гражданскаго процесса.
Темой настоящаго очерка мы выбираемъ у ч ете о принципахъ со­
стязательности, диспозитивности и свободнаго почина сторонъ въ гражданскомъ процессе.
Тема— «избитая» и трудная для изложешя ея въ статье, стеснен­
ной рамками настоящаго «Сборника». И все же мы решаемся остано­
виться именно на ней, ибо почитаемъ своимъ долгомъ воспользоваться
случаемъ, чтобы поддержать то научное направлеше—столь сильное на
Западе и почти неизвестное у насъ,— которому предстоитъ— надеемся —
все будущее не только въ области теоретической'мысли, но и въ прак­
тике положительныхъ законодательствъ.
Въ двухъ словахъ содержаше нашей концепщи гражданскаго про- .
цесса то, что процесс, отношеше есть ц е л е в о е отношеше 7.сп ё^ХФ-i
Граждански процессъ, направленный на разрЪшеше правовыхъ конфлик-,|
товъ, не покоится ни на какихъ самостоятельныхъ, извне взятыхъ по-:
стулатахъ; онъ покоится на ряде п р а в и л е ц е л е с о о б р а з н о с т и , ';
имЪющихъ одинъ критерш ихъ правильности— ихъ приспособленность \
къ возможному достижешю цели процесса: установлеше матер!альной »
правды,— подъ коей мы понимаемъ соответств!е решешя закону и дей- I
ствительнымъ обстоятельствамъ дЪла,/’послужившимъ поводомъ къ спору
между сторонами.
1.
Формулировка и теоретическая разработка учешя о «состяза <ельности» («Verhandlungsmaxime») гражданскою процесса уже справили
свой столетий юбилей. Въ 1804 году немецкш процессуалистъ Conner
(Handbuch des deutschen gem. Prozesses. Bd. 1 § VIII стр. 175 сл., Bd. II,
гл. XLIII) формулировалъ (въ противоположность «Untersuchungsmaxime»
Прусскаго процесс. Кодекса 6 1юля 1793 г.) это понят1е, какъ такой
строй процесса, при которомъ стороны состязаются передъ судьею, какъ
самостоятельные субъекты процесса. Судья не ведетъ съ ними, какъ
средствами познашя правды, следств!е *. Этотъ «принципъ состязатель1
Однако, Conner, ук. соч. 190, полагаетъ, что каждый принципъ (следств.,
состязат.) «lasst sich aus Vernunftgriinden rechtfertigen, keine ist die ausschliessend
__ 2 __
ности» Геннеръ разлагайъ на целый рядъ положений: Nemo judex sine
actore. Nemo invftus ad -agendum cogitur. Ne procedat judex ex officio. Ne
eat judex ultra petita partium. Judex secundum allegata et probata judicare
debet, non secundum conscientiam. Judici fit probatio.
Подъ девизомъ: «der Prozessstoff ist Eigentum der Parteien» въ на­
учной и практической юррспруденщи «общаго права» (Gemeines Recht)
принципъ пассивности судьи и исключительной активности сторонъ уко­
ренился, какъ «поступать» процесса. Оправдаше такой структуры про­
цесса не искали глубже, кайъ въ п р и р о д е ч а с т и ы х ъ п р а в ъ , составляющихъ предметъ спора.
Гражданское право характеризуется и с к л ю ч и т е л ь н о с т ь ю и
п р о и з в о л ь н о с т ь ю (т.-е. исключительной возможностью осуществлешя права управомоченнымъ). Изъ этой «свободной распоряжаемости»
гражд. правъ слЪдуетъ, что «тамъ, где речь идетъ объ отчуждаемыхъ
правахъ, государственная защита дается лишь тогда, е с л и она истре­
буется и лишь в ъ т о й :м е 'р е и т 'Ь м и с р е д с т в а м и , который сто­
рона того желаетъ» (Gonner). Такимъ образомъ, установившаяся доктри­
на въ Гермаши обосновывала «состязательное начало» не на самостоятельныхъ постулатахъ п р о ц е с с а , вытекающихъ изъ цели и сущности
процесса, а на характерномъ свойстве гражданскихъ правъ—ихъ д и с ­
п о з и т и в н о с т и . «Изъ матер!ально-правового полномоч!я распоряжешя
сторонъ спорнымъ правомъ необходимо слЪдуетъ, что оне могутъ распола­
гать и частнымъ правомъ въ томъ п р о ц е с с у а л ь н о м ъ о б р а з Ъ , въ
которомъ оно выступаетъ въ процесс^» (W . Endemann, Der deutsche
Civilprozess, Bd. I (1878) стр. 436). «Участвующая лица могутъ справедливымъ образомъ ожидать, что законодатель установлешемъ принципа
состязательности сохранитъ за всерЪшающей вне процесса волей ихъ
ту же авторитетную силу и внутри судебнаго производства» (Planck,
Lehrbuch 1, 197; W. Endemann ук. с. 437). Эта идея казалась такъ не­
поколебимо верной, что ея соблазну подпали все представители «общаго
права» въ Гермати \ она составляетъ господствующее уч ете и въ на­
стоящее время какъ на Западе *12 , такъ и въ Росши 3. (См. примЪч. 2
и 3 стр. 277).
Согласно этому господствующему учешю, господство сторонъ надъ
процессуальнымъ матер!аломъ.„состоитъ во власти ихъ количественно
denkbare und rechtmassige». По справедливому замечашю Fr. Klein.—Pro futuro (Wien
1891), стр. 12, «естественно-правовое направлеше Gonner’ а д-блаетъ особенно цЪннымъ этотъ его взглядъ на принцишальную сторону вопроса».
1 W etzell. System des gem. Civilprozessrechts 1879 § 13, стр. 61: Обратной
стороной полномоч!я свободно распоряжаться своими частно-правовыми отношешями является п р и н ц и п ъ с о с т я з а т е л ь н о с т и , ибо отъ ходатайствъ сто­
ронъ зависитъ « d a s s und w i e der Richter tatig werde». Bayer. Vortrage uber den
deutschen gemeinen ordentlichen Civilprozess (Miinchen 1869), стр. 32, 37, 704 сл.
(§ 11). M artin. Vorlesungen uber die Theorie des gem. burg. Prozesses. Leipzig 1862
Bd. 1 §16, стр. 125 сл.: главное основаше принципа состязательности—«freie Dispositionsbefugniss der Parteien tlber das Ihrige». Renaud, Lehrbuch des gem. deutsch.
Civilproz. (Leipz. 1887), 245 сл.
— 3 —
суживать меру источниковъ и способовъ познашя судьею изслЪдуемаго права.
Выражешями этого господства являются: 1) п р а в о с т о р о н ъ
п р е д с т а в и т ь с у д у н а р а з р Ъ ш е н ! е н е д е й с т в и т е л ь н о бывш i я с о б ы т i я, а т е , н а бы T ie к о т о р ы х ъ с о г л а с я т с я о н е въ
п р о ц е с с е . Сюда входитъ право изъять изъ настоящаго положешя дела
(Sachverhalt) любое количество правово важныхъ собыпй и потребовать
отъ судьи дать реш ете на оставшийся кругъ собыпй ( р а с п о р я ж е н ! е
ф а к т а м и ) . Въ этой свободе фактическаго обосноватя притязашй сто­
ронъ лежитъ активная сторона состязательнаго начала 4*8.
Эта идея получила въ новейшей литературе и дальнейшую разра­
ботку. Представители этого направлетя стали конструировать эту сво­
боду фактическаго обосноватя притязашй, какъ особое « п р ав о»: сто­
роны, утверждая или оспаривая въ процессе фактъ, осуществляютъ ихъ
особое с у б ъ е к т и в н о е п р о ц е с с у а л ь н о е п р а в о «устанавливать
спорную основу судебнаго реш етя» (Feststellungsrecht) в, каковому праву
соответствуешь о б я з а н н о с т ь с у д а положить въ основу решетя
2 Endemann. Deutsche С. Р. R. 365, 379: «Die Parteien nicht bloss liber den
Streitgegenstand und den Prozess im Ganzen, sondern auch liber den prozessualischen
Inhalt zu disponiren haben». Wach. Vortrage (2 AufL), 61: «die Parteiherrschaft liber die
Streitsache ergibt die Parteiherrschaft liber das Streitverhaltniss». Стр. 199: «Soeliminirt in der civilprocessualischen Sachverhandlung die privatrechtliche Natur der Streit­
sache die «freie Forschungsmaxime» und damit den Processzweck der objectiven
Feststellung des wahren Sachverhalts». Schultzenstein. Zeit. f. d. Civilpr. Bd 43, H. 3
(1913) стр. 342. К- v. Canstein. Der Zweck des Civilprocesses. (Graz 1902) (Rede)
8, идетъ далее Gonner’a и «инквизищонный принципъ» считаетъ совершенно несовмЪстимымъ съ сущностью гражданскаго процесса. Здесь должно господствовать
начало: «jeder vertrete seine Interessen selbst» (14).
3 M. М алинине. Убеждение судьи. Одесса 1873, стр. 105. Е го же. Записки^/
И. Н. У. 1878, стр. 245 сл. А. Окольскш. Ж. Гр. и Уг. Пр. 1880, кн. 2, стр. 165 сл.
А. Гольмстенз. Юрид. Изсл-Ьд. т. I (1894), Гл. VIII (статья 1879 г.), стр. 404: «Это
начало личной автономш тяжущихся, начало инищативы и самостоятельности ихъ
въ процессе вытекаетъ и з ъ с а м а г о с у щ е с т в а г р а ж д а н с к и х ъ п р а в ъ ,
къ защите которыхъ направлена деятельность судьи». Это совпадаетъ съ общей
концепщей автора вз. отношешя гражданскаго права и процесса. Стр. 239: «Исклю­
чительная возможность осуществлешя права управомоченнымъ приводить логи­
чески къ отрицашю и за судомъ возможности этого осуществлешя»... Такимъ обра­
зомъ, учете о состязательности авторъ ставить въ связь съ такимъ взглядомъ:
«процессъ есть одна изъ формъ осуществлешя права» (405).
4 Обратной стороной этого начала является: 1) запрещеше с у д ь е предла­
гать сторонамъ, чтобы о н е з а я в и л и и з в е с т н ы е о б о с н о в ы в а ю и щ е
ф а к т ы , а тем ь паче запрещеше суду самому подыскивать эти факты, и 2) судъ
решаетъ дело на основанш фактовъ, только заявленныхъ сторонами. Ср. А. Гольллстенз. Ук. соч. 427, 447. А. Окольскш. Ук. соч. 167: «Судъ въ праве подвергнуть
своему разсмотрешю только тотъ фактическш матер!алъ, который стороны сами
собрали». Wach. Vortrage, 61.
8 Wach. Defensionspflicht (Griinh. Zeit. Bd. VI). Praklusion (Griinh. Z. Bd. VII).
Vortrage, 61, 218, 224. Общей основой решешя авторъ выставляетъ не д о к а з а н ­
н о с т ь , а более широкое понят!е—у с т а н о в л е н ! е фактическихъ утвержденш.
«Die thatsachliche Behauptung ist feststellungsbediirftig». Но более глубокаго ана­
лиза этого понят!я (Feststellung) авторъ не даетъ.
— 4 —
установленные Сторонами факты, независимо отъ своего убЪждешя L
Какъ присяга, такъ и судебное признаше суть, съ точки зрЪшя этого
учешя, процессуальный сделки, которыми изменяется процессуальное
отношеше, и именно тЬмъ, что, кроме первоначальныхъ процессуальныхъ правъ (требовашя, утверждешя, спора, доказательства), создается
новое право: у с т а н о в л е н ! е ф а к т о в ъ *12 (Tatsachenfeststellung).
Основашемъ и оправдашемъ такого процессуальнаго права доктрина
выставила матер!ально правовое п р а в о субъектовъ процесса «р а с п ор я ж а т ь с я своими частными интересами и своимъ имуществомъ по
своему усм отрена». Въ этомъ п р а в е р а с п о р я ж е н ! я и лежитъ
основаше связующей силы с у д е б н а г о п р и з н а н ! я , установленной
всеми законодательствами 3.
И обратной стороной этой матер!ально-правовой основы принципа
состязательности является процессуальное положеше с у д ь и при налич­
ности признашя: «черезъ такое признаше более или менее с у ж и ­
в а е т с я о б л а с т ь с п о р н а г о между сторонами, на счетъ которой
ожидается отъ судьи рЪшеше»... «А такъ какъ судья призванъ лишь къ
тому, чтобы разрешать с п о р ъ сторонъ, то черезъ каждое судебное
признаше задача судьи по ея объему определяется и ограничивается
более точно» (Savigny. System VII, 30 сл. 41) *.
Несмотря на внутреннюю несогласованность такого построешя ®,
1 Dr. J. Trutter. \Jeber prozessualische Rechtsgeschafte. Miinchen 1890. Стр. 291
сл. Авторъ конструируетъ присягу и признаше какъ п р о ц е с с у а л ь н ы й
с д е л к и , черезъ который процессуальное отношеше, согласно намЪрешю сторонъ,
и з м е н я е т с я такъ, что на место «Beweisrecht» сторонъ заступаетъ ихъ«Рез1stellungsrecht», а судъ освобождается отъ обязанности изследовать предложенные
ему факты касательно ихъ правдивости. На почве этой же конструкцш: A. Schulze.
Privatrecht und Process (1883) стр. 49 («die rechtsgeschaftliche Natur»). O. Bulow.
Arch. f. Civ. Pr. LXII. стр. 79. Но въ его же «Prozessvoraussetzungen» (1868) онъ
оговаривается, что здесь нетъ «novatio». Plancfy. Lehbruch., 321. То наблюдете,
что судебное признаше имеетъ безповоротную силу, связывающую и судъ и сто­
роны, и притомъ—«независимо отъ правды» («unangesehen die Wahrheit») родило
целое направлеше въ области учешя о юридической природе признашя: «F е s ts te llu n g s w ille n s th e o rie » .
2 Dr. J. Trutter, ук. c. 310, «wird das Bestreitungsrecht und damit auch das
Beweisrecht beendet». Но въ более позднемъ сочинеши Trutter. Bona tides im Civilprozesse. Miinchen 1892, стр. 59 сл., 66 сл., выставляетъ юридической обязан­
ностью сторонъ пользоваться лишь теми фактами, въ истинности коихъ оне
убеждены.
3 Savigny. System VII, 41. О мотивахъ признашя и не спрашивается, ибо въ
основаши признашя 'могли лежать совсемъ друпя нам'Ьрешя чемъ признаше
правды, напр. намереше одарить. W etzell. System §19; стр. 103. Ch. Martin. Lehrbuch (1862). § 128. стр. 259.
4 Эта теор!я «Begranzung des Rechtsstreites» талантливо развита Savigny, но
была высказываема много разъ и до него. См. напр, Brac^enhoft. Arch. f. d. civ
Pr. XX (1837), 276: «das Einigseyn der Parteien (nulla lis est)». Gensler. Arch. f. d. c.
Prax. I (1829), 43.
3 Процессуальная точка зрЪшя («устранеше спора») гораздо ш и р е матерь
ально правовой точки зрТшя («право распоряжешя»). Предметъ спора можетъ не
подлежать свободному распоряжен!ю сторонъ (напр. права состояшя, вопросъ о
эта концепщя судебнаго признашя должна почитаться, со временъ Sa­
vigny господствующимъ учешемъ какъ на Западе \ такъ и въ Россш 22) Вторымъ истечешемъ изъ указанной выше концепцш принципа со­
стязательности является с в о б о д н о е о т н о ш е ш е с т о р о н ъ к ъ п р а в и л а м ъ д о к а з ы в а й ! я . «Такъ какъ въ силу состязательнаго строя
процесса дЪйств!я сторонъ содержатъ лишь то, что выгодно стороне, и
государство ждетъ отъ противника к о н т р о л я надъ правдивостью
этихъ дТйствш, то всякое заявлеше, всякое утверждеше, всякое предложеше доказательства с т а в и т ъ п р о т и в н у ю с т о р о н у в ъ про­
ц е с с у а л ь н о е п о л о ж е Hie» (J. Kohler. Prozess als Rechtsv., 62), при
которомъ она должна высказаться по этому вопросу. И законодатель
всегда поведешю тяжущагося, вынужденнаго къ заявлешю, придаетъ
процессуальный эффектъ (prozessgestaltende Kraft): л и ш ь е с л и онъ
о с п а р и в а е т ъ ф ак ты , они н у ж д а ю т ся въ д о к а з а т е л ь ­
с т в а х ъ 3. Такого рода «процессуальное положеше» въ области док а з ы в а ш я претерпело ту же участь, которая выпала, какъ мы видимъ выше, на долю «распоряжешя фактами»: некоторые ученые воз­
вели это положеше на степень особаго процессуальнаго «права»:
«Bestreitungsrecht» 4*.
Эта теор!я имТетъ исходнымъ пунктомъ особую концепщю сущ­
ности доказательства. Она разсматриваетъ «доказательство» какъ удовлетвореше, чинимое одной стороной другой стороне, и ставитъ его въ
этомъ смысле подъ дТйств!е принципа состязательности.
Лишь если сторона т р е б у е т ъ это удовлетвореше, оно должно
быть сделано, иначе оно можетъ быть опущено ®. Отсюда делался
тотъ выводъ, что лежащая въ основе процессуальнаго отношешя обя­
занность суда убедиться въ справедливости утверждаемаго факта существуетъ н е и з н а ч а л а , но возникаетъ впервые, какъ скоро сторона
осуществитъ касательно этихъ фактовъ свое право оспаривашя (Be­
streitungsrecht) 6.
выкупе родового имЪшя и пр.), но признаше можетъ прекратить въ целомъ или
въ части деятельность суда, разрешающаго споръ.
1 F. Klein. Die schuldhafte Parteihandlung. Wien 1885, стр. 32. Е г о
же: Pro*
future 1891, стр. 30, 215.—Laurent. Principes XX (1876). 189, 205: «Если ответчикъ
признаетъ свой долгъ, споръ разрешенъ; судья въ своемъ собственномъ деле,
должникъ постановилъ решеше противъ самого себя». Planiol. Traite II (1902), 9.
Е. Bonnier. Traite des preuves (1873). T. I, 441. Fr. Stein. Das private Wissen des
Richters (Leipzig 1893), 91.
2 Анненкове. Опытъ Комм. II, 335. Малышеве. Курсъ I (1876). 301,—И. Зи­
гельмане. Курсъ. (1912), 293. Д ум аш евскш . Систем. Сводъ (1874), 402. Малинине.
Зап. И. Н. У. XXII (1877), 9, 15. Исаченко. Прдкт. Ком. т. II, вып. 2 (1892), 630.
Сенатская практика'. К. Р. 1886/51; 1893/4, 1876/97.
3 Fr. Stein. Das private Wissen des Richters. Leipzig 1893, стр. 90.
4 О. Billow. Arch. f. d. civ. Pr. LXII стр. 31: «Der Gegner hat ein Bestrei­
tungsrecht».
8 K- Schneider. Ueber richterliche Ermittlung und Feststellung des Sachverhalts im Civilprozesse (Leipzig 1888), стр. 44.
6 J. Trutter. Ueber prozess. Rechtsgeschafte. Miinchen 1890, стр. 312,313: «Посл4>дств!емъ принципа состязательности является то, что судъ не см'Ьетъ изсл'Ь-
— 6 —
— 7 —
Это положите было использовано многими процессуалистами въ
области учешя о судебномъ признаши, и дало жизнь особой «т е о р i и
о т р е ч е н ! я » (Verzichtstheorie). Представители этой теории 1 подчеркиваютъ въ признаши не моментъ распоряжешя спорнымъ правомъ, а о т ­
речен iе отъ п р о ц ессу ал ьн аго п рава т р е б о в а т ь о т ъ п р о ­
т и в н и к а п р е д с т а в л е ю я д о к а з а т е л ь с т в ъ . «Если признаше
ставитъ судейскому изслфдовашю пределы, то къ этому оно приводитъ
тЪмъ, что освобождаетъ п р о т и в н и к а отъ onus probandi» 2.
3) Третьимъ истечешемъ изъ традицюннаго учешя о принцип^
состязательности, само по себе вытекающимъ изъ первыхъ двухъ вышеуказанныхъ выводовъ (право распоряжешя фактами, право распоря­
жешя доказательствами) является творческая сила в о л и сторонъ въ
процессе въ деле создашя между ними ж е л а е м ы х ъ и м и м а т е р ь
а л ь н о п р а в о в ы х ъ о т н о ш е н ! й. Ихъ действ!я въ процессе почи­
таются «процессуальными д^йств1ями». Это суть матер!альныя сделки
съ процессуальнымъ эффектомъ! 3. Сюда относятся: 1) о т р е ч е н ! е
и с т ц а отъ части или цЪлаго притязашя. 2) П р и з н а н ! е о т в Ъ т ч и к о м ъ части или целаго искомаго требовашя (Anerkenntnis). 3) Мировая
сделка.— Все это суть матер!ально правовые акты распоряжешя предметомъ иска, действительность коихъ должна быть обсуждаема по матер!альному праву. Такимъ образомъ, процессуальный представитель
тяжущагося долженъ быть спещально уполномоченъ на учинеше призна-
шя, предметъ «процессуальнаго распоряжения» долженъ находиться въ
свободномъ распоряжеши тяжущагося 1 и т. п.
Съ точки зрЪшя этой концепцш признашемъ иска создается для
притязашя с а м о с т о я т е л ь н о е п р а в о в о е основаше (Verpflichtungsgrund), безразлично, существовало ли оно до этого или нетъ 2 .
