1 Понятие юридической науки и ее роль в развитии и функционировании права. Основные формы юридического мышления и виды юридической науки. Юридическую науку обыкновенно отождествляют с юриспруденцией, а ее сущность связывают с процессом познания права “Термин юриспруденция относится обыкновенно к науке или изучению права и сопровождает любое усилие определить, описать или концептуализировать природу права Между тем, согласно доминирующей в науковедении точке зрения, наука не есть простая совокупность знаний: наука – это, во-первых, деятельность, направленная на получение новых знаний; во-вторых, – это деятельность, имеющая целью познание ради познания; в-третьих, признаком науки являются рационализм знания о том или ином явлении, стремление к рациональному объяснению его существа; в-четвертых, наукой может быть названа лишь системная совокупность знаний. Данные выводы означают, что не всякая юриспруденция обладает свойствами науки Однако предназначение юридической науки не ограничивается лишь познавательной функцией. Научная юриспруденция всегда имела одновременно и познавательное, и служебное призвание: она являлась органом, обеспечивающим изучение, развитие и функционирование права. Каким бы совершенным ни являлось действующее законодательство, оно не способно предусмотреть и определить все возможные правовые вопросы, устранить сомнения в значении тех или иных юридических категорий. В процессе применения правовых норм неизбежно возникают какие-то неясности, противоречия или просто пробелы, которые порождают споры и создают условия для произвола. Кроме того, существует постоянная потребность в поддержании однообразия в правовых нормах и принципах, создании определенного порядка в действии различных источников права, выработке строгой иерархии среди них и т.д. Решение подобных проблем призвана обеспечивать юридическая наука множества юридических трактатов, в которых обобщалась и унифицировалась судебная практика, систематизировались нормы процессуального и материального права, объяснялась сущность правовых институтов. Р. Гленвилл «О законах и обычаях королевства Англии» - пример. Г. Брэктон – «О законах и обычаях Англии» + Кутюмы Бовези, Саксонское зерцало Средневековые юридические трактаты сами по себе не являлись научными произведениями в строгом смысле этого слова, но их содержание оказывалось в значительной степени результатом применения научных принципов к обработке материала действовавшего права. Эти факты показывают, что юридическая наука – это не какая-либо внешняя сила по отношению к праву: на определенном этапе эволюции правовой культуры научные доктрины, научные принципы организации правового материала, научные формы правового мышления становятся неотъемлемой частью механизма развития действующего права, способом решения проблем, с которыми оно сталкивается. Одной из них является, например, проблема систематизации законодательства, которая неизбежно возникает при возрастании объема законодательной деятельности, которая, будучи ответом на конкретные общественные потребности, как правило, носит хаотичный характер. Лучший способ преодоления хаоса в законодательном материале – создание свода законов или кодекса. Однако такая работа предполагает применение научных принципов. Повышенное значение юридической науки для действующего законодательства проявляется и в тех ситуациях, когда возникает потребность в проведении государственных реформ. Проведение таких реформ предполагает издание совершенно новых законов, создание правопорядка, которого прежде не существовало. Очевидно, что ведущую роль в этом случае может играть только юридическая наука, юридическая же практика оказывается здесь бесполезной. Такая ситуация возникла в России в начале 60-х годов XIX в. при разработке проектов судебной реформы, когда император Александр II и его чиновники, занимавшиеся этой работой, осознали, что Российской Империи необходима принципиально новая судебная система Практический характер юридической науки проявляется особенно ярко в условиях правосудия, организованного на основе принципов состязательности, открытости и гласности, в рамках суда самостоятельного, не зависимого от давления чиновников и богатеев, – в судебном процессе, главное содержание которого составляет борьба юридических аргументов. Иначе говоря, в условиях нормально устроенного общества, когда существует государство, в котором соблюдение закона, поддержание правопорядка есть высшая ценность, научная юриспруденция имеет в высшей степени практическое значение уже в силу того, что является научной. И чем более она соответствует критерию научности, тем большую практическую пользу приносит государству и обществу 1. Религиозно-правовое мышление. Оно самое раннее, получило расцвет Древнем Египте, в Древней Индии, вообще на Древнем Востоке, но оно существует и сейчас. Его значение на самом деле выходит за рамки древности. Элементы религиозно-правового мышления составляют часть современного юридического мышления. Многие термины имеют религиозное происхождение. Знаменитый термин juris по началу обозначал чистый религиозный ритуал. Но этим религиозным ритуалом стали скреплять те или иные сделки, и так он постепенно приобрел юридическое значение. Но он исключительно процессуальный термин. А потом его стали использовать для обозначения правовых норм, но его процессуальное значение никуда не исчезло. Поэтому совершенно неправильно переводить термин juris словом «право». а я привык к другому — что термины не имеют абсолютно никакого значения. Более того, многие юридические термины сами по себе бессмысленны. Самый бессмысленный термин — это, как ни странно, термин «право». Он приобретает смысл, если к нему что-то присоединить. Например, гражданское право — уже термин имеет какой-то смысл. 2. Казуистическое мышление. Оно также зародилось на Древнем Востоке, получило особое развитие в Древнем Риме, но существует и сейчас. Его можно по-другому называть судебным мышлением. Казуистическое мышление предполагает, что главным в праве является не правовая норма, а методика разрешения споров. Я вам приведу простой пример: возьмите определение юриспруденции Ульпианом, оно очень странное. Это определение вошло в «Дигесты» Юстиниана: «Юриспруденция — это познание дел божественных и человеческих, наука о справедливом и несправедливом». Романисты же дословно переводят термин «юриспруденция» — знание о праве. А в определении вообще о праве ничего не говорится. Определение невероятно странное. В светском определении юриспруденции Ульпианом мы видим элемент религиозно-правового мышления: «познание дел божественных и человеческих». На самом деле, римская юриспруденция, римское право, осталось в значительной мере религиозным правом. Там даже классификация вещей — вещи сакральные и вещи божественные. К сожалению, когда препарировались «Дигесты» Юстиниана, из них изъяли все имена языческих богов. На самом деле, первоначальный текст «Дигестов» был наполнен этими именами. Вернее, изъяли имена языческих богов из произведений римских правоведов. Это же произведения в основном I-II века, это язычество. А VI век это все-таки это уже господство христианства. И поэтому, когда включали дигесты, изъяли имена языческих богов. Но тем не менее, посмотрите у Ульпиана «познание дел божественных, наука о справедливом и несправедливом», — а где же право? А объясняется все очень просто. Юриспруденция понимается как методика разрешения споров. Споры должны разрешаться на основе справедливости, с учетом, что есть дела божественные и есть дела человеческие. Дела божественные — это идеал для человеческих дел. Вот, пожалуйста, на самом деле, определение юриспруденции, которое дал Юстиниан, это определение казуистической юриспруденции, казуистического юридического мышления. Оно получило развитие в Риме, в Американской современной юриспруденции. Посмотрите, как смотрел на право Оливер Уэнделл Холмс (18411935). Он считал важнейшим элементом права методику аргументации судебного решения. Аргументация — это то, что составляет сущность права. Посмотрите, это же казуистическая юриспруденция, казуистическое мышление. Ричард Познер разработал методику разрешения экономических споров. И его знаменитый экономический анализ права как раз и предполагает эту методику. Карл Ллевеллин разработал методику кодификации торгового права. Здесь, конечно, уже другой род юридического мышления, тем не менее, мы видим, что не только религиозно-правовое мышление, но и казуистическое мышление вкраплено в современное юридическое мышление. 3. Легистское мышление. Тоже зародилось ещё на Древнем Востоке. Это мышление, которое господствует в нашей правовой культуре, причём изначально. Что характерно для России, для русской правовой культуры? Характерна мощная законодательная традиция. В Риме издали «Законы XII таблиц» и всё, и после этого подобного памятника не появилось уже. А в России после Русской Правды (причем Русская Правда еще в трех вариантах, она постоянно совершенствовалась) была издана целая серия юридических сборников: Кормчая книга, а потом Псковская, Новгородская Судные грамоты (и это только то, что дошло до нас), потом Судебники 1497 и 1550, еще был Судебник 1589, не вступивший в силу, потом Соборное уложение, потом мощнейшее законодательство XVIII века, невообразимое по объему, а потом грандиознейший, превосходящий систематизацию права Юстиниана, труд Сперанского — полное собрание законов Российской Империи, Свод законов Российской Империи, непревзойденное в мировой правовой культуре. А потом попытка создать Гражданский кодекс в конце XIX-начале XX века на основе мировой цивилистики. Обычно создают на основе собственной цивилистической практики, а здесь на основе мировой цивилистики. Я подготовил книгу специальную об этом просто невероятном достижении русских правоведов и опубликовал часть этой книги в серии статей1. Законодательная традиция предполагает развитие приемов законотворчества, приемов толкования законов и систематизации законов, кодификации. Очевидно, что кодекс — это явление не только юридической практики, но 1 Найти которые можно на сайте В.А. Томсинова. К сожалению, в отдельную web-страницу они не выделены. и юридической науки. Кодекс предполагает систематизацию правового материала, его классификацию, а для этого надо знать сущность правовых норм, природу правовых институтов. 4. Доктринальное юридическое мышление. Оно получило развитие прежде всего в западных европейских университетах. Jus commune — это некая система правовых ценностей, опирающаяся на доктрину, а не на римское право, как пишут везде. Римские правовые тексты так препарировали, что из них извлекли доктрину. Доктринальное юридическое мышление играет огромную роль в юридической практике. В любом гражданском кодексе в случае пробелов решение допускается выносить на основе общих принципов права. Часто эти общие принципы права — доктрины — используются при решении судебных споров. Поэтому очевидно, что доктринальное правовое мышление играет огромную роль в современной юриспруденции, но можно признать, что это более позднее образование. 5. Реалистическое юридическое мышление (В.А. Томсинов сомневается, можно ли выделять эту форму, но дал ей временное название). В наиболее зрелом своем состоянии оно выразилось в творчестве Карла Ллевеллина и его последователей. Реалистическое юридическое мышление опирается не на правовые нормы, не на судебную практику, а на жизнь права. Карл Ллевеллин понял, что торговое право развивается не путем издания законов, а в процессе торговых сделок. А кто заключает торговые сделки? Участники торгового оборота, то есть обычные люди. Значит, торговый кодекс надо создавать с расчётом на них, и так, чтобы он закреплял только некие устои торгового оборота. А все остальное в торговом обороте закрепить невозможно, потому что это движение. Право движется. Как мы можем вообще осмыслить это движение? Как мы можем его остановить? Его нельзя останавливать. Реалистическое мышление предполагает в качестве объекта изучения движение права. Именно Карл Ллевеллин, по мнению В.А.Томсинова, заметил это движение права. К. Ллевеллин придумал это название — реалистическая школа юриспруденции. Правда потом он оговорился, что не имел в виду, что это какое-то новое право или новая теория, он имел в виду, что это новая методология изучения правовой материи. Роско Паунд скорее сторонник легистского мышления. Он связал право с социальной жизнью, с групповыми интересами. Р. Паунд заметил, что многие общественные отношения могут существовать только как правовые. Его теория права называется социологической теорией права. Социология — это вроде бы жизнь права, но он пытался как бы остановить социальное движение и выявить некие закономерности в воздействии социальной жизни на право. А реалистическое мышление предполагает, что социальная жизнь — не основа права, а среда, в которой право растворено. Поэтому право — это часть социальной действительности, а не её отражение. На взгляд В.А. Томсинова, к такому пониманию права близок И.А. Ильин. На сайте есть книга о нём — «Мыслитель с поющим сердцем»2. Он смотрел на правосознание не как на совокупность представлений, взглядов о праве, а как на жизнь души (душа предполагает правосознание). Томсинов В.А. Мыслитель с поющим сердцем. Иван Александрович Ильин: русский идеолог эпохи революций. М.: ИКД «Зерцало-М», 2012. — 192 с. (Серия «Великие русские люди»). 2 2. Сущность римского права и роль юриспруденции в его функционировании и развитии. Носители юридических знаний в Древнем Риме. Термин «juris» — безусловно этот термин основной, один из основных (jus и juris). А что под ним понималось первоначально? Оказывается, под ним понимался первоначально некий религиозный ритуал, которым оформлялась, например, передача каких-то вещей или возложение на кого-то каких-либо обязанностей (обязанности совершить, сделать что-то, передать). На самом деле термин «juris» имел религиозно-правовое значение, причем относился больше к процедурам, а не к нормам права. Он не обозначал норму права. Поэтому термин «юриспруденция» на самом деле не обозначал «знание права» (его часто переводят так, ведь если его дословно переводить, то кажется, что это «знание права», но Ульпиан говорил, что юриспруденция — это познание дел божественных и человеческих, наука о справедливом и несправедливом. Он вообще не предполагал, что юриспруденция — это знание juris-а, то есть знание права. То есть под juris-ом понимается (даже Ульпианом) некая процедура разрешения споров. На самом деле это определение юриспруденции Ульпиана трудно понять, если мы не догадаемся, что и в ранний (древнейший) период, и в классический период римляне под правом понимали методику разрешения споров. В этом определении юриспруденции заложена, собственно, цель правосудия — это выработка справедливого решения (поэтому это наука о справедливом и несправедливом; оценка человеческих дел с позиции дел божественных, с позиций некоего идеала). Кажется, что в такой правовой культуре, которая на первое место ставит процесс, процедуру разрешения споров, не могло вообще появиться юридической науки. Действительно, часто говорят о правосудии, применительно в том числе и к Древнему Риму. Но на самом деле мы видим, что всетаки в Риме процесс превалировал над материальным правом, и правильнее говорить об «искосудии», а не о «правосудии». В самом деле, чем, например, отличается контракт от пакта? Пакт — это тоже соглашение, не оформленное, не имеющее юридической силы, неформальное. А контракт — соглашение, имеющее юридическую силу. Но в чем особенность? Что придает контракту юридическую силу? Наличие иска. Контракт связан с исками: об истребовании каких-то вещей, с исками, которые заставляют кого-то совершить какие-то действия. Поэтому контракт — термин процессуального права (ведь это договор). И мы видим любопытное деление правового материала, которое предложил Гай в Институциях, в §8 Первой книги: все право, которым мы пользуемся, относится либо к лицам, либо к вещам, либо к искам. Наличие иска как раз придает юридическое значение тем или иным правовым институтам, т.е. они происходят из процесса практически. А как тогда разрешать дела? Любопытно, что даже при такого рода правовой культуре появилась юридическая наука. Более того, появился сам термин Например, Дигесты, 45 книга 1 титул §3: здесь говорится о случае, когда кто-то завещал передать раба какому-то другому человеку, но наследник, не зная об этом завещании, отпустил раба на волю. Как быть? Здесь говорится о том, что очень часто под прикрытием авторитета правовой науки делаются опасные ошибки, причем используется термин, который ясно говорит, что этот перевод правильный — juris scentiae. Термин «юридическая наука» существовал в Древнем Риме, но все же надо понимать, что эта юридическая наука имела особый характер. В первую очередь, Законы XII таблиц. Можно назвать его сборником правовых норм, но в сущности это набор конфликтов и способов их решения. Но, тем не менее, среди этих способов решения довольно большое количество разного рода принципов. Следующий памятник, с которым мы сталкиваемся, является, в сущности, учебником, — Институции Юстиниана. Почему юриспруденция так странно определялась? Потому что считалось, что, на самом деле, задача правосудия, заключается не в том, чтобы осудить человека, нарушившего закон. Надо требовать не слепого подчинения таким законам, а, чтобы судебное решение было справедливым, признавалось обществом справедливым. Авторитет судебного решения в Древнем Риме – не вследствие соответствия скудным законам. Важно было, чтобы судебное решение признавалось всеми сторонами, всем обществом. Но под справедливостью не понималось соответствие решения каким-либо законам. Справедливым было такое решение, которое в полной мере соответствовало той ситуации, которую рассматривает суд. . И только где-то на грани II–III веков появляется идея систематизации римского права: 1. Сначала разрабатывается Вечный эдикт (довольно обширный в определенной системе); 2. В конце III века появляются 2 кодекса: кодекс Грегориана и кодекс Гермогениана; 3. Кодекс Феодосия 438 г. По-настоящему эта законодательная традиция так и не раскрылась в древнем Риме по одной простой причине: если мы посмотрим внимательно на кодексы, которые до нас дошли, или их описания (если они до нас не дошли в целом виде), то увидим, что название «кодекс» носит условный характер. Кодексами назывались собрание императорских конституций, но мы с удивлением видим, что в кодекс включались одновременно трактаты юристов. К примеру, в Кодексы Грегориана и Гермогениана включались одновременно Институции Гая (правда, в сокращении) и сентенции Павла. С Кодексом Феодосия то же самое — огромное количество мнений римских юристов, в том числе знаменитый закон о цитировании Lex allegatoria, где определялась иерархия мнений древнеримских юристов. И если кодексом является сборник законодательного материала, то почему включается в него закон, придающий особое юридическое значение мнениям выдающихся римских юристов? 4. Кодификация Юстиниана. Затем римская систематизация права при императоре Юстиниане. Сначала кодекс составляется, 7 апреля 529 года была закончена работа над ним, продолжавшаяся немногим более года. 16 апреля кодекс вступил в силу; 5. Через полтора года после этого Юстиниан издает Конституцию Deo auctore, которая обязывает комиссию во главе с Трибонианом составить Дигесты (обширнейший сборник изречений древнеримских юристов, в 50 книгах). Когда уже эта работа завершалась, Юстиниан приказал составить Институции. Потом, в 534 году, был составлен повторный кодекс, в который вошли конституции самого Юстиниана. Мы видим, что систематизация императора означала приведение в порядок не только нормативного материала, а преимущественно мнений римских юристов (разного рода идей и доктрин, методик разрешения споров). В сущности, это сборник казусов, наиболее яркое выражение казуистического стиля юридического мышления. А почему же тогда законодательство в Риме не получило такого развития как в других империях, в том числе Российской? Нельзя говорить о неразвитости древнеримской юриспруденции, науки и тем более древнеримского права только на том основании, что в рамках этого права в древнем Риме не получила развитие традиция законотворчества. Законы, конечно, существовали и считались авторитетными источниками права, Гай их ставил на первое место, но тем не менее огромную роль среди источников права играли мнения древнеримских юристов. Носители юридических знаний в Древнем Риме. (из пособия) Понтифики считаются первыми римскими юристами, положившими начало развитию римского гражданского права. В содержание римской юриспруденции рассматриваемого периода входило три основных функции: • знание и хранение обычаев, правил разрешения споров и т.п.; • толкование их; • деятельность в качестве третейского судьи. Монополизация юриспруденции приносила ее носителям особенно большие выгоды в условиях, когда право было неписанным. 3.Элементы юридической науки в юриспруденции Древнего Рима. Институции Гая как памятник римской юриспруденции классического периода. Особенности понятийного и терминологического аппарата классической римской юриспруденции. Фикция как форма выражения правовых идей и норм. В рамках римской юриспруденции юридической науки в строгом смысле не возникло. Можно говорить только о некоторых элементах науки. Произведение Квинта Муция, в котором была предпринята первая попытка систематизации римского права, ознаменовало собой переходный этап в эволюции римской юриспруденции, Еще более явно тенденция к теоретизации юридического знания проявилась в творчестве Марка Туллия Цицерона (106-43 гг. до н.