержки ведения переговоров. Если эффективным было неисполнение договора, то
стороны, в конце концов, договорились бы о том, что договор исполняться не будет.
Перераспределение ресурсов будет эффективным, если средство судебной защиты договора
поощряет только те нарушения договора, которые улучшают положение одной стороны, не
ухудшая положения другой. В таком случае мы можем говорить об эффективном
нарушении договора (efficient breach).
Публичные выступления Редгрейв изменили выгоды, которая каждая сторона должна
была получить от исполнения договора. Если БСО так сильно хотел отменить выступление
актрисы, что готов был полностью возместить ее потери, тогда нарушение договора было
эффективным. Критический вопрос заключается в том, каков должен быть размер
возмещения убытков. Полное возмещение означает, что пострадавшая сторона будет в том
же положении, в котором она находилась бы в случае
исполнения договора. Если
возмещение убытков полное, то оно будет побуждать стороны только к эффективному
нарушению договора. Если же понесенные актрисой убытки возмещены не полностью, то
у должника будут стимулы к неэффективному нарушению договора, потому, что часть
издержек, возникающих при этом, остается не интернализированной.
Если в расчет
возмещения убытков включить также текущую ценность уменьшения будущих доходов
актрисы, которое произойдет из-за отказа БСО выступить с актрисой, то это удержит
должника от неэффективного нарушения договора, однако, если при расчетах будут
допущены ошибки, то цель создания стимулов для эффективного неисполнения договора не
179
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St
Paul, Minn. 1992. P. 230-233.
164
будет достигнута. Если ущерб актрисы в результате неисполнения договора будет завышен,
то это может привести к чрезмерному исполнению договора.
Возмещение доверия кредитора
Полагаясь на обязательство должника, кредитор может осуществить некоторые
инвестиции. Доверие кредитора к договору увеличивает размер потерь при нарушении
договора, и кредитор оказывается в худшем положении по сравнению с ситуацией до
заключения договора. Невыполнение должником
своих обязательств приводит к
уменьшению ценности или полному обесцениванию инвестиций, предпринятых вследствие
доверия к договору. В качестве исходной базы для определения убытков в этом случае
служит положение, в котором находился бы кредитор, если бы договор не был заключен.
Используя эту исходную точку, суды могут принять решение о компенсации убытков, в
результате которого имущество кредитора окажется в том же положении, в каком оно
находилось бы, если бы кредитор не заключал договор с другой стороной. В
континентальном праве эти убытки называются «негативным ущербом», потому что
компенсация убытков восстанавливает доход, который кредитор действительно потерял, а в
российском гражданском праве «реальным ущербом». Если возмещение убытков,
вызванных доверием, достигают своей цели, то положение потенциальной жертвы
нарушения договора будет одинаковым как в случае, если бы договор не был заключен,
так и в случае нарушения договора и выплаты компенсации.
Для
объяснения стимулов, возникающих при этом виде компенсации ущерба,
воспользуемся судебным делом Security Stove & MFG. Co. v. American RY.Express
Co.,1932. 180 Истец изготовил печь, оборудованную специальной комбинированной
масляной и газовой горелкой, и хотел продемонстрировать ее на съезде Американской
Газовой Ассоциации в Атлантик-Сити в октябре 1926 года. Одна из компаний – Henry
L.Dougerty Co.-была очень заинтересована в выпуске комбинированной масляно-газовой
горелки. Желая осуществить экспресс-доставку печи, истец написал в офис ответчика и
изложил ему все обстоятельства, связанные с тем, что печь должна быть показана на съезде.
4 октября ответчик пришел за грузом, который состоял из 21 места. Но каждой коробке
стоял номер от 1 до 21, и были тщательно наклеены этикетки. Груз был доставлен вовремя,
однако одной коробки не оказалось на месте. В этой коробке находилась именно та деталь
печи, которая выполняла функции контроля потока газа в горелке. Это была самая важная
деталь экспоната, и ее невозможно было достать в Атлантик-Сити. Коробка была
обнаружена в Сент-Луисе, и доставлена по назначению лишь 14 октября, но к этому
времени съезд уже завершил свою работу.
Истец предъявил иск о компенсации убытков в размере 801 долл. Это были те расходы,
которые он понес в связи с доверием к договору. Сюда входили следующие расходы: плата
180
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing
Co., St Paul, Minn. 1992. P. 241-245.
165
за транспортировку печи в Атлантик-Сити и обратно, железнодорожные билеты, счет за
гостиницу на двоих, заработная плата работника компании и компенсация потерянного
времени президента компании, а также плата за аренду кабины для экспоната. Таким
образом, истец хотел компенсации убытков, которые он реально понес вследствие того, что
договорные обязательства не были исполнены. Он не мог требовать компенсации
ожиданий, потому что в общем праве существует правило, требующее подтверждения
убытков в случае иска о компенсации ожиданий.
Возмещение расходов, вызванных доверием кредитора к договору, не создает
достаточно стимулов для перевозчика к эффективному нарушению договора. Предположим,
к примеру, что истец договорился о продаже печи за 2000 долл., если она прибудет в
течение трех дней в Атлантик-Сити, а в противном случае договор аннулировался. В этом
случае истец мог бы требовать компенсации ожиданий, которая гарантировала бы только
эффективное нарушению договора, то есть к его нарушению только, если для этого
имеются основания с точки зрения экономической эффективности. В то же время
компенсация ожиданий не создает для истца стимулы к тому, чтобы принимать какие-либо
меры предосторожности с целью избежать потерь вследствие неисполнения обязательств
контрагентом. Он мог бы, например, продублировать самую важную деталь печи и
транспортировать ее другим способом. Это означает, что полное возмещение ожиданий
кредитора создает стимулы к неэффективному доверию с его стороны. Таким образом, мы
видим, что проблема имеет обоюдоострый характер. Для экономического анализа важна
относительная способность каждой из сторон к предотвращению потерь, вызванных
неисполнением договора. Эффективные средства возмещения убытков должны
препятствовать не только неэффективному расторжению договора со стороны должника, но
и неэффективной степени доверия кредитора.
Реституция
Если в качестве средства защиты договора выступает реституция, то сторона,
нарушившая договор, должна возвратить другой стороне все полученное по сделке. В
континентальном праве общим правилом является двусторонняя реституция. При
реституции размер возмещения убытков будет слишком низким, и нарушение договора
будет чрезмерным.
Обычно возмещение ожиданий кредитора превышает размер реституции, и кредитор
будет стремиться получить возмещение ожиданий. Однако иногда кредитор стремится
именно к реституции. Это происходит, во-первых, когда кредитор не склонен к риску и
предпочитает определенность с возвратом денег или собственности, которую он передал
другой стороне, неопределенности, связанной с оценкой судом его ожиданий и судебными
издержками. Во-вторых, кредитор может предпочесть реституцию, когда договор для него
убыточен, поэтому его ожидания (то есть та выгоды, которую он может получить в случае
исполнения договора, являются отрицательными). Если кредитор передал что-то имеющее
ценность должнику, то он может быть в лучшем положении, если получит эту ценность, а
не обещанное исполнение договора.
Например, строитель договаривается о строительстве дома, но издержки строительства
оказываются больше, чем ожидалось, и исполнение договор принесёт строителю убытки.
Заказчик, однако, позже решает, что он не хочет дом и аннулирует договор, когда дом уже
166
частично построен. Ожидаемая выгода строителя отрицательная из-за неожиданно высоких
издержек строительства, поэтому строитель хочет получить реституцию. В этом случае
реституция измеряется той ценностью, которую строитель передал собственнику. Суды в
Америке иногда приходили к решению, что возмещение ожиданий определяет верхнюю
границу того, что может быть получено обратно. Но некоторые суды, напротив, позволяли
должнику получать реституцию, в размере, превышающем
возмещение ожиданий
кредитора.
Одним из примеров, когда аннулирование договора и реституция минимизируют
издержки, связанные с нарушением договора, может служить ситуация, когда продавец
поставляет товары, которые не отвечают условиям договора. В этом случае покупатель
может отказаться от товаров. Административные издержки, связанные с расчетом разницы
в стоимости между поставленными товарами и теми товарами, которые были обещаны,
вероятно, будут больше, чем издержки возврата товара продавцу и денег покупателю.
Продавцу может быть проще найти другого покупателя, чем адаптировать товар к
потребностям данного покупателя. ГК РФ предусматривает нормы, наделяющие кредитора
правом отказаться от предоставленных должником товаров, работ, услуг при ненадлежащем
исполнении обязательства. При этом кредитор может требовать возврата денежных сумм,
уплаченных за соответствующие товары (см., к примеру, п.2 ст. 468, п.3 ст. 503).
Однако там, где договор приносит убытки кредитору, и кредитор создал определенную
выгоду для должника,
которую непросто вернуть, это средство судебной защиты
(реституция) может быть чрезмерно компенсирующим. В этом случае может возникнуть
угроза оппортунистического поведения со стороны кредитора с целью получения выгоды,
не предусмотренной договором. Например, продавец может заявлять, что товары имеют
дефекты в тот момент, когда рыночная цена упала и ему выгоднее получить реституцию, то
есть вернуть товары и получить переданную им должнику сумму денег.
Косвенные убытки
Косвенные убытки – это убытки, которые возникают вследствие нарушения договора
продавцом и включают любые потери, возникшие из-за обычных или особых потребностей
и нужд, относительно которых есть основания полагать, что продавец знал о них в момент
заключения договора и которых нельзя было разумно избежать путем покупки заменяющих
товаров у других лиц или иным способом. Критерием выделения косвенных убытков по
англо-американскому праву служат их предвидимость сторонами в момент заключения
договора. В других правопорядках критерий предвидимости может использоваться для
определения общих принципов ответственности должника, нарушившего обязательство
(например, в Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров).
Рассмотреть эту проблему предвидимости ущерба можно с помощью знаменитого
судебного дела
Hadley v. Baxendale, 1854 181 , в котором был установлен принцип, что
чрезмерное доверие кредитора невозможно предвидеть и поэтому оно не подлежит
181
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St
Paul, Minn. 1992. P. 246-249.
167
компенсации. Хэдли был владельцем мукомольной мельницы в Глоучестере, у него
сломался главный вал мельницы и он обратился в компанию, где работал Бэксендейл, для
транспортировки этого вала в город Гринвич, где инженеры должны были использовать
его как образец для нового вала. Перевозчик по небрежности задержал транспортировку
поврежденного вала в Гринвич, а запасного вала на мельнице Хэдли не было. Все это
время до получения нового вала мельница не работала, и Хэдли подал иск о нарушении
договора и потребовал возмещения убытков в размере, равном его доходам, потерянным за
то время, пока мельница оставалась закрытой в ожидании нового вала, который поступил с
запозданием из-за задержки с транспортировкой поврежденного вала в Гринвич. Ответчик
заявил, что размер возмещения (если здесь вообще было нарушение договора) должен быть
гораздо меньше. Перевозчик предполагал, что Хэдли, как и большинство владельцев
мельниц, имел запасной вал. Перевозчик заявил, что Хэдли не предупредил его о срочной
необходимости быстро отремонтировать вал. Дело было решено в пользу ответчика, и с тех
пор в общем праве действует принцип, в соответствии с которым размер компенсации за
нарушение договора ограничивается
теми убытками, которые можно предвидеть
(foreseeability doctrine). В соответствии с доктриной Хэдли, кредитор, который несет
непредвиденные потери, должен информировать должника
заранее, чтобы иметь
возможность получить полное возмещение убытков. С экономической точки зрения это
означает, что Хэдли не было позволено использовать перевозчика как поставщика
страховки без согласия последнего.
Аналогичные стимулы создает и действующее в германском праве правило о том, что
размер возмещения убытков, на которое может претендовать потерпевшая сторона,
уменьшается, если та не предупредила своего партнера по договору об опасности необычно
высоких потерь, о которой он не знал и не мог знать. Тем самым ответственность партнера
по договору фактически уменьшается до потерь, которые можно предвидеть, что является
эффективным, 182 как будет показано ниже.
При заключении подобных договоров появляется опасность возникновения двух видов
оппортунистического поведения. Если перевозчик не обязан компенсировать все потери
грузоотправителя, возникшие в результате ненадлежащей поставки, то он не будет
принимать меры предосторожности на оптимальном уровне, то есть проявится моральный
риск с его стороны. Если же он должен компенсировать все потери, то появляется опасность
неблагоприятного отбора.
Предположим, что перевозчик сталкивается с двумя типами клиентов: для одних потери
вследствие ненадлежащей поставки будут высокими, для других низкими. Перевозчику не
известно, к какому типу грузоотправителя относится его клиент, но ему известна доля
каждого типа в общем количестве клиентов. Грузоотправитель знает свой тип, и обе
стороны нейтральный к риску.
Оптимальный договор с грузоотправителем с высокими потерями потребует от
перевозчика значительных мер предосторожности против нарушения договора, а
182
Schäffer H.-B., Ott C. Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechtes. 3. Auflage. Springer-Verlag, Berlin,
Heidelberg, 2000, S. 435.
168
оптимальный договор с грузоотправителем с низкими потерями потребует незначительных
мер предосторожности. Предположим, что действует правило неограниченной
ответственности перевозчика, при которой он должен компенсировать все потери
грузоотправителя (полное возмещение ожиданий). Если перевозчик обладает полной
информацией о типе грузоотправителя, то он установит для каждого типа свою цену, и
будет принимать оптимальные меры предосторожности. Например, перевозчик знает, что
из-за плохого состояния дорог и ненастной погоды существует 10%-ный риск, что доставка
вала задержится на три дня, если он не примет дополнительных мер к исполнению
договора, например, не увеличит вдвое количество лошадей, затратив на эти цели 200 долл.
Если грузоотправитель ежедневно теряет из-за задержки с доставкой вала 1000 долл., то
будет целесообразным принятие перевозчиком дополнительных мер, необходимых для
исполнения договора, но за это перевозчик потребует дополнительную плату, поскольку эти
меры весьма дорогостоящие.
Однако если информация, которой он располагает, неполная, то перевозчик будет
принимать меры предосторожности на среднем уровне и назначит среднюю цену. При этом
возможны следующие неблагоприятные последствия:
1) Перевозчик будет принимать меры предосторожности ниже оптимальных,
осуществляя транспортировку груза по договору с грузоотправителем с высокими
потерями.
2) Сократится число грузоотправителей с низкими потерями, так как цена установится
на среднем уровне и им придется платить за ненужные им меры предосторожности. В
результате они уйдут с рынка; число же договоров, заключенных с грузоотправителями с
высокими потерями будет слишком много, поскольку их цена будет субсидироваться
грузоотправителями с низкими потерями, которые останутся на рынке.
Принцип предвидимости ущерба (правило Хэдли) позволяет предотвратить оба вида
неблагоприятных последствий. Если действует правило неограниченной ответственности,
то у грузоотправителей с высокими затратами нет стимулов к тому, чтобы раскрывать
информацию, поскольку в любом случае ему будут компенсированы все потери и для него
безразлично, исполнит ли должник договор или нарушит его. Перевозчик же не может
принимать меры предосторожности на оптимальном уровне, поскольку грузоотправитель не
раскрывает перед ним информацию о своих потерях.
При правиле Хэдли грузоотправитель с высокими потерями получает недостаточное
возмещение убытков, если он не раскрывает информацию о том, к какому
типу он
относится, поскольку размер возмещения будет установлен на среднем уровне. Чтобы
обеспечить адекватное своим потерям возмещение в случае нарушения перевозчиком
договора, грузоотправитель раскроет информацию о размере потерь, которые он понесет
вследствие неисполнения договора. Теперь, будучи информированным о значительных
потерях в случае неисполнения договора, перевозчик несет ответственность за высокие
потери в случае нарушения договора, поэтому, чтобы ограничить ожидаемую
ответственность, перевозчик будет инвестировать в меры предосторожности до тех пор,
пока их предельные издержки не сравняются с предельными выгодами от того, что удалось
избежать выплаты возмещения. Таким образом, перевозчик инвестирует в меры
предосторожности на оптимальном уровне. При правиле Хэдли также будет заключено
оптимальное количество договоров с грузоотправителями с низкими потерями. Перевозчик
сможет различить грузоотправителя с низкими потерями и назначить им более низкую цену
169
и соответственно, принимать для них менее значительные меры предосторожности. Таким
образом, правило Хэдли позволяет предотвратить оба вида неблагоприятных последствий.
Необходимо, однако, иметь в виду, что это правило является диспозитивным, то есть
предоставляет сторонам возможность самим решать вопрос об объеме и характере своих
прав и обязанностей. Предписание, содержащееся в них, вступает в действие при
отсутствии такой договоренности. При правиле неограниченной ответственности
грузоотправители с низкими потерями могут сами заявить о себе, заключив
соответствующий договор. Таким образом, если действует правило Хэдли (ограниченная
ответственность перевозчика), то стимулы к раскрытию информации и заключению
соответствующих договоров имеются у грузоотправителей с высокими потерями 183 , а в
отсутствие этого правила (неограниченная ответственность перевозчика) стимулы к
раскрытию информации и заключению соответствующих договоров возникают у
грузоотправителя с низкими потерями. Поэтому относительная привлекательность правил
зависит от того, какую долю составляет каждый тип грузоотправителя в общем их числе,
поскольку каждое правило позволяет экономить трансакционные издержки заключения
договоров лишь с одним типом грузоотправителей. При правиле Хэдли экономятся
трансакционные издержки заключения договоров с грузоотправителями с низкими
потерями, а при полной компенсации ожиданий – трансакционные издержки заключения
договоров с грузоотправителями с высокими потерями. Соответственно правило Хэдли
является более эффективным, если грузоотправители с высокими потерями составляют
меньшую часть от
общего числа грузоотправителей. 184 Правило Хэдли обладает
сравнительным преимуществом также в том случае, если члены группы с низкими рисками
не могут правильно оценить свой собственный риск относительно группы с высокими
рисками. Поэтому для группы с высокими рисками с помощью правила Хэдли создается
стимул к тому, чтобы до заключения договора раскрывать информацию о своем риске.
Заранее оцененные убытки
Иногда стороны договариваются о том, какая компенсация будет выплачена, если одна
из них нарушит договор. Эти оговоренные в договоре убытки в общем праве называются
«заранее оцененными убытками» (liquidated damages), если они еx ante разумно оценивают
реальные потери,
и штрафными убытками (penalty clauses), если они намеренно
установлены чрезмерно компенсирующими для того, чтобы создать дополнительную
санкцию.
183
У грузоотправителей с высокими потерями появляются также стимулы к принятию мер для уменьшения
размера потерь. Предположим, что владелец мельницы мог взять напрокат вал для мельницы, затратив на это
50 долл. в день. В этом случае он мог бы с меньшими издержками, чем перевозчик, избежать потерь,
возникающих вследствие простоя мельницы, и ему не пришлось бы оплачивать дополнительные меры
предосторожности, которые будет принимать перевозчик с целью своевременного исполнения договора.
184
Обзор литературы по этому вопросу содержится в: Posner E. Contract Remedies: Foreseeability, Precaution,
Causation and Mitigation. In: Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham, UK, Edward Elgar, pp. 162 -178.
170
Пояснить этот вид возмещения убытков можно с помощью судебного дела Arduini v.
Board of Education, 1981. 185 6 августа 1979 ответчик принял решение о своей политике в
отношении заранее оцененных убытков. 27 августа 1979 года истец - зачисленный в штат
учитель - начал выполнять свои обязанности. В сентябре истец получил уведомление, в
котором указывалась его зарплата за 1979-1980 учебный год с приложенной к нему копией
решения о политике ответчика в отношении заранее оцененных убытков. 9 октября 1979
года истец уволился из школы, и ответчик удержал из его зарплаты 715 долл., то есть 4%
годовой зарплаты истца. Истец получил 3579 долл. за 38 дней работы и ему пришлось
отдать 20% этой суммы. Истец предъявил иск в суд, пытаясь вернуть эту сумму, а ответчик
подал встречный иск о проверке судом законности его политики в отношении заранее
оцененных убытков. Истец утверждал, что 4% его годовой зарплаты не имеет отношения к
действительным потерям ответчика. Он указывал, что ответчик не представил
доказательств, что он понес какие-либо потери из-за увольнения учителя. Однако, сторона,
которая хочет привести в исполнение заранее оцененные убытки не должна представлять в
суд доказательств действительно понесенного ею ущерба. Это условие было бы лишено
смысла, если бы пострадавшей от нарушения договора стороне пришлось доказывать свои
действительные потери. Разумность заранее оцененных убытков определяется на стадии
заключения договора, а не на той стадии, когда договор нарушен и есть данные о реальном
ущербе. Действительно, ответчик мог ожидать, что ему придется нести серьезные затраты,
если он будет пытаться найти подходящую замену. Кроме того, вероятны серьезные
нарушения учебного процесса при увольнении учителя. Потерям, которые ответчик мог
понести, если наймет менее квалифицированного учителя посреди учебного года, трудно
найти денежную оценку, именно поэтому они в наибольшей степени подходят для того,
чтобы их компенсация осуществлялась согласно условию о заранее оцененных убытках.
Суд счел, что 4% от годовой зарплаты – это разумная оценка потерь и она не настолько
велика, чтобы рассматриваться как штрафные убытки. Таким образом, суд подтвердил
законную силу заранее оцененных убытков.
Какой из видов возмещения убытков – возмещение ожиданий кредитора или заранее
оцененные убытки создаст у учителей, которые хотят уволиться, стимулы к тому, чтобы
нарушать договор, только если это нарушение эффективное? С первого взгляда заранее
оцененные убытки эквивалентны возмещению ожиданий, их цель – полностью возместить
убытки кредитора, а значит, и потерю его ожидаемых доходов. Основное различие
заключается в том, что заранее оцененные убытки рассчитывается еx ante при заключении
договора, а размер возмещения ожиданий – ex post, после нарушения договора. Основной
недостаток возмещения ожиданий заключается в том, что оно в некоторой степени мешает
заключению договоров, и то же самое относится к заранее оцененным убыткам. Это
означает, что если партнер требует включить в договор заранее оцененные убытки, то число
партнеров, которое согласится на заключение договоров, будет меньше, чем оптимальное.
185
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St
Paul, Minn. 1992, р. 262-265.
171
Однако в отношении стимулов к нарушению договоров между этими двумя видами
убытков возникают различия. Возмещение ожиданий приводит только к эффективному
нарушению договоров. Заранее оцененные убытки рассчитываются еx ante, поэтому в тот
момент, когда должник принимает решение о том, исполнять ли ему договор или нарушать
его, он уже знает о том, будут ли оговоренные в договоре убытки чрезмерно
компенсирующими или недостаточно компенсирующими. Если они чрезмерно
компенсирующие, то возникнет чрезмерное исполнение договора, если же они возмещают
не все потери кредитора, то возникнет неэффективное поведение другого рода - чрезмерное
нарушение договора. То есть заранее оцененные убытки могут создать стимулы, как к
чрезмерному исполнению договоров, так и к чрезмерному нарушению договоров.
Заранее оцененные убытки позволяют избежать трудностей оценки убытков в суде. В
суде
сложно оценить истинные потери, особенно субъективный ущерб кредитора в
результате нарушения договора должником. Проблема выявления предпочтений, которую
так сложно решить в ходе судебного разбирательства, не возникает, если потери
определяются сторонами еx ante. В это время стороны еще только принимают решение о
заключении договора, и чем выше оговоренные убытки, тем выше будет цена: должник
потребует возмещения дополнительных мер предосторожности и дополнительного риска,
который он должен застраховать. Стороны имеют возможность также оценить упущенные
возможности, которые суды обычно недооценивают, так как у них нет точных
доказательств. Таким образом, заранее оцененные убытки сокращают риск судебной
ошибки, они устраняют вероятность того, что суд ошибется в оценке ущерба (хотя и
сохраняется опасность, что судья ошибочно сочтет условие договора запрещенными
штрафными убытками).
Заранее оцененные убытки позволяют также избежать проблемы неблагоприятного
отбора, которая возникает, когда продавец не знает, насколько высоки потери покупателя в
результате нарушения договора. Этот вопрос уже обсуждался выше. Но для этого заранее
оцененные убытки должны учитывать индивидуальные характеристики покупателя. Если
же они состоят из стандартных условий, то эту функцию они выполнить не смогут.
Заранее оцененные убытки создают стимулы для оптимального доверия и оптимальных
мер предосторожности. Должник побуждается к
принятию оптимальных мер
предосторожности, а кредитор получает стимулы к проявлению осторожности при
принятии решений об инвестициях в связи с доверием к договору, поскольку он получит
фиксированное оговоренное в договоре возмещение, независимо от издержек в связи с
доверием к договору, которые он реально понес. В суде труднее выбрать оптимальную
степень доверия, так как суд обычно не проверяет, были ли издержки в связи с доверием
чрезмерными или нет из-за отсутствия необходимых доказательств.
Заранее оцененные убытки в значительной степени повышают трансакционные
издержки еx ante. Оценить потери еx ante более сложно и связано с более высокими
издержками, чем оценить потери ex post. Еx ante нужно оценить ущерб при любых
обстоятельствах, даже если ex post потерь не будет. Нужно принять во внимание, что
учитываться должны все обстоятельства, а ex post нужно располагать информацией только
о той ситуации, которая реально сложилась.
Штрафная неустойка
172
В системе общего права суд может принять решение, что величина заранее оцененных
убытков существенно превышает убытки пострадавшей от нарушения договора стороны и
в соответствии с доктриной штрафных убытков, может отказать в признании их законной
силы. Для общего права характерен подход, в соответствии с которым возмещение должно
ограничиваться причиненным ущербом, который является основой заранее оцененных
убытков.
Регулирование условий договора, касающихся штрафных санкций, широко обсуждалось
в литературе по экономике права. Для ученых, работающих в этой области, оставалось
загадкой, почему общее право ограничивало свободу заключающих договор сторон.
Познер назвал доктрину штрафных убытков «основной необъясненной загадкой в
экономической теории общего права». 186
Продемонстрировать отказ судей в общем праве подтвердить законную силу штрафных
убытков можно с помощью судебного дела Lake River Corporation v. Carborundum
Company, 1985 187 . Компания Карборандум производила «Ферро Карбо» - абразивный
порошок, используемый при производстве стали. Компания Карборандум заключила с
компанией Лейк Ривер договор, в соответствии с которым та расфасовывала полученный
от компании Карборандум порошок Ферро Карбо в мешки на своем товарном складе в
Иллинойсе, а затем отправляла расфасованную продукцию клиентам компании
Карборандум. Порошок «Ферро Карбо» оставался собственностью компании Карборандум
до момента его поставки покупателям.
Компания Карборандум настаивала на том, чтобы компания Лейк Ривер установила
новую фасовочную систему. Для того чтобы быть уверенным в том, что она сможет
окупить затраты на новое оборудование, составлявшие 89 тыс. долл., а также получить
прибыль в размере 20% от договорной цены, компания Лейк Ривер настояла на включении в
договор условия о гарантированном минимальном количестве порошка. В соответствии с
этим условием Компания Карборандум должна была в течение трех лет поставить
минимальное количество порошка - 22,5 тыс. тонн. Если в конце третьего года
Карборандум не поставила бы это минимальное количество, то Лейк Ривер имела право
выписать счет на разницу между гарантированным минимумом и реально расфасованным
количеством порошка.
Если бы компания Карборандум поставила гарантированное минимальное количество
порошка, то она должна была бы заплатить компании Лейк Ривер 533 тыс. долл. После
подписания договора в 1979 году спрос на сталь внутри страны резко упал, что привело к
уменьшению спроса и на порошок «Ферро Карбо», и компания Карборандум не смогла
выполнить свои договорные обязательства перед компанией Лейк Ривер. Когда в 1982 году
истек срок действия договора, компания Лейк Ривер расфасовала всего 12 тыс. тонн
порошка, и компании Карборандум оплатила эту работу. В соответствии с договором
186
Познер Р. О применении экономической теории и злоупотреблении ею при анализе права. Истоки. Вып 5,
М., ГУ ВШЭ, с.326.
187
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St
Paul, Minn. 1992. P. 258-262.
173
компания Карборандум была должна компании Лейк Ривер еще 241 тыс. долл., но когда
она потребовала платеж, компания Карборандум отказалась платить, ссылаясь на то, что
эта формула расчета убытков включала штрафные санкции.
Самым сложным при решении дела в суде было решить, представляла ли эта формула
заранее оцененные убытки или устанавливала штраф за нарушение договора. Это условие
договора усиливало надежность обещания компании Карборандум поставить минимальное
количество, поскольку тем самым компания Карборандум показывала, что готова
оплатить полную договорную цену, даже если ей не удастся вообще ничего поставить. С
другой стороны, повышая издержки нарушения договора для должника, штрафные санкции
усиливают риск для других кредиторов, увеличивают риск банкротства, и это может
усилить спад в экономике, увеличить число банкротств в тот момент, когда вероятность
нарушения договоров наиболее высока. Кроме того, штрафные санкции могут
препятствовать не только неэффективному нарушению договоров, но и их нарушению
тогда, когда это является эффективным. 188
Суд в этом деле отказался признать законную силу формулы
расчета убытков,
предусмотренную в договоре, и присудил истцу в качестве компенсации сумму, равную
разнице между неоплаченной договорной ценой (241 тыс. долл.) и теми издержками,
которые компания Лейк Ривер сэкономила вследствие того, что часть обязательств по
договору ей не пришлось исполнять (переменные издержки тех 45% количества порошка
Ферро Карбо, которые компании не пришлось фасовать).
Первоначально аргументы критики, которая высказывалась экономистами в адрес
отказа судов в системе общего права присуждать штрафные санкции, апеллировали к
рациональности сторон. Можно предположить, что люди, подписывающие договор,
рациональны, и у них имеются основания для применения подобных условий в договоре.
Договор должен быть эффективным, иначе стороны отказались бы подписывать его. Но эти
аргументы не очень убедительные, поскольку рациональность не предполагает, что
стороны располагают полной информацией.
Во втором издании
книги «Экономический анализ права» (1977 год) Познер
предположил, что суды отказываются признавать штрафные санкции потому, что они
могут воспрепятствовать эффективному нарушению договоров. Однако этот аргумент
можно высказать в отношении любого средства правовой защиты договоров, которое
чрезмерно компенсирует кредитора (реальное исполнение обязательств, заранее оцененные
убытки, если они предоставляют чрезмерную компенсацию).
188
Предположим, что при нарушении договора ущерб кредитора составит 12 тыс. долл., но принесет
должнику дополнительную прибыль 20 тыс. долл. Тогда при нарушении договора появится чистая социальная
выгода. Должник полностью компенсирует потери кредитора и останется в выигрыше (8 тыс. долл.).
Предположим теперь, что договор содержит условие о штрафных санкциях в размере 25 тыс. долл. Должник
не будет нарушать договор, поскольку штрафная санкция выше, чем выгода от нарушения договора. Сделка, в
результате которой произошло бы увеличение ценности, не состоится.
174
Гетц и Скотт 189 приводят аргументы в поддержку штрафных санкций. Они
рассматривают гипотетический пример о выпускниках, страстно желающих попасть на
матч любимой команды. Декан Смит, выпускник Вирджинского Университета 1957 года –
верный, можно даже сказать, фанатичный болельщик баскетбольной команды роялистского
колледжа Вирджинского Университета. В конце сезона 1976 года команда попадает в финал
соревнований. С большим трудом и значительными финансовыми затратами декан Смит
приобретает 25 билетов на матч любимой команды в Лэндовере, штат Мерилэнд. Смит
заключает договор с компанией Релайэбл Чартер Сервис и заказывает автобус, который
должен доставить в день матча его и 24 других болельщика из Вирджинии в Лэндовер.
Стандартная цена подобной услуги - 500 долл. Для Смита чрезвычайно важно попасть на
игру, он очень беспокоится, и хотел бы получить адекватное возмещение ущерба в том
случае, если Компания не сможет исполнить договор. Стандартное средство судебной
защиты не сможет компенсировать его субъективные потери, поэтому он должен
рассмотреть другие альтернативы.
Одна из возможностей – купить страховку от субъективных потерь в результате
нарушения договора у третьей стороны – страховой компании. Предположим, что покупка
подобной страховки возможна, и она полностью возмещает субъективные потери Смита. Но
есть и другая возможность – Смит может договориться о прямой страховке,
предоставляемой компанией Релайэбл или ее конкурентами, предлагающими аналогичные
услуги. Декан может предложить компании заплатить 1000 долл. по договору, если она в
свою очередь согласится на штрафные санкции в размере 10 тыс. долл. При этом размере
компенсации декану будет безразлично, исполнен договор или нет. Фактически договор,
который заключат декан и компания Релайэбл, будет состоять из двух договоров –
договора об оказании услуг и договора о страховании.
Какая страховка будет дешевле: страховка третьей стороной (рыночная страховка) или
страховка, предоставляемая должником? Чтобы определить, кто является наиболее
эффективным страхователем, нам потребуется провести анализ издержек предоставления
страховки. По какой цене коммерческое предприятие предоставит Смиту страховку в
размере 10 тыс. долл., которая защитит его от субъективных потерь, если из-за поломки
автобуса он не сможет попасть на матч? Основной элемент в издержках страхования – это
ожидаемая величина потерь, которую страхует страховщик – pR, где p - это вероятность
поломки автобуса, а R – возмещение, которое выплачивается страхователю.
Трансакционные издержки, связанные с определением величины р и издержками
переговоров со страхователем, обозначим Т. Общие издержки приобретения страховки в
размере R составят
С = рR + Т
Для Смита цена страховки составит (1+α)С, где α – это конкурентная норма прибыли
для страховщика. Будет ли С принимать различные значения для страховой компании и
189
Goetz Ch., Scott R. Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an
Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach. Columbia Law Review 1977. Vol. 77. N. 4. P. 554-594.
175
для автобусной компании? Здесь нас, в первую очередь, будут интересовать
трансакционные издержки Т. Преимущество, видимо, будет на стороне автобусной
компании, потому что она может лучше определить вероятность поломки автобуса р.
Издержки переговоров также будут ниже, потому что стороны уже нашли друг друга,
проводили переговоры и у них есть опыт общения. Поэтому Т могут быть ниже для
автобусной компании, соответственно, ниже будут и С, а следовательно и цена страховки
для Смита.
Величина трансакционных издержках страхования, однако, не самый главный довод в
пользу того, что автобусная компания может лучше застраховать риск. Основное
преимущество автобусной компании заключается в том, что она может повлиять на
вероятность поломки автобуса р. Дополнительные меры предосторожности (техническое
обслуживание автобуса) снижают вероятность поломки автобуса.
Функцию издержек
можно представить в следующем виде:
С = (р0 · 10000) – [10000(p0 – p1) – A] + T,
где
выражение в квадратных скобках – это чистые выгоды от принятия мер
предосторожности (улучшения технического обслуживания) автобусной компанией:
(p0 – p1) - изменение вероятности поломки автобуса; умноженное на 10 тыс. долл., оно дает
сокращение ожидаемого ущерба, а А – это дополнительные издержки технического
обслуживания. То есть, даже если трансакционные издержки страхования одинаковые для
третьей стороны и автобусной компании, то автобусная компания будет обладать
преимуществом в размере, равном выражению в квадратных скобках. Итак, если
вероятность нарушения договора определяется не только внешними факторами, которые
стороны не могут контролировать, но и уровнем заботливости о выполнении договора,
которую проявляет должник, то
именно должник может обеспечить более дешевую
страховку, чем третья сторона, так как он может менять свою меру заботливости в ответ на
условия страхования.
В других случаях должник может быть лучше информирован о вероятности нарушения,
чем кредитор или третья сторона - страхователь. В этом случае готовность должника
согласиться на штрафную неустойку служит средством подачи сигнала о низкой
вероятности нарушения. Этот аргумент о том, что штрафная неустойка выполняет функцию
сигнала о надежности кредитора, впервые высказал Познер. Сигнальная функция, по его
мнению, особенно важна для фирм, которые являются новичками на рынке, и у которых
еще нет репутации, однако они уверены о том, что их услуга надежная.
В целом выгоду для покупателя от договора можно представить в следующем виде:
Е[B] = p·b – (1-p)(c-d),
где Е[B] – ожидаемая чистая выгода, р – вероятность успешного выполнения договора; b –
чистая выгода от успешного выполнения договора; с – издержки, вызванные нарушением
договора; d – штрафная неустойка, выплачиваемые должником, нарушившим договор. Если
покупатель считает, что фирма менее надежная, чем другие, то р рассматривается как
низкая. Если d устанавливается на уровне с (реальные убытки), то низкое значение р
уменьшает ожидаемую чистую выгоду. Поставщик может компенсировать это, повышая d,
176
чтобы увеличить чистую выгоду для заказчика и получить заказ. Если поставщик является
наиболее надежной фирмой, то желательно, чтобы именно он получил контракт. Он
должен иметь возможность предложить штрафную неустойку как часть оговоренных
убытков, чтобы иметь возможность заключить договор.
Штрафная неустойка может таить в себе несколько потенциальных опасностей. Прежде
всего, она может создавать стимулы для оппортунистического поведения кредитора
(моральный риск). Предположим, что мы подписываем договор со строителем. Если он не
сможет выполнить работу в срок, то наши потери составят 1000 долл., однако условие о
штрафной неустойке предусматривает в этом случае выплату нам 1 001 000 долл. Поэтому
мы надеемся, что строитель не выполнит работу в срок и заплатит штрафную неустойку.
Возможно, мы
даже будем пытаться помешать
выполнению им работ в сроки,
установленные договором.
Другая опасность в связи со штрафными убытками возникает вследствие того, что
они могут создавать барьеры входа. Впервые внимание на эту опасность обратили
Дайамонд и Мэскин. 190 В их модели индивиды ищут партнеров и ведут переговоры о
договорах, чтобы произвести продукцию. Они могут принять решение о нарушении
договора и заключении нового договора. Излишек, который может быть создан при новом
варианте сотрудничества, зависит от убытков, которые нарушившая договор сторона
должна заплатить прежнему партнеру, поэтому на новых партнеров эти убытки также
оказывают влияние. Штрафные убытки могут привести к ограничению конкуренции,
поскольку договор предоставляет партнерам совместную монопольную власть над
потенциальным конкурентом. Покупатель не расторгнет договор, и не будет торговать с
новым партнером, если тот не компенсирует его заранее оцененные убытки, которые он
должен заплатить своему продавцу. Поэтому заранее оцененные убытки действуют как
«вступительный взнос», который позволяет сторонам договора присвоить часть излишка
более удачного производителя, который входит на рынок. Из-за этого «взноса» вход другой
фирмы в данную сферу бизнеса, который может привести к повышению благосостояния,
может оказаться блокированным.