4) Такъ какъ стороны могутъ распоряжаться (disponieren) своими
частными правами, то отсюда вытекаетъ, наконецъ, что имъ должно
быть предоставлено и право распоряжешя (Disposition) не только «fiber
Stoff», но и «iiber Gang des Verfahrens», въ которомъ осуществляются
ихъ частныя права. Задача сторонъ: 1) в о з б у д и т ь п р о ц е с с ъ («den
Prozess in Gang zu setzen») и 2) с о х р а н и т ь е г о в ъ п о с т у п а ­
т е л ь н о м ъ д в и ж е н ! и (ihn im Gang zu erhalten). Таково содержаше
принципа свободнаго почина сторонъ (Privatbetrieb) 3.
довать факты, въ отношеши ихъ истинности, п о с к о л ь к у о н и н е оспорены
противникомъ утверждающаго».
1 Motive zu § 251 Entw. von D. С. P. 0. 1874. (§ 261. С. P. 0.): «Das Gerichtliche Gestandnis ist eine durch V e r z i c h t a u f d e n B e w e i s bewirkte Dis­
position uber das streitige Recht». Той же конструкцш держится германская судеб­
ная практика: «die eine Partei der anderen den ihr obliegenden В e w ei s e r 1 a s s t».
См. реш етя R. G. у О. Billow. Das Gestandnissrecht (Freiburg 1899), стр. 271.
Наиболее талантливо обосновано это учеше у Planch Lehrbuch I (1887), стр. 317:
судебное признаше есть «eine Willenserklarung und. zwar des Inhalts von dem
P r o c e s s r e c h t der V e r t e i d i g u n g durch reine Verneinung keinen Gebrauch
machen zu wollen». W etzell. System § 19, стр. 171: «Verzicht auf den Beweis».
TrutterTVroz. Rechtsg. 379: «Verzicht auf das Bestreitungsrecht». K. Schneider.
Ueber richterliche Ermittelung. (Leipzig 1888). 40: «Nicht Bestreitungserklarung». V.
Canstein. Anerkennung und Gestandniss. Busch’ Zeitsch. (1879). Bd. I. 257 сл.: при­
знаше есть «Beweisvertrag», въ силу коего признаюицйся освобождаетъ своего
противника отъ падающаго на него onus probandi.
2 A. Wach. Das Gestandniss. Arch. f. d. civ. Pr. Bd. 64, (1881) стр. 215. Здесь
авторъ доказываетъ, что «die Parteien bekampfen und verstandigen sich unter wesentlich unthatjger, rezeptiver Assistenz des Gerichts», стр. 211. Поэтому «beeinflusst
das Gestandniss nicht die Rechtsstellung des Richters, sondern der Partei» (215).
3 J. Trutter. Proz. Rechtsg. 123 сл., 2q 2: Это—«одностороншя матер!ально
правовыя сделки». Судья долженъ къ нимъ применять нормы матер!альнаго пра­
ва, касательно условш и допустимости распоряжешя этимъ притязашемъ. Ср. Мо­
тивы къ § 501 Entw. а. С. Р. О.: «eine Disposition der Partei uber den Gegenstand
des Prozesses». Stein-Gaupp. Komm. z. Z. P. 0. zu § 307 I; Wach. Handbuch I,
стр. 571, разсматриваютъ признаше иска, какъ «im Prozess vorkommenden privatrechtlichen Verfiigungen uber den Streitgegenstand».—Eccius. Gruchot. Beitr. XXX,
стр. 465. Dr. E. Schrutha. Grundriss des Civilprozessrechts (Leipzig 1909), 186.
То явлеше, что pLmenie покоится не на основаши фактовъ и событш, въ истинности коихъ судъ у б е ж д е н ъ, а на основаши того
«спорнаго матер1ала», который ему поднесенъ сторонами 4, привело многихъ юристовъ къ тому выводу, что изыскаше м а т е р ! а л ь н о й и с т ин ы, т.-е. истины, соответствующей обстоятельствамъ дела, не достижимо
(фактически) и не совместимо (не желательно) съ сущностью состязательнаго процесса. ИзслЪдоваше б ь т я фактовъ переносится,—съ точки
1
См. ниже объ этомъ подробнее.
Holder. Zeit. f. d. deut. Zivilpr. Bd. 28, стр. 893: «Das Anerkenntnis ist Obligierungsakt». Wach. Arch. civ. Pr. 64, стр. 254: «судебное признаше есть fur sich
самостоятельный «Verpflichtungsgrund», способный родить свой искъ на исполнеше». J. Kohler. Zeitsch. f. d. Zivilpr. Bd. 29, стр. 36 идетъ такъ далеко, что признаетъ за судебнымъ признашемъ («матер!альная сделка») силу, независимо отъ
законности или незаконности самого процесса. Признаше иска, какъ всякая сдел­
ка, имеетъ матер!ально-правовое действ!е, т.-е. рождаетъ н о в о е п р а в о в о е
о с н о в а н ! е для существовашя притязашя.
Ср. К. Р. 1876/97: Въ случае признашя ответчикомъ иска, судъ не въ
праве о т к а з а т ь в ъ и с к е на томъ основаши, что документъ, по которому
истецъ ищетъ, представляется, по убеждешю суда, б е з д е н е ж н ы м ъ. (М. съЬздъ
отказалъ въ иске, ибо призналъ «искъ предъявленнымъ съ очевидною целью со­
хранить часть имущества Т. въ ущербъ его действительнымъ кредиторамъ»). Те­
перь эта матер!ально-правовая точка зрешя на признаше, какъ а к т ъ р а с п о р я ж е н i я, настолько окрепла и утрамбовалась, что въ К. Р. 1912/112 Сенатъ
делаетъ уже обратную аналоыю, и изъ условш действительности п р и з н а н ! я,
сделаннаго повереннымъ (признаше, сделанное по с т а ч к е съ противникомъ
можетъ быть оспорено), делаетъ выводы по аналогш для а к т о в ъ о т ч у ж д е н i я: купчая крепость можетъ быть уничтожена доверителемъ, если она совер­
шена повереннымъ по стачке съ покупателемъ, во вредъ доверителя!!
3 Dr. Е. Schrutha. Grundriss (1909) § 111, стр. 129.
4 Savigny. System VII, 11: «судебное признаше есть фикщя истины, т.-е.
обосновываетъ формальную истину». W etzell. System 173: признанный фактъ дол­
женъ для судьи «als wahr gelten». A. Renaud. Lehrbuch des gem. d. Civilpr.
(Leipzig, 1867), 272: «formelie Wahrheit». Planch- Lehrbuch 1, 339: «formelie Beweis».
Wach. Vortrage 199: «als wahr behandeln».
2
— 8 —
зрЪшя этого учежя— первымъ деломъ на стороны, и лишь въ случае
И даже наиболее убежденные предста­
спора между нцми—н а с у д ъ
вители новаго направлешя, которые выдвигаютъ « о б я з а н н о с т ь с т о р о н ъ к ъ п р а в д и в о с т и » и выводятъ ее, за неимешемъ позитивнаго
обосновашя, изъ общей цели процесса, «der Pflege des Rechtes ist» (/<. Hel­
lwig, Lehrbuch, Il (1907), 44), признаютъ, что «принципъ состязатель/ ности вноситъ известное ограничеше «принципу правдивости» (стр. 42) 2.
Такимъ образомъ, одни юристы подчеркиваютъ фактическое безсшпе законодателя и суда достигнуть матер!альной правды 3 и за судебнымъ решен!емъ признаютъ лишь выражеше «формальной правды» 4 ;
друг!е юристы идутъ дальше и утверждаютъ, что ставить судебную за­
щиту правъ безусловно и абсолютно въ зависимость отъ убЪждешя
суда въ п р а в д и в о с т и всЪхъ фактическихъ правово-важныхъ утвержденш значило бы переносить идеальную задачу уголовной юстицш въ
область гражданской юстищи, г д е ей н е т ъ п о ч в ы s . Искаше объ­
ективной истины «противно интересу тяжущихся, существу гражданскаго
права» 6. «Задача суда— поверка выводовъ, делаемыхъ тяжущимися изъ
нормъ и фактическихъ обстоятельствъ» (Васьковскш. Курсъ I. 381).
1 И даже т е юристы, какъ Trutter, Ueberproz. Rechtsg. 313, которые вообще
не покидаютъ почвы учешя: judici fit probatio сдаются здесь: право сторонъ уста­
навливать факты «и з м е н я е т ъ с у д е б н о й о б я з а н н о с т и с у д и т ь с п р а ­
ведливо».
2 Hellwig, ук. соч. 42: «Такъ какъ судья не можетъ знать все, онъ не моV,
,жетъ уберечься отъ того, что сторона выставляетъ неправильный утверждешя, но
Шринципъ состязательности з а п р е щ а е т ъ е м у с п р а ш и в а т ь о с п р а в е д ул и в о с т и заявленш стороны, разъ ея противникъ признаетъ таковую (§§ 288,
<306/7 D. С. Р. О)».
3 J. Trutter. Proz. R., 468: «da es sich ja in ihm immer nur urn f o r m e l i e
W a h r h e i t h a n d e l n k a n n , wenn auch materielle erstrebt werden soil». /?. Pollal^. Gerichtliches Gestandniss im Civilprozesse (Berlin 1893), стр. 97: говорить, что
въ основе его понимашя принципа состязательности «не лежитъ принцишальнаго
отречешя отъ установлешя правды». Но недостижение правды въ процессе есть
случай (Zufall) «den die Prozessordnung lediglich hinnimmt». Это явлеше (неправильныя реш етя) получило остроумную правовую формулировку и юридическое
оправдаже въ работе Р. Kriichmann. Einfiihrung in das Recht. Tubingen 1912, стр.
172 сл. Онъ на ряду съ «субъективнымъ правомъ» регуляторомъ правовой жизни
выставляетъ в л а д е н i е п р а в о м ъ (Rechtsbesitz), въ смысле « в о з м о ж н о с т и
о с у щ е с т в л я т ь содержаше права». Судебное реш ете даетъ неоспариваемую
легитимащю (независимо отъ наличности права!) къ этому владТшю правомъ.
4 Таково господствующее учете на Западе и у насъ. См., напр., A. Wach.
Vortrage 210: «Die materielle Wahrheit nicht das Ziel des Civilprocesses sein kann,
da die in ihm herrschende Parteidisposition die Vollstandigkeit des Beweismaterials
nicht verbijrgt». O. Billow. Das Gestandniss. 227 говорить, что отношеше судьи 1
къ правде при наличности признашя—безразличное, но онъ горячо протестуетъ
противъ «Zwangswahrheit» «формальной правды». (По нашему мнешю—это споръ
о словахъ!)
5 О. Billow. Das Gestandnissrecht, 229, 230: «Государство не должно быть
«I
более рачительнымъ объ охране частныхъ благъ, чемъ сами заинтересованные.
Es darf es nicht».
6 А. Гольмстенз. Юрид. изсл. т. I, стр. 409. Авторъ высмеиваетъ, какъ
отжившую (!) теорш (Пухты), что судъ обязанъ доискиваться матер!альной, т.-е.
— 9
Это понимание «принципа состязательности» находитъ себе п од-,
держку въ учеши, что въ гражданскомъ процессе государство не имеетъ н е п о с р е д с т в е н н а г о и н т е р е с а въ конкретномъ изследоваши
и решеши,— ни лично, ни даже въ качестве представителя государствен­
ной власти ’.
А отсюда делался выводъ, что « о б я з а н н о с т ь с т о р о н ъ г о в о ­
р и т ь п р а в д у » (Wahrheitspflicht) есть не правовая, а лишь этическая
обязанность: възаконахъ не содержится «запрещешя лжи» (Ltigenverbot),
и такого нельзя вывести изъ сущности и цели гражданскаго процесса2 .
Такого рода воззрЪшя на сущность состязательности родило (въ
спещальной монографической литературе о судебномъ признанш), та­
кой взглядъ на з а д а ч и и ц е л и гражданскаго процесса. Задача суда— '
не разрешить споръ, въ смысле применешя закона къ тому составу
действительно бывшихъ фактовъ, который родилъ тяжбу, а —какъ можно
скорее — п о л о ж и т ь к о н е ц ъ с п о р у : подавить, потушить ссору. >
Изъ казавшейся непогрешимой аксюмой предпосылки: «въ гражданскомъ
процессе судъ долженъ оказывать лишь содейЬтв!е къ устранешю коллизш между сторонами, который, преследуя свои эгоистичесюя стремлешя,
сами должны озаботиться о приведены полезнаго имъ фактическаго
материала» —былъ сделанъ выводъ: «поскольку между самими участни­
ками господствуетъ о спорномъ праве и касательно правильности факти­
ческихъ данныхъ з а и п р о т и в ъ спорнаго права м и р ъ и с о г л а с ! е
(Ruhe und Frieden), совсемъ не заинтересованное въ исходе процесса
государство можетъ сохранить полный покой и уклониться отъ всякаго
изслЪдовашя истины» 3. Правовый порядокъ (Rechtsordnung) есть поряобъективной истины. Но на стр. 411: «состязательное начало есть принципъ, пра­
вило; но коль скоро жизнь у к а з ы в а е т ъ н а в р е д ъ , проистекаюгщй отъ безусловнаго применешя его, оно должно быть ограничено». Въ какомъ отношеши
«вредъ»? Къ тому же, разъ «процессъ есть с р е д с т в о о с у щ е с т в л е н ! я
г р а ж д а н с к а г о п р а в а » , то о какомъ «вреде» можетъ быть речь?! Иное пишетъ
авторъ въ 1890 г. См. въ томъ же т. I ст.: «Правда и милость», стр. 245: «Если
стремлеше къ этой неполной, формальной истине есть задача суда, то значитъ,
граждански судъ не есть судъ правды».
1 A. Plosz. Beitrage zur Theorie des Klagrechts. Leipz. 1880, стр. 146: «Его
интересъ ограничивается темъ, чтобы вообще было судоотправлеше (Rechtspflege),
чтобы были охранены правомочные интересы сторонъ». Р. Canstein, ук. с. (Rede),
8. Е. Васьковскш, т. 1. 380: «для него важно лишь, чтобы победа была одержана
безъ нарушешя установленныхъ правилъ процессуальнаго поединка». A. Wach.
Vortrage, 53, 199.
2 Наиболее энергично отрицаетъ Liigenverbot («weil dem Staate alles Interesse an dem Objecte des Civilprozesses mangle») A. Wach, Defensionspflicht, Griinh. Z.
VI, 547 сл., Vortrage 218. Авторъ озабоченъ и темъ, что при принципе состяза­
тельности мноИя нарушешя запрещешя лжи останутся ненаказанными. Но онъ
признаетъ (Griinh. Z. VII, 171), что «принцишально» недобросовестное поведете
въ процессе не имЬетъ права на существоваше. Изъ старыхъ юристовъ: W etzell
System § 19 «правдивость—дело совести». Р. Pollcth, Ger. Gest. стр. 15 сл. ставитъ
во взаимную связь ростъ авторитета п р и н ц и п а д и с п о з и т и в н о с т и (со временъ Savigny) съ крушешемъ доктрины « о б я з а н н о с т и к ъ п р а в д и в о с т и » .
3 О. Billow. Das Gestandniss., 231, 244.
— 10 —
докъ мира (Friedensordnung). А задача суда—возстановлеше Rechtsfriedens.
Поэтому государство противоречило бы своей задаче, оно н а р у ш и л о
бы правовый миръ, если вмешивалось бы въ частный дела, где царитъ
миръ и соглаае *.
Отсюда и непосредственный выводъ: задача суда — д о с т и г н у т ь
с о г л а с и ы х ъ у т в е р ж д е н ! й с т о р о н ъ , и разъ таковыя сделаны—
положить ихъ въ основу своего решешя, — независимо отъ убЪждешя
суда въ ихъ правдивости 12.
II.
Представители той традицюнной доктрины, которая нами предста­
влена въ предшествующей главе, сущность состязательнаго начала,—въ
смысле пассивности судьи— понимали, какъ п о с т у л а т ъ гражданскаго
процесса, вытекающш изъ природы частныхъ правъ, защищаемыхъ на
суде. Стороны имеютъ монопольное «право» представлять процессуаль­
ный матер!алъ суду, и этому праву соответствуетъ «обязанность» судьи
воздержаться отъ активнаго вмешательства въ ходъ процесса. Эта школа,
такимъ образомъ, ставитъ принципы состязательности, диспозитивности
и свободнаго почина сторонъ въ неразрывную связь съ н а ч а л о м ъ
р а с п о р я ж а е м о с т и частныхъ правъ, каковые и объединяетъ въ
одномъ общемъ принципе «состязательности» въ широкомъ смысле слова.
(См. напр., W ach. Vortrage 55 сл.).
Родоначальникомъ и виновникомъ смешешя (вернее—объединешя)
этихъ понятш обычно выставляютъ Gonner’a (Handb. § VIII), который
расширилъ понят!е открытаго имъ «Verhandlungsmaxime», включивъ сюда
и положешя, вытекаюпця изъ другихъ процессуальныхъ принциповъ. Эта
ошибка издавна чувствовалась уже старыми юристами, какъ W etzell
(System §§ 13, 43), W . E ndem ann (Der d. Civilpr. Bd. I, 1888, стр. 436 сл.),
B irkm eyer (Zeit. f. d. Civilpr. VII, стр. 159, прим. 79).
Но и эти юристы, хотя и противопоставляли съ внешней стороны
п р и н ц и п ъ с о с т я з а т е л ь н о с т и —(положеше, вл!яющее на положе1 О. Billow, ук. с. 244: «Das quieta non rriovere!» ist auch fur das Verhalten
des Staates zu den Privatangelegenheiten, die einzig richtige Politik!» V. Canstein
Rat. Grundl. 11, считаетъ, невидимому, достаточнымъ если въ результате решешя
cnoKoflcTBie получитъ судья. «Судья, обязанный дать решеше согласно своему
убЬждешю, желаетъ у с п о к о е н ! я с в о е й с о в ё с т и (Beruhigung fiir sein Gewissen) въ томъ, что онъ достигъ матер!альной правды».
2 В. Pollak- Zur Lehre von Stoffsammlung 14: «Das Ziel ist hiebei die Erzielung
ubereinstimmender Geschichtserzahlungen der Parteien». Cp. /. Kohler. Der Prozess
als Rechts. (1888), 124. E. Васьковскш. Курсъ 1, 386. К. Анненкове. Опытъ II, 337;
Hartzfeld. Der Streit der Parteien. Berlin 1911, гл. Ill, говоритъ о борьбё съ
«Streitlust» и объ обезпечеши миролюбиваго настроешя (Friedensatmosphare) сто­
ронъ. Судья, вмешивающшся энергично въ дело, есть «ein durch Streitlust irritierter
Richter». Практичесюе выводы изъ этой идеи делаетъ Degenkolb, Einlassungszwang
und Urteilsnorm. Leipzig 1877, 43 сл., 152 сл. Невступлеше ответчика въ процессъ
должно быть разсматриваемо, какъ молчаливое «Einlassung», и въ смысле изъявлешя н е ж ел а н i я с п о р и т ь . «Die Einlassung eine Notwendigkeit ist, um die
Rechtsordnung zur Friedensordnung zu gestalten». (Довольно натянутый выводъ)!
— 11 —
Hie судьи) п р и н ц и п у д и с п о з и т и в н о с т и— (положеше, указывающее
на зависимость преслЪдовашя права отъ частнаго произвола сторонъ),
но это различеше не идетъ у нихъ далее внешней стороны. Все они
объявляютъ принципъ состязательности «обратной стороной» принципа
диспозитивности [W e tze ll § 43; E ndem ann Arch.-Prax. 49, стр. 18, ук. с.
436), и, наконецъ, окончательно стираютъ внутреннее различ!е этихъ
принциповъ тЪмъ, что изъ господства сторонъ надъ с п о р н ы м ъ п р а ­
во м ъ (притязашемъ!) выводятъ господство сторонъ надъ с п о р н ы м ъ
отношешемъ (составомъ фактовъ!)
Мы не останавливались бы поэтому дольше надъ этимъ этапомъ
въ развитш учен!я о состязательности гражданскаго процесса, если бы.
некоторые юристы, съ крупнымъ научнымъ именемъ, не присваивали бы
себе прюритетъ и не ставили бы себе въ заслугу строгое разграничеше
по внутреннимъ признакамъ понятш «до нихъ смешиваемыхъ»: состяза­
тельности, диспозитивности, свободнаго почина сторонъ.
Такъ, австр!йскш ученый R . v. C anstein, Die rationellen Grundlagen
des Civilprozesses. Wien 1877, упрекая (стр. 185) Wetzell’a и Endepiann’a
въ «невыдержанности» сознаваемаго ими различешя указанныхъ понятш,
указываетъ на свою заслугу (170) устранить эту погрешность. Этотъ
ученый даетъ такую схему (стр. 179 сл.). «Право распоряжешя сторонъ»
выражается въ трехъ направлешяхъ: 1) Сторонамъ предоставлено возбуждеше и сохранеше в'н е ш н я г о х о д а п р о ц е с с а —(Prozessenbetrieb).
2) Судья долженъ уважать право распоряжешя сторонами ихъ п р а в о ­
в ы м и п р и т я з а н ! я м и— (Dispositionsmaxime). 3) Стороны суть хозяева
ф а к т и ч е с к а г о и д о к а з а т е л ь н а г о матер!ала (Sachverhalt) —
(Verhandlungsmaxime). Въ основе «принципа диспозитивности лежитъ» die
Verzichtbarkeit der Privatrechte (стр. 186). Но... «тотъ кто можетъ распо-У
ряжаться п р и т я з а н ! е м ъ , тотъ можетъ распоряжаться и с р е д ­
с т в а м и для осуществлешя онаго. А этими последними являются не
только требовашя и контръ-требовашя, но и обосновывающее ихъ ф а к т ы
и доказательства» (Der Zweck des Civilpr., 16, Rat. Grundlag. 195)!