э.). В последних своих сочинениях знаменитый римский философ и юрист сформулировал основополагающие принципы научного мышления, применение которых в юриспруденции означало появление элементов правовой науки - правоведения в строгом смысле этого слова. Как водим, Цицерон вполне сознавал уже необходимость въхработки теоретического, абстрактного знания о праве, очищенного от конкретных, превходящих моментов. Элементы такого теоретического знания закладавал уже сам Цицерон в своих поисках истоков права, истинных критериев оценки законов, подлинного соотношения законного и справедливого, в попытках рассмотреть действующее право через призму так называемого "права природы"естественного права Анализ римских юридических текстов показывает, что определения, классификации, систематика все эти и другие элементы научного мышления применялись при обработке правового материала достаточно широко, однако без должной логической продуманности. В качестве примера можно привести знаменитую классификацию правовых систем, данную Ульпианом. "Изучение права распадается на две части: публичное и частное /право/. Публичное право, которое /относится/ к положению римского государства, частное, которое /относится/ к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении" Институции Гая – т.н. «учебник», не давали представления о правовом материале. Они направлены на обучение умственной деятельности, на познание правового материала. Институции. Трудно сказать, что это учебники. Но институции создавали юристы, которые не занимались обучением праву. Институции Юстиниана специально разрабатывались. Были не только институции Гая и Юстиниана. Институций был еще десяток. На самом деле, институции – не учебник, а наставление (руководство) для судей. Это все не для студентов, а для судей. Зачем нужно такое руководство для судей? Предложенная Гаем система расположения правового материала - "все право, которым мы пользуемся, относится или к лицам, или к вещам /объектам/, или к искам" - кажется логичной. Но сам Гай в своих "Институциях" постоянно ее нарушал. В разделе "О лицах", например, он вел речь не только о статусе различных лиц, о но и о способах приобретения и передачи вещей. В разделе "О вещах" мы видим, как писал М.М.Сперанский, "смесь всего, что можно сказать в законе об имуществах. Здесь разделение и рода имуществ смешаны с их приобретением; право личное смешано с вещественным; охранение смешано с правилом... Но важнейшее неудобство состоит в заблемости и неопределительности понятий собственности ( domini ), обладания (possessionis ) и завладения (usurpah tionis)" К примеру, в "Институциях" Гая не давалось определения обязательства, " И мы видим любопытное деление правового материала, которое предложил Гай в Институциях, в §8 Первой книги: все право, которым мы пользуемся, относится либо к лицам, либо к вещам, либо к искам. Наличие иска как раз придает юридическое значение тем или иным правовым институтам, т.е. они происходят из процесса практически. А как тогда разрешать дела? Не существовало термина, который обозначал право собственности вообще, существовали термины, которые обозначали конкретные виды права собственности, например, dominum обозначал полное господство над вещью, а propretas — господство над вещью, обремененное правами третьих лиц. Это хорошо видно из институций Гая. Еще в Институциях Гая есть очень любопытный термин, я в своём прямо привёл его на латыни, потому что его перевести невозможно — dominium proprietatis, его только можно объяснить, что это такое. Это господство не над вещью, а над правами на вещь, то есть самые различные термины, которые обозначают различные виды собственности, но нет термина, обозначающего право собственности вообще. Но при этом практически нет трактатов, где описывался бы римский судебный процесс. Мы видим только в Институциях Гая небольшой очерк, вкрапленный в этот учебник, где описывается переход от легисакционного процесса к формулярному процессу и даётся небольшая характеристика формулярного процесса. Парадоксальная ситуация: римское право как бы вытекало из разрешения конфликтов, но главной фигурой в этом разрешении конфликтов был не судья, а юрисконсульт. Действительно, если посмотреть перечень источников права, который даётся в самом начале Институций Гая, мы там увидим мнение юристов или ответы знатоков права (responsa), но не найдём в этом перечне судебных решений. что Институции Гая — скорее учебник, чем руководство для непосредственного разрешения судебных споров. Сама терминология римского права, которая постепенно формировалась, приобретала Умственная деятельность обслуживала не сам нормативный материал (не законодательство), а терминологию римского права. Она выявляла значение терминов, вносила новый смысл в их содержание. Есть неверное мнение в учебниках, что именно древнеримские юристы разработали понятия договора, владения, права собственности, сервитута. Мол, все эти понятия вобрал в себя ГК Французов. Но терминология РП - не терминология законодательства. Право собственности обозначалось несколькими терминами – dominium, proprietas, dominium proprietatis. Это отдельные виды права собственности. Dominium – полное распоряжение вещью. Proprietas – полное распоряжение вещью или имуществом, обремененное правами третьих лиц. Много разновидностей сервитутов (суперфиций, эмфитевзис, узуфрукт). Договор – contract и pact (первый - защищен иском, второй – нет). 16 и 17 титулы Дигестов Юстиниана – 16 титул «О значении слов» (7 том, 2 часть, 451-523 страница)», 17 титул - «О правилах древнего права» (523-563 страницы). Эти титулы дают характеристику умственной деятельности юристов, показывают, что юридический язык сильно отличается от бытового языка. Многие бытовые термины имеют совершенно иные значения… Термин «родители» - мать и отец, а в юридическом смысле – еще и бабушка, и дедушка, и внуки и правнуки. Простейший случай. Термин «бревно» - Гай (комментируя законы 12 таблиц): под словом «бревно», надо понимать и любой другой украденный материал (украденное бревно в срубе чужого дома). Очень много внимания уделяется объяснению понятий. Зачем употреблять для обозначения каких-либо новых явлений старые понятия? Новые договоры, новые ситуации… Римское правовое мышление одновременно динамическое (легко усваивает нововведения общественной жизни) и консервативное (осмысление явлений через старые понятия). Эта двойственность вносила путаницу. Умственная деятельность приобретала особый смысл, так как каждый юридический термин требовал толкования, обозначал «нечто другое», а не то, что аналогичный ему бытовой термин. Юридический язык создается из бытовых слов. Но этим бытовым словам придается другое значение. Применение тех или иных норм, разрешение споров требовало толкования тех или иных терминов. Если мы обратимся к такому явлению, как юр. фикция в римском праве, мы увидим, что использований фикций диктовалось соображениями практической пользы. В Риме в наследство вступали по истечению 6 месяцев после открытия наследства, но этот период от открытия наследства и до того, как у наследственного имущества появится новый хозяин — очень странный. Выходит, что это имущество в это время остается бесхозным, значит, любой может его приобрести или просто захватить и по праву захвата стать собственником этого имущества (ведь бесхозное имущество приобретает тот, кто первым его захватил). Как же так? Для этого случая была изобретена фикция гос. собственности. Очевидно, что это имущество частное: умер pater familias, прежде чем новый pater familias вступит в наследство, имущество бесхозное, но, согласно фикции, оно мыслится в качестве государственной собственности. Тот, кто это имущество похитил или забрал, подлежит такой же ответственности как за похищение имущества, находящегося в публичной, государственной собственности. Есть еще очень интересная фикция, также выстроенная на соображениях практической пользы. Представьте себе: pater familias пошёл на войну и попал в плен. Возникает трудная ситуация, потому что он попал в плен, соответственно, лишён возможности управлять своим имуществом. Нужен новый управитель (распорядитель). Но ведь pater familias не умер, по наследству имущество его перейти не может. Но распорядитель-то нужен, имуществом надо управлять. В этом случае прибегали к фикции — попавший в плен pater familias считался умершим. Наследство как бы открывалось, и его сын (или кто-то, кто был его наследником) вступал в права управителя этого имущества, то есть в права собственника. А как быть, если pater familias возвращался из плена? В этом случае предполагалось, что он вообще в плен не попадал. Вот таких фикций было очень много. Сама простейшая фикция встречается в институции Гая. Гай в комментарии к Закону XII таблиц пишет: «Там говорится о том, что если бревно украдено, то тот, кто украл, платит за него двойную цену. Под бревном нужно понимать любой материал, из которого изготовлен дом». Простейшая фикция. Возникает вопрос: римские юристы опирались на соображения практической пользы и в то же время прибегали к фикциям, почему? Почему в угоду соображениям практической пользы они не меняли правовой материал? Ещё одна очень интересная фикция — это эмфитевзис. Эмфитевзис у нас мыслится как разновидность права на чужую вещь или как форма аренды. Объектом эмфитевзиса обычно являлась земля: тому, кто вкладывал средства в земельный участок, требовалось очень много времени, чтобы дождаться, когда эти вложенные средства окупятся. Поэтому прибегали к долговременной аренде: на 50 или больше лет. Но ведь договор аренды предполагает прежде всего договорные отношения между живыми людьми. И если одна из сторон этого договорного процесса умирала, то договор аренды должен был прекратиться. В этом случае невозможно было гарантировать прибыль с вложенных средств, поэтому создали такой странный институт: не просто аренду, а эмфитеотическую аренду. Но что сделали, чтобы избежать прекращения этого договора в связи со смертью одной из сторон? Привязали этот договор не к персонам, а к вещи. Но это же вещное право уже, а не договорное? К вещи привязано как раз отношение собственности. Очевидно, что создали фикцию права собственности. Эмфитеотическая аренда — это фикция права собственности (для того, чтобы тот, кто вложил средства в земельный участок, мог обратно получить свои средства и доход). 4. Особенности мышления древнеримских юристов классического периода. Принципы ratio и utilitas и их применение при разрешении судебных споров. Символический, понятийный и казусный способы юридического мышления. В Древнем Риме юристы анализируют сущность спора, вырабатывают формулы, которые используют потом судьи. Они обладали авторитетом в обществе. Нужна группа специально подготовленных людей. Авторитет юристов -> авторитет решений. Носители юридического знака в Риме – наиболее влиятельные слои общества – понтифики (не жрецы, а знатоки ритуалов – например, Нума Помпиллий – даже стал царем), в затем – с 4-3 века до н.э. – светские юристы (понтифики им уступили). Важно, что на самом деле этот стиль юр. мышления не был однообразным. У нас не обращают особого внимания на стиль юридического мышления, право Древнего Рима пытаются представить в виде некой совокупности доктрин, принципов, правовых норм и определений разного рода, но сами древнеримские юристы не придавали самостоятельного значения всем этим элементам правовой культуры. На самом деле мы видим, что существовало одновременно несколько вариантов мышления, несколько юридических школ в Риме. Любопытно, что Дигесты Юстиниана отразили существование этих школ, особенно двух самых значимых: 1. Школа прокульянцев, которую основал Прокул — юрист (Прокул склонен опираться на авторитет предшествующих юристов); 2. Сабинианская школа, которую основал Сабин (сабианцы опирались прежде всего на конкретный случай). В чем разница между этими школами? Оказывается, что Прокул склонен опираться на авторитет, предшествующих юристов, а сабинианцы опирались прежде всего на конкретный случай. В Дигестах Юстиниана указаны все эти методики разрешения споров. 2 том, 9 книга, 2 титул, §51, стр. 433: фактически говорится о том, что можно решать споры на основании ratio (т.е. логики и аргументов), а можно решать споры на основании utilitas («пользы»). Например, кто-то владел рабом, а этот раб убежал. В этом случае срок исковой давности продолжает течь или нет? ведь по истечению определенного срока usucapio, владение переходит в право собственности. Если раб в бегах, то может этот раб, который находится во владении, стать объектом права собственности? Или нет? Как решить этот вопрос? Очевидно, что сабинианцы предлагали решение, согласно которому срок исковой давности продолжает течь, пока раб находится в бегах и не перешел во владение другого, пока кто-то его не поймал. При изложении различных способов решения этого казуса, Юлиан (сабианин) делает вывод в своих Дигестах3. Он пишет: «Бесчисленными фактами может быть доказано, что многое в цивильном праве принято для общей пользы вопреки «строгому рассуждению» (но В.А. Томсинов перевел бы как «вопреки логике аргументов»). Далее Юлиан пишет: «Мне довольно привести один случай: если несколько лиц унесли в целях воровства чужое бревно, которое не мог унести ни один из них в отдельности, то считается, что они все отвечают по иску о воровстве, хотя с точки зрения строгого рассуждения (или логики аргументов), можно сказать, что ни один из них по иску не отвечает, т.к. в действительности никто из них это бревно не унёс…». С точки зрения логики аргументов, если двое украли тяжёлое бревно, то никого из них нельзя привлечь к ответственности за кражу, потому что ни один из них не мог поднять это бревно, но Юлиан указывает, что такие дела (случай с рабом и случай воровства бревна) должны решаться на основе общей пользы. Любопытно, что методика разрешения споров на основе практической пользы доминировала в классической юриспруденции, а вот методика разрешения споров с точки зрения логики и аргументов стала доминировать уже в Юстиниановском праве. Дигесты Юстиниана придали господствующий характер методике разрешения споров с точки зрения логики и рассуждения, а до этого эти две методики существовали и конкурировали между собой, но тем не менее превалировала методика, которую предлагали сабинианцы (при решении споров необходимо опираться на практическую пользу). Многие конструкции, которые мы считаем теоретическими в римском праве, на самом деле созданы не на основе логики и рассуждений, а из соображений практической пользы. Пример: Классификация обязательств Гая (сабинианца): деление обязательств (договоров) на вербальные, литеральные, консенсуальные и реальные. Что лежит в основе этого деления? Чисто практическая польза (желание помочь судье определить момент вступления договора в силу). Но здесь очень много искусственных конструкций: например, купля-продажа — это, в сущности, мена (денег на товар), но ведь договор мены считается реальным, а договор купли-продажи почему-то считается консенсуальным (хотя, в сущности, это та же самая мена). При этом предполагается, что если к примеру продавец дал обещание передать вещь, но не передал, а продал другому, то человек, который не стал покупателем, не имеет права виндикационным иском изъять вещи из чужого незаконного владения (но договор ведь консенсуальный и право собственности переходит в момент соглашения, но нет в конкретных случаях несостоявшийся покупатель может только взыскать убытки, которые он понес из-за того, что продавец не 3 86 книга Дигест Юлиана передал ему вещь, а право собственности на вещь появляется в момент передачи). Почему же договор купли-продажи объявили консенсуальным? Потому что придание консенсуального характера такому договору (который по своей природе был все-таки реальным договором) позволило юридически оформить сделки, предполагающие продажу еще не существующих вещей (которые надо было поймать, изготовить или вырастить). Классификация целиком опирается на практическую пользу. Во втором титуле снова описывается случай с беглым рабом и говорится, что приобретательская давность не должна истекать, если раб в бегах, ведь владелец, если истек срок приобретательской давности, может стать собственником (даже в том случае, если раб находится в бегах): это противоречит логике, но «то, что приобретательская давность истекает, пока никто не получил владение принято для практической пользы». Здесь используется термин «utilitates causa». В данном случае перед нами, конечно, особый стиль мышления, может, даже где-то непривычный нам, потому что мы привыкли к тому, что конкретная жизненная ситуация решается подведением её под какой-то конкретный нормативный материал. Здесь же мы видим, что и сабинианцы, и прокульянцы не стремились подвести конкретную жизненную ситуацию под какой-то нормативный материал, и не только потому, что он был скуден, или что в нем существовало очень много пробелов. Нет. В данном случае они считали, что всё-таки цель того или иного судебного спора — это достижение справедливости. А как можно было достичь справедливости, приложив какую-то абстрактную норму к конкретной жизненной ситуации? Они этого не понимали и поэтому перед нами два стиля мышления: один стиль мышления предполагает опору на логику рассуждений, аргументацию, а другой стиль мышления предполагает опору на конкретную жизненную ситуацию, но оба стиля мышления всё-таки предполагают и индуктивное, и дедуктивное мышление, предполагают анализ конкретной жизненной ситуации с юридической точки зрения. Есть мышление образами, есть символическое мышление (первоначальная, примитивная юриспруденция). А есть понятийный стиль мышления (юридическая наука в чистом виде). А в Риме – казусный способ мышления (мышление с помощью казусов). Нужно было разбить скорлупу, извлечь принцип из ситуации, а потом применить этот принцип к другой ситуации. Что ценного, на самом деле, в Дигестах? Что написано в Институциях Гая? – это памятники умственной деятельности (показывают саму методику решения конфликтных ситуаций). Казусный способ решения данной проблемы показывает, как на самом деле мыслили древнеримские юристы. Понятно, почему Павел в 1 параграфе 17 Титула сказал «Не из правил выводится право, а из права выводятся правила». Это еще одна черта древнеримского способа мышления — римская правовая культура носила персонифицированный характер в значительной мере. Это культура, созданная выдающимися правоведами, имена которых все прекрасно знали. Правоведы, как правило, по своему происхождению были представителями аристократических семей. В Законе о цитировании (Lex allegatoria) выстраивается даже некоторая иерархия среди этих правоведов: Папиниан, Павел, Ульпиан, Гай, Модестин. Эта иерархия определялась во многом той степенью авторитета, которой консультации этих правоведов пользовались среди населения. Еще одна черта, проистекающая из вышесказанного (при описании древнеримского способа юридического мышления одна черта, по сути, выводится из другой, они взаимосвязаны) — это устный характер древнеримской юриспруденции. Мы видим, что судья выступает в роли некоего оракула, он как бы произносит решение, опирающееся, прежде всего, на консультации авторитетных древнеримских правоведов. Авторитет правоведа во многом и был опорой этих судебных решений. 5.Систематизация римского права при императоре Юстиниане и ее значение для развития юридической науки и юридического образования. Дигесты Юстиниана как выражение переворота в древнеримском юридическом мышлении. Систематизация 3 реформы: римского права при императоре Юстиниане сочетала 1. Реформа нормативного материала римского права — он сокращался в объеме, приводился в порядок. 2. Реформа юридического образования — ранее образование имело индивидуальный характер: молодые люди, которые хотели получить юр. образование, просто поступали в услужение успешным юристам, ходили за ними, слушали и помогали в работе. При Юстиниане образование институализируется — создаются школы, где происходит обучение праву (знаменитая школа в Константинополе, Юстиниан сам ее закончил, он был профессиональным юристом), подготавливается материал для школ (учебный материал). 3. Реформа юридического мышления — систематизация римского права была не просто реформой, а переворотом (это упускается почему-то из виду в трудах по истории римского права). О перевороте свидетельствует уже Конституция Юстиниана (след. лекция) — он дает задание Трибониану о составлении Дигестов и говорит, что отбирать надо изречения не на основании «авторитета юристов и их личности», а на основании «разумности изречений» (а это уже своего рода переворот в мышлении). В Конституции были зафиксированы другие параметры переворота в юридическом мышлении — см. далее. в следующей лекции. Нас интересует переворот правового мышления, который отразился прежде всего в Дигестах и частично в Институциях Юстиниана. Чтобы понять смысл этого переворота необходимо обратиться к основным чертам правового мышления древнеримских юристов. Я говорил об этом мышлении на прошлой лекции, подведем итоги. Если, отталкиваясь от этой модели, обратиться к реформе юридического мышления Юстиниана, то в первую очередь нужно отметить, что он предал большее значение юридическим моделям, нормативной системе Римского права. Это хорошо видно из Институций Юстиниана (которые делятся на 4 книги; со своими названиями, в отличие от Институций Гая). В книга 1 параграф 2 пункт 3 повторяется классификация различных видов Римского права, которое действует в обществе. Но в начале говорится то, чего нет в Институциях Гая: право бывает писанным и неписанным. Этот вопрос во времена Гая вообще не возникал — право считалось устным явлением, как часть народного творчества. Юстиниан был профессиональным юристом, окончил Константинопольскую школу праву, и судя по всему, был действительно мудрым человеком, о чем свидетельствуют, прежде всего, три Конституции, посвященные Дигестам, а именно: 1. Конституция Deo auctore, принятая 15 декабря 530 г. н.