В качестве примера можно привести
случай из французской судебной практики.
Молодая пара получила ссуду от пивоваренной компании на ремонт своего бара, в обмен на
это она обязалась покупать пиво только у этой компании. Этот договор содержал условие,
что в случае нарушения договора в части покупки пива у предоставившей ссуду компании,
ссуда должна была быть немедленно возвращена и, кроме того, предусматривалась выплата
штрафной неустойки в размере 25% ссуды. Другая пивоваренная компания убедила эту
пару нарушить договор
и предложила ей деньги для возврата ссуды, однако она не
собиралась оплачивать
штрафную неустойку. Первая компания подала иск в суд, и
Кассационный суд принял решение о признании пункта о штрафной неустойке
недействительным. Это решение было принято на том основании, что, поскольку основная
часть ссуды была возвращена, то компания не понесла убытков. Тем самым суд нарушил
190
Diamond P., Maskin E. An Equilibrium Analysis of Search and Breach of Contract I: Steady States. Bell Journal of
Economics. 1979. Vol. 10. N.1. P. 281-316
177
основной принцип французского правосудия, который заключался в том, что штрафные
неустойки и ущерб не связаны друг с другом. 191
Сокращение штрафных неустоек предусматривается всеми современными
гражданскими кодексами. Однако судебная практика, за исключением приведенного выше
случая, который подвергался серьезной критике, в основном везде сохраняет пункты о
штрафных неустойках в силе, даже, если кредитор не понес реальных убытков.
ГК РФ
предусматривает уплату должником кредитору
неустойки в случае
неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (ст.330 ГК). Неустойка – это
один из наиболее распространенных способов обеспечения обязательств. Основное ее
назначение состоит в освобождении кредитора от необходимости доказывать размер
подлежащих возмещению убытков. Тем самым, помимо прочего, открывается возможность
компенсировать нарушенный неисполнением или ненадлежащим исполнением
обязательства интерес кредитора в случаях, когда денежная оценка такого интереса
невозможна или, по крайней мере, затруднительна. Это связано с тем, что смысл неустойки
состоит в установлении определенной суммы денег, которая подлежит выплате независимо
от размера причиненных убытков и даже их наличия, при неисполнении или ненадлежащем
исполнении обязательства, в том числе и в случаях просрочки.
Статья 333 ГК РФ предусматривает возможность уменьшения судом неустойки, если
подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.
При этом задача суда состоит в устранении «явной несоразмерности». Следовательно, суд
может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть
«явно несоразмерной». Такая явная несоразмерность наблюдалась, например, в деле, в
котором сторона должна была получить по договору 30 млн. руб., а размер истребуемой от
нее неустойки составил 1млрд. руб. 192 В другом деле истец, не предоставивший какие то
бы ни было доказательства причинения ему убытков невозвратом тары, требовал неустойку
в размере 1 млрд.360 руб. 193
Ранее ГК 1964 года ставил возможность уменьшения размера неустойки в прямую
зависимость от размера гипотетических убытков кредитора. При этом должны были
191
Это решение Кассационного суда означало движение французской модели в направлении сближения с
моделью общего права. До этого времени во Франции действовала наполеоновская модель, полностью
противоположная американской. Подход к этому вопросу Кодекса Наполеона полностью согласуется с
философией свободы контракта. Судья не имеет права модифицировать намерения сторон, которые
уполномочены государством самостоятельно устанавливать закон в отношениях между собой. Стороны не
могут оспаривать штрафные санкции в суде отдельно от оспаривания (по какой-либо другой причине)
действительности самого контракта. Свобода контракта и принцип laissez faire со временем стал менее
популярными среди юристов и результатом стал всеобщий отказ от свободы договора как идеологии.
Частично он был оправдан злоупотреблениями, которые были связаны с этим принципом свободы договора. И
пункты договора о штрафных неустойках пали жертвой этого изменившегося подхода. Во Франции
изменения, внесенные в Кодекс в 1975 году, дают судьям полномочия сокращать штрафную неустойку, если
судья сочтет ее чрезмерной.
192
193
Вестник ВАС РФ, 1997, № 4,с. 47.
Вестник ВАС РФ, 1997, № 2, с.59
178
приниматься во внимание степень выполнения обязательства должником, имущественное
положение граждан, участвующих в обязательстве, не только имущественный, но и всякий
иной заслуживающий уважения интерес кредитора, т.е. обстоятельства, никак не связанные
с возможными убытками кредитора.
Действующий ГК РФ (ст.333) не связывает напрямую право суда на уменьшение
неустойки с размером убытков кредитора, что было сделано в ГК 1964 года. Критерием для
уменьшения неустойки служит соразмерность последствиям допущенного должником
нарушения обязательства, что, собственно, не исключает учета незначительности самого
нарушения. Однако основными ориентирами для судов выступают иные обстоятельства.
Постановления Пленумов № 6/8 (п.42) рекомендует судам при решении вопроса об
уменьшении неустойки исходить из того, что размер неустойки может быть уменьшен
только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям
нарушения обязательства. Причем при оценке таких последствий судом могут приниматься
во внимание, в том числе обязательства, не имеющие прямого отношения к последствиям
нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора).
В реальной судебной практике, включая и дела, рассмотренные в порядке надзора
Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащаяся в ст. 333 ГК норма о праве
суда уменьшить неустойку получила весьма широкое распространение. В качестве
обстоятельств, свидетельствующих о необходимости уменьшить неустойку, принимаются
во внимание и незначительность просрочки исполнения обязательства, и значительное
превышение суммы задолженности неустойкой, и взыскание с должника процентов за
пользование чужими средствами и т.д. Более того, нередко встречаются дела, при
разрешении которых суд уменьшил неустойку при отсутствии ходатайства ответчика об
этом, по существу по собственной инициативе, либо при рассмотрении дела в
апелляционной, кассационной или надзорной инстанции, когда этот вопрос судом первой
инстанции вообще не рассматривался. В целом можно сделать вывод о наметившейся
тенденции рассматривать уменьшение неустойки при ее несоразмерности последствиям
допущенного нарушения в качестве не права, а обязанности суда.
Все это происходит в силу чрезвычайно низкого уровня договоров, заключаемых
участниками имущественного оборота. В огромном числе договоров устанавливаются
неустойки, во много раз превышающие все разумные пределы, скажем 5-10 % от суммы
задолженности за каждый день задержки оплаты товаров, работ или услуг (1800 - 3600%
годовых), отсутствуют всякие ограничения предельной суммы неустоек, чем, кстати,
договоры российских организаций и предпринимателей разительным образом отличаются
от зарубежных аналогов и внешнеторговых контрактов, в которых обязательно включаются
такие условия, которые ограничивают размеры неустойки (к примеру, не более 20% от
суммы договора).
В целом и доктрина российского гражданского права, и арбитражно-судебная
практика рассматривают применение неустойки в качестве меры, «подстегивающей»
должника к надлежащему исполнению обязательства. Иными словами, продолжающееся
179
существование обязательства, несмотря на то, что за его нарушение к должнику применена
неустойка (в том числе и неоднократно), подразумевается априори. 194
3.5. Оптимальные меры предосторожности и оптимальное доверие
До сих пор нарушение договора и его последствия рассматривались нами таким
образом, как будто они целиком зависели от факторов, которые не поддавались контролю
партнеров по договору. На самом деле выбор средства судебной защиты воздействует на
стимулы должника принимать меры предосторожности против тех случайностей, которые
могут помешать исполнению договора.
В этом разделе мы рассмотрим парадокс
компенсации, возникающий в договорном праве, и посмотрим, как он может быть решен.
Парадокс компенсации убытков в договорном праве
Должник часто может предпринимать шаги с целью сокращения вероятности событий,
которые могут привести к нарушению договора, при этом он сравнивает издержки этих
мер предосторожности с выгодами от них. Например, строитель может построить крышу на
довольно ранней стадии строительства, чтобы минимизировать риск того, что плохая
погода задержит сооружение внутренних стен, однако, это затруднит доступ внутрь и
повысит издержки строительства. Стимулы будут действовать эффективно, если должник
получит полную выгоду (ценность соответствующего сокращения риска) от расходов на
меры предосторожности. Поэтому так важны средства судебной защиты договоров. При
полной компенсации ожиданий должник интернализирует полную ценность любого
сокращения риска, которого ему удается достичь.
Эффективность стимулов должника, однако, неблагоприятным образом сказывается на
эффективности стимулов кредитора. У кредитора появляется стимул к чрезмерно высокому
уровню доверия, так как благодаря компенсации он застрахован от потерь. В области
договорных отношений этот парадокс проявляется следующим образом:
1.
Для того чтобы должник интернализировал выгоды от принятия мер
предосторожности против нарушения обязательств, он должен полностью компенсировать
кредитору убытки.
2. Для того чтобы кредитор полностью интернализировал издержки, вызванные
доверием к договору, он не должен получать никакой компенсации за нарушение
должником обязательств.
3. В договорном праве компенсация, выплаченная должником равна компенсации,
полученной кредитором.
4. Поэтому договорное право не может эффективно интернализировать издержки и
должника, и кредитора.
194
Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая. Комментарий для предпринимателей.
Под ред. Брагинского М.И.- М., Спарк, 1999, с. 497-499
180
Но у этого парадокса есть решение. 195 Эффективные стимулы не требуют
интернализации всех издержек. Эффективные стимулы требуют интернализации
предельных издержек. Этот парадокс можно решить, установив размер компенсации таким
образом, чтобы должник интернализировал предельные выгоды от принятия мер
предосторожности против неисполнения обязательств, а кредитор интернализировал
предельные издержки, вызванные его доверием.
В качестве исходной точки берется
оптимальная степень доверия кредитора и связанных с этим доверием приготовлений, а не
реальная степень доверия.
Экономический анализ альтернативных видов компенсации убытков
Воспользуемся примером из учебника Кутера и Улена для того, чтобы выяснить суть
парадокса компенсации в договорном праве и способы его решения. 196
Ивонна владеет небольшим рестораном, расположенным рядом с Университетом. Ее
бизнес процветает, и она хочет расширить ресторан. Она заключает договор со строителем
Ксавьером, который берется построить новый ресторан к 1-му сентября. Ксавьер знает, что
могут возникнуть обстоятельства, которые помешают ему завершить строительство,
например, забастовка водопроводчиков, упорство городских инспекторов или плохая
погода. Он может уменьшить вероятность опоздания со сдачей здания, например, организуя
и оплачивая сверхурочную работу строителей, чтобы успеть к тому времени, когда истечет
срок договора с водопроводчиками, упрашивая инспекторов или ускоряя выполнение работ
по возведению крыши.
На графике (Рис.4) показана зависимость между расходами Ксавьера на эти меры
предосторожности и вероятностью того, что ему удастся выполнить обязательство.
Переменная х обозначает расходы Ксавьера на меры предосторожности, переменная р вероятность выполнения обязательства, р = р(х). Вероятность выполнения обязательств
возрастает с увеличением затрат Ксавьера на меры предосторожности, поэтому р – это
возрастающая функция от х , р'(х)>0, р''(x)<0.
Рис. 4
Прямая зависимость вероятности выполнения обязательства от
расходов на меры предосторожности
1
вероятность выполнения
обязательств
p(x)
195
Cooter R. Unity in Tort, Contract, and Property: The Model of Precaution. California Law Review.
1985. Vol.73. N. 1.P. 1-51.
196
Сooter R., Ulen. Th., Law and Economics, 3d ed. 1999. P. 304-316.
расходы Ксавьера на меры предосторожности
181
Обратимся теперь к Ивонне. Она предполагает расширить бизнес с открытием нового
здания ресторана, поэтому ей нужно заказать больше продуктов питания по сравнению с
тем их количеством, которое она заказывала ранее для небольшого ресторана. Она хотела
бы заказать дополнительное количество продуктов к 1-му сентября, чтобы обеспечить
непрерывную работу ресторана. Но если строительство нового здания не будет завершено в
срок, она рискует оказаться со слишком большим количеством продуктов. На графике
(Рис.5) показана зависимость между объемом заказа на продукты, который делает Ивонна, и
ее доходами в сентябре. По определению прибыль в сентябре равна общим доходам за
вычетом переменных издержек. Предположим, что переменные издержки полностью
состоят из затрат на продукты питания.
Общие доходы Ивонны в сентябре зависят от того, будет ли она работать в новом
здании ресторана или в старом. В новом здании она получит высокие доходы, которые на
графике изображены кривой Rp(y). Если здание не будет построено, то Ивонна останется в
старом здании, и ее доходы будут низкими. Они изображены на графике кривой Rnp(y).
Рис. 5 показывает прибыль, которая равна разнице между общими доходами и
переменными издержками, и отражена на графике вертикальным расстоянием между
соответствующей кривой общих доходов и кривой общих издержек. Соответствующая
кривая общих доходов зависит от вероятности завершения строительства в срок. Если
строительство завершается в срок, то Rp(y) и будет “соответствуюшей” кривой общих
доходов. И, наоборот, если Ксавьеру не удастся завершить строительство к 1-му сентября,
то Rnp(y) будет «соответствующей» кривой общих доходов.
Рис. 5
Зависимость степени доверия кредитора от исполнения договора должником.
182
стоимость
максимальная
прибыль И.
при
выполнении
расходы,
вызванные
доверием (общие
издержки)
доходы от исполнения
договора (новый
ресторан)
Rnp(y)
максимальная
прибыль И при
невыполнении
y0
y1
доходы при
невыполнении
обязательств
(старый ресторан)
y
lдоверие
Ивонна получает наибольшую прибыль при максимальном вертикальном расстоянии
между соответствующей кривой общих доходов и кривой общих расходов. Если Ксавьер
выполняет обязательства, то соответствующей кривой общих доходов будет кривая Rp(y),
и высокий уровень доверия у1 максимизирует доходы Ивонны. Когда Rnp(y) является
соответствующей кривой общих доходов, тогда низкий уровень доверия
у0
максимизируют доходы Ивонны. Заказывать продукты сверх уровня у0 рискованно. Чем
больше у превышает у0 (вплоть до максимума у1), тем больше возрастает прибыль Ивонны ,
если Ксавьер исполняет договор, и тем больше уменьшается прибыль Ивонны, если
обязательства Ксавьером не выполняются.
Итак, мы можем сделать два основных вывода из этих рассуждений:
а). должник может предпринимать дорогостоящие меры предосторожности в целях
повышения вероятности исполнения договора;
б). чем больше кредитор полагается на данное должником обещание, тем больше будет
его прибыль при исполнении обещаний и тем меньше будет его прибыль при нарушении
должником договора.
Соображения эффективности требуют выбора мер предосторожности и степени
доверия таким образом, чтобы максимизировать прибыль Ивонны за вычетом издержек
Ксавьера.
Рассмотрим
сначала меры предосторожности Ксавьера. Чем больше мер
предосторожности предпринимает Ксавьер, тем выше его издержки, и тем выше ожидаемая
прибыль Ивонны. Соображения эффективности требуют, чтобы издержки Ксавьера были
сбалансированы с ожидаемой прибылью Ивонны. Затем рассмотрим степень доверия со
стороны Ивонны. Расходы Ивонны в связи с доверием к обещаниям Ксавьера увеличивают
ее прибыль в случае исполнения обязательств, и уменьшает ее прибыль в случае
неисполнения договора со стороны Ксавьера. Соображения эффективности требуют от
Ивонны, чтобы ожидаемая прибыль и потери, вызванные доверием к договору, также были
сбалансированы.
Соображения эффективности требуют выбора таких х и у, которые максимизируют
ожидаемую прибыль Ивонны за вычетом издержек мер предосторожности, предпринятых
Ксавьером:
max p(x)Rp(y) + [1-p(x) ]Rnp(y)
- y
x
(1)
183
x,y
Условие первого порядка для Ксавьера:
1 = р΄(x)[Rp(y) – Rnp(y)]
(2)
Последний доллар, который Ксавьер потратит на меры предосторожности,
увеличить ожидаемые доходы Ивонны на 1 долл.
Условие первого порядка для Ивонны:
1 = p(x)Rp΄(y) + [1- p(x)]Rnp΄ (y)
должен
(3)
Повышение расходов у сверх у0 увеличивает ее доходы Rp(y) c вероятностью р и
уменьшает ее доходы Rnp(y) с вероятностью 1-р. Соображения эффективности требуют,
чтобы последний доллар, который Ивонна потратит, доверяя Ксавьеру, увеличил бы ее
ожидаемые доходы на 1 долл.
Уравнения (2) и (3) определяют значения х и у, которые максимизируют выражение (1).
Эти значения, обозначенные как х* и у*, являются эффективными уровнями мер
предосторожности и доверия. Величина у* зависит от вероятности р того, что Ксавьер
исполнит свои обязательства. Если выполнение договора маловероятно, тогда эффективной
будет низкая степень доверия, то есть значения у, близкие к у0 . Если вероятность
выполнения договора достаточно велика, тогда эффективной будет высокая степень
доверия и эффективное значение у будет близко к у1. Если вероятность выполнения больше
0 и меньше 1, тогда у* будет располагаться в интервале между у0 и у1 .
Рассмотрим далее различные виды возмещения убытков.
Возмещение ожиданий De должно поместить Ивонну в то же положение, в котором она
находилась бы, если бы Ксавьер исполнил договор. Итак, возмещение ожиданий равно
разнице между прибылью Ивонны, если бы Ксавьер выполнил договор Rp(y) – y и ее
прибылью в случае нарушения договора, Rnp(y) – y.
De = Rp(y) – Rnp(y)
(4)
Возмещение доверия кредитора при нарушении договора поместит Ивонну в то
положение, в каком она находилась бы, если бы не заключала договор с Ксавьером. В
этом случае ее расходы на продукты составили бы у0 , и она работала бы в старом
ресторане, получая доходы, равные Rnp(y0) – y0. В действительности она потратила на
продукты у, Ксавьер нарушил договор, и она получила прибыль, равную Rnp (y) - y. Разница
в прибыли равна компенсации убытков в связи с доверием:
Dr = [Rnp(y0) – y0]
- [Rnp(y)-y]
(5)
Сравним эти виды компенсации убытков. Мы получим:
De > Dr
(6)
Рассмотрим далее, какой из видов возмещения убытков создает стимулы для должника
и кредитора выбирать эффективное поведение.
Ксавьер выбирает такой х, который минимизирует его ожидаемые издержки:
184
min х +
[1-p(x) ]D
(7)
x
Если он не примет мер по выполнению обязательств, то его издержки будут очень
высокими, потому что ожидаемый размер возмещения убытков значительный. Его затраты
будут высокими также в том случае, когда его меры предосторожности будут чрезмерными,
потому что издержки принятия этих мер будут выше, чем экономия от уменьшения размера
возмещения убытков. Ксавьер минимизирует свои издержки, выбрав
меры
предосторожности на уровне х*, где достигается минимум кривой издержек. Его издержки
минимизируются, когда предельные издержки мер предосторожности становятся равны
предельному сокращению ожидаемых выплат в связи с возмещением убытков.
1 = p΄(x)D
(8)
Рис.6
Ожидаемые издержки мер предосторожности и нарушения контракта со
стороны должника.
издержки
x+[1-p(x)]D
x*
меры предосторожности
x
Мы можем сравнить стимулы, которые возникают при различных видах возмещения
убытков и влияют на поведение должника, подставляя в уравнение (8) вместо различных
видов D их значения. Сначала рассмотрим возмещение ожиданий, которое определено
уравнением (4). Заменив D на De в уравнении (8), получим
1
=
p΄(x)[Rp(y) – Rnp(y)]
(9)
Это уравнение идентично условию эффективности в уравнении (2) и доказывает, что
возмещение ожиданий заставляет Ксавьера предпринимать социально эффективные меры
предосторожности, для того, чтобы минимизировать свои ожидаемые издержки.
Легко
увидеть, почему возмещение ожиданий создает стимулы для эффективных
мер
предосторожности со стороны должника. Должники несут все бремя издержек своих мер
предосторожности. Их стимулы будут эффективными в том случае, если они смогут
185
воспользоваться всей выгодой. Полная выгода равна любой выгоде, которую они получат
плюс выгода, которую ожидает получить кредитор. Выгода, которую ожидает получить
кредитор, равна величине ответственности должника при возмещении ожиданий. Поэтому
компенсация ожиданий заставляет должников интернализировать выгоды своих мер
предосторожности против нарушения договора, что создает стимулы к эффективной
степени предосторожности.
Рассмотрим теперь возмещение убытков, вызванных доверием. Размер возмещения в
этом случае меньше или равен возмещению ожиданий, поэтому этот вид возмещения
убытков будет в недостаточной степени стимулировать принятие эффективных мер
предосторожности.
Рис. 7
Изменение степени предосторожности в зависимости от размера
компенсации убытков при нарушении договора.
издержки
x+[1-p(x)]De
x+[1-p(x)]D0
x+[1-p(x)]Dr
x*r
x*0 x*e
меры предосторожности
x
Увеличение размера ожидаемого возмещения D усиливает стимулы для Ксавьера
принимать меры предосторожности против событий, которые могут вынудить его нарушить
договор. С увеличением размера возмещения при переходе от Dr к De степень
предосторожности Ксавьера, которая обеспечивает минимизацию его издержек,
увеличивается от xr к xe. Поэтому, решение о возмещении в размере, меньшем, чем
возмещения ожиданий, приводит к неполной интернализации ожидаемых выгод от
принятия мер предосторожности должником.
Следующим шагом должно стать рассмотрение стимулов к эффективной степени
доверия к договору кредитора. Ивонна инвестирует у, надеясь на исполнение договора. Она
получает доходы Rp(y) с вероятностью p и доходы Rnp(y) и возмещения убытков D с
вероятностью (1-p). Сумма доходов, умноженная на вероятность, равна ее ожидаемой
чистой прибыли. Ивонна выбирает у, чтобы максимизировать свою ожидаемую чистую
прибыль
max pRp(y) + (1-p)(Rnp(y) + D)
-
y
(10)
y
На графике на рис.8 изображены проблемы, возникающие перед Ивонной. Ожидаемая
чистая прибыль Ивонны низкая, если она не доверяет (у=у0), потому что она не заказывает
заранее достаточное количество продуктов. Ее ожидаемая чистая прибыль будет низкой
также в том случае, если степень ее доверия к договору слишком высокая, потому что она
заказывает заранее слишком много продуктов. Ивонна может максимизировать свою
ожидаемую чистую прибыть, если ее уровень доверия будет промежуточный, на графике он
186
обозначен как у’, там, где кривая ожидаемой прибыли достигает своей крайней верхней
точки. Ее чистая прибыль максимизируется, когда предельные издержки доверия равны
предельному увеличению ожидаемых доходов и возмещения:
1 = pR΄p(y) +(1-p)R΄np(y)
+ (1-p)D΄
(11)
Рис. 8
Ожидаемая чистая прибыль кредитора.
стоимость
y0
ожидаемые прибыль и убытки
pRp+(1-p)(Rnp+D)-y
y’
y1
доверие
y
Сравним стимулы, действующие при альтернативных видах возмещения ущерба
подставляя их значение в выражение (10). Мы определяли полное возмещение ожиданий
как сумму денег, достаточную для того, чтобы поместить кредитора в то положение, в
каком он находился бы, если бы обязательство было выполнено, а его уровень доверия был
бы оптимальным. В применении к нашему случаю полное возмещение убытков равно
разнице между доходами Ивонны в случае, если Ксавьер выполнит обязательство, и ее
доходами в том случае, если он нарушит договор, при этом предполагается оптимальная
степень доверия (у=у*):
D*e =
Rp(y*)
-
Rnp(y*)
( 12)
Уравнение (12) не содержит реальную степень доверия Ивонны у. Оно содержит ее
оптимальную степень доверия у*. Когда доверие равно у*, то ожидаемое возмещение
убытков Ивонны не зависит от ее реальной степени доверия. Дополнительный доллар,
затраченный в результате доверия, не изменяет размер возмещения, которое она получает.
«Предельное возмещение убытков», обозначенное D΄, означает увеличение в размере
возмещения, когда Ивонна затрачивает дополнительный доллар в результате доверия к
договору. Итак, если бы Ивонна доверяла в оптимальной степени, то ее предельный размер
возмещения убытков был бы равен нулю: D΄=0. Подставляя D΄ = 0 в уравнение (11)
получаем
1 = pR΄p(y)
+
(1-p)R΄np(y)
(13)
Уравнение (13) идентично условию эффективности в уравнении (3), что доказывает, что
«совершенное» возмещение ожиданий (perfect damages) побуждает Ивонну выбирать
социально эффективную степень доверия. Почему «совершенное» возмещение убытков
создает стимулы для выбора эффективной степени доверия кредитором? Соображения
эффективности требуют, чтобы сторона, которая увеличивает риск, сама несла его бремя.
Увеличение степени доверия кредитора приводит к увеличению риска разрушения
187
инвестиций кредитора в результате невыполнения должником обязательств.
«Совершенное» возмещение убытков остается постоянным в случае, если степень доверия
кредитора превышает оптимальную. Поэтому бремя риска, связанного с повышением
степени доверия по сравнению с оптимальной, ложится на самого кредитора. То есть,
можно сказать, что «совершенное» возмещение убытков заставляет кредитора
интернализировать риск, превышающий оптимальный уровень.
Вопросы и задания
1. Назовите предпосылки, касающиеся а). индивидуальной рациональности, б)
внешней среды, которые должны выполняться, чтобы договор был совершенным.
2. Компания Тексас Гальф Сульфур (ТГС) открыла богатое месторождение руды
Кидд Крик вблизи Тимминса, Онтарио. До открытия этого месторождения компания
безрезультатно потратила почти 3 млн. долл., исследуя другие геологические аномалии.
После проведения воздушной разведки полезных ископаемых, которые обнаружили
геологическую аномалию, компания ТГС купила опционы, включающие права на добычу
полезных ископаемых у владельцев нескольких
участков земли, на которых была
обнаружена геологическая аномалия. Один из опционов был куплен у Мюррея Хендри за
500 долл. и предусматривал, что ТГС могла приобрести права на добычу полезных
ископаемых за 18 тыс. долл. в любое время в течение последующих двух лет после покупки
опциона. Опцион предусматривал также, что если будет открыто пригодное для
коммерческой разработки месторождение руды, то Хэндри получит 10 процентов всех
доходов. После обнародования информации об открытии месторождения Хэндри подал в
суд, ссылаясь на то, что компания ТГС скрыла информацию о необычно перспективных
залежах руды на территории его владения. Дело было урегулировано во внесудебном
порядке. Должна ли сделка быть признана недействительной по этому основанию? Какого
рода информацией располагала компания ТГС? Какие для обеих сторон стимулы создает
предложенное вами решение?
3. Нефтедобывающая компания покупает у государства концессию на добычу
нефти на определенном месторождении. Государственное ведомство произвело пробное
бурение и на основе данных, полученных при этом, стороны оценивают прибыльность
данного месторождения. Однако, в действительности из-за необычных геологических
условий залегания нефти прибыльность месторождения оказалась вполовину меньше той,
которая предполагалась, однако это можно было выявить лишь в процессе добычи нефти.
Нефтедобывающая компания отказывается платить договорную цену, утверждая, что
дополнительные пробные
бурения помогли бы определить действительную
прибыльность месторождения до заключения договора и, ссылаясь на то, что государство
не выполнило свои обязательства по сбору информации.
188
а) Как, по вашему мнению, можно охарактеризовать информацию, полученную в
результате дополнительных пробных бурений на нефть: как производительную или
перераспределительную?
б) Какое решение должен был принять суд исходя из соображений экономической
эффективности?
4. А – специалист по скрипкам, обладающий опытом и экспертными знаниями в
этой области. Он случайно заходит в магазин В, где продаются подержанные
музыкальные инструменты, и обнаруживает скрипку Страдивари в хорошем состоянии,
ценность которой составляет 50 тыс. долл. Цена на эту скрипку в магазине составляет 100
долл. Не раскрывая известную ему информацию и не сообщая, что он является экспертом,
А покупает скрипку у В за 100 долл. Может ли В оспорить эту сделку в судебном порядке.
Объясните ваше решение. Означает ли совершение этой сделки эффективное
распределение ресурсов?
5. Подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика
задолженности по оплате работ. Заказчик сослался на то, что стоимость выполненных
работ перечислена подрядчику, а он, заказчик отказывается от оплаты только повторно
включенных в акт работ. Подрядчик осуществлял строительство административного
здания речного пароходства. Весенним разливом реки, сопровождавшимся подъемом
воды выше предельных отметок, смыло фундамент, и работы по его сооружению
подрядчик вынужден был выполнять повторно. Арбитражный суд отказал в
удовлетворении иска. Какая из сторон в данном деле несла риск непредвиденных
обстоятельств. Объясните распределение риска в данном деле с экономической точки
зрения.
6. В период действия ГК 1922 года в СССР при исполнении договора
строительного подряда
на подрядчика возлагался риск гибели или порчи предмета
подряда, а также случайно наступившей невозможности окончить работу. Специальная
норма (ст. 232 ГК 1922 года) предусматривала, что подрядчик лишается права требовать
вознаграждения, если предмет подряда до сдачи его случайно погиб или окончание работ
стало невозможным. В Основах гражданского законодательства 1991 года при
разрушении или повреждении объекта строительства вследствие непреодолимой силы до
истечения срока сдачи объекта заказчик был обязан оплатить стоимость выполненных или
восстановительных работ, что означало возложение риска на заказчика. Какой вариант
распределения риска в договорах строительного подряда вы сочтете более
предпочтительным с точки зрения экономической эффективности?
7. Основным средством судебной защиты договоров в ГК 1964 года (ст. 221 и 191)
было исполнение обязательства в натуре. Современное гражданско-правовое
регулирование сохраняет лишь некоторые элементы принципа реального исполнения
обязательств применительно к отдельным случаям, отдавая предпочтение обязанности
должника нести ответственность за нарушение своих обязательств. Какой подход, по
вашему мнению, более эффективен в современных условиях, и чем вы могли бы
объяснить это изменение в гражданско-правовом регулировании?
189
8. Почему доктрина безусловной ответственности
праве, чем в деликтном праве?
более важна в договорном
9. Грузоотправители с высокими потерями составляют большую часть общего
числа грузоотправителей. Какое правило (правило предвидимости ущерба – правило
Хэдли, или правило неограниченной ответственности перевозчика будет эффективным в
этом случае?
10. Сформулируйте парадокс компенсации применительно к договорному праву.
Какое решение предлагает Кутер для этого парадокса?
11. Сформулируйте теорему Коуза применительно к средствам судебной защиты
договоров.
12. Штрафные санкции в договоре могут приводить к моральному риску со
стороны одного из партнеров. Поясните механизм морального риска в случае применения
в договоре штрафных санкций.
13. Сравните 3 альтернативных вида возмещения убытков при неисполнении
договорных обязательств:
А. Компенсации нет, любая из сторон может нарушить договор.
Б. Компенсация ожиданий – сторона, нарушившая договор, должна поместить
другую сторону в то положение, в каком она находилась бы, если бы договор был
выполнен, возместив ее ущерб.
В. Заранее оцененные убытки (liquidated damages) – стороны договариваются
заранее о санкциях за нарушение договора.
Какая из этих норм приведет к неэффективному расторжению договора, и при
каких условиях? А к неэффективному доверию, и при каких условиях?
14. Какие экономические функции выполняет штрафная неустойка в договорах?
15. Федеральный закон «Устав железнодорожного транспорта РФ» от 10 января
2003 года не предусматривает возмещение перевозчиком грузоотправителю расходов,
связанных с предъявлением груза (реальный ущерб) при невыполнении перевозчиком
принятой заявки. Перевозчик несет ответственность за невыполнение принятой заявки в
виде фиксированного штрафа. Таким образом, грузоотправитель не может возместить
такие реальные потери как предъявление груза, вынужденное хранение и охрана груза,
порча груза и другие реальные расходы. Объясните почему законодатель применяет
принцип ограниченной ответственности перевозчика при невыполнении им принятой
заявки.
16. Какие аргументы высказывались сторонниками и противниками реального
исполнения договорных обязательств как основного средства защиты договора?
190
Основные понятия главы
Механизмы защиты договора
Неполнота договора
Предпосылки совершенного договора
Признание сделки недействительной
Принуждение при заключении договора
Информация производительная и перераспределительная
Обязанность раскрывать информацию при заключении договора
Доктрина недобросовестности
Распределение риска в договорах
Сторона, которая может лучше нести бремя риска
Доктрина коммерческой неосуществимости договора
Эффективное нарушение договора
Чрезмерное исполнение договора
Чрезмерное нарушение договора
Реальное исполнение договора (исполнение в натуре)
Возмещение убытков
Компенсация ожиданий кредитора
Компенсация доверия кредитора
Реституция
Косвенные убытки
Заранее оцененные убытки
Штрафная неустойка
191
Парадокс компенсации в договорном праве
Глава 4 .Экономический анализ ответственности за
неумышленное причинение ущерба
В своей повседневной жизни люди часто подвергают друг друга риску и причиняют
вред. Почти каждая деятельность чревата риском несчастного случая. Люди, подвергающие
друг друга опасности, не вступают при этом в договорные отношения, поэтому в данном
192
случае в общем праве обязательства людей регулируются отдельной отраслью права, а в
российском гражданском праве специальной подотраслью обязательственного права –
деликтным правом. 197 В отличие от права собственности и договорного права, которые
позволяют людям заключать сделки по поводу многих видов ущерба, который одна из
сторон причиняет другой, решить проблему внешних эффектов с помощью частных сделок
в случае неумышленного причинения вреда нельзя из-за высоких трансакционных
издержек. В стандартных моделях экономического анализа деликтного права
предполагается, что причинитель вреда и жертва не знакомы друг с другом. 198 Поэтому в
деликтном праве неприменима модель частной кооперации: стороны не могут заключить
сделку и должны принять в качестве единственной альтернативы ту «сделку», которую
устанавливает суд. Деликтное право интернализирует внешние издержки, создаваемые
причинителем вреда, заставляя его выплатить жертве возмещение ущерба. 199
4.1.Условия применения мер ответственности за неумышленное
причинение вреда и их экономическая интерпретация
Для того чтобы по отношению к какому-либо лицу могли быть применены меры
ответственности за неумышленное причинение вреда, должны
быть в наличии
определенные
обстоятельства,
которые
называются
основаниями
деликтной
ответственности. К числу таких общих условий применения мер ответственности за
неумышленное причинение вреда относятся:
1. противоправный характер поведения (действий или бездействия) лица, на которое
предполагается возложить ответственность;
2. наличие у потерпевшего лица вреда или убытков;
3. причинная связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими
вредоносными последствиями;
4. вина правонарушителя (или нарушение обязательств ответчика по отношению к
истцу).
197
«И договорное, и деликтное право призваны реализовать практику справедливой компенсации ущерба,
причиняемого гражданам в результате нарушения их интересов. Сфера действия договорного права здесь
ограничена. Она наделяет истца правом на компенсацию только в случае нарушения ответчиком договорных
обязательств, на выполнение которых первый с полным основанием мог рассчитывать. Действие деликтного
права… распространяется на случаи, когда ущерб интересам индивидов заключается не столько в обмане
доверия истца к данному ему слову путем нарушения ответчиком своего обязательства, сколько в нанесении
вреда его другим многочисленным интересам, в частности
при причинении вреда здоровью или репутации
индивида, его недвижимости или движимому имуществу или когда ему причиняются некоторые другие виды
экономического ущерба». Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
права. Т.II, М.: Международные отношения, 1998. С. 360.
198
Brown J. Toward an Economic Theory of Liability. Journal of Legal Studies. Vol 2. 1973. N. 2. P. 323-349.
199
«…юридическая ответственность представляет собой одну из форм государственно-принудительного
воздействия на нарушителей норм права, заключающуюся в применении к ним предусмотренных законом
санкций – мер ответственности, влекущих для них дополнительные неблагоприятные последствия» См.
Грибанов В.П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей. М.: Статут. 2001. С. 324.
193
Рассмотрим подробнее каждое из этих условий и дадим им экономическую
интерпретацию.
Вред как условие ответственности за неумышленное причинение ущерба
Под вредом в гражданском праве понимается всякое умаление личного или
имущественного блага. Под убытками в гражданском праве понимается денежная оценка
имущественных потерь (вреда).
Вред имеет очень простую экономическую интерпретацию: функция полезности или
функция прибыли жертвы сдвигается вниз. 200 На Рис. 9 функция полезности жертвы А
определяется двумя благами: богатством (по горизонтальной оси) и здоровьем (по
вертикальной оси). Кривыми безразличия u0 и u1 представлены все наборы здоровья и
богатства, которые имеют для А одинаковую полезность.
Рис. 9
здоровье
H*
H0
H1
U1
w1 w0
w*
U0
богатство
Предположим, что первоначально у А было здоровье Н0 и богатство W0, которые
выражались его функцией полезности
u0 = u(H0,W0). Предположим, что в результате
дорожно-транспортного происшествия, виновником которого был В, А получил телесные
повреждения, то есть причинен
вред его здоровью, и оно уменьшилось до H1, и
одновременно пострадал его автомобиль, то есть богатство А уменьшилось до W1. Вред,
причиненный В, на графике отразился в перемещении от u0 к u1. Идеальная компенсация
требует, чтобы В восстановил уровень удовлетворения А до u0. В экономике права
предполагается, что это можно сделать с помощью денежной компенсации. Предположим,
что дорогостоящее лечение может восстановить здоровье А. Обычно это возмещение
убытков
равно
(W0-W1), чтобы компенсировать потерю богатства и сумму, равную
издержкам, необходимым для восстановления здоровья (H0-H1).
В результате полного
возмещения убытков А снова окажется на своей первоначальной кривой безразличия.
Если несчастный случай причинил непоправимый вред здоровью А,
он навсегда
останется в H1, В может, тем не менее, восстановить его полезность до первоначального
200
Сooter R., Ulen Th. Law and Economics, 3d ed.. 1999, pp. 291-293.
194
уровня, увеличив богатство А не до уровня W0 , а до уровня W* . В может выплатить А
денежный эквивалент непоправимого ухудшения его здоровья.