А отсюда выводъ — «принципъ состязательности есть полномоч!е
сторонъ касательно с п о р н а г о п р е д м е т а и в с е г о п р о ц е с с а в ъ
ц е л о м ъ » (Rat. Grund. 185)! «Поэтому, требовашя, обнимаемыя пр и н - *
ц и п о м ъ с о с т я з а т е л ь н о с т и (касательно положешя судьи), суть
следств!я (Folgen, «Kehrseite») (!) «пр и н ц и п а д и с п о з и т и в н о с т и »
(стр. 189) х. На основанш принципа состязательности, стороны являются
хозяевами фактической стороны дела и доказательствъ 2.
1 Canstein, Rat. Gr. 189: «Требовашя принципа состязательности суть не *
самостоятельный требовашя особой процессуальной максимы, а только, с л Ь дC T B ie (Folge) (!!) формальнаго диспозитивнаго права состязающихся процессуаль­
ныхъ субъектовъ. Поэтому, положешя: «judex non procedat ex officio», «et ne eat
ultra petita partium», оправдываются лишь въ той мере, поскольку хватаетъ формальныхъ распорядительныхъ полномоч!й сторонъ».
2 Стр. 197: «Сторонамъ предоставлена свобода п р и з н а в а т ь
неверные
факты, какъ истинные (формальное признаше), и о т р и ц а т ь действительно бывцпе факты (формальное возражеше)».
— 12 —
1
А посему, въ силу п р и н ц и п а с о с т я з а т е л ь н о с т и , судья не
можетъ отнять у «сторонъ п р а в а (!) свободно распоряжаться составомъ
фактовъ (стр. 198).
Не трудно заметить, что научная заслуга, виндицируемая себе v.
Сапз1еш’омъ, не велика. Conner три принципа объединялъ подъ общимъ
терминомъ «Verhandlungsmaxime», a v. Canstein объединяетъ ихъ подъ
инымъ терминомъ «Dispositionsrecht». Принципъ диспозитивности, какъ
распоряжаемость п р и т я з а н ) е м ъ ведетъ къ принципу состязательно­
сти: распоряжаемости ф а к т а м и—(«Substanciirung der Rechtsanspriiche»).
На стр. 189 авторъ принципъ состязательности обосновывалъ и оправдывалъ диспозитивностью; а на стр. 198 уже'диспозитивность у него
вытекаетъ изъ принципа состязательности! И, въ концЪ-концовъ, одно
есть «Folge» другого! И добавимъ, ко всему этому то, что и v. Canstein
нигде не указываетъ какую научную ценность имЪетъ предлагаемое
имъ различеше. Да это и было бы трудно сделать, разъ все различеше
покоится на внЪшнихъ проявлешяхъ.
Учеше V. Canstein’a со всеми его погрешностями было перенесено
на русскую почву проф. Е. Васьковскимз. (Курсъ 1, §§ 36, 37, 41, 48,
49; учебникъ гражданскаго процесса, 1914 г. §§ 25, 29, 36).
(
Лейтъ-мотивъ и исходный пунктъ всего его построен!я—все та же
старая доктрина. «Если обладатель гражданскаго права можетъ свободно
распоряжаться имъ до процесса и вне процесса, если онъ можетъ даже
совершенно отказаться отъ него, то нетъ основажя лишать его такого
же свободнаго распоряжешя во время процесса». (Курсъ 367; учебникъ,
146). Такъ же, какъ и Канштейнъ, авторъ различаетъ: 1) диспозитив­
ность, въ смысле распоряжаемости требовашями 1 (Курсъ стр. 355, 365,
367); 2) с о с т я з а т е л ь н о е т ъ въ смысле права сторонъ свободно
распоряжаться фактическимъ матер!аломъ въ процессе 2 (стр. 379, 381,
391, 393); и З ) с в о б о д н ы й п о ч и н ъ с т о р о н ъ , въ смысле почина
въ поступательномъ движенш процесса (стр. 457 сл.).
Авторъ не одобряетъ объединешя этихъ принциповъ подъ общимъ
назвашемъ «состязательности»: «каждый изъ нихъ имеетъ самостоя­
тельное значеже и можетъ существовать безъ другихъ» (стр. 464).
Но более внимательное чтеше сответствующихъ страницъ «курса»
показываетъ, что авторъ его въ своихъ воззрЬшяхъ не пошелъ далее
того историческаго пункта въ развитш научной мысли, который отме­
чается работами v. Canstein’a. И у него принципъ состязательности
обусловливается «характеромъ техъ правъ, о которыхъ идетъ речь въ
гражданскомъ процессе» (381, 391), и является дальнейшимъ развипемъ
«принципа формальной диспозитивности» (381). Изъ принципа диспози­
тивности делается выводъ о монопольномъ праве сторонъ «собирать
1
Такъ же какъ Канштейнв (Rat. Gr. 189), и Е. Васьковскш (369) про­
цессуальную диспозитивность строго измеряетъ матер!ально правовой распоряжаемостью предметомъ процесса.
2 Т.-е. принципъ состязательности есть норма поведешя для тяжущихся, а
не для суда!
— 13 —
ф а к т и ч е с к и матер!алъ» (382), что сводится— заметимъ здесь сло­
вами Klein’a (Pro future 13—14) къ « п р а в у » сторонъ на постановлеше
судами н е п р а в и л ь н ы х ъ р е ш е н ! й, т.-е. решенш, не соответствующихъ фактическимъ обстоятельствамъ каждаго разбираемаго дела. А
какъ согласовать этотъ неизбежный выводъ съ «п о с т у л а т о м ъ м ат е р ! а л ь н о й п р а в д ы » , который выставляется на стр. 356 авторомъ
(и подъ коимъ онъ, именно, понимаетъ указанное соответств1е!),— это
мы решительно не понимаемъ ’!
Мы видимъ, такимъ образомъ, что доктрина Canstein’a отнюдь не
можетъ претендовать на такое самостоятельное научное значеше, кото­
рое она себе приписываетъ: п о в о р о т н ы м ъ п у н к т о м ъ въ исторш
доктрины состязательности гражданскаго процесса она с ч и т а т ь с я не
м о ж е т ъ 2 . Первый действительно важный э т а п ъ въ интересующемъ
насъ вопросе научная мысль достигла тогда, когда процессуалисты дошли
до сознашя, что состязательное начало не истекаетъ изъ диспозитивности, а обязано особымъ п р о ц е с с у а л ь н ы м ъ же требовашямъ 3._)
Частное право в с ю д у и в с е г д а было «распоряжаемо», а процессъ
строился въ различныхъ странахъ на следственномъ (напр., Прусскш
Проц. Кодексъ Фридриха II) или состязательномъ начале, смотря по
взглядамъ законодателя на целесообразность того или иного начала 4.
Самое слабое место въ традицюнной концепцш состязательности
(и после Canstein’a) было уч ете о « п р а в е» сторонъ распоряжаться
1 На часто высказанное въ литературе соображеше, что процессъ долженъ
служить реальнымъ потребностямъ жизни: судъ долженъ охранять действительно
существуюпця правоотиЪшешя,—авторъ отвечаетъ (386): «Конечно, процессъ дол­
женъ служить реальнымъ, а не призрачнымъ потребностямъ жизни. Но граждане
испытываютъ потребность не въ томъ, чтобы ихъ взаимно-юридичесюя отношешя въ области частной жизни изследовались и устанавливались судомъ помимо
и даже в о п р е к и и х ъ в о л е , а въ томъ, что бы они, в ъ с л у ч а е н а д о б н о ­
с т и , могли обратиться къ посредничеству суда и при его содействие осуществить
свои юридичесюя требовашя». Но это—не ответъ на вопросъ! «Случай надобно­
сти» не есть случай блажи сторонъ!
2 А1 въ более поздней работе, громкой по заглав!ю, но довольно безеодержательной: «Der Zweck des Civilprocesses» (Graz 1902. Rede) авторъ впадаетъ со­
вершенно въ ультра-консервативный тонъ и задачей процесса отводитъ логиче­
скую поверку судомъ правильности вывода сторонъ изъ закона и выставляемыхъ
1
ими обстоятельствъ дела.
3 Н. Гредескулв. Къ оценке теорш состязательнаго начала. Ж. Спб. ю. о.
1898, кн. 2, отмечая это явлеше, поднимаетъ вопросъ: «Не вытекаетъ ли состяза­
тельное начало всецело изъ требовашй, вполне процессуальныхъ, не имеющихъ
ничего общаго съ характеромъ матер!альныхъ правъ и стремящихся осуществить
только цель, присущую процессу, какъ совершенно особому, вполне самостоятель­
ному юридическому институту?»—На этотъ вопросъ авторъ ответа не даетъ. Но
на это ответъ данъ въ литературе 90-хъ годовъ. См. въ особенности работы R.
Pollak- Gerichtliches Gestandniss im Civilprozesse. Berlin 1893. стр. 73 сл., Fr.Klein.
Pro futuro. Betrachtungen iiber Probleme der Civilprocessreform in Oesterreich. Wien
1891, стр. 12 сл.
4 Исторш состязательнаго начала въ разныхъ странахъ см. Fr. Klein, ук.
соч. 24 сл. Pollay, Ger. Gest. 74 сл. Fr. Klein, Schuldh. Part. 126 сл.
— 14 —
— 15 —
ф а к т и ч е с к о й о с н о в о й ихъ притязажй: обстоятельствами дЪла и
доказательствами. На это центральное м-Ьсто старой доктрины и напра­
вили свои стрелы юристы новой школы.
Въ остроумной брошюрЪ «Der Prozess als Rechtsverhaltniss (Mann­
heim 1888) J. Kohler высм^иваетъ это воззрЪже. «Стороны могутъ рас­
поряжаться ихъ притязажями, но отсюда отнюдь не слЪдуетъ, что онЪ
имЪютъ право, вместо действительно существующаго состава фактовъ,
подставлять любую ими выдуманную категор)ю фактовъ и объявлять ее
существующей. Процессъ приноровленъ къ действительности, а не къ
фиктивнымъ отношежямъ (стр. 18) «Ueber Thatsachen gibt es keine Dis­
position. Thatsachen sind wahr oder nicht wahr; keine Macht der Erde
kann den Bann der Vergangenheit brechen und in die Zeiten die nicht mehr
sind, Thatsachen legen, welche jenen Zeiten fremd geblieben sind». Стр. 19:
«Die Rechtsprechung ist nicht dazu da, den Launen der Parteien zu frohnen: sie ist dazu da, den realen Bediirfnissen des Lebens zu entsprechen».
Поэтому,-—основной принципъ процесса есть не право, а отсутств!е права
сторонъ распоряжаться фактами и доказательствами. И если этотъ «основ­
ной принципъ въ отдельныхъ случаяхъ нарушается,— это покоится на
томъ, что къуслугамъсудьи— нестоятъ в с е источникипознажя» (стр. И ).
Положеже:—общаго субъективнаго права утверждать или оспари­
вать въ процессе любые факты не существуетъ—было подвергнуто глу­
бочайшему анализу и юридическому обоснованно въ трудахъ: Кг. Klein
Die Schuldhafte Parteihandlung. Wien 1885, стр. 31, и е г о ж е «Pro fu­
ture». Wien 1891, стр. 21 сл., где авторъ убедительно доказываете
что «Disposition iiber das Privatrecht» не то же, что и «Souveranitat Uber
das Processinstitut». Та же мысль развивается и подкрепляется солид­
ными аргументами у Dr. J. Trutter. Bona fides im Civilprozesse. (MUnchen
1892), стр. 59 сл., 76 сл. 4), и еще более обширномъ изслфдоважи Dr.
R. Pollak, Gerichtliches Gestandniss (Berlin 1893), стр. 74 сл. ПослЪджй
юристъ доказываетъ, что «стороны не имеютъ никакого права господ­
ствовать надъ с о с т а в о м ъ ф а к т о в ъ , фиксировать ихъ. Существуетъ
для нихъ лишь п р и н у ж д е н ! е (Nothigung) представить суду этотъ составъ фактовъ, согласно истине» 12. Принципъ состязательности, такимъ <г
образомъ, долженъ быть понимаемъ не какъ право, а какъ принуждеже
сторонъ къ представлежю оправдывающаго ихъ притязажя матер!ала 3.
Но институтъ с у д е б н а г о п р и з н а н ! я оказался подводнымъ
камнемъ, о которомъ разбилась доктрина только что представленныхъ
юристовъ. Все представители указаннаго направлежя должны были счи­
таться съ теми нормами положительныхъ законодательствъ, въ коихъ
судебному признашю придается безусловная связывающая сила, обяза­
тельная для суда, н е з а в и с и м о о т ъ п р а в д и в о с т и п р и з н а н н ы х ъ
ф а к т о в ъ . Логика требовала сделать тотъ выводъ, что разъ каждая
изъ сторонъ не имеетъ «права» устанавливать любые (вымышленные)
факты, то и о б е стороны также не могутъ иметь этого права. Но
по какимъ же соображежямъ исключать деятельность судьи при фиксащи фактовъ с о г л а с и ы м ъ з а я в л е н ! е м ъ с т о р о н ъ (суд. признаже)?!
На этотъ вопросъ юристы указаннаго направлежя, исходя изъ различныхъ исходныхъ пунктовъ своихъ разсуждежй и пользуясь иной терминолопей, приходятъ въ сущности къ одному выводу, который сво­
дится къ следующему. Сторона, которая не действуетъ такъ, где и
какъ она должна действовать, должна приписать себе самой неблагопр!ятныя послЪдстая своего поведежя. Ея интересъ долженъ ее по­
буждать действовать,— и действовать добросовестно. ПослЪдств!я признажя подчинены тому же принципу о т в е т с т в е н н о с т и с т о р о н ъ
п е р е д ъ с а м и м и с о б о ю (Selbtsverantwortlichkeit). Jus caventibus
scriptum est! 1.
Принципъ состязательности нуждается еще и въ другомъ оправдажи. Возможно, что сторона или стороны представятъ ложный или не­
полный составь фактовъ. Почему граждански процессъ терпитъ эту
ложь? Ибо ясно, что «Selbstverantwortlichkeit» покрываетъ у щ е р б ъ ,
падающш на сторону, а не ея пользу. Но искоренить ложь въ процессе
немыслимо. Она всегда сумеетъ проникнуть въ процессъ.
И бороться съ этимъ явлежемъ во что бы то ни стало в с е м и
м е р а м и запрещаетъ п о с т у л а т ъ п р о ц е с с у а л ь н о й э к о н о м i и
(Prozessokonomie). Въ уголовномъ процессе признаже есть только до­
казательство. Въ гражданскомъ процессе—формальное доказательство
(formaler Beweis). Въ гражданскомъ процессе «ist der Staat sparsamer,
oekonomischer». Судье разъ навсегда запрещается изследовать истин­
ность судебнаго признажя, ибо не стоитъ допускать такое изслЪдоваже
1 Въ более консервативномъ духе написанъ трудъ того же автора: «Ueber
prozessualische Rechtsgeschafte» Munchen 1890. Здесь (стр. 310 сл.) авторъ уже
говорить о «Feststellungsrecht» сторонъ, касательно обстоятельствъ дела.
2 Такимъ образомъ, различ!е концепции P ollak’a отъ господствующаго мнтЬшя то, что онъ на место «Behauptungsrecht» выдвигаетъ «Behauptungslast». Здесь—
п р и г л а ш е н ! е сторонамъ: если оне желаютъ такого-то постановлешя суда, имъ
надлежитъ представить такой-то фактическш матер!алъ.
3 П р и н ц и п ъ д и с п о з и т и в н о с т и этотъ и друпе юристы понимаютъ
въ смысле полномоч!я сторонъ распоряжаться ихъ п р и т я з а н ! я м и .
1 R. Pollak- Ger. Gest. 95; К- Schneider. Treu und Glauben im Civilprozesse.
(Munchen 1903), 41: изъ «Selbstbestimmungsrecht» и «Selbstverantwortlichkeit»
сторонъ делаетъ выводъ: «Fur eine richterliche Mitwirkungspflicht ist da, wo die
Thatigkeit der Partei selbst ruht, offensichtlich kein Platz»—I. Kohler. Der Prozess
als Rechtsv., 24... «если стороны желаютъ терять ихъ деньги,—э т о и х ъ д е л о » .—
Canstein. Rede 16.... «es kann sich auch keine Partei dariiber beklagen»....Fr. Klein.
Pro future, 31 говорить о «Selbstbestimmungsrecht» сторонъ,—О. Bulow. Das Gestandnissr. 230: Сторона должна упрекать не правительств, учреждеше, а самое себя,
если она сама ухудшитъ свое положеше. «Jus vigilantibus scriptum est». Е г о же
Civilpr. Fict-Arch. Praxis LXIL 75: «Selbstverantwortlichkeit». R. Schm idt. Lehrbuch
(1906), 494: «Die Partei allein ist der berufene Hiiter ihrer Interressen». O. Bulow.
Dispositives Prozessrecht. Arch. f. d. civ. Praxis, Bd. 64, стр. 12 сл. К Hellwig. Lehr­
buch II, 13: Отв'Ьтчикъ, не оспариваюифй необоснованный искъ истца, н а р у ш а е т ъ с в о й и н т е р е с ъ , но не правовую обязанность.
— 16 —
ради тЬхъ немногочисленныхъ случаевъ, когда оно имело бы цену. (Пра­
вило—суд. признйше истинно) 1.
Такимъ образомъ, только что изложенная нами доктрина знаменуетъ собою п о в о р о т н ы й п у н к т ъ въ исторы разви'пя учешя о со­
стязательности процесса. Понимая въ общемъ и целомъ— принципъ ди­
спозитивности такъ же, какъ и старая школа, она въ учеши о состя­
зательности отнимаетъ у старой школы основу всего традицюннаго
построения гражданскаго процесса: « п р а в о с т о р о н ъ н а п р о и з в о л ь ­
н о е у с т а н о в л е н ! е ф а к т и ч е с к о й с т о р о н ы д Ъ л а» . Но замЪтимъ теперь же: это завоеваше научной мысли не было послЪднимъ
словомъ науки. Какъ только дело дошло до положительнаго установлешя иного основашя принципа состязательности, новая школа не имела
мужества сделать все логичесюе выводы изъ своихъ критическихъ разсуждешй. На место «диспозитивности» она поставила иные постулаты:
и «Prozessokonomie». Если старая школа гово«Selbstverantwortlichkeit»
i
1 ' рила: «Процессъ необходимо построить на принципе состязательности; вме­
шательство же суда допустимо въ той мере, в ъ к а к о й о н о н е п р о т и в о р е ч и т ъ п р и н ц и п у д и с п о з и т и в н о с т и»,— то новая школа
говоритъ: «Процессъ необходимо построить на принципе состязатель­
ности; вмешательство же суда допустимо въ той мере, в ъ к а к о й о н о
н е проти в о р е ч и т ъ п о с ту л а та м ъ с а м о о т в е т с т в е н н о с т и
с т о р о н ъ и п р о ц е с с у а л ь н о й э к о н о м !и » .
III.
Наше убеждеше таково, что господствующ!я учешя о д и с п о з и ­
т и в н о с т и и с о с т я з а т е л ь н о с т и процесса покоятся или на неверномъ пониманы ц е л и г р а ж д а н с к а г о п р о ц е с с а (Гл. I) или на
н е п р и м е н е н ! и верной концепцы гражданскаго процесса къ интере­
сующему насъ вопросу (Гл. II). Постараемся выяснить, что есть ценнагО'
въ новейшихъ учешяхъ о сущности и задачахъ гражданскаго процесса
и какъ это ценное должно быть использовано въ деле установлешя
основныхъ началъ гражданскаго процесса 2.
1 7?. Pollay. Ger. Gest. 96 сл., 113. О. Billow. Das Gest. 235: суду ставятся
«so viele knappe zeitliche Schranken», что о достижеши матер!альной правды
нельзя и мечтать. Изъ старыхъ юристовъ: Dr. Fh. Heidenfeld. Die DispositionsI befugniss der Parteien im Civilprozess. Berlin, 1868, стр. 100: «Не считаясь съ признашемъ, мы хватили бы далеко за цель процесса—установить спорное, была бы
вызвана опасность продолжительныхъ повЬрокъ доказательствъ, а вместе съ
тЬмъ и проволочекъ процессовъ»... Проф. Е. ВаськовскШ. Курсъ, 362, также выI ставляетъ «постулатъ процессуальной экономш»: «съ наименьшими усшпями доI стигать наибольшихъ результатовъ». Но авторъ не углубляетъ проблемы, и его
соображешя не касаются вопроса о вынужденномъ оправданы ф и к с а ц i и ф а к’ т о в ъ (ведь авторъ принцишально принимаетъ это право сторонъ: въ этомъ
I вся сущность и содержите принципа состязательности). Способами этой «процес• суальной экономш» авторъ выставляетъ: обезпечете быстроты (§ 49) и дешевизны
(§ 50) производства.
2 Въ интересахъ краткости намъ приходится сократить догматическую раз­
работку нашей темы.