э. Эта Конституция поручает Трибониану, квестору (кстати, он называется бывшим квестором; квестором же называется Дорофей, здесь некоторая неточность допускается в литературе), составление Дигестов и описывает, как эту работу необходимо вести. То есть даётся достаточно подробная инструкция, которую мог дать только человек с юридическим образованием, хорошо знавший Римское право. У Юстиниана была самая обширная библиотека, включавшая юридическую литературу (более 2000 книг древнеримских юристов, почти 3 млн строк). И эта Конституция (Deo auctore), первыми словами которой были: «Милостью Божьей...» (или «Авторитетом Бога», «Божьей властью»), предписывала выбрать из 3 млн строк лишь 150 000 строк. И уже в этом поручении мы увидим стремление создать некую нормативную систему: устранить пробелы, противоречия. Юстиниан даёт такое поручение, которое в XIX веке давалось при создании кодексов. То есть Дигесты — это тоже своего рода кодекс, но кодекс не правовых норм, а именно юридической мудрости древних римлян. За 3 года комиссия Трибониана эту работу осуществила. И 16 декабря 533 г. н.э. были изданы сразу две конституции: 2. Конституция Omnem, которая была посвящена реформе юридического образования. Там описывалось, как должны были изучаться Кодекс, Институции и Дигесты — в каком порядке и на что надо было обращать внимание. 3. Конституция Tanta — она очень важна, так как она утвердила Дигесты, ввела их в действие, за 3 дня до январских календ они должны были вступить в силу. В этой Конституции мы видим, что даются основные характеристики Дигестам. Юстиниан особое внимание обращает на системность самого материала, на отсутствие противоречий (именно поэтому он дает Трибониану поручение совершенно свободно обращаться с материалом древнеримских юристов: изменять, редактировать, вставлять фразы для более ясного понимания). По сути, это работа, которая предполагает создание системной, лишенной противоречий модели. Эта модель должна служить не только целям обучения молодых людей юриспруденции, но и целям судебной деятельности. То есть предполагается создание системного материала, который служил бы руководством для судей. Любопытная ситуация здесь отмечается Юстинианом: для древнеримской юриспруденции характерна была идея о том, что юрисконсульты и судьи должны подчиняться не конкретным нормам, закону, а праву в целом. То есть они как бы имели дело с правом. А вот Юстиниан по-другому ставит вопрос. Он впервые вводит в юриспруденцию понятие «законности». Поэтому в Конституции Tanta он заявляет, что отныне запрещается не только толковать все эти изречения, но и комментировать их. Он приводит пример, когда комментарии похоронили, в сущности, Кодекс Феодосия. Ведь многие приёмы обработки правового материала, которые взял за правило Юстиниан, и которые он предложил применить при составлении дигестов, в самом деле уже применялись во времена Феодосия при составлении кодекса Феодосия (в 438 году). Но Феодосий допустил с точки зрения Юстиниана ошибку — он не запретил комментировать свой Кодекс. И комментарии этот Кодекс похоронили — судьи больше ссылались больше не на сам текст кодекса, а на комментарии. Юстиниан учёл эту ошибку. И он запрещает не только толковать книги, которые он составил, — кодекс, дигесты, институции – он придаёт им силу закона. Он прямо говорит: «Дигесты – это закон». И это самое важная подробность этого переворота, который Юстиниан совершил в правовом мышлении римлян. Но, в то же время, не отказались от справедливости как цели судебного разбирательства спора. Судебное решение должно быть справедливым, как прежде, но справедливость стала пониматься теперь как соответствие судебного решения не представлениям общества о справедливом, как это было раньше, а соответствие судебного решения закону, т.е. Кодексу, Дигестам Юстиниана. Юстиниан, поручая Трибониану выбрать из 3 млн строк 150 тыс строк, одновременно предписывает ему использовать при этом в качестве критерия не авторитет римских юрисконсультов, а разумность их суждений. И любопытно, что Юстиниан предписал Трибониану в любом случае сохранять имена юристов, то есть давать изречения юристов и обязательно указывать,кто из юрисконсультов это мнение высказывал. Поэтому от авторитета как фактора, который придает тем или иным мнениям юридическую силу, Юстиниан полностью не отказался, но этот авторитет как бы слил с фактором разумности этих суждений. Очевидно, что сделал Юстиниан, это была настоящая революция в правовом мышлении. И эта революция заключалась в том, что теперь устная древнеримская юриспруденция уже мыслилась в качестве письменной (в письменной форме выражения). И вот Юстиниан фактически своими поручениями текстуализацию древнеримской юриспруденции. Трибониану осуществляет Вот эта текстуализация древнеримской юриспруденции кардинально поменяла сам характер юридического мышления. Раз юрист работает с текстом, значит большее значение получают юридические понятия и термины, и поэтому начинается работа по выработке терминов общего характера. Попытки выработки мы видим уже в Дигестах. Еще одна очень важная черта, что древнеримская юриспруденция была юриспруденцией языческой. А Юстиниан фактически эту языческую юриспруденцию превращает в юриспруденцию христианскую. И поэтому при переработке древнеримских текстов, как бы убираются, удаляются из этих текстов все упоминания о древнеримских Богах. Если мы теперь обратимся к тому правовому мышлению, основания которого заложил Юстиниан, то мы увидим, что текстуализация, то есть придание тексту повышенного значения, меняло и способ аргументации судебного решения. Теперь не было никакой необходимости специально исследовать природу вот тех явлений, которые рассматриваются во время судебного спора, достаточно было для доказательства правильности судебного решения просто найти в правовом материале соответствующую норму. В этом как раз и заключается принцип законности. Юстиниан эту практику поменял своей реформой. Теперь закон мыслился в качестве незыблемого устоя общества. Поэтому судебные решения должны были следовать закону. Мы видим, как удивительным образом совпадает вот с этой правовой реформой реформа самого судебного процесса: исчезает деление процесса на две части, и фактически судьей становится магистрат. Если мы внимательно посмотрим на реформу, которую осуществил Юстиниан, то мы увидим, что эта реформа как раз и была фиксацией смерти Римской империи. Потому что эта реформа, в сущности, зафиксировала переворот в правовом мышлении, а значит и в государственном сознании. То есть перед нами уже совершенно другое общество, совершенно другое государство, хотя название должностей, название органов государства остались прежними, и население называет себя ромеями. То есть если мы посмотрим на Византию, то увидим очень большую преемственность византийской государственности по отношению к древнеримской. Но преемственности не увидим в самом главном в духе этой цивилизации и этой государственности Даже во времена Юстиниана складывается двойная система судов: по линии императора — высший императорский суд при 12 советниках, а дальше система нисходящих, подчиненных ему судей-магистратов, то есть занимавших одновременно какие-то административные должности; 2. другая линия, где верховным судьей является патриарх вместе со своей коллегией (консилиумом) и нижестоящие суды епископа. То есть мы видим церковный суд и светский суд. 1. . Я думаю, главная причина этого переворота заключается в упадке древнеримской цивилизации, и упадок этот у нас связывают обычно с варварами, которые растворили древнеримское общество в своей массе. Сначала они сделались основной силой в армии, а потом и в администрации. Юстиниан фактически сделал разум древнеримских правоведов писаным. Римское право, именно современное Юстиниану, будет называться письменным разумом — ratio sripto. Вот все, что я хотел сказать об Юстиниане. 6. Возникновение университетов в средневековой Западной Европе, их сущность и роль в формировании и развитии юридической науки. Во-первых, надо отметить, что Университет — это явление исключительно западноевропейское (даже не европейское)! Поэтому отсутствие университетов в какой-то цивилизации, стране совсем не свидетельствует о том, что там правовая культура, наука не развиты. Очевидно, что университет в Западной Европе появился как институт, позволяющий удовлетворить именно те потребности, которые возникали в этом регионе Европы (т.е. Италии, Франции, Германии, Англии). И, конечно, для нас очень важно, прежде всего, понять эти потребности, вызвавшие к жизни университеты. И тогда будет понятно, почему это исключительно западноевропейское явление, почему именно в рамках университета происходит формирование юридической науки нового типа — «университетской», доктринальной. Но одновременно происходит формирование принципиально нового представления о праве. Понимание права как совокупности правовых норм и принципов формируется именно в университетах, а в настоящее время такое понимание права превалирует в нашей юриспруденции. В 1888 году впервые в Италии отпраздновали 800-летие первого университета в Европе: считался этим университетом университет Болонский. Он якобы возник в 1088 году. В 1988 году праздновали уже 900-летие университета и особенно не задавались вопросом «а почему именно эта дата определена в качестве даты появления первого университета в Европе?» Самое любопытное, что чиновники, которые организовывали это празднество, понимали университет, прежде всего, как учебное заведение. Ведь само слово университет для обозначения учебного заведения появилось, утвердилось в Европе где-то в 14 веке, а до этого это явление называлось studium generale. Болонский университет университетом стал именно в XIV в., а в XI в. это была школа — studium generale. Были и другие школы. Причем любопытно, что в конце XIX в. начались соревнования между странами по вопросу возникновения первого университета. Французы ответили итальянцам, что первый университет появился в Париже еще в V в. и был основан, как считали, еще Феодосием II, римским императором. Англичане ответили довольно забавно на это, что нет, первые университеты появились в Англии и создали их греки. Греки, о которых сохранилось больше всего сведений, прежде всего, греческие ученые, философы, описанные ну хотя бы Диогеном Лаэртским. к концу XIX в. уже имелись труды серьезных ученых, которые изучали историю университете. Видно, что из этих трудов, которые были созданы в XIX веке, в сущности любого университета, особенно западноевропейских университетов, надо выделять две стороны: 1. Университет — это не просто учебное заведение, это корпорация. Причем не имеет большого значения как она называется. Безусловно, universitas наиболее подходящее название для этой корпорации, поскольку с XII века средневековые юристы этим термином обозначали самостоятельные корпорации, имевшие некоторые признаки юридического лица. Но, как бы то ни было, universitas — это термин, обозначающий некую автономную корпорацию, живущую по собственным законам. 2. Особый характер обучения — studium generale. Большое количество studium существовало в западной Европе в средние века, ещё до появления университетов. Это хорошо показал Савиньи – он показал, что в северной Италии и во Франции, ещё на территории франков, особенно во времена правления каролингов, в 8 веке существовала целая сеть школ по подготовке риттеров. Риттер — это человек, который мог представлять интересы кого-то в суде, то есть он обладал качеством составлять документы, необходимые для представления интересов своего клиента в суде, и обладал способностью выступать, убеждать судей в своей правоте. Этих школ (школ риттеров) было много, они пользовались огромным успехом. Они назывались просто studium, и в них тоже давалось общее образование. То есть они, безусловно, изучали философию, аргументацию. Философия – это любомудрие. Греческая философия во многом как раз и строилась на основе методики мышления, это в чистом виде методика мышления. Но все-таки в studium generale название выражает не только преподавание многих предметов общего характера, studium generale скорее выражает совершенно особый подход к преподаванию. Безусловно, эти школы, которые существовали в ранее средневековье, они готовили специалистов, они готовили к какой-то профессии, в частности профессии, которая предполагала представительство в суде. Но название studium generale в применение, к примеру, к Болонской школе или к школе, которая располагалась в Павии, означало, что здесь обучали не просто каким-то общим наукам, здесь на самом деле пытались создать науку. То есть изначально название studium generale появилось для обозначения таких школ, где, наряду с преподаванием шёл интенсивный творческий процесс, то есть преподаватели выступали в виде ученых, которые стремились свой предмет преподавания выразить в какой-то стройной системе общих понятий. Это очень важно. Поэтому Университет имеет как бы двоякую сущность: во-первых, это социальный институт, и с социальной точки зрения это автономная корпорация, которая живет по своим собственным законам, внутри которой существуют свои органы управления, своё понимание статуса человека, своё понимание его сущности, и своё понимание предназначения человека. Это корпорации, которые создавали определенную атмосферу, которая отличалась от атмосферы в обществе. С другой стороны, другая черта университета — это то, что изначально университет; орган для развития науки, орган формирования науки, потому что в университете не просто преподаются какие-то науки, не просто осуществляется передача знаний молодым людям, которые хотят получить какую-то профессию. Нет, в университете одновременно создаются науки, создается то, чего не было раньше. Конечно, наука обычно создается на материале прежних знаний, особенно это относится к юридической науке. Можно даже сказать, что процесс формирования в Западной Европе юридической науки нового типа был неразрывно связан с процессом формирования университетов. Университеты как раз и были органами формирования, рождения науки. Поэтому здесь мы сталкиваемся с таким явлением — процесс формирования юридической науки неразрывно связан с процессом получения юридического образования, а не с практической деятельностью. Эти общие черты университетов не объясняют, что происходило в Западной Европе в то время. Напротив, кажется странным, что вдруг в XI–XIII веках возникли эти учебные заведения. И причем они довольно быстро размножились (распространились) и практически все западноевропейские страны (Италия, Франция, Германия, Англия) имели по несколько университетов. Германия в то время была частью Священной Римской империи, и первый университет на территории Священной Римской империи был учрежден в Праге в 1347 году. Потом чуть ли не каждое десятилетие возникал какой-то новый университет. К XVI веку классическим университетом будет считаться именно немецкий университет. Если попытаться объяснить, с чем связано стремительное размножение университетов и почему вдруг университет в Западной Европе превратился в довольно мощный фактор развития, то мы должны обратиться к особенностям средневекового западноевропейского общества. Остановимся на тех особенностях, которые могут объяснить такой высокий статус университета и подданное их предназначение. Устройство западноевропейского общества сильно отличалось от других средневековых обществ в других регионах (в том числе на Востоке, в России и т.д.). Западноевропейское средневековое общество было корпоративным, т.е. делилось на множество корпораций (было сословным). Конечно, сословия были и в других обществах. Но особенность западноевропейских сословий заключалась в том, что они не просто отличались статусом и местом в иерархии, но ещё и представляли собой определенное правовое явление. В английском языке термины «сословие» и «корпорация» обозначаются одинаково — «estate». Это слово подразумевает не просто общность, а общность людей, наделенных определенными привилегиями обязанностями, правами и свободами. Таким образом, первое отличие западноевропейского общества заключается в том, что корпоративность (сословность), присущая эту обществу, которая как раз присуща и другим странам (в древневосточных государствах и на Руси мы тоже видим эту корпоративность), эта корпоративность (сословность) строилась таким образом, что отношения между корпорациями (сословиями) представлялись в виде правовых отношений. И вот эта корпоративность, которая встречается в Западной Европе, в сущности, была результатом как раз гибели государства, поэтому корпорации взяли на себя функции государства. Этот плюрализм правовой культуры, который характерен для Западной Европы в Средние века, создавал массу проблем. Конечно, существование множества корпораций обеспечивало индивидууму защиту в условиях отсутствия сильного бюрократического государства. Каждый индивид представлялся частью какой-либо корпорации, и корпорация его защищала, и безусловно, это было положительным свойством всех корпораций. Но существование множества корпораций создавало массу проблем. Проблемы возникали прежде всего во взаимоотношениях корпораций друг с другом. Возникали конфликты между представителями различных корпораций. Значит, очевидно, что плюрализм правовой культуры должен был приобрести такой ствол — единую, авторитетную для всех систему правовых ценностей. Если даже не принимать во внимание, что эта система правовых ценностей должна была приобрести характер юридической науки, то можно было догадаться, что другого варианта создания авторитетной системы ценностей не было. Единственным вариантом было формирование юридической науки. Чем юридическая наука отличается от системы правовых ценностей, вырабатываемых отдельной корпорацией? Прежде всего тем, что юридическая наука предполагает мышление на основе общих понятий, чаще всего абстрактных понятий. Но самое главное, юридическая наука предполагает в качестве субъекта правоотношений не представителя какой-то конкретной корпорации, какой-то конкретной социальной группы, а человека вообще. Почему именно университеты? Дело в том, что университет, конечно, являлся корпорацией, и общий статус этой корпорации мало чем отличался от других корпораций. Мы видим, университеты тоже ведут борьбу за то, чтобы обеспечить, чтобы проступки их членов (этой университетской корпорации) рассматривались судебными органами этой корпорации. Университеты ведут борьбу за то, чтобы обеспечить определенную защиту членам своей корпорации. Университеты отличались от всех других корпораций тем, что в их рамках все эти факторы не имели никакого значения. Статус члена университетской корпорации определялся только одним фактором — фактором знания. Здесь не было деления на чужих и своих. И очевидно, что именно в рамках университетов могла утвердиться идея о том, что субъектом правоотношения является человек вообще. Таким образом, университеты стали жизненно важной корпорацией для всей Европы. Европа могла сохранять плюрализм в правовой культуре и соц. организации только потому, что появились университеты, которые создавали слой людей, способных быть носителями общего интереса, защищать общий интерес. Очевидно, что люди, которые были воспитаны в университетах, обладали навыком составить необходимый закон, потому что они мысли общими категориями. Законотворчество предполагает существование общих (абстрактных) категорий, потому что любая правовая норма — это некое типичное правило поведения, которое должно быть приложено к конкретной ситуации Вместе с тем, если мы посмотри в целом на университеты, то дня нас наибольшее значение имеет другое. В рамках университетом совершалась, во много скрыто от публики, та работа по формированию юридической науки, для которой они и были в основном предназначены. Университеты должны были выработать общую авторитетную для всех систему правовых ценностей. 