Рис. 9 иллюстрирует идеальную компенсацию. В действительности деликтное право
ограничивает тот ущерб, за который жертвы могут получить компенсацию от причинителей
вреда. В российском гражданском праве эти потери охватываются понятием реального
ущерба, то есть наличных убытков (расходы потерпевшего и повреждение его имущества) и
упущенной выгоды (не полученные потерпевшим доходы). Российское гражданское право
применяет также
понятие морального вреда. 201 Моральный вред представляет собой
физические или нравственные страдания пострадавшего, вызванные нарушением его
личных неимущественных прав или умалением иных его личных (нематериальных благ) –
посягательствами на его честь и достоинство, неприкосновенность личности, здоровье и т.д.
Моральный вред может влечь имущественные потери (например, причинение увечья может
препятствовать дальнейшей трудовой или предпринимательской деятельности). В этом
случае он возмещается с помощью компенсации имущественного вреда. Однако он может
и не причинять прямых материальных потерь. Подобный вред не поддается точной
материальной оценке, но он может быть возмещен в приблизительно определенной или
символической денежной сумме с учетом требований разумности и справедливости (ст. 151,
1101 ГК).
Наличие причинной связи
Для возложения ответственности в форме возмещения вреда во всех без исключения
случаях необходимо наличие причинной связи между действиями причинителя вреда и
возникшим вредом. Не случайно закон говорит о «причиненном» вреде (п.1 ст.1064 ГК).
Мы говорим, что действия человека причинили вред в том случае, когда вред не был бы
причинен, если бы человек не совершил эти действия, то есть
Х является причиной Y,
если бы Y не произошло в отсутствие Х. 202 Как подходит к этому вопросу экономическая
теория?
Один человек причиняет другому вред, когда переменные, которые он
контролирует, уменьшают полезность или вызывают уменьшение производства другого
лица. “Причинность” в деликтном праве обычно предполагает внешний эффект,
созданный взаимозависимыми производственными функциями или функциями полезности.
Идея причинности может показаться простой, но это не так. Причинность – это сложная
философская тема. 203 Различные явления могут быть связаны друг с другом не только как
причина и следствие, поэтому появляется опасность принять как причинно-следственные
иные взаимосвязи, которые связаны как причина и следствие.
201
Гражданское право. Под ред. Суханова Е.А.- М., Изд-во БЭК. 1998, с. 442-443.
Shavell S. Causation and Tort Liability. In : P. Newman, The New Palgrave Dictionary of Economics
and the Law Vol.1 , pp.211-214.
203
«Проблема причинных связей должна разрешаться на методологической базе общефилософского подхода к
причинности и с учетом особенностей таких связей в правовой сфере. … причинно-следственная связь лишь
одна из разновидностей взаимосвязей явлений.» Гражданское право. Под ред. Суханова Е.А.- М., Изд-во БЭК.
1998, с. 444.
202
195
Рассмотрим следующее судебное дело. 204 Дерево упало на движущийся трамвай, в
результате чего пострадали пассажиры. Один из пассажиров предъявил иск водителю
трамвая. Ему удалось продемонстрировать суду, что для того, чтобы трамвай оказался в том
месте, где упало дерево, именно в момент его падения, водитель во время движения
трамвая по маршруту должен был в каком-то месте превысить ограничение скорости. С
точки зрения закона это было неосторожным поведением. Если бы водитель не превысил
лимит скорости, тогда трамвай не оказался бы под деревом в момент его падения, и
пассажиры не пострадали бы. Поэтому истец утверждал, что небрежность водителя явилась
причиной того, что пассажиры пострадали. Но истец проиграл дело: суд решил, что
халатность водителя не явилась причиной несчастного случая. Был ли суд в данном деле
прав с экономической точки зрения? Для определения наличия причинно-следственной
связи необходимо посмотреть, как поведение ответчика влияет на вероятность несчастного
случая. Пусть Рс – вероятность несчастного случая при соблюдении водителем
установленных ограничений скорости, а Рnc – вероятность несчастного случая при их
несоблюдении. Если Рс = Рnc , тогда причинно-следственной связи как основания для
ответственности нет. Ландес и Познер предлагают следующим образом определить
причинно-следственную связь: «…поведение ответчика будет рассматриваться как причина
вреда, когда, возлагая на него ответственность за последствия несчастного случая, можно
воздействовать на эффективное распределение ресурсов для принятия мер
предосторожности». 205
Возложение на ответчика ответственности за последствия
несчастного случая, который произойдет даже, если тот не будет неосторожным,
не
приведет к более эффективному размещению ресурсов, так как не поможет предотвратить
подобный несчастный случай в будущем.
А судебный процесс и перераспределение
богатства от ответчика к истцу связан с издержками, которые, однако, не принесут никакой
социальной выгоды (мы предполагаем здесь одинаковую степень склонности к риску
истца и ответчика).
Противоправное поведение и вина
Противоправность поведения лица, привлекаемого к гражданской ответственности –
обязательное условие для ее применения. Противоправным поведением может быть как
действие, так и бездействие. Противоправным признается поведение, нарушающее
предписания правовых норм. По сути под понятием «противоправный» понимают
посягательство на чужие блага (жизнь, здоровье, имущество и т.д.), за исключением
случаев, когда посягающий имел оправдательное основание
для своих действий:
вынужденная оборона, крайняя нужда и т. д.
204
Berry v. Sugar Notch Borough, 43 A 240 (Pa 1899).
Landes W., Posner R. The economic structure of tort law. Cambridge, Massachussetts & London.:
Harvard University Press. 1987. P.229
205
196
Вина в гражданском законодательстве заключается в том, что причинитель вреда не
сделал того, что ожидалось от него для предотвращения несчастного случая, то есть он
нарушил обязательство соблюдать меры предосторожности и быть осмотрительным. Это
обязательство является стандартом поведения, предписывающим минимально приемлемый
уровень предусмотрительности. Этот стандарт поведения можно объяснить с помощью
рисунка. Мера предусмотрительности х` разделяет линию и создает две зоны: зону,
разрешенную законом, и зону, запрещенную законом. Так, x<x` означает, что субъект
деяния виноват и, в то время как x>x` означает, что он невиновен, где х обозначает
действительную меру предусмотрительности причинителя вреда.
Рис. 10
запрещенная
законом зона
x<x`
разрешенная
законом зона
x>x`
x`
x
предусмотрительность
Все правила ответственности за неумышленное причинение вреда можно разделить
на две основные группы.
1. Правила ответственности, для которых требуется доказательство ущерба, причинноследственной связи и вины. Эта группа правил в общем праве имеет общее название
«небрежность» и включает несколько разновидностей, которые будут рассмотрены ниже
более подробно.
2. Правило ответственности без вины, для применения которых необходимо только
доказательство ущерба и причинно-следственной связи между действиями причинителя
вреда и ущербом. 206 Правило ответственности, основанное на ущербе и причинности,
называется в общем праве “безусловной ответственностью”, а в российском гражданском
206
В качестве примера можно привести несчастные случаи на производстве, ответственность лиц,
управляющих автомобилями, ответственность производителей перед потребителями за качество продукции,
ответственность лиц, проводящих взрывные работы и т.д. Эти случаи предполагают наличие такого
положения, когда деятельность связана с риском и вредные последствия возможны независимо от любых мер
предосторожности; вместе с тем деятельность приносит достаточную общественную пользу, для того, чтобы
она разрешалась.
197
праве “объективной ответственностью” или ответственностью, наступающей независимо
от вины правонарушителя. 207
4.2. Минимизация социальных издержек несчастного случая
В юриспруденции главной функцией ответственности за неумышленное причинение
вреда считается ее компенсаторно-восстановительная функция. Наряду с этим меры
ответственности выполняют и стимулирующую функцию, побуждая людей к надлежащему
поведению, а также превентивную функцию. 208 Экономический анализ права в качестве
приоритетной рассматривает именно превентивную функцию деликтного права.
Калабрези сформулировал цель системы
ответственности
за неумышленное
причинение вреда как минимизацию
социальных издержек несчастных случаев. 209
Судебное дело Winn Dixie Stores Inc.v.Benton,1991 210 позволит нам на конкретном примере
выяснить, каким образом система деликтной ответственности может способствовать
достижению этой цели. Истица, Доротея Бентон поскользнулась на луже молока в магазине
ответчика. После ее падения в магазине был обнаружен пакет молока емкостью 4,5 л,
который был на четверть пуст. Истица утверждала, что в проходе в отделе молочных
продуктов не было посетителей. Пол не мыли и не подметали в течение получаса до
несчастного случая. Это означало, что опасные условия существовали достаточно долго и
работники магазина знали или должны были знать об этом. Дело было решено в пользу
истца.
Итак, любой вид деятельности создает риск: и содержание магазина, и хождение за
покупками по магазинам. И вот один из рисков стал реальностью, когда Доротея Бентон
поскользнулась на луже молока и упала. Магазин по решению суда несет ответственность
за ушибы и увечье покупательницы, и это побуждает его владельца к размышлениям о том,
как в будущем он должен вести себя. Он может выбрать одну из следующих альтернатив:
1. Отказ от опасной деятельности. Закрытие магазина дает надежные гарантии того,
что подобных несчастных случаев в магазине не будет
2. Магазин остается открытым, однако, владелец должны выбрать, как ему следует
поступить:
а) искать способы избежать в будущем подобных несчастных случаев;
207
Ответственность, не зависящая от вины, не означает абсолютную, безграничную ответственность
причинителя вреда. Например, причинитель подлежит освобождению от ответственности при наличии умысла
потерпевшего (решившего, например, покончить жизнь самоубийством) или действия непреодолимой силы.
Гражданское право. Под ред. Суханова Е.А.- М., Изд-во БЭК. 1998, с. 451.
208
Гражданское право. Под ред. Суханова Е.А.- М., Изд-во БЭК. 1998, с. 432.
209
Calabresi G. The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis. New Haven: Yale University Press, 1970.
210
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co.,
St Paul, Minn. 1992. P. 85-88.
198
б) смириться с финансовыми последствиями несчастных случаев, которые будут время
от времени происходить в магазине.
Риск несчастных случаев можно сократить, приняв определенные меры
предосторожности, которые, однако, требуют затрат. Можно, например, нанять еще одного
работника, который проверял бы полы, чтобы убедиться в том, что они чистые и сухие.
Меры эти различаются по своим издержкам. Самый дешевый способ – это периодическая
инспекция полов, самый дорогостоящий - это закрытие магазина. Общество в целом
выиграет, если удастся одновременно избежать и издержек несчастных случаев, и
чрезмерных мер предосторожности.
Социальные издержки несчастного случая складываются из следующих основных
элементов:
1. Прямые издержки, то есть ущерб, причиненный в результате несчастного случая.
2. Косвенные издержки, куда относятся затраты на меры предотвращения несчастного
случая.
3. Административные издержки, связанные с подачей иска и решением дела в суде.
Cоциальные издержки несчастных случаев складываются из этих трех элементов, но мы
предположим, на данном этапе рассуждений, что правосудие осуществляется без издержек.
Поэтому целью ответственности за неумышленное причинение вреда будет минимизация
суммы издержек несчастных случаев и мер предосторожности (Калабрези назвал их
«первичными издержками несчастных случаев»).
С помощью выбора мер ответственности можно повлиять на поведение сторон:
причинителя вреда и жертвы, а также на достижение цели снижения первичных издержек
несчастных случаев. Обе стороны, и причинители вреда, и жертвы принимают два вида
решений: решение о выборе уровня предусмотрительности и решение о выборе степени
интенсивности деятельности. Поведение сторон в равновесии изучается при различных
правилах ответственности и сравнивается с поведением, которое приводит к максимизации
общественного благосостояния. Равновесие – это ситуация, в которой причинители вреда не
имеют стимула к изменению своего поведения при данном поведении жертв и
установленном законом правиле ответственности и, аналогично, жертвы не имеют стимула
менять свое поведение при данном поведении причинителей вреда и установленном
законом правиле ответственности (равновесие по Нэшу).
Выбор уровня предусмотрительности при заданном масштабе
деятельности сторон
Односторонняя предусмотрительность
В этом разделе предполагается, что поведение причинителя вреда влияет на риски,
связанные с несчастными случаями, а поведение жертвы нет. То есть в нашем анализе
поведение жертвы не будет играть никакой роли. Когда самолет падает на жилой дом,
199
жертвы, видимо, вряд ли могут предпринять что-либо, чтобы предотвратить причинение
вреда. В ситуациях, подобной этой, несчастные случаи можно рассматривать как
односторонние. Предположим также, что причинители вреда могут повлиять на риски
несчастного случая, лишь принимая меры предосторожности, то есть масштаб их
деятельности будет рассматриваться как постоянная величина. Напомним, что целью
общества является минимизация первичных издержек несчастных случаев, то есть суммы
издержек, связанных с мерами предосторожности и ожидаемых в результате несчастных
случаев потерь.
Зависимость между мерами предосторожности причинителя вреда и вероятностью
несчастного случая, которые причинит вред в размере 100, представлены в табл.14 211 .
Табл. 14
Меры
Издержки мер
Вероятность
предосторожности предосторожности несчастного
случая
Отсутствуют
Средние
Высокие
0
3
6
15%
10%
8%
Ожидаемые
потери
15
10
8
Общие
издержки
несчастного
случая
15
13
14
Усиление мер предосторожности с нуля до среднего уровня сокращает ожидаемые
издержки несчастного случая на 5, но приводит к росту затрат на меры предосторожности,
однако в целом общие издержки несчастного случая сокращаются с 15 до 13. При усилении
предосторожности до высокого уровня происходит дальнейшее сокращение вероятности
несчастного случая и, следовательно, ожидаемых в результате несчастного случая потерь,
с 10 до 8, то есть на 2 , но это потребует затрат в размере 3 на меры предосторожности.
Усиление мер предосторожности не будет оправданным, так как общие издержки
несчастного случая при высоком уровне предосторожности возрастут по сравнению с
общими издержками несчастного случая при среднем уровне предосторожности. С точки
зрения общества оптимальным будет средний уровень предосторожности со стороны
причинителя вреда.
Рассмотрим поведение причинителя вреда при различных правилах ответственности.
Односторонний случай
достаточно простой, поскольку проблема максимизации
ожидаемой полезности причинителя вреда не осложняется поведением жертвы.
Ответственности нет. 212 В отсутствие ответственности причинители вреда не будут
принимать никаких мер предосторожности. Общие издержки несчастного случая - 15 будут в этом случае превышать оптимальный уровень - 13.
211
Здесь и ниже использованы примеры из книги: Shavell S. Economic Analysis of Accident Law.
Cambridge, Massachussetts. Harvard University Press 1987. P. 7
200
Безусловная ответственность. При применении этого правила ответственности
судам не требуется информация об оптимальной мере предусмотрительности, потому что
ответственность наступает независимо от вины причинителя вреда. Причинитель вреда
выплачивает компенсацию жертве, если происходит несчастный случай. Поэтому общие
издержки
причинителя вреда будут равны общим издержкам несчастного случая.
Поскольку причинитель вреда будет стремиться минимизировать свои издержки
несчастного случая, то в этом случае его цель совпадает с социальной целью минимизации
общих издержек несчастного случая, и он выберет оптимальный с точки зрения общества
уровень мер предосторожности, то есть в нашем примере – средний уровень 3.
Небрежность. При правиле
небрежности причинители вреда будут выплачивать
компенсацию за причиненный ущерб только, если их уровень предусмотрительности будет
ниже, чем должный уровень предусмотрительности. Если причинитель вреда проявил
осторожность на должном уровне или большую осторожность, то он не будет нести
ответственность. Если должный уровень предусмотрительности, выбранный судом, равен
оптимальному с точки зрения общества уровню предосторожности, тогда причинители
вреда вынуждены будут соблюдать должную меру осторожности и результат будет
оптимальным с точки зрения общества. То есть если суд выбирает средний уровень мер
предосторожности в качества стандарта должной предусмотрительности, тогда ожидаемая
ответственность причинителя вреда будет равна 15, то есть общим издержкам несчастного
случая. Если же причинитель вреда выбирает средний уровень мер предосторожности,
тогда издержки причинителя вреда будут равны 3, то есть только издержкам мер
предосторожности (см. табл. 15 213 ).
Табл. 15
Уровень мер
Издержки
Ответственность
предосторожности мер
причинителя
предосторожности вреда
Отсутствуют
0
Несет ответственность
Ожидаемая
ответственность
15
Общие
издержки
причинителя
вреда
15
212
Поскольку при отсутствии ответственности причинителя вреда возникают определенные стимулы для
каждой из сторон, то мы будем рассматривать отсутствие ответственности причинителя вреда как правило
ответственности.
213
Shavell S. Economic Analysis of Accident Law. Cambridge, Massachussetts. Harvard University
Press 1987. P. 9
201
Средние
3
Высокие
6
Не несет
ответственности
Не несет
ответственности
0
3
0
6
Из табл. 15 видно, почему причинители вреда не будут принимать мер
предосторожности, превышающих должный уровень. Ведь они могут избежать
ответственности, если примут меры предосторожности на должном, то есть среднем
уровне. Принятие дополнительных мер предосторожности не принесет им никакой выгоды,
однако будет связано с дополнительными затратами. Причинитель вреда также не станет
принимать меры предосторожности на более низком уровне, чем должный, ведь в этом
случае он подвергнется риску выплаты компенсации за причиненный им вред, и его
ожидаемые издержки будут равны общим издержкам несчастного случая. Принятие же мер
предосторожности на должном уровне, который равен оптимальным мерам
предосторожности, позволит ему избежать выплаты компенсации, а также издержек,
вызванных чрезмерными мерами предусмотрительности.
Формальная модель ответственности за несчастные случаи (односторонняя
предусмотрительность)
Пусть х - уровень предусмотрительности причинителя вреда;
А - денежное выражение ущерба в результате несчастного случая;
р(х)А – ожидаемый ущерб в денежном выражении, р' < 0, р'' > 0. Меры
предусмотрительности сокращают ожидаемые ущерб, но скорость этого сокращения
убывает.
wx ≥ 0 – издержки предотвращения несчастного случая, где w – цена единицы
предусмотрительности.
D – компенсация, которую причинитель вреда выплачивает жертве несчастного случая.
Цель - минимизация социальных издержек несчастного случая:
SC = wx+p(x)A
(1)
Условие первого порядка определяет оптимальный уровень предусмотрительности x*:
w = - p΄(x*)А
При оптимальном уровне предусмотрительности x*
предельные издержки
предусмотрительности равны предельным выгодам, которые выражаются в сокращении
ожидаемых потерь в результате несчастного случая.
Ответственности нет
Причинитель вреда
не должен выплачивать компенсацию жертве, D=0,
он
минимизирует wx при х=0. Социальные издержки несчастного случая при этом будут р(0)А,
то есть не будут минимизированы.
Безусловная ответственность Причинитель вреда минимизирует wx+p(x)D при D=А,
и выбирает оптимальный уровень мер предусмотрительности x* .
Небрежность Пусть x' - должный уровень мер предосторожности, который
определяется судом. Если x`= x*, то причинитель вреда выберет x*. Причинитель вреда не
202
выберет x>x*, потому что это будет связано с затратами, но не принесет никаких
дополнительных выгод. Он не выберет также x < x*, ведь в этом случае он будет нести
ответственность за несчастные случаи и его ожидаемые издержки будут
wx+p(x)A. Если
суды устанавливают должную меру предусмотрительности на оптимальном с точки зрения
общества уровне, то причинители вреда будут принимать оптимальные меры
предосторожности. 214
Рис.11
Оптимальные меры предосторожности против несчастного случая
издержки
E(SC)=wx+p(x)A
wx
p(x)A
x*
меры
предостосторожности
Рис.12
Ожидаемая ответственность из небрежности
и зд е р ж ки за пр е щ е н на я
з о н а x< x`
разреш енная
з о н а x> x`
w x 0 + P (x 0 )A
w x+ p ( x)A
wx
214
Если переменная х обладает несколькими характеристиками, и некоторые из этих характеристик
идаем
ы еения при правиле
вж
стандарт
повед
являются ненаблюдаемыми, то они не могут быть включены о
w x0
д
е
р
ж
к
и
и
з
« небрежность», и причинители вреда не будут выбирать оптимальный уровень этих характеристик.
x0
x* = x`
x
203
Обоюдная предусмотрительность
При рассмотрении модели несчастного случая с обоюдными мерами предосторожности
предполагается, что не только причинители вреда, но и жертвы могут принимать меры
предосторожности и тем самым снижать риски, связанные с несчастными случаями.
Поведение причинителей вреда может зависеть от поведения жертв и наоборот. Например,
поведение водителей автомобилей будет зависеть от того, насколько осторожно ведут себя
жертвы, и наоборот, поведение пешеходов будет зависеть от того, насколько осторожны
водители. Нашей задачей будет определение поведения сторон в равновесии, когда ни
жертва, ни причинитель вреда не будут иметь стимулов к изменению своего поведения.
Поведение причинителя вреда, определяемое уровнем мер предосторожности, будет
выбираться им с учетом данного поведении жертвы,
а жертва выберет определенное
поведение с учетом поведения причинителя вреда. Оптимальное поведение сторон должно
отражать их совместные возможности сокращения риска несчастного случая и издержек
мер предосторожности.
В табл. 16 представлена вероятность несчастного случая, в результате которого
причиняется вред в размере 100, которая зависит от различных
комбинаций
мер
предосторожности обеих сторон: причинителя вреда и жертвы. Последняя колонка
таблицы показывает, что оптимальным с точки зрения общества является принятие мер
предосторожности обеими сторонами: как причинителем вреда, так и жертвой. Если только
причинители вреда ведут себя осторожно, ожидаемые потери будут равны 10, но если
жертвы также принимают меры предосторожности, неся при этом издержки 2, то
ожидаемые потери сокращаются на 4. Поэтому общие издержки несчастного случая будут
ниже в том случае, если жертва также ведет себя осторожно.
Табл. 16 215
Уровни мер
предосторожности
Издержки мер
предосторожности
причинитель жертва
вреда
неосторожен неосторожна
неосторожен осторожна
осторожен неосторожна
осторожен осторожна
причинитель жертва
вреда
0
0
0
2
3
0
3
2
Вероятность Ожидаемые Общие
несчастного потери
издержки
случая
несчастного
случая
15%
12%
10%
6%
15
12
10
6
15
14
13
11
215
Shavell S. Economic Analysis of Accident Law. Cambridge, Massachussetts. Harvard University
Press 1987. P. 11
204
Рассмотрим теперь поведение сторон при различных правилах ответственности.
Ответственности нет. Причинитель вреда не будет принимать меры
предосторожности, если он не несет ответственность за причиненный вред, и результат
будет хуже, чем оптимальный. Все потери в результате несчастного случая будет нести
жертва и у нее будут стимулы к принятию мер предосторожности, ведь с издержками,
равными 2, она может снизить свои ожидаемые потери с 15 до 12.
Безусловная ответственность.
Поскольку причинитель вреда будет обязан
возместить весь причиненный им вред, то у него появятся стимулы к принятию мер
предосторожности, но жертва получит полную компенсацию своих потерь, поэтому ей
будет безразлично, произойдет несчастный случай или нет. Жертва не будет принимать
меры предосторожности, и мы получим неоптимальный результат. Причинитель вреда
будет принимать меры предосторожности, потому что, неся при этом издержки в размере 3,
он сможет уменьшить ожидаемый размер своей ответственности с 15 до 10.
Применяя правило, при котором происходит строгое разделение потерь от
несчастного случая, мы также не сможем достичь оптимального результата. Это правило
означает, что и причинители вреда и жертвы должны нести часть издержек несчастного
случая (например, половину издержек несет причинитель вреда, а половину – жертва).
Доля, которую несет каждый из них, не зависит от его уровня предусмотрительности и
совсем не зависит от того, был ли кто-то из них неосторожен. Поскольку стороны будут
нести только часть издержек несчастного случая, то, принимая меры предосторожности,
они сэкономят только какую-то часть сократившихся в результате этого ожидаемых потерь,
поэтому их стимулы к принятию мер предосторожности будут недостаточными.
Небрежность. При данном правиле ответственности, если суды устанавливают
стандарт должной предусмотрительности на оптимальном уровне, обе стороны: и
причинитель вреда, и жертва будут принимать меры предосторожности на оптимальном
уровне. Причинитель вреда будет соблюдать стандарт поведения (должный уровень мер
предосторожности для причинителя вреда), так как в этом случае ему удастся избежать
ответственности, и его издержки будут равны 3, то есть издержкам мер предосторожности.
Если причинитель вреда осторожен и освобождается от ответственности, то все потери
возлагаются на жертву и у нее есть стимулы к осторожному поведению, ведь затратив 2 на
меры предосторожности, она может сократить ожидаемые потери с 10 до 6. Поэтому жертва
будет осторожна, и мы получим оптимальный результат.
Формальная модель ответственности за несчастные случаи (обоюдная
предусмотрительность)
Пусть у – это уровень предусмотрительности жертвы, vy ≥ 0 – издержки предотвращения
несчастного случая для жертвы, где v – цена единицы предусмотрительности.
Ожидаемые издержки несчастного случая – р(х,у)А ≥ 0; рх(х,у)А < 0, pxx(x,y) >0 и ру <
0, pуу(х,у)А>0.
Предусмотрительность каждой стороны снижает ожидаемые потери с
убывающей скоростью, при данной предусмотрительности другой стороны.
Цель - минимизация социальных издержек несчастных случаев:
wx + vy + р(х,у)А
(2)
205
Пусть х* и у* - (единственные) оптимальные с точки зрения общества значения х и у.
Условия первого порядка определяют оптимальную степень предусмотрительности x* и у* :
w = - px (x; у*)A
v = - py(x*;y)A
Пусть х*(у) – это значение х, которое минимизирует выражение (2) при данном у,
поэтому оно минимизирует wx + р(х,у)А ; пусть у*(х) – это значение у, которое
минимизирует выражение 2 при данном х, поэтому оно минимизирует
vy + р(х,у)А.
Поэтому х* = х* (у*) и у*= у*(х*).
Ответственности нет. Причинители вреда выбирают х = 0, вне зависимости от того,
какие меры предосторожности принимает жертва. Результат не будет оптимальным с
точки зрения общества. Жертва выбирает такой у, который минимизирует его частные
издержки vy + р(0,у)А, поэтому она выберет у*(0). Жертва принимает чрезмерные меры
предосторожности.
Безусловная ответственность. Жертва выбирает у = 0, потому что она получит
полную компенсацию всех своих потерь. Результат снова не будет оптимальным с точки
зрения общества. Причинители вреда выбирают х, чтобы минимизировать wx + р(х,0)А,
поэтому они выберут х*(0).
Причинитель вреда
принимает чрезмерные меры
предосторожности.
Небрежность. Если х`= х*, то есть должная мера предусмотрительности установлена
на оптимальном уровне, то и причинители вреда, и жертва будут вести себя оптимальном
образом в единственно возможном равновесии. Предположим сначала, что у = у*. Для
одностороннего случая было показано, что при правиле ответственности «небрежность»
причинители вреда выберут х*. Теперь предположим, что х = х*. Поскольку жертвы будут
нести все потери, а причинитель вреда, соблюдавший стандарт поведения, избежит
ответственности, то жертвы выберут такой у, который минимизирует их ожидаемые потери
vy + р(х*,у)А. Это означает, что они выберут у*(х*) = у*. Можно также показать, что это
равновесие будет единственным (при х`= х*). Если бы существовало другое равновесие, то
это должно было быть такое равновесие, при котором х≠х* (ведь если х = х*, то у = у*).
Это не может быть х > x* , потому что причинитель вреда всегда сможет выбрать меньшее
значение x , которое превышает x*. Поэтому х < x*. Но при этом значении х жертва не
будет нести потери, так как получат компенсацию, поэтому они выберут у = 0, но это
противоречит нашему предположению. Таким образом, мы видим, что если стандарт
поведения,
установленный
судом,
равен
социально
оптимальному
уровню
предусмотрительности, тогда и жертва, и причинитель вреда имеют стимулы к проявлению
должной осмотрительности. Причинитель вреда будет стараться избежать ответственности,
соблюдая стандарт поведения, а так как жертвы будут нести все потери, то у них будут
сильные стимулы к принятию мер предосторожности.
Разновидности правила
небрежности
Правило “небрежность” может принимать различные формы. Мы рассмотрели
простейшую его форму, которая признает причинителя вреда ответственным за несчастный
случай, вызванный им, только тогда, когда проявленная им предусмотрительность была
ниже установленного законом уровня.
206
1. Простая небрежность.
Причинитель вреда виноват - x < x'
=> причинитель вреда несет ответственность
Причинитель вреда не виноват - x ≥ x'
=> причинитель вреда не несет
ответственность
Далее рассмотрим
разновидности этого правила и выясним те экономические
функции, которые они могут выполнять дополнительно к созданию стимулов для
предусмотрительного поведения. Необходимо подчеркнуть, что в нашей модели, в которой
стороны одновременно выбирают уровни предусмотрительности, все правовые нормы,
относящиеся к группе «небрежность» создают стимулы к оптимальной степени
осмотрительности для обеих сторон и замена одной нормы на другую не создает
дополнительных стимулов для жертвы или для причинителя вреда.
2. Небрежность с возражением о встречной вине истца
у < у'- жертва неосторожна => причинитель вреда не несет ответственности,
даже если причинитель вреда тоже был неосторожен , то есть х < х'
у ≥ у' => виновный причинитель вреда несет ответственность, если жертва осторожна,
то есть х < х'
При этом правиле причинитель вреда не несет ответственность, если он соблюдал
должную меру осмотрительности, и даже
если он был неосторожен, он избежит
ответственности, если сможет доказать, что жертва была неосторожна. Возражение о
встречной вине истца представляется излишним дополнением к правилу простой
небрежности, потому что жертвы имели достаточно стимулов к принятию мер
предосторожности на оптимальном уровне и без возражения о встречной вине истца.
Однако эта правовая норма может создать полезные стимулы, когда некоторые
причинители вреда ведут себя неосторожно. Если некоторые причинители вреда ведут себя
неосторожно и невозможно использовать возражение о встречной вине истца, тогда жертва
может не принимать мер предусмотрительности, поскольку она уверена, что получит
компенсацию ущерба, понесенного
в результате несчастного случая, вызванного
неосторожностью причинителя вреда.
207
Это правило на протяжении последних двух веков было доминирующей доктриной при
принятии решений в деликтном праве США. Возражение о встречной вине истца впервые
было принято в 1809 году в решении по знаменитому делу Баттерфильд против Форрестера.
Судебное дело Butterfield v.Forrester, 1809. 216 Ответчик Форрестер ремонтировал дом,
который находился рядом с дорогой, и в процессе работы загородил столбом часть дороги.
Истец Баттерфильд в это время вышел из таверны, вскочил на лошадь и поскакал на
большой скорости. Не заметив столба, Баттерфильд налетел на него, лошадь упала, и
наездник сильно пострадал. Он подал в суд на Форрестера, требуя компенсации ущерба.
Суд принял решение о том, что истец не может получить возмещения ущерба, поскольку
его собственная неосторожность содействовала его ранам.
Правило небрежности с возражением о встречной вине истца подвергалась критике,
основным аргументом которой была
её очевидная несправедливость. Все потери,
вызванные действиями обеих сторон, возлагаются целиком на одну из них и, прежде всего,
на истца, который пострадал, и, возможно, виноват в меньшей степени, чем ответчик,
который в этом случае избегает ответственности за несчастный случай. Чтобы смягчить эту
несправедливость, суды применяли некоторые ограничения этой правовой нормы,
например, в виде доктрины “неосторожного поведения ответчика” и доктрины
“последнего шанса” избежать несчастного случая. 217 С экономической точки зрения эти
ограничения должны создавать стимулы у причинителя вреда к проявлению осторожности
несмотря на наличие вины жертвы в ситуации, когда жертва не приняла достаточно мер
предосторожности.
3. Сравнительная небрежность 218
216
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St
Paul, Minn. 1992. P 106-107.
217
Это ограничение было впервые применено в деле Davis v. Mann(1842).
Истец привязал своего осла у дороги, связав ему передние ноги. Повозка ответчика, съезжая с небольшой
горки, сбила осла, частично оказавшегося на дороге. Несмотря на то, что истец-владелец осла, сам был
виноват и проявил неосторожность, привязав осла у дороги, суд присудил компенсацию ущерба, поскольку,
если бы ответчик не проявил неосторожность на дороге, то у него было бы время объехать осла или
остановиться. Так возникло учение о «последней явной возможности», которое гласило, что если обе стороны
проявили небрежность, то последняя сторона, которая имела возможность избежать несчастного случая и не
воспользовалась этим шансом, должна быть признана ответственной за весь причиненный ущерб.
218
Сравнительная небрежность является господствующей доктриной в деликтном праве в 44 штатах Америки,
в Австрии, Канаде, Франции, Германии, Японии, Новой Зеландии, Филиппинах, Польше, Португалии, России,
Испании, Швейцарии, Турции и Великобритании.
208
Причинитель вреда виноват х < х', жертва невиновна y ≥ y' => причинитель вреда
компенсирует 100% потерь;
Причинитель вреда невиновен х ≥ х', жертва виновата y < y'= > жертва несет 100% потерь;
Причинитель вреда виноват х < х' и жертва виновата y < y', => каждая сторона
несет издержки пропорционально степени своей небрежности.
Правило «сравнительная небрежность» делит издержки причиненного вреда между
сторонами, пропорционально степени их небрежности, которая явилась причиной
несчастного случая. 219
Например, если мера небрежности истца составляет 20%, а
причинителя вреда 80%, тогда жертва может получить компенсацию от причинителя вреда
в размере 80% причиненного ущерба. Доля потерь, которую несет каждая сторона, будет
тем больше, чем большую неосторожность они проявили.
Правило сравнительной небрежности было применено в деле Scott v. Alpha Beta Co.
1980. 220 Истица Фэмелин Скотт поскользнулась и упала в бакалейном магазине ответчика.
Присяжные сочли ответчика виновным на 60%, а истицу на 40% Общий ущерб,
причиненный ей, составил 200 тыс. долл., при этом она получила 120 тыс. долл. в счет
возмещения причиненного вреда.
Около 7 часов вечера 10 сентября 1976 года истица зашла в магазин ответчика. Шел
сильный дождь, и пол перед входом в магазин был скользким. Зная об этом, служащие
магазина положили у входа резиновый коврик длиной 6 м. Обычно в магазине бывает 2000
посетителей в день. Когда истец сошла с резинового коврика, она поскользнулась и упала и
лежа на полу, заметила, что пол мокрый. Она сильно повредила левую ногу, перенесла
после этого несчастного случая операцию, но её ноге был причинен непоправимый вред и
истице потребуется еще одна операция. У истицы и раньше были проблемы с левой ногой и
коленным суставом, кроме того, она была очень полной женщиной и была одета, несмотря
на погоду, в домашние розовые тапочки, подбитые мехом. Зная о своих слабых местах,
истица должна была проявить большую осмотрительность в этот дождливый день, поэтому
суд счел, что она не проявила должной меры осмотрительности.
При любом правиле небрежности необходимо определить действительный уровень
предосторожности сторон и оптимальный уровень предусмотрительности и для жертвы, и
для причинителя вреда, причем эти уровни предусмотрительности взаимосвязаны между
219
Пропорциональное распределение ущерба в английском праве впервые возникло в виде международных
морских правил. Уже около 1700 года английские суды последовательно применяли правило равного
распределения ущерба в судебных делах о столкновениях в море. В 1911 году эта доктрина была заменена
законом, который предусматривал распределение компенсации пропорционально степени виновности каждого
судна. Другие страны следовали за эволюцией английского морского права. Chung T-Y. Comparative
Negligence. In: Newman P. The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, Vol.1, pp.352-354.
220
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St
Paul, Minn. 1992. P. 118-120
209
собой, поскольку оптимальный уровень предусмотрительности одной стороны зачастую
зависит от издержек и возможностей предотвращения несчастного случая другой
стороны. 221 Но при правиле сравнительной небрежности появляется дополнительный
элемент – необходимость определения относительной вины сторон, что повышает издержки
рассмотрения дела в суде.
Познер 222 считает, что эффективность не повышается при переходе от небрежности с
возражением о встречной вине истца к сравнительной небрежности. Заставляя небрежного
причинителя вреда платить неосмотрительной жертве, мы не усиливаем стимулы, ведь у
причинителя вреда уже были стимулы к осмотрительному поведению, ведь если бы жертва
была осторожна, то ему пришлось бы нести издержки несчастного случая. Любой
трансфертный платеж от причинителя вреда к жертве связан с административными
издержками, однако он не повышает богатство общества, создавая стимулы к эффективному
поведению.
Сравнительная небрежность, по мнению Познера, имеет экономический смысл, когда
общество хочет использовать систему деликтной ответственности для того, чтобы
обеспечить страховку жертвам несчастных случаев, так как это правило допускает
компенсацию ущерба неосторожной жертвы неосторожным причинителем вреда, а
правило небрежность с возражением о встречной вине истца, компенсацию в этом случае не
предоставляет. Именно поэтому правило сравнительной небрежности
первоначально
применялось в морском судоходстве. В 17-ом веке морская транспортировка была
чрезвычайно рискованной деятельностью из-за высокой стоимости судов и их груза, а
рыночную страховку было трудно приобрести, и возник спрос на страхование посредством
системы деликтного права. У этой страховки есть одно замечательное свойство: если при
столкновении двух судов одна сторона небрежна, а другая нет, то неосторожная сторона
несет все издержки несчастного случая. Однако Познер ставит вопрос о том, почему в
условиях, когда широко доступна рыночная страховка, страхование должно оставаться
одной из функций деликтного права.
Обсуждая разновидности правила небрежности, мы предполагаем, что суды
устанавливают стандарт поведения на оптимальном уровне (х'=х*), суды могут наблюдать
уровень мер предосторожности, предпринятых сторонами, и стороны знают тот стандарт
поведения, который установил суд. Но в действительности суды могут наблюдать лишь
сигнал о принятии мер предосторожности, а стороны находятся в состоянии
неопределенности относительно того, какой стандарт предосторожности применит суд. Эти
два вида несовершенной информации, по сути, означают одно и то же: вероятность того,
что сторона будет признана проявившей небрежность, составляет уже не 0 или 1, а
находится в интервале между 0 и 1. И причинители вреда, и жертвы будут приспосабливать
221
Оптимальный уровень предусмотрительности одной стороны иногда можно определить и без знания
оптимального уровня мер предосторожности другой стороны. Например, использование фар велосипедистами
ночью существенно сокращает риски несчастного случая, независимо от осторожности водителей
автомобилей. Поэтому в этом случае можно сделать вывод, что оптимальным для велосипедистов будет
использование ночью фар.
222
Познер Р. Экономический анализ права. Том 1. С.-Пб. «Экономическая школа», 2000. С. 234-235.