—
17 —
Совершенно недопустимому перенесешю въ публично - правовую <
область гражданскаго процесса цивилистическихъ представлены, поняты
и терминовъ надо приписать учете о н е з а и н т е р е с о в а н н о с т и
г о с у д а р с т в а въ конкретномъ изследованы и решены, — ни лично,
ни даже въ качестве представителя государственной власти. Конечно,
обществу все равно — А или В — собственникъ предмета X . Государ­
ственная власть непосредственнаго интереса въ осуществлены даннаго
к о н к р е т н а г о гражданскаго права не имеетъ. Но было бы логической
ошибкой заключать, что государство заинтересовано только въ «ненарушеши установленныхъ правилъ процессуальнаго поединка» (Е. ВаськовскШ, I, 380), и не имеетъ высокаго публично-правового интереса въ
правильномъ разрешены споровъ. Предоставляя свои услуги въ деле
возстановлешя нарушеннаго права, государство устраняетъ тем ъ самымъ друпе пути (напр. самоуправство) къ возстановлешю нарушенныхъ правъ, которые повредили бы правовому порядку. Но если бы
государство организовало процессъ такъ, что несуществующ!я права
получали бы свое «установлеше» путемъ процесса, государство всегда
рисковало бы, что та или иная тяжущаяся сторона, сама вызвавшая
въ данный моментъ своимъ поведешемъ конкретное решеше, после
будетъ сетовать на государственную власть и обвинять ее въ поста­
новлены неправильнаго решешя. (О. «Selbstverantwortlichkeit» речь бу­
детъ идти ниже) *.
Публичный интересъ заинтересованъ и непосредственно въ п о с т а -)
н о в к е п р а в и л ь н ы х ъ решены, ибо неправильный решешя всегда;
служатъ открытымъ, временно засыпаннымъ источникомъ новыхъ раз-]
доровъ и ссоръ между сторонами 2. Посему, государство существенно
заинтересовано въ томъ, чтобы лишь д е й с т в и т е л ь н о у п р а в о м о ­
ч е н н ы й и лишь противъ н е у п р а в о м о ч е н н а г о былъ защищенъ,j
чтобы офищальная власть не служила тому, чтобы сделать длящимися и
1 И это сетоваше тЬмъ более будетъ справедливо, что процессуальныя п о-'
с л е д с т в ! я деятельности сторонъ отнюдь не базируются на в о л е сторонъ.
Процессъ считается не съ в о л е ю , а съ и з ъ я в л е н ! е м ъ ея. А это изъявлете
можетъ быть провоцировано более ловкимъ противникомъ. Пользоваше цивилистическими поняНями въ области гражданскаго процесса привело къ неверной
трактовке проблемы.
2 Д'. Hellwig. Lehrbuch II, 41: «Граждански процессъ не менее, чЬмъ и уго­
ловный, есть государственное учреждеше, которое назначено къ бхранешю п р а в а ,
и вовсе не есть учреждеше, при которомъ отъ случая или ловкости или безсовестности сторонъ зависитъ, кто выйдетъ победителемъ». «И въ гражданскомъ
процессе судебное решеше, не являющееся выражешемъ п р а в а , есть явлеше,
на которое не только можетъ сетовать неправильно побежденная сторона, но ко­
торое противорЬчитъ п у б л и ч н о м у интересу. Авторитетъ юстицш будетъ
оскорбленъ, если судоотправлсше будетъ учреждешемъ, черезъ посредство котораго право превращается въ неправо».
2*
— 18 —
санкционировать исходягщя отъ отдЪльныхъ лицъ правонарушешя. «Неза- J
интересованноеть государства оканчивается при частно-правовыхъ столкновешяхъ съ момента обращешя къ суду» *.
Если эта простая и ясная истина не получала признажя, то, намъ
думается, по той причине, что процессуалисты, ослепленные «диспози­
тивной теор!ей», не отдавали должнаго уважешя самостоятельному пу­
блично-правовому авторитету, который надлежитъ ц е л и и с у щ н о с т и
| гражданскаго процесса. Цель процесса — защита, установлеше и осуществлеше гражданскихъ правъ; но отнюдь не создаше гражданскихъ
правъ 12. И судебное решеше. тЪмъ и отличается отъ гражданской сдел­
ки, что оно не имЪетъ целью и не обладаетъ силою и з м е н и т ь су­
ществующее правовое состоите 3.
По справедливому выражешю проф. Б. Попова, судъ н е е с т ь н от а р ! а л ь н а я к о н т о р а , где заключались бы полюбовныя сделки съ
контрагентомъ, не такова и задача правосуд!я 4. И если бы мы оспари­
вали это положеше, то мы пришли бы къ совершенно непр!емлемому
выводу, что судебное решеше, благопр!ятное истцу, снабжаетъ его не
принадлежащими ему правами, а решеше истцу неблагопр!ятное отнимаетъ ему принадлежапця права. Иначе говоря, судебное решеше, вмЪ1 Klein. Die Schuldh. Parteih., 128; I. Kohler, Der Proz. als Rechtsv. 24,
утверждаетъ, что «право распоряжешя сторонъ, какъ основной принципъ процесса,
д е г р а д и р у е т ъ судъ и превращаетъ правосуд!е въ неправосуд1е. Но если,
у/ всл'Ьдств!е соглабя сторонъ ими будетъ достигнутъ другой результатъ,— это со­
вместимо съ положешемъ и авторитетомъ юстицш» («negirt ebensowenig die Steliung und Autoritat der Justiz»).Съ этимъ согласиться нельзя. Конечно, объ о с ко рб л е н i и с у д а не можетъ быть и речи, но не въ этомъ смысле и идетъ речь,
когда говоримъ о «деградацш суда». Но и при «согласш сторонъ» ц е л ь п р о ­
ц е с с а остается недостигнутой,—а въ этомъ вся суть проблемы.
2 К- Polla/?. Ger. Gest. 77: «Bestehende Rechte sollen geschiitzt, festgestellt,
durchgesetzt, nicht neue in ihm geschaffen werden». F. Vierhaus. Ueber die socialen
und wirtschaftlichen Aufgaben des Zivilprozesgesetzgebung. Berlin, 1903, стр. 50.
3 Fr. Klein. Pro futuro 13: недопустимо пользоваше процессомъ «zu Rechtsgeschaftszwecken». Кроме того, нельзя исходить изъ неправдоподобнаго предположешя: «rechtsgeschaftliche Absicht» у лицъ, начинающихъ и ведущихъ процессъ.
О. Billow. Das Gest. 89: ,«Das Gericht macht im Prozess nie Geschafte!» Истинную
роль судебнаго решешя, какъ «Stempel staatlicher Rechtsgewahr» выясняетъ О.
Billow. Absolute Rechtskraft des Urteils. Arch. Prax. 83 (1894), стр. 1 — 152. По на­
шему мненпо, напрасно смущаются Pollak (стр. 77) и О. B ulow (Das Gest. 89),
«правообразующими исками», объявляя ихъ «исключешями», снабжающими судъ
несвойственными ему функщями. На самомъ же деле, решешями и по этимъ
искамъ не создается впервые н о в а г о права. «Право» родилось д о суда, въ тотъ
моментъ, когда совпали все услов!я для изменешя прежняго правосостояшя; и эти
решешя не имеютъ конститутивнаго значешя!
4 Б. Попове. Распределеше доказательствъ. (Харьковъ. 1905 г.), стр. 116.
у/
Разъ судъ выступилъ въ роли изыскателя матер!альной истины, съ целью воз­
дать Suum cuique, все его действ!я, направленныя на выяснеше истины, правомер­
ны. «Словомъ, судиться, такъ судиться, мириться, такъ мириться; а смешивать
«два эти ремесла» можно только ко вреду ихъ обоихъ» (117). Подробно эту мысль
развиваетъ Th. Heidenfeld. Die Dispositionsbefugniss der Parteien im Civilprozess.
Berlin. 1868, стр. 70 сл.
— 19 —
сто того, чтобы о х р а н я т ь существуюгщя права, совершало бы не­
справедливость *.
Но имеютъ ли право частныя лица т а к ъ использовать судебный
учреждешя? Совместимо ли съ организащей государственныхъ учреждешй право частныхъ лицъ р а с п о р я ж а т ь с я н а з н а ч е н ! е м ъ и ц е ­
л ь ю , ради которой они созданы?
Не подлежитъ никакому сомнешю, что такое распоряжеше, и,
вместе съ темъ, и возможность смешивать функцш отдельныхъ учре­
жден! й, стоитъ въ противореча съ основною идеей р а з д е л е н ! я
т р у д а между разными учреждешями 2 . НапримЪръ, судебный казначей­
ства для npiema судебныхъ депозитовъ не могутъ принимать частныхъ
депозитовъ. Также судъ, организованный для охраны частнаго права
(Privatrechtsbewahrung) не можетъ брать на себя функщй нотар!уса, превращающихъ тяжбу въ «фиктивный» или «конвенцюнальный» процессъ,
недействительность коихъ для современнаго права общепризнана 3.
Итакъ, мы приходимъ къ тому выводу, что какое содержаше мы '
ни вливали бы въ п р и н ц и п ъ с о с т я з а т е л ь н о с т и , — сильнее
этого принципа является с у щ н о с т ь и _цТль гражданскаго процесса!
Изъ полномоч!я къ распоряжен!ю ихъ частно-правовыми отношешями
никакъ нельзя вывести « п р а в о » сторонъ, какъ на и с к а ж е н ! е н а з ­
н а ч е н i я суда, такъ и на о п р е д е л е н 1 е м е р ы и с т и н н о с т и
р е ш е н i я 4.
1 О. Billow. Das Gest. 90. Авторъ (стр. 74 сл.) опровергаетъ воззреше, что
процессуальными действ!ями можно распоряжаться матер!альнымъ правомъ. Объектомъ воздейств!я ихъ является д е я т е л ь н о с т ь с у д ь и по п о с т а н о в и ее н i ю с у д е б н а г о р е ш е н ! я . С ъ этой точки зрешя, процессуальный дЬйств!я
имеютъ на содержаше решешя п р о ц е с с у а л ь н о - п р а в о в о е , т.-е. п у б л и чн о-правовое вл!яше. Ихъ творческая сила не выходитъ за пределы чисто подго­
товительной, процессуальной службы, а потому они не могутъ быть обсуждаемы,
какъ «актъ распоряжешя». Процессуальный обликъ даетъ «теорш распоряжешя» *
Laurent. Principes XX (1876), стр. 205: «Если ответчикъ признаетъ свой долгъ, споръ
разрешенъ; судья въ своемЪ собственномъ деле, должникъ постановилъ решеше
противъ самого себя». Это неверно. Разъ есть процессъ, значитъ, что стороны
доверили свой споръ с у д у , какъ органу власти, отъ котораго каждая изъ сто­
ронъ ждетъ не решешя, к а к о е е й у г о д н о , а о б ъ е к т и в н о п р а в и л ь н о е
решеше. Ни въ одномъ процессе сторона не можетъ разсматриваться, какъ «су­
дья въ своемъ собственномъ деле», ибо судятъ не стороны, а судъ. Близко къ
выводамъ Бюлова, но изъ иныкъ разсуждешй, подходитъ Dr. /. Trutter. Ueber
prozess. Rechtsg., 10: Ю р и д и ч е с к и и н т е р е с ъ — необходимое предположеше
всякаго субъективнаго права,—совсемъ другой при субъективномъ гражданскомъ
праве, чемъ при суб. п р о ц е с с у а л ь н о м ъ праве. Процессуальный интересъ
отличается своею н е с а м о с т о я т е л ь н о с т ь ю . «Отд. проц. действ!емъ не осу­
ществляется никакого частно-правового самостоятельнаго интереса; оно не имеетъ
самостоятельной ценности, а есть лишь с р е д с т в о к ъ ц е л и : охранешю права».
2 Это положеше доказываетъ на почве австршскаго права F. Klein, Pro
futuro,3 15.
Литературу вопроса см. у Pollal?, Ger. Gest. стр. 83, прим. 227.
4 Р. Polla/?, Ger. Gest. 79: «Обращаться ли къ суду и защищаться противъ
иска — это дело тяжущихся. Но какъ устроенъ граждански процессъ, — это есть
исключительное дело государства; на этотъ вопросъ частно-правовая природа
— 20 —
Этими соображешями определяется здравое отношеше процессу­
альной науки къ п о с т у л а т у м а т е р ! а л ь н о й п р а в д ы . Странную
судьбу терпитъ этотъ пасынокъ процессуальной науки! Все его гладятъ
по головке, но редко кто желаетъ принять въ немъ участ!е. A. Wach
(Vortrage 199, 210, 214) говоритъ, что «установление истины не есть
цель гражданская) процесса», «но если матер!альная правда есть лишь
случайный результатъ, то, съ другой стороны, это есть результатъ aufs
Jehnlichste zu wtinschen».
’
Но изъ того, что невозможно всегда добиться истины, отнюдь не­
льзя заключить, что заведомая н е п р а в д а должна быть изначала при­
нимаема въ уважение, ибо правда и только п р а в д а должна быть по­
всюду и оставаться целью процесса! 1.
Господствующее учеше держится не менее неопределеннаго отношешя къ этому постулату. V. Canstein (Rede 6, сл.) выставляетъ подъ
рядъ два положешя: «у с т а н о в л е н i е п р а в д ы е с т ь ц е л ь в с я к аго п р о ц е с с а » и « в ы я с н е ш е п р а в д ы ч е р е з ъ с у д ъ и л и др.
п убли чн ы е орган ы в л асти д оп усти м о лиш ь там ъ , где за ­
д е т ы п у б л и ч н ы е и н т е р е с ы » . «Съ точки зрен!я гражданскаго
права и гражданскаго процесса, инквизицюнное начало въ гражданскомъ
процессе безусловно не можетъ быть оправдано и принято» (стр. 8) 2 .
Въ другомъ сочиненш (Rat. Grundl. стр. 29 сл.) v. Canstein выска­
зывается более обстоятельно. Граждански процессъ имеетъ целью р е ­
шеше, соответствующее «dem wirklichen Sachverhalte». Большая ошибка
думать, что граждански процессъ удовлетворяется «формальной» прав­
дой. Но постулатъ матер!альной правды применяется не во всей обла­
сти тяжебнаго производства. «Въ гражданскомъ процессе, вследств!е
отрекаемости правъ, сначала сторона решаетъ, о с п а р и в а е т с я ли
ею правдивость факта и требуется ли ею поэтому установлеше прав­
ды, или же ею признается фактъ и потому не требуется установлешя
правды» 3.
Итакъ, по мнешю автора, п р и н ц и п ъ м а т е р ! а л ь н о й п р а в ­
д и в о с т и вступаетъ въ свои права лишь после того, какъ путемъ суспорнаго предмета не имеетъ никакого вл!ян1я. Дело идетъ исключительно о
ф о р м е у д о в л е т в о р е н ! я частнаго права, принять которую стороны могутъ
лишь въ томъ виде, какъ она имъ предложена».
1 Самъ Wach. Griinh. Z. VII, 171 признаетъ: «Im processualischen Rechtsverkehre, wie im ausserprocessualischen, kann principiell die rechtswidrige, auf Rechtsvereitelung abzielende Gesinnung keine legitime Statte finden».
2 AS Canstein. R a t Grundl. 43: « П р и н ц и п ъ м а т е р ! а л ь н о й и с т и н ы
есть требоваше свободы судьи и сторонъ въ пользоваши всёми возможными сред­
ствами и путями къ установлешю матер!альной истины въ спорныхъ отношешяхъ
и (противоположеше инквизицюнному принципу!) б е з ъ в о з л о ж е н ! я н а с у ­
д ь ю о б я з а н н о с т и и з ы с к и в а т ь ему неизвестныя средства или требовать
отъ сторонъ предоставлешя такихъ средствъ».
3 Стр. 29: «Сколь долго продолжается спорность известнаго факта, установлеше правды, какъ и во всякомъ другомъ процессе, есть общее право и обязан­
ность сторонъ и судьи».
— 21 —
дебнаго признашя будетъ ограничена и очерчена область спорнаго, и
дЪйствуетъ лишь въ этой узкой области 1.
Для насъ ясно, что это—призрачная уступка. Нельзя согласиться
съ тЪмъ, что «Dispositionsmaxime» указываетъ на т е услов!я, при коихъ
(— спорность факта) м а т е р ! а л ь н а я п р а в д а должна быть устано­
влена. Разъ это есть постулатъ «в с я к а г о процесса» (Rede, стр. 6), то
это есть постулатъ— въ теч ете в с е г о процесса: онъ долженъ вступать
въ свои права не въ какой-либо более позднш моментъ, а уже—съ мо­
мента н а ч а т i я п р о ц е с с а .
Непостижимо въ учеши v. Canstein’a и взаимное отношеше «п ос т у л а т а м а т е р !а л ь н о й правды » и п р и н ц и п а с о с т я з а т е л ь н о с т и 2.
Какъ логически можно примирить, что ц е л ь (Zweck) процесса
есть матер!альная правда, а с р е д с т в о для достижешя этой цели («Ermittlung der Wahrheit») не находится въ рукахъ судьи?! И какъ согласо­
вать эту «матер!альную правду» съ дальнейшими разсуждешями автора
(Rede, стр. 8), где речь идетъ о «Verfiigungsrecht» сторонъ, а суду отво­
дится скромная роль «blosse Prufung des von den Parteien zusammengetragenen Materials» ?! ...
Нетъ! ИзслЪдуемый въ с в о е й с у щ н о с т и и с в о и х ъ ц Ъ л я х ъ
граждански процессъ ставитъ насъ въ совершенно иное положеше къ
«постулату матер!альной правды». Право на искъ есть требоваше, обра­
щенное къ суду,— какъ органу власти,— имеющее своимъ содержашемъ
■ о б ъ е к т и в н о п р а в и л ь н о е судебное рЪшен!е, т.-е. суждеше объ
у т в е р ж д а е м о м ъ праве. И ответчикъ имеетъ право лишь на зако­
номерную деятельность суда. Но разъ это такъ, то ясно, что стороны
должны поставить судъ въ положеше, при которомъ онъ могъ бы по­
становить решеше, соответствующее действительному правовому составу
■фактовъ, т.-е. о б ъ е к т и в н о - п р а в и л ь н о е решеше. А это последнее
возможно только тогда, когда факты, подлежагще обсуждешю суда, бу,дутъ истинными, а не вымышленными. Нашъ выводъ не можетъ быть
1 Въ томъ же смысле: /. Kohler, ук. с. 24; Hellwig. Lehrbuch II, 42: принципъ
состязательности вноситъ известное ограничеше принципу правдивости. Азаревичг. Ж. Гр. и Уг. Пр. 1888, № 1, стр. 3. Trutter, Proz. Rechtsg. 312: Судъ присту­
п а е м къ выработке своего убЪждешя лишь после того, какъ сторона осуществитъ касательно этихъ фактовъ свое п р а в о с п о р а (Bestreitungsrecht).
2 Canstein, Rat. Gr. 30 предупреждаетъ отъ смешешя этихъ понятШ. «Ибо
при с л Ъ д с т в е н н о м ъ начале судье надлежитъ, какъ обязанность, не только
у с т ан о в л ен !е м ат е р 1 а л ь н о й п р а в д ы , н о и и зы с к а ю е д о к а за те л ь н ы х ъ с р е д с т в ъ , служащихъ къ этому. Согласно же принципу матер!альной
правды установлеше правды надлежитъ, какъ о б щ а я о б я з а н н о с т ь и о б щ е е
п р а в о судьи и сторонамъ, а указаше на доказательства предоставлено исключи­
тельно сторонамъ». Непонятно, почему «общая обязанность» исключаетъ обязан­
ность с у д ь и !! Средствомъ достижешя м а т е р ! а л ь н о й п р а в д ы должно быть
признано, именно «Forschen nach Beweismittel!» Но и этой аргументами мы не
находимъ у проф. Е. Васьковскаго, 1, 356: его «постулатъ матер!альной правды»
ни изъ чего не вытекаетъ и стоитъ одиноко и забытымъ среди прочихъ разсужденш о выгодахъ и невыгодахъ того или иного принципа процесса.
— 23 —
лучше выраженъ, какъ словами 1. Unger’a (Rede Uber С. Р. О. 1895,
стр. 6): «Die Parteien sind die Herren ihrer Anspriiche, nicht aber die Her­
ren der Processstoffes».
Разъ стороны требуютъ отъ судьи разрЪшешя ихъ правового спора,
( оне должны терпеть то, что судья изслЪдуетъ все дело
Съ точки зрешя защищаемаго нами правовоззрАшя, и деятель­
ность судьи получаетъ совершенно определенное содержаше. Мы видели
выше, что MHorie ученые (О. Billow, Hartzfeld и др.) опредЪляютъ «Rechtsordnung» какъ «Friedensordnung». Тамъ, где господствуетъ «Ruhe und
Frieden» тамъ нетъ вмешательства суда. Quieta non movere! Задача суда
возстановлеше мира (Rechtsfriedens). Судья не долженъ вмешиваться,
чтобы не раздувать спора. Это построеше мы считаемъ неправильными
Teopia О. Biilow’a о «мире и согласш» ни на чемъ не основана.
Она выплыла deus ex machina изъ трафаретныхъ разсуждешй автора
(стр. 240— 246) о сущности частныхъ правъ и принципа состязательно‘сти. Ни одно законодательство не ограничиваетъ функцш суда « о х р а ­
н о й м и р а » (это дело полищи). Судъ возстанавливаетъ нарушенный и
права. Это—его первая и ближайшая задача! Решеше следуетъ не для
того, что бы использовать первый удобный моментъ, чтобы окончить
процессуальное отношеше, а постановляется для того, чтобы осуществить
п р о ц е с с у а л ь н у ю ц е л ь : авторитетное примАнеше права къ дей­
ствительному составу фактовъ. Процессуальное отношеше умираетъ,
какъ ц е л е в о е отношеше. Задача суда—не окончить какъ можно ско­
рее споръ, а—р а з р е ш и т ь с п о р ъ . Если судъ (въ силу веленш за­
кона) и склоняетъ стороны къ миру, то это—не есть то, что характе­
р и зу е м с о д е р ж а н ! е с у д е б н о й деятельности. Такъ же, какъ нельзя
сказать, что цель дуэли— «примиреше противниковъ», хотя секунданты
и обязаны сделать все, что въ ихъ силахъ, чтобы не допустить до дуэли.