7. Сущность явления, называемого «рецепцией римского права». Роль римского правового наследия в становлении и развитии средневековой западноевропейской науки. Глоссаторы, комментаторы, гуманисты и их методы работы с правовыми текстами. Дело в том, что в мировоззрении Средневековой Европы прошлое играло огромную роль: то, что принято в стародавние времена и проверено опытом — наиболее разумное и подходящее для применения. Римское право — старинное право, которое сформировалось достаточно давно, причём в государстве, которое хотя и погибло, но стало легендой для Средневековой Западной Европы. То есть Римская империя рассматривалась в условиях раздробленного западноевропейского общества как к совершенство, и правовые ценности Римской империи приобретали авторитет. Поэтому вопрос, на основе чего должны были вырабатываться новые правовые ценности, не был предметом спора. Тексты древнеримских юристов были в рамках Византии, империи ромеев, в период правления императора Юстиниана систематизированы. Император Юстиниан наибольшее значение придавал именно своим Дигестам, считал их ядром римского наследия, которые вобрали в себя мнения римских юристов. Дигесты больше всего подходили и в качестве материла для новой формировавшийся науки. Во-первых, Дигесты вбирали в себя. самый ценный опыт разрешения конфликтов, как раз представляли эту методику разрешения конфликтов. Во-вторых, главное, в Дигестах обнаруживались элементы общих понятий, общих воззрений. В самом начале Дигест Юстиниана определено, какие права бывают в обществе: цивильное право, jus gentium, преторское право, jus naturalis (естественное право) — то есть мы видим эти общие понятия. Можно сказать, что римские правовые тексты привлекли к себе внимание не только в силу своей старины и ценности содержания, но и потому что они были нейтральными по отношению ко всем корпорациям. Общая система правовых ценностей для Западной Европы или юридическая наука, должна была быть общеевропейской, нейтральной и только в этом случае могла выполнять своё предназначение. А римские правовые тексты были уже в погибшем государстве и, очевидно, нейтральны для всех. В литературе процесс придания авторитета римским правовым текстом рассматривается в качестве восприятия Европой чужого права — называют этот процесс рецепцией Римского права. Но, во-первых, Римское право для Европы не было чужим, потому что Европа входила в состав Римской империи, и поэтому римское право рассматривала как своё право. И мы видим, что нормативные элементы этого права применялись в судах ещё в раннее Средневековье. А сам по себе латинский язык считался юридическим языком Западной Европы, а это был язык Древнеримской империи. И, конечно, невозможно говорить о рецепции, потому что то, что называют Римским правом, коренилось в значительной мере в правосознании юристов, в правосознании населения и было связано с судебной системой, которая действовала тогда, то есть с процессом, с процедурами разрешения споров. Поэтому быть перенесено всё это духовное из одной страны в другую просто не могло. К XI веку правосознание населения Римской империи настолько изменилось, что уже невозможно было говорить о Древнеримском праве, это уже правосознание нового типа. Восприняли, на самом деле, из империи Ромеев, даже не из Римской империи, именно правовые тексты для того, чтобы создать на основе этих текстов новую систему правовых текстов. Сама методика выработки новых правовых ценностей представляет собой самое важное в теме данной лекции. Термин «рецепция», происходящий от латинского слова «reception» (т. е. прием, принятие), обыкновенно применяется в на- уке для обозначения процесса заимствования и усвоения каким- либо обществом элементов культуры другого общества. «Под ре- цепцией обычно понимают заимствование, ассимиляцию каким- либо определенным обществом чужих культурных моделей» Как известно, после крушения Западной Римской империи в Европе никогда не прекращалось действие римских правовых норм. Более того, конкретно-исторический материал показывает, что римское право продолжало даже изучаться По моему мнению, ученые, пишущие на тему рецепции рим- ского права в средневековой Европе, смешивают в этом феномене три совершенно различных по своей сущности явления, каждое из ко торых заслуживает своего собственного наименования. Прежде всего отметим, что есть основания говорить о двух сред невековых традициях римского права, развивавшихся почти одновре менно. Первую из них можно условно назвать «варварской» или «вульгарной»4 . Вторую — «университетской» или «схоластической». Каждая из названных традиций представляла собой вполне самостоя- тельное явление. Но, кроме того, необходимо особо выделить и такое явление, как использование правовых концепций, институтов, норм, вырабо танных западноевропейскими правоведами на базе римских юридичес ких текстов, в практической жизни средневекового западноевропей ского общества в качестве инструмента разрешения судебных споров, регулирования тех или иных общественных отношений. Таковы, на мой взгляд, три различных явления, смешиваемых в словосочета- нии «рецепция римского права». В самом деле, разве «варварская» или «вульгарная» традиция римского права была чужой для средневеково го западноевропейского общества? Разве не зародилась она и не раз вивалась вместе с зарождением и развитием этого общества? ? В исто- рической науке уже давно утвердилось представление о возникно- вении средневекового общества в Западной Европе как о результате синтеза элементов древнегерманского общества с элементами раз- рушавшейся социальной системы Древнего Рима. Так называемое «вульгарное» римское право было неотъемлемым элементом дан- ного синтеза1 . И средневековая Европа не воспринимала это право — она родилась вместе с ним в своем чреве. Сложнее обстоит дело с «университетской» или «схоластичес- кой» традицией римского права. Но я почти уверен, что понятие «рецепция римского права» неприменимо и здесь, что для обозначе- ния сущности процесса появления и развития названной традиции в средневековом западноевропейском обществе необходимо поис- кать другое словосочетание, поскольку главным здесь было не вос- приятие правовых норм или принципов. По моему мнению, то, что в данном случае именуют «рецепцией римского права», было не чем иным, как процессом включения античных правовых текстов в духов ное поле средневековой европейской культуры. Подобный процесс происходил не только в юриспруденции, но и в других областях этой культуры, однако ни философы, ни теологи, ни представители дру- гих отраслей научного знания не говорят в таких случаях о рецеп- ции античных духовных ценностей. И, мне кажется, совершенно правильно. На мой взгляд, главным в «университетской» традиции римского права, получившей свое первое развитие в школе глоссаторов, было не восприятие римских правовых норм и даже не восприятие право вых текстов римских юристов, а возникновение совершенно особого отношения к юридическому тексту — отношения, не свойственного, подчеркнем это, античной культуре. «Университетская» или «схолас- тическая» традиция римского права имеет, по моему убеждению, сугубо средневековое происхождение. Средневековое западноевро пейское общество не восприняло, не заимствовало ее от Древнего Рима, а выработало само — самостоятельно Таким образом, явление, называемое в юридической литера- туре «рецепцией римского права в Западной Европе в Средние века», на самом деле не было рецепцией. Этот вывод нисколько не умаляет значения исследования данного явления для уяснения сущ- ности рецепции права. Во-первых, как известно, текстуализация юриспруденции произошла ещё в Византии, в империи Ромеев. Систематизация римского права, осуществленная Юстинианом, предполагала уже текстуализация юриспруденции. Классическая римская юриспруденция — это устная юриспруденция. Тексту в этой юриспруденции не придавалось самодовлеющего значения, хотя древнеримские правоведы написали очень много произведений. Текстуализация римской юриспруденции переводится еще на более высокий уровень — тексту придаётся священный характер, примерно такое значение, которое имел текст Библии, Священного писания для церковников — в дискуссиях, которые вели между собой теологи, тексту также придавалось значение критерия истины. Этот процесс предшествовал той работе, которую впоследствии осуществили правоведы — глоссаторы, комментаторы, гуманисты. Они работали в первую очередь с текстом, но работали по-разному: на текст они смотрели не как на застывшую мудрость древнеримских правоведов, а как на некий источник истины, и одновременно как на критерий истины. И на основе этой парадигмы совершалось формировании правовых ценностей нового характера. . И я бы сказал, ЮСТИНИАН еще заложил методику работы глоссаторов. Потому что толкование он запретил, нельзя было менять тексты, значит вынуждены были как бы свои произведения писать по поводу этих текстов. То есть нельзя было менять сами тексты, значит, надо было какие-то новые произведения писать. Это особенность работы глоссаторов. Глоссы, на самом деле, это не вмешательство в текст произведения, это же пометки на полях или между строк. И эту методику работы с правовым текстом заложил Юстиниан тем, что запретил толкование и комментарии. Теперь эти глоссы отрывались от законодательного материала, который создал Юстиниан, и превращались в самостоятельные произведения. Так, фактически Юстиниан способствовал появлению доктринальной юриспруденции, университетской юриспруденции, которая покоилась на глоссах. Ведь это по началу глоссаторы, а потом уже постглоссаторы и комментаторы, которые в качестве основного правового материала для изучения взяли именно глоссы. Но реально jus commune появляется в результате трудов XV-XVI веков, когда на смену комментаторам (глоссаторам) приходят гуманисты. Гуманисты также начинают работать с текстом, возвращаются к римскому тексту, но с более критическим взглядом. Гуманисты подвергают текст историческому и филологическому анализу, обнаруживают, что в тексте Дигест, например, есть фрагменты, которые написаны на старинной латыни, а есть те, что написаны на более современной латыни. Вывод: Дигесты выражают напластование эпох и там множество противоречий. Таким образом, гуманисты осуществляют то, что фактически разрушает средневековый тип мышления, — они осуществляют десакрализацию текста (тексту не придается священное значение). Гуманисты первостепенное значение придают доктрине. Доктринизация правового мышления именно в эпоху гуманистов доходит до своего предела. ). И комментаторы, следующее поколение европейских правоведов, работали уже не с текстами, а именно с глоссами. Произошёл определенный отрыв от текста, но каким же образом можно было ещё поддерживать связь с текстом и что ещё могло произойти в правовом мышлении юристов вследствие такой метаморфозы? Когда комментаторы, правоведы стали изучать не текст Дигестов, а глоссы, извлеченные из Дигест, то они неизбежно, систематизируя этот материал, должны были создавать доктрины. То есть проходил ещё один процесс, может быть, важнейший для создания системы общих правовых ценностей, то есть доктринизация правового материала. 8.Особенности юридического мышления средневековых правоведов. Переработка древнеримского и византийского правового наследия в средневековых западноевропейских университетах. Работа шла в нескольких университетах. И хотя она внешне и оказалась абстрактной, чисто научной, далекой от реальности, тем не менее отвечала конкретным практическим потребностям, а потребности были общие. И поэтому в этом сложнейшем процессе переработки материала и становления нового юридического мышления можно выделить целый ряд тенденций. Мы их видим с достаточной достоверностью, они проявляются почти во всех юридических школах, в методике юридического мышления средневековых правоведов. Эта методика была во многом общей, и нужно заметить, что сама юриспруденция строилась на общей знаковой системе — на латыни. Мы не можем посвятить много времени самим этим трудам, поэтому я постараюсь рассказать вам о результатах собственного изучения процесса переработки юридического мышления и эти результаты систематизировать по основным тенденциям. Надо в первую очередь отметить, что переворот юридического мышления, который совершался в средневековых западноевропейских университетах, был во многом подготовлен трудами императора Юстиниана. Я хочу обратить внимание на главное, что ускользает из юридической литературы, — на самом деле в западноевропейских университетах шла переработка не классического римского наследия, а византийского правового наследия. Дело в том, что при императоре Юстиниане произошла текстуализация древнеримской юриспруденции, и это очень важный момент. Потому что первая тенденция в переработке правового материала, которая совершалась в западноевропейских университетах, как раз заключалась в дальнейшем развитии этой текстуализации. То есть за основу правоведы брали именно текст, но текст определенный. Какой? Прежде всего Дигесты Юстиниана, причем любопытно, что сама переработка этого правового материала и формирование юридических школ (studium generale) из которых развивались эти университеты, началось с события довольно знакового. Где-то в 80-е годы XI в. вдруг прошел слух по школам, что обнаружен подлинный текст Дигест в библиотеке города Пиза, этот текст был наиболее полным. И поэтому первая тенденция, которая наблюдается в этом грандиозном перевороте юридического мышления, может быть названа сакрализацией юридического текста. Но надо сказать, что эта сакрализация текстов — это общее свойство не только юридического мышления, которое развивалось в средневековых университетах и вообще в Западной Европе, но и свойство теологического мышления. В теологии, которая формируется одновременно со средневековой юриспруденцией, также выдвигается на первый план текст, и ему придают средневековый характер — это Вульгата, латинский вариант Библии. Но что вообще означала сакрализация текстов, как в теологии, так и в юриспруденции? Прежде всего изменение методики доказывания. Если, к примеру, в классической древнеримской юриспруденции необходимо было доказывать обоснованность судебного решения ссылкой на ratio — его разумность, и доказывать его рассуждениями; или, к примеру, ссылкой на общую пользу — utilitas, то при сакрализации текста достаточно было в этом тексте найти подтверждение тем мнениям, которые высказывали правоведы, и эти мнения уже автоматически считались истинными. То есть истинность доказывалась именно текстом. Смысл сакрализации текста — создаётся некий фундамент для здания юриспруденции (строительство всегда начинается с создания каких-то основ, базиса). Но, очевидно, что она наталкивалась на целый ряд проблем. Первая проблема: ведь не все, к примеру, правовые нормы, которые были необходимы для регулирования общественных отношений в этом обществе, находили свое подтверждение в текстах Дигест. Все-таки, это тексты, которые вобрали в себя правовой опыт древнего общества. Западная Европа уже находится в другой эпохе. В средние века ситуации ведь другие возникают. Но тем не менее еще, собственно, византийские юристы выработали навык индуктивного мышления, когда из конкретной жизненной ситуации, из способа решения конкретного конфликта вычленяется правовая идея разрешения этого конфликта. Этот индуктивный способ часто и применяли в средние века, для того чтобы найти подтверждение своим мнениям в текстах дигест. То есть ссылаться стали не на конкретные фразы в Дигестах, не на конкретные предложения, а на те идеи, которые в этих фразах заложены, которые заложены в этих конкретных жизненных ситуациях. Следующий процесс, который происходил — это «нормативизация» правового материала. Очевидно, что в Дигестах многие правовые нормы выражались в идеях, но тем не менее тенденция к нормативизации проявлялась еще в Византии во времена императора Юстиниана, ведь он придал Дигестам силу закона и таким образом он как бы уравнял мнение юристов с правовыми нормами, например, с нормами Императорских Конституций. Нормнтивизация правового материала была необходимой. Очевидно, что система общих ценностей не могла выражаться в казусах, она должна была выражаться в правовых нормах, в правилах поведения, и поэтому из Дигест стали извлекать правила поведения. Очевидно, что эта нормативизация правового мышления отвечала также потребностям общества. Нормативизация также охватывает и теологию. Любопытно, что почти одновременно, в XII веке, когда глоссаторы практически формируют новую юридическую науку, идет формирование канонического права. Мы видим, что Грациан кодифицирует это право, где-то в 40-е годы XII века. Кодекс Грациана становится выражением нормативного материала канонического права. Каноническое право тоже приобретает нормативный характер, но самое удивительное то, что нормативный характер приобретает и ius naturale. Идея ius naturale возникла еще в античности, и древнеримские юристы в Древней Греции ее восприняли, но они понимали естественное право как то, что регулирует жизнь вообще всех существ на земле. они считали, что оно не может быть выражено в нормах, т.к. поведение всех живых существ регулируется инстинктами. а в веке утверждается другое понимание о ius naturale: это право, которое регулирует поведение только людей. Таким образом, нормативизация правового материала, как и сакрализация текстов в полной мере соответствует общим тенденциям человеческого мышления в средневековом обществе и общему характеру общественного сознания. Нормативизация правового мышления приводит к тому, что на основе Дигест, а потом и Глосс (которые написаны на Дигесты), формулируются правовые нормы. Но, обратите внимание, правовые нормы существовали и в древнеримском правовом наследии, огромное количество правовых норм. Но какой характер имели эти правовые нормы? Очевидно, что и древнеримская юриспруденция в какой-то мере была нормативной, но надо признать, что правовая норма в классической древнеримской юриспруденции – это некая формула для разрешения конкретной жизненной ситуации, некая формула обоснования справедливости решения. То есть правовая норма применяется в конкретной жизненной ситуации, но она не экстраполируется на все аналогичные ситуации. Но дело в том, что Средним векам не досталась судебная система Древнего Рима. В Древнем Риме нормативный материал как бы проистекал из процесса, он формировался в процессе. Поэтому я говорил, что правильнее говорить об искосудии, а не о правосудии применительно к Древнему Риму. Но судебный процесс исчез, и получилась ситуация, когда средневековые правоведы имели в распоряжении древнеримские тексты, но не имели древнеримского процесса. Поэтому объективно они должны были нормативный материал толковать не в виде норм процессуального права, а в виде материального права. Я называю эту тенденцию материализацией нормативного материла, т.е. они стараются на терминологию, понятийный аппарат посмотреть не как на термины процессуального права, а как на термины материального права. Очевидно, что система общеправовых ценностей должна была носить не процессуальный характер, а должна состоять из материальных правовых норм. Генерализация понятийно-терминологического аппарата — вырабатываются термины общего содержания, которые обозначают право собственности вообще и договора вообще. На роль термина, обозначающего «право собственности вообще» принимается термин Dominium. На роль термина, обозначающего «договор вообще» избирается термин пакт, но не контракт (потому что контракт — термин процессуального права). Как определить, что стороны признали те права и обязанности, которые вытекают из пакта? В средние века выразили ту идею, которую в последствии в Английской юриспруденции выльется в доктрину «consideration»: если стороны своими действиями или стороны совершили такие действия, которые свидетельствуют о признании соглашения – значит оно имеет юридическую силу. Согласие необязательно должно быть выражено в словах, оно может быть выражено в действиях. Таким образом, пакт очевидно может иметь юр. силу при определенных условиях. Во всяком случае эта генерализация нормативного материала сопровождалась одновременно разложением юридических понятий на различные элементы. Фактически происходила не просто генерализация понятийно-терминологического аппарата, а создавался новый понятийнотерминологический аппарат. Когда создавалась система общих терминов, то не придумывали какие-то новые понятия, а брали те понятия, которые обозначали конкретные разновидности тех или иных явлений. То есть мы видим, что всё-таки эти процессы: генерализация, нормативизация, материализация, конечно, создавали новую юриспруденцию, но эти процессы не отрывали правовое мышление от текста. Когда комментаторы, правоведы стали изучать не текст Дигестов, а глоссы, извлеченные из Дигест, то они неизбежно, систематизируя этот материал, должны были создавать доктрины. То есть проходил ещё один процесс, может быть, важнейший для создания системы общих правовых ценностей, то есть доктринизация правового материала. Доктринизация, очевидно, приводит к созданию принципиально новой правовой идеологии, новых представлений. Меняется, к примеру, представление о королевской власти. Именно в университетах стали возникать не только новые доктрины верховной государственной власти, но и новая доктрина государства, новая доктрина гос. территории, а впоследствии возникнет и новая доктрина народа (народ будет обозначаться термином natio). Это понятие появится сначала в университетах для обозначения общности студентов – natio (но эта общность студентов в данном случае – это совокупность людей, среди которых не имеет значения соц. происхождение, этническое принадлежность, религиозные верования). Самой важной из всех доктрин, которая появляется в университетах, и которая больше всего отражает доктринизацию правового мышления, — это доктрина прав человека. Дело в том, что в средневековом обществе люди не считались индивидами, они считались представителями какихто социальных групп (горожане, торговцы, священники, служащие короля, дворяне, все, кто подлежал регулированию по юс феодале (персональное феодальное право в узком смысле слова). А в университетах вследствие того, что там не принималась во внимание ни этническая принадлежность, ни соц. происхождение, ни религиозное верование, каждый член университетской корпорации понимался как индивид, поэтому именно в университетах впервые утверждается представление о том, что субъектом правоотношений может быть не только представитель какой-либо конкретной корпорации, но и человек вообще. Быстрее всего она утверждалась в науке естественного права (очевидно, что с позиции этого права, человек — именно индивид, часть природы, все люди равны). Доктрина прав человека была одновременно доктриной равенства всех именно перед властью. Следующая тенденция, связанная с предыдущей, — это натурализация правового мышления. Очевидно, что правовые ценности выражают что-то разумное, в Риме это хорошо понимали, и поэтому изобрели термин ratio. Считалось, что справедливое судебное решение должно быть рациональным, оно должно быть разумным. В средние века ratio соединили с текстом, сам текст стал считаться ratio scripta (писаным разумом). Но очевидно, что средневековое общество, сложнейшее по своему устройству, не позволяло решать многие проблемы на основании текстов. Поэтому постепенно утверждалось мнение, что из текста должна быть извлечена некая логика решения проблем, доктрины, идеи. . Натурализация правового мышления как раз и предполагала трактовку ratio в качестве того самого разумного, что мы можем обнаружить в природе. Итак, переворот в правовом мышлении состоял из несколько моментов: 1) происходила дальнейшее развитие текстуализации правового материала, которая привела к сакрализации текста; 2) происходила нормативизация правового материала; 3) материализация правовых норм (когда процессуальные нормы трансформировались в нормы материального права); 4) генерализация понятийно-терминологического аппарата (вырабатывались термины общего характера); 5) доктринизация правового материала; 6) натурализация правового мышления. 