210
свою меру предусмотрительности к этому состоянию правовой неопределенности. Если суд
решит, что мера предосторожности какой-либо из сторон превзошла стандарт поведения,
то окажется, что эта сторона приняла излишние меры предосторожности, которые были
связаны с незначительными затратами. Но если суд решит, что ее мера
предусмотрительности была недостаточной, то она будет нести ответственность и платить
компенсацию, которая ей дорого обойдется. Подобная асимметрия создает стимул для
сторон проявлять большую меру предусмотрительности для того, чтобы создать на случай
ошибки некоторую запасную зону, в пределах которой они не будут нести ответственности.
То есть небольшие случайные ошибки в определении стандарта поведения заставляют
стороны значительно усиливать меру предусмотрительности.
Когда существует подобная правовая неопределенность, даже если обе стороны
осторожны, суды иногда могут ошибиться и признать их проявившими небрежность,
поэтому важно, как в этом случае распределяются потери в результате несчастного случая.
Кутер и Улен 223 , в отличие от Познера, считают, что правило сравнительной небрежности
имеет в этом случае преимущества с точки зрения эффективности по сравнению с
правилом небрежности с возражением о встречной вине истца. Поскольку при
сравнительной
небрежности
потери
от
несчастного
случая
распределяются
пропорционально вине сторон, то эта норма создает более сбалансированные стимулы к
принятию мер предосторожности. Обе правовые нормы в случае правовой
неопределенности создают стимулы к чрезмерной предосторожности, но Кутер и Улен,
предполагают, что при правовой норме небрежность с возражением о встречной вине истца
эта проблема чрезмерных стимулов стоит более остро.
4. Безусловная ответственность с возражением о встречной вине истца
Виновата жертва y < y' => причинитель вреда не несет ответственность;
Жертва невиновна y ≥ y' => причинитель вреда несет ответственность;
Правило безусловной ответственности с возражением о встречной вине истца
возлагает издержки несчастного случая на причинителя вреда, вне зависимости от его меры
предусмотрительности, если только жертва не была сама виновата в несчастном случае. Эта
норма действует, к примеру, в отношении потребительских благ. Производитель
неисправного продукта несет ответственность за вред, причиненный этим продуктом
потребителям, которые были осмотрительными, и не отвечает за вред, причиненный
потребителям, которые сами проявили небрежность.
Если уровень предусмотрительности для жертвы установлен судом на социально
оптимальном уровне, тогда жертва имеет стимул к принятию оптимальных мер
223
Сooter R., Ulen T. An economic case for comparative negligence. New York University Law Review. 1986 Vol.61.
P. 1067-1110.
211
предусмотрительности и
причинитель вреда будет вынужден
также
принимать
оптимальные меры предусмотрительности, и будет достигнут оптимальный результат.
Причинитель вреда будут проявлять оптимальную осторожность, поскольку если жертва
осторожна и не должна нести ущерб, причиненный в результате несчастного случая, тогда
на причинителя вреда возлагается обязанность выплаты компенсации жертве. Поэтому у
причинителя вреда будет стимул к принятию мер предосторожности. С другой стороны,
жертва также будет осторожна, она захочет избежать обвинения во встречной вине, ведь в
этом случае ей придется самой нести все потери.
В нашем числовом примере в табл. 16 предположим, что жертва осторожна и
причинитель вреда возмещает потери. Если причинитель вреда соблюдает меры
предосторожности, то ожидаемый размер возмещения сокращается с 12 до 6 при затратах на
меры предосторожности в размере 3, поэтому причинитель вреда будет соблюдать меры
предосторожности. Если же причинитель вреда осторожен, жертва вынуждена будет
принимать меры предосторожности. Если она неосторожна, то ей придется нести потери в
размере 10, но если она примет меры предосторожности, которые обойдутся ей в 2, она не
будет нести потери.
Поведение причинителя вреда может иметь более одной характеристики (например, не
только скорость движения водителя, но и частота, с которой он смотрит в зеркало задней
обзорности). Не все эти характеристики могут быть учтены в том стандарте поведения,
который устанавливает суд при правиле небрежности. Некоторые характеристики будут
исключены из стандарта из-за трудностей, с которыми столкнется суд, если он захочет
определить некоторые элементы предусмотрительности (например, как суд может получить
информацию о том, сколько раз в минуту водитель смотрит в зеркало задней обзорности)
или определения должного поведения в отношении этих элементов предусмотрительности.
При правиле небрежности, поэтому, причинитель вреда будет выбирать оптимальные
уровни только тех характеристик предусмотрительности, которые включены в стандарт
поведения. При безусловной ответственности причинитель вреда будет иметь стимулы к
выбору оптимальных уровней всех характеристик предусмотрительности, потому что его
целью будет минимизация ожидаемых совокупных издержек.
Правила ответственности и масштаб деятельности сторон
До сих пор рассматривалась простейшая модель, в которой жертва и причинитель
вреда выбирали только уровень предусмотрительности. Теперь мы усложним модель,
позволив сторонам делать дополнительный выбор, и введем следующие предпосылки. Вопервых,
предположим, что увеличение масштаба деятельности причинителя вреда
приводит к пропорциональному увеличению ожидаемых издержек несчастных случаев, при
данном уровне предусмотрительности (например, увеличение в два раза числа прогулок с
собакой повышает в два раза риск того, что собака укусит кого-то при данных мерах
предосторожности). Во-вторых, предположим, что увеличение масштаба деятельности
причинителя вреда приводит к увеличению его полезности (до какой-то точки). Чем
большее количество раз причинитель вреда выгуливает собаку, тем больше его полезность
(пока это не станет неприятной обязанностью). Социальная цель в данном случае – это
максимизация полезности, которую получает причинитель вреда от занятия своей
212
деятельностью за вычетом издержек несчастных случаев, то есть за вычетом издержек мер
предосторожности и ожидаемых потерь в результате несчастного случая.
Случай односторонней предусмотрительности
В этом случае причинитель вреда выбирает как уровень осмотрительности, так и
масштаб деятельности. Цель общества при выборе правила ответственности - создать у
причинителя вреда стимулы к выбору таких характеристик своей деятельности, которые
максимизируют благосостояние общества (см. табл. 17 224 )
Табл. 17
Интенсивность
деятельности
0
1
2
3
4
5
Полезность,
Издержки
получаемая от предусмотридеятельности тельности
0
40
60
69
71
70
0
3
6
9
12
15
Ожидаемые
потери от
несчастного
случая
0
10
20
30
40
50
Полезность от
Общественное
деятельности
благосостояние
за вычетом
издержек предусмотрительности
0
0
37
27
54
34
60
30
59
19
55
5
Причинитель
вреда,
осуществляя
свою
деятельность,
принимает
меры
предосторожности на оптимальном уровне, затрачивая каждый раз 3 (если причинитель
вреда дважды осуществляет свою деятельность , то издержки предусмотрительности
увеличиваются в два раза и т.д.). Ожидаемые потери в результате несчастного случая
составляют 10 каждый раз, когда причинитель вреда осуществляет свою деятельность
(соответственно 20 при двукратном увеличении масштаба деятельности). Оптимальным
будет масштаб деятельности в размере 2. Каждый раз, осуществляя свою деятельность,
причинитель вреда увеличивает социальные издержки несчастного случая (10+3=13).
Общественное благосостояние возрастет в результате его деятельности только, если его
дополнительная полезность от занятия этой деятельностью будет больше 13. В нашем
случае,
если причинитель вреда три раза осуществляет свою деятельность,
дополнительные издержки составят 13, а дополнительные выгоды лишь 9 (см. вторую
224
Shavell S. Economic Analysis of Accident Law. Cambridge, Massachussetts. Harvard University
Press 1987. P. 23.
213
колонку 69 – 60 = 9). Поэтому в нашем примере оптимальный результат достигается, если
причинитель вреда будет осуществлять свою деятельность лишь дважды.
Итак, оптимальное с точки зрения общества поведение причинителя вреда определяется
в нашем примере поэтапно. Сначала определяются оптимальные меры предосторожности,
которые минимизируют общие издержки несчастных случаев, возникающие всякий раз,
когда причинитель вреда осуществляет свою деятельность. Затем определяется
оптимальный масштаб деятельности. Мы увеличиваем масштаб деятельности причинителя
вреда до тех пор, пока дополнительная полезность причинителя вреда не превысит прирост
общих издержек несчастных случаев.
Рассмотрим далее поведение причинителя вреда при различных правилах
ответственности.
Ответственности нет.
Причинитель вреда не только не будет принимать меры предосторожности, он также
будет чрезмерно заниматься своей деятельностью. Он будет осуществлять свою
деятельность до тех пор, пока будет получать дополнительную полезность от нее. В нашем
примере он выберет масштаб деятельности, равный 4, потому что при этом уровне он
перестает получать дополнительную полезность от своей деятельности, а не уровень 2,
который является оптимальным с точки зрения общества.
Безусловная ответственность.
В этом случае причинитель вреда возмещает
причиненный им ущерб, поэтому полезность причинителя вреда за вычетом его ожидаемых
издержек будет совпадать с общественным благосостоянием, и он выберет поведение,
которое приводит к максимуму общественного благосостояния, его меры
предосторожности и
масштаб деятельности будут оптимальными. Причинитель вреда
выберет оптимальный уровень мер предосторожности, поскольку это позволит ему
сократить ожидаемые потери в результате несчастного случая, которые он должен нести
всякий раз, когда осуществляет свою деятельность. Он также выберет оптимальный
масштаб деятельности, и будет заниматься ею только когда дополнительная полезность,
которую он
получает от своей деятельности, превысит
сумму издержек мер
предосторожности и ожидаемой компенсации причиненного вреда. В нашем примере
причинитель вреда выберет оптимальный масштаб деятельности - 2.
Небрежность. Причинитель вреда выберет оптимальный уровень предосторожности,
если, как мы предполагаем, суды установят стандарт должной предусмотрительности на
оптимальном уровне. Соблюдая установленный стандарт поведения, причинитель вреда
сможет избежать ответственности за любой вред, который он причинит. Поэтому
причинитель вреда, принимая решение о масштабе своей деятельности, не будет учитывать
то воздействие, которое масштаб его деятельности окажет на величину потерь в результате
несчастных случаев. Причинитель вреда будет осуществлять свою деятельность до тех
этой деятельности будет превышать
пор, пока дополнительная
полезность от
возрастающие издержки мер предосторожности. Пятая колонка табл. 17 поможет
определить интенсивность деятельности причинителя вреда при правиле «небрежность».
Причинитель вреда увеличит интенсивность своей деятельности с 2 до 3, потому что это
повысит его полезность на 9, а издержки мер предосторожности возрастут лишь на 3. При
этом он не будет принимать во внимание, что ожидаемые потери от несчастного случая
увеличатся на 10, поскольку не несет ответственность за этот вред, так как он соблюдал
осторожность на должном уровне.
214
Формальная модель ответственности за неумышленное причинение вреда с
учетом масштаба деятельности
(случай односторонней предусмотрительности)
Пусть q - масштаб деятельность причинителя вреда, q ≥ 0;
B(q) – полезность, которую причинитель вреда получает от своей деятельности, масштаб
которой равен q, B(q) > 0, B'(q) > 0, B''(q) < 0 для q < q^, B'(q^) = 0. Полезность возрастает
с увеличением масштаба деятельности, но с убывающей скоростью, до некоторой точки
насыщения q^.
Издержки мер предосторожности возрастают с увеличением масштаба деятельности и
равны qwx.
Цель – максимизация полезности причинителя вреда за вычетом ожидаемых издержек
несчастных случаев
B(q) – qwx – qр(х)А
(3)
Условия первого порядка:
w = - р'(х*)А
B'(q*) = wx* + р(х*)А,
(4)
где
q* и x*
- оптимальные значения q и x . Оптимальным будет такой масштаб
деятельности, при котором предельная полезность от увеличения масштаба деятельности
равна сумме издержек принятия оптимальных мер предосторожности и увеличения
ожидаемых издержек несчастных случаев.
Ответственности нет. Полезность причинителя вреда будет B(q) – qwx, поэтому
он выберет х = 0 и такую величину q, при которой B'(q) = 0, то есть q=q^ - это уровень,
при котором наступает насыщение. Масштаб деятельности причинителя вреда будет
чрезмерным по сравнению с социально оптимальным.
Безусловная ответственность. Причинители вреда выбирают
q и х, которые
максимизируют B(q) – qwx – qр(х)А, то есть q* и
x*. Масштаб деятельности будет
оптимальным.
Небрежность. Предположим, что стандарт поведения установлен на оптимальном
уровне х` = x*. Причинители вреда будут принимать оптимальные меры предосторожности,
то есть х ≥ x*. Поэтому они выберут q чтобы максимизировать B(q) – qwx* и q будет
определяться из условия
B'(q)=wx*
(5)
Сравнивая (4) и (5) можно увидеть, что q > q*. Это означает, что масштаб деятельности
будет чрезмерным, потому что причинитель вреда избегает ответственности, принимая
должные меры предосторожности. Предельные издержки увеличения масштаба
деятельности для них - это лишь издержки принятия мер предосторожности на
оптимальном уровне. Причинитель вреда не принимает во внимание
увеличение
ожидаемых потерь в результате несчастного случая вследствие увеличения масштаба своей
деятельности.
215
Почему при определении стандарта поведения суды не устанавливают оптимальный
масштаб деятельности q*? Включение в стандарт поведения масштаба деятельности могло
бы создать стимулы к выбору оптимального масштаба деятельности, и причинители вреда
не расширяли бы масштаб своей деятельности сверх оптимального уровня. Но суды не
включают масштаб деятельности в определение стандарта поведения, и причина этого
может быть связана с той информацией, которая нужна была бы им, если бы они захотели
это сделать. Чтобы сформулировать стандарт масштаба деятельности, суды должны были
бы определить характер выгод, которые стороны получают от своей деятельности
(например, полезности от выгуливания собаки). Эти выгоды ненаблюдаемы и практически
неизвестны. Определение стандарта мер предосторожности также нелегкая задача, однако,
она все же связана с меньшими проблемами. Собака, которая кусается, должна быть на
поводке и в наморднике. Кроме того, суды должны были бы убедиться, что масштаб
деятельности сторон соответствовал установленному стандарту, а это потребовало бы
знания о прошлом поведении причинителя вреда (сколько раз до несчастного случая
причинитель вреда выгуливал свою собаку?). А оценка уровня предосторожности требует
только информации о поведении причинителя вреда в тот момент, когда произошел
несчастный случай.
Но иногда встречаются ситуации, в отношении которых суды могут обладать
достаточной информацией, чтобы включить масштаб
деятельности в определение
небрежности. Это, к примеру, ситуация, когда сторона занимается опасной деятельностью
всего один раз, и эта деятельность очень опасна, и очевидно, что она не приносит большой
полезности этой стороне. В этом случае сторона может быть признана проявившей
небрежность только за то, что она занималась этой деятельностью. Примером может
служить поездка по опасной горной дороге, которая не приносит большой полезности.
Обоюдная предусмотрительность
В этом случае причинитель вреда и жертва выбирают и уровень предосторожности, и
масштаб своей деятельности. Оптимальное поведение в случае обоюдной
предусмотрительности будет отражать не только издержки
предосторожности и их
влияние на риски, связанные с несчастными случаями, но и полезность, которую обе
стороны получают от своей деятельности. Воспользуемся данными табл. 16. Если и
причинитель вреда, и жертва осуществляют свою деятельность и соблюдают меры
предосторожности, то общие издержки несчастного случая будут 3+2+6=11. С точки зрения
максимизации благосостояния общества каждая из сторон должна заниматься своей
деятельностью, только если ее полезность от этой деятельности превышает 11. В противном
случае своей деятельностью должна заниматься та сторона, которая получает больше
полезности от своей деятельности, а другой стороне лучше воздержаться от своей
деятельности (для того, чтобы произошел несчастный случай, требуются присутствие обеих
сторон).
Предположим, что причинитель вреда получает полезность 35 от своей деятельности, а
жертва от своей деятельности – полезность 25. Если обе стороны занимаются своей
деятельностью, то общественное благосостояние будет 35+25-11=49. Если своей
деятельностью занимается только причинитель вреда, то общественное благосостояние
216
будет 35, если только жертва – то 25. Поэтому в данном случае оптимальным будет
проявление активности каждой из сторон. Теперь предположим, что причинитель вреда
получает полезность 35, а жертва только 8. Тогда, если они оба активны, общественное
благосостояние будет 35+8-11=32, а если активен только причинитель вреда, тогда – 35.
Если же своей деятельностью занимается только жертва, то общественное благосостояние
будет лишь 8. Поэтому оптимальной будет ситуация, при которой причинитель вреда
активен, а жертва воздержится от своей деятельности.
Рассмотрим поведение сторон при различных правилах ответственности.
Безусловная ответственность с возражением о встречной вине истца. Как было
показано выше, при этом правиле и причинитель вреда, и жертва будут соблюдать должные
меры предосторожности, осуществляя свою деятельностью. Причинитель вреда
выплачивает компенсацию потерь, если жертва была осторожна, даже если он соблюдал
меры предосторожности на должном уровне, поэтому он будет заниматься своей
сумму издержек мер
деятельностью, пока
полезность от нее превышает
предосторожности и ожидаемых потерь от несчастных случаев. То есть он выберет
оптимальный масштаб деятельности (в нашем примере – 2). Поскольку потери жертвы
будут компенсированы, жертва будет увеличивать свою деятельность сверх оптимального
масштаба. Жертва будет нести только издержки мер предосторожности, поэтому будет
увеличивать
своею деятельности до тех пор, пока дополнительная полезность от
деятельности не станет меньше издержек мер предосторожности. С точки зрения общества
масштаб деятельности жертвы не будет оптимальным.
Небрежность. И причинитель вреда, и жертва выберут оптимальный уровень мер
предосторожности, если суды установят стандарт поведения на оптимальном уровне.
Причинитель вреда сможет избежать ответственности, если будет соблюдать стандарт
поведения, поэтому выбранный им масштаб деятельности будет чрезмерным. Масштаб
деятельности жертвы будет оптимальным при данном поведении причинителя вреда.
Поскольку жертва сама несет все потери в результате несчастного случая, она будет
заниматься своей деятельностью, только если полезность деятельности за вычетом
издержек мер предосторожности будет превышать ожидаемые потери.
Шавель показал, что ни одно из правил ответственности не может одновременно
создать и для жертвы, и для причинителя вреда эффективные стимулы к принятию должных
мер предусмотрительности и выбору оптимального масштаба деятельности. 225 Лицо, на
которое возлагается бремя издержек несчастного случая, называется носителем остаточных
потерь. При простой небрежности носителем остаточных потерь будет жертва, при
безусловной ответственности с возражением о встречной вине истца - причинитель вреда.
Носитель остаточных потерь чувствует на себе все выгоды от своих действий, которые
уменьшают вероятность или тяжесть несчастного случая. А этого он может добиться
повышая степень своей предусмотрительности и уменьшая масштаб своей деятельности.
225
Shavell S. Strict Liability versus Negligence. Journal of Legal Studies. 1980. Vol. 9. N. 1 P.1- 25
217
Формальная модель ответственности за неумышленное причинение вреда с
учетом масштаба деятельности сторон(случай обоюдной предусмотрительности)
Пусть t –масштаб деятельности жертвы, t ≥ 0,
u(t) – функция полезности жертвы от деятельности на уровне t , u(t) >0, u'(t) >0; u''(t)
<0 для t < t^; u(t^) = 0. Интерпретация t, t^ и u(t) аналогична интерпретации q, q^ и B(q).
Ожидаемые издержки несчастных случаев будут qtp(x,y)А.
Чистая полезность для жертвы от осуществления деятельности u(t) - tvy – qtp(х,у)А без
учета компенсации, которую она получит.
Цель общества – максимизация суммы чистой полезности жертвы и чистой полезности
причинителя вреда, то есть полезности от их деятельности за вычетом издержек мер
предосторожности и ожидаемых потерь от несчастного случая:
[B(q) – qwx] + [u(t) – tvy – qtp(x,y)A] = B(q) + u(t) – [qwx +tvy + qtp(x,y)A] (6)
Условия первого порядка, определяющие оптимальные значения переменных x*, у*,q*,t*
w = - tpx(x,y)A
v = - qpy(x,y)A
B'(q) = wx + tp(x,y)A
(7)
u'(t) = vy + qp(x,y)A.
Как должен осуществляться выбор правил ответственности законодателем с учетом
выводов экономической теории? Перед законодателем стоит дилемма: он должен выбрать
ту сторону, масштаб деятельности которой важнее контролировать. В самых общих чертах
можно сформулировать правило: если важнее контролировать масштаб деятельности
причинителя вреда, а не жертвы, то лучше применить, к примеру, правило безусловной
ответственности с возражением о встречной вине истца, если же важнее контролировать
масштаб деятельности жертвы, то лучше применить правило небрежности. Недостаток
правила небрежности, при которой причинитель вреда не выберет оптимальный масштаб
деятельности, будет тем значимее, чем большие потери могут возникнуть в результате его
деятельности. Если эта деятельность очень опасная 226 даже тогда, когда осуществляется с
должной предосторожностью, тогда чрезмерная интенсивность этой деятельности будет
226
В англо-американском праве безусловная ответственность применяется к вреду, вызванному дикими
животными, определенным типам вреда, причиненного пожаром и вреду, возникшему в результате чрезмерно
опасной деятельности (проведение взрывных работ, транспортировка ядерных материалов, хранение
огнеопасных жидкостей и т.д.). Ст. 1079 ГК РФ устанавливает ответственность за вред, причиненный
деятельностью, создающей повышенную обязанность для окружаюших. Сюда ГК относит использование
транспортных средств, механизмов, электрической энергии высокого напряжения, атомной энергии,
взрывчатых веществ, сильнодействующих ядов, осуществление строительной и иной связанной с ней
деятельностью. Юридические лица и граждане, деятельность которых связана с повышенной опасностью для
окружающих, обязаны возместить вред, причиненный источником повышенной опасности, если не докажут,
что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего.
218
иметь значение для законодателя. Выгул собак очень опасной породы или взрывные работы
создают высокие риски потерь, несмотря на разумные меры предосторожности, и,
установив правило безусловной ответственности, можно побудить причинителя вреда к
выбору оптимального масштаба деятельности. Если же деятельность создает невысокий
риск несчастного случая, тогда значимость чрезмерной деятельности при правиле
небрежности будет небольшой (выгуливание обычных домашних собак).
Определение стандарта поведения: формула Хэнда и подход Грейди
Рассматривая правило небрежности, мы исходили из предпосылки, что стандарт
поведения равен эффективному уровню предусмотрительности (x`=x*).
Однако как
законодатель может определить эффективный уровень предусмотрительности при
установлении стандарта должного поведения? Принятие решения о стандарте должной
предусмотрительности часто требует некоторого сопоставления величины риска
и
издержек более осторожного поведения. Стандарт поведения определяется в ходе процесса,
который действует как будто его цель – это определение поведения, которое минимизирует
совокупные издержки несчастного случая. Конечно, суды не рассуждают в терминах
математической цели минимизации этой суммы. Обычно они руководствуются не столь
противоестественной целью, а оценивают поведение, сравнивая риск и издержки его
предотвращения на основе представлений о справедливости. Не ставят суды перед собой
явным образом и цели сдерживания неосторожного поведения.
Исключением является знаменитая алгебраическая формула для определения стандарта
поведения судьи Лёрнда Хэнда, которую он применил в решении по делу United States v.
Carroll Towing Co. 1947 227 . Вероятно, судья Лёрнд Хэнд использовал алгебраические
формулы в риторических целях, но это обычное судебное дело стало одним из самых
цитируемых в литературе по экономике права. Дело касалось потери баржи и находящегося
на ней груза в порту Нью-Йорка. Несколько барж были привязаны одним причальным
концом к пирсу. Буксир ответчика был нанят для того, чтобы вывести одну из барж из
порта. Команде буксира нужно было освободить баржу, и она, не найдя никого на борту
привязанных барж, сама отвязала причальный конец, который затем оказался плохо
привязан, в результате чего одна из барж отвязалась, столкнулась с другим судном и
затонула вместе со своим грузом. Владелец затонувшей баржи подал в суд на владельца
буксира, заявив, что команда буксира не проявила должной предусмотрительности, когда
привязывала причальный конец. Владелец буксира выдвинул встречное возражение о том,
что владелец баржи также не проявил должной предусмотрительности, потому что на
барже не было барочника, когда команда буксира привязывала буксирный конец. Барочник
смог бы убедиться в том, что причальный конец привязан должным образом.
227
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St
Paul, Minn. 1992. P. 93-97.
219
Если
Р - это увеличение вероятности несчастного случая в результате того, что
ответчик не принял меры предосторожности, расходы на меры предосторожности B, а
причиненный ущерб L , то ответственность зависит от того, представляет ли B величину
меньшую, чем L, умноженную на P, т.е., B < PL. Судья Хэнд применил эту формулу к
данному случаю 228 и сделал вывод, что B < PL, владелец баржи не проявил должной меры
предусмотрительности, так как барочника не было на борту судна в дневное рабочее
время. 229
Если использовать привычные для экономистов предельные величины, то формулу
Хэнда можно записать следующим образом: v < -p΄A => жертва не проявила должной
меры заботливости.
Для применения формулы Хэнда требуется большое количество информации. Очень
трудно определить ожидаемые издержки несчастного случая РL. Можно ли сказать, что
вероятность того, что баржа отвяжется от причала, равна вероятности того, что произойдет
несчастный случай? Как меняется вероятность несчастного случая, и размер причиненного
ущерба в зависимости от времени суток? Ночью в порту деятельность сокращается, там
находится меньше барж, поэтому вероятность вреда и размер ущерба будут меньше.
Издержки мер предосторожности будут меняться в зависимости от времени суток, если,
например, в ночное время суток сторожу нужно платить меньше. Все это затрудняет
расчеты при применении этой формулы. Невозможным может быть даже расчет
вероятности несчастного случая, который произошел.
Стандартная экономическая теория предполагает, что одной из целей суда является
установление должного уровня предусмотрительности. Но здесь возникает проблема
информационных ограничений, которая впервые была поставлена Брауном в 1973 году. 230
Он заявил, что жертвы и причинители вреда примут эффективные меры
предусмотрительности, если суды установят их в качестве стандарта. Но именно Браун
указал, что эффективность не может быть достигнута нормами деликтного права, если
суды не располагают информацией, необходимой для установления эффективного
стандарта поведения.
Для того
чтобы установить эффективный уровень осмотрительности в качестве
стандарта поведения, судам необходимо сравнить попарно все возможные проекты
предотвращения ущерба и выбрать наилучший с социальной точки зрения. Суд очень редко
располагает информацией, необходимой для этого решения. Нет у суда и возможности
обработать эту информацию. Если для определенного риска имеется всего лишь 10
различных проектов его уменьшения, то необходимо попарно провести 45 сравнений,
чтобы выбрать наилучшую технологию предотвращения несчастного случая.
228
Суд в данном деле применил правило небрежности с возражением о встречной вине истца.
Posner R. The Learned Hand Formula for Determining Liability, from: Tort Law: Cases and Еconomic Analysis.
Boston: Little Brown, 1982, pp. 1-9.
230
Brown J.P. Toward an Economic Theory of Liability. Journal of Legal Studies. 1973.Vol. 2. N. P. 323-349.
229
220
К более оптимистичному выводу приходят эволюционные теории развития общего
права (Прист 1977, Рубин, 1977) 231 . Они утверждают, что правила ответственности со
временем развиваются в направлении эффективности, независимо от концепции
справедливости, которая применяется судом, а также независимо от объема информации,
которой располагает суд. Однако эта теория базируется на предпосылке, что
неэффективные нормы чаще оспариваются в суде, чем нормы эффективные, и поэтому
вытесняются в ходе эволюционного процесса. Однако ни Рубин, ни Прист не объяснили,
почему стороны сотрудничают и урегулируют споры вне рамок судебного заседания при
эффективных правилах и почему сторонам не удается договориться и они решают споры в
суде, если действует правило неэффективное. А если оспаривание в суде не увеличивается с
неэффективностью правовой нормы, тогда результатом эволюционного процесса не могут
быть эффективные правила.
Если же эффективные правила оспариваются истцами,
заинтересованными в том, чтобы была принята неэффективная правовая норма, то результат
эволюционного процесса будет даже противоположным.
И, наконец, третья группа авторов (Кутер, Корнхаузер, Лейн, 1979) 232 скептически
относятся к эволюционным моделям, но считают, что не следует придерживаться
пессимистической точки зрения, так как суды со временем имеют возможность обучаться.
У судов нет информации о наилучшем из возможных способов предотвращения несчастных
случаев, но они знают приростное соотношение издержек и выгод и используют
прецеденты. Шавель также утверждает, что суды обучаются прежде, чем они
устанавливают эффективный уровень осмотрительности. 233
Некоторые ученые считают, что суды некомпетентны в отношении технических
вопросов безопасности из-за нехватки экспертных знаний. Однако здесь неправильно
выбран уровень институционального сравнения. Необходимо сравнивать не возможности
отдельных судов, а возможности всей судебной системы с возможностями регулирующих
органов. В судах, в отличие от регулирующих органов предоставляется и обрабатывается
только та информация, которая имеет значение для данного конкретного дела. Суды не
ставят целью установление общих стандартов поведения, потому что судебная процедура не
допускает оценку информации централизованным и экстенсивным путем. Но вся судебная
система может получать и обрабатывать больше информации, чем отдельно взятый суд,
поэтому судебная система в целом может устанавливать эффективный стандарт.
В литературе встречаются два основных подхода к определению виновности или
невиновности причинителя вреда (или жертвы).
1. Первый подход – это рассмотренная выше формула Хэнда для определения
небрежности, которую можно назвать «ортодоксальным подходом к небрежности». В
соответствии с этим подходом предполагается, что сначала устанавливается стандарт
231
Priest G.L. The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules. Journal of Legal Studies. 1977.Vol. 6
N. 1 P. 65-82; Rubin P.H. Why is Common Law Efficient? Journal of Legal Studies. 1977. Vol. 6. N. 1 P.51-63
232
Cooter D., Kornhauser L., Lane D. Liability Rules, Limited information and the Role of Precedent. Bell Journal
of Economics.1979.Vol.10. N.1 P.366-373.
233
Shavell S. Economic Analysis of Accident Law. Harvard University Press, Cambridge, MA, 1987.
221
поведения на уровне оптимальных мер предосторожности, а потом действительный
уровень мер предосторожности сравнивается с этим стандартом, который минимизирует
социальные издержки несчастного случая.
2.
Второй подход
можно назвать «альтернативный проект принятия мер
предосторожности». Этот подход, предложенный Марком Грейди. 234 также сравнивает
выгоды и издержки, и суть его состоит в том, что суд задает вопрос о том, какие именно
меры предосторожности должен был принять, но не принял, ответчик (untaken precautions).
То есть для того, чтобы выиграть дело, истец должен предложить хотя бы один
альтернативный проект предотвращения несчастного случая, который мог в большей
степени сократить ущерб, чем тот проект, который выбрал причинитель вреда. Ответчик, в
свою очередь, предоставляет информацию о слишком высоких издержках проекта,
предложенного истцом, и защищает разумность тех мер, которые они принял.
Суд на
основе этой информации принимает решение о том, был ли этот альтернативный проект
истца оправдан с точки зрения затрат, используя дискретную версию правила Хэнда. Если
он был оправдан с точки зрения затрат, то суд принимает решение о том, что ответчик
виновен.
Стандартная теория тем самым отличается от теории Грейди в двух основных аспектах.
1. Во-первых, стандартная теория неявно предполагает, что предусмотрительность –
это идеально делимая переменная, оптимальное значение которой может определяться
судом путем изучения предельных изменений. Теория Грейди, напротив, предполагает, что
суд решает более скромную задачу - он определяет, насколько оправдана с точки зрения
затрат дискретная «величина» предусмотрительности.
2. Во-вторых, в стандартной теории рассчитывается оптимальный стандарт поведения,
и действительная предусмотрительность сравнивается с этим стандартом, а в теории Грейди
истец предлагает не принятые меры предосторожности, а суд оценивает, насколько они
оправданны с точки зрения затрат.
Поскольку вариант не принятых мер предосторожности предлагает истец, а не суд, то
возникает сомнение в том,
что суд выберет не принятый вариант мер
предусмотрительности, который соответствует оптимальному уровню осторожности.
Истец предлагает такие варианты, которые позволяют ему максимизировать вероятность
того, что он выиграет дело. Поэтому, если суд не будет побуждать истца выбирать
оптимальный вариант не принятых ответчиком мер предосторожности, то может
устанавливаться стандарт поведения, который систематически будет неэффективным.
Предположим, что произошел несчастный случай и причинитель вреда принимал меры
предосторожности х1. Истец предъявляет причинителю вреда иск и при рассмотрении дела в
суде предлагает свой вариант мер предосторожности - х2, которые, по его мнению, должны
были быть приняты ответчиком и которые могли предотвратить несчастный случай. Итак,
(х2 – х1) - это не принятые ответчиком меры предосторожности. Правило Хэнда
утверждает, что (х2 – х1) было небрежностью, если B < pL. Из формулы Хэнда следует, что
234
Grady M. Untaken Precaution . Journal of Legal Studies. 1989.Vol.18 N.1. P. 139- 156.
222
непринятые меры предосторожности был причиной несчастного случая, если р > B/L, или,
используя обозначения принятые ранее,
р(х1) - р(х 2) > w(х2 – х1)/А,
где w- цена единицы мер предосторожности, х2 и х1 - варианты мер предосторожности,
w(х2 – х1) – затраты на не принятые меры предосторожности р(х1) - вероятность
несчастного случая при тех мерах предосторожности, которые были приняты ответчиком,
р(х2)- вероятность несчастного случая при альтернативном варианте мер предосторожности,
предложенном истцом; р(х1) - р(х2)- уменьшение вероятности несчастного случая, которое
происходит, если выбирается проект, предложенный истцом.
Правило Хэнда всегда будет выполняться для тех непринятых мер предосторожности,
которые не превышают эффективный стандарт поведения (х*- х1). Но если истец предложит
вариант не принятых мер предосторожности, который будет превышать стандарт
поведения x*, то есть будут чрезмерными по сравнению с оптимальным уровнем мер
предосторожности, то этот вариант не пройдет проверку правилом Хэнда, и ответчик
будет признан невиновным. Чем более скромным будет вариант непринятых мер
предосторожности, предложенный истцом, тем больше вероятность того, что суд признает
его оправданным с точки зрения затрат. Итак, у истца есть стимул к предложению
скромных, не требующих больших затрат, вариантов мер предосторожности, чтобы они
могли пройти проверку правилом Хэнда, то есть разность (х2 – х1), предложенная истцом не
будет значительной. Мы видим, что здесь проявляется некоторая необъективность правила
Хэнда, поскольку меры предосторожности предлагает не суд, а истец, и эта
необъективность систематически будет приводить к тому, что ответчики сделают вывод о
том, что стандарт поведения ниже, чем эффективный стандарт мер предосторожности.
Однако кроме правила Хэнда суд учитывает также еще одно требование: не принятые
меры предосторожности должны быть непосредственной причиной несчастного случая.
Именно их непринятие должно быть необходимым условием (sine qua non) несчастного
случая. Это требование истцу тем легче удовлетворить, чем более значительными будут не
принятые меры предосторожности, то есть разность (х2 – х1), так как при данном х1 р(х1) р(х2) увеличивается по мере возрастания х2. Чем более значительны непринятые меры
предосторожности, тем более вероятно, что непринятие этих мер ответчиком будет
рассматриваться как непосредственная причина несчастного случая. Итак, с точки зрения
этого требования у истца появляется стимул предлагать более серьезный вариант со
значительными непринятыми мерами предосторожности. Это требование устанавливает
нижнюю границу всех вариантов непринятых мер предосторожности.
Можно сделать вывод, что истец должен предложить «правильные» непринятые меры
предосторожности, то есть пройти проверку правилом Хэнда и требованием о том, что непринятые меры предосторожности должны быть непосредственной причиной несчастного
случая. Поскольку правило Хэнда учитывается вместе с требованием о том, что непринятые
меры предосторожности должны быть непосредственной причиной несчастного случая, то
присущая правилу Хэнда
необъективность (стимулы к занижению не принятых мер
предосторожности) приведет к тому, что истцы не будут предлагать вариант не принятых
мер предосторожности, который будет завышенным по сравнению с оптимальными мерами
предосторожности.
223
Эти рассуждения можно применить к анализу конкретных судебных дел.
Судебное дело Haft v. Lone Palm Hotel (1970). Истица требовала компенсации ущерба,
причиненного в результате несчастного случая - в плавательном бассейне гостиницы
утонули ее муж и сын. Истица мотивировала этот иск тем, что в бассейне не было
спасателей, а также не было никакого предупреждения об их отсутствии. Итак, в этом деле
было предложено два варианта не принятых мер предосторожности:
1. отсутствие указателей;
2. отсутствие спасателей.
Предположим, что эффективный стандарт поведения
для гостиницы, имеющей
плавательный бассейн, – это наличие спасателей. Если бы истица предложила первый
вариант, то не вызывает никаких сомнений, что он прошел бы проверку правилом Хэнда:
этот вариант мер предусмотрительности не требует значительных издержек. Второй
вариант с точки зрения правила Хэнда вызывает больше сомнений, и здесь уже не очевидно,
что он пройдет эту проверку, так как наличие спасателей в бассейне требует больших
затрат. Если бы вариант, предлагаемый истцом, проходил бы только проверку правилом
Хэнда, то тогда истица выбрала бы первый вариант – отсутствие предупредительного знака.
Здесь видно, что правило Хэнда приводит к занижению стандарта поведения. Чтобы
воспрепятствовать этому занижению, суд может принять решение о том, что отсутствие
знака не явилось непосредственной причиной гибели жертв, мотивируя это тем, что
гостиница не могла «разумно предвидеть» (reasonable foresight), что отсутствие
предупреждения об отсутствии спасателей, приведет к тому, что кто-то утонет. Ответчик
мог возражать, что отсутствие спасателей и так было вполне очевидным. Однако суд мог
счесть, что ответчик мог предвидеть, что в результате отсутствия спасателей кто-то может
утонуть. То есть требование о том, чтобы непринятые меры предосторожности были
непосредственной причиной несчастного случая, предоставляет в распоряжение суда
средство для того, чтобы побудить истца предложить более серьезный вариант с более
серьезными не принятыми мерами предосторожности (отсутствие спасателей) в качестве
основания для своего иска. Это требование может приводить к завышению мер
предосторожности, но это не происходит систематически, так как во многих случаях
небрежность истца будет действительной причиной несчастного случая.