Поэтому, ратоваше С. Harfzfeld (Der Streit der Parteien гл. Ill) за
обезпечеше «примирительнаго настроешя» тяжущихся обязано недоразумешю. Ничего плохого въ « с п о р е » , какъ таковомъ,— нетъ, и процессъ
есть с п о р ъ , и не теряетъ отъ одного этого своей этической основы.
Предосудительно «Streitlust», а не споръ. Точно также и судья, выясняющш действительное положеше спорнаго дела, отнюдь не выступаем въ
роли разрушителя миролюб!я сторонъ!
Въ свете защищаемаго нами учешя, принципы состязательности,
диспозитивности и свободнаго почина получаютъ новое содержаше, иной
смыслъ, и иное взаимное отношеше.
Какъ мы видели выше, представители господствующей доктрины
сущность этихъ «постулатовъ» гражданскаго процесса не дифференцируютъ съ той строгостью, съ какой они сами приступаютъ къ делу. Со­
стязательность ими всеми понимается, въ конце-концовъ, какъ обрат­
ная сторона диспозитивности; а диспозитивность понимается ими какъ
1 /. Unger, ук. с. 6: «Der Richter hat sich nicht mit dem Bruchstiick der W ahrheit zufriedenzugeben, sondern er hat die voile Wahrheit zu erfahren».
такой строй процесса, при коемъ «хозяевами» процессуальнаго матер!ала— /
«т р е б о в а н i И, у т в е р ж д е н ^ (фактовъ), д о к а з а т е л ь с т в ъ» явля- !
ются стороны.
*
Подвергнемъ теперь критике эти учешя.
2.
1. Выражеше, встречаемое почти во всехъ положительныхъ законодательствахъ: факты, признанные стороною, «н е н у ж д а ю т с я в ъ (д а л ьн е й ш и х ъ ) д о к а з а т е л ь с т в а х ъ » (Ст. 480 У. Г. С.; «bediirfen keines
Beweises» § 288 D. £ . P. О., § 266 австр. С. Р. О., § 263 венгерск. С. Р. О.
1911 г. и др.) дало жизнь весьма популярному воззрешю, что стороны
и м ею тъ право р асп о л агать д о к азател ь ств ам и .
Сторона въ праве оспаривать всякое показаше противника. Она
« и м ее м п р а в о н а д о к а з а т е л ь с т в о » 1. «Если признаше стави м
судебному изследовашю пределы, то къ этому оно приводим темъ, что
о с в о б о ж д а е т ъ п р о т и в н и ка о т ъ o n u s p r o b a n d i 2». Посему су­
дебное признаше есть волеизъявлеше н е ж е л а ш я о с у щ е с т в л я т ь
с в о е п р о ц е с с у а л ь н о е п р а в о з а щ и т ы 3:4 о т к а з ъ о т ъ п р а в а
т р е б о в а т ь д о к а з а т е л ь с т в а . Судьясвязанъ такимъраспоряжешемъ.
«Die Parteien bekampfen und verstandigen sich unter wesentlich unthatiger,
rezeptiver Assistenz des Gerichts» (Wach, ук. c. 211).
Эта Teopia (Verzichtstheorie) настолько соответствуем господствую­
щему учешю о д и с п о з и т и в н о й п р и р о д е всехъ процессуальныхъ
правъ, что никаюя возражешя не могли поколебать ея авторитета. Сами
противники ея должны, въ конце-концовъ, вспомнить объ ими же проповедуемомъ п р и н ц и п е с о с т я з а т е л ь н о с т и , въ силу коего надъ
всемъ процессуальнымъ матер!аломъ (фактическимъ и доказательнымъ)
х о з я е в а м и являются стороны въ процессе.
Мы лично держимся того воззрешя, что эта популярная теор!я не
выдерживаем научной критики.
Изследоваше д о к а з а н н о с т и фактовъ не м о ж ем подлежать прин­
ципу диспозитивности. Во-первыхъ, согласно оспариваемой нами концепщи, судъ отодвигается въ сторону и получаетъ роль какого-то «Testis spectabilis»,—пассивнаго наблюдателя совершающагося передъ его глазами
состязашя. Мы полагаемъ, что судъ—активный участникъ процесса*.^";
Все заявлешя сторонъ о спорныхъ обстоятельствахъ дела и все про1
AS Schnexder, Treu und Glauben im Civilprozesse. Miinchen 1903, стр. 4: «Die
Partei soil ein Recht auf Beweis haben». Trutter. Proz. Rechtsg. 310: судебнымъ
признашемъ «wird das Bestreitungsrecht und damit auch das Beweisrecht beendet».
W etzell. System § 19. Признаше = «Verzicht auf den Beweis».
23 Wach. Arch. Pr. 64, 215.
Planck, Lehrbuch, I, 319: «Eine Erklarung des Verzichtswillens das Vorbringen
des Angreifers nicht bestreiten zu wollen». Перечислеше многочисленныхъ предста­
вителей «Verzichtstheorie» см. у О. Bulow, Das Gest. стр. 5 сл.
4 AS Hellwig. Lehrbuch II, 35 сл.
— 24 —
цессуальныя дёйств!я, коими подводится фундаментъ подъ судебное рёшен!е, обращены к ъ с у д у (потому-то возможно производство и въ
отсутствш противника). С у д ь ё предлагается для изслёдовашя доказа­
тельный матер!алъ, ибо с у д ъ, а не противникъ долженъ быть убёжденъ
въ истинности оспариваемыхъ обстоятельствъ *. l u d i c i f i t p r o b a t i o 12 .
Поэтому, процессуальный сделки сторонъ, касательно probatio не могутъ
повл!ять на положеше судьи. Оспариваемая нами теор!я разсматриваетъ
доказательство, какъ удовлетвореше, чинимое одной стороной другой
сторонё и ставитъ его въ этомъ смысле подъ дёйсгае п р и н ц и п а с о ­
с т я з а т е л ь н о с т и . Лишь если сторона требуетъ это удовлетвореше,
оно должно быть сдёлано,— иначе оно можетъ быть опущено. Но—повторяемъ—эта концепщя ложна! Доказательства адресуются с у д ьё, ибо
цёль доказательства убёдить с у д ь ю въ правдивости заявленш. Во-вторыхъ, сами представители оспариваемой нами теорш (Trutter, ук. с. 314)
признаютъ, что «обязанность суда убеждаться въ правдивости спорныхъ
фактовъ покоится н а п у б л и ч н о м ъ и н т е р е с е государства въ подГдержанш правильнаго судоотправлешя». Но какимъ же образомъ этотъ
, публичный интересъ можетъ быть предметомъ распоряжешя сторонъ?!
/ Обязанности суда, касательно выработки убёждешя, всегда— публично1 правовыя, и ихъ не можетъ изменить частная воля! 3.
Наконецъ, и это самое важное,—въ науке процессуальнаго права
давно уже установлено, что нетъ ни «Beweispflicht» ни «Beweisrecht».
Существуетъ лишь правило, что тотъ, кто утверждаетъ правдивость
известнаго факта, долженъ, по принципамъ распредёлешя onus probandi
доказать судье этотъ фактъ, если онъ желаетъ выиграть дело 4.5 Но этимъ
не создается ни на чьей стороне отчуждаемое, «субъективное п р а в о »
на доказательство. Тяжущшся можетъ оспаривать заявлешя противни­
ка, но это не субъективное п р а в о, а просто п о л н о м о ч ! е (Befugniss) s ,
1 Противорёч!емъ звучитъ у Trutter. Proz. Rechtsg. 313 признаше принципа:
«judici fit probatio» и въ то же время ратоваше за «Feststellungsrecht» сторонъ.
Более последовательны Л. Wach. Arch. Pr. 64, 215. Degenl?olb. Einlass. 16, 24;
Schulze. Privatrecht und Proz. 49: «заявлешя о спорныхъ обстоятельствахъ дела
обращены не къ суду, а къ противной стороне». Отсюда ихъ выводъ: «beeinflusst
das Gestandniss nicht die Rechtsstellung des Richters, sondern der Partei».
2 G. Deme Hus. Die Confessio im romischen Civilprozess. Graz 1880. стр. 373:
«Признаше есть заявлеше, адресованное не къ противнику, а к ъ с у д ь е , а с у д ь я
в о в с е н е е с т ь п р е д с т а в и т е л ь п р о т и в н и к а , который на имя послёдняго могъ бы прюбрёсти каюя-либо права. Поэтому, здесь не можетъ быть речи
о сделке отречешя или отчуждешя спорнаго права». Heffler-W eber. Beweisfiihrung.
5: «judici fit probatio, weil der Gegner sich einfach nie wiirde iiberzeugen lassen»!
K- Schneider. Ueber richterliche Ermittelung (Leipz. 1888), 13: «denn sonst ware sie
ein Schlag ins Wasser, da Beklagter ja gerade nicht die Absicht hat, darauf anzugehen».
3 A. Wach, Arch. Pr. 64, 225: «Die Parteien nicht befugt sind uber die Beweislast
zu pactieren».
4 AS Hellwig, Lehrbuch II, 34: «Es gibt keine Beweispflicht, sondern nur ein
onus probandi».
5 Polled?, Ger. Gest. 25, 93: Если говорится въ законахъ, что стороны «могутъ»
заявлять суду требовашя, или «должны» привести соответственный фактически
— 25 —
т.-е. часть личной способности къ дёйств!ю и распоряжешю. Это есть
личное правовое состояше. И, какъ таковое, оно не можетъ быть пред­
метомъ о т р е ч е н ! я ! «Man kann sich nicht selbst entmiindigen» x.
Само учеше объ этомъ « п р а в е с п о р и т ь » кроетъ въ себё ве­
личайшую опасность, соблазна! Сторона, по убёждешю совёсти, т.-е. въ
сознаши правдивости факта, признающая фактъ, утверждаемый противникомъ, далека отъ мысли, что она совершаетъ, «актъ великодуипя»,
или, какъ учитъ Planck, отрекается отъ « п р а в а с п о р и т ь » , т.-е. цёною
процессуальной лжи—вредить своему противнику 2!
Но оспариваемая нами концепщя обязана, очевидно, ложной исходной *
точкё зрёшя, что тяжущшся обязательно долженъ говорить на суде только
в ъ с в о ю пользу (хотя бы завёдомую ложь)! Иначе онъ непременно со­
вершаетъ актъ отречешя и тём ъ самымъ распоряжается своимъ правомъ 3.
Стороны не могутъ распоряжаться цёлью процесса.
Поэтому, если и могла бы итти речь о «правё» на то или другое
дёйсгае въ цёляхъ нападешя или защиты, то это «право» признавать
или оспаривать надлежало тяжущемуся лишь тогда, к о г д а о н ъ у б ёж д е н ъ въ соотвётствш своего поведешя дёйствительнымъ обстоятельствамъ дела 4 . Отсюда явствуетъ неправильность теорш Wetzell’a что
п р и з н а н ! е или о с п а р и в а ю е утверждешй противника есть «актъ
свободнаго распоряжешя». Признаше есть «ein durch Verzicht auf den
Beweis bewirkte Disposition Uber das streitige Recht». Кто упускаетъ
дёйсгае, совершеше коего было бы неправдою (Unrecht), про того нельзя
сказать, что онъ «отрекается отъ своего права» в.
матер!алъ, то тёмъ самымъ выражается п р и г л а ш е ю е сторонъ: если они желаютъ постановлешя суда извёстнаго содержашя,—и м ъ н а д л е ж и т ъ предста­
вить фактическш матер!алъ («Behauptungslast»). Стр. 25: «Ибо « п р а в о » есть
правовая возможность принудить кого-либо къ дёйств!ю или упущешю. « П о л н о м о ч i е» есть правовая возможность, самому совершать правово-важныя дЪйств!я».
1 О. Billow, Das Gest. 38, 39: всё процессуальный и матер!альныя правомоч!я, «sind blosse Entlassungen [der £von der Rechtsordnung jeder handlungs—und
verfiigungsfahigen Person zugesicherten'^Macht... Diese Rechtshandlungsmacht ist
nicht selbst wieder ein subjectives Recht». Оно стоитъ п е р е д ъ и н а д ъ всёми
субъективными правами! (Раньше: Arch. Pr. 62, стр. 22, 59, авторъ говорилъ о
«Bestreitungsrecht»).
2 О. Billow, ук. с. Il, «Das ware ein Stuck der allerschlimmsten Adwokatenmoral, eine civilprozessualische Kriegstaktik, die... gewiss den selbstprozessirenden
Parteien, die nicht etw a von Winkeladwokaten aufgehetzte Prozesskramer sind,
immer fremd bleiben wird». Стр. 52: сторонё навязывается намёреше отречься отъ
«unlautere Prozessprofitmacherei».
3 Такова откровенная формула Laurent ук. с., 200: «разъ есть процессъ, надо
думать, что само право болёе или менёе сомнительно, а потому предоставляя
доказательство противъ меня, я д а р у ю в ы и г р ы ш ъ дёла моему противнику».
4 Я не подвергаю здёсь анализу «Wahrheitspflicht» сторонъ въ процессе.
Этому трудному и сложному вопросу я предлагаю посвятить особую работу. См.
Dr. I. Trutter, Bona fides im Civilprozesse. Munchen 1892, стр. II сл.
8 Dr. Th.Heidenfeld, Die Dispositionsbefugniss, 82 (cp. 121):... «Такъ же какъ
нельзя сказать о кбмъ-либо, кто имёетъ физическую возможность обокрасть дру­
гого и не дёлаетъ этого,—что онъ, о т р е к а е т с я отъ выполнешя наказуемого
дёяшя».
— 25 —
Итакъ, д о к а з а т е л ь н а я часть процессуальнаго матер!ала не
подлежитъ диспозитивности и не обнимается началомъ состязательно­
сти! Взят!е на себя onus probandi вопреки правиламъ закона недопу­
стимо. Эта обязанность лежитъ на каждой стороне на основанш спорнаго отношешя, она существуетъ— п е р е д ъ с у д ь е ю и потому не можетъ быть сложена соизволешемъ противника. Это было бы явное
вторжеше въ судейсюя функц!и!
2. Изъ природы частныхъ правъ можно для гражданскаго процесса
’ сделать одинъ выводъ: судебная защита ихъ не можетъ быть навязана.
Отъ усмотрешя субъекта права зависитъ — о б р а щ а т ь с я ли и л и
I н е т ъ к ъ с у д у , о б ж а л о в а т ь (или не обжаловать) с у д е б н о е р е ! шеше \ Господствующая теор!я принципъ диспозитивности понимаетъ
шире, — а именно, въ смысле п р а в а с т о р о н ъ р а с п о р я ж а т ь с я
св о и м и т р е б о в а н !я м и въ п р о ц е с с е .
«Поэтому истецъ не можетъ быть лишенъ права отказаться отъ
иска (ст. 718 У. Г. С.), помириться съ противникомъ (ст. 1357), признать
его возражешя правильными (ст. 480)» (Е. В аськовскш . I, 268). Сюда
flpyrie юристы прибавляютъ—«окончить дело присягой». Все это должно
быть проявлешями указаннаго «права распоряжешя т р е б о в а н ! я м и
(притязашями)» въ процессе.
Отсюда въ области учешя о судебномъ признаши юристами де­
лался тотъ выводъ, что признашемъ исковыхъ требовашй создается для
притязашя с а м о с т о я т е л ь н о е п р а в о в о е о с н о в а н ! е , — безраз­
лично—существовало ли оно до этого или нЪтъ 2.3 Отсюда одинъ шагъ былъ
до того, что бы объявить признаше, какъ м а т е р ! а л ь н о-п р а в о в у ю 8
1
Нельзя согласиться съ Dr. Th. Heidenfeld ук. с. 97: недопустимъ отказъ
отъ апелляцш неправильнаго решешя. «Denn die Gesetzgebungen haben den
Instanzenzug eingefiihrt, um der Gerechtigkeit einen moglichst a d a q u a t e n A u s/' d r u c k z u v e r s c h a f f e n und desshalb Irrthiimer und Verzehen der Parteien oder
des Richters in gewissen moglichen Grenzen zu beseitigen». Это уже слишкомъ!
Предъявлеше апелляцш открываетъ «novum judicium» и должно быть обсуждаемо
на т'Ьхъ же началахъ, какъ подача иска. Цель процесса не будетъ оскорблена
. проигравшимъ процессъ въ 1-й инстанцш не обжаловажемъ решешя суда, если
онъ не нарушалъ цель процесса раньше представлешемъ ложныхъ фактовъ. РЪшеше уже первой инстанцш имеетъ нормативную силу. Оно з а к о н ч и л о п р о ­
ц е с с ъ ; 2-ая инстанщя не есть неизбежное и необходимое продолжеше производ­
ства 1-ой инстанцш! Если, конечно, производство 2-ой инстанцш возбуждено, то
речь можетъ итти опять о «bona tides» в ъ п р е д е л а х ъ э т о г о п р о и з в о д ­
с т в а . Но сделать или не сделать этого шага—отъ 1-ой ко 2-ой инстанцш—за­
виситъ отъ произвола лица и безъ ущерба для публичнаго интереса.
2 Holder, Busch. Z. XXVIII, 893 («Obliegierungsakt»); Wach. Arch. Pr. 64, 254
(«Verpflichtungsgrund»)??. G. Jur. Woch. Bd. 89, стр. 431 (VII); Bd. 94, стр. 314 (VI)
указываете что не имеетъ значеше «die Richtigkeit der dem Anspruch zugrunde
liegenden Tatsachen». Conner, Handbuch II (1804), 371: In jedem Gestandnisse mussten
daher unsere Gesetze e i n e D a h i n g e b u n g e i n e s R e c h t s erkennen.
3 /. Kohler, Busch. Z, Bd. XXIX, 36 логично изъ этой концепцш делаетъ
выводъ, что сила признашя не зависитъ отъ законности или незаконности самого
процесса. Stein-Qaupp, Komm. z. С. Р. О. zu § 307, I; Wach, Handbuch I, 571: разсматриваютъ признаше иска, какъ «im Prozess vorkommenden privatrechtlichen
VerfUgungen uber den Streitgegenstand».
— 27 —
или п р о ц е с с у а л ь н у ю 1 сдЪлку, каковое построение призвано было
объяснить вечную проблему о связующей (неопровержимой) силе приз­
нашя: актъ признашя создалъ у противника п р а в а, которыя у последняго нельзя уже отнять одностороннимъ актомъ опровержешя 2 .
Все эти научныя положешя весьма сомнительны въ ихъ научности.'
Говорить, что признаше и др. процессуальный действ!я суть «акты рас­
поряжешя» равносильно тому, чтобы ф о р м у процесса возводить на
степень самоцели. И нельзя сказать, что напр., признаше есть законная
форма распоряжешя своимъ правомъ, ибо стороны, вступая въ п р о ц е с ­
с у а л ь н о е о т н о ш е н ! е, именно отказываются отъ свободы распоря-)
жешя, и следовательно, права отречешя ®.
Тоже мы должны сказать о взятш обратно иска, мировой сделке,
присяге. Все это—не суть акты распоряжешя в н у т р и спорнаго про­
цессуальнаго отношешя, они не изменяютъ содержаше последняго, а
суть так!я сделки касательно матер!альнаго правоотношешя, которыя
преследуютъ цель, именно, у н и ч т о ж и т ь , р а з р у ш и т ь это процес­
суальное отношеше! Исковое производство имеетъ целью о х р а н я т ь
права отъ нарушешя, но не—производить, изменять или уничтожать
субъективный права 4.* Т в о р ч е с к о й в о л е сторонъ въ процессе нетъ
места!
Воля сторонъ можетъ быть направлена лишь на то, чтобы признать
притязаше такъ, какъ оно о б ъ е к т и в н о существовало до этого, но
отнюдь не можетъ быть направлено на возникновеше_ или погашеше
спорнаго права, а потому не можетъ образовать с а м о с т о я т е л ь ­
н а го п р а в о в о г о о с н о в а н ! я для притязашя (каковымъ въ матер!1 /. Trutter, Proz. Rechts. 291 сл.; R. Schm idt, Lehrbuch (1898), стр. 453;
A. Schultze, Privatrecht und Prozess. Th. I (1883), 48, 287 сл.
2 V. Canstein, Anerkennung und Gest., Busch. Z. I (1879), стр. 340; Wach, Arch.
Pr. 64, стр. 211. Той же конструкцш: К. Малышеве. Курсъ I (1876), стр. 303: при­
знаке безповоротно, такъ какъ... «на этихъ актахъ утверждаются права другихъ
лицъ». К. Р. 1886/51, тоже въ 1896/118: «въ виду же того, что п р ! о б р е т е н н ы я
въ си лу э т о го п р и зн а ги я д ругою сто р о н о ю и м ущ ествен н ы »
п р а в а не могутъ находиться въ зависимости отъ послЪдующихъ изменежй воли
лица, сделавшаго признаше, то законъ придаетъ последнему характеръ безповоротности». Ср. 1911/51:... «такимъ признашемъ, влекущимъ за собою отсуждеше
части имущества въ пользу третьяго лица».