9.Jus commune в правовой культуре средневековой Западной Европы, его сущность, значение и основные доктрины. Jus commune – это удивительное явление, потому что термин появился раньше, чем появилось само явление. Сначала появилась идея общих правовых ценностей. Но реально jus commune появляется в результате трудов XV-XVI веков, когда на смену комментаторам (глоссаторам) приходят гуманисты. Гуманисты также начинают работать с текстом, возвращаются к римскому тексту, но с более критическим взглядом. Гуманисты подвергают текст историческому и филологическому анализу, обнаруживают, что в тексте Дигест, например, есть фрагменты, которые написаны на старинной латыни, а есть те, что написаны на более современной латыни. Вывод: Дигесты выражают напластование эпох и там множество противоречий. Таким образом, гуманисты осуществляют то, что фактически разрушает средневековый тип мышления, — они осуществляют десакрализацию текста (тексту не придается священное значение). Но что должно составлять тогда фундамент юриспруденции, если текст уходит из этого фундамента? Гуманисты первостепенное значение придают доктрине. Доктринизация правового мышления именно в эпоху гуманистов доходит до своего предела. Jus commune часто неправильно трактуется как право общеевропейское. На самом деле, здесь термин «общее» вводит всех в заблуждение. Термин «общее» означает не попытку создать некую систему правовых ценностей общую для всей Европы (это невозможно было сделать ни тогда, ни сейчас — неудачу потерпела идея создать общий гражданский кодекс для ЕС, некую общую Конституцию для ЕС), а выражает то общее, что содержится в правовых понятиях и правовом материале. Jus commune — это попытка создать некую теорию права, выделить некие общие элементы в тех или иных правовых институтах, некую общую парадигму. И именно в таком виде jus commune становилось наукой, на основе которой можно было готовить юристов для самых различных стран. На основе jus commune велось преподавание во всех университетах (в английских университетах оно называлось цивильным правом, но по содержанию это именно jus commune). Jus commune — это результат трудов средневековых правоведов и одновременно термин, который выражал систему общих правовых ценностей. Jus commune уже содержал в себе зародыш новой науки, науки естественного права. Важно отметить, что jus commune была общеевропейской юридической наукой, это главный результат переработки древнеримского правового материала, который совершался в университетах. Термин jus commune допускает множество толкований. Вспомните, в Англии XII века начала складываться правовая традиция, которая получила название common law, тоже общее право. В то же время в университетах изучался предмет, который называли «общее право», но в то же время называли и jus commune. Один и тот же термин «общее право», и ему соответствует два термина. На самом деле эти два термина относятся к разным явлениям. И ни один термин не вызывал столько споров, сколько вызывает до сих пор этот. Если смотреть, что понимают под этим термином современные правоведы, то можно увидеть довольно странную ситуацию. Современные правоведы, особенно европейские, стараются усмотреть в этом термине и вообще в этом явлении jus commune некий прообраз права Европейского Союза. И поэтому бо`льшая часть правоведов определяют jus commune как «право, общее для всей Европы», не задумываясь над тем, что в Средние века такого права просто не могло существовать в силу плюрализма средневековой западноевропейской правовой культуры. И в то же время в документах мы сталкиваемся с таким явлением jus commune. То, что это был не просто термин, а термин, обозначавший действительно существовавшее явление, не вызывает сомнения. Ну вот если посмотреть на то, что правоведы обозначали этим термином, то можно прийти к выводу, во-первых, что никто из средневековых правоведов не смотрел на jus commune как на «право, общее для всей Европы», как на право, которое предназначено регулировать общественные отношения на всем пространстве Западной Европы. На это право на самом деле смотрели не столько как на совокупность правовых норм, сколько как на совокупность некий идей, принципов, доктрин. Иначе говоря, под jus commune понимали право, не «общее для всей Европы», а для всех западноевропейских правоведов, получивших образование в университетах. Ведь они использовались и на государственной службе, и при разрешении тех или иных конфликтов. Это было действительно их право, их система правовых ценностей, созданная ими и применяемая в судебной практике, когда им приходилось разбираться с какими-то конкретными случаями. Поэтому первое, что нужно отметить, говоря о jus commune, это то, что авторитет jus commune вытекал не из сферы политической власти, он опирался не на силу государства. Авторитет jus commune вытекал из его разумности, то, что получило термин ratio juris (юридический разум). То есть мы видим, что под jus commune вроде бы понималась какая-то правовая идеология. Но это не совсем так. То есть jus commune имело безусловно практическое применение. Но силой, которая развивала jus commune, была не государственная власть, а корпус ученых правоведов, которые той же самой государственной властью пользовались для разрешения тех или иных конфликтов. Материал jus commune формировался на основе древнеримских и византийских правовых текстов. Вот поэтому в основе jus commune конечно же лежал материал Дигест Юстиниана, и также, собственно, в рамках jus commune признавали священный авторитет текста Дигест Юстиниана. Но вместе с тем, в текстах судебных решений мы видим ссылки не только на Дигесты, но и на Кодекс Юстиниана. Вместе с тем, материал jus commune формировался еще из текстов канонического права. Главный из этих текстов — это Декретум (Decretum) Грациана (монарха Грациана), систематизированное собрание церковных канонов, правовых норм канонического права, которое датируется 40-ми годами XII века. Не случайно, чаще всего термин jus commune встречается именно во второй половине XII века, после того как этот Декретум был создан. Но это его сокращенное название — Декрета или Декретум — его по-разному называли в сокращённом виде, а полное название — Concordantia Discordantium Canonum – то есть, «Согласование несогласованных канонов». Jus commune, на самом деле, это прежде всего некоторая юридическая логика решения тех или иных конфликтов. Следующая черта jus commune — это экстерриториальная по пространству действия и универсальная по объекту праворегулирования система правовых ценностей. Jus commune не имела институционную основу, то есть ни судов, ни законодательных органов каких-то. И, кажется, на первый взгляд, что перед нами просто наука. Да, это наука, это юридическая наука, общеевропейская юридическая наука, которая получила название jus commune. Это главный результат тех трудов, которое совершали глоссаторы и постглоссаторы, тех манипуляций, которые они совершали с древнеримскими, византийскими текстами. Но все же надо признать, что jus commune имело и очень важное практическое значение, то есть оно имело на самом деле регулирующее воздействие, потому что на основе jus commune можно было разрешить самые сложные конфликты, причем в самых различных сферах общественной жизни. Вот этот универсализм jus commune был его огромным преимуществом. В самом jus commune была выработана ещё во время тех трудов, которые совершали в рамках университетов правоведы, доктрина прав человека. Но надо понимать, что эта доктрина не имеет отношения к современной доктрине прав человека. Во-первых, jus commune было пронизано идеей общего порядка, созданного Богом. То есть права людей, права человека вытекают не из природы человека, а из божьего установления, божьего творения. Любопытно, брак — Божье установление, но тем не менее, система правовых ценностей jus commune исходила из того, что у жениха и невесты должно быть право выбора супруга, нельзя заключать брак между теми людьми, которые не хотят жить друг с другом. Этот принцип заключался в том, что «недобровольные браки обычно имеют плохие результаты» Первый конфликт — считалось, что этот брак ведёт к прелюбодеяниям, то есть к нарушению христианских устоев. Следующее право человека, которому в XVIII веке стало придаваться огромное значение. В Англии этому придал огромное значение ещё Оливер Кромвель во время революции — это свобода вероисповедания. Очевидно, что эта свобода вероисповедания едва ли не основное право, которому придавалось повышенное значение, основное право человека. Больше всего споров вызывали ситуации, когда свобода вероисповедания нарушалась, в том числе, при крещении. Например, когда человек прямо не принуждался к крещению, но ему предлагался выбор, какие-то блага материального характера или нематериального, в том случае, если он примет Крещение. Как расценивать такие действия? Это нарушение свободы вероисповедания или нет? Для разрешения данного конфликта правоведы обращались к римскому праву, в частности, тем фрагментам Дигест Юстиниана, где говорилось, что если лицо вступает в договор, не желая его заключить (не имея воли на его заключение), то такой договор должен быть признан недействительным. Однако, если лицо заключает договор под действием страха того, что он чтото утратит или что-то приобретёт, то такой договор будет считаться действительным. Следующая важная доктрина ius commune — это доктрина справедливого суда. Согласно ius commune все люди, независимо от социальной принадлежности или религиозных верований имели право на справедливый суд. Обоснование доктрины: очевидно, что идея справедливого суда пронизывает все древнеримское правовое наследие. Но правоведы в этом случае всё-таки обращались к Библии, так как она дала более весомое обоснование необходимости иметь справедливый суд. Правоведы обращались к эпизоду падения Адама в грех, когда он под воздействием Евы сорвал яблоко, вкусил запретный плод. Как поступает Господь с ним? Он его не изгоняет сразу, а спрашивает, ел он запрещённый плод или нет. То есть Господь старается разобраться в этой ситуации и решить дело по справедливости. Этот эпизод позволил истолковать право на справедливый суд не как право, вытекающее из статуса человека, присущих ему по природе прав, а как право, вытекающее непосредственно из Библии. Это обоснование считалось более существенным. Ius commune также признавало за человеком право на материальную помощь. Это право также имело религиозный характер, вытекало из религиозного постулата, согласно которому благотворительность — это высшая добродетель. Но если мы посмотрим внимательно на трактовку этого права в рамках ius commune, то придем к интересному выводу: право на получение материальных благ бедными не порождало их право требовать предоставления этих благ со стороны богатых. На что тогда опиралось право на получение материальной помощи? Есть ряд судебных решений, опирающихся на Родосский морской закон (принятый в Древнем Риме). Он регулировал ситуацию, когда корабль попадал в шторм и для того, чтобы не потонуть, люди сбрасывали лишний груз. Закон устанавливал, что убытки, которые понёс тот, кто потерял груз, делятся потом на всех, кто находился на этом корабле. То есть право на материальную помощь вытекало не из понимания несправедливости распределения материальных благ, а из понимания, что могут быть в жизни такие ситуации, когда все лишения, которые обрушиваются на общество, необходимо распределить между всеми членами общества. В ius commune также было право выбора должностных лиц путём голосования. Индивиды имели это право — в рамках Церкви многие должностные лица избирались в соответствии с каноническим правом. Право выбора в данном случае также не вытекало из свободной воли человека. Считалось, что право выбора действует только в тех пределах, в которых человек способен избрать достойного кандидата на тот или иной пост. Если он избирает недостойного кандидата, то он сам нарушает право выбора, так как право выбора предполагает обязанность избрать достойного кандидата. Я бы связал Jus Commune со здравым смыслом. Это как бы наука о юридическом здравом смысле. В рамках Jus Commune мы сталкиваемся с доктриной, согласно которой наказание должно соответствовать тяжести преступления. Вот здесь мы видим, что эта доктрина опирается на глоссу, которую включил в свой трактат Акурсиус. Это глосса, которая была записана к одной из норм, изложенной в кодексе Юстиниана. И Грациан в своём трактате приводит эту глоссу. Согласно этой глоссе, каждый человек имеет право на справедливое наказание, зависящее от тяжести его преступлений. В данном случае Грациан утверждает, что этот принцип является одним из устоев порядка, который установлен Богом. Мы видим опять ту же самую закономерность. Все права, которые кажутся нам правами человека, вытекают не из природы человека, а сущности самого порядка, который мыслится как установленный Богом. Религиозная оболочка Jus Commune придавала особо прочный характер этому явлению. Поэтому Jus Commune будет существовать в течение нескольких веков и применяться в судах при разрешении конфликтов. То есть секуляризация правовой и общественной жизни, которая будет проходить в западной Европе в XVI-XVII веках приведёт к утрате Jus Commune своего значения. Но второй фактор, который предопределит падение значения Jus Commune — это формирование национальной юриспруденции в Англии, Франции, Германии. Jus Commune всё же общеевропейская система правовых ценностей и в XVI, XVII и даже в XVII веках будет изучаться в западно-европейских университетах, но идеи Jus Commune частично войдут в Германии в науку пандектного права, пандектистику. На самом деле jus commune в значительной мере соответствовало интересам поднимавшейся государственной власти. Именно поэтому короли поддерживали всячески университеты, потому что система правовых ценностей, которая в университетах сформировалась, становилась идеологией возвышения государства. Ведь возвышение государства было связано с тем, что король, который по началу был всего лишь герцегом, поставленный выше других герцегов для того, чтобы вершить суд и объединять войска, различные воинские отряды, отличался от действительно верховного властителя, только в государстве, которое было устроено как публичноправовая корпорация. Достоинства ius commune заключается в том, что оно не было связано с групповыми интересами феодалов, не было связано с интересами отдельных земельных собственников. Потому что ius commune — это публичное право. 10.Наука естественного права в правовой культуре средневековой Западной Европы, ее сущность, значение и основные доктрины. Что понималось под естественным правом, к примеру, в римских правовых текстах? Юстиниан говорил, что естественное право — это право, которое природа внушила всем живым существам. Здесь главное «всем живым существам». Это право, свойственное не только человеческому роду, но вообще всем существам, которые рождаются в небе, на земле или в море Далее, Цицерон. В его трактатах встречается много мнений, мыслей, касающихся сущности естественного права. Он высказал следующую мысль: право природы в отличие от цивильного права — это то право, которое не создано мнением людей, но посеяно в природе некой силой, которой является религия, благочестие, почтительность, истина. Какую мысль высказывает Цицерон? Естественное право ius naturalis — это право, которое валяется частью природного порядка. Римские правоведы связывали право не только с правовыми нормами, но и с инстинктами животных. Однако В.А. Томсинов обнаружил в античных текстах высказывания, которые сводили естественное право только к человеческой жизни, которые все-таки не распространяли его на все живые существа. Исидор Севильский — естественное право является общим для всех народов и повсюду внушено природой, а не каким-либо установлением. Сам термин естественное право отражает понимание, что многое в человеческой жизни из того, что регулируется правом, соответствует сущности человеческой жизни и существует не благодаря тому, что правовые нормы разрешают эти действия, то есть люди их совершают не на основании правовых норм, а потому что этих действий требует человеческое естество. Это самая важная мысль, которая выражалась в той доктрине естественного права, которую проводили древнеримские правоведы. В западноевропейском средневековом сознании эта античная доктрина естественного права должна была претерпеть существенные изменения. Ключевым среди всех текстов является книга (или произведение) «Сумма теологии» Фомы Аквинского, а также Decretum Gratiani (Декрет Грациана). Переработка тех представлений о естественном праве, которые сложились в античности, шла одновременно в Средние века и в рамках религиозной литературы, и в рамках теологии (здесь, конечно, ведущую роль сыграл Фома Аквинский); вместе с тем, эта переработка шла в рамках канонического права (здесь ведущую роль сыграл Грациан) и на юридических факультетах западноевропейских университетов. Первое, что осуществляют и Фома Аквинский, и Грациан заключается в том, что они придают естественному праву исключительно человеческий характер. Они настаивают, что естественное право распространяется только на людей и связано именно с людьми. Они осуществляют то, что можно назвать «гуманизацией» естественного права. И неслучайно они чаще употребляют вместо термина «естественное право» термин «естественный закон». При ответе на этот вопрос Аквинский высказывает мысль о том, что все подчиняется Божественному провидению, измеряется, регулируется Божественным законом, и все причастно к Вечному закону. Именно Вечный закон стоит будто стоит над естественным законом, над всеми людьми, управляет в том числе всеми животными. Но вот люди все-таки не просто причастны к Вечному закону; они причастны особым образом, не так, как звери. Неразумные звери только некоторым образом причастны к Вечному замыслу. А вот люди еще и участвуют в этом божественном творении. Дело в том, что само понятие естественного права содержало с точки зрения теологии противоречие: ведь мир сотворен Богом, природа сотворена Богом, и именно Божий, Вечный закон должен управлять поведением человека. Потому что все другие законы этому закону Божьему противоречат. И первая мысль, которую утверждает Фома Аквинский, заключается в том, что Бог сотворил человека не в полном виде: человек как бы создан для будущей жизни, но эту жизнь он волен сам, по своему хотению устроить. И поэтому естественному закону Фома Аквинский придает, во-первых, человеческий характер (это то, чем может руководствоваться только человек), а, во-вторых, он придает естественному закону характер явления, которое сам человек не только получает от Бога, но и творит сам, создает этот Закон (от Бога человек получает лишь первую заповедь этого Закона; а вот все остальные заповеди он создает сам). Вот идея естественного права —это как раз идея права, которая защищает именно все природное в человеке, все естественное. Таким образом, Фома Аквинский высказывает мысль, что человек сам формирует материал естественного права. Но каким образом он его формирует? Придавая естественному праву нормативный характер. Это еще одна важнейшая тенденция в развитии науки естественного права в Западной Европе. Наука естественного права благодаря трудам Фомы Аквинского, Грациана становится юридической наукой из некого философского, этического учения. Поэтому эта наука воспринимается университетскими правоведами, и они начинают ее развивать. Но в течение XIII–XIV веков развитие науки естественного права идет вместе с разработкой jus commune, и те или иные постулаты науки естественного права используются в большей мере в качестве аргументов для обоснования тех или иных выводов в рамках jus commune. В прошлый раз были приведены примеры, когда, аргументируя те или иные решения, прибегали именно к постулатам естественного права. Наука естественного права приобретает самостоятельный характер во многом тогда, когда падает значение jus commune, а происходит это во время Реформации. Реформация, которая приводит к секуляризации правосознания, юридического мировоззрения и выдвигает на первый план науку естественного права. Наука естественного права во многом заменяет в юриспруденции прежнюю теологию. Правоведы теперь именно в науке естественного права находят опору для своих суждений, а не в Священном Писании и не в Дигестах Юстиниана. Те или иные идеи науки естественного права в XVI–XVII веках начинают даже применяться в судах. Это обстоятельство заставляет придать науке естественного права характер светской юриспруденции, разрабатывать в рамках этой науки проблематику и гражданского, и уголовного права. Эти все разработки в области науки естественного права с XVI века получают поддержку со стороны королевской власти. Дело в том, что наука естественного права несла очень важную для средневекового и позднесредневекового общества идею. Это идея всеобщего порядка. В природе господствует порядок, когда осень сменяется зимой, зима — весной, когда день сменяется ночью и т.д. То есть природа живет по каким-то единым законам. Отсюда нетрудно было сделать вывод, что человеческое общество должно жить по единым законам, исходящим из одного центра. Естественно, роль этого центра, роль законодателя для всего общества брала на себя королевская власть. Мы видим совпадение двух процессов: усиление невиданное государства как корпорации и его возвышение над всеми корпорациями и одновременно возвышение науки естественного права. Если подводить итоги, то можно сказать, что в Средние века происходит следующая переработка идеи естественного права, сформулированная еще античными философами и правоведами: Фома Аквинский, Грациан и университетские правоведы средневековья, они связывают естественное право с человеком, они осуществляют то, что можно назвать гуманизацией естественного права. 2. Они связывают действие естественного права с человеческим разумом. Естественный закон есть нечто, установленное разумом, пишет Фома Аквинский в своей «Сумме Теологии». Так как разумом наделен из живых существ только человек, то естественно, что естественное право связано только с природой человека, «естественный закон следует за природой человека». 3. Человеческий разум придает естественному праву нормативный характер. Поэтому Фома Аквинский чаще употребляет вместо термина ius naturalis термин lex naturalis, т.