Судебное дело Davis v. Consolidated Rail Corporation, 1986 235 .
Несчастный случай произошел в 1983 году. Истец Дейвис был опытным
железнодорожным рабочим, который в течение шести лет работал инспектором
железнодорожных вагонов компании Trailor Train Co. В тот день, когда произошел
несчастный случай, Дейвис проверял вагоны на станции Конрейл. Дейвис приехал в
фургоне того же цвета, что и фургоны Конрейл, но на его фургоне не было маркировки.
Работник станции видел Дейвиса, сидящего в фургоне, удивился, но ничего не сказал.
Увидев в длинном товарном поезде вагоны своей компании, Дейвис залез под третий вагон
235
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St
Paul, Minn. 1992. P. 100-104.
224
от конца. Команде поезда был отдан приказ сдвинуть поезд, так как он блокировал стрелку,
и команда сдвинула поезд, не подав гудка. Дейвис потерял обе ноги в результате
несчастного случая и предъявил иск компании Конрейл, мотивируя его небрежностью
ответчика. Присяжные присудили компенсацию причиненного ему ущерба в сумме 3 млн.
долл.
В суде Дейвис представил три альтернативных проекта тех мер предосторожности,
которые должен был принять и не принял ответчик.
1. Работник станции, чья машина была оснащена переговорным устройством, должен
был предупредить бригаду поезда о том, что неизвестное лицо сидит в фургоне рядом с
железной дорогой.
2. Перед тем, как начать движение поезда члены бригады должны были пройти вдоль
него, заглядывая под вагоны.
3. Бригада поезда должна дать гудок, поскольку ни один из членов бригады поезда не
мог видеть западный конец поезда.
Предположим, что эффективный уровень мер предосторожности – это третий вариант –
подача гудка.
Первый проект суд счел абсурдным, он не соответствовал требованию о том, что не
принятые меры предосторожности должны быть непосредственной причиной несчастного
случая. Второй проект представляет собой тот случай, когда истец предлагает проект мер
предосторожности, превышающий эффективный уровень (этот проект не проходит
проверку правилом Хэнда). Поезд был длиной 2,5 километра, высота вагона около 30 см,
поэтому нужно было становиться на четвереньки, чтобы заглянуть под него. Вероятность
того, что кто-то был под вагонами, была слишком незначительной, чтобы оправдать
значительную задержку поезда в результате этой проверки (проверка заняла бы не меньше
часа). Можно сделать вывод, что в данном случае B > PL.
С третьим проектом суд согласился и принял решение, что бригада поезда проявила
небрежность, не дав гудка перед тем, как начать движение. Они могли предвидеть, что ктото будет серьезно ранен, если поезд сдвигается назад без предупреждения. Если применить
формулу Хэнда к этому проекту, то получим B < PL (B малы, а PL значительны) и все
возможные несчастные случаи можно предотвратить, подав гудок.
Эффективные стандарты поведения могут возникать и в системе континентального
права, где суды не ставят своей
целью
создание
прецедента.
Это
прекрасно
продемонстрировано в статье двух германских авторов, юриста Отта и экономиста
Шеффера, авторов германского учебника по экономическому анализу гражданского права.
Суды постоянно должны принимать решения в сходных ситуациях, обстоятельства и факты
в которых отличаются друг от друга, поэтому со временем суды все более точно
определяют, какого стандарта поведения следует придерживаться сторонам.
Отт и Шеффер проанализировали решения Верховного Суда Германии, а также
различных апелляционных судов о должной мере осмотрительности при заполнении
нефтепродуктовых резервуаров в частных домах. Они рассмотрели судебные решения за
тридцатилетний период с 1964 года и до середины 90-х годов. При заполнении
нефтепродуктовых резервуаров нефть может вылиться на землю по разным причинам –
например, вследствие неправильной оценки емкости резервуара или из-за дефекта шланга,
соединяющего нефтевоз с резервуаром, или из-за неисправности другого технического
оборудования.
225
В соответствии с решением Верховного Суда 1964 года поставщик и его работник несли
ответственность, если нефть выливалась при заполнении резервуара. Работник должен сам
установить действительную емкость резервуара, а не полагаться на информацию, которую
ему сообщил владелец дома или на показания измерительных приборов. По достижении
критической отметки остаток нефтепродуктов должен подаваться без давления. По
решению Верховного суда 1970 года работник должен измерить, сколько нефти осталось в
резервуаре, либо используя измерительную линейку, либо акустическим способом. Решение
Верховного Суда установило, что поставщик не проявил должную меру осмотрительности,
если не вошел в подвал и не проконтролировал ситуацию. Решение Верховного Суда 1972
года установило, что поставщик несет ответственность, потому что его работник попытался
заполнить резервуар через контрольную трубу, а не через наливную трубу. В 1978 году
стали доступны автоматические устройства контроля уровня нефти, которые закрывали
доступ нефти, когда резервуар был полон. Решение Верховного Суда 1978 года в связи с
этим изменило должные меры предосторожности. В 1982 году оказалось, что эти
автоматические устройства не очень надежны и нужно снова было изменить стандарт
поведения, что и было сделано решением Верховного Суда от 1982 года, которое
потребовало контроля поставщиком емкости резервуара перед началом процедуры его
заполнения. Решение Верховного Суда 1983 году установило, что работник должен время
от времени покидать нефтевоз и лично контролировать процесс заполнения резервуара.
Лишь в 1984 году Верховным Судом Германии были окончательно сформулированы четыре
правила надлежащего поведения водителей нефтевозов при заполнении нефтепродуктовых
резервуаров в частных домах:
1. Водитель должен убедиться, что емкость резервуара достаточна, чтобы вместить все
заказанное количество нефти;
2. Водитель нефтевоза должен проконтролировать инструменты и убедиться, что они
работают нормально;
3. Водитель должен время от времени спускаться в подвал, чтобы проконтролировать
процесс заполнения резервуара;
4. После окончания заполнения резервуара водитель должен снова проконтролировать
то место, где находится резервуар.
Это означало, что был установлен стандарт поведения, который стал результатом
целого ряда последовательных решений Верховного Суда, постоянно учитывавшего новую
информацию и новые технические решения, а также информацию о недостатках
измерительного оборудования.
Правила ответственности и административные издержки
До сих пор мы специально отвлекались от третичных издержек несчастных случаев –
так Калабрези назвал административные издержки, которые возникают при применении
правил ответственности, хотя при сравнении различных
правовых норм упоминали
издержки, связанные с решением спора в суде. Однако административные издержки - это
составная часть социальных издержек несчастных случае, и в этом разделе мы более
подробно остановимся на них.
226
Прежде всего, выделим составные части административных издержек. Они
включают: 236
- информационные издержки то есть издержки определения соответствия
реальной меры предусмотрительности стандарту поведения;
- издержки предъявления иска (claim costs) – то есть издержки, связанные с
перераспределением потерь посредством судебной системы.
Рассмотрим административные издержки трех различных правовых норм.
а) Ответственность отсутствует. При этом правиле издержки перераспределения
потерь отсутствуют, поэтому это правило обходится дешевле с точки зрения
административных издержек по сравнению с правилами безусловной ответственности и
небрежности. Этот факт используют сторонники реформы деликтного права в Америке,
которые выступают за отмену ответственности сторон при дорожно-транспортных
происшествиях. При этом правиле каждая из сторон автомобильной аварии сама несет свои
собственные издержки. То есть жертва получает компенсацию от своей страховой
компании, а не от страховой компании причинителя вреда. Но у этой правовой нормы есть
существенный недостаток: она не создает стимулов к принятию мер предосторожности.
При этом правиле водители могут вести себя агрессивно, оно экономит административные
издержки, но разрушает стимулы к проявлению осторожности.
б) Безусловная ответственность и в) небрежность. Безусловная ответственность
требует от истца доказательства причинения ущерба и причинности, в то время как
небрежность – доказательства причинения ущерба, причинности и вины. Дополнительный
элемент доказательства требует принятия дополнительных решений, что повышает
административные издержки. Поэтому правило безусловной ответственности
снижает
административные издержки по сравнению с правилом небрежности за счет упрощения
задач лица, осуществляющего правосудие.
При правиле безусловной ответственности информационные издержки равны нулю,
поскольку мера предусмотрительности вообще не обсуждается, а при правиле небрежности
эти издержки значительны. Но это преимущество правила безусловной ответственности
нейтрализуется его недостатком – более значительными издержками подачи иска. Это
правило дает возможность большему числу жертв получить компенсацию, чем правило
небрежности. При правиле безусловной ответственности компенсацию получают все
жертвы, которые несут ущерб, вызванный деятельностью причинителя вреда, а при правиле
небрежности компенсацию получают жертвы, которые понесли ущерб по вине причинителя
вреда. Поэтому правило небрежности снижает административные издержки по сравнению
с правилом безусловной ответственности за счет уменьшения числа случаев
перераспределения убытков. Можно сказать, что правило безусловной ответственности
приводит к большему числу судебных дел, которые легче решить, в то время как правило
небрежности выражается в меньшем числе случаев, которые, однако, сложнее решить.
236
Landes W., Posner R. The Positive Economic Theory of Tort Law. In: Posner R., Parisi F. (eds.) Law and Economics.
Elgar Reference Collection, 1997, Vol. II, p.304.
227
4.3.Факторы, осложняющие применение правил ответственности за
неумышленное причинение ущерба
До сих пор обсуждалась простейшая модель ответственности за неумышленное
причинение вреда, и экономический анализ ответственности осуществлялся на достаточно
высоком уровне абстракции.
Теперь мы ослабим некоторые упрощающие предпосылки
для того, чтобы приблизить модель к реальной действительности и посмотреть, как это
повлияет на те результаты, к которым приходит экономическая теория ответственности за
неумышленное причинение вреда.
В основе рассмотренной выше простейшей модели ответственности за неумышленное
причинение вреда
лежали следующие упрощающие предпосылки. Предполагалось, что,
во-первых, люди действуют рационально и преследуют собственный интерес; во-вторых,
административное регулирование отсутствует; в-третьих, не применяется страхование; вчетвертых, все причинители вреда
платежеспособны, и в состоянии полностью
компенсировать причиненный ущерб; и в-пятых, судебные издержки равны нулю.
Рациональность сторон
Правила ответственности представляют собой сигналы потенциальным жертвам и
причинителям вреда о том, как им следует себя вести. Система правовых норм
будет
действенной только в том случае, если те лица, на поведение которых она должна
повлиять, являются рациональными, то есть понимают, что они могут минимизировать
свою ответственность, приняв определенные меры предосторожности.
Однако люди склонны ошибаться. Каннеман и Тверски 237 обнаружили, что большинство
людей не в состоянии точно оценить риск события, вероятность которых незначительна,
они просто предполагают, что «незначительная вероятность» означает, что событие никогда
не случится, то есть его вероятность равна нулю.
В то же время большинство людей
систематически преувеличивает вероятность событий, катастрофические последствия
которых часто обсуждаются в средствах массовой информации, например, аварии на АЭС.
Люди также склонны завышать вероятность события, если они недавно могли наблюдать,
как оно произошло (например, дорожно-транспортное происшествие).
Не обладая способностью точно оценить риск, люди
не могут осуществить
необходимые расчеты выгод и издержек.
Люди могут приравнять вероятность
несчастного случая нулю и не принимать никаких мер предосторожности против
маловероятного события, в то время как в действительности вероятность этого события не
равна нулю и определенная мера предосторожности необходима, поэтому неспособность
людей произвести точные расчеты приведет к слишком большому числу несчастных
237
Kahneman D., Tversky A. Eds. Judgement under Uncertainty: Biases and Heuristics. N.Y. Cаmbridge
University Press. 1982.
228
случаев с серьезными последствиями. В других случаях люди могут преувеличить
вероятность несчастного случая
и поэтому принимать излишние меры
предусмотрительности. Все это означает, что система ответственности за неумышленное
причинение вреда не будет побуждать людей предпринимать действия, которые
минимизируют социальные издержки несчастных случаев.
В том случае, если предпосылка о рациональности не выполняется, экономическая
теория ответственности за неумышленное причинение вреда может предложить
корректирующие меры. Мы все пользуемся электрическими приборами и зачастую
предполагаем, что они полностью безопасны, хотя вероятность несчастного случая при их
использовании не равна нулю. То есть, мы не можем правильно оценить риск, связанный
с использованием этих электроприборов. Это означает, что предусмотрительность будет не
двусторонней, а односторонней: только от производителей можно ожидать, что они
предпримут меры с целью сокращения вероятности и тяжести несчастного случая. Поэтому
в этом случае нельзя применять правило небрежности, цель которого создать стимулы
одновременно у обеих сторон несчастного случая, и необходимо внести поправку в наши
выводы об эффективных правовых нормах.
Правила ответственности и административное регулирование
До сих пор предполагалось, что ответственность за неумышленное причинение вреда –
это единственный способ контролировать риск. Однако кроме
ответственности
за
неумышленное причинение вреда существуют и другие способы контролировать риски:
1. Прямое административное регулирование безопасности;
2.
Запрет определенной опасной деятельности по решению суда;
3.
Применение «корректирующих» налогов, равных ожидаемого ущербу, который
может быть причинен потенциально опасной деятельностью.
4. Наложение штрафа за реально причиненный ущерб;
5.
Применение уголовных санкций.
Шавель выделяет два основных аспекта, по которым можно проводить различие между
этими способами контроля риска. 238 Во-первых, одни из них, действуют ex ante до
причинения вреда или, по крайней мере, независимо от причиненного вреда, а другие
можно применить только ex post,
то есть после того, как был причинен вред.
Соответственно, гражданская ответственность и штрафы действуют ex post, а
регулирование безопасности, судебный запрет и корректирующие налоги применяются ex
ante. Так, регулирующий орган может предписать потенциальному причинителю вреда
устранить опасность прежде, чем произойдет несчастный случай. А суды могут заставить
причинителя вреда выплатить компенсацию жертве произошедшего несчастного случая.
Во-вторых, эти способы контроля риска различаются в зависимости от того, кто их
инициирует - частные стороны или государство. Ответственность за неумышленное
238
Shavell S. Liability for Harm vesus Regulation of Safety. Journal of Legal Studies. 1984. Vol.13. N.2
P.357-374.
229
причинение вреда и судебный запрет инициируются частными исками, а регулирование
безопасности, корректирующие налоги и штрафы инициируются государством.
У каждого из способов контроля риска есть свои преимущества и свои недостатки. Для
выяснения
эффективности
различных подходов к контролю риска сравним
ответственность за неумышленное причинение вреда и административное регулирование
безопасности. Для этого сначала выделим факторы, которые делают более
привлекательным подход, действующий ex ante. Затем рассмотрим факторы, которые
определяют большую привлекательность подхода, в котором инициатива исходит от
частных сторон, а не от государства.
Следующие факторы, определяют привлекательность подхода ex ante по сравнению с
подходом ex post.
а) Неспособность причинителей вреда компенсировать причиненный ущерб. Некоторые
рискованные виды деятельности привлекают недостаточно капитализированные фирмы,
которые могут избежать ответственности за неумышленное причинение вреда, объявив себя
банкротами. В этих отраслях правила техники безопасности и другие способы контроля
риска, действующие ex ante, имеют преимущество перед правовой ответственностью.
Налагая штрафы до того, как произойдет несчастный случай, регулирующий орган может
заставить недостаточно капитализированные фирмы соблюдать требования техники
безопасности, которые она нарушала бы, если бы единственной формой ответственности за
причинение вреда была бы выплата компенсации по решению суда.
б) Трудности возложения ответственности за причиненный ущерб на причинителя
вреда. Эти трудности возникают в том случае, когда последствия причинения вреда
проявляются лишь по прошествии определенного времени или когда сложно выявить всех
лиц, которым мог быть причинен ущерб. Наконец, в некоторых случаях сложно доказать
причинно-следственную связь. Является ли
онкологическое заболевание жертвы
следствием выбросов расположенного рядом с ее домом завода, или оно вызвано другими
причинами?
Факторы, которые могут (но не всегда) указывать на то, что подход ex post обладает
преимуществами по сравнению с подходом ex ante:
а) информационный фактор: кто - причинители вреда или регулирующий орган
располагает большей информацией о риске и издержках сокращения риска.
б) административные издержки каждого из этих двух способов контроля риска;
Распределение ущерба среди большого числа жертв – это фактор, который говорит в
пользу подхода, при котором инициатива исходит от государственных органов. В том
случае, если размер ущерба, причиненного жертве, незначителен, у нее не будет
достаточных стимулов к подаче иска, и причинитель вреда сможет избежать
ответственности, несмотря на то, что общий ущерб, который распространяется на большое
число жертв, может быть значительным.
Информационный фактор, то есть кто – жертвы или регулирующий орган обладает
большей информацией о риске или о том, что произошел несчастный случай, также
определяет, какому подходу следует отдать приоритет. Во многих случаях именно жертвы,
а не государственные органы обладают большей информацией о причинителе вреда и о
масштабах причиненного вреда. В ходе судебного процесса судья может получить
информацию о размерах причиненного ущерба и даже подвергнуть сомнению стандарт,
установленный правилами техники безопасности, и установить более строгий стандарт
230
должного поведения. В этом случае преимуществом обладают правила ответственности или
запрет опасной деятельности. По сравнению с судами у регулирующего органа больше
возможностей получения технической информации, необходимой для того, чтобы оценить
безопасность в отдельных отраслях, поэтому он обладает преимуществом в установлении
стандартов должного поведения в этих отраслях. Суды часто принимают установленные
законом правила безопасности в качестве стандартов поведения при решении дел о
неумышленном причинении вреда. В некоторых случаях жертвы могут не знать о том, что
им причинен ущерб, или о том, кто им причинил вред. Так, радиационное загрязнение
сложно выявить без специальной техники и военные имеют все основания скрывать
информацию о нем. В этом случае меры, предпринимаемые государством, будут иметь
преимущества.
Эти два подхода не обязательно являются взаимоисключающими, и в некоторых
Очень часто
случаях будет более эффективным
их совместное использование.
потенциальные причинители вреда должны выполнять определенные предписания властей,
например, магазин должен иметь огнетушитель на случай пожара. Но одновременно он
несет ответственность по закону, если в магазине произойдет пожар и пострадает
покупатель, то владелец магазина должен будет компенсировать причиненный покупателю
ущерб.
Обсуждая преимущества и недостатки различных способов контроля риска несчастного
случая также необходимо иметь в виду, что административно установленные правила
техники безопасности могут быть источником взяток для коррумпированных чиновников.
Иногда власти стремятся к установлению более строгих правил техники безопасности, так
что подкупить чиновника оказывается проще, чем соблюдать все эти правила.
Здесь,
видимо, имеет значение относительная политизация и коррумпированность судей и
чиновников.
Неплатежеспособность причинителя вреда
В стандартной модели
ответственности за неумышленное причинение вреда
предполагалось, что все причинители вреда полностью возмещают причиненный ущерб,
однако, в некоторых случаях причинители вреда не могут выплатить компенсацию. Эта
проблема неплатежеспособности причинителя вреда и соответствующего изменения его
стимулов к проявлению осторожности, носит название «проблема защищенности от
приговора» (judgеment-proof problem). 239
«Защищенность от приговора» потенциального
причинителя вреда приводит к
неблагоприятным последствиям двоякого рода. Во-первых, причинитель вреда может
чрезмерно заниматься потенциально вредоносной деятельностью. Например, электрическая
компания может построить атомную электростанцию, потому что ее ответственность за
ущерб, величина которого может достигать миллиарда долларов, ограничится лишь
239
Shavell S. The Judgement Proof Problem. International Review of Law and Economics. 1986. Vol. 6. N. 1. P.45-
58.
231
величиной ее активов, которые не превышают ста миллионов долларов. Во-вторых,
причинители вреда при данном масштабе своей деятельности будут иметь слишком мало
стимулов к принятию мер предосторожности с целью предотвращения несчастного случая.
Так, электрическая компания может принимать меры предосторожности на уровне, ниже
того, который необходим при строительстве атомной электростанции.
Насколько остро эта проблема стоит при различных правилах ответственности?
Выяснить это поможет
нам простой числовой пример. Вероятность несчастного случая,
который приведет к ущербу в размере 100 сократится на 10% с 25% до 15%, если
причинители вреда будут соблюдать меры предосторожности, затраты на которые
составляют 5. Меры предосторожности уменьшат ожидаемые издержки несчастного случая
на 0,1×100 = 10, а затраты на это составят 5, поэтому они будут эффективными с
общественной точки зрения. При правиле безусловной ответственности причинитель вреда,
активы которого составляют менее 50, не будет иметь стимулы к принятию мер
предосторожности, потому что при этом уменьшение ожидаемых выплат компенсации (0,1 х
величину его активов) будет менее 5. При правиле «небрежность» только причинитель вреда,
активы которого меньше 20, не станет принимать меры предосторожности, ведь только в этом
случае ожидаемые выплаты компенсации (25% × величину его активов) будут меньше 5 –
издержек принятия мер предосторожности.
Почему при правиле «небрежность» размер активов, при котором причинитель вреда
сочтет выгодным для себя отказаться от принятия мер предосторожности, меньше, чем при
правиле безусловной ответственности? Причина заключается в том, что стимулы к
принятию мер предосторожности будут более сильными при правиле небрежности: при
этом правиле причинитель вреда полностью избегает ответственности, принимая меры
предосторожности, в то время как при безусловной ответственности он всего лишь
сокращает вероятность наступления ответственности с 25% до 15%, то есть на 10%.
Неплатежеспособность причинителя вреда
(формальная модель)
Предположим, что активы причинителя вреда меньше, чем потери, которые он может
вызвать. Пусть L – это активы причинителя вреда, предположим, что L<A, где А –
величина ущерба, причиняемого с вероятностью р(х). Поскольку причинители будут
платить L, а не А, то при правиле безусловной ответственности они выберут такой х,
который минимизирует
wx + р(х)L,
(1)
а не
wx + р(х)А,
Производная выражения (1) равна w + р'(х)L, и если L – достаточно небольшая величина
(меньше или равна -w/р'(0), положительной величине), то причинитель вреда выберет х = 0.
Или он выберет положительный х, но поскольку х определяется условием
w + р'(х)L = 0,
(2)
232
а не условием оптимальности w + р'(х)А = 0, то х будет меньше х*. Из выражения (2) также
следует, что х будет тем больше, чем больше L - величина активов причинителя вреда. При
правиле небрежности и стандарте поведения, равном х*, причинитель вреда выберет х*,
если wх* ≤ wх + р(х)L, для х < х*. В противном случае причинители вреда примут решение о
том, чтобы не соблюдать меры предосторожности, они выберут х, который минимизирует
wх + р(х)L по х < х*. Причинители вреда примут решение о том, чтобы не соблюдать меры
предосторожности, если L достаточно небольшая величина (это будет так, если L <
wх*/р(0), потому что в этом случае выбор х = 0, обойдется дешевле, чем выбор х*). Если
причинитель вреда решает быть неосторожным, то он выберет такой же х, что и при
правиле безусловной ответственности. Если L – величина, достаточно близкая к А, то
причинитель вреда выберет х*. Если L < А, то существует некоторая величина Lˆ, при
которой причинитель вреда
имеет стимул к выбору оптимальной степени
предосторожности. Это объясняется разрывом функции издержек в точке х*. Итак, можно
сделать вывод, что при безусловной ответственности причинитель вреда не будет
соблюдать меры предосторожности при достаточно небольшом размере своих активов. Он
будет принимать положительные меры предосторожности, и их уровень будет возрастать с
ростом активов, но предосторожность будет ниже оптимальной до тех пор, пока его активы
будут меньше, чем ущерб, который они могут причинить. При норме небрежности и
стандарте поведения, установленном на оптимальном уровне, причинитель вреда будет
проявлять небрежность, так же как и при безусловной ответственности, если его активы
меньше, чем критический уровень Lˆ, который строго ниже, чем ущерб, который он может
причинить. Если активы причинителя вреда превышают этот критический уровень, то он
будет предусмотрительным на оптимальном уровне.
Фирмы могут использовать «защищенность от судебного решения» в качестве
стратегии, позволяющей избежать ответственности за причиненный вред. Например, фирмы
могут воспользоваться стратегией дезинтеграции. Так, в 1980 году 30% импорта нефти в
США осуществлялось компаниями, которые владели одним судном. В 1990 году в США
был принят законодательный акт, который отменил
ограничение ответственности
нефтяных компаний. В 1991 году 46% импорта нефти в США осуществлялся компаниями,
которые владели одним судном. Компании могут также создавать дочерние предприятия
для осуществления рискованной деятельности. Суды очень редко переносят
ответственность на активы компании-учредителя, минуя дочернюю компанию. Некоторые
ученые в Америке выступают за то, чтобы расширить ответственность компанииучредителя, или даже людей, владеющих акциями, за деятельность дочерней компании, но
американские суды делают это крайне редко. Фирмы также часто обращают ожидаемые
доходы в ценные бумаги и продают их инвесторам, например, банкам. В результате этого
процесса, будущие доходы принадлежат владельцам ценных бумаг, поэтому жертвы
несчастных случаев не могут использовать этот доход как источник компенсации.
233
Проблема искажения стимулов к принятию мер предосторожности, вызванная
несостоятельностью причинителя вреда, является очень серьезной и не может быть до
конца решена. Но существует ряд мер, которые могут противодействовать размыванию
стимулов, вызванному неплатежеспособностью причинителя вреда 240 .
1. Если есть другая сторона, которая в некоторой степени может контролировать
поведение стороны, чьи активы ограничены, тогда эта сторона может быть ответственной за
действия других лиц (vicarious liability). Если крупный подрядчик отвечает за несчастные
случаи, произошедшие по вине мелкого субподрядчика, или если работодатель несет
ответственность за несчастные случаи, вызванные действиями его работника, то
возлагаемая на нее ответственность создаст у этой стороны стимулы к контролю другой
стороны, которая может оказаться неплатежеспособной.
Показать стимулы принципала к контролю агента можно с помощью простого
числового примера. Агент, обладающий активами величиной 30, может сократить
вероятность несчастного случая, в результате которого причиняется ущерб 100, с 20% до
10%, принимая меры предосторожности, затраты на которые составляют 8. Действует
правило безусловной ответственности (при правиле небрежности ситуация будет
аналогичной). Предположим сначала, что ответственность несет только агент. Тогда,
поскольку его экономия от принятия мер предосторожности будет только 10%×30 = 3 (он
может заплатить только 30 в качестве компенсации причиненного вреда), а издержки
принятия мер предосторожности 8, поэтому агент не будет принимать меры
предосторожности. Предположим далее, что принципал, который может наблюдать меры
предосторожности, принимаемые агентом, будет нести ответственность за весь ущерб,
возникший в результате несчастного случая. В этом случае принципал может сэкономить
10%×100 = 10, если агент будет принимать меры предосторожности. В результате
принципал захочет, чтобы агент принимал меры предосторожности. Даже, если издержки
мер предосторожности будет нести сам принципал (например, он оплачивает сверхурочную
работу, которая необходима, чтобы с достаточной осторожностью выполнить опасную
работу), он заставит агента проявить осторожность.
Можно сформулировать условия, при которых оправдано применение ответственности
за действия других лиц: 241
а) принципал обладает более значительными активами по сравнению с агентом;
б) принципал обладает большей информацией по сравнению с агентом;
в) принципал обладает большей информацией по сравнению с судом.
2. Вторым способом, позволяющим смягчить проблему неплатежеспособности
причинителя вреда, может быть запрет осуществления потенциально вредоносной
деятельности сторонам, обладающим активами меньшими, чем установленная величина.
240
Kaplow L., Shavell S. Economic Analysis of Law. In: Handbook of Public Economics. Ed. by A.J.Auerbach, M.
Feldstein. 2002. Elsevier Science. Vol. 3. Ch. 25. P. 1679-1680.
241
В связи с этим возникает вопрос, должна ли быть установлена ответственность акционеров за деятельность
фирмы. Можно привести следующие аргументы в пользу ограниченной ответственности акционеров:
акционеры не могут контролировать действия фирмы; активы фирмы достаточно большие.
234
Этот подход гарантирует, что сторонам, которые занимаются этой деятельностью, есть что
терять, и они будут принимать меры предосторожности. Но у этого способа есть один
недостаток. Ранее мы выяснили, что деятельность, которой занимается сторона, будет
желательной с общественной точки зрения, если выгоды от этой деятельностью превышают
ожидаемый ущерб, который она может причинить. Установление требования к размеру
активов – это совсем другой критерий, он требует, чтобы сторона могла оплатить
действительный ущерб, которые она причинит. Например, фирма, занимаясь определенной
деятельностью, может причинить ущерб, величиной до 1 млн. долл., но ожидаемый ущерб
равен только 20 тыс. долл. (вероятность несчастного случая невысока). Фирма должна
иметь возможность заниматься этой деятельностью, если она готова заплатить 20 тыс. долл.
Если будет введено требование, чтобы фирма, занимающаяся этой деятельностью, обладала
активами 1 млн. долл., то этой деятельностью не смогут заниматься фирмы, которые готовы
оплатить 20 тыс. долл. ожидаемого ущерба и которые
готовы
проявлять
удовлетворительную предусмотрительность, несмотря на то, что их активы меньше 1 млн.
долл. Очевидно, что этот способ является довольно грубым инструментом решения
проблемы неплатежеспособности причинителя вреда. Кроме того, он сопряжен с
информационными проблемами, поскольку трудно определить априори требования к
минимальному размеру активов.
3. Третий способ, довольно тесно связанный с требованием минимального размера
активов – это регулирование страхования ответственности.
Сюда относится, например,
запрет на страхование ответственности, или, наоборот, требование покупки страховки с
полным возмещением ущерба. Требование покупки страховки не страдает недостатком,
присущим второму способу, поскольку страховые премии будут приблизительно равны
ожидаемым потерям (то есть фирмы смогут заниматься деятельностью, если они смогут
заплатить 20 тыс. страховой премии, даже если их активы меньше 1 млн. долл.). Запрет на
покупку страховки может усилить стимулы принимать меры предосторожности, потому
что без страховки все активы фирмы могут подвергаться риску при осуществлении
потенциально опасной деятельности.
4. Использование пигувианских налогов в размере ожидаемой величины ущерба может
несколько смягчить проблему неплатежеспособности причинителя вреда. Если вероятность
ущерба невелика, то сторона с ограниченными активами может заплатить налог на
рискованную деятельность, даже если сам ущерб она не сможет компенсировать.
5. Пятый способ – это прямое государственное регулирование поведения причинителя
вреда. Например, если существует две дороги, по которым можно перевозить опасные
вещества, но одна из них проходит через густонаселенную местность, а другая нет, то
регулирующий орган может запретить перевозить эти вещества по первой дороге.
6. Наконец, последний способ – это применение мер уголовной ответственности.
Сторона, которая не будет проявлять осмотрительность, если на карту поставлено ее
имущество, будет вынуждена проявлять предусмотрительность из-за опасения попасть в
тюрьму.
Страхование
Основная цель ответственности за неумышленное причинение вреда состоит в том,
чтобы удержать стороны от неразумных рисков. Страхование может помешать достижению
235
этой цели: сторона, купившая страховку, может счесть неразумным принятие
дорогостоящих мер
предосторожности или ограничение масштаба потенциально
вредоносной деятельности. В связи с тем, что страхование размывает стимулы, возникает
вопрос, является ли страхование ответственности желательным с общественной точки
зрения. Введение страхования ответственности за неумышленное причинение вреда из-за
этих соображений откладывалось во многих странах на десятилетия. 242
В этом разделе мы обсудим вопрос о том, является ли страхование ответственности за
неумышленное причинение вреда желательным с общественной точки зрения. До сих пор
мы предполагали, что стороны нейтральны к риску, теперь мы допускаем возможность
различного отношения их к риску. Здесь необходимо иметь в виду, что защита от риска
не склонных к риску причинителей вреда является таким же важным определяющим
фактором общественного благосостояния, как и защита от риска не склонных к риску
жертв.
Возможны различные ситуации, и обе стороны – и жертва, и причинитель вреда
могут оказаться не склонными или, наоборот нейтральными к риску.
1. Причинитель вреда – крупная фирма (как правило, нейтральная к риску), жертва –
индивид (не склонен к риску);
2. Причинитель вреда – индивид (не склонный к риску), жертва – крупная фирма (как
правило, нейтральна к риску);
3. Причинитель вреда - индивид, жертва – индивид (обе стороны не склонны к риску);
4. Причинитель вреда – крупная фирма, жертва – крупная фирма (обе стороны
нейтральны к риску).
Высказывая суждения о значении отсутствия склонности к риску (risk-aversion),
следует учитывать отношение размера потерь к активам сторон, ведь фирмы, которые
обычно рассматриваются как нейтральные к риску, могут оказаться не склонными к риску.
Рассмотрим различные правила ответственности с учетом возможности приобретения
сторонами страховки. Основная наша цель в этом разделе – выяснить, будет ли результат
при доступном страховании оптимальным с точки зрения общества?
Отсутствие ответственности. Правило «отсутствие ответственности» заставляет
жертвы самим страховать себя. Причинители вреда не несут риска и если они не склонны к
риску, то это будет желательный с точки зрения общества результат. Если страхование
доступно жертвам, и они могут полностью застраховать свои потери, то это будет
оптимальный результат с точки зрения общества. Единственный недостаток этого правила
ответственности
заключается в том, что у причинителей вреда не будет стимулов к
принятию мер предосторожности.
Далее рассмотрим случай, когда причинители вреда несут ответственность и
страхование недоступно ни причинителям вреда, ни жертвам.
Безусловная ответственность. При безусловной ответственности жертвы, по
определению, получат компенсацию любых потерь, которые они понесут. Причинители
242
В начале 19-го века страхование ответственности было бы немыслимым. Оно рассматривалось бы как
аморальное. В 70-х годах ведущие юристы Франции и Скандинавских стран выступали против страхования
ответственности за неумышленное причинение вреда. Shavell S. Economic Analysis of Accident Law. Harvard
University Press, Cambridge, MA, 1987, сноска, с. 215.
236
вреда будут нести риск, и здесь нас интересует их отношение к риску. Если причинители
вреда нейтральны к риску, тогда возложение на них риска не повлияет на оптимальное
распределение риска. Они будут принимать оптимальные решения как относительно мер
предосторожности,
так о масштабе своей деятельности, тем самым мы получим
оптимальный для общества результат.
Если причинители вреда не склонны к риску, тогда результат не будет социально
оптимальным. Общественное благосостояние уменьшится по сравнению с идеальным не
только потому, что причинители вреда будут нести риск, но и потому, что они будут
вынуждены принимать излишние меры предосторожности, чтобы избежать
ответственности, или вообще не будут заниматься опасной деятельностью, которая, тем не
менее, приносит определенную пользу обществу.
Небрежность. При правиле небрежности ситуация будет совсем иной, по крайней
мере, если отсутствует неопределенность в определении неосторожности. Если
причинитель вреда соблюдает меры предосторожности, а именно так он и будет себя вести
при правиле небрежности, то он не будет нести риск. Это означает, что если причинитель
вреда не склонен к риску, то он не будет принимать чрезмерных мер предосторожности или
отказываться от занятия данной деятельностью. Жертвы, с другой стороны, будут сами
нести потери. В результате общественное благосостояние будет ниже оптимального, если
жертвы не склонны к риску и не застрахованы.
Сравним
безусловную ответственность с
небрежностью и попытаемся
сформулировать правило, определяющее, какое из этих правил является более
предпочтительным с точки зрения распределения риска в отсутствие возможности
страхования. Если действует правило безусловной ответственности, то риск в основном
несет причинитель вреда, а если применяется правило небрежности, тогда остаточный
риск несет жертва. В отсутствие страхования, поэтому, относительная привлекательность
правила безусловной ответственности повышается, если причинитель вреда нейтрален к
риску или он менее склонен к риску, чем жертва; относительная привлекательность правила
небрежности возрастает, если жертва нейтральна к риску или проявляет
меньшую
несклонность к риску, чем причинитель вреда. Если учитывать склонность сторон к риску,
и если обе стороны в одинаковой степени не склонны к риску, тогда более желательными
становятся те правила ответственности, которые делят потери между причинителями вреда
и жертвами, (сравнительная небрежность).
Теперь
рассмотрим ситуацию, в которой страхование доступно и жертвам, и
причинителям вреда.
Безусловная ответственность. Сначала предположим, что
страховщик может
определить уровень предусмотрительности причинителя вреда. Тогда результат будет
оптимальным с общественной точки зрения. Жертва будет защищена против риска по
определению безусловной ответственности, а причинитель вреда, если он не склонен к
риску, купит страховку на случай ответственности за неумышленное причинение вреда.
Поскольку страховщик может определить уровень предусмотрительности причинителя
вреда, то страховка будет содержать условия, заставляющие его соблюдать оптимальную
осторожность. Застрахованный причинитель вреда будет платить премию, равную
ожидаемым потерям, которые он может причинить, и он будет заниматься своей
деятельностью, только тогда, когда это следует делать. Результат поэтому будет
оптимальным.
237
Далее
предположим,
что
страховщик
не
может
определить
уровень
предусмотрительности причинителя вреда и не может определить условия страхования в
зависимости от меры предусмотрительности. В этом случае результат будет более
сложным, и он будет отклоняться от социально оптимального результата. Страховой полис
будет предусматривать общую сумму рисков по договору страхования меньшую, чем
полная сумма. Если причинитель вреда не склонен к риску и будет вынужден нести часть
риска, то результат будет хуже оптимального. С другой стороны, они будут защищены от
части риска, и это предполагает, что они не будут принимать оптимальные меры
предосторожности.
Небрежность. Сначала предположим, что при правиле небрежности нет
неопределенности относительно определения небрежности, то есть суд может установить
стандарт поведения, который соответствует оптимальным мерам предосторожности и не
делает ошибок при определении соответствия действительного поведения причинителя
вреда стандарту поведения. В этом случае уровень предусмотрительности причинителя
вреда будет оптимальным, оптимальным будет также риск, который будут нести
причинитель вреда и жертва. Если причинитель вреда соблюдает меры предосторожности,
то жертва купит полную страховку от потерь. А будет ли причинитель вреда соблюдать
должную предосторожность, если он имеет возможность покупки страховки на случай
ответственности за неумышленное причинение вреда. Если у причинителя вреда нет
страховки, то действуют обычные рассуждения, которые применяются к случаю
небрежности. Необходимо доказать, что причинитель вреда не станет покупать страховку.