3 Heidenfeld, ук. с. 93: «такъ же какъ, напр., если кто-либо приметъ наслед­
ство (съ долгами), тотъ беретъ на себя и о б я з а н н н о с т ь наследника, хотя
онъ былъ въ праве отречься отъ наследства».
4 О. Billow, Die Lehre von den Prozesseinreden (1868), стр. I сл. авторъ убе­
дительно и непоколебимо доказалъ, что отдельныя процессуальный действ!я (въ
томъ числе и признаше) отличаются своею несамостоятельностью. Тотъ же уче­
ный въ «Gestandnissrecht» (1899), стр. 74 сл. подробно развиваетъ эту мысль.
Эффектъ, который вызываютъ отдельныя п р о ц е с с у а л ь н ы я действ!я сторонъ,
лежитъ не въ области м а т е р ! а л ь н а г о п р а в а . Объектомъ воздейств!я ихъ
является лишь д е я т е л ь н о с т ь с у д ь и по постановке судебнаго решешя—
(публично-правовое вл!яше)! До постановки судебнаго решешя судебное признаше
не имеетъ даже о б ъ е к т а , надъ которымъ оно могло бы оказать свое процес­
суально-правовое действ!е.
— 28 —
альномъ гражданскомъ праве является для долговыхъ отношений, напримЪръ, « о т в л е ч е н н о е о б е щ а н i е у п л а т ы д о л г а » §§ 780 сл. Герм.
Ул.). Согласно оспариваемому нами учен!ю (Verschiebungstheorie), судеб-^
ное решеше базируется не на первоначальномъ исковомъ домогатель­
стве, а на н о в о м ъ о с н о в а н ! и, напр.,—признаши,— и имеетъ лишь
формально декларативное значеше. «Актъ распоряжешя требовашемъ»
получаетъ самодовлеющую, бланкетную силу!
Несостоятельность этого учешя бросается въ глаза. На самомъ
деле, присуждеше иска не можетъ последовать, несмотря на признаке
притязашя ответчикомъ, если ему препятствуютъ пороки матер!альноправового притязашя, т.-е. если или правовое о с н о в а н ! е и с к а за­
прещено законами (напр., сватовство, игра, пари, лоттерея и пр.), или
само притязаше погрешаетъ противъ законнаго запрещешя *. Ни одно
судебное решеше не можетъ быть ответомъ на нечто другое, какъ на
исковое прошение: т.-е. на п е р в о н а ч а л ь н о е исковое домогательство2 .
Поэтому и судебное решеше направлено не на декларащю п р и з н а н ! я
и с к а , а на разрешеше покрывающагося признашемъ и с к о в о г о д о ­
м о г а т е л ь с т в а 3.
Теперь посмотримъ, къ какимъ выводамъ,— по нашему мнен!ю
явно несостоятельнымъ,— приводитъ оспариваемая нами «диспозитивная
теор!я». Возьмемъ для нашей критики русскую судебную практику. Сенатъ твердо держится убеждешя, что с у д е б н о е п р и з н а к е черпаетъ свою силу въ томъ, что «всякое частное лицо можетъ с в о б о д н о
распоряжаться своими имущественными правами» (1886/51; ср. 1893/4).
Изъ этого о п р а в д а н ! я неопровержимой силы признашя Сенатъ, въ
духе оспариваемаго нами учешя, сделалъ положительный выводъ: при­
зн а к е есть самостоятельное о с н о в а н ! е ответственности. Въ целомъ
ряде К. Р. (1867/247, 1868/371, 1874/343, 1878/1136) Сенатъ утвержда­
ешь: «п р и з н а н i е лицомъ совершеннолетнимъ д о л г а по обязательству
(т.-е. подтверждеше существоваше долга), в ы д а н н о м у д о е г о со ­
в е р ш е н н о л е т ! я, можетъ служить основашемъ (!) къ присуждешю
взыскашя этого долга».
Съ этимъ нельзя согласиться! Самъ Сенатъ разъяснилъ 1893/4,
что «предметомъ признашя могутъ быть факты, обстоятельства, а не
/ п р а в а противника, на законе основанный». И въ данномъ случае,
■ признаше имеетъ предметомъ п р а в о и с т ц а , которое за нимъ по за­
1
Ибо иначе, какъ выражается К- Hellwig, Anspruch und Klagrecht, стр. 158:
* «процессъ не былъ бы производствомъ, направленнымъ на выяснен!е права,— онъ
давалъ бы возможность при содействш правительства предпринимать юридически
сделки матер!альнаго права въ такомъ виде, который стоялъ бы съ принципами
гражданскаго права въ самомъ резкомъ противореча».
2 Degen^olb,
Beitrage zum Z. P. Das Anerkenntnissurteil (Leipz. 1905),
стр. 20, 43.
3 To, что судебное решеше не есть «Anspruch des in alien Pramissen bereits
vorliegenden Urteils» (Wach, Vortrage 160), явствуетъ изъ того, что судья обязанъ
постановить «absolutio ab instantia» и п р и н а л и ч н о с т и п р и з н а н ! я, при
отсутствш абсолютныхъ процессуальныхъ предположен^.
— 29 —
кону не числилось. Обязательство лица было натуральное, т.-е. платежъ
долга былъ бы «solutio» (а не donatio). Но это «solutio» должно быть
в н е суда. Иска кредиторъ не имеетъ, ибо у него нетъ искового притя­
зашя. Если онъ возбудилъ исковое производство, то ни отъ этого (предъявлешя иска), ни отъ последующаго процессуальна™ действ!я п р а в о у у
него родиться не можетъ. Если бывшему малолетнему угодно платить
долгъ,— онъ можетъ заплатить его в н е с у д а ,— лично или черезъ
нотар!уса. А судъ — не нотар!альная контора! Судъ не можетъ прису­
дить долга на основанш признашя. Ведь признаше имеетъ лишь ту
функщю, что оно делаетъ и з л и ш н и м и д о к а з а т е л ь с т в а по темъ
обстоятельствамъ, onus probandi коихъ лежалъ на противнике. Р о д и т ь
п р а в о лежитъ вне функцш признашя. Ведь если бы не было при­
знашя, судъ безспорно долженъ былъ бы отказать истцу въ иске. По­
чему? Разве потому, что не д о к а з а н ъ былъ долгъ? Нетъ! Долгъ доказанъ «manifestissimis probationibus» и судъ въ этомъ не сомневается!
Какая же роль здесь признашя? Она указана въ ст. 117, 480 У. Г. С.:
«обстоятельство (признанное) считается не требующимъ дальнейшихъ
доказательствъ». А у Сената, вместо того, что «освобождать отъ до­
казательства», признаше сразу получаетъ значеше «акта распоряжешя»,
помимо скромной доказательной функцш! Лицо «признаетъ долгъ, т.-е.
подтверждаетъ существоваше долга» (1870/1136). Ну, и Богъ съ нимъ!
Какое дело до этого суду? Признаше не можетъ отменить действ!е ст.
222, т. X, ч. I, въ силу коей несовершеннолетий «не подвергается (по
обязательству своему) н и к а к о м у в з ы с к а н ! ю и по вступлеши его въ
совершеннолетшй возрастъ». Вступивъ въ совершеннолетшй возрастъ,
онъ можетъ только подтвердить наличность своего бывшаго и оставшагося н е и с к о в о г о долга. Но и только: сделать его и с к о в ы м ъ онъ
не можетъ.
Оспариваемая нами доктрина ведетъ и къ дальнейшимъ совершен­
но непр!емлемымъ выводамъ. «Актъ распоряжешя» долженъ быть подчиненъ общимъ правиламъ о силе договоровъ. Объектомъ его можетъ
быть лишь вещь или право о т ч у ж д а е м о е . Субъектомъ его можетъ
быть лишь лицо, имеющее соответствующую д е е с п о с о б н о с т ь . Про­
цессуальный представитель (поверенный, опекунъ) долженъ иметь с п ец ! а л ь н о е п о л н о м о ч ! е на него.
Что касается, во-первыхъ, о б ъ е к т а , то весьма мнопе юристы
вполне последовательно не допускаютъ предметомъ признашя: 1) вещи,
не находящ!яся въ обороте, напр., права состояшя 1 и 2) вещи оборот­
ный, но для перехода коихъ требуется особая форма, напр., вещныя
права на недвижимости 2.
Нельзя признать правильность такого ограничешя действ!я про­
цессуальна™ института судебнаго признашя, но нельзя отрицать л ог и ч н о с т и такого вывода! А вотъ, Сенатъ и господствующая литера1
2
Laurent, ук. с. 204.
М. Малинина. Судебное признаше. Зап. И. Н. У. XXII, 92.
— 30 —
тура, не замечая самопротивореч!я, настаиваютъ на томъ, что и п р а в а
с о с т о я н 1 я (К.-Р. 1912/69: для исковыхъ д!лъ о наследстве) {В. Иса­
ченко. Прак. Ком. т. II, вып. 2-й, стр. 634) и п р а в а н а н е д в и ж и ­
м о с т и (К. Р. 1869/1081, 1871/456, 1879/56; Думашевскш. Сводъ, II,
319; Анненковб. Опытъ, т. II, 337; Исаченко, т. II, 639), могутъ быть
предметомъ признашя, ибо иначе судъ былъ бы поставленъ въ несвой­
ственное ему положение продолжать считать предметъ, положенный въ
основан!е спора, спорнымъ, когда таковымъ онъ не является! Это впол­
не верно, но въ корне подрываетъ конструкщю этихъ авторовъ при­
знания, какъ акта распоряжешя!
Далее, указанная концепщя признашя ведетъ къ требовашю: с у б ъе к т о м ъ признашя можетъ быть лишь лицо, имеющее д е е с п о с о б ­
н о с т ь располагать соотвЪтствующимъ предметомъ отчуждешя. Отсюда
выводъ: не могутъ делать признашя: расточители (Анненковб, ук. с. 336;
Исаченко, Пр. Ком. II, 632), несовершеннолЪтше безъ соглаОя опекуновъ
{Исаченко, II, 630; К. Р. 1886/51) *.
Но здесь дело гораздо проще. Просто до достижешя 17 лЪтъ со­
вершенно, а съ 17 до 21 года по извЪстнымъ дЪламъ несовершеннолетн!й не имЪетъ п р о ц е с с у а л ь н о й д е е с п о с о б н о с т и . Онъ не мо­
жетъ делать признашя «не потому, что это—актъ распоряжешя», а пото­
му, что онъ вообще не можетъ совершать н и к а к и х ъ процессуальныхъ
действш, ибо не можетъ участвовать въ процессе. Признаше же въ
кругу его процессуальной дееспособности онъ делать можетъ 12.
Неправильна ссылка и на расточителей. Правда, ст. 20 У. Г. С. говоритъ, что расточители не могутъ «делать на суде кашя либо у с т у п ки», но запрещешя делать п р и з н а н ! я она не содержитъ. Анненковб
(стр. 336) аргументируетъ такъ: «последств!я признашя в с е г д а (!) бываютъ вредны для лица, сделавшаго его и в с е г д а (!) ведутъ къ какой
либо уступке въ пользу стороны противной».. Но, если я заявляю, что
я — не собственникъ вещи, которую у меня виндицируютъ,—разве я рас­
поряжаюсь своей вещью, ее отчуждаю? Я просто отрицаю свое право
на эту вещь, и, какъ правильно, — но не замечая самопротивореч!я
указываетъ Laurent (стр. 199), «невозможно отчуждать вещь въ тотъ
моментъ, когда я признаю, что не имею никакого права на эту вещь».
Итакъ, не можетъ быть речи объ «отречеши» или «отчужденш»,
если признаше п р а в и л ь н о . Но, съ другой стороны, нетъ решительно
1 К. Р. 1886/51: «Для действительности признашя, какъ судебнаго доказатель­
ства, безусловно необходимо, чтобы оно было сделано лицомъ п о л н о п р а в ­
ны м ъ и по закону с п о с о б н ы м ъ р а с п о р я ж а т ь с я своимъ имуществомъ».
Посему Сенатъ призналъ, что Грековы, не достиггше 17-летняго возраста, «по додостижешю только котораго несовершеннол1тшй прюбр1таетъ съ соглаНя попе­
чителя право распоряжешя (ст. 219, 220, т. X, ч. I)», не могутъ делать признашя
даже съ соглаНя ихъ опекуна.
2 Самъ Исаченко, ук. с. 631, признаетъ: «но признаше его можетъ быть при­
нято за доказательство, когда онъ признаетъ, что обязательство или договоръ,
выданные имъ съ соглаая и за подписью его попечителя, невыполнены имъ...»
— 31 —
никакихъ основашй утверждать, что причина правового эффекта при
и с т и н н о м ъ признанш (Wissenserklarung) была бы иной, чЪмъ при
признаши ложномъ (Willenserklarung). Судъ не знаетъ, — правду ли или
ложь говоритъ признающшся, а связанъ онъ признашемъ во всякомъ
случае, ибо сила признашя формальна и покоится на одномъ нами
искомомъ основашй.
Наконецъ, оспариваемая нами концепщя признашя ведетъ къ отрицашю права п о в Ъ р е н н ы х ъ и законныхъ п р е д с т а в и т е л е й на
суде делать признаше, разъ на это нетъ у нихъ спещальнаго полномоч!я. Разъ признаше есть актъ распоряжешя, то опекунъ (вне своей
facultas disponendi) и поверенный (не имеющш спещальнаго полномоч1я)
не могутъ его учинять. «Qui non potest donare non potest confiteri *.
Въ самомъ деле, «обыкновенной доверенностью на ведеше дела
поверенный уполномачивается только на совершеше отъ имени довери­
теля всехъ п р о ц е с с у а л ь н ы х ъ действш, но не акта расторжешя»
{Анненковб, 342).
Этотъ выводъ вполне логиченъ, но онъ несостоятеленъ во всехъ
отношешяхъ и показываетъ лишь ложность исходной точки з р е ш я 2 .
Признаше, именно, есть п р о ц е с с у а л ь н о е действ!е (сила судебнаго
признашя ограничена рамками даннаго процесса). Для учинешя его по­
веренный, уполномоченный общей процессуальной доверенностью, не
нуждается (по У. Г. С.) еще въ спещальномъ полномочш 3. Къ тому же,
какъ можно все предусмотреть и предвидеть при даче доверенности и
1 Анненковб, ук. с. 340, 342: судъ обязанъ следить за этимъ ex officio. В.
Исаченко. Пр. Ком. II, 649: «Сюда же следуетъ отнести и превышеше пределовъ
полномочш поверенными и превышеше опекунами предоставленныхъ имъ п р а в ъ
р а с п о р я ж е н ! я подопечнымъ имешемъ, какъ напр., признаше опекуна, что
отыскиваемое изъ незаконнаго якобы владешя опекаемаго недвижимое имеше
действительно не принадлежитъ подопечному, а захвачено имъ незаконно у истца,
такъ какъ сила признашя заключается в ъ п р а в е ч а с т и ы х ъ л и ц ъ с в о ­
б о д н о р а с п о р я ж а т ь с я с в о и м ъ и м у щ е с т в о м ъ , а опекунамъ не пре­
доставлено право распоряжаться по своему усмотрешю находящимся подъ его
опекой имешемъ». «Напротивъ того, признаше, сделанное законнымъ представителемъ, напримеръ, опекуномъ въ пределахъ его власти распоряжешя, Сенатъ
признаетъ обязательнымъ для опекаемаго (1880/206)».— Эта ссылка на К. Р. не­
верна, ибо какъ разъ здесь идетъ речь о наследовали въ н е д в и ж и м о с т и !
А все разсуждеше автора противоречитъ стр. 646: «опекунъ... действуетъ какъ
бы онъ самъ», и стр. 635: допустимость признашя касательно недвижимости!
2 Этой последовательности нетъ у Wetzell § 19; онъ разсматриваетъ при­
знаше сквозь призму п р а в а р а с п о р я ж е ш я . Но на стр. 69 и 103 говоритъ:
«признаше есть чисто процессуальное действ!е, для предприняли коего уполномо­
ченный къ ведешю процесса не нуждается въ спещальномъ полномочш».
3 См. ст. 249, 250 У. Г. С .—Иначе—во французскомъ праве. См. § 352 Code
de Proc. Civ. (§ 1356 Code Civil): «Aucun aveu ne pourra etre fait sans un pouvoir
special, a peine de desaveu». Ср. ст. 334 Проекта У. Г. С. 1864 г. (Объясн. Зап.,
ч. I, стр. 302). «Признаше справедливости всего иска или части онаго, учиненное
не самимъ тяжущимся, но его повереннымъ, обязательно для доверителя въ такомъ только случае, когда поверенный действовалъ по такой доверенности, въ
которой ему было предоставлено право мириться по своему усмотрешю». Эта
статья не попала въ У. Г. С.
3
— 32 —
точно перечислить все т е факты и обстоятельства, на признаше коихъ
уполномачиваетея поверенный? 1 То же надо сказать и о законныхъ
представителяхъ. Разъ опекунъ имЪетъ способность в с т у п и т ь в ъ
о б я з а т е л ь с т в о , почему онъ не имЪетъ права и п р и з н а в а т ь его
на суде?
На стр. 337 своего труда Анненковъ сущность всякаго признашя
объясняетъ такъ: «признание устраняетъ деятельность суда, такъ какъ
делаетъ предметъ сознашя б е з с п о р н ым ъ». Ну, а если законный
представитель тяжущагося, въ рамкахъ своей процессуальной дееспо­
собности, признаетъ действительность какого-либо обстоятельства, разве
въ этомъ случае с п о р ъ можетъ почитаться продолжающимся? А если
настаивать на томъ, что заявлен!е опекуна не можетъ устранить на­
личность спора, то поистине незавидное положеше опекуна, обреченнаго н а с п о р ъ в о ч т о бы т о ни с т а л о и лишеннаго возможности
«optima fide» прекратить этотъ споръ (быть можетъ,— въ интересахъ
своего подопечнаго, сохранивъ ему судебный издержки).
Заметимъ, что Сенатъ въ этомъ вопросе допускаетъ явную непо­
следовательность. Съ одной стороны, «признаше можетъ быть сделано,
лишь лицомъ по закону способнымъ р а с п о р я ж а т ь с я имуществомъ»
(1886/51), а съ другой стороны, по общему принципу, признаше, учи­
ненное договорнымъ (1872/1268, 1880/33) или законнымъ (1880/206,
1886/51) представителемъ, обязательно для доверителя!
Итакъ, и съ теоретической и съ практической точекъ зрешя, концепц!я признашя, какъ «акта распоряжешя» своимъ исковымъ требовашемъ
должна быть отброшена 2.
3. Наконецъ, третьимъ проявлешемъ принципа состязательности
господствующая доктрина выставляетъ право сторонъ распоряжаться
ф а к т и ч е с к о й с т о р о н о й д е л а . Институтъ судебнаго признашя
(Gestandniss) долженъ и здесь нести все тяжести, связанный съ защи­
той этой теорш. Ф а к т ы , п р и з н а н н ы е с т о р о н о ю , связываютъ и
судъ и стороны! Судъ, следовательно, не въ въ праве изследовать прав1 К ъ п р о ц е с у а л ь н ы м ъ д е й с т в ! я м ъ причисляютъ признание, а по­
тому включаетъ въ кругъ полномочш представителя J. Rosenberg, Stellvertretung
im Prozess (Berlin 1908), стр. 85: «Sie bewirken unmittelbar die Entwicklung des
Prozessverhaltnisses, veranlassen das Gericht zu Entscheidungen und geben ihm den
Stoff zu deren Begriindung» (Литер, указашя стр. 86, прим. 1). Авторъ развиваетъ
(стр. 94 сл.) ту мысль, что «Die Beschaffung des Urteilsstoffes ist nie Rechtsgeschaft».
2 Конечно заявлеше стороны можетъ быть и актомъ распоряжешя и обсу­
ждаться по всей строгости принциповъ состязательности гражданскаго процесса.
Но это только на стороне и с т ц а , при формулировали имъ его исковыхъ требоважй. Если истецъ, въ иске объ истребоваши отчетности, заявитъ, что за три
года онъ получилъ % °/0 съ ответчика, его заявлеше будетъ безпрекословно при­
нято судомъ къ сведёшю, (хотя бы оно оспаривалось ответчикомъ!) Но имеемъ
ли мы здесь п р и з н а н ! е? Мы не должны забывать принципа ст. 706 У. Г. С.:
«судъ не имеетъ права ни постановлять реш етя о такихъ предметахъ, о коихъ
не предъявлено требовашя, ни присуждать более того, что требовалось тяжущи­
мися». Здесь н етъ места учешю о д о к а з а т е л ь с т в а х ъ , ибо нетъ самого
требовання.
— 33 —
дивость признашя. Стороны имеютъ право суверенно устанавливать
составъ спорныхъ фактовъ.
Таковы трафаретныя положешя господствующей доктрины. Мы ре­
шительно отрицаемъ ихъ правильность. Конечно, законодатель поставилъ бы судью въ затруднительное положеше, если бы заставлялъ его
искать всей правды, черезъ головы обоихъ тяжущихся. Но можно ли
изъ б е з с и л i я суда выводить п р а в о свободнаго распоряжешя сторонъ
фактами внешняго Mipa? Утверждать это было бы такъ же неосновательно,
какъ неосновательно было бы изъ ст. 277 У. У. С. выводить право неуличеннаго или необнаруженнаго преступника совершать преступлеше '.
Возьмемъ такой примЪръ. Ответчикъ отвЪчаетъ: «утверждаемый V
истцомъ фактъ н е .и м Ъ л ъ м е с т а , но я признаю его за правдивый».
Или: «требоваше истца л и ш е н о о с н о в а н ! я , но я дарю ему его».
Можетъ ли судъ считаться съ такимъ заявлешемъ? Съ точки зрешя
«теорш распоряжешя»,—да, ибо здесь в о л я лица (та воля, въ одномъ
п р е д п о л о ж е н а которой установлена сила признашя!) выражена по­
ложительно и определенно!
Но ясно, что таюя заявлешя не имеютъ правовыхъ последствш.
Ответчикъ, именно, отрицаетъ факты, лежапце въ основе притязашя
истца; само «дареше» указываетъ, что онъ с п о р и т ъ противъ правиль­
ности исковыхъ требовашй. Такимъ образомъ, факты продолжаютъ быть
с п о р н ы м и , а «дареше», если бы имъ пожелалъ воспользоваться истецъ,
есть новое основаше его претензш, и съ нимъ такъ же не смеетъ счи­
таться судъ 2 . Онъ не можетъ давать своего соизволешя на такого рода
pacta сторонъ, ибо иначе онъ нарушилъ бы вверенный ему государствомъ
функщи!
И не трудно путемъ «reductio ad absurdum» показать несостоятель­
ность всего учешя о «распоряжаемости фактами». Идетъ споръ о томъ—
перепрыгнулъ ли Альпы истецъ, и ответчикъ признаетъ быт!е этого «факта».
§ 291 герм. С. Р. О. и § 269 австр.С. Р. О. говорятъ, что ноторные факты
«не н у ж д а ю т с я в ъ д о к а з а т е л ь с т в а х ъ » 3, т.-е. приписываютъ
1
A. Klein, Schuld. Parteih. 127 въ другомъ порядке идей поднимаетъ вопросъ: «и что привело къ установлешю, напр., запрещения убивать: предположен­
ная возможность уличить каждаго уб’1йцу въ его вине, или п о д л о с т ь и о п а с ­
н о с т ь е г о д е я н i я?»... «Вопросъ о доказательстве есть вопросъ второстепен­
ный!» Основательное опровержеше воззрешя о существовании с у б ъ е к т и в н а г о
права сторонъ на фактическую сторону дела даетъ Trutter, Bona fides 66 сл., пу­
темъ подробнаго анализа поняФя «субъективнаго права». Авторъ держится теорш
Schuppe «всякое судебное право есть всегда нечто ж е л а н н о е объектив, правомъ (действ!е, упущеше), новъ с о г л а с i и с ъ в о л е ю у п р а в о м о ч е н н а г о » .
2 Heidenfeld ук. с., 81: «Die Verfiigung, welche in diesen Rechtsachen liegt,
hat uberdiess mit dem aus dem Streitverhaltnisse hervorgehenden R e c h t e der Parteien, dessen Gegenstand d i e F e s t e l l u n g d e s s t r e i t i g e n R e c h t ist, nichts
zu schaffen, sondern sie betrifft Rechte, welche ausserhalb des Prozesses liegen».
3 Некоторые юристы защищаютъ даже, то положеше, что «notoria non egent
prolatione». J. Kohler. Der Prozess als Rechtsv. 26. Вопросъ объ объеме «Offenkundigkeit» споренъ. V. Bayer. Vortrage (Miinchen 1869), 709подводитъ сюда и слу­
чаи физической и правовой невозможности. (1. 14 § 1 D. 11. 1.... «id, quod in con3*
— 34 имъ равную силу съ признашемъ. Но какъ быть, если с у д е б н о е п р и з н а н ! е вступитъ въ ко.нфликтъ съ н о т о р н о с т ь ю ? Чему мы должны
придать решающее значеше? Одни юристы перевЪсъ даютъ «признашю».
«Das Gestandniss vor Notorietat gehe» *1 «Gestandniss die Notorietat uberwindet» 2 ибо признаше невозможныхъ фактовъ всегда будетъ Willensgestandniss.
Этотъ выводъ вполне логиченъ. Ведь, право сторонъ на фиксащю
Г
фактовъ, съ точки зрЪшя этой теорш, покоится вовсе не на идее н е и з ­
в е с т н о с т и фактовъ, а на природе защищаемыхъ ими частныхъ правъ:
эта фиксащя происходитъ, независимо отъ ихъ правдивости или неправдивости. Даже более того,—чемъ явнее лживость признашя, тем ъ силь­
нее выступаетъ на первый планъ элементъ в о л и признающагося связать
себя этимъ заявлешемъ!
Друпе юристы— и ихъ большинство—преимущественную силу при­
лагать ноторности 3.
Это,—какъ увидимъ сейчасъ,—верно, но не разрушаетъ ли это
въ самомъ основанш «теор!ю распоряжешя»?! 4 Demelius (Confessio, 406),
который держится «теорш распоряжешя» и въ то же время отрицаетъ свя­
зующую силу признашя фактически невозможнаго, выходить изъ затруднешя такимъ разсуждешемъ: «Факты, несуществоваше которыхъ не можетъ
быть оспариваемо никакимъ разумнымъ человекомъ, вообще не могутъ
быть положены въ основу искового домогательства и въ этомъ отношеши
не м о г у т ъ б ы т ь п р е д м е т о м ъ п р о ц е с с у а л ь н а г о с п о р а . А
разъ это такъ, то на нихъ не распространяется право распоряжешя сто­
ронами обстоятельствами дела и доказательнымъ матер!аломъ, и при­
зн а к е невозможнаго не можетъ связать судью. Дели мы не желаемъ
п р о ц е с с ъ с д е л а т ь к о м е д !е й и с т а в и т ь его къ у с л у г а м ъ
т е х ъ ц елей , которы й лучш е м о гу тъ бы ть д о сти гн у ты
инымъ путемъ,— то недействительность признашя абсолютно невозмож­
наго является вполне обоснованной».
Такимъ образомъ, Demelius поле, на которомъ стороны могутъ
упражнять ихъ право распоряжешя, суживаетъ новымъ самостоятельнымъпринципомъ: « и з в е с т н ы я в е щ и в о о б щ е и з ъ я т ы и з ъ п р о ­
ц ессуальн аго состязагая».
fessionem venit, et jus et naturam recipere potest»). J. Kohler, ук. c. 26 включаетъ
сюда и судейсюй и житейсюй опытъ судьи. Противъ такого расширешя Fr. Stein,
Das private Wissen des Richters (Leipz. 1893), 167, Demelius 404; Renaud, 275.
1 Langenbech Busch. Zeit. IV, стр. 493. Прочую литературу см. у Pollah,
Ger. Gest. 88, прим. 238.
2 К Schneider, Ueber richterliche Ermittlung., 61; J. Planch- Lehrbuch I (1887),
стр. 332: «признаке невозможныхъ фактовъ действительно, если судебное решеHie, основывающееся на немъ, содержитъ нечто вполне возможное».
3 J. Kohler, 18 сл., Canstein, Busch. Z. I, 276. Fr. Stein, Urkundenprozess, 131.
4 А съ точки зрешя учешя: «notoria non egent prolatione» должно быть от­
брошено учете, что «спорный матер:алъ есть то, что представляютъ с т о р о н ы».
Ибо стороны не утверждали ноторныхъ фактовъ, и все же они о б я з а т е л ь н ы
д л я с у д а и ограничиваютъ свободу распоряжешя сторонъ.
— 35 —
Съ этимъ разсуждешемъ согласиться нельзя. Никто изъ ученыхъ
(О. Billow, К- Hellwig и др.) не упоминаетъ о «фактической возмож­
ности спора», какъ «процессуальномъ предположенш» или даже «процессуальномъ предположенш иска». Если «фактическая невозможность»
спора совместима съ наличностью правововажнаго интереса (чего, напр.,
нЪтъ въ иске изъ выиграннаго пари: перепрыгнуть черезъ Альпы),
мы не можемъ отрицать даже возникновешя «процессуальнаго состязашя» L
Далее. Мы не можемъ понять, почему «процессъ становится комед!ей», когда въ основе иска лежатъ «фактически невозможный вещи» и
перестаетъ быть комед!ей, когда ясно, что стороны пришли въ судъ не
для разрешешя с п о р а , а для иныхъ целей. Ведь, въ томъ и другомъ
случае, «мы ставимъ его къ услугамъ тех ъ целей, которыя лучше мо­
гутъ быть достигнуты инымъ путемъ»!
К- Schneider
с. 61 сл.) примыкаетъ къ господствующему въ ли- *
тературе воззрешю, что надо проводить различ!е между «Willenserklarung» и «Wissenserklarung». Первое есть (неопровержимое) волеизъявлеше,
последнее— (опровержимое) свидетельское показаше по убеждешю сове­
сти. Признаше невозможныхъ фактовъ всегда— в о л е и з ъ я в л е н i е. Со­
ответственно этому, онъ ставитъ выяснеше в о л и сторонъ, какъ само­
стоятельную и вполне правомерную цель суда! «Судейская деятельность
направлена на выяснеше и изеледоваше не только того, ч т о б ы л о въ
действительности, но и того, что стороны ж е л а л и въ ихъ заявлешяхъ».
Но и законодательства (см. напр. § 139 D. С. Р. О.; ст. 335, 338,
339 У. Г. С.) и наука (напр. Hellwig. Lehrbuch 1, 2) задачей суда выставляютъ только «Feststellung des Sachverhaltnisses», а вовсе не в о л и сто­
ронъ! 14 къ чему приводитъ иная концепщя признашя? Чемъ явно не­
достовернее было заявлеше, тем ъ сильнее, по мнешю ученыхъ, выдви­
гается моментъ в о л и въ лице заявляющаго. Иначе говоря,— чемъ лживее
было заявлеше, тем ъ большей силой оно обладало въ процессе! Наоборотъ, если сторона «изъ кожи лезла», чтобы optima fide выяснить положеше вещей, даже, можетъ быть, въ ущербъ себе, ея заявлеше сводится
къ авторитету ея личнаго мнЬшя (Wissenserklarung) ни для кого, даже
для ея автора не обязательнаго! 2
Мы лично вполне примыкаемъ къ воззрешю Fr. Stein’a (Priv. Wis­
sen 167 сл.), что вся проблема (о конфликте между ноторностью и при­
знашемъ) сводится къ следующему недоумешю. Долженъ ли судья п р е1
2
К. Schneider, Ueber richterliche Ermittlung, 61.
Ср. И. Е. Энгельманв. Курсъ рус. гр. суд. (изд. 3, 1912 г.) § 42, стр. 292:
«Признашемъ называется какъ объявлеше воли стороны о ненамереши оспаривать
правильности иска или известнаго обстоятельства, для него невыгоднаго, такъ и
объявлеше о томъ, что ей известна наличность такого обстоятельства». «Въ первомъ случае доказательная сила безусловна и независима отъ убЪждешя судьи,—
во второмъ она подлежитъ оценке судьи».—Въ этихъ словахъ нельзя не узнать
отражежя того учешя, которое различаетъ въ пределахъ признашя Willenserklarung и Wissenserklarung.
— 36 —
ж д е в с е г о разрешить вопросъ: спорно ли обстоятельство, и з а т е м ъ —
не нуждается ли -оно, независимо отъ оспаривашя, въ доказательстве.
Или судья долженъ п р е ж д е в с е г о спросить себя: нуждается ли
вообще данный фактъ въ доказательстве, и з а т Ь м ъ лишь,—спорно ли
оно въ данномъ случае.
«Последняя точка зрЬшя—единственно правильная, ибо несомненно,
что всегда сначала принимается въ соображеше п р а в о в а я в а ж ­
н о с т ь факта и эвентуально лишь—его оспоримость и доказуемость. Но
если въ этихъ послЪднихъ случаяхъ о с п а р и в а н ! е факта остается
безъ значешя, т. к. вообще и не спрашивается о д о к а з а т е л ь с т в е ,
то тем ъ более это верно въ техъ случаяхъ, когда обстоятельство,
вследств!е его общеизвестности, не требуетъ доказательства»
Такимъ образомъ, действие неоспаривашя обстоятельства можетъ
проявиться лишь въ томъ случае, если альтернатива— спорить или пре­
доставить обстоятельствамъ говорить противъ себя—вообще способна
иметь силу вл!ять на ходъ процесса. Тамъ же, где и оспариваше не
было способно сделать факты неизвестными, нуждающимися въ доказательствахъ,—ибо судъ въ силу своихъ житейскихъ знанш долженъ от­
клонить доказательства,—тамъ признаше не можетъ проявить своей
силы. Судъ имеетъ уже у б е ж д е н ! е, прежде чемъ сторона высказа­
лась по данному вопросу.
Но если это такъ, то какъ совместить эту условную силу признан!я съ в о л е в о й т е о р ! е й , возводящей в о л ю на степень высшаго правообразующаго фактора! Учеше о «ноторности» (Notorietat) на голову разбиваетъ и опровергаетъ учеше о распоряжаемости доказательствами и
фактами въ процессе!
4. Проблема объ юридической природе признашя есть въ сущности
проблема объ оправданы установленной въ весьма многихъ законодательствахъ (§ 290 D. С. Р. О., ст. 481 У. Г. С.) б е з п о в о р о т н о с т и
признания. Взять обратно сделанное признаше нельзя. Надо доказать: 1)
что признанный фактъ н е с о о т в е т с т в у е т ъ д е й с т в и т е л ь н о ­
с т и и 2) что сделанное признаше было обязано з а б л у ж д е н ! ю (Irrtum,
error). Отсюда господствующее мнеше въ литературе учитъ, что для
судьи не важно—хотелъ ли признавппйся только с в и д е т е л ь с т в о ­
в а т ь или же волеизъявлять. Онъ считается только съ фактомъ призна­
шя. А законъ облагаетъ каждое признаше максимумомъ юридическихъ
последствш 2 . Если признаше было бы обезсилено противодоказательствами (какъ—свидетельствоваше правды),—оно сохранитъ свою силу,
какъ в о л е и з ъ я в л е н ! е, направленное на установлеше известнаго
факта. И, наоборотъ, если «воля распоряжешя» будетъ опровергнута
1 Другой выводъ, по мнЪшю Fr. Stein (стр. 98) было бы «Verzehrung des
Gedankens der Parteidisposition».
2 /?. Schm idt. Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts (Leipz. 1906). II Halfte
стр. 497: «Die Rechtsnatur des Gestandnisses nach der Absicht des Gesetzes d a h i n g e s t e l l t b l e i b e n , Oder anders ausgedriickt nur a l t e r n a t i v bestimmt werden
so!!». Авторъ не точенъ. «Не «alternativ», a «cumulativ»!
— 37 —
черезъ доказательство error, признаше останется, какъ доказательство!
«Nur die doppelte Entkraftung schafft es aus der Welt» (7?. Schmidt 497).
Но не только сторона признавшаяся, но и с у д ъ связанъ признашемъ. Онъ долженъ положить его въ основу своего рЪшешя, не входя
въ дальнейшую поверку правдивости такого заявлешя.
На предшествующихъ страницахъ мы старались доказать непра­
вильность той доктрины, которая гражданский процессъ строитъ на широкомъ принципе д и с п о з и т и в н о с т и , и выражеше этого принципа
усматриваетъ въ институте с у д е б н а г о п р и з н а н ! я , каковой она
разсматриваетъ сквозь призму в о л и лица (— «актъ распоряжешя»). Вне
рамокъ этой статьи лежитъ опровержеше и дальнейшихъ выводовъ этой
теорш, применительно къ конструирован!») ею (напр. какъ condictio indebiti) института о п р о в е р ж е н ! я (Widerruf) судебнаго признашя. Но мы
не считаемъ себя въ праве оставить нашихъ читателей при «пиковомъ
интересе», касательно нашихъ п о л о ж и т е л ь н ы х ъ выводовъ объ юридическомъ оправданы связующей силы судебнаго признашя.
И прежде всего укажемъ на то, что говорить о « д и с п о з и т и в ­
н о с т и » въ этой области обязано недоразумешю. «Jus dispositivum»
устанавливается законодателемъ применительно къ т и п и ч е с к и м ъ
намерешямъ даннаго заинтересованнаго лица, устанавливаемымъ путемъ
наблюдешя.
Но можно ли утверждать, что эффектъ признашя—безповоротное
исключеше «дальнейшихъ доказательствъ» — есть т и п и ч е с к о е намереше признавшагося? Можно ли утверждать, что признающшся на
суде по б о л ь ш е й ч а с т и желаетъ наотрезъ отказаться отъ изследовашя правды, даже и на случай, если признанный фактъ на самомъ
деле не истиненъ? Такого рода предположеше (не говоря уже о неу­
местности «animus contrahendi» въ процессе) решительно ни на чемъ не
основано. Ясно, что мы имеемъ здесь не «диспозитивное право», а—
j u s c o g e n s 1. Ограничеше опровержешя признашя можетъ найти свое
оправдаше не въ идее «распоряжешя своимъ благомъ», а лишь въ
п р а в н о-п о л и т и ч е с к и х ъ основашяхъ, т.-е. въ соображешяхъ, имеющихъ процессуальный характеръ, и преследующихъ процессуальный цели.
Именно,—въ области гражданскаго процесса все заявлешя должны де­
латься с е р ь е з н о и о б д у м а н н о , иначе само судоговореше обрати­
лось бы въ болтовню, и судоговореше покоилось бы на шаткихъ осно1 Не можетъ служить подкреплешемъ волевой теорш, разсматривающей
признаше, какъ в о л е и з ъ я в л е н ! е, и требоваше закона наличности о ш и б к и
(Irrtum) для допустимости о п р о в е р ж е н ! я (Widerruf) признашя. Дело въ томъ,
что о ш и б к а , какъ услов!е опровержешя юрид. сделки (§119 BGB), имеетъ совсемъ другое содержите, чемъ ошибка въ признаши (§ 290 D. Z. Р. О.) Rosenberg.
Stellv., 97 доказалъ, что въ учеши о признаны «das ist kein W i 11е n s-sondern ein
W i s s e n s f e h 1e г». Признавпййся долженъ доказать, что онъ ошибочно пришелъ
къ п р и н я т i ю и с т и н ы . Это заблуждеше есть error въ мотивахъ, что въ матеръ
альномъ праве не обосновываетъ права опровержешя акта. А, съ другой стороны,
известный BGB «Irrtum im I n h а 11 е der Erklarung» не имеетъ значешя для опро­
вержешя признашя!
— 38 —
вашяхъ. Это была ^бы серьезная угроза для b o n a t i d e s : сделанными
широкими признашями была бы усыплена бдительность противника, ко­
торый въ виду признашя могъ уничтожить и послЪдше следы имевших­
ся у него доказательствъ своихъ кредиторскихъ полномочш, а затем ъ
эти признашя были бы взяты обратно, «in fraudem» этого доверчиваго
противника. Да, наконецъ, въ такомъ дЪйствш можетъ лежать шикана
съ целью проволочки процесса
Снабжеше судебнаго признашя связующей силой, съ нашей точки
зрешя, вовсе не есть н а к а з а н ! е , огульно наложенное законодателемъ
на всехъ правыхъ и неправыхъ, въ поискахъ за виновнымъ 12, а есть
выражеше известнаго намъ во многихъ процессуальныхъ институтахъ
(напр., смешеше исковъ, соучаспе, изменеше основашя иска, заочное
производство и пр.) принципа д о б р о й в е р ы , устраняющаго все, что
можетъ нарушать правомерные интересы противника или вызвать судо­
производственный затруднешя. То, что въ некоторыхъ случаяхъ предо­
ставляется (дискрецюнно, или въ предТлахъ нормы) регулировать самому
суду «въ уважеше къ обстоятельствамъ каждаго отдельнаго дела» (К. Р.
1911/100), то въ другихъ случаяхъ, какъ въ институте признашя, s a ­
le о н ъ самъ фиксируетъ все последсгая нарушешя известнаго запрета.
Мы имеемъ здесь ту «Disciplinirung des Streites» (Ihering, Geist. HI, 24),
безъ коей процессъ превратился бы въ одну сплошную шикану.
Какъ далеко идетъ законодатель въ выборе средствъ для установлешя истины и въ деле борьбы съ шиканой есть исключительно в оп р о с ъ ц е л е с о о б р а з н о с т и , а не вопросъ, разрешаемый изъ приро­
ды гражданскаго процесса. Въ однихъ законодательствахъ опровержеше
(Widerruf) признашя стеснено требовашемъ (вопреки правиламъ объ
onus probandi) представлешемъ противодоказательства (австр. С. Р. О.
§ 226, венгерск. У. Г. С., 1911 г. § 265), въ другихъ законодательствахъ—
требовашемъ противодоказательства и заблуждешя (D. С. Р. О. § 290), въ
русскомъ, наконецъ, У. Г. С., кроме этихъ двухъ последнихъ условш,
установлены еще друпя ограничешя: обстоятельство не должно отно1 Вотъ почему, в н е с у д е б н о е признаше не можетъ иметь силы судеб­
наго: требовашя осторожности и серьезности мы не можемъ выставить къ частнымъ лицамъ, въ качестве общаго правила в н е п р о ц е с с а .
2 Къ этому сводится Teopia О. Billow'd, Das Gest. 99. Неопровержимая сила
признаке есть н а к а з а н ! е за «frivole Spiel mit dem Entscheidungsernst der Gerichtsverhandlung». Но сознательное ложное признаше можетъ быть сделано и не
изъ побужденш «frivoles Spiel». (См. богатую коллекщю случаевъ ложнаго при­
знашя у Demelius, Die Confessio, стр. 387 сл.) Эффектъ признашя н е з а в и с и м ъ
о т ъ н а м е р е н ! я, съ коимъ сделано признаше: заведомо ложное или по ошибке.
Какую силу (преследуя т е или друНя цели правовой политики) придаетъ законо­
датель признашю,—этотъ вопросъ не стоитъ въ тесной связи съ вопросомъ о с о ­
д е р ж а л и поняНя признашя. Содержите признашя сводится къ заявлешю невыгодныхъ для себя обстоятельствъ дела. Желало ло лицо свидетельствовать или
распоряжаться,—это только м о т и в ы признающагося. Законодатель своей нормой
покрываетъ все эти мотивы, но это не уполномачиваетъ насъ вносить эти последше въ определеше поняКя признашя, какъ это делаетъ, напр. Энгельманъ.
Курсъ 292.
— 39 —
ситься до личныхъ действш признавшагося и должно открыться лишь
впоследствш (ст. 481). Различный законодательства, держапцяся различныхъ воззрЪшй на сущность признашя, выставляютъ, однако, одни и
т е же ограничешя для опровержешя. Это показываетъ, что правила о
связующей силе признашя обязаны особымъ соображешямъ законодате­
лей. Противоречило бы bona tides въ процессе, если признаше можно
было просто взять обратно простымъ заявлешемъ: «прошу судъ считать
мое признаше не существующимъ». Съ чемъ большимъ недовер!емъ
относится законодатель къ такого рода заявлешямъ, — тем ъ большими
ограничешями онъ обставляетъ такое опровержеше
Такимъ образомъ, учеше о признанш имеетъ не нормативное, а
п р е в е н т и в н о е значеше. Вся проблема о пределахъ связанности тя­
жущихся и суда признашемъ не можетъ быть разрешена иначе, какъ
на почве ц е л е с о о б р а з н о с т и . Съ этой-то только точки зрешя и
подлежать критике отдельный нормы положительнаго законодательства 2 .
Этими соображешями вполне определяется наше отношеше къ упомянутымъ выше началамъ « с а м о о т в е т с т в е н н о с т и » и « п р о ц е с с у ­
а л ь н о й э к о н о м ! и». Dr. Р. Pollak. (Ger. Gest. стр. 113 сл.) устанавливаетъ п р а в и л о : судебное признаше истинно. Исключешя (не оправдываюиця въ отдельномъ случае этого правила) покрываются въ боль­
шей части принципомъ «Selbstverantwortlichkeit», въ меньшей части —
«Prozessokonomie».
Такая концепщя судебнаго признашя (покоющаяся на 3-хъ моментахъ: истина, самоотв., проц. эконом!я), по мнешю автора, совместима
съ целью процесса: «sie vertragt sich mit dem Prozesszweck».
Съ этимъ согласиться нельзя. Pollak говоритъ, что обычно («regelmassig») признаше п р а в и л ь н о , а потому оно имеетъ обязательную
формальную силу («formaller Beweis»). Но ведь и публичные акты обыч­
но подлинны, но это не мешаетъ тому, что ихъ можно оспаривать за­
интересованной стороне, и сила ихъ свободно оценивается судомъ! А
почти все законодательства не даютъ касательно опровержешя, а тТмъ
паче — силы признашя какого-либо простора судебному усмотрешю! 3.
1 Напр. У. Г. С. не допускаетъ опровержешя признашя, касающагося л и ч ­
н ы х ъ действш признавшагося (ср. ст. 542 У. Г. С.), полагая, что опровержеше
такого2 признашя обязано недобросовестности тяжущагося.
А сдвинутая въ эту плоскость, проблема de lege ferenda должна быть раз­
решена путемъ отсылки судьи къ оценке всехъ обстоятельствъ конкретнаго дела.
Фиксироваше законодателемъ условш опровержешя признашя можетъ вести къ
несправедливостямъ въ каждомъ отдельномъ случае. Достоинъ одобрешя принципъ свободнаго судейскаго усмотрешя въ § 266 австр. С. Р. О. и § 265 венг.
Уст. Г.s С. (1911 г.).
На стр. 171 Pollak говоритъ: «Эффектъ судебнаго признашя ограничива­
ется т е м ъ п р о ц е с с о м ъ, в ъ к о т о р о м ъ о н о с д е л а н о . Это — потому,
что признаше есть формальное средство доказательства, доказательная сила коего
н е в с е г д а черпается изъ презумпцш истинности. В н е ж е п р о ц е с с а эта
фикщя правдивости не оправдывается принципами самоответственности и проц,
экономш». Н етъ последовательности! Раньше авторъ доказывалъ, что лживыя
— 40 —
«СамоотвЪтственность» также не имЪетъ всеобъемлющаго автори­
тета въ гражданскомъ’ процессе. Если тяжущшся представитъ с в и д е ­
т е л я , который говоритъ не въ его пользу, то, ведь, судъ въ праве
критически отнестись къ его показажю и здесь такимъ образомъ нетъ
места самоответственности стороны!
Нельзя къ тому же упускать изъ виду, что л о ж ь настолько не­
совместима с ъ ц е л ь ю п р о ц е с с а , что во имя какихъ бы то ни было
принциповъ мы ни допустимъ ложь въ процессъ — цель процесса въ
данномъ конкретномъ деле все же останется объективно не достигну­
той! Даже «согласное заявлеше сторонъ» не въ состояши покрыть лжи,
ибо п р а в д а есть абсолютное и объективное поняпе, а не явлен!е, коимъ, по своему произволу, могли бы распоряжаться стороны.
Очевидно, что «процессуальная эконом!я» есть ничто иное, какъ праf
1 вило, обязанное соображежямъ удобства, коими руководствуется законо­
датель при нормировке отдельныхъ стадш и этаповъ процесса. Это не есть
постулатъ процесса, направленный на обезпечеже правильности решежя
д е л а *1. Точно также и «самоответственность» не можетъ претендовать
на самодовлеющее значеше 2 . Это есть ложе, на которомъ отдыхаетъ
совесть судьи, не добившагося матер!альной правды въ процессе: «если
кто виноватъ въ этомъ, то не я (судья), а нерадивый тяжущшся!»
Наше понимаже принципа «самоответственности» имТетъ большое
практическое значеже и de lege lata.
Рождается вопросъ: связываетъ ли судью признаже, учиненное по­
сле того, какъ судья составилъ себе убежден!е о спорныхъ фактахъ, и
наперекоръ этому убеждешю? Trutter (Proz. Rechtsg. 269) говоритъ:
«можно было бы утверждать, что права установлежя (Feststellungsrecht)
нетъ по поводу фактовъ, о которыхъ судъ составилъ уже себе убеждеже, въ результате состязашя или доказательствъ. Но такого ограничежя нетъ въ законе! Законъ говоритъ, что признанные факты не
нуждаются въ доказательствахъ, т.-е. ясно говоритъ, что с у д ъ не
о б я з а н ъ п о в е р я т ь и с т и н н о с т ь такихъ фактовъ, которые при­
знаны. А потому, судъ не смеетъ считаться съ полученнымъ такимъ
образомъ убежден!емъ».
признашя суть «Ausnahmsfalle» который покрываются «Selbstverantwortlichkeit» и
«Prozessokonomie» (и потому-то съ ними не считаются!). А теперь при обсуждеши
силы признашя в н е д а н н а г о п р о ц е с с а эти лживыя признашя возводятся въ
принципъ. О «презумцш истинности» забывается, и, благодаря немногимъ «Aus­
nahmsfalle» опорочиваются сразу в с е признашя!
1 «Процессуальную эконом!ю» Pollak понимаетъ то какъ отказъ отъ того
«dass jede Partei den ganzen Stoff vorlegt» (стр. 58), то какъ «stehe be! deiner
Handlung» (62). Но не всегда достижеше такъ понимаемой процессуальной эко­
номы совместимо съ bona tides лежащей на обеихъ сторонахъ!
2 OcTpie этого принципа всегда можетъ обернуться противъ суда, какъ ор­
гана власти, ибо сторона, проигравшая правый процессъ, не утешится принципомъ
самоответственности, а обвинитъ с у д ъ . Наврядъ ли въ интересахъ государства
организовывать судопроизводство такъ, чтобы судъ дискредитировался на глазахъ
населешя!
— 41 —
Съ этимъ разсуждешемъ согласиться нельзя. Оно не согласуется
съ правильно понятымъ принципомъ процессуальной экономш. Разъ на
основаши состязашя или поверки доказательствъ судъ составилъ себе I
убеждение,— признашю не должно быть места, ибо не для того же про­
изводилась эта работа, чтобы ея результаты были выкинуты за бортъ. При- ✓
знаж е есть суррогатъ правды, допущенный, какъ терпимое, неизбежное
зло въ процессе: оно должно стушеваться передъ и с т и н о й , судомъ
установленной. Авторъ говоритъ: «судъ не долженъ убеждаться...» Но
законъ о признаны есть правило прежде всего регулирующее «onus
probandi» м е ж д у с т о р о н а м и , а вовсе не объемъ убеждешя су­
дьи *. Убеждеше судьи — къ тому же не можетъ быть о б ъ е к т о м ъ
договорнаго соглашешя сторонъ.
Вотъ почему, мы полагаемъ, что и при действш статей нашего
У. Г. С., признаже не свяжетъ судью, если оно противоречить прочимъ
о б с т о я т е л ь с т в а м ъ д е л а , твердо установленнымъ судоговорешемъ
(экспертизой и пр.).
IV.
Уже изъ предшествующаго изложешя достаточно выясняется нашъ
взглядъ на сущность с о с т я з а т е л ь н а г о начала въ гражданскомъ
процессе.
Традицюнная теор!я, ставящая состязательность во взаимную связь
съ диспозитивностью, приходитъ въ конечномъ выводе къ результату,
что сущности гражданскихъ правъ соответствуетъ исключительно состя­
зательный строй процесса, при чемъ всякое вмешательство судьи въ
интересахъ выяснешя матер!альной истины есть посягательство на сво­
боду тяжущихся въ деле защиты ими ихъ частныхъ правъ.
Съ этой точки зреж я, процессъ есть б о р ь б а (Kampf) двухъ враждующихъ сторонъ, въ коей пальму первенства («выиграетъ» процессъ)
получитъ тотъ, кто въ результате состязашя на глазахъ судьи ока­
жется победителемъ. Граждански процессъ есть ничто иное, какъ хо­
рошо организованная парт!я въ боксъ, при коей судья играетъ роль
безпартшнаго арбитра.
Съ точки зрен!я этой концепцш, для того, чтобы получить удо-.
влетвореше своему оскорбленному праву, недостаточно обратиться к ъ '
суду, надо еще завоевать,— или вернее— о т в о е в а т ь у противника свое
право. Победителемъ выйдетъ не более правый, но более сильный, бо- ;
лее искусный и опытный въ технике борьбы.
Въ литературе вопроса давно уже указывалось, что такъ понимае­
мое с о с т я з а т е л ь н о е начало лишаетъ граждански процессъ его на­
стоящ ая характера г о с у д а р с т в е н н а г о учреждешя, какъ органа
1 Признаке не есть доказательство (judici fit probatio), а есть одно изъ правилъ, регулирующихъ onus probandi между сторонами. Въ большинстве законодательствъ « п р и з н а н ! е » помещено не въ отделе о «средствахъ доказатель­
ства», а въ о б щ и х ъ у ч е н ! я х ъ о доказательствахъ. Такъ, въ австр., герм.,
венгерс. У. Г. С.
— 42 —
— 43 —
власти. Эта «свобода распоряжешя» есть въ сущности
и окаменЪлаго^ормализма, который, вместо того, чтобы содействовать
| упрочен.» существующая матещальнаго права, ро’етъ ему могил
Исторически изслЪдовашя въ области процесса доказали что та
ли иная форма процесса (состязательная или следственная) не соста
кот
(1Р«СЛД а с“
пЬ
Т
7Р " и Х " , И " 3 “
стимо съ принпиппл,!
uecca X п о " ™
кроХ дств™ У тТ Ъ
’
°
П рад
“™
б
4дован
““
в
“”
оп
“ —
Р° в е Рг н Ут о » то «оззр-М е
и а "Р е “<е н | е РЖИ»
Т е Л Ь “ ОС™ "
Н" “
“
“
"<=
ррт ь
(LOgenverbot) несови-6.
Ш твенный строй про«specificum» уголовная
а " У В С ,1 Х Ъ “ РО Й О В Ь 3 ’ « - е й
р а зр Ь ш еи Т „ В™
с у д а выставлялось
3
н
н
х
е
ъ
интересовъ. ”
™
»™РР-="1й. кроющихъ въ себъ стол,с,«Bowie
зрачнш РО п о ™ о ™ с Ъ ‘ “
™
H
c ™
z x £
ГИ
Z 4 0 C
п р "з в а н ъ
о б у ж и в а т ь реальны», а не при-
™
а Н е в ы т е каетъ, что задача суда и понятие процесса
и ™
Ы
И с в е л и с ь б ы к ъ «простой поверке пр ед став­
вленны хъп
не целью nJ ° К а 3 а т ! л ь с т в ъ». Это всегда было с р е д е т в ом ъ, а
ятельнаго з н а ч е н ^ г Г ™ д Ъ я т е л ь н о с т и ! Состязаше не имеетъ самостоп р е с л * д Уе т ъ и н °й Ц ^ и , какъ в ы я с н и т ь
судье с п о о н ы я о Т
Р^алъ необхТлимьЩ0 " 7 6 ^ " ^ / ^ ' И Д Й ТЬ е м у ™ е т с т в у ю щ .й матеУ Д™ Р ™
Я ' С о с т я з а н ! е ’ такимъ образомъ, есть
въ сущности J
е
В
Л
еШ
N
e
b
Я
щи с ™
< e n s a c h e )> необходимое для информа-
н о с т . Л ъ ^ о 7 т Т з а З р ^ н ' я ’~ Р а ^ъ Л Э1 отвергаешь связь диспозитив■ Т Ь Ю ’ И Р ° Л Ь с о с т я з а н *я сводимъ къ средству для
надлежашейи ииЛп
н а д ™ ^ информацш суда въ целяхъ постановки имъ п р а в и л ь н а г о
но-правовая прир’одТспоонаго7 4 ? с ™ р и ч е с к и м ъ экскурсомъ доказываете что частангл.) съ принципомъ с Х с т в е ± м ъ ЖиИ оа/ а С Ь В Ъ р а з л и ч н ы х ъ странахъ (прусс.,
ствовалъ принципъ состязательности’ То J ™ ° ' ВЪ у г о л о в н о м ъ п Р°Цессе господ"т " '
Ж
т а г &
Т ’ ф р а " “-
НВ е»етяз а Ртел ь н о м ъ \ “
„Т'»“ "
™
“ с™ “ "« Т « ™
решешя—(а лишь на такое решеше имеютъ право стороны),— кагая
принцишальныя возражешя мыслимы противъ неограниченная в м е ш а ­
т е л ь с т в а судьи въ ходъ процесса! Поднятый ссорой («свободное состязаше тяжущихся») столбъ пыли наврядъ ли способенъ наставить
судью Ч Нетъ! Следственный принципъ не только не противоречить]^
сущности гражданскаго процесса,— наоборотъ, принимая въ соображеше
цель процесса—не рождать, а в о з с т а н а в л и в а т ь права (ср. § 5 Code
Civ.),— онъ— единственно адэкватный сущности гражданскаго процесса!
Однако, все современный законодательства построены на томъ
принципе, что состязательный матер!алъ собирается с т о р о н а м и , а
не судомъ. А судъ даетъ решеше— «формальную истину»! Опровергаетъ
ли это наблюдете нашу концепщю гражданскаго процесса? Нисколько!
Указанный положешя не вытекаютъ изъ матер!альной «диспозитивности»
гражданскихъ правъ, а суть явлешя, обязанный процессуальнымъ соображёшямъ правовой политики. Какъ сами они н е в ы в о д я т с я изъ
распоряжаемостп гражданскихъ правъ, такъ, съ другой стороны, они не
могутъ о б о с н о в а т ь право сторонъ распоряжаться процессомъ по
своему произволу. Дело въ томъ, что въ пределахъ власти суда въ собираши доказательствъ и фактическаго матер!ала законодатель сталки­
вается съ однимъ непреодолимыми затруднешемъ: судъ безеиленъ со­
брать самъ фактически матер!алъ, нужный для решешя дела. Мало того!
Законодатель, преследуя известныя цели цивильной политики, не р е­
шается даже предоставить въ этой работе первую роль суду: инищативу
собирашя процессуальнаго матер!ала онъ предоставляетъ самимъ тяжу- i
щимся. Въ самомъ деле, если бы не частныя лица, заинтересованный
въ исходе процесса, а самъ судъ «ех officio» собиралъ доказательства,
то у частныхъ лицъ не было бы побуждешя къ тому, что бы напрягать 1
все свои силы къ энергичной защ ите своихъ правъ: они положились бы j
на трудъ суда, а этотъ, какъ мы указали, не далъ бы богатыхъ резуль- I
татовъ. Въ конце-концовъ, сами стороны были бы въ проигрыше!
Такимъ образомъ, проведете въ положительныхъ законодательствахъ началъ состязательности есть лишь результатъ б е з с и л i я с у д а ’
выяснить самому всю правду. Состязательность не только не есть «посту- ’
латъ» процесса, но сама, какъ производное явлеше, допустима въ про­
цессе лишь постольку, поскольку она совместима съ нахождетемъ
п р а в д ы, Въ этомъ отношеши мы вполне присоединяемся къ мнЪшю
~m^ohler (Krit. -Vierteiz. XXil 473): «die Verhandlungsmaxime ist nicht
prinzipielle Regel, sondern eine Zweckmassigkeitseinrichtung, die uberall da
cessiert, wo das Offizialprinzip eine grossere Harantie fiir die Erreichung
der Zwecke des Prozesses bietet».
1
VBlligen P ^ ie ita t
sd
des
» » ;S ™ ? '
«*ло такъ
дальнЪйшихъ обрядностей».
P
'
Ъ М ОГЪ б ы
4T°
““
п о с т а н о в ить
“"<* bei dec
CM“
решеше безъ
Верно говорить Dr. Neubamp (Gutachten fiir den 26 deutschen Juristentag.
Verhandl. des d. S. 1902, стр. 141), что процессъ съ с о с т я з а н ! е м ъ с т о р о н ъ
стоить очень близко къ давно устаревшему институту с а м о п о м о щ и . И дей­
ствительно къ этой древней системе « к о н т р о л и р у е м о й с а м о п о м о щ и »
стоить близко процессъ, въ коемъ потерпевшш; требующш отъ государства за­
щиты, долженъ прежде всего право свое отвоевать у своего противника!
— 44 —
Некоторыми старыми юристами эта идея сознавалась, но не фор­
мулировалась правильно. Такъ Dr. Phil. Th. Heidenfeld. Die Dispositionsbefugniss der Parteien. Berlin 1868, выражается такъ: «стороны имеютъ
о б я з а н н о с т ь , сами блюсти ихъ правое дело, и именно такъ законно,
полно и честно, какъ только возможно. Вотъ эта о б я з а н н о с т ь ,
вытекающая изъ природы спорнаго процессуальнаго отношенЫ, и связы­
вающая взаимный стороны другъ къ другу и къ судье, была названа
« п р а в о м ъ» сторонъ, которому противополагали «обязанность» судьи
воздержаться отъ веденЫ процесса въ пользу самодеятельности сторонъ».
(стр. 128).. «Принципъ состязательности покоится на обязанностяхъ
сторонъ, вытекающихъ изъ процессуальнаго отношешя, а не на праве
распоряженЫ» (стр. 129).
Мы лично полагаемъ, что нельзя сказать, что принципъ состяза­
тельности [пассивность судьи! Quod non est in actis, non est in mundo
(а)] покоится на о б я з а н н о с т и сторонъ (b). Эти два положены а и b
вполне самостоятельны. И принципъ с л е д с т в е н н ы й можетъ ужи­
ваться съ обязанностью сторонъ «блюсти свое правое дело» т.-е. с од е й с т в о в а т ь суду въ установлены материальной правды, т.-е. въ
постановлены решены, согласнаго съ истинными фактами. Центръ тяже­
сти лежитъ не въ томъ, чтобы стороны сами (а не судъ)! должны охра­
нять свои правомерные интересы, а въ томъ, что оне обязаны въ мере
пассивности судьи быть активными.
Но съ основною идеею этого юриста мы вполне согласны: принрципъ самодеятельности сторонъ покоится не въ п р а в е сторонъ, а на
тяготеющемъ на нихъ onus. Но мы должны оговориться: п р и н ц и п ъ
с о с т я з а т е л ь н о с т и , запрещающЫ въ виде правила, суду самому
собирать доказательства и фактически матер!алъ, есть норма поведенЫ
д л я с у д а . Но отсюда нельзя выводить норму поведенЫ д л я т я ж у ­
щ и х с я . Точно такъ же,— изъ того что процессъ весьма часто ведетъкъ
нежелательному явлешю: решеше не соотвЬтствуетъ «действительнымъ
обстоятельствамъ»—нельзя сделать вывода, что судъ ищетъ лишь «ф о рм а л ь н о й правды». Изъ того, что судъ безсиленъ самъ собрать весь
фактический матер!алъ, и волей-неволей принужденъ иногда класть въ
основу решены факты, не соответствующее действительности, вовсе не
вытекаетъ, что весь процессъ д о л ж е н ъ былъ построенъ и приноровленъ къ такому типу неправаго процесса!
Много, много выводовъ и de lege lata и de lege ferenda мы могли
бы сделать изъ нашей концепцЫ основныхъ началъ гражданскаго про­
цесса, но рамки статьи—и безъ того разросшейся—не позволяютъ намъ,
къ сожалешю, сделать это.
Т. М. Яблочковъ.
Тип .Т-в а И.И.КУШНЕРЕВЪи К". Мо с к в а ,
1914.