е. естественный закон. 4. Первичные заповеди этого закона Фома Аквинский считает незыблемыми, т.е. связаны с человеческой природой. А вторичные заповеди, вытекающие из первых, устанавливаются людьми. И, поскольку они обладают способностями выражать поведение в словах и на письме, и это очень важная мысль, которая показывает, что естественное право не застывшее раз и навсегда явление, а развивающееся. А развивает естественное право человеческий разум. В целом, с точки зрения теологии, человек — существо порочное, но порочным считалось тело, а вот разум — чист, душа его чиста. И идея разума как творца естественного закона сыграет огромную роль в утверждении королевской власти над всеми другими корпорациями. Долгие века будет считаться, что король не может устанавливать норму материального права, т.е. регулирующую повседневную жизнь людей, а только норму процессуального права. Поскольку главная функция короля — это функция судебная, он арбитр между людьми. Неслучайно крупная кодификация французского права, осуществленная в 167080 годах касалась только процесса. Ордонанс «Цивиль» (1667 г.) хоть и считается гражданским кодексом, по своей сути является кодификацией гражданского судопроизводства. В 1673 г. издан Ордонанс «Криминель», касающийся уголовного судопроизводства. Далее был издан Торговый Ордонанс, который также в основном касался процесса споров в торговых отношениях. И только в 1681 г. был издан Ордонанс по морскому праву, который содержал нормы материального права. Но флот всегда был только в ведении королей во всех странах. 1. 11.Своеобразие правовой культуры средневековой Англии. Юридическое образование в английских университетах и в судейских общинах (Inns of Court). Своеобразие правовой культуры проявляется ярко в Англии: достаточно просто сравнить характер английской средневековой правовой культуры с Испанией, Германией, Францией. Первое, что бросается в глаза, - повышенная роль королевской власти в развитии английского права и английской правовой культуры. Королевская власть в Англии со времен нормандского завоевания являлась самой мощной экономической силы, король – юридически собственник всей территории в Англии и держатель непосредственно 1/7 части всех земельных угодий, это мощная экономическая сила. Еще в 1160-1170-е годы происходит любопытный процесс утверждения королевской власти в сфере судопроизводства. Повсеместно в Европе судопроизводство находилось в руках не королевской власти, а не сословий (хорошо видно по Саксонскому зерцалу). Судебная система выстраивается согласно сословной иерархии: общество делится на 7 счетов?как бы сословий, и соответственно, суды тоже делятся на эти категории. В низших судах судьи – это шафены, средние дворяне, земледельцы. В высших судах герцоги, князья. Формально король –верховный судья. Но король сам не вершит правосудие. Но высшим апелляционным судом был не король, а Парижский парламент, а это собрание знати. Мы видим это явление на одной французской миниатюре – Канторович «Два тела короля», посвященной королевской власти – изображены похороны французского короля, все одеты в черном, а вот 5 человек одеты в красное – это члены парижского парламента, они одевались, как и король, они считались продолжением тела короля. Они вершили не только суд, но и королевские ордонансы не вступали в силу без регистрации в Парижском парламенте, а при регистрации они часто подвергались редакции. Полномочия короля в сфере правотворчества в континентальной системе были ограничены, а в Англии мы видим, что король, во-первых, издает практически любые статуты, но по совещанию с магнатами. Самый ранний статут относится к 1236 году, но указы, изданные королем, ранее выступали под другим названием – они назывались ассизы или конституции. Тексты сохранившихся содержат указание, что король издал эти ассизы/указы, посоветуюсь/с согласием баронов. Король издавал любые законы, но опираясь на мнение баронов. Королям удалось взять всю систему судопроизводства под свой контроль. Во Франции сеньориальные суды долгое время самостоятельно существовали, не могли вмешиваться в их деятельность, а вот король Генрих 2 нашел способ вмешательства: он стал, во-первых, своей Кларендонской ассизой 1166 года установил правило, что все земельные споры рассматриваются только на уровне королевских приказов, а они задавали методику рассмотрения спора, они содержали указания на что, судьи должны обратить внимание. И на каком основании они должны выносить решение. И как правило, Нортгемптонская ассиза 1176 года разделила территорию Англии на 6 округов и в каждый округ были назначены судьи, их резиденцией был Лондон, они выезжали в графства для рассмотрения споров, собирали графов, баронов – знатоков местных обычаев. Они рассматривали споры земельные, убийства, нанесение увечий, на основании королевских приказов, но они ориентировались и на местное обычное право, потому что судебные решения должны пользоваться авторитетом, поэтому происходило уникальное явление: королевская власть не искоренялась, не запрещала суды и рассматривать споры на основании местного обычного права, но королевская власть вела политику приспособления сеньориальных судов и обычного права к своим интересам и это сыграло свою роль. В 13 веке мы видим явление: это век мятежей, король Генрих 3 в 1264 году попал в плен к Симону де Монфору вместе со своим сыном. Симону де Монфор допустил большую ошибку: он выпустил сына Эдуарда, мальчика 16 лет, а тот поехал во Францию и привел наемников, а они разбили войско Симона де Монфора в 1265 году. В тоже время мы видим, что в течение 13 века формируется система королевских судов, выделяется из королевской курии. Суд королевской скамьи рассматривал все дела, затрагивающие интересы королевской власти. Причем сфера этих дел постоянно расширялась. Даже дела о долге в конце 13 века стали рассматриваться как споры, затрагивающие интересы королевской власти, потому что если должник не отдавал свой долг кредитору, считалось, что он лишает кредитора возможности заплатить требуемые налоги. Суд общих тяжб, суд казначейства, суд адмиралтейства. Формируется система настоящих королевских судов. Одновременно мы видим еще один очень важный процесс. Мы видим, что идет профессионализация юридической деятельности. В Англии возобладало другое представление. Юридическая деятельность является настолько сложной деятельностью, что требует специальных знаний. Не сохранилось документов, которые бы совершенно ясно свидетельствовали, что возникли некие учебные заведения по подготовке профессиональных правоведов в 13 веке, но тем не менее.. Есть, допустим, документальные свидетельства о том, что в Лондоне уже в 1250 году существовала школа по подготовке к юридической деятельности, в том числе к судебной деятельности. Во всяком случае королевские суды наполнялись не только судьями, но и их помощниками. Для помощников тоже требовались специальные юридические знания, которые приобретались в процессе обучения праву. Поэтому, с одной стороны, мы видим, что уже в 13 веке появляются чисто юридические должности, требующие юридических знаний. С другой стороны, существуют уже какие-то учебные заведения по подготовке юристов. Возможно, самым ярким свидетельством по существованию таких учебных заведений являются трактаты. Трактат Генри Бректона “О законах и обычаях Англии”, созданный в середине 13 века, считается записью судебной практики судьей Генри Бректоном. Правовед Англии, историк права - Торн - издал 4 книги этого трактата со своими комментариями. Он специально сидел в архивах и разыскивал документы, которые хоть какой-то свет проливают на тайну возникновения этого трактата. Торн обнаружил интересную вещь. Во-первых, “Генри Брэктон” - не имя создателя трактата. На самом деле этого человека звали Генри Брэтон. Он был помощником судьи суда королевской скамьи, но сам не судил. Может быть в некоторые моменты он осуществлял суд, но большой судебной практики не имел. Во-вторых, он не был автором полного текста этого трактата. Большая часть этого текста не принадлежит ему, она написана другим стилем и появилась намного раньше, где-то еще в 1230-е годы. торн установил, что было по меньшей мере 3 или 4 автора у этого трактата. В-третьих, этот трактат строится по системе, которая больше подходила для учебников, а не для каких-то комментариев к судебной практики. Ведь тракта строиться по системе институций Гая, то есть здесь речь идет о лицах, о вещах, об исках и об обязательствах (последнее в то время относили к вещному праву). Сам характер изложения трактата показывает, что перед нами, скорее всего, некое учебное пособие. В данном случае Томсинов поверил Торну. Он нашел в интернете тексты других трактатов под названиями “Флетта”, “Бритон”, созданные в конце 13 века и внимательно их прочитал. То, что это учебники, у Томсинова сомнений не вызывает. Сведения о том, что в 13 веке уже существовали учебные заведения, не сохранились. разве что сохранился указ Генриха 3, в котором говорится о Лондонской школе по обучению судей. Это чуть ли не единственное упоминание. Указ относится к 1250-ому году. Любопытное совпадение. Получается, что примерно в то время, когда в Лондоне существовала вот эта школа, одновременно разрабатывался этот трактат, который мы приписываем Генри Брэктону. Очевидно, что профессионализация юридической деятельности в Англии требовала специальной подготовки. Эту специальную подготовку, казалось бы, должны были вести юридические факультеты Оксфорда и Кембриджа (двух английских университетов). Но дело в том, что в университетах преподавалось цивильное право. Вообще сама система преподавания в английских университетах строилась по методике преподавания права в парижском университете - в Сорбонне. Дело в том, что первыми преподавателями Оксфорда и Кембриджа были выходцы из Сорбонне. Они, естественно, перенесли ту методику преподавания права, которую они усвоили, и в английские университеты: зачитывались Дигесты Юстиниана, давалось толкования различных терминов, делались комментарии. Поэтому университеты, конечно, готовили юристов, но эти юристы не находили места в королевских судах. В королевских судах требовалось место, все-таки, знание английского права, знание королевских приказов, знание судебной практики. Эта практика стала обобщаться довольно рано. Еще в конце 12 века сначала в рамках трактата, приписываемого Ранульфу Гленвиллу (примерно 1187 - 1188 годы создания). Но в чем смысл этого трактата? Он называется «Комментарий к законам и обычаям Англии», т.е. о законах и обычаях Англии, и состоит почти целиком из изложения королевских приказов. В нем 14 глав, и целиком излагаются именно королевские приказы. Например: · Приказ о праве, который заставлял судей решать спор даже в том случае, если никакая из спорящих сторон не имела абсолютных прав на тот или иной земельный участок или на ту или иную вещь, здание. В этом случае спор решался по упрощенной методике, т.е. побеждал в этом споре, имущество присуждалось тому, кто имел более основательные права, лучшие права. · Приказ о мертвом предке – этот приказ заставлял присуждать имущество тому, кто получил его по наследству от своего отца, к примеру. · Ассиза о новом захвате — это ассиза, которая позволяла решать проблемы, связанные с захватом каким-то человеком чужого имущества. Это приказы, которые не относились к материальному праву, они не содержали изложения правовых норм. Они содержали изложение именно методики разрешения споров. Эти приказы и составляли основу формировавшегося common law и в то же время именно они изучались молодыми людьми, которые готовились к юридической деятельности. В конце XII в. эти приказы и дела, которые решались на основании этих приказов, стали коротко записываться в так называемый Pipe rolls (не уверена, что написала правильно) (свитки тяжб). А в конце XIII в. возникнут более обширные записи, жанр более обширных судебных записей, так называемые Ежегодники, в который каждый судья будет записывать сведения о делах, которые он рассматривал. Но, как бы то ни было, мы видим, что то юридическое образование, которое молодые люди получали на юридических факультетах университетов, не позволяло им все-таки работать, служить в Английских судебных органах, потому что в судах, Королевских особенно, изначально была принята особая методика рассмотрения судебных споров, опирающаяся не столько на какой-то нормативный материал, сколько на местные обычаи, королевские приказы и более на факты. Поэтому мы видим в конце XIII, начале XIV века, появляются специальные объединения для подготовки юристов к судебной деятельности в Англии. По началу это, как правило, небольшие корпорации бывших судей или людей, которые являются помощниками судей, представляют интересы сторон. Они в последствие будут называться баристами, солистерами. Они создают, чаще у себя дома, какие-то курсы по подготовке молодых людей к юридической деятельности. Чаще всего они обучают молодых людей, которые могли бы им самим помогать. Очевидно, что каждый судья нуждается в помощниках, потому что при разрешении спора надо было исследовать не только обстоятельства самого спора, но и обнаружить тот материал, на который надо опираться, часто надо было посылать кого-то в какое-то графство, чтобы он ознакомился с местными обычаями. И нужно было, конечно же, изучать предшествующую практику судебную, рассмотрение аналогичных дел, но она ведь плохо записывалась. Только, возможно, самые важные дела записывали судьи, поэтому не было полной записи этих судебных решений. И вот, подготовка молодых людей для этой судебной деятельности, в широком смысле, то есть не только для решения тех или иных дел, но и для оказания помощи судьям и т.д, постепенно в течение 14 века приводит к появлению корпораций. Которые получают название «enzovcourt», то есть судейские общины. Вот эти профессиональные корпорации изначально создавались именно для подготовки молодых людей к юридической деятельности. Они только в последствие приобретут характер корпорации, защищающей своих членов от королевской власти или от посягательства каких-то должностных лиц. Но по началу это чисто учебные корпорации. Их было множество, но к концу XIV выделяется 4 главные: - Миддлтампл; - Иннотамплм; - Грейзин; -Линкольнзин (до сих пор существует, центр Лондона): большая библиотека. Огромные земельные угодья. Развитие юриспруденции всегда связано с развитием юридического образования. Особенность английской правовой культуры заключалась в том, что еще в 13 веке произошло раздвоение юридического образования. Во-первых, юридическое образование изначально приобрело двойственный характер, то есть оно развивалось в рамках юридических факультетов университетов где то с 12 века (преподаватели - викарии, которым потом Стефан запретил преподавать римское право). В 13 веке возникают специальные юридические школы помимо университетов для подготовки юристов. Профессионализация юридической деятельности в Англии происходит рано. Первые учебные заведения, которые готовили по-настоящему профессиональных юристов на основе изучения опыта применения Common law, относят к первой половине 13 века. В 14 веке мы видим уже судейские общины - Inns of court, к началу 14 века выделяют 4 основные судейские общины: Линкольнс-Инн, Грейс-Инн, Мидл-Тэмпл либо Иннер-Тэмпл. К 16 веку эти общины достигают расцвета, усиливаются. Объединяют они в 30-40е годы 16го века до тысячи юристов, причем в их составе, прежде всего, барристеры и солиситоры (юристы, которые, прежде всего, готовят судебные дела, защищают или представляют интересы обыкновенных подданных в судах. С другой стороны в эти судейские общины входят ученики - молодые люди, которые хотят посвятить себя юридической профессии. Сам процесс преподавания в судейских общинах был максимально приближен к практике, то есть ученики посещали судебные процесс, потом их обсуждали и разбирали. Среди преподавателей судейских общин тоже к 16 веку тоже произошла специализация: выделились, во-первых, reader-ы (ридеры) – основные преподаватели, люди, которые вели эти учебные курсы, они, как правило, были опытными барристерами и имели свою собственную практику, и они читали лекции и одновременно знакомили обучающихся с судебной практикой; но обучение сводилось не только к освоению судебной практики. Судейские общины были корпорациями, которые издавали довольно много книг, и в каталоге этих книг Томсинов заметил немало сборников статутов: как правило, это сокращенные сборники статутов, и в них включались наиболее значимые законодательные акты. На первое место ставилась Magna Carta Liberatum (Великая Хартия вольностей), и, кроме того, Томсинов заметил, в каталоге присутствовали статуты, которые не считались действующими (они не были приняты парламентом; они, скорее всего, остались на стадии проекта. В частности, статут, который относится, видимо, где-то к 30-м годам 14 века, о прерогативах Короля (о королевских прерогативах). Вот эти королевские прерогативы изучали). То есть здесь надо отметить, что в common law не было деления на отрасли, к которым мы привыкли, и, скорее, было деление по предметам регулирования. Поэтому изучалось одновременно и то право, которое мы бы назвали публичным; и то право, которое мы бы назвали частным; и то право, которое мы относим к гражданскому и к уголовному, но такого деления в рамках common law не было, и публичное право не отделялось от частного права, и законы, которые даже имели конституционное значение, как известно, и принимались в таком же порядке обычном, как и обыкновенные законы. Вот если посмотреть в целом на судейские общины, то это весьма любопытное явление. Судейские общины имели свой устав, свои внутренние какие-то законодательные нормы, но этот устав не утверждался королевской властью. И вообще, судейские общины, вроде бы, признавались королями, но всё- таки были в большей мере институтами общества, а не государства. А вот если говорить об университетах, где изучалось цивильное право по традиции, которое еще называлось jus commune, то университеты как раз имел устав, который утверждался королями. 12.Common Law как воплощение английского традиционного правосознания и методики мышления английских правоведов. Правовые трактаты и их роль в развитии common law. Если говорить о сущности common law, то название конечно очень слабо ее отражает. Вот термин common law – это термин, который обозначает не пространство действия common law, то есть право, которое как-бы является общим для всей страны. Нет… Common law всего лишь одна из правовых систем, которые действовали в Англии в то время. И в данном случае надо понимать, что в средневековом обществе не может быть права общего для всех. Может быть правовая идеология общая для всех или юридическая наука общая для всех, вот которую воплощало jus commune. А права, общего для всех, быть не может – это (Средневековое) общество, разделенное на корпорации, сословия Термин common law обозначает не пространство действия common law, а его происхождение. И если дословно его переводить, то это не общее конечно право, а общинное право. Ну, house of commons в парламенте, мы же ее называем палатой общин. Commons – это общины. Это местные, собственно, организации, исторически сложившиеся еще в англосаксонский период, в рамках которых и разрешались как раз основные споры и решались вообще основные вопросы местной жизни. Common law как-раз происходило из этой общинной практики поведения (то есть обычного права) и практики рассмотрения судебных споров. Как правило, в литературе формирование common law связывают с реформами Генриха II. Действительно. Что это были за реформы? Эти реформы часто называют судебными. Действительно, эти реформы относились в большей мере к процедуре разрешения споров, но обратите внимание на эти реформы. Вот в этих реформах уже как раз и проявилась, может быть, основная черта common law, его сущность. Даже можно сказать, этими реформами она и была заложена вот в эту английскую правовую традицию. Генрих II решил как раз восстановить прежнее единство страны и действовал он довольно разумно: в 1166 году он издал Кларендонскую ассизу, в которой установил, что споры по земельным конфликтам теперь должны разрешаться в королевских судах. А этих королевских судов, собственно, еще и не было. Генрих II назначит королевских судей потом для решения этих споров. Но обратите внимание: одновременно было утверждено, что сеньориальные суды, местные суды сохраняют свою силу и контроль королевской власти распространялся только на земельные споры. А как они решались? А это хорошо показала Нортгемптонская ассиза, принятая через 10 лет. В ней как раз Генрих II обобщил опыт разрешения этих земельных споров и издал дополнительные предписания о том, как их надо вести. Оказывается, король назначил для различных округов Англии своих судей. Они оставались в Лондоне, но для решения споров выезжали на места (В литературе их иногда называют «разъездными» судьями). Но на местах то ведь они на основе каких норм разрешали споры? На основе местного обычного права – они собирали «jury», 12 баронов, знатоков обычаев и вместе с этим «jury» (его называют судом присяжных, но «jury» в данном случае решало вопрос не права, а факта). То есть именно «jury» предоставляли королевским судьям сведения о местных обычаях. И разрешались эти дела на основе местных обычаев. Вот где здесь Генрих II вмешался в местную жизнь? Он признал эти местные обычаи, эти сеньориальные суды, ничего не разрушал. А вмешательство его было очень ограниченным, но весомым – он, своими приказами, определил процедуру рассмотрения этих земельных споров. Очевидно, что common law-это прежде всего, методика разрешения споров, но методика, которая, конечно, опиралась на определенные представления об общественной жизни/человеческой жизни, определенные представления об устройстве государства, об осуществлении политической власти. Ну, в частности, в этом common law мы видим идею о том, что налогообложению подлежат только те британские /английские подданные, которые представлены в парламенте. Вот это норма или идея?! Дело в том, что возникала часто ситуация, когда Англия осваивала какие-то чужие территории, создавала переселенческие колонии, на этих территориях переселялись английские подданные, они какой статус приобретали? Они могли быть представлены в парламенте? Они переставали быть английскими подданными вследствие того, что покидали пределы страны? Очевидно, что никакими нормами правовыми, многие ситуации жизненные урегулировать невозможно.