При правиле небрежности страховая премия для причинителя вреда будет слишком
высокой, и он откажется от покупки страховки. Поскольку причинитель вреда, купивший
страховку, изменит свое поведение (моральный риск!) и будет вести себя неосторожно, то
издержки страховщика и страховая премия, которую он запросит, будет равна ожидаемым
издержкам несчастного случая, которые возникнут в результате небрежного поведения.
Поэтому причинитель вреда будет в лучшем положении, если не купит страховку, а будет
принимать меры предосторожности.
Теперь предположим, что существует неопределенность в отношении определения
небрежности. Причинитель вреда может быть признан виновным, даже если он пытался
соблюдать должную осторожность. Поэтому не склонный к риску причинитель вреда
застрахует свою
ответственность за неумышленное причинение вреда. Но с другой
стороны, необходимо отметить, что полис, который купит не склонный с риску
причинитель вреда, будет защищать его в основном только от того, что он будет признан
неосторожным вследствие какого-то рода ошибки или упущения. Полис не будет защищать
причинителя вреда настолько широко, чтобы создать у него стимулы к неосторожному
поведению. Условия полиса исключат определенные намеренные действия, но не
поведение, которое причинитель вреда не сможет контролировать или суды не смогут точно
оценить. Условия полиса будут сформулированы подобным образом потому, что, как
указывалось выше, причинитель вреда не купит страховку, которая будет создавать у него
стимулы к неосторожному поведению потому, что страховая премия будет слишком
высокой. В целом можно сделать вывод, что при правиле небрежности возможность
приобрести страховку также будет желательной с точки зрения общественного
благосостояния.
В заключении этого раздела можно сделать следующие выводы:
238
1. Поскольку страховщики ответственности за неумышленное причинение вреда
оплачивают некоторый или весь ущерб, в причинении которого будет признано виновным
застрахованное лицо, то влияние правил ответственности на поведение причинителя вреда
будет скорее косвенным, связанным с условиями страховых полисов (насколько полной
является страховка, какая связь между существует между оплатой предъявленных исков и
поведением причинителя вреда и т.д.)
2. С общественной точки зрения желательно, чтобы страхование ответственности за
неумышленное причинение вреда было доступным. Доступность страхования
ответственности повышает благосостояние не склонных к риску причинителей вреда,
потому что оно защищает их от риска и предотвращает принятие ими чрезмерных мер
предосторожности или отказа от связанной с риском деятельности. Доступность
страхования необязательно уменьшает стимулы причинителей вреда к предотвращению
риска, 243 а там, где уменьшение стимулов все же происходит, оно будет незначительным,
потому что полисы страхования, существенно повышающие риски, будут слишком
дорогими, чтобы их кто-то захотел приобрести. Нельзя, конечно, отрицать, что могут
существовать обстоятельства, когда страхование ответственности может быть
нежелательным с общественной точки зрения. Но с точки зрения базовой модели
ответственности, которую мы рассматривали здесь, страхование будет желательным.
3. Доступность страхования
ответственности за неумышленное причинение вреда
ограничивает значение распределения риска как фактора, который следует учитывать при
оценке правил ответственности за неумышленное причинение вреда.
Судебные издержки
243
Моральный риск может не возникнуть по двум основным причинам. Во-первых, страховой договор
обычно имеет оговорку о суброгации, при которой после уплаты страхового возмещения права страхователя
переходят к страховщику, и страховая компания может потребовать от причинителя вреда компенсации
ущерба. Во-вторых, для того чтобы свести к минимуму моральный риск, страховые договора
предусматривают франшизу и совместное страхование. Условие о франшизе – это положение, в силу
которого страховая компания несет ответственность только по суммам, превышающим оговоренную, которая
должна вычитаться. Совместное страхование – это положение в страховом полисе, требующее, чтобы
страхователь приобрел дополнительную страховку на сумму, равную указанному в полисе проценту от
оцениваемой стоимости страхуемой собственности. Включение в страховой полис этого положения обычно
дает страхователю возможность получить более низкую ставку страховых взносов. Кроме того, страховые
компании обычно повышают свои ставки после того, как страхователь предъявляет требование компенсации
ущерба.
Кроме того, компания, страхующая ответственность за неумышленное причинение вреда, также
устанавливает стандарты безопасности, которые потенциальный причинитель вреда должен соблюдать, чтобы
сохранить право на страховое возмещение. Эти стандарты безопасности, в отличие от публичных предписаний
государственных чиновников являются частными предписаниями.
239
И, наконец, последней предпосылкой экономической теории ответственности за
неумышленное причинение вреда было отсутствие издержек, связанных с судебным
процессом. Эта предпосылка далека от реальности: судебные издержки составляют
значительную величину.
Судебные издержки по-разному влияют на потенциальных жертв и потенциальных
правонарушителей. Сначала рассмотрим влияние судебных издержек на потенциальную
жертву. Если жертвы несут издержки, связанные с судебным признанием своего права на
компенсацию, тогда они будут подавать меньше судебных исков. Рассмотрим крайний
случай, когда судебные издержки превышают ожидаемый размер компенсации ущерба.
Жертвы не будут подавать иск, и потенциальные причинители вреда не получат сигнал от
системы правовой ответственности за неумышленное причинение вреда о том, что их
поведение неприемлемо. В результате они будут принимать меньше мер предосторожности
и будет происходить большее число несчастных случаев, которые по своим последствиям
будут тяжелее.
Однако судебные издержки могут оказывать противоположное влияние на решения
потенциальных причинителей вреда. Если при рассмотрении дела в суде причинитель вреда
несет значительные издержки, тогда более разумным для него будет усилить меры
предосторожности по сравнению с вариантом, когда рассмотрение иска в суде не связано с
издержками. Усиление мер предосторожности со стороны потенциального причинителя
вреда уменьшает вероятность несчастного случая и делает его последствия не такими
серьезными. Если издержки дополнительных мер предосторожности меньше, чем судебные
издержки, следует ожидать, что потенциальные причинители вреда усилят свою меру
предусмотрительности.
Поскольку судебные издержки действуют в разных направлениях на потенциальных
жертв и потенциальных причинителей вреда, то трудно сказать что-либо определенное о
чистом эффекте ослабления предпосылки об отсутствии судебных издержек.
4.4. Оценка и возмещение ущерба
Основные принципы компенсации потерь
Компенсация ущерба выполняет две основные функции: компенсаторновосстановительную - она помещает жертву обратно на кривую безразличия, на которой она
находилась до несчастного случая; и «ценовую» то есть представляет собой цену, которую
причинитель вреда должен платить за причиненный ущерб. В этом разделе показывается,
как экономическая теория помогает определить соответствующий размер компенсации.
Основной принцип в большинстве правовых систем состоит в том, что подлежащая
ответственности сторона должна возместить реальные потери жертвы, то есть она должна
компенсировать все потери жертвы, которые оказались высокими вследствие особых
усугубляющих обстоятельств (тонкие кости черепа или гемофилия). Материальный ущерб
возникает, когда происходит потеря блага, которое было произведено. Нематериальный
ущерб возникает, когда происходит потеря блага, которое является невозместимым.
Социальные потери здесь проявляются в виде потери полезности. Ответственность
причинителя вреда должна включать не только компенсацию материального, но и
240
нематериального ущерба. Если ответственность причинителя вреда не отражает полностью
нематериальные потери, тогда стимулы причинителя вреда к сокращению риска будут
недостаточными. Но могут ли
суды оценить эти потери? Поскольку материальные
потери либо равны реальным потерям богатства или издержкам замещения благ, такие
потери суду оценить несложно. Если доступны субституты, то рыночная цена субститута
определяет ценность блага для истца. Можно определить ценность тех благ, которые время
от времени продаются и покупаются, хотя для них и не существует регулярных,
организованных рынков. Например, это может быть редкая рукопись или антикварная вещь,
для которой не существует регулярного рынка. Существует цена, при которой владельцы
этих редких благ готовы расстаться с ними, и эти цены определяют размер компенсаторных
убытков.
Нематериальный ущерб, однако, оценить сложно. 244 Он включает боль и физические
страдания, а также страдания душевные. Если эти потери невелики, тогда суду лучше не
пытаться их оценивать. В этом случае будут сэкономлены административные издержки, а
стимулы к сокращению риска будут затронуты незначительно. Но если нематериальный
ущерб значительный, то суды должны попытаться оценить его, особенно в том случае, если
материальный ущерб незначительный. В противном случае будут серьезно затронуты
стимулы к сокращению риска. Такая ситуация, к примеру, складывается в связи с гибелью
маленьких детей 245 .
Понятие «экономические потери» применяется по отношению к утраченным доходам
или заработкам. Экономические потери могут возникать, например, если в результате
несчастного случая фирма лишается возможности продавать товары. В англо-американском
праве есть доктрины, которые препятствуют
компенсации экономических потерь,
возникших в результате несчастного случая особенно, если они не сопровождаются
потерями собственности или причинением вреда здоровью – но в исключительных случаях
они присуждаются. В германском праве
применяется аналогичный подход. Во
французском праве нет доктрин, ограничивающих компенсацию экономических потерь, но
существуют другие факторы, которые препятствуют ей.
Определение ценности человеческой жизни
Рассмотреть проблему оценки ценности человеческой жизни можно с помощью
судебного дела Sherrod v. Berry, 1985. 246 Отец, сын, которого был застрелен полицейским,
предъявил иск в суд о компенсации причиненного ущерба. Ответчик подал апелляцию на
244
Готовность присуждать компенсацию нематериальных потерь различна для различных правовых систем.
Наиболее либеральный подход в отношении типов нематериальный потерь характерен для французского
права. Англо-американское право менее либеральное (хотя размер компенсации в США самый высокий).
Германское право в этом отношении более ограничивающее, чем французское или англо-американское право.
245
Quah E., Rieber W. Value of Children in Compensation for Wrongful Death. International Review of
Law and Economics.1989. Vol.9. N. 2. P. 165-179.
246
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co.,
St Paul, Minn. 1992. P. 171-175.
241
решение суда, мотивируя ее тем, что суд совершил ошибку, разрешив заслушать
свидетельские показания, которые дали возможность присяжным учитывать
«гедонистическую ценность человеческой жизни» при определении размера компенсации
ущерба. Это понятие предложил эксперт-экономист, которому в ходе судебного слушания
дела было разрешено давать показания. Суть его выступления сводилась к тому, что при
определении ценности человеческой жизни необходимо учитывать ее гедонистическую
ценность, которая выше, чем экономическая ценность жизни. Присяжные присудили отцу
450 тыс. долл. за потерю сына, 300 тыс. долл. за ущерб, причиненный имуществу, 1,7 тыс.
долл. на похороны и 850 тыс. долл. – в счет ценности жизни погибшего сына. Экономист
показал, что потеря жизни означает больше, чем лишение права существовать или
зарабатывать на жизнь, она означает лишение удовольствий жизни.
Обсуждение ценности человеческой жизни всегда вызывает эмоциональную реакцию.
Часто можно услышать утверждение, что человеческая жизнь бесценна. Верно ли это оно?
Если бы жизнь была бесценной, то ни один потенциально фатальный несчастный случай не
стоил бы риска. Люди не летали бы на самолетах, не переходили улицу без защитного
шлема и защитной экипировки. Когда человек отказывается от покупки воздушной
подушки в автомобиле потому, что она слишком дорогая, то он неявно дает оценку риску
преждевременной смерти. Возникает вопрос, если жизнь нельзя рассматривать как
бесценную, тогда как правильно определить ей цену.
В деле Sherrod суд оценил жизнь погибшего сына в 850 тыс. долл. Является ли эта
оценка слишком высокой или слишком низкой? Здесь можно было бы поставить
следующие вопросы.
1. Сколько вы готовы заплатить за вашу жизнь?
Способность человека платить за
свою жизнь, прежде всего, окажется ограниченной его богатством, а для среднего человека
– его способностью зарабатывать. Тем не менее, суд в этом деле счел, что гедонистическая
ценность человеческой жизни может превосходить экономическую ценность ожидаемых
заработков человека. Многие люди не пытаются заработать столько денег, сколько они
смогли бы, если бы отказались от всех неденежных благ. Средний человек не проводит все
время своего бодрствования, зарабатывая деньги, работая сверхурочно или на
дополнительной работе. Многие люди зарабатывают меньше денег, чем могли бы, так как
после того, как они отработали 40 часов в неделю, они предпочитают получать
удовольствие от досуга и отдыха. Другие предпочитают менее оплачиваемую работу,
которая им нравится, работе более высокооплачиваемой, но неприятной или связанной со
стрессом. Поэтому утраченные заработки были бы слишком низкой оценкой стоимости
жизни.
2. Сколько вы готовы принять в качестве оплаты за жизнь? Возможность человека
платить за свою жизнь ограничена его богатством и его будущим доходом. Но только
самоубийца согласится принять даже бесконечно большую сумму денег в обмен на верную
смерть, так как после смерти деньги человеку не нужны.
3. Какое количество денег вы готовы принять в обмен на риск смерти (скажем, 50%)?
Люди могут быть готовы принять определенное конечное количество денег в обмен на риск
смерти, так в этом случае остается шанс потратить эти деньги. В этом случае у денег уже не
будет нулевой полезности.
Предположим, что вероятность автомобильной аварии со смертельным исходом
сокращается на 1/10000 при дополнительных расходах на повышение безопасности
242
автомобиля. Если расходы на повышение безопасности автомобиля рациональные, тогда
сокращение вероятности аварии со смертельным исходом, умноженное на неявную
ценность человеческой жизни, равны предельным издержкам мер безопасности:
(1/10000) * неявная ценность человеческой жизни) = 100 долл.
или
(неявная ценность человеческой жизни) = 100/ (1/10000),
что означает, что неявная ценность человеческой жизни равна 1 млн. долл.
Этот метод расчета ценности человеческой жизни, который иногда называется
«проверкой на риск» (risk equivalence test), использует данные о реальных покупках на
рынке в качестве основы для определения того, как покупатель оценивает своею
безопасность. Предположим, что потребитель может купить устройство безопасности,
например, воздушную подушку заплатив дополнительные средства продавцу автомобиля.
Если мы знаем, во что обойдется это устройство потребителю и насколько сократится
вероятность смерти, тогда мы можем сделать вывод об оценке потребителем своей
безопасности, и эта оценка будет эквивалентна неявной ценности человеческой жизни. Если
мы используем данные из предшествующего числового примера, то получим, что это
устройство стоит 100 долл. и оно сокращает вероятность гибели в аварии на 1/10000. Если
потребитель покупает это устройство, то это значит, что его оценка безопасности
соответствует ценности жизни в размере 1 млн. долл.
Применение этой «проверки на риск» в ходе судебных слушаний возможно при
рассмотрении ситуаций, в которых риск является «разумным» и хорошо известен. В этих
обстоятельствах будет существовать некоторое значение P для вероятности несчастного
случая со смертельным исходом и некоторое значение В для затрат на меры
предосторожности. Соображения эффективности требуют принятия дополнительных мер
предосторожности до тех пор, пока издержки мер предосторожности не станут равны
изменению вероятности P, умноженной на ущерб L или В = PL (правило Хэнда). Итак, суд
рассчитает ценность человеческой жизни, эквивалентную риску, решив уравнение
относительно L, что дает L=B/P.
Штрафная компенсация
Штрафная компенсация (punitive damages) – это компенсация, присужденная истцу
и превышающая нанесенный ему вред. Она присуждается с целью наказания ответчика
за причинение вреда. В Соединенных Штатах штрафная компенсация присуждается
приблизительно в 6% случаев, когда иск решается в пользу истца. 247 В основном
штрафная компенсация в Америке присуждаются в делах, касающихся ответственности за
неумышленное причинение вреда. В других странах штрафная компенсация имеет
меньшее значение, однако там применяются административные штрафы, которые
превышают размер ущерба, и к ним также могут быть применены те рассуждения,
247
Polinsky M., Shavell S. Punitive Damages. In: P.Newman, The New Palgrave Dictionary of Economics and the
Law, 1998, Vol.III, pp.192
243
которые приводятся ниже. Экономический анализ штрафной компенсации следует начать
с ответа на два вопроса:
1.
При каких условиях присуждается штрафная компенсация?
2.
Как рассчитывается размер штрафной компенсации?
В общем праве штрафная компенсация присуждается тогда, когда поведение
ответчика является умышленным, злонамеренным, грубым, безответственным и
мошенническим. Но в целом существует серьезная неопределенность в отношении того,
когда может быть присуждена штрафная компенсация.
Еще большая неопределенность возникает при расчете штрафной компенсации.
Неясно, например, должна ли штрафная компенсация быть в 2 или в 1000 раз больше, чем
компенсация убытков. Практически нет никаких правил, которые могли бы быть
применены при расчете штрафной компенсации.
Рассмотрим следующий пример. Производитель добавок к топливу для
автомобилей может проводить контроль качества своей продукции на высоком или на
низком уровне. Высококачественный контроль обходится в 9000 долл. в год и гарантирует
чистоту добавок, которые никогда не причиняют вред автомобильным моторам.
Низкокачественный контроль позволяет экономить 9000 долл., так как является
бесплатным, однако, приводит к тому, что некоторые порции добавок к топливу
оказываются некачественными. Моторы некоторых автомобилей, которые используют
некачественные добавки к топливу, могут быть испорчены, ожидаемый ущерб равен
10000 долл. (1000 долл. в год на каждый из десяти пострадавших автомобилей).
Соображения эффективности требуют, чтобы производитель осуществлял расходы на
контроль качества продукции, так как это позволит сэкономить 10000 долл. потребителей
при издержках производителя 9000 долл.
Получим ли мы социально эффективный результат, если установим безусловную
ответственность производителя, заставив его полностью компенсировать причиненный
ущерб? Если система ответственности за неумышленное причинение вреда является
совершенной, то мы получим оптимальный с точки зрения общества результат, но мы не
достигнем социально эффективного результата, если эта система несовершенна. Если
разрешение споров в суде не требует издержек и при этом не возникает никаких ошибок,
тогда при этом правиле каждый пострадавший владелец автомобиля получит
компенсацию от производителя, не неся при этом никаких расходов. Ответственность
производителя составит в этом случае 10000 долл., если он не примет меры
предосторожности, которые обошлись бы ему в 9000 долл. Рациональный производитель,
поэтому, выберет высокий уровень контроля.
Но в действительности система ответственности за неумышленное причинение
вреда не является совершенной. Предположим, что из каждых двух пострадавших
владельцев автомобилей лишь один подает в суд и выигрывает дело. Отношение жертв,
получивших компенсацию, к общему числу жертв назовем «ошибкой защиты прав», в
нашем примере она равна ½. При ошибке защиты прав, равной ½, и при условии, что
жертва, выигравшая дело, получает только компенсацию ущерба,
ожидаемая
ответственность производителя будет равна 5000 долл., если он выберет низкий уровень
контроля. В этом случае производитель выберет низкий уровень контроля качества, так
его ответственность меньше, чем издержки строгого контроля качества, и эта ситуация
будет неэффективной с точки зрения общества.
244
Снижение эффективности вследствие ошибки защиты нарушенных гражданских
прав может быть компенсировано путем увеличения размера компенсации ущерба на
величину штрафной компенсации. Предположим, что размер ущерба на одну машину
составляет 1000 долл., но суд удваивает размер компенсации ущерба, так что общие
убытки на одну машину составляют 2000 долл. Величина убытков сверх компенсации
причиненного ущерба - это «штрафная компенсация» в размере 1000 долл. на каждую
машину. Множитель, с помощью которого была скорректирована компенсация ущерба
для того, чтобы уравновесить действие ошибки защиты прав, называется штрафным
множителем. В нашем примере штрафной множитель равен ½, он устанавливает
ответственность производителя на том уровне, на котором она находилась бы, если бы
защита прав была совершенной.
Запишем метод расчета штрафной компенсации в более формализованном виде. 248
Пусть
х – меры предосторожности, каждая единица которых стоит w;
р – вероятность несчастного случая как функция от х , р′ < 0; р″ > 0,
А – ущерб, причиненный в результате несчастного случая;
L – ответственность причинителя вреда при несчастном случае;
m – штрафной множитель;
е - ошибка защиты прав.
Предположим, что предусмотрительность х, каждая единица которой стоит w,
является непрерывной и проявление предусмотрительности уменьшает вероятность
несчастного случая р. Осознающие свою социальную ответственность лица проявляют
предусмотрительность для того, чтобы минимизировать сумму издержек мер
предусмотрительности и ожидаемых издержек причиненного вреда:
min [wx + p(x)A].
Напротив, эгоистичные лица не обращают внимания на ущерб А, которые несут
другие, а реагируют только на свою собственную ответственность L. Эгоистичные лица
поэтому проявляют предусмотрительность, чтобы минимизировать сумму своих издержек
и своей ответственности, умноженную на вероятность несчастного случая:
min [wx + p(x)L].
Рассмотрим сначала последствия ошибки защиты прав е в отсутствие штрафной
компенсации. По предположению, ответственность причинителя вреда ограничена
компенсацией ущерба А, которая применяется с ошибкой е. Итак,
L =Ae.
Поскольку е < 1, то ожидаемая ответственность является лишь частью
действительного ущерба, нанесенного причинителем вреда. Подставляя Ae в
предшествующее выражение, получаем:
248
Сooter R., Ulen Th. Law and Economics, 1999, pp. 354-355.
245
min[wx + p(x)Ae]
Это выражение отличается от выражения для осознающих социальную
ответственность лиц только элементом е; ошибка защиты прав представляет собой ту
часть социальных издержек, которая остается внешней для причинителя вреда и которая
вынуждает лица, принимающие решения, проявлять недостаточную меру
предусмотрительности.
Для того чтобы заставить эгоистичных людей интернализировать социальные
издержки, компенсация ущерба должны быть увеличена на сумму штрафной
компенсации. Если применяется штрафная компенсация, тогда ответственность равна
штрафному множителю, умноженному на компенсацию ущерба, с поправкой на ошибку
защиты прав:
L =Aem.
Минимизация этого выражения для эгоистичных лиц дает
Min[wx + p(x)Aem].
Если штрафной множитель обратно пропорционален ошибке защиты прав, то есть,
если m =1/e, тогда последние два элемента в этом выражении сокращаются, и выражение
становится идентичным выражению для осознающих социальную ответственность лиц.
Это означает, что штрафной множитель, равный величине, обратной ошибке защиты прав,
восстановит эффективные стимулы. Если есть доказательства того, что причинителю
вреда не удалось проявить должную меру предусмотрительности, потому что он
рассчитывал на то, что только часть пострадавших лиц подадут на него в суд, то суд
может назначить штрафную компенсацию в размере, который определяется применением
штрафного множителя, равного величине, обратной ошибке защиты прав. 249
4.5.Ответственность производителей за качество товаров
Ответственность производителей – это совокупность правовых норм, которая
регулирует распределение потерь, вызванных использованием продукции потребителями.
До сих пор мы рассматривали случаи, когда причинители вреда и жертвы были
незнакомцами. В данном разделе рассматривается случай, когда причинители вреда - это
фирмы, а жертвы – или покупатели-незнакомцы, или постоянные клиенты фирмы.
Основное внимание в этой ситуации сосредотачивается на том, как оценка покупателями
249
Polinsky M., Shavell S. Punitive Damages: An Economic Analysis. Harvard Law Review, 1998. Vol. 111. P.
870.
246
рисков, связанных с данной продукцией, влияет на их готовность приобретать продукцию
данной фирмы.
Для объяснения воспользуемся гипотетическим примером. 250
Табл.18
Издержки покупки газированной воды
Поведение
фирмы
Производственные Вероятность
издержки на
несчастного
единицу
случая
продукции
(1)
(2)
Потери
Ожидаемые
вследствие потери
несчастного
случая
(3)
(4)
Полные
издержки на
единицу
продукции
(5)
Бутылки
40 центов
1/100000
10000 долл.
10 центов
50 центов
Жестяные
банки
43 цента
1/200000
4000 долл.
2 цента
45 центов
Покупатели имеют возможность выбора между покупкой газированной воды в бутылках
или жестяных банках. Бутылки дешевле производить, чем жестяные банки, что показано в
колонке 1. Но бутылки в два раза чаще приводят к несчастному случаю для потребителей,
что показано в колонке 2. Кроме того, несчастные случаи, вызванные бутылками, более
тяжелые, что показано в колонке 3. Ожидаемый ущерб в колонке 4 равен вероятности
несчастного случая в колонке 2, умноженной на ущерб в колонке 3. Полная цена на единицу
продукции, показанная в колонке 5, равна сумме издержек производства в колонке 1 и
ожидаемому ущербу в результате несчастного случая в колонке 4.
Полная стоимость бутылок (50 центов) в этом примере больше, чем полная стоимость
жестяных банок (45 центов). Таким образом, эффективность требует использования
жестяных банок, а не бутылок. Поведение потребителей зависит от информации, которой
они располагают, действующих правил ответственности и рынка газированной воды. Мы
предположим, что рынок газированной воды - это рынок совершенной конкуренции.
Конкуренция понижает цену товара до издержек его производства. Издержки предложения
газированной воды зависят от производственных издержек и установленной законом
ответственности производителя. Мы предположим также, что цена одной единицы
газированной воды равна производственным издержкам плюс издержки ответственности
производителя. Если действует правило, освобождающее производителей от
250
Polinsky M. An Introduction to Law and Economics ( 2nd ed.),1989, Table 11, p.98.
247
ответственности, то цена единицы газированной воды будет равна производственным
издержкам в колонке 1: 40 центов для бутылки воды и 43 цента для жестяной банки. Если
действует правило безусловной ответственности, то цена единицы газированной воды будет
равна полным издержкам в колонке 5 : 50 центов для бутылок и 45 центов для жестяных
банок.
Сначала мы рассмотрим поведение полностью информированных потребителей при
правиле, освобождающем производителей от ответственности. Будучи по предположению
полностью информированными, потребители знают ожидаемые издержки несчастного
случая и им известно, что вся ответственность ложится на них. Поэтому они предпочтут
газированную воду, полная стоимость которой для них ниже, а именно газированную воду в
жестяных банках. Это значит, что полностью информированные потребители выберут
наиболее эффективный продукт, если действует правило, освобождающее производителей
от ответственности.
Далее рассмотрим поведение потребителей, которые не обладают всей информацией в
условиях, когда производители не несут
ответственности за несчастные случаи,
произошедшие при потреблении их продукции. Будучи недостаточно информированными,
потребители не знают ожидаемых издержек несчастных случаев. Если потребители
преувеличивают опасность, связанную с использованием бутылок, тогда они будут
покупать жестяные банки. Но если они недооценивают большую опасность, связанную с
использованием бутылок, или если они не обращают на нее внимания, тогда они могут
покупать бутылки, чтобы сэкономить на этой покупке. Итак, не полностью
информированные потребители не обязательно выберут наиболее эффективный продукт
при правиле, освобождающем производителей от ответственности.
И, наконец, рассмотрим поведение недостаточно информированных потребителей в
условиях действия правила
безусловной ответственности производителей перед
потребителями. Безусловная ответственность и совершенная конкуренция приводят к тому,
что цена газированной воды становится равна её полным издержкам, что составляет 50
центов для бутылки и 45 центов для жестяной банки. Потребители предпочтут жестяные
банки, а не бутылки, вне зависимости от того, как они оценивают повышенную опасность
несчастного случая, связанную с использованием бутылок.
На этом примере видны основные причины того, почему производители должны нести
ответственность перед потребителями за качество продукции: издержки ответственности
будут отражены в цене, и потребители будут направляться ценой к выбору более
эффективного варианта, несмотря на то, что они не обладают всей полнотой информации.
Однако здесь не учитываются многие недостатки системы безусловной ответственности
производителей за вред, причиненный их продукцией потребителям, например,
административные издержки, отсутствие стимулов к принятию мер предосторожности со
стороны потребителей.
В наши дни, если товар продается потребителю,
продавец будет
нести
ответственность, если он явился причиной дефекта в товаре, который сделал этот товар
опасным. Однако в 19-ом веке в соответствии с принципами общего права подобная
ответственность возникала только из договорных отношений между сторонами.
Покупатель вступал в договорные отношения с розничным продавцом, но причиной
большинства дефектов была деятельность не продавца, а производителя, с которым у
покупателя не было договорных отношений. Поэтому в 19-ом веке потребитель
248
практически не имел возможности получить компенсацию от производителя за ущерб,
причиненный некачественными товарами. 251
Знаменитое решение в деле Macpherson v. Buick Motor Co. 1916 положило конец
требованию договорных отношений между истцом и ответчиком, и ответственность за
некачественную продукцию стала разделом деликтного, а не договорного права. В течение
последующего полвека в делах об ущербе, причиненном некачественной продукцией,
традиционным стало применение правила небрежности. Производитель мог быть признан
ответственным за ущерб, причиненный истцу в результате использования его продукта,
если он не предупредил об опасности или не обеспечил разумную безопасность своего
продукта. В 1960 году было принято решение по делу Henningsen v. Bloomfield Motors Inc.
1960. 252 . После этого дела в общем праве начался постепенный переход от правила
небрежности к строгой ответственности производителей за некачественную продукцию.
Почему произошел этот переход от правила небрежности к правилу безусловной
ответственности?
Проблемы, связанные с применением правила небрежности. При решении вопроса о
небрежности получение и оценка информации о поведении фирм и об их продуктах и
услугах может быть особенно сложной для суда. Эта информация может иметь сложный
технический характер (действие лекарства), или она может быть специфической (особое
состояние пациента), или она может иметь дело с событиями, которые произошли в далеком
прошлом (лечение пациента много лет тому назад). Вследствие этих сложностей возникают
две основные проблемы:
1. Суды могут делать ошибки в определении уровня должной осмотрительности, и
причинители вреда могут быть вынуждены принимать чрезмерные меры предосторожности.
2. Суды не смогут учесть определенные характеристики поведения фирм при
определении стандарта поведения из-за отсутствия или недостатка доказательств. Поэтому
в отношении этих характеристик поведения фирмы не будут ничего предпринимать, чтобы
сократить риск.
251
Примером может служить судебное дело Winterbottom v. Wright, 1842. Производитель колес для фургона,
сам того не ведая, произвел несколько некачественный колес, потому что дерево, из которых они были
сделаны, не было должным образом выдержано. В результате этого дефекта, колеса могли сгибаться, создавая
опасность того, что люди и вещи будут выброшены из фургона и им будет причинен ущерб. Производитель
передал колеса оптовому продавцу, а тот в свою очередь передал их розничному продавцу, который продал их
потребителям. С одним из покупателей происходит несчастный случай, но потребитель мог обратиться за
компенсацией только к розничному продавцу, а поскольку торговец не нарушал ни явных, ни неявных
условий договора с покупателем, то пострадавшая сторона не смогла получить компенсацию. Сooter R., Ulen
Th. Law and Economics, 3d ed. 1999, p. 422-423.
252
М-р Хеннингсен приобрел новый автомобиль «Плимут» у торговца-ответчика, а затем подарил его своей
жене. Договор о продаже между производителем и розничным продавцом предусматривал гарантию в течение
90 дней или 4000 милей. Продавец явным образом отказывался нести ответственность за побочный ущерб, а
отвечал только за замену или ремонт дефектных деталей. Миссис Хеннингсен управляла машиной, и когда
рулевой механизм отказал, попала в аварию и пострадала. Она предъявила иск розничному продавцу к
производителю, и суд решил дело в ее пользу.
249
Этих проблем можно избежать, применяя правило безусловной ответственности,
потому что фирмы будут иметь стимул принимать все необходимые меры с целью
сокращения риска, независимо от того, сможет ли суд определить, какие меры стоило
принимать, и какие меры были оправданы.
Одним из первых судебных решений, предложивших безусловную ответственность за
ущерб, причиненный продукцией, было особое мнение судьи Трейнера в Верховном Суде
Калифорнии в деле Escola v. Coca-Cola Bottling Co, 1944. 253 Судья заявил, что следует
признать, что производитель несет абсолютную ответственность, когда продукт, который он
поместил на рынок, зная, что им будут пользоваться без тщательного предварительного
контроля, обнаруживает дефект, который причиняет людям вред. Даже если с его стороны
не было проявлено небрежности, соображения публичной политики, по мнению судьи,
требуют, чтобы была установлена ответственность там, где она может наиболее эффективно
сократить риски для жизни и здоровья, связанные с некачественными продуктами, которые
попадают на рынок. В своем особом мнении судья высказал три очень важных аргумента
в пользу безусловной ответственности за вред, причиненный продукцией.
1. Односторонние меры предосторожности. Производители обладают способностью
предвидеть некоторые риски и принять меры предосторожности против других рисков, что
не могут сделать потребители. То есть производитель рассматривается как сторона, которая
может лучше минимизировать первичные издержки несчастных случаев.
2. Распределение риска или потерь. Производитель может застраховать риск
несчастного случая и распределить его среди потребителей как издержки ведения бизнеса.
Издержки несения риска распределяются в этом случае равномерно среди всех
потребителей в форме более высоких цен, а не возлагаются целиком на жертву. Увеличение
цены единицы товара при этом будет незначительным. Основная масса потребителей не
склонна к риску, поэтому распределение риска, которое является результатом безусловной
ответственности, представляет для них существенную выгоду.
3. Более низкие административные издержки. Бремя доказывания для истца при
правиле безусловной ответственности (нужно доказать причинно-следственную связь)
значительно меньше, чем при правиле небрежности, при котором дополнительно нужно
доказывать также и вину производителя.
Правило ответственности при несчастных случаях, вызванных некачественными
товарами,
называется
безусловной
ответственностью
производителя
перед
потребителями за качество товара. Основной вопрос дел об ответственности
производителей заключается в том, чтобы выяснить, были ли товары ответчика
некачественными в момент нахождения их в торговом обороте или нет. И уже не имеет
значения сам факт его виновного поведения, выразившегося в небрежности.
253
Истцом была официантка ресторана, которая поранилась, когда бутылка с Кока-Колой взорвалась у нее в
руках. Она предъявила иск компании на том основании, что компания проявила небрежность, либо закачав
слишком много газа, либо используя дефектную бутылку. Присяжные решили дело в пользу истицы. Barnes
D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St Paul,
Minn. 1992. P. 142-146
250
Дефект продукта может принимать три формы:
а). Конструктивный дефект. Дефектен ли автомобиль, если место, выбранное
конструкторами для его бензобака, не является оптимальным с точки зрения минимизации
ущерба и возможности возникновения пожара из-за вылившегося в результате аварии или
дорожно-транспортного происшествия бензина? А как быть, если бак расположен
правильно, но истец утверждает, что его следовало изготовить из более толстой жести?
б). Производственный дефект. Производственный дефект имел место, если,
например, в газонокосилке отсутствовал болт, что привело к несчастному случаю,
вызванному вылетевшей из газонокосилки деталью, которая причинила вред здоровью
пользователя.
в). Ошибочная инструкция. 254 Ответственность может быть возложена на изготовителя,
если он не сообщил потребителям в инструкции по использованию товара о возможных
опасностях.
Судебное дело Greenman v. Yuba Power Products Inc., 1962 позволяет на конкретном
примере показать, как в суде определяется наличие различных видов дефектов
продукции. 255 Истец предъявил иски к продавцу, а также к производителю
комбинированного электроинструмента Shopsmith, который можно было использовать как
пилу, сверло и рубанок. Когда истец взял кусок дерева и провел несколько раз по нему
рубанком, то кусок дерева неожиданно вылетел из-под рубанка и ударил истца в лоб,
причинив серьезный вред его здоровью. Суд в этом деле присудил компенсацию истцу в
суду доказательства, что его ранение было
размере 65 тыс. долл. Истец представил
вызвано конструктивным и производственным дефектами инструмента. Приглашенный
эксперт показал, что в рубанке использовался неподходящий набор винтов для соединения
деталей инструмента, и обычная вибрация приводила к тому, что кусок дерева вылетал изпод рубанка. Он также дал показания, что был возможен другой, более соверщенный
способ скрепления деталей инструмента, использование которого могло предотвратить
несчастный случай.
В этом деле мы столкнулись с двумя видами дефектов: конструктивным дефектом и
производственным дефектом. Если в инструменте были предусмотрены определенные
болты, а работник на сборочной линии установил не те болты, которые должны были
254
Ответственность за ошибочную инструкцию в Америке в настоящее время приближается к абсолютной, и
это было вызвано тремя основными предпосылками, из которых исходят суды: во-первых, что производители
обладают полной информацией об опасностях, связанных с использованием товара; во-вторых, что они могут
с минимальными издержками предупредить потребителей об этих опасностях; и, в-третьих,
что все
потребители прочитают инструкцию, правильно поймут её, и будут поступать так, как указано в инструкции.
Из этого следует, что если потребитель пострадал, несмотря на наличие инструкции, то сама инструкция
предостерегала его в недостаточной степени. Например, в деле Moron v. Faberge, 1975 производитель
одеколона был признан ответственным за ущерб, так как он в недостаточной степени предостерег
потребителя (девочки хотели сделать ароматическую свечку). Priest G. The Modern Expansion of Tort Liability,
Its Sources, Its Effects, and Its Reform. Journal of Economic Perspectives. 1991. Vol. 5. N. 1 P. 41.
255
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St
Paul, Minn. 1992. P. 136-138.
251
применяться в этом инструменте, тогда мы имеем дела с производственным дефектом.
Выявить этот дефект можно, сравнивая данный продукт с аналогичной продукцией того же
производителя. Качество дефектной продукции в этом случае сильно и явно отличается от
всей продукции. Если конструкция станка требовала неподходящих болтов, тогда
производственного дефекта нет, так как работники на конвейере твердо следовали
спецификациям. В этом случае имел место конструктивный дефект.
При правиле безусловной ответственности предполагается, что производителю проще
избежать риска, связанного с продукцией. Всегда ли эта предпосылка верна, если речь идет
о конструктивном дефекте? В подобных случаях решающее значение приобретает ответ на
вопрос, возможна ли была при данном состоянии научно-технического развития более
безопасная и совершенная конструкция, и должен ли был ответчик остановить на ней
свой выбор. Так как процесс конструирования сам по себе всегда требует выбора между
издержками и качеством, то доказательство конструктивного дефекта может потребовать
сравнения издержек альтернативного, более безопасного конструирования, с рисками,
которые сопряжены с выбранной производителем конструкцией.
Безусловная ответственность производителей за качество продукции не является
абсолютной. Для того чтобы на производителя была возложена ответственность за
несчастный случай, его продукт должен быть определен как дефектный. Например,
производитель водонагревателей будет нести ответственность за потери, вызванные
серьезными дефектами в своих водонагревателях (например, за потери в результате взрыва,
вызванного неисправным клапаном спроса давления). Поскольку фирмы должны платить
компенсацию за несчастные случаи, вызванные дефектами, независимо от тех мер
предосторожности в процессе производства, которые предпринимал производитель, то это
правило ответственности за некачественную продукцию сходно с безусловной
ответственностью. Но это правило отличается от безусловной ответственности тем, что при
ней производитель не платит за несчастные случаи, которые возникает не из-за дефектов в
его продукции (например, если водонагреватель дает трещину из-за усталости металла). Это
правило отличается также от правила небрежности, потому что при правиле небрежности
производитель в принципе не отвечает за потери, вызванные дефектами, если он соблюдал
должную предусмотрительность при производстве продукции.
Каковы последствия применения правила безусловной ответственности за
некачественную продукцию?
1. Цена продукции не будет полностью отражать потери в результате несчастного случая
(в нашем примере, цена водонагревателя не будет отражать потери вследствие трещин,
возникших в результате усталости металла), поэтому покупки этой продукции будут
чрезмерными, а не оптимальными с точки зрения общества.
2. У производителя будет недостаточно стимулов к принятию мер предосторожности.
Они ничего не будут делать, чтобы сократить рискованность той продукции, которая не
является некачественной (не будет предприниматься ничего, чтобы улучшить
износостойкость металла, используемого для производства водонагревателей, если
усталость металла не будет признаваться дефектом).
При абсолютной ответственности этих неблагоприятных последствий не возникало бы,
поскольку производителю пришлось бы платить компенсацию ущерба, причиненного как
некачественными, так и качественными товарами.
252
Ответственность за ущерб, причиненный некачественной продукцией, может иметь и
преимущества по сравнению с абсолютной ответственностью. При правиле абсолютной
безусловной ответственности стимулы потребителей к сокращению риска, связанного с
качественными товарами, будут более слабыми, особенно, если производитель не может
воспользоваться возражением о встречной вине истца.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что безусловная ответственность за
некачественную продукцию имеет преимущества по сравнению с правилом абсолютной
безусловной ответственности, поскольку создает стимулы к предусмотрительности у
потребителей, но имеет и
недостатки по сравнению с абсолютной
безусловной
ответственностью. Это правило создает недостаточно стимулов для производителей к
проявлению осторожности.
При правиле безусловной ответственности за некачественную продукцию ответчики
могут воспользоваться возражениями о том, что истец принял на себя риск и о том, что
жертва несчастного случая неправильно использовала продукт. Эти возражения также
можно объяснить соображениями экономической эффективности. Производитель может
избежать ответственности, если сможет доказать, что истец добровольно принял риск или
использовал продукт для целей, для которых он не был предназначен.
Продемонстрировать эти возражения можно с помощью судебного дела Daniell v. Ford
Motor Co. 1984. 256 В 1980 году истица оказалась закрытой внутри багажника автомобиля
Форд ЛДТ 1973 года выпуска, в котором она оставалась в течение девяти дней. Истица
предъявила иск о компенсации психических и физических травм, полученных в результате
этого случая. Она утверждала, что конструкция автомобиля дефектна, так как замок
багажника нельзя открыть изнутри. Основной фактор, помешавший истице получить
компенсацию, заключался в том, что она намеренно пыталась покончить жизнь
самоубийством, для чего залезла в багажник автомобиля, из которого затем не могла
выбраться.
Суд в этом деле решил, что использование багажника как средства сведения счетов с
жизнью было невозможно предвидеть, и поэтому у производителя не было обязательства
перед потребителями конструировать внутренний механизм открывания замка.
«Непредвиденный» означает при этом, что событие невероятно настолько, что разумный
человек не будет учитывать его при принятии решения. Каким образом освобождение
производителей от ответственности за риски, которые невозможно предвидеть, достигает
цели минимизации третичных издержек несчастных случаев? 257
Если владелец газонокосилки пострадает в результате несчастного случая, когда
попытается подстричь ею кусты и не сможет получить компенсацию ущерба, поскольку
производитель воспользуется возражением о неправильном использовании его продукции,
то риск потерь будет возложен на истца. Многие потребители согласились бы с этим
распределением риска и потерь, поскольку они не собираются использовать газонокосилку
256
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St
Paul, Minn. 1992. P. 152-154.
257
По терминологии Калабрези это административные издержки несчастных случаев.
253
неправильным образом. Если бы производитель не мог воспользоваться этим возражением,
то он был бы вынужден страховать всех потребителей от этих потерь. Чтобы покрыть
издержки страхования, он должен был бы поднять цену на свою продукцию. Цена для всех
потребителей была бы выше, чем необходимо. Те, кто не собирался неправильным образом
использовать газонокосилку будет вынужден покупать страховку, в которой они не
нуждаются и которая имеет для них весьма невысокую ценность. Они могут найти замену
этому продукту. Эта ситуация не является эффективной.
Поэтому можно сделать вывод о том, что безусловная ответственность производителей
с возражением о неправильном использовании продукта и принятии потребителем риска
является той правовой нормой, которая позволяет минимизировать социальные издержки
несчастных случаев, вызванных использованием продукции производителей.
Вопросы и задания к главе
1. Решение суда о признании ответчика небрежным должно быть независимым от
того, богат или беден причинитель вреда. Какой принцип лежит в основе этого правила –
принцип утилитаризма или принцип максимизации богатства.
2. Некто А едет по дороге и на него падает тяжелая ветка со старого дерева,
причиняя ему ущерб в размере 1000. А предъявляет иск органам муниципальной власти,
мотивируя его тем, что они вовремя не позаботились о том, чтобы спилить это дерево
(издержки 500). Муниципалитет отказывается платить компенсацию, выдвигая возражения
о том, что А двигался по дороге с превышением скорости, а это было небрежным
поведением, что означает его встречную вину. Как должен решить это дело суд с точки
зрения эффективности?
3.
Дайте экономическое обоснование правила, в соответствии с которым
владелец собаки несет ответственность за вред, причиненный вследствие его небрежности,
а владелец тигра несет безусловную ответственность за любой вред, который причиняет это
животное.
Торговые точки и кафе в Москве часто бывают оборудованы газовыми
4.
баллонами, которые время от времени взрываются, причиняя значительный ущерб. Какие
меры, по вашему мнению, будут более эффективными с точки зрения уменьшения издержек
несчастного случая в подобных ситуациях: введение ответственности за неумышленное
причинение вреда или установление правил техники безопасности и взимание штрафа за их
нарушение? Объясните преимущества и недостатки этих двух способов предотвращения
несчастных случаев.
5.
Какая из разновидностей правила «небрежность» создает более сильные
стимулы к принятию мер предосторожности: простая небрежность, строгая ответственность с
возражением от встречной вине истца, небрежность с возражением о встречной вине истца
или сравнительная небрежность?
254
6.
Верно ли данное утверждение: «Выбор правила «безусловная ответственность»
применительно к опасным видам деятельности обусловлен тем, что это правило создает
более сильные стимулы к принятию мер предосторожности, чем правило небрежности?
7. Что является причиной провала рынка, возникающего при правиле небрежности?
8. Как вы считаете, равноценны ли правила ответственности «небрежность с
возражением о встречной вине истца» и «сравнительная небрежность» с точки зрения
стимулов к принятию мер предосторожности у обеих сторон? Во многих странах в настоящее
время осуществлен переход от первого правила ко второму. Какие экономические функции
выполняет правило «сравнительная небрежность»?
9. Какой из двух подходов, встречающихся в экономике права, (модель кооперации
или модель провала рынка) применяется в деликтном праве?
10. Какие дополнительные экономические функции выполняет правило «безусловная
ответственность» по сравнению с правилом «небрежность»?
11.
Базовая модель ответственности за неумышленное причинение вреда
предсказывает, что потенциальные причинители вреда всегда будут соблюдать меры
предосторожности. Объясните этот вывод и приведите, по крайней мере, три причины того,
что несчастные случаи все же происходят, и суды признают ответчиков виновными в
несчастных случаях.
12. Компания А управляет отопительной системой, в которой вода подогревается
централизованно,
а затем поставляется потребителям по трубам.
Однажды трубу,
расположенную под улицей с оживленным движением, прорывает, и страдает человек В,
который живет неподалеку от трубы. Какое правило ответственности должно быть применено
в данной ситуации (строгая ответственность или небрежность с возражением о встречной
вине истца или без этого возражения) и почему?
13. Какие аргументы, по вашему мнению, могли приводить ученые, делавшие вывод о
том, что преобладание правила небрежность в деликтном праве отражает не стремление к
эффективности, а желание субсидировать промышленность и поощрить предприятия к
рискованной деятельности?
14. В чем, по вашему мнению, заключается различие между правилом “небрежность с
возражением о встречной вине истца» и правилом «безусловная ответственность с
возражением о встречной вине истца»?
15. Как можно объяснить утверждение о том, что неловкий индивид всегда несет
безусловную ответственность? Почему вместо индивидуализированного стандарта мер
предосторожности применяется объективный стандарт?
255
16. Подавляющее большинство российских строительных фирм имеет уставный
капитал, не превышающий нескольких десятков тысяч рублей, а все остальные средства –
кредиты. Какую из известных вам проблем ответственности за неумышленное причинение
должна решить обсуждающаяся в настоящее время возможность введения обязательного
страхования гражданской ответственности строителей? Какие другие решения этой проблемы
вы могли бы предложить?
17. Почему стандарт должного поведения при правиле «небрежность» определяется
только исходя из мер предосторожности, необходимых для предотвращения несчастного
случая, и не учитывает масштаб потенциально опасной деятельности?
18.
Сравните следующие две ситуации:
а). Фотограф отдает фотопленку, на которой сняты виды Гималаев, на проявку в
фотоателье. Из-за небрежности сотрудника фотоателье пленка испорчена. Причинен
значительный ущерб, поскольку фотографии должны были быть проданы журналу, кроме
того, фотограф затратил значительные средства, организуя поездку в Гималаи.
б). Точно такой же ущерб был причинен, когда пленка была повреждена по дороге в
фотоателье третьим лицом в результате автомобильной аварии, хотя были приняты меры
предосторожности при ее транспортировке.
Каков должен быть размер компенсации в каждом из этих случаев (во втором случае
компенсацию выплачивает причинитель вреда – третье лицо)?
Приведите ваши
объяснения.
19.
Верно ли следующее утверждение: «Предположим, что соображения
эффективности требуют принятия мер предосторожности как причинителем вреда, так и
жертвой. Правило небрежности создает стимулы к эффективным мерам
предосторожности для причинителя вреда, но не для жертвы. Правило небрежности с
возражением о встречной вине истца создает стимулы и для причинителя вреда, и для
жертвы»?
20.
Предположим, что несчастный случай можно описать с помощью
следующей модели: автомобилист и пешеход должны выбрать, принимать ли им меры
предосторожности или нет. Издержки мер предосторожности составляют 3 для
причинителя вреда и 2 для пешехода. Если и пешеход, и автомобилист принимают меры
предосторожности, тогда вероятность несчастного случая равняется 6%. Если ни одна из
сторон не принимает мер предосторожности, тогда вероятность несчастного случая
составляет 15%. Если только пешеход принимает меры предосторожности, тогда
вероятность несчастного случая равна 12%, а если только автомобилист принимает меры
предосторожности, то 10%. Если происходит несчастный случай, то ущерб, причиненный
пешеходу составляет 100. Какая из следующих норм ответственности создает наиболее
эффективные стимулы к принятию мер предосторожности?
- ответственности нет
- безусловная ответственность
256
- небрежность
- безусловная ответственность с возражением о встречной вине истца.
21.
Почему безусловная ответственность является наиболее подходящим
правилом ответственности для особо опасных видов деятельности (взрывные работы,
содержание диких животных в домашних условиях)?
22.
«Устав железнодорожного
транспорта
РФ»
устанавливает
для
грузоотправителя штраф в размере пятикратной платы за перевозку за искажение в
транспортной железнодорожной накладной наименований грузов, особых отметок,
сведений о грузах, их свойствах, а также превышение грузоподъемности вагона или
контейнера. При этом негативные последствия искажений или перегруза не являются
условиями указанной ответственности, имеет значение лишь сама возможность
возникновения таких последствий. В то же время перевозчик, в отличие от
грузоотправителя, несет ответственность только за реально причиненный грузам ущерб.
Объясните с экономической точки зрения это различие в условиях ответственности.
ответственности за неумышленное
23. В Америке в результате усиления
причинение вреда некоторые продукты исчезли с рынка. Например, многие мотели
убрали трамплины для прыжков в воду, чтобы избежать ответственности за возможные
несчастные случаи. Какие факторы, по вашему мнению, нужно исследовать, чтобы
определить, является ли это изменение в доступности данного продукта эффективным?
Основные понятия главы
Вред как условие ответственности за неумышленное причинение вреда
Причинно-следственная связь между действиями причинителя вреда и наступившим вредом
Вина. Стандарт должного поведения
Издержки несчастных случаев
Первичные издержки несчастных случаев.
Административные издержки несчастных случаев
Меры предосторожности. Издержки принятия мер предосторожности.
Стимулы к принятию мер предосторожности
Правило строгой ответственности
257
Правило небрежности
Небрежность с возражением о встречной вине истца
Сравнительная небрежность
Правило Хэнда.
Подход Грейди.
Не принятые меры предосторожности
Проблема неплатежеспособности причинителя вреда
Страхование ответственности за неумышленное причинение вреда
Компенсация
Материальный и нематериальный ущерб.
Ценность человеческой жизни
Штрафная компенсация
Ответственность производителей за некачественную продукцию
Строгая ответственность с возражением о встречной вине истца
Абсолютная ответственность
Производственный дефект
Конструктивный дефект
Ошибочная инструкция
258
Глоссарий
Авторское право (copyright) – совокупность норм гражданского права,
регулирующих отношения по признанию авторства и охране произведений науки,
литературы и искусства, установлению режима их использования, наделению их авторов
неимущественными и имущественными правами, защите прав авторов и других
правообладателей.
Альтернативные издержки /альтернативная стоимость (opportunity costs) –
стоимость других товаров или услуг, от которых необходимо отказаться, чтобы иметь
возможность приобрести данный товар. Возникают вследствие того, что ресурсы для
удовлетворения потребностей ограничены, и поэтому все потребности не могут быть
удовлетворены.
Аренда (lease) – соглашение, при котором одна сторона получает право
использования какой-либо собственности, принадлежащей другой стороне, на
определенный период времени за установленную фиксированную плату, которая
осуществляется обычно в форме периодических платежей
Асимметрия информации (information asymmetry) – ситуация, в которой одна
сторона сделки обладает большей информацией, чем другая сторона.
Аукцион (auction) – продажа с публичных торгов, при которой продаваемый товар
или имущество приобретается лицом, предложившим наивысшую цену.
Барьеры на пути входа в отрасль (entry barriers) – факторы, создающие для
новичков в данной отрасли неблагоприятные условия (с точки зрения издержек) по
сравнению с фирмами, давно работающими в данной отрасли.
Безбилетник (free rider) - понятие, используемое в экономическом анализе для
обозначения стороны, которая получает выгоды от усилий, предпринимаемых другой
стороной, не платя за них.
Богатство (wealth) – как богатство может рассматриваться все, что имеет
рыночную ценность и может быть обменено на деньги или блага.
Вероятность (probability) – число, расположенное в интервале между нулем и
единицей, которое определяет возможность появления какого-либо события в тех или
иных определенных условиях, которые могут повторяться неограниченное число раз.
Объективный метод определения вероятности основан на вычислении частоты, с которой
происходят некоторые события. Так, если бросать монетку бесконечное число раз, то
вероятность того, что выпадет «орел» составит 0,5, а вероятность выпадения «решки»
также составит 0,5. Однако при оценке вероятности какого-то события может не хватать
прошлого опыта, вывести объективные критерии вероятности невозможно, и поэтому
необходимы субъективные критерии. Субъективная вероятность – это предположение
относительно определенного результата. Люди не знают, что таит в себе будущее,
поэтому они вынуждены основывать свои предположения о результатах на ожиданиях,
суждениях или личном опыте. Эти оценки вероятности будущих событий по своей
природе будут субъективными, хотя некоторые оценки
будут лучше, чем другие, в
зависимости от доступной информации. Так, страховые компании, предоставляющие
страховку от пожара, имеют возможность сбора статистической информации
о
количестве пожаров и ущербе, который они причиняют, и могут использовать эту
информацию для предсказания вероятности пожара. Эта детальная статистическая
информация позволяет им назначать страховые премии своим клиентам и зарабатывать на
этом прибыль.
Вещные права – субъективные гражданские права, объектом которых является
вещь. Вещные права как отдельная
разновидность гражданских прав обычно
противопоставляются правам обязательственным. Вещные права имеют абсолютный
характер, в силу которого субъекты данного права самостоятельно воздействуют на
259
соответствующее имущество без содействия иных лиц, и другие лица не должны
препятствовать им в осуществлении таких возможностей. Обязательственные
правоотношения, напротив, имеют лишь относительный характер.
Вина (fault) в гражданском праве непринятие правонарушителем всех
возможных мер по устранению или недопущению неблагоприятных последствий своих
действий, необходимых при той степени заботливости и осмотрительности, которая
требовалась от него обстоятельствами конкретной ситуации.
Внешние эффекты (externalities) – понятие в экономическом анализе, которое
обозначает воздействие сделки или какой-либо деятельности на третью сторону, не
имеющую отношения к данной сделке или не вовлеченную в данную деятельность. Это
воздействие не учитывается в полной мере в рыночных ценах, поскольку создает
внешние эффекты одна сторона, а несет издержки другая сторона. Хотя это воздействие
может быть как положительным, так и отрицательным, термин «внешние эффекты»
иногда применяется только для обозначения отрицательных воздействий.
Возмещение ожиданий/положительный договорный интерес - expectation
damages) – возмещение убытков, при котором пострадавшая сторона имеет право на
получение суммы, которая поставит её в то положение, в котором она находилась, если
бы договор был исполнен.
Возмещение доверия (отрицательный договорный интерес - reliance damages) –
вид возмещения убытков, при котором пострадавшая сторона имеет право на получение
суммы, которая поставит ее в то положение, в котором бы она находилась бы, если бы
договор не был заключен.
Выигрыш (pay-off) – чистая выгода от определенного действия.
Готовность платить (willingness to pay) – оценка индивидом благ и услуг в деньгах.
Деликт (от лат.delictum - правонарушение, причинение вреда), (tort) –
гражданское правонарушение.
Деликтные обязательства – обязательства вследствие причинения вреда.
Диверсификация (diversification) – применительно к фирме означает политику
расширения ассортимента предлагаемых на рынках товаров. Инвестор может сократить
риски, связанные с конкретной ценной бумаги путем диверсификации портфеля – набора
ценных бумаг, риски по которым не связаны друг с другом.
Диспозитивные нормы (non-mandatory rules) – нормы права, которые
предоставляют субъектам гражданского права самим решать вопрос об объеме и
характере своих прав и обязанностей. При отсутствии подобной договоренности вступает
в действие второе предписание, содержащееся в них. Императивные нормы права
(mandatory rules), в отличие от диспозитивных, содержат властные предписания,
отступления от которых не допускаются. См. правила по умолчанию
Доверенное лицо (фидуциар) - юридическое или физическое лицо, несущее
ответственность за имущество и управляющее этим имуществом в интересах другого
лица.
Договор – в гражданском праве соглашение двух или нескольких лиц об
установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Термином
«договор» обозначают также гражданское правоотношение, возникающее из договора и
документ, в котором изложено содержание договора, заключенного в письменной форме.
Доктрина предвидимости ущерба (foreseeability doctrine) – в американском общем
праве доктрина, которая отрицает за потерпевшей стороной право на возмещение
убытков, которые сторона, совершившая нарушение, не имела оснований предвидеть во
время заключения договора в качестве возможных убытков, связанных с нарушением.
Доктрина недобросовестности (unconscionability) – доктрина в американском
договорном праве, которая возникла в общем праве, но приобрела более четкую форму в
Единообразном торгово-коммерческом кодексе США. В соответствии с этой доктриной
договора или условия договоров, которые являются исключительно несправедливыми
260
(недобросовестными), признаются недействительными. Эта доктрина обычно требует
доказательства значительной несправедливости как самой процедуры заключения
договора (как заключался договора, не имел ли место обман или принуждение), так и
самого содержания договора (фактические условия договора).
Должный уровень предусмотрительности (due level of care) – установленный судом
или законом уровень мер предосторожности,
соблюдение которого позволяет
причинителю вреда избежать ответственности по искам о возмещении ущерба «из
небрежности».
Заблуждение (mistake) – термин, употребляемый в гражданском праве для
обозначения неправильного представления лица о сделке, в которую оно вступило.
Залог (hostage) – ценный актив, которого сторона, предоставляющая залог, лишится,
если не будет исполнять достигнутые договоренности; метод создания надежных
обязательств.
Заменитель (субститут – substitute) - благо, которое может быть использовано для
замещения другого блага.
Заранее оцененные убытки (liquidated damages) – специфицированное в договоре
возмещение убытков, которые считаются равными действительно понесенным потерям.
Суд оценивает «разумность» специфицированных в договоре убытков на момент
заключения договора,
потерпевшая сторона
при
этом не должна доказывать
действительные убытки, понесенных ею вследствие нарушения договора.
Издержки ведения переговоров (bargaining costs) – трансакционные издержки,
возникающие при проведении переговоров между двумя или более сторонами. Включают
время, потраченное на переговоры, стоимость ресурсов, затраченных
во время
проведения переговоров или связанных с попытками улучшить переговорные позиции, а
также любые потери, понесенные в результате срыва переговоров или задержкой с
заключением взаимовыгодного соглашения.
Излишек потребителя (consumer’s surplus) – дополнительная полезность, которую
получает потребитель, оплачивая реальную цену товара, которая ниже, чем та цена,
которую он был готов заплатить.
Изобретение (invention) – новое и обладающее существенными отличиями
техническое решение задачи в любой отрасли экономики, науки, техники и т.д., дающее
положительный эффект
Изобретательский уровень - в соответствии с патентным законом РФ одно из
трех условий патентоспособности изобретения. Изобретение имеет изобретательский
уровень, если оно для специалиста явным образом не следует из уровня техники.
Инсайдерская торговля (insider trade)– практика, при которой менеджер или
иной член корпорации использует
конфиденциальную информацию, имеющую
существенное значение, для получения прибыли от торговли акциями этой компании.
Интеллектуальная собственность (intellectual property) – собирательное
понятие, означающее совокупность исключительных прав на результаты творческой
деятельности.
Интернализация экстерналий (внешних эффектов) (internalization of
externalities) – превращение внешних эффектов в частные издержки, которые
экономический агент вынужден учитывать при принятии решений.
Иск виндикационный – иск собственника об истребовании вещи из чужого
незаконного владения.
Иск негаторный – иск собственника, направленный на защиту его права
собственности от таких нарушений, которые не соединены с лишением собственника
владения вещью. Этот иск направлен на устранение помех, препятствующих
собственнику пользоваться своим имуществом.
Исполнение в натуре (реальное исполнение договора – specific performance) –
средство судебной защиты договора, при котором должник принуждается к
261
осуществлению обещанного исполнения, то есть суд старается получить, насколько это
возможно, тот же самый результат, как и при надлежащем исполнении договора. Кроме
исполнения в натуре, суд может с помощью запрета принудить сторону воздержаться от
действия, цель запрета сводится к принудительному осуществлению исполнения в натуре.
Источник повышенной опасности - как правовое понятие деятельность,
связанная с эксплуатацией определенных объектов, особые свойства которых создают
повышенную вероятность причинения вреда окружающим (использование транспортных
средств, механизмов, электрической энергии высокого напряжения, атомной энергии,
взрывчатых веществ, осуществление строительной деятельности и т.д.).
Кабальная сделка,- сделка, обладающая одновременно тремя признаками:
совершена на крайне невыгодных условиях, из-за стечения тяжелых обстоятельств и
вынужденно, т.е. помимо воли одной из сторон.
Кардинализм (cardinalism) – концепция, утверждающая, что полезность может
быть измерена в количественных единицах (утилях).
Коммерческая тайна (trade secret) – один из объектов гражданских прав,
предусмотренных ГК РФ с особым режимом защиты. Информация составляет
коммерческую тайну в случае, когда: 1) информация имеет действительную или
потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее другим лицам; 2) к ней
нет свободного доступа на законном основании; 3) обладатель информации принимает
меры к охране ее конфиденциальности (ст.139 ГК РФ).
Кооперативный излишек (cooperative surplus) – это общий выигрыш сторон от
обмена.
Контракт (contract) – в экономической теории правила, структурирующие обмен
между экономическими агентами и определяющие те права, которые они получают в
обмен на взятые на себя обязательства, а также механизм принуждения к соблюдению
контракта.
Косвенные убытки (consequential damages) – убытки, которые возникают
вследствие нарушения договора продавцом и включают любые потери, возникшие из-за
обычных или особых потребностей и нужд, относительно которых есть основания
полагать, что продавец знал о них в момент заключения договора и которых нельзя было
разумно избежать путем покупки заменяющих товаров у других лиц или иным способом.
Критерий Калдора-Хикса (Kaldor-Hicks test) – утверждает, что ситуация А
является предпочтительной по сравнению с ситуацией В, если те, кто получает выгоды от
перехода к А, могут компенсировать убытки тем, кто понес их от этого перехода и все
равно остаться в выигрыше. Компенсация здесь является гипотетической, и критерий
Калдора-Хикса предполагает, что ситуация А предпочтительней, чем ситуация В даже
тогда, когда компенсация не имела место. Если бы компенсация выплачивалась, тогда
ситуация А представляла бы собой улучшение по Парето.
Моральный риск (moral hazard) – понятие, которое возникло в страховом деле,
и отражало тот факт, что страховка может повысить вероятность несчастного случая,
потому что у застрахованного лица снижаются стимулы к принятию мер
предосторожности.
В экономической теории, которая заимствовала это понятие из
страхового дела, оно применяется в тех случаях, когда экономический агент
максимизирует свою полезность и это может причинить вред интересам другого лица, но
само лицо, причиняющее этот вред, не несет связанные с этим издержки. Причиной
появления морального риска являются высокие издержки контроля (например, страховые
компании не могут наблюдать уровень мер предосторожности, принимаемых
застрахованным лицом) в условиях асимметрии информации (когда застрахованные лицо
располагает информацией о своих планах, которая недоступна страховой компании).
Неблагоприятный отбор (adverse selection) – понятие, которое возникло в
страховом деле и обозначало проблему, которая заключалась в том, что, устанавливая
нормы премиальных выплат, например, при страховании жизни, компания может
262
использовать возрастной коэффициент смертности для населения в целом. Люди, норма
смертности которых ниже, чем в среднем по группе, неохотно страхуют свою жизнь, так
как их премиальные платежи субсидируют людей с более высокой нормой смертности, у
которых есть более сильные стимулы к страхованию. Поэтому страховая компания имеет
дело с отбором людей с более высокой, чем средняя, нормой смертности.
В
экономической теории понятие неблагоприятный отбор используется для обозначения
поведения, проявляющегося на стадии до заключения контракта и вызванного
асимметрией информации о качественных характеристиках предлагаемого к продаже
блага. В этих условиях решение продавцов товаров низкого качества продать свой товар
приводит к
понижению средней цены всех товаров на рынке и вытеснению с рынка
высококачественных товаров товарами низкого качества.
Небрежность (negligence) – термин для лаконичного описания некой совокупности
условий, при которых лицо, причинившее непреднамеренный ущерб, может считаться
обязанным возместить его. Тремя важнейшими условиями деликтной ответственности «из
небрежности» являются нарушение обязанности соблюдать должную осмотрительность,
причинение вреда и причинно-следственная связь между действиями ответчика и
причиненным вредом.
Неполнота договора (contract incompleteness) – невозможность предвидеть все
имеющие значение для исполнения контракта непредвиденные обстоятельства,
произвести все расчеты, необходимые для распределения выгод и риска, зафиксировать
это в формальных условиях договора и добиться соблюдения этих условий.
Неприятие риска (антипатия к риску) (risk aversion) – характеристика
индивида, который предпочитает стабильный доход работе, связанной с риском, но с тем
же ожидаемым доходом, например, он выберет стабильный доход в размере 100 долл., а
не возможность получать 200 долл. с вероятностью 50%. Неприятие риска – наиболее
распространенное отношение к риску. Индивид, обладающий подобной характеристикой,
готов заплатить за то, чтобы превратить неопределенные большие потери (например,
потерю имущества в результате пожара) в определенные (расходы, связанные с покупкой
страховки), но небольшие потери. Та сумма денег, которую человек, не склонный к риску
готов заплатить за то, чтобы избежать риска, называется вознаграждением за риск.
Норма гражданского права – общеобязательное правило поведения,
установленное государством и обеспеченное его принудительной силой. Нормы права
содержатся в соответствующих нормативно-правовых актах, а также иных источников
гражданского права.
Нормативная экономическая теория (normative economics) – экономический
анализ, выводы которого отвечают на вопрос: «Что должно быть?», а не на вопрос «Что
есть?». Нормативная экономическая теория строится на позитивной экономической
теории и наборе оценочных суждений о том, какими должны быть цели общества.
Обычай делового оборота – сложившееся и широко применяемое в какой-либо
области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное
законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе
(ст. 5 ГК РФ).
Общее право (common law) – правовая система, характеризующаяся тем, что
источником права признается судебный прецедент. Законы регулируют отдельные
области отношений, но не сведены в единую систему, а все, что не урегулировано
законом, а также толкование законов и их применениe определяется общим правом
Общественное благо (public good) –
понятие в экономической теории,
относящееся к благам или услугам, которые, будучи предоставлены одному индивиду,
становятся доступными и другим без дополнительных затрат. Для общественных благ
характерно неконкурентное потребление, при котором потребление блага одним
индивидом не снижает его полезности для других, а также свойство неисключительности
– если благо произведено, то производитель не может воспрепятствовать потреблению его
263
любым индивидом. Это приводит к тому, что благо не может быть предоставлено только
тем, кто за него заплатил, поэтому рыночный механизм не способен обеспечить
производство этих благ в необходимом количестве. Люди, которые пользуются
общественным благом, но не платят за него, называются в экономической теории
«безбилетниками» (freeriders).
Ожидаемое значение – результат, который экономические агенты ожидают в
среднем. Ожидаемое значение, связанное с неопределенной ситуацией, является
средневзвешенным всех возможных результатов, где вероятность каждого результата
используется в качестве частоты или веса соответствующего значения.
Оппортунистическое поведение (opportunistic behavior) – предпосылка о
поведении экономического агента, который, следуя личной выгоде, может уклоняться от
соблюдения условий договора с целью получения прибыли за счет ущемления прав
партнера, в том числе за счет обмана и сокрытия информации.
Ординализм (ordinalism) - теория, утверждающая, что уровни полезности можно
ранжировать только по порядку и разницу между ними нельзя выразить количественно.
Открытый доступ (open access), общедоступная собственность - режим прав
собственности, при котором ресурс находится в общей собственности и никто не может
быть исключен из доступа к этому ресурсу.
Патент (patent) – документ, подтверждающий право интеллектуальной
собственности и дающий его владельцу монопольное право на производство
соответствующей продукции в течение определенного времени.
Патернализм (paternalism) – понятие, которое относится к ситуациям, в которых
государство, защищая своих граждан, обращается с ними так,
как родители с
обращаются с маленькими детьми, которые не могут сами позаботиться о себе.
Патерналистские обоснования используются, например, когда государство вводит
обязательное использование ремней безопасности в автомобилях или защитных шлемов
мотоциклистами, или когда государство ограничивает ставку процента по займам, или
вводит ограничения на азартные игры и т.д.
Пигувианский налог (Pigovian tax) – налог, названный по имени английского
экономиста А. Пигу. Этим налогом облагается создатель отрицательного внешнего
эффекта и его величина равна сумме, необходимой для того, чтобы частные издержки
создающей внешний эффект стороны были равны социальным издержкам.
Позитивная экономическая теория (positive economics) – вид экономического
анализа, который изучает экономику такой, какая она есть. Позитивная экономическая
теория утверждает, что экономисты не делают и никогда не должны делать выводы,
содержащие оценочные суждения.
Полезность (utility) – понятие, используемое в этике, политической философии и
экономической теории и обозначающее некую обобщенную основополагающую единицу,
которую ценят, предпочитают или желают. В экономической науке полезность – это
синоним таких понятий, как благосостояние, удовлетворение и даже счастье.
Права собственности (property rights) – санкционированные формальными и
неформальными правилами отношения между людьми, которые возникают вследствие
ограниченности ресурсов и относятся к их использованию. Права собственности – это
признанное обществом право производить определенные действия.
Правило ответственности (liability rule) – специальный термин в экономике
права, введенный Г. Калабрези и Д. Меламедом. Они предложили анализировать права
либо как «правила собственности», либо как «правила ответственности». Если право
защищается правилом ответственности, то при нарушении права его обладателю должна
быть выплачена денежная компенсация.
При этом способе защиты правомочия
защищается лишь экономический интерес его обладателя.
Правило собственности (property rule) – способ защиты правомочий, при
котором нарушение права может быть запрещено. Правомочие, защищенное правилом
264
собственности, можно получить от его обладателя только в результате добровольной
сделки по взаимосогласованной цене, если же продавца не устраивает цена, то он может
наложить вето.
Правило, действующее по умолчанию (default rule) - понятие, которое возникло
в компьютерном программировании и обозначает опцию, которая будет выбрана, если
программист или пользователь не выбрал явным образом никакой другой вариант. В
последнее время этот термин используется в дискуссиях в экономике права. Законы и
судебные решения определяют договорные условия, которые будут применяться в
определенных обстоятельствах, если договор «молчит» по этому поводу, но сами стороны
могут включить в договор иные условия. В экономике права обсуждается оптимальный
подход к этим правилам, и некоторые авторы предлагают устанавливать правила,
действующие по умолчанию, в ситуациях, для которых характерна асимметрия
информации, таким образом, чтобы они побуждали сторону, обладающую большим
объемом информации, к раскрытию этой информации и включению в договор условий,
отличных от правил, действующих по умолчанию. См. также Диспозитивные нормы
Правило Хэнда – формула, которую судья Лернид Хэнд применил для
определения небрежности в деле United States v. Carrol Towing (1947). В соответствии с
этой формулой, тот, кто является виновником несчастного случая, должен нести
ответственность только, если B < PL, где B – это издержки принятии мер
предосторожности, которые были бы необходимы для предотвращения несчастного
случая, P – вероятность того, что будет причинен вред и L – это величина потерь в
результате несчастного случая.
Предельный анализ (marginal analysis) - Предельный анализ изучает, что
происходит в результате добавления одной дополнительной единицы некоторой
экономической переменной (или уменьшения этой переменной на одну единицу).
Например,
предельные издержки мер предосторожности, необходимых для
предотвращения несчастного случая,
– это издержки, которые возникают
при
увеличении мер предосторожности на одну единицу.
Предпочтения (preferences) – экономический анализ предполагает, что индивиды
являются рациональными и стремятся максимально удовлетворить свои предпочтения.
Ключевая предпосылка экономической теории заключается в том, что о предпочтениях
людей можно судить по выбору, который они делают («выявленные предпочтения»).
Экономическая теория не оценивает предпочтения людей, и экономику права часто
упрекают за то, что она не судит о разумности и справедливости предпочтений людей и не
дает им нравственной оценки.
Прецедент судебный (precedent) – вынесенное судом по конкретному делу
решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той
же или низшей инстанции при решении аналогичного дела.
Прецедентное право (precedent law) – правовая система, в которой основным
источником права признается судебный прецедент. Эта система дает возможность суду
выполнять правотворческие функции не только в случае отсутствия соответствующего
закона, но и при наличии недостаточно четкой нормы.
Принцип максимина – это правило выбора в условиях неопределенности, в
соответствии с которым альтернативы ранжируются по их наихудшему результату. Это
правило целесообразно применять, когда потери при наихудшем исходе более значимы
или имеют большую величину, чем выигрыш при наилучшем исходе. Этот принцип
обеспечивает каждому индивиду максимально возможную защиту от риска оказаться
самым бедным членом общества.
Принуждение (duress) – во многих правовых системах, гражданская
ответственность за действие может быть отменена или уменьшена, если доказано, что
действие было совершено под принуждением. Принуждение при этом понимается не
265
только как использование или угроза использования физической силы, но и как
«экономическое принуждение».
Проблема коллективных действий (the problem of collective action) – понятие в
экономической теории, для обозначения проблемы, которая возникает там, где требуется
кооперация большого числа людей для производства общественного блага, которое
принесет выгоду всем, однако, предоставление этой выгоды невозможно ограничить
только теми людьми, которые участвовали в производстве общественного блага.
Поэтому возникает проблема предотвращения появления безбилетников, которые
пользуются выгодами, не неся при этом издержек.
Провал рынка (market failure) – неспособность рыночной системы произвести
определенные блага вообще или произвести их в оптимальном количестве.
Производные или зависимые произведения (derivative works) – это произведения,
при создании которых частично заимствуются охраняемые элементы чужого
произведения. К числу производных произведения относятся переработки (переделка
повествовательных произведений в драматические и сценарные), переводы на другой язык,
аранжировки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры и др.
Рациональность (rationality) - под рациональностью экономический анализ
обычно понимает следование собственному интересу и выбор оптимальных средств
достижения цели, при этом к содержанию самой цели требование рациональности не
предъявляется. Экономический анализ не пытается объяснить, почему люди
предпочитают определенные блага, и не пытается дать никакой оценки сделанного
выбора, кроме утверждения о том, что этот выбор «хорош» с точки зрения сделавшего
его индивида. Предполагается, что индивид может лучше, чем кто-либо другой судить о
своем благополучии и его вкусы являются заданными и стабильными. Понятие
«рациональность» в экономической науке употребляется в ином смысле, чем в других
общественных науках, где рациональность относится как к средствам, так и к целям
поведения.
Рента – разница между доходом фактора производства и минимальной суммой,
необходимой для обеспечения этим фактором данного объема услуг.
Рентоориентированное поведение (rent-seeking) – понятие, используемое в
экономическом анализе для описания действий, предпринимаемых индивидами и
группами с целью изменения государственной политики для получения преимуществ или
прибыли за счет других. Рентоориентированное поведение, к примеру, имеет место, когда
компания убеждает правительство предоставить ей монопольные права.
Реституция (restitution) – возврат сторонами, заключившими сделку, всего
полученного ими по сделке в случае признания ее недействительной. При невозможности
возвратить полученное в натуре возмещается его стоимость в деньгах.
Риск (risk) - ситуация, когда известны величины всех возможных исходов
событий и вероятности их наступления.
Рынок лимонов (lemon market) – рынок, на котором к продаже предлагаются
лишь товары низкого качества из-за провала рынка, вызванного асимметрией
информации.
Самовыполняющееся соглашение (self-enforcing agreement) - соглашение, в
котором при нарушении одной из сторон условий контракта единственным выходом для
другой стороны является его расторжение. Оно, как правило, не зафиксировано в
письменной форме и нет внешнего принуждения к исполнению договоренностей между
сторонами. Принуждения не требуется, потому что в структуре соглашения содержатся
стимулы к его выполнению. Гарантией выполнения соглашения служит поток будущих
доходов, который должен быть выше, чем одномоментная выгода от нарушения
контракта.
Сетевые продукты – это продукты, полезность которых для одного индивида
зависит от числа других людей, потребляющих данный товар. Примером подобного
266
продукта может служить телефон или факсимильная связь. Если число людей,
подсоединяющихся к сети, мало, то готовность платить у предельного индивида (то есть у
индивида, которому безразлично, купить товар или нет) низка, потому что в сети не так
уж много людей, с которыми он мог бы поддерживать связь. По мере увеличения числа
людей с телефонами ценность подсоединения к сети возрастает, поскольку растет число
людей, с которыми можно поддерживать связь.
Сигнализирование (signalling) – понятие в экономической теории, обозначающее
косвенные способы передачи информации о товарах, возможностях или людях.
Сигнализирование является способом, с помощью которого люди раскрывают
информацию о себе через свои действия (например, информацию о том, что они богаты,
компетентны, надежны). Так, работодатели предпочитают работников, получивших
диплом о высшем образовании, даже, если получение этих дипломов не связано с
приобретением полезных знаний, потому что диплом выступает в качества эффективного
сигнала о способностях и самодисциплине его обладателя. Обычно сигнализирование –
это поведение, которое связано с определенными затратами, которые делают сигнал
надежным.
Склонный к риску (risk prone)
индивид предпочтет
высокий, но
неопределенный доход стабильной работе с тем же ожидаемым доходом, то есть он
выберет возможность получить 200 долл. с вероятностью 50%, а не надежное
вознаграждение в размере 100 долл.
Совершенный контракт (complete contract) – гипотетический контракт, который
описывает все действия, которые будут предприняты в будущем во всех возможных
случаях, а также распределяет все выгоды и издержки, возникающие при всех возможных
различных обстоятельствах.
Социальные издержки (social cost) – сумма денег, равная тем средствам, которые
должны быть выплачены в качестве компенсации для восстановления первоначального
уровня полезности всем тем, кто потерял ее в результате производства данной продукции.
Социальные выгоды (social benefit) – сумма доходов или выгод любых лиц,
являющихся результатом деятельности.
Справедливость распределения (distributive justice)– понятие, которое относится
к принципам, направляющим распределение благ или обязанностей между людьми.
Употребляется в основном применительно к распределению или перераспределению
государством благ и обязанностей между гражданами.
Стратегическое поведение (strategic behavior) – понятие в теории игр, которое
означает, что игроки, принимая решения, учитывают возможную реакцию других игроков.
В экономике права этот термин часто используется в контексте ведения переговоров
(часто с уничижительным оттенком) и означает, что стороны вводят друг друга в
заблуждение относительно своих предпочтений и намерений (то есть занимают жесткую
переговорную позицию, не идут на уступки, высказывают угрозы и ложные угрозы) с
целью получения некоторого преимущества в ходе переговоров.
Теорема Коуза (Coase theorem) – утверждение о том, что при нулевых
трансакционных издержках распределение юридических прав (например, право загрязнять
окружающую среду или право не допустить загрязнение) не влияет на эффективность
размещения ресурсов и структуру производства, потому что сторона, которая ценит
право выше, всегда может купить это право у стороны, которое ценит его ниже, если
первоначально это право ей не принадлежало.
Трагедия общедоступной собственности (tragedy of the commons) – выражение,
которое впервые использовал У. Ллойд в книге о народонаселении 1883 года. Этот термин
получил распространение благодаря Г.Гардину, который использовал его
в статье,
опубликованной в 1968 году в журнале «Science», для описания
чрезмерного
использования и истощения ресурса как следствие неограниченного доступа к нему. В
терминах теоретико-игрового подхода трагедия общедоступной собственности может
267
рассматриваться как разновидность игры «дилемма заключенных». При общем доступе к
ограниченному ресурсу долгосрочные интересы индивидов (пастухов или рыбаков)
диктуют ограничение использования ресурса для обеспечения его воспроизводства,
однако у каждого индивида есть стимул отказаться от сотрудничества и получить
максимальную выгоду от использования ресурса, при этом каждый надеется, что другие
ограничат свое использование ресурса. Каждый индивид получает выгоды от
использования ресурса и заинтересован в максимизации своего использования ресурса, а
издержки использования ресурса распределяются между всеми, кто имеет доступ к
ресурсу. В результате действия этих стимулов никто не ограничивает использование
общедоступного ресурса, что и приводит к его истощению.
Трагедия анти-общедоступной собственности (tragedy of the anticommons) –
понятие, описывающее ситуацию, в которой права собственности разделены среди
слишком большого числа индивидов, прав собственности слишком много и они слишком
сильные, и каждый собственник имеет право исключить всех других, что приводит к
тому, что трансакционные издержки, возникающие при попытке соединить отдельные
права в целях эффективного использования ресурса, препятствуют инновациям или
эффективному использованию ресурса (получение необходимых для проведения научных
исследований разрешений или лицензий).
понятие в экономической
Трансакционные издержки (transaction costs) –
теории, введенное Коузом, которое относится к издержкам заключения сделки и включает
расходы ресурсов и затраты времени на поиск покупателя или продавца, измерения
качества товара, ведения переговоров и заключения договора. К этой категории относятся
также издержки контроля соблюдения договорных обязательств и потери, возникающие
вследствие того, что был заключен неполный или неэффективный договор.
Трансакционные издержки могут возникать на рынке (рыночные трансакционные
издержки), внутри организации (управленческие издержки), а также при использовании
механизма государства (политические трансакционные издержки).
Убыток (damages)– выраженный в денежной форме ущерб, который причинен
одному лицу противоправными действиями другого лица.
Улучшение по-Парето (Pareto improvement) такое перераспределение
ресурсов, при котором положение, по крайней мере, одного индивида улучшится, а
положение всех остальных индивидов не ухудшится.
Утилитаризм – философский и политический термин, который относится к
теории Бентама, принявшего за критерий оценки действий принцип наибольшего счастья
для наибольшего числа людей.
Функция полезности (utility function) –
функция, устанавливающая, что
полезность для индивида зависит от потребляемых им благ и их количества.
Частная информация (private information) – информация, которой обладает лишь
одна сторона сделки.
Штрафная неустойка (punitive damages) – убытки, превосходящие сумму,
необходимую для компенсации ожидания пострадавшей стороны, в общем праве обычно
не присуждаются при нарушении договора и договаривающиеся стороны лишены
возможности указать в договоре сумму, которая будет взыскиваться в качестве «штрафа»
за нарушение. Штрафная компенсация может, однако, быть присуждена по деликтным
искам, некоторые суда присуждали их при договорном нарушении, имевшем в
определенной степени деликтный характер.
Эффективное нарушение договора (efficient breach) – вызванное
благоприятной (появление покупателя, предлагающего более высокую цену) или
неблагоприятной случайностью (рост издержек исполнения договора) неисполнение
обязательств по договору, при котором нарушившая договор сторона оценивает свою
выгоду от нарушения выше, чем остающаяся в проигрыше сторона оценивает свои
потери. Нарушившая сторона может получить чистую прибыль от нарушения договора,
268
даже, если компенсирует потери, подсчитанные в соответствии с субъективными
пожеланиями потерпевшего (субъективной ценностью исполнения договора для
пострадавшей стороны). Экономическая теория поощряет эффективное нарушение
договора.
Эффективность по Парето (Pareto efficiency) – концепция эффективности,
предложенная итальянским экономистом и социологом Вильфредо Парето и названная его
именем. Если изменившаяся в результате какой-либо сделки ситуация будет
предпочтительной хотя бы для одного индивида, а положение других не изменится и им
будет безразлично, какая ситуация будет иметь место – первая или вторая, то
изменившаяся ситуация будет считаться улучшением по Парето по сравнению с первой
ситуацией. Ситуация будет оптимальной по Парето, если не существуют ни одной
сделки, которая будет представлять собой улучшение по Парето.
Stare decisis - В США
так называется правило прецедента, то есть право и
обязанность судов основывать свои решения на предшествующих решениях – прецедентах.
Суды в общем праве связаны решениями судов более высокой инстанции и в некоторых
случаях решениями судов, находящихся на одном с ними уровня судебной иерархии.
269
Библиография
Акерлоф Дж. Рынок «лимонов»: неопределенность качества и рыночный механизм.//
THESIS. 1993. Вып. 5. C. 95-104.
Беккер Г.С. Преступление и наказание: экономический подход.// Беккер Г.С. Человеческое
поведение. Экономический подход. М.: ГУ-ВШЭ. 2003. C. 282-352.
Беккер Г.С. Экономический анализ и человеческое поведение.//Беккер Г.С. Человеческое
поведение. Экономический подход. М.,: ГУ-ВШЭ. 2003. C. 28 – 48.
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.
М.: Статут. 2000.
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о
выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут. 2002.
Гаджиев Г.А. Объективная природа правовых принципов и их учет в хозяйственном
законодательстве. // Законодательство и экономика. 2004 (241) N. 5. С. 4-8.
Гражданское право. 2-е издание. / Под ред. Суханова Е.А., М.: Издательство БЭК. 1998. Т.1
Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая.
предпринимателей./ Под ред. Брагинского М.И.- М.: Спарк. 1999.
Комментарий
для
Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут. 2001.
Гоббс Т. Левиафан. М.: Мысль. 2001
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.:
Международные отношения. 1999.
Дикин С. Современное движение права и экономики: анализ и оценка. // Истоки. Вып. 4
М.: ГУ- ВШЭ, 2000. C. 178-227.
История экономических учений. /Под ред. В.Автономова, О.Ананьина, Н.Макашевой:
Учебное пособие. – М.:ИНФРА-М. 2000. Гл.38, п.5.
Капелюшников Р. Экономическая теория прав собственности. М.: ИМЭМО. 1990.
Кирхнер К. Трудности восприятия дисциплины «право и экономика» в Германии. //
Истоки. Вып. 5. М.: Издательский дом ГУ-ВШЭ. 2004. C. 368-392.
Комментарий к Гражданскому кодексу
(постатейный) М.: ИНФРА–М. 1995.
Российской
Федерации,
части
первой
Коуз Р. «Природа фирмы»: влияние. //Природа фирмы. Под ред. О.И.Уильямсона и С.Дж.
Уинтера. М.: Издательство «Дело». 2001. C. 92-111.
Коуз Р. Проблемы социальных издержек.//Коуз Р. Фирма, рынок, право: Пер. с англ.: M.:
Дело ЛТД: Catallaxy.1993. С. 87-141.
270
Кутер Р. Организация как собственность: экономический анализ права собственности
применительно к приватизации.//Становление рыночной экономики в странах Восточной
Европы. Под ред. Макашевой Н.А. . М.: РГГУ. 1994. С. 124-162.
Милль Дж.С Основы политической экономии. В 3-х томах. / Пер. с англ. Под. ред. А.Г.
Милейковского. М.: Прогресс. 1981
Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Договорное право в США и СССР. История и общие
концепции. М.: Наука, 1988.
Познер Р. О применении экономической теории и злоупотреблении ею при анализе права.
Истоки. М.: Издательский дом ГУ-ВШЭ. Вып 5. М.: ГУ ВШЭ. C. 312-348.
Познер Р. Экономический анализ права. В 2-х томах. С.-Пб. «Экономическая школа»,
2004.
Познер Р. Экономический подход к праву. // Право и экономика. Традиционный взгляд и
перспективы развития. М.: ГУ-ВШЭ. 1999.
Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск.
Университета. 1995.
Издательство Новосибирского
Тамбовцев В.А. Введение в экономическую теорию контрактов. М.: ИНФРА-М. 2004.
Тамбовцев В.Л. Право и экономическая теория. М.: Инфра-М, 2005.
Трансакционные издержки, связанные с созданием и использованием прав на товарные
знаки в России. / Под ред. А.Е.Шаститко. Бюро экономического анализа.- С.:ТЕИС. 2000.
Уильямс С. Смысл сказанного: о чем думают американские судьи, когда пишут судебные
решения. //Сравнительное конституционное право. 2005, T. 52, N. 3. С. 33-40.
Уильямсон О. Экономические институты капитализма. Санкт-Петербург: Лениздат, 1996.
Фридмен М. Методология позитивной экономической науки. //THESIS. 1994, т. II. Вып. 4
с. 20-52.
Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т.II,
М.: Международные отношения, 1998.
Шеффер Г.-Б. Эффективность как правовая норма. //Истоки. М.: Издательский дом ГУВШЭ. Вып. 5. C 393-419.
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т.1,2. М.: Статут. 2005.
Alchian A. Some Economics of Property Rights. // Il Politico. 1965. Vol. 30. P. 816-829
Alchian A., Demsetz H. The Property Rights Paradigm. //The Journal of Economic History.
1973. Vol.33. N.1. P. 16-27.
271
Arrow, K.J. Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention. // The Rate and
Direction of Inventory Activity: Economic and Social Factors, ed.R.R.Nelson. Princeton:
Princeton University Press, 1962, pp. 609-626.
Arundel A. The Relative Effectiveness of Patents and Secrecy for Appropriation. // Research
Policy. 2001.Vol. 30. N. 4. P. 611-624.
Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West
Publishing Co., St Paul, Minnesota. 1992.
Barzel Y. Optimal Timing of Innovations. // Review of Economics and Statistics. 1968 Vol.50.
N. 3. P. 348-355.
Bebchuk L.A., Shavell S. Information and the Scope of Liability for Breach of Contract: The
Rule of “Hadley v. Baxendale”. //Journal of Law, Economics and Organization. 1991. Vol. 7.
N. 2. P. 284-312
Becker G.S. The Economics of Discrimination. Сhicago: Сhicago University Press. 1957.
Вishop W. The Contract-Tort Boundary and the Economics of Insurance. //The Journal of Legal
Studies.1983. Vol. 12. N . 1. P. 241. -266.
Bix B. A Dictionary of Legal Theory. Oxford: Oxford University Press, 2004
Brenner R. Economics – An Imperialist Science?// The Journal of Legal Studies. 1980. Vol. 9.
N. 1. P.179-188.
Brown J. Toward an Economic Theory of Liability. // The Journal of Legal Studies. Vol 2.
1973. N.2. P. 323-349.
Buchanan J., Yoon Y. Symmetric Tragedies: Commons and Anticommons Property. // Journal
of Law and Economics. 2000. Vol. 43. N. 1 . P. 1-13.
Calabresi G. About Law and Economics: A Letter To Ronald Dworkin.// Hofstra Law Review
1980. Vol 8. P. 553-562. In: Posner R., Parisi F. Law and Economics, 1997. Vol 1. P. 27-36.
Calabresi G. Some Thoughts of Risk Distribution and the Law of Torts. // The Yale Law Journal,
1961, Vol. 70. N.4. P. 499-553.
Calabresi G. The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis. New Haven and London:
Yale University Press. 1970.
Calabresi G. The Pointlessness of Pareto: Carrying Coase Further. // The Yale Law Journal.
1991. Vol.111. No. 5. P.1211-1237.
Calabresi G., Melamed D.C. Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of
the Cathedral. // Harvard Law Review, 1972. Vol. 85, No. 6. P. 1089 - 1128.
Chung T-Y. Comparative Negligence. // Newman P. (ed.) The New Palgrave Dictionary of
Economics and the Law. Macmillan Ref. Lmd. 1998. Vol.1. P. 352-354.
272
Coase R. Economics and Contiguous Disciplines. // The Journal of Legal Studies. 1978. Vol.
7.N. 2. P. 201-211.
Coase R. Law and Economics at Chicago. //Journal of Law and Economics. 1993. Vol. 36. N. 1,
Part 2. P. 239-254.
Соаse R. The Problem of Social Cost. //Journal of Law and Economics. 1960. Vol. 3. N. 1 . P.
1-44.
Cohen W., Nelson R., Walsch J. Protecting Their Intellectual Assets: Appropriability Conditions
and Why U.S. Manufacturing Firms Patent (or not). // NBER Working Paper W 7552, 2000.
Cooter R. The Cost of Coase. // The Journal of Legal Studies. 1982. Vol. 11. N. 1 P. 1-33.
Cooter R. Economic Theories of Legal Liability. // The Journal of Economic Perspectives.
Vol.5. N.3. P. 11-30.
Cooter R. Unity in Tort, Contract, and Property: The Model of Precaution.// California Law
Review. 1985. Vol.73. N. 1. P. 1-51.
Cooter R., Gordley J. Economic Analysis in Civil Law Countries: Past, Present, Future.//
International Review of Law and Economics. 1991. Vol. 11. N. 2. P. 261-263.
Cooter D., Kornhauser L., Lane D. Liability Rules, Limited Information and the Role of
Precedent. // The Bell Journal of Economics.1979.Vol.10. N.2. P. 366-373.
Сooter R., Ulen T. An Economic Case for Comparative Negligence. // New York University
Law Review. 1986 Vol. 61. P. 1067-1110.
Сооter R. Ulen T. Law and Economics. Addison-Wesley. 3d ed. 1999.
Craswell R. Passing on the Costs Legal Rules: Efficiency and Distribution in Buyer-Seller
Relations. //Stanford Law Review. 1991. Vol. 43. N. 2. P. 361-398.
Curran Chr. Optimal Techniques of Redistribution. // Encyclopedia of Law and Economics,
Cheltenham, UK: Edward Elgar. P. 301-310.
Davis L. Patents and Innovations: A Strategic Perspective. // Riis T., Nielsen R. (Eds.) Law and
Economics. Methodology and Application. Copenhagen: DJOF Publishing. 1998. P.11-31.
Dam K.W. The Economic Underpinnings of Patent Law.//The Journal of Legal Studies. 1994.
Vol. 23. N. 1. P. 247-267.
Dawkins R. The Selfish Gene. 2d ed. Oxford: Oxford University Press, 1989.
De Alessi L., Staaf R. Subjective Value in Contract Law. //Journal of Institutional and
Theoretical Economics. 1989. Vol 145. N. 2. P. 361-377.
De Geest G. The Debate on the Scientific Status of Law and Economics. //European Economic
Review. 1996. Vol. 40. N. 3-5. P. 999-1006.
273
Denicolo V., Franzoni L.A. The Contract Theory of Patents. // International Review of Law and
Economics. 2004. Vol.23. N. 4. P. 365-380.
Demsetz H. Information and Efficiency: Another Viewpoint. //Journal of Law and Economics.
1969. Vol. 12. N. 1. P.1-22.
Depoorter B., Parisi F. Fair Use and Copyright Protection: Price Theory Explanation.//
International Review of Law and Economics. 2002. Vol. 21. N.4 . P.453-473.
Diamond P., Maskin E. An Equilibrium Analysis of Search and Breach of Contract I: Steady
States.// The Bell Journal of Economics. 1979. Vol. 10. N.1. P. 281-316.
Dnes A. The Economics of Law. L.: International Business Press, 1996.
Duggan A. Unconscionability. // P. Newman ( ed.) The New Palgrave Dictionary of Economics
and the Law. Vol.1. P. 211-214.
Dworkin R. Is Wealth a Value? // The Journal of Legal Studies.1980. Vol. 9. No. 2. P.191-226.
Epstein R. Unconscionability: A Critical Reappraisal. // Journal of Law and Economics. 1975.
Vol 18. N. 2. P. 293-315.
Epstein R. Law and Economics: Its Glorious Past and its Cloudy Future. //The University of
Chicago Law Review. 1997. Vol. 64. N. 4 P. 1167- 1174.
Farnsworth W. Do Parties to Nuisance Cases Bargain After Judgment? A Glimpse Inside the
Cathedral. // Behavioral Law and Economics. Ed. By C. Sunstein. Cambridge University Press,
2000. P. 302-321.
Friedman D., Landes W., Posner R. Some Economics of Trade Secret Law. // The Journal of
Economic Perspectives, 1991. Vol.5. N. 1, P. 61-72.
Goetz Ch., Scott R. Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle: Some
Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach. // Columbia Law Review.
1977 . Vol.77. N. 4. P.554-594.
Gordon W. Fair Use as a Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax
Case and its Predecessors. // Columbia Law Review.1982.Vol. 82, N.8. P. 1600-1657.
Grady M. Untaken Precaution .//The Journal of Legal Studies. 1989.Vol.18 N.1 P. 139- 156.
Grady M. Common Law Control of Strategic Behavior: Railroad Sparks and the Farmer. //The
Journal of Legal Studies. Vol. 17. N. 1 P. 15-42.
Grady M.,Alexander J. Patent Law and Rent Dissipation. //Virginia Law Review. 1992. No 1.
Vol.78. P.305-350.
Grindley P., Teece D. Managing Intellectual Capital: Licensing and Cross-Licensing in SemiConductors and Electronics. // California Management Review. 1997. Vol. 39. P. 8-41.
Johansen L. The Bargaining Society and the Inefficiency of Bargaining. //KΥKLOS. 1979. Vol.
32. Fasc.3. P.497-522.
274
Jolls Ch. Behavioral Economic Analysis of Redistributive Legal Rules. // Behavioral Law and
Economics. Ed. By C. Sunstein. Cambridge University Press, 2000. P.288- 301.
Joskow P.Commercial Impossibility, the Uranium Market and the “Westinghouse” Case. // The
Journal of Legal Studies 1976.Vol 16 . N. P. 119-176.
Hardiman R. Toward The Right of Commerciality. // UCLA Law Review. 1987. Vol. 34. P.
207-264.
Hardin G. The Tragedy of the Commons. // Science. 1968. Vol. 162. N. 3859. P.1243-1248.
Harsanyi J. Morality and the Theory of Rational Behavior. // Utilitarianism and Beyond. Ed. by
Sen A. And Williams B. Cambridge University Press, 2002. P. 39-62.
Harsanyi J. Cardinal Welfare, Cardinalistic Value, and Interpersonal Comparisons of Utility.
//The Journal of Political Economy. 1955. Vol.63. N. 4. P.309-321.
Hatzis A. Having the Cake and Eating It Too: Efficient Penalty Clauses in Common an Civil
Contract Law. //International Review of Law and Economics. 2003. Vol.22. N. 3. P. 381-406.
Heller M., Eisenberg R. Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical
Research. //Science. 1998.Vol. 280, N. 5364. P. 698-701.
Hicks J. The Foundations of Welfare Economics. //Economic Journal, 1939.Vol. 49. N. 196 P.
696-712.
Hirshleifer J. The Private and Social Value of Information and the Reward to Inventive Activity.
// The American Economic Review. 1971. Vol. 61. N. 4. P. 561-574.
Hobbes Th. Leviathan. Collier-Macmillan. 1973.
Kahneman D., Tversky A. Eds. Judgement under Uncertainty: Biases and Heuristics, 1982.
N.Y. Cambridge University Press.
Kaldor N. Welfare Propositions of Economics and Interpersonal Comparisons of Utility.//
Economic Journal, 1939. Vol.49. N. 195. P. 549-552.
Kaplow L., Shavell S. The Conflict between Notions of Fairness and the Pareto Principle.//
American Law and Economics Review. 1999. Vol. 1. N. 1. P. 63-77.
Kaplow L., Shavell S. Economic Analysis of Law. // Handbook of Public Economics. Ed. by
A.J.Auerbach, M. Feldstein. Elsevier Science. 2002. Vol. 3. Ch. 25. P. 1665-1784.
Kaplow L., Shavell S. Property Rules versus Liability Rules: An Economic Analysis. // Harvard
Law Review. 1996. Vol. 109. P. 713-734.
Kaplow L., Shavell S. Why the Legal System is Less Efficient than the Income Tax in
Redistributing Income.// The Journal of Legal Studies. 1994. Vol.23. N. 2. P. 667-681
Kerkmeester H. Methodology: General. // Encyclopedia of Law and Economics. Cheltenham,
UK: Edward Elgar. P.383-401.
275
Kerkmeester H., Visscher L. Learned Hand in Europe: a Study in the Comparative Law and
Economics of Negligence. // German Working Papers in Law and Economics. Vol. 2003. Paper 6
http://www.bepress.com/gwp
Kitch E. The Nature and Function of the Patent System. // Journal of Law and Economics. 1977.
Vol. 20. No. 2. P. 265-290.
Kitch E. Patents. // P. Newman (ed.) The Palgrave Dictionary of Economics and the Law.
Macmillan Ref. Lmd. 1998. Vol. 3. P.13-17.
Klemperer P. How Broad Should the Scope of Patent Protection Be? // TheRAND Journal of
Economics. 1990. Vol. 21. N.1 P. 113-130.
Koetz H. Precontractual Duties of Disclosure: A Comparative and Economic Perspective.//
European Journal of Law and Economics. 2000. Vol. 9. N. 5. P. 5-19.
Kremer M. Patent Buyouts: A Mechanism for Encouraging Innovation. // The Quarterly Journal
of Economics. 1998. Vol 113. No. 4. P.1137-1167.
Krier J., Schwab S. Property Rules and Liability Rules: The Cathedral in Another Light. //New
York University Law Review. 1995. Vol. 70. P. 440- 483.
Kronman A. Contract Law and Distributive Justice. //The Yale Law Journal. 1980. Vol. 89. N. 3.
P. 472-511.
Kronman A. Contract Law and the State of Nature.// Journal of Law, Economics and
Organization. 1985. Vol. 1. N. 1 p. 5-32.
Kronman A. Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Contracts. // The Journal of Legal
Studies, 1978. Vol. 7. N. 1 P. 1- 34.
Kronman A. Specific Performance. //The University of Chicago Law Review. 1978. Vol. 45. N.
2. P. 351-382.
Landes W., Posner R. An Economic Analysis of Copyright Law. // The Journal of Legal Studies.
1989, Vol.18. N. 2. P. 325-363.
Landes W.M., Posner R. The Economic Structure of Tort Law Cambridge, Mass.: Harvard
University Press.1987.
Landes W. M., Posner R.A The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study. //Journal
of Law and Economics . 1993. Vol. 36, No.1 Part 2. P.385-424
Landes W., Posner R. The Positive Economic Theory of Tort Law. // Posner R., Parisi F. (eds.)
Law and Economics. Elgar Reference Collection, 1997, Vol. II, P. 259-329.
Landes W., Posner R. Trademark Law: An Economic Perspective.// Journal of Law and
Economics. 1987. Vol.30. N.2. P.265-309.
Lando H., Rose C. On the Enforcement of Specific Performance in Civil Law Countries.
//International Review of Law and Economics. 2004. Vol. 24. N. 4. P. 473-487.
276
Law and Economics in Civil Law Countries. /Ed. By Deffains B., Kirat Th.
Elsevier Science B.V. 2001.
Amsterdam.:
Levin R.C., Klevorick, A.K., Nelson, R.R., Winter S.G. Appropriating the Returns from
Industrial Research and Development. // Brookings Papers on Economic Activity, 1987. Vol. 3.
N. 3. P.783-820.
McFetridge, Smith Patents, Prospects and Economic Surplus: A Comment.// Journal of Law and
Economics, 1980. Vol.23, No. 1. P.197-203.
Machlup F., Penrose E. The Patent Controversy in the Nineteenth Century. // The Journal of
Economic History. Vol. 10. No. 1. P. 1-29.
Machlup F. An Economic Review of the Patent System. Study No. 15 of the Subcommittee on
Patents,Trademarks and Copyrights of the Committee on the Judiciary United States Senate, 85th
Cong.,2d Sess., Washington, DC:Government Printing Office.
Mackaay E. History of Law and Economics. // Encyclopedia of Law and Economics,
Cheltenham, UK: Edward Elgar. P. 65-117.
Manne H. Insider Trading and the Stock Market. New York: Free Press. 1966
Мattei U. Comparative Law and Economics. Ann Arbor. The University of Michigan Press.
1997.
Mazzoleni R., Nelson R. The Benefits and Costs of Strong Patent Protection: a Contribution to
the Current Debate. // Research Policy, 1998. Vol 27. No.3. P. 273-284.
Mercuro N., Medema S. Economics and the Law. From Posner to Post-Modernism. Princeton:
Princeton University Press, 1997.
Merges R., Nelson N. On the Complex Economics of Patent Scope. // Columbia Law Review,
1990. Vol.90. No. 4. P. 839-916.
Merges R.P. The End of Fiction? Property Right and Contract in the Newtonian World of Online Commerce. // Berkeley Technology Law Journal. 1997. Vol 12.N.1.
http://web.archive.org/web20040602170754/www.law.berkeley.edu/jou...
Merryman H.J. The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of Western
Europe and Latin America. 2d ed. Stanford: Stanford University Press.1985.
Miceli Th. Cause in Fact, Proximate Cause and the Hand Rule: Extending Grady’s Positive
Economic Theory of Negligence.// International Review of Law and Economics. 1996. Vol. 16.
N. 4. P. 473-482.
Mill J.S. Principles of Political Economy with Some of Their Applications to Social Philosophy.
1872.
Nash J. The Bargaining Problem. // Econometrica. 1950. Vol. 18. No. 2. P. 155-162.
277
Nelson R. The Simple Economics of Basic Scientific Research. //The
Economy. 1959.Vol. 67. N. 3. P. 297-306.
Journal of Political
Nordhaus W. Invention, Growth, and Welfare: A Theoretical Treatment of Technological
Change. MIT Press. Cambridge Mass. 1969.
Ogus A., Veljanovski C.J. Readings in the Economics of Law and Regulation. Oxford: Oxford
University Press. 1984.
Ordover J. A Patent System for Both Diffusion and Exclusion. //The Journal of Economic
Perspectives, 1991.Vol. 5. N. 1. P. 43-60.
Ott C.,Schäfer H.-B. Emergence and Construction of Efficient Rules in the Legal System of
German Civil Law. //International Review of Law and Economics. 1993. Vol. 13. N. 3. P. 285302.
Parisi F. Positive, Normative and Functional Schools in Law and Economics. // European Journal
of Law and Economics. 2004. Vol. 18. No. 3. P. 259-272.
Pitchford R., Snyder Ch. Coming to the Nuisance: An Economic Analysis from an Incomplete
Contracts Perspective. // Journal of Law, Economics and Organization. 2003. Vol.19, No.2. P.
491-516.
Penin J. Patents Versus Ex Post Rewards: A New Look. // Research Policy. 2005. Vol. 34 . N.5
P. 641-656.
Plant A. The Economics Aspects of Copyright in Books. // Economica, 1934, Vol. 1,N. 2.
P.167-195.
Plant A. The Economic Theory Concerning Patents for Inventions. // Economica, 1934. Vol 1.
N.1. P. 30-51.
Polinsky M. An Introduction to Law and Economics. Little, Brown and Company. Boston.
and Toronto. 1989.
Polinsky M., Shavell S. Punitive Damages. // P.Newman, The New Palgrave Dictionary of
Economics and the Law, 1998, Vol.III. P.192- 198.
Polinsky M., Shavell S. Some Implications for Optimal Enforcement Policy. // American Law
and Economics Review. 2000. Vol. 2. N. 2 P. 223-237.
Posner E. Contract Remedies: Foreseeability, Precaution, Causation and Mitigation.//
Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham, UK, Edward Elgar. P. 162 -178.
Posner R. The Economics of Justice. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, pp. 88115.
Posner R. Economic Analysis of Law: An Essential Tool for Legal Theory and Practice. //
Posner R. Law, Economics and Democracy. Three Lectures in Greece. Athens –Komotini: Ant.
N. Sakkoulas Publishers. 2002.
278
Posner R. The Law and Economics Movement. //The American Economic Review. 1987. Vol.
77. N. 2. P. 1-13.
Posner R. The Learned Hand Formula for Determining Liability. // Tort Law: Cases and
Еconomic Analysis. Boston: Little Brown, 1982, P. 1-9.
Posner R., Rosenfield A. Impossibility and Related Doctrines in Contract
Analysis. // The Journal of Legal Studies. 1977. Vol. 6. N. 1. P. 83-118.
Law: An Economic
Priest G.L. The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules. //The Journal of
Legal Studies. 1977.Vol. 6 N. 1. P. 65-82.
Priest G. The Modern Expansion of Tort Liability, Its Sources, Its Effects, and Its Reform. //
The Journal of Economic Perspectives. 1991. Vol. 5. N. P. 31-50.
Rasmusen E, Ayres I. Mutual and Unilateral Mistake in Contract Law. // The Journal of Legal
Studies. 1993 Vol. 22. N. 2. P. 309-343.
Rawls J. Social Unity and Primary Goods. // Utilitarianism and Beyond. Ed. by Sen A. and
Williams B. Cambridge: Cambridge University Press, 2002. P. 159-185.
Robbins L. Interpersonal Comparisons of Utilities: A Comment. // Economic Journal. 1938. Vol.
48. N. 192. P. 635-641.
Rose-Ackermann S. Inalienability and the Theory of Property Rights. // Columbia Law Review,
1985. Vol. 85, No. 5. P. 931-969.
Rubin P.H. Why is Common Law Efficient? // The Journal of Legal Studies. 1977. Vol. 6. N. 1
P.51-63.
Schäfer H.-B. Tort Law: General. // Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham, UK:
Edward Elgar. P. 569-596.
Schäfer H.-B., Ott C. Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechtes. Berlin: Springer.
2000.
Schäfer H.-B. The Relevance of Law and Economics for the Development of Judge-Made Rules:
Examples from German Case-law. // European Economic Review. 1996 . Vol. 40. N. 3-5 P.
989-998.
Sen A. The Impossibility of a Paretian Liberal. // The Journal of Political Economy. 1970. Vol.
78 . N. 1 P. 152-157.
Sen A. On Ethics and Economics. Oxford: Blackwell Publishing. 2003.
Sen A. The Possibility of Social Choice.// The American Economic Review. 1999. Vol. 89. N. 3.
P. 349 -378.
Sen A. Rationality and Social Choice. //The American Economic Review. 1995. Vol 85. N.1 P.124.
Sen A., Williams B. Utilitarianism and Beyond. Cambridge: Cambridge University Press. 2002.
279
Schwartz A. The Case for Specific Performance. Yale Law Journal. 1979. Vol. 89. N.2 P.271306.
Shavell S. Causation and Tort Liability. // P. Newman, The New Palgrave Dictionary of
Economics and the Law. Macmillan Ref. Lmd. 1998. Vol.1. P.211-214.
Shavell S. Contracts, Holdup, аnd Legal Intervention. // Discussion Paper N. 508. Harvard Law
School, Cambridge, MA. 2005 http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/
Shavell S. The Design of Contracts and Remedies for Breach. The Quarterly Journal of
Economics. 1984.Vol. 99. N. 1. P. 121-148.
Shavell S. Economic Analysis of Accident Law. Harvard University Press, Cambridge, MA,
1987.
Shavell S. The Judgement Proof Problem. // International Review of Law and Economics.
1986. Vol. 6. N. 1. P. 45-58.
Shavell S. Liability for Harm versus Regulation of Safety. // The Journal of Legal Studies. 1984.
Vol.13. N. 2. P.357-374.
Shavell S. A Note on Efficiency vs. Distributional Equity in Legal Rulemaking: Should
Distributional Equity Matter Given Optimal Income Taxation ? //The American Economic
Review. 1981. Vol. 71. N. 2. P. 414-418.
Shavell S. Strict Liability versus Negligence. // The Journal of Legal Studies. 1980. Vol. 9. N. 1
P. 1- 25.
Shavell S.,vanYpersele N. Rewards versus Intellectual Property Rights. // Journal of Law and
Economics. 2001. Vol. 54. N. 4. P.525-547.
Smith J., Smith R. Contract Law, Mutual Mistake, and Incentives to Produce and Disclose
Information. // The Journal of Legal Studies.1990, Vol. 19. N. 2. P. 467-488.
Somin I. Overcoming Poletown: County of Wayne v. Hatchcock, Economic Development
Takings, and the Future of Public Use. // George Mason University Schoool of Law. Law and
Economics Working Paper Series. http://ssrn.com/abstract_id=677763
Stigler G.J. Law or Economics.// Journal of Law and Economics. 1992. Vol. 35. No.2. P. 455468.
Sykes A.The Doctrine of Commercial Impracticability in a Second-Best World. //The Journal of
Legal Studies. 1990. Vol 19. N. 1.P. 43-94.
Tirole J. Protection de la Propriete Intellectuelle: Une Introduction et Quelques Pistes de
Reflexion, in Propriete Intellectuelle, report nu.41 de Conseil d’Analyse Economique. La
Documentation Francaise Intellectuelle.
280
Trebilcock M.J. An Economic Approach to the Doctrine of Unconscienability. // Studies in
Contract Law, ed. B.J.Reiter and J. Swan, Toronto: Butterworths.
Trebilcock M. The Role of Insurance Considerationin the Choice of Efficient Civil Liability
Rules.// Journal of Law, Economics and Organization. 1988. Vol. 4. N.2. P. 243-265.
Ulen Th. The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract
Remedies. // Michigan Law Review. 1984. Vol 83. N. P. 341-403.
Van den Bergh R. The Growth of Law and Economics in Europe. //European Economic Review
1996. Vol. 40. N. 3-5. P. 969-977.
Veljanovski C. Wealth Maximization, Law and Ethics – On the Limits of Economic Efficiency.
// International Review of Law and Economics. 1981. Vol. 1. No 1. P. 5-28
Veljanovski C. The Economics of Law: An Introductory Text. London. Institute of Economic
Affairs. 1990.
Veljanovski C. The Economic Approach to Law: A Critical Introduction. // British Journal of
Law and Society.1980. Vol. 7. P. 158
Weisbach D. Should Legal Rules Be Used to Redistribute Income? // The University of Chicago
Law Review. 2003. Vol. 70. N. 1. P. 439 -453.
Zerbe R. O. Economic Efficiency in Law and Economics, Cheltenham, UK: Edward Elgar,
2001.
281