И кроме того, ведь жизнь развивается. Если мы посмотрим на журналы палаты общин, мы увидим огромное количество конфликтов, связанных, к примеру, с определением / методикой определения таможенных пошлин. То есть постоянно поднимаются эти вопросы на заседании парламента, почему? Потому что исторически сложилось так, что еще в 14 веке, что размер таможенных пошлин определяет король, единолично. Это часть его абсолютной прерогативы, но это правовая норма. Вот она сложилась. Common law – явление, отражающее традиционную правовую культуру Англии и традиционный стиль юридического мышления. А исконно английские суды (Королевские суды и нижестоящие суды) все-таки испытывали нужду в специалистах иного рода, в специалистах, которые могли решать споры совершенно по другой методике, свойственной именно английской судебной практике, которая формировалась не на основе цивильного права, а формировалась на основе местного обычного права. Сам термин common law выражает не общее для всей Англии право, как обычно это понимают, а это право общИнное. Ведь House of Commons мы переводим как Палата общин. И common law – этот термин выражает не пространство действия права общее для всей территории Англии. Появляются корпорации людей (судейские общины), которые создают курсы по подготовке людей к юр знаниям. Они таким образом искали себе помощников. Т.е. обучали помощников. К концу 14 века таких было 4 основных корпорации. В них изучалась юр деятельность, а не нормативная система права. Она предполагает и знание нПА, и навыки толкования, общения с людьми, ведения судебного процесса. Корпорации готовили юристов на основе сложившейся судебной практики. Т.е. корпорации становились органами развития Common law. Люди в них получили статус РИДЕРА. (это тот кто рассказывает как разрешать дела). Ридеры заботились об обобщении собственной судебной практики. Судья описывал обстоятельства дела, судебное решение и излагал подробно аргументацию. (ЭТО часть ОТЧЁТА) (известный отчёт Кука). Эти ридеры обучали людей искусству аргументации судебного решения, способствовали распространению терминологического аппарата common law. Корпорации играли огромную роль в становлении англ юриспруденции. Они и Судьи были творцами Common law. По началу это, как правило, небольшие корпорации бывших судей или людей, которые являются помощниками судей, представляют интересы сторон. И нужно было, конечно же, изучать предшествующую практику судебную, рассмотрение аналогичных дел, но она ведь плохо записывалась. Только, возможно, самые важные дела записывали судьи, поэтому не было полной записи этих судебных решений. Common law не являлось прецедентным правом в средние века. Оно и не могло, поскольку прецедент – это способ обоснования судебного решения с ссылкой на судебное решение, вынесенное в прошлом, по аналогичному делу. Но эти судебные решения, вынесенные в прошлом, оставались чаще всего, просто неизвестными для судей. Корпорации не только обучали но также издавали сборники законов, статутов. 1 - Магна карта, Великая Хартия вольностей. Также были и недействующие статуты. т.е. у Common law было деление по предмету правого регулирования, но не было деления на отрасли. Публичное право не отделялось от частного. Законы конституционного значения принимались в обычном порядке как и обычные законы. В 16 веке любопытная ситуация. Судейские общины достигли своего расцвета, и Университеты приобрели авторитет. Канцлерский Суд также обрастал своей практикой, которая тоже обучалась. Право справедливости также тут было - но это просто методика разрешения споров. И тут вот эти 3 корпорации стремились вытеснить друг друга. Но Университеты преобладали над судейскими общинами. Они поддерживались священниками. Создавалась новая правовая идеология. Генрих вышел из под власти Римской католической церкви. И цивилисты могли дать ему эту правовую идеологию. А судейские общины - нет. Они утверждали что королевская власть, не абсолютна, что она связана с Парламентом. И цивилисты обосновали его право издавать указы, имеющие силы закона. Он издал в 1539 прокламацию, где было сказано что его прокламации равносильны статуту, принятым Парламентом. Это и дали ему цивилисты. Таким образом Университеты были официальной корпорацией, но они настолько отрывались от государственного строя. А судейские общины были носителями традиционной правовой идеологии. Они утверждали что король не абсолютен, а над ним стоит COMMON LAW. Единоличные акты короля не имеют силы!!! Но допустим король Яков 1 не принимал коммон ло, он считал что король выше этого. И оказывал поддержку университетам. И это длилось до 1642 (Английской гражданской войны). Университета уже не получали поддержку от королей. А судейские общины просто разорились. Их конфисковали земельных угодий. Они не достигли авторитета. Но в войну победили банкиры, взяли под свой контроль банк.И они уже не нуждались в судейских общинах для обоснования власти, они и так имели мощную власть - власть денег. Судейские общины сохранились, но просто как учебные заведения. Они не имеют политического влияния. ЭТО ВСЁ ВООБЩЕМ ТО МОЖНО ОТНЕСТИ К ПРЕДЫДУЩЕМУ ВОПРОСУ. теперь COMMON LAW. Название отражает сущность слабо. Это всего лишь одна из правовых систем. Права общего для всех быть не может. Может быть общая для всех идеология. Этот термин обозначает его происхождение. Это общИнное право. House of Commons. Commons - это общины, в рамках которых разрешались основные споры. И Common law происходило из этой практики поведения и практики рассмотрения споров. Появление его связывают с реформами Генриха 2. Это судебные реформы (процедуры разрешения споров). В них проявилась основная черта Common law. Реформа Генриха 2 Генрих 2 изобрел королевские приказы. Он столкнулся с раздробленностью. Он принял Хартию где обещал поддержку знати в их привилегиях. Его власть распространялась только на королевские угодья. Но он решил восстановить прежнее единство страны. Он издал Кларентинскую ассизу, где установил, что споры о земле должны решаться в королевских судах. Одновременно было решено, что местные суды сохраняют свою силу, но его власть распространяется при этом на земельные споры. Норптгемптонская ассиза: Генрих обобщил опыт разрешения земельных споров и издал дополнительные предписания как их надо вести. Король назначил для различных округов своих судей. Это разъездные судьи, которые разъезжали чтобы решать споры о земле. Но на местах они тоже решали споры на основе местных обычаев. Jury предоставляли сведения о местных обычаях. Генрих признал эти обычаи, суды НО ВМЕШАЛСЯ: ОН СВОИМИ ПРИКАЗАМИ ОПРЕДЕлил процедуру этих земельных споров. Он издал серию приказов: О праве - разрешать спор на основе принципа кто имеет лучшие права тот этот спор выигрывает. о мертвом предке - от кого получил ответчик участок земли. Если от отца - он имеет преимущественное право. Он не хотел переделывать собственность. Его политика заключался в том, чтобы взять под контроль процедуру разрешения споров!!!. Это и предопределило характер Common law. Изначально Commom law было процессуальный характер, а не материальный. К середине 13 века королевские приказы были изданы практически для каждого конфликта. Достаточно большой опыт накопился. Но как систематизировать эту процедуру разрешения споров. Эту роль берут на себя Судьи. Они пишут трактаты. В этих трактатах попытка соединить - терминологию римского права с практикой разрешения конфликтов в королевских судах. Вскоре Суды королевской скамьи выделились и Суды общих тяжб. Также появился Суд Казначейства. В королевских судах - КОРОЛЬ НЕ ВЫСТУПАЛ СУДЬЁЙ. Это противоречило цивилистике. Что таилось за этой идеей? Яков 1 обратился к Куку с вопросом 'Могу ли я быть судьей в своем Суде?" Кук: "Нет" Вы разумный человек, но Common law выражает не разум, а искусственный разум. Этот разум воспитывается в человеке с юридическим образованием. А в 1600е произошло событие которое раскрыло сущность Common law. Яков собрал Парламент и произнес речь: Что Парламент обязан своим существованием Королю. Это вызвало в Палате Общин бурю протеста. Они создали Аполлогию в защиту привилегий Парламента. Они потребовали от короля сатисфакции. Потребовали прекратить нарушения привилегий их. Он спросил "А какие я привилегии нарушил, изложите мне их". Палата общин: "А мы сами не знаем" Но когда вы их нарушите, мы вам скажем, какие привилегии вы нарушили!!!. В этой ситуации выразился стиль юр мышления, присущий Common law. Это значит что сущность Common law выражается не в нормативном содержании, а в идеях, принципах, доктринах!!! Даже нормативный материал Великой Хартии Вольностей не действует. Но она выражает очень значимые идеи, идеи компромисса, поэтому она важна. Она говорит о том что ни одна соц группа не должна быть подавляема. Все соц группы важны. Но в правовых нормах это невозможно выразить. Выразить чел жизнь в правилах поведения можно, но в очень ограниченных количествах. Правила меняются постоянно, а идеи стабильны. Например Идея "не один свободный человек не может быть решен жизненно важных благ без Суда." Common law - это прежде всего методика разрешения споров, которая опиралась на определенные представления общественной жизни. Вопрос: Как его изучать? Просто рассказывать - это воспитывать всего лишь ремесленников. Они не смогут разрешать острые конфликты на основе идей. Надо было давать некое общее представление об идеях. Появляется большое кол-во трактатов. 16 век. Это эпоха расцвета юр литературы. Правоведы стремятся осмыслить сущность коммон ло. Первый трактат - Диалог студента с преподавателем - Сен Жомон. Он анализируя практику common law, приходит к выводу что это некий естественный разум, здравый смысл. Он видел что многие конфликты разрешались на основе идей. Были например конфликты по поводу неформальных контрактов. Юр силу имели только договоры скрепленные королевской печатью. ОСТАЛЬНЫЕ - неформальные. Стороны таких договоров не могут защитить свои права в Суде. И когда кол-во таких контрактов возросло. Судьи Common law взяли на себя разрешение таких конфликтов. Даже было специальная процедура для разрешения именно этих конфликтов. И они рассуждали зачем нужна эта печать? Чтобы удостоверить факт принятия сторонам прав и обязанностей. Вывод: Свидетельством этого м.б. не только королевская печать. Судьи стали анализировать поведение сторон. Искать опр действия которые удостоверяют факт принятия обязательств. МОЖНО ПРИЗНАВАТЬ НЕФОРМАЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ, ПОСКОЛЬКУ СТОРОНЫ СВОИМ ПОВЕДЕНИЕМ ИХ ПРИЗНАЛИ. Судьи каждый спор рассматривали с т.з. разума. Но этот разум по разному ими толковался. Эдвард Кук: Ratio - в данном случае не приобретается рождением, а приобретается с помощью изучения судебной практики. И вот он поэтому издавал эти книги с судебной практикой, чтобы молодые люди изучали это. Он обращает внимание в первую очередь на аргументацию. Материал Common law до 16 века лишь в малой части фиксировался не письме - в Ежегодниках, в Отчётах, в свитках тяжб. Но нет официальных судейских отчётов. Они только в 18 веке появятся. Но Commom law всё равно считался прецедентом, поскольку прецедент - это методика обоснования судебного решения с помощью судебного решения вынесенного по аналогичному праву. В Common law также важно мнение Судьи. Треактаты также играли роль фиксаторов Common law. Именно трактаты оказались наилучшей формой закрепления Common law. Они написаны обычными правоведами, но это не случайно. Именно из-за правоведов оно считалось неписаным правом. Поскольку творцами Common law является именно общество. Лучшая Конституция - неписаная. Невозможно ограничить власть предписаниями. Поэтому настоящая - которая создает для общества некое пространство, куда власть вмешиваться не может. Коммон ло - это некоторое юр выражение этих устоев. Неписаность означает отсутствие творца!!! Статуты состоят из разума тех, кто их написал!!! 13. Произведение Уильяма Блэкстоуна «Комментарии к законам Англии» и его значение в становлении национальной юридической науки в Англии. Кто такой Уильям Блэкстон? Он родился в 1723 году 10 июля, в семье торговца шерстью. Отец его быстро умер, воспитывала его мать, а потом дядя – мать умерла в 11летнем возрасте. Он оказался очень способным учеником, поначалу он получил первоначальное юридическое образование в Оксфордском университете – Пембрук колледж (Оксфордский университет состоит из колледжей). Он вёл подготовку молодых правоведов. У него был систематический ум. В 1753 году он получил приглашение прочитать лекции в Оксфорде. Они назывались "Анализ Английского права". Они стали известны. Конспекты его лекций стали распространяться и даже продаваться. И он решил сам написать конспект своих лекций. Он пришёл к выводу, что Common law можно изложить в неком системном виде. В Университетах это право не преподавалось, потому что это было очень объёмно и сложно. И перед ним вот встала задача - изложить теорию Common law (которой не было). Common law — это все-таки право судебной практики, и в значительной мере состояло оно из различных процедур, из норм процессуального права. В этом заключалась главная сложность преподавания common law. Поэтому в университетах common law не преподавался, потому что в виде лекций его было трудно читать. Трудно было преподавать common law, нужно было рассматривать конкретные судебных дела и комментировать их, давать толкование. И в судейских общинах обучали юридической деятельности, именно судебной практике. Преподавателями были какие-нибудь выдающиеся адвокаты, они получали титул ридера, учили будущий правоведов именно рассмотрению судебных дел. А в данном случае перед Блэкстоном стояла задача изложить теорию common law, а теории не было. Но Блэкстон всё-таки взял в основу своего трактата идею другого английского правоведа Мэттью Хэйла, который тоже пытался систематизировать английское common law, создать некую теорию. Он где-то в конце 70-х годов 17 века выпустил серию трактатов, и прежде всего, трактат, посвященный истории английского права. Это трактат распространялся в рукописи, но в 1713 году он был опубликован, и Уильям Блэкстон этот трактат ценил превыше всего. И в предисловии к своему первому изданию лекций «Анализ английского права» он как раз ссылается на этот трактат, отмечает, что в первую очередь, именно Хэйл лучше всего подошёл к созданию теории common law. Блэкстон заимствовал у Хэйла очень важную идею, идею о том, что английское common law необходимо разбить на две очень важные категории – rights (права) и wrongs (правонарушения). Система, которую Блэкстон использовал в своих лекциях всё же была заимствована им больше у Дионисия Готофреда. Это правовед, который жил во второй половине 16 века – начале 17 века (где-то 1549-1622 гг.). Ему как раз приписывается первое издание Corpus juris civilis, печатное издание он подготовил. И вот он разделил практически весь материал права на следующие категории: personale/person (т.е. лица), вещи, действия, de publicis judicios (публичные правонарушения, публичные судебные решения). Лица, вещи, действия – это деление Институций Гая, Институций Юстиниана, но Готофред добавил к этому делению категорию публичных правонарушений. Блэкстон не упоминает в предисловии к своему трактату, и даже в очерке, где он описывает трактаты своих предшественников-правоведов, не упоминает вообще именно Готофреда. Дело в том, что Готофред был цивилистом, прежде всего. Особенность подхода Блэкстона заключалась в том, что он считал, что система common law должна отличаться от системы цивильного права. Поэтому первое, что делает Блэкстон, это предпринимает попытку выработать такую систему изложения правового материала, которая бы отличалась от цивилистики и в большей мере соответствовала национальному духу английских правоведов. И вот эту систему он предлагает уже в своём первом трактате «Анализ английского права». Этот трактат вышел первым изданием в 1756 году, вторым – в 1757 году, третьим – 1762 году. Ещё одно издание этого трактата вышло уже после того, как появились «Комментарии к законам Англии», то есть издание 1771 года (его можно найти в google books). Вот этот первый трактат, который был, как бы можно сказать, первоначальным вариантом «Комментариев к законам Англии», пользовался огромным успехом. Блэкстон именно поэтому приступил к более объёмному изложению материала своих лекций, можно сказать, что «Комментарии к законам Англии» - это третий вариант его лекций. Первый вариант распространялся просто в рукописях, второй вариант – это «Анализ английского права», третий вариант – «Комментарии к законам Англии». Что «Комментарии к законам Англии» собой представляли, и какой способ мышления, какой стиль юридического мышления они собой выражали? Прежде всего, необходимо обратить внимание на название - «Комментарии к законам Англии». Почему к законам? Почему не к английскому праву, не к common law и т.д.? Но если посмотреть на введение к этому трактату, и особенно на те страницы, где он описывает природу законов вообще, то можно понять, что Блэкстон предпринял попытку посмотреть на common law не как на право общества, а как на право государства, государственной власти. Законами в то время в Англии назывались именно те правовые нормы, которые исходили от государственной власти. Блэкстон увидел, что, конечно, common law покоится на разуме, что common law – это естественное право английского народа (он именно так представлял common law), но в тоже время он видел, что common law формируется судами. Поэтому можно было представить common law в виде законодательства, всё, что исходит от государства – это законы, законодательство. То есть «Комментарии к законам Англии» - в этом названии как раз отражается представление Блэкстона о common law как исходящем от государства. А почему так он, собственно, представляет common law? Потому что он предпринимает ещё одну трансформацию материала common law, он, очевидно, не может излагать common law как совокупность конкретных процедур (как, например, совокупность королевских приказов, исков). Он поэтому пытается преобразовать common law из процессуального права в материальное право на уровне терминологии прежде всего. Он понимает, что главным термином common law является термин actio и, очевидно, что он должен был излагать материал common law в виде процедур разрешения конфликтов. Но он все-таки пытается создать теорию common law, и поэтому он все-таки преобразует процессуальные категории в категории материального права. В какую категорию он преобразует термин actio? В категорию right, естественно. Субъективное право. Обратите внимание на название книг. Он их называет: 1) первая книга – of rights of persons. Некоторые ошибочно говорят, что первая книга о лицах, но она именно о правах лиц. А почему именно о правах лиц? Потому что в данном случае Блэкстон считает, что категория лица вообще-то в право не входит, категория персоны. Это категория общественной жизни. В обществе мы видим лица, а в праве мы видим именно права лиц. 2) вторая книга – of rights of things. О правах вещей. 3) третья книга – private wrongs. Частные правонарушения. 4) четвертая книга – public wrongs. Публичные правонарушения. Но самая интересная - это 1 книга. "О правах лиц". Он признает что Комон ло опирается на разум, но при этом - это материал, исходящий от королевской власти. Мы здесь видим двойственность. Что понимал он под лицами? Широкий смысл. Это не только идивиды, но и корпорации и государственный орган. Это и Королевская власть и Парламент, Духовенство, Лорды, Коммонс. Он пытается описать гос строй Англии в совокупности этих лиц. Поэтому не только права индивидов, привилегии Парламента, королевский титул и прерогативы короля, Статус Тайного Совета, Статут семьи Короля. 2 книга "О правах вещей" - вещное и обязательственное право. Он считал обязательсвто разновидностью вещей. 3 книга "Частные правонарушения" - выбивается из методологи Блэкстона. Здесь изложение процедур по правонарушениям. Блэкстон рассматривает процедуры разрешения конфликтов. (по деликтам) На тот момент еще не выделялись деликты, и вот он решил поэтому рассмотреть их таким способом. Мы видим в третьей книге именно изложение процедур рассмотрения дел по частным правонарушения, то есть по деликтам. Во времена Блэкстона еще в английском common law не выделялось law of tort (деликтное право). Блэкстон поэтому рассматривает эти процедуру разрешения конфликтов как процессуальное право. Его три книги: первая, вторая, четвертая посвящены изложению материального права. А вот третья изложению именно процессуального права. 4 книга - его понимание преступлений по английскому праву Особенность методологии Блэкстона заключается в том, что он дает изложение, прежде всего, исторического развития основных правовых институтов. К примеру, он рассказывает о вещном праве и обращается к 13 веку, когда формировались основные категории прав на землю, основные категории держаний. Блэкстон показывает не только настоящее состояние common law, но и то состояние, которое было в прошлом. И делает это по одной простой причине. Он показывает, что common law это развивающееся право. Что в действительности опыт разрешения конфликтов, который формировался постепенно, веками – это исторический опыт, и он не должен игнорироваться. Трактат, как ни странно, комментарии к законам Англии – это историко-правовой трактат. 14. Наука естественного права во Франции в XVII–XVIII веках. Произведения Жана Дома (1625-1696) и Роберта-Жозефа Потье (1699-1772) и их значение в становлении национальной юридической науки во Франции. Наука естественного права бурно развивалась во Франции благодаря поддержке гос власти. Дома благодаря своей научной деятельности получил пенсион от короля. Король ему платил еще тогда когда он только начал работать над книгой. Почему? Потому что Наука естественного права помимо идей прав человека, теории общественного договора содержала еще одну важную идею - всеобщего порядка. Книга Дома "Гражданские законы в естественном порядке". А об общественном договоре он умалчивал. И вот эта идея общественного порядка очень нравилась Людовику 14. Это было время когда создавалась Франция. Она тогда состояла из нескольких государств. Масса провинций, которые жили по своим законам, обычаям. И король не мог это контролировать. И благодаря реформам Ришельё начинается процесс соединения Франции в единое гос тело: фиксируется все законы издаваемые королём, всё рассылается на места, звучит требование исполнять королевские законы. Людовик 14 вплотную занялся объединением гос-ва. Издавал ордонансы судопроизводства, НО НЕ МАТЕРИАЛЬНОГО права. Он хотел показать что должен быть ЕДИНЫЙ ПРАВОПОРЯДОК. Именно этой цели посвящены произведения Жана Дома. 2 трактата: "4 книги публичного права" и "Гражданские законы в естественном порядке". В предисловии к гражданским законам он объясняет главную задачу своего труда. Гражданские законы изложены в естественном порядке. Какие законы он имеет ввиду? Римского права. Он понимал что на местных обычаях невозможно создать единый порядок, поскольку они очень сильно отличались в разных провинциях. Жан Дома был известен королю уже. Он уже писал какие труды, пытаясь осмыслить роль обычного права. И он понял что это бесполезно. На обычном праве невозможно создать единое право для всей страны. И он обратился к Римскому праву. И пришел в ужас. В этом праве куча противоречий. И САМОЕ ГЛАВНОЕ это право изложено КАЗУСНЫМ СПОСОБОМ. Для решений каждого казуса предлагаются самые разные варианты. И он понял что необходимо взять этот хаотичный материал римского права и упорядочить его. Но как? Он понял что надо взять для этого науку естественного права. 1) В первую очередь необходимо сократить и отбросить всё лишнее из материала римского права. 2) А во вторых, упорядочить этот материал и придать ему ясность. Но для чего? Благодаря краткости и ясности мы получим материал который можно будет легко изучать и можно будет за короткое время его изучить, потому что изучение будет легким и приятным, потому что изложенные истины будут лёгкими и естественными, их человеческий разум должен воспринимать легко, как свои истины. Его трактат - Гражданские законы - мыслился им в качестве учебника для юриспруденции. Язык До 1673 года преподавание во Франции осущ-сь на ЛАтыни. И Дома поставил еще одну задачу - национализировать юридический язык. Он изложил трактат на французском языке. Это одна из причин почему его вознаградили. Людовик 14 также издавал ордонанс, в котором указал, что нужно читать лекции в университетах на французском языке. Но этот язык тогда был недостаточно развит. И вот эту попытку предпринял Жан Дома. Виды права Была предварительная книга у него. Он называл её трактатом о праве. И он показывал каким право бывает. Он говорит что есть 2 основных вида права: 1) положительное - критикует, оно оторвано от естественных законов, человек может ошибаться, писать законы неясным языком. поэтому необходимо опираться - 2) на природное, естественное право. Есть также права, которые относят к вещам, лицам, действиям. И он начинает трактат также с того что такое вообще договор. Это соглашение между 2-мя или несколькими сторонами, которые обязываются сделать что либо. Это определение вошло в ГК Французский. Также ГК Франции заимствовал у Дома определение договора купли-продажи: - это соглашение по которому продавец обязуется передать вещь, а покупатель - уплатить за неё цену. Договор продажи является заключённым в тот момент, когда заключается соглашение о предмете и цене, даже когда предмет не был передан, а цена не уплачена. Условия договора: дееспособность. Но замужняя девушка не обладает дееспособностью заключать договоры. Положения отдельных видов договора: Договор продажи. Он начинает положения каждого договора со слов "о природе договора". Классификация вещей - на движимые и недвижимые. ГК также это воспроизвёл. Его трактат - попытка создать теорию Гражданского права из 1) Римского права и 2) естественного права. Заключает он свой трактат наследованием. Дома создал основы теории ГП. Церковь Юридическая наука должны быть исключительно светской. Церковь не должна влиять. Наука естественного права секулялизировала право. И Дома признаёт именно законы, которые исходят от государства. "4 книги публичного права" Но он не оставил без внимания публичное право. Он его не завершил. 1) Правительство и общая политика гос-ва. 2) О должностных лицах и других персонах, которые осуществляют публичные функции. 3) О преступлениях и деликтах. 4) О судопроизводстве. Дома выражал здесь идею Конституции. Он считал что этот публичный порядок должен обязывать не только население, но и Короля. Возможно он поэтому не спешил его опубликовывать. Роберт Жозеф Потье Родился в Орлеане в семье гос служащего. Королевская власть безуспешно пыталась взять под свой контроль правопорядок в провинциях. И решили, не запрещая обычное право, записать его и противопоставить его неписаному обычному праву. Потье этим и занимался. Одновременно он изучал римское право. Его труд - "Пандекты Юстинина разделенные по новому порядку" и через год благодаря этому труду был назначен профессором в орлеанском университете. Первый труд - Трактат об обязательствах, который внёс вклад во французскую юриспруденцию. Также серия трактатов об отдельных видах договоров: О продаже, о найме, о брачном договоре. + 2 трактата - О праве собственности на имущество. И трактат о владении. Они предлагали новый взгляд на институты французского права. Трактат об обязательствах показывает что Потье хотел соединить нормы 1) обычного права, 2) методологию науки естественного права и 3) материал Французского законодательства. Материал Французского права уже на тот момент усиленно разрабатывался и систематизировался. Терминология юридическая имела двойственный характер. Во многом это была терминология юс Феодале. Эта терминология предполагала осмысление действующего законодательства. Понятийно-терминологический аппарат французской юриспруденции формируется из различных источников - Из экономического права, из юс Феодале и Королевского законодательства. И Потье к этому всему еще добавил Римское право, естественное право и обычное право. Он попытался осмыслить право с учётом тех идей, которые высказывались в различных правовых системах. Договор: Наиболее соответствующий - консенсуальный. (обмен обещаниями, а не материальными благами). Необходимо обратить внимание на юридическую природу обещаний. Не любое обещание может иметь последствия. Помимо оферты должен быть акцепт. Его труд имел унифицирующий характер. Он хорошо понял, что прежде чем создать единое право Франции, необходимо создать единую ЮРИДИЧЕСКУЮ НАУКУ СНАЧАЛА. Наука может играть объединяющую роль. 15. Естественно-правовые доктрины и принципы государственного, гражданского, уголовного и уголовно-процессуального права в Декларациях прав человека и гражданина 1789, 1793 и 1795 годов. На них надо посмотреть с т.з. юридического мышления. 1) Эти декларации показывают, что Наука естественного права во Французском варианте приобрела разрушительный характер. Она превратилась в некий правовой идеал, который противопоставлялся существующему порядку. 2) Перевес получили доктрины прав человека и доктрины общественного договора. Обе эти доктрины подрывали строй государства, так как эти доктрины выражали идею существования правовых ценностей, не созданных государством, которые обязывали госво к определённому поведению. Доктрина общественного договора утверждала, что монархическая власть на самом деле может быть свергнута в следствие того, что нарушает договор с народом. Доктрина прав человека содержала также идеи обоснования свержения монархической власти - в том случае, если она нарушает права человека. Что понималось под правами человека? 1) Свобода 2) Собственность 3) Безопасность 4) Сопротивление угнетению Эти все права - права человека, но на самом деле они имели социальный характер, потому что Свобода предполагала возможность делать всё, что НЕ ПРИНОСИТ ВРЕДА ДРУГОМУ. Само понятие свободы предполагало наличие других людей. Безопасность бессмысленна была вне общества. Право собственности - признание вещных прав другими людьми. Т.е. есть роковое противоречие изначально - права человека предполагаются существующими без участия государства в силу человеческой сущности. Но человек мыслится по природе в качестве индивида , связанного с другими индивидами только материальным интересом. Человек в данном случае приобретает множество свойств именно благодаря жизни в обществе. Без общества - он не индивид, он не может оставаться человеком!!! Особенность её заключалась в том что ей придавалось общественное значение. Считалось что общество должно знать эту доктрину, учитывать гос строй. Гос строй определяется принципом народовластия или национального суверенитета. Это означало, что источником власти мыслится нация или народ. Тем самым монархическая власть превращалась во власть представительную. В данном случае эти декларации ИДЕОЛОГИЧЕСКОГО характера. содержали принципы не научного, а Я посмотрела, что связано с уголовным процессом и правом в самих декларациях, и там объективно какие-то декларативные принципы пч 1789 - Закон имеет право запрещать лишь действия, вредные для общества. Все, что не запрещено законом, то дозволено и никто не может быть принужден делать то, что не предписано закон 1793 - 10. Никто не должен быть обвинен, задержан или подвергнут заключению иначе, как в случаях, предусмотренных законом, и соблюдением порядка, предписанного им же. Каждый гражданин, вызванный или задержанный именем закона, обязан немедленно повиноваться; в случае сопротивления он подлежит ответственности. 13. Так как каждый предполагается невиновным, пока не установлено противное. 14. Никто не должен быть осужден и наказан иначе, как по выслушивании его объяснений, после вызова в законном порядке и только в силу закона 1795 - тоже самое 16. Наука естественного права в Германии в XVII–XVIII веках. Творчество в области юриспруденции Самуила Пуфендорфа (16321694), Готфрида Лейбница (1646-1716), Христиана Томазия. Пуфендорф - из семьи священника. Он изучал математику. Был в плену. И он занялся научными исследованиями. Он вспомнил о тех книгах которые читал: Жана Бодена, Гроция. И написал в плену скорее всего учебник. Но учебник назывался как "Элементы универсальной юриспруденции" в двух книгах на латыни. В этой книге он заявил о своём стремлении создать некую универсальную юр науку общую для всех на основе естественного права. И он занялся этим естественным правом. И Ему была предложена кафедра международного права. Далее он занялся правом священной Римской империи . А потом Шведский король Карл 9 пригласил его в университет в Лунде и там он написал основные свои труды. В 1672 году - трактат "О праве естественном и праве народов" 73 г - "О должностях человека и гражданина" - основной труд. Какие идеи? 1) Идея универсальной юриспруденции. Она требует чтобы чётко были определены взаимоотношения между гос-вом и общ-вом, между подданными и гос-вом. Обязанности Разрыв общ Договора. Чётко перечислялись все права человека. Не было обязанностей. А Германия была слабой. И Интеллектуалы не испытывали давления со стороны гос-ва. У них университеты были авторитетными. Здесь было другое стремление - привязать человека к гос-ву. Показать что он обладает не только правами но и обязанностями. При чём эти обязанности - сугубо политического характера. Поэтому именно обязанности человека и гражданина. Церковь Для него характерно то что он жил в Германии которая пережила реформацию. Реформация ослабила резко религию, подорвала значение священников. Все люди могут общаться с Богом без посредничества в виде священника. Церковь потеряла значение. Поэтому прежние трактовки науки естественного права не имела значения. Пуфендорф на общество смотрит как на некое естественное образование, и государство естественное образование. Эти идеи были продолжены Лейбницем. Он точно также разрабатывал идею универсальной юридической науки, но в отличие от Пуфендорфа, который считал, что это наука может быть создана законодательством, которому придаётся характер естественных законов. То Лейбниц считал что универсальная юридическая наука может быть создана на основе РАЗУМА. Поэтому он в одном из своих трактатов произнес фразу: Самое совершенное право - это ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА. Т.е. юр наука - это инструмент создания правопорядка. Он уверен, что можно на основе идей, разума - создать этот правопорядок. Наука естественного права в германском варианте приобрела особый авторитет Германии, потому что на неё смотрели как на инструмент совершенного законодательства. Лейбниц мог навязывать свои идеи королям. Был уверен что официальным языком юридической науки должен быть немецкий. Томазий. Внёс большой вклад в язык, поскольку стал читать лекции в университете именно на немецком языке. Причем в отдельных землях были приняты указы о чтении лекций только на немецком языке. Но этот язык опять же был не развит. Это развитие шло вместе с развитием немецкой науки естественного права. И этот вариант науки немецкой естественного права отличается тем, что он приобретал в большей мере характер введения в действующую юриспруденцию. Требовалось различать отрасли права между собой, уяснить их природу. И Наука естественного права начинает дробится - вариант гражданского права, уголовного права, государственного. И для каждого термина используется вариант - "Всеобщая". (Всеобщее гражданское и тд). Эта фрагментация придавала огромное значение. Все эти фрагменты рассматривались в качестве теории. Как раз в произведениях Томазия выразилось это приспособление науки естественного права к практическим потребностям. Его основная работа - "Общий план тех основополагающих правил, которые необходимо знать студенту юристу, и которые нужно изучать в университетах". Этот труд - результат размышлений Томазия над сущностью юридической профессии и сущностью юридической науки. Сам этот трактат был посвящён только юридической науке и образованию. Профессия Он высказывает что юр профессия относится к профессиям которая должна быть доступна представителям всех сословий. Понятно почему. Было равенство в праве между всеми. Образование Томазий даёт критику сложившемуся образованию - общеизвестно что в наших университетах ничего не слышно о необходимых вещах в этой профессии, а с другой стороны с большим трудом и усердием изучают то, что им в жизни вообще не пригодится. Томазий предлагает новую программу изучения юридических наук. 1) Он при этом провозглашает принцип, согласно которому каждый преподаватель должен иметь полную свободу при чтении дисциплин, должен сам предлагать эти дисциплины. 2) преподаватель должен читать лекции на немецком языке. Но считает что есть и другие науки: Юс приватум, Юс публикум и Юс Эклезестикал (Частное, публичное, церковное). Он придаёт большое значение не просто изложению этих наук, а методике образования. Его задача - в чётком определение круга тех знаний, которые должны входить в изучение юриспруденции. Главный недостаток - смешение правовых положений с философскими, моральными. Вывод: необходимо при изучении правовых наук опираться на историю права. 17. Методология немецкой «исторической школы права» в творчестве Фридриха Карла фон Савиньи и Георга Пухты. Савиньи принадлежит к числу выдающихся правоведов. Никто не предпринимал попытку издать Римское право. Многие произведения сущ-т на немецком языке. Если говорить о Савиньи то мы должны обратиться к событиям 1814 года. Это после освобождения от наполеона, перед этим еще рухнула Священная Римская имеприя. Германия стала свободной. И перед правоведами встал вопрос как должно развиваться дальше право Германии? Тибо - сторонник науки естественного права - труд, в котором заявил что необходимо создать единый ГК для всей Германии. И что в условиях раздробленности этот ГК может опираться только на теорию ГП, разработанную в рамках науки естественного права. Савиньи выпустил брошюру "О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции", где он раскритиковал план Тибо. Савиньи показал, что Кодекс - это произведение юридической науки. Для создания Кодекса необходимо, чтобы юридическая наука достигла такого уровня, чтобы она могла предложить развитую юридическую ТЕРМИНОЛОГИЮ. И могла бы предложить систему ГП. Но немецкая юриспруденция такого не имела и находилась в стадии формирования, то идея создания ГК - ПРЕЖДЕВРЕМЕННА. Он полагал, что если когда-то и можно его создать, то он должен опираться не на науку естественного права, а на ДУХ НАРОДА. Савиньи провозгласил Манифест нового направления в юр науке - историческое направление, исторический метод. И это название вводит в заблуждение. Савиньи действительно много написал об истории. Но он не был историком права. Его работы носят больше теоретический характер. Прошлое право для него было только пространством, на котором разворачивается сущность теории. Его направление - некий способ методологии систематики гражданского права. Это видно из его произведения "Система современного Римского права". Термином современный перевели на самом деле неправильно скорее всего, Томсинов бы перевёл как "нынешнее". Почему? Термин совремнное в приложении к Римскому праву кажется бессмыленным. как оно может быть современным? Савиньи под этим понимал другое. Немецкая юридическая терминология находится в ужасном состоянии. Терминология в целом касающаяся ГП находится в хаотичном неразвитом состоянии. И вот взгляд на историю позволял ему выделять из массы теории - категории устойчивые, постоянные, сущностного значения и отбросить категории случайного характера. 1 задача - Поэтому исторический метод - был наиболее оптимальным способом создания СИСТЕМЫ. Он считал что для создания ГК необходимо создать еще и условия, с его т.з. ГК создаётся ничем иным как юридической наукой. Это первостепенная задача. 2 задача - Развитие закимонодательства. 3 задача - обычное право. но он смотрел на него как на выражение духа народного. Из обычного права надо извлекать этот Дух и внедрять в юридическую науку. Савиньи попытался соединить юридическую практику (дух народа) и теорию юридическую науку. Пухта Георг Фридрих Пухта. 1798-1846. Он обратил внимание на правовые нормы – в знаках, словах, терминах. Это его объект исследования. Пухта сделал юридические понятия главным объектом своего исследования. Он представил юридическую науку в качестве «юриспруденции понятий». Очевидно, что это совершенное закономерное продолжение пути, по которому шёл Савиньи. В чем смысл пути? Отход от абстрактной науки ЕП, погружение в гущу народного правосознания, формирование новой науки, которая ставит своей задачей обработку материала народного обычного права. Соответственно, дальнейший путь Савиньи предполагал разработку правовых институтов на основе народного юридического быта. Если материал обычного народного права воплощался в определенную систему юридических категорий, он становился объектом исследования. Глоссаторы работали с текстами. Написали массу глосс. А постглоссаторы работали только с глоссами. А в тексты уже не смотрели. Пухта - постглоссатор по отношению к Савиньи, если его представить в виде глоссатора. Созданный на основе изучения народного правосознания конгломерат различных правовых категорий нуждается в систематизации. Если правовед обращается к системе правовых ценностей, он ищет первичный элемент, простейший элемент. Это правовая норма. У Пухты сама юридическая наука постепенно превращается в науку о правотворчестве. Он даже предлагает теорию правотворчества. Он говорит, что, безусловно, в истоке народного права лежит народный дух. Безусловно, правовед должен учитывать это обстоятельство. Вместе с народным духом меняется народное право. Обычное право – атрибут не развитого общества. А для современного общества на основе обычного права, надо создать право писанное. Каким образом? Путем юридической науки и путем законодательства – говорит Пухта. Юридическая наука и законотворчество (законотворчество) не должны отрываться друг от друга. Наука не придумывается, а обнаруживается, а формулируются. Наука – способ обнаруживания + способ формулирования правовых норм. Основное произведение Пухты – «энциклопедия права». Он отрывает правовые ценности от юридической практики. Воплощает их в некой теории права. Но эта теория не извлечена из разума, а представляет собой обобщение национальных правовых ценностей. Пухта трансформировал хаотичный правовой материал в некую стройную систему юридических категорий. Но эта наука оказалась оторванной от жизни, приобретало позитивистский характер. Пухта в своей «Энциклопедии права» представил юридическую науку в виде системы положительных знаний юридических знаний, категорий. Он считал, что новые юридические категории возникают из прежних юридических категорий. То есть, хотел все построить по определенной логике – по примитивной схеме, от общих категорий к частным. 18. «Юриспруденция понятий (Begriffsjurisprudenz)» и «юриспруденция интересов» в немецкой юридической науке XIX века. Творчество Рудольфа Иеринга. Особенность Германии заключалось в том, что юридическое образование в различных университетах в раздробленной германии строилось по единой системе. Преподаватели – общегерманское сословие. Свободно общались, обменивались книгами. Студенты спокойно переезжали из города в город, слушали ведущих профессоров. Так же и Иеринг, обратил внимание особое на Пухта Пухта «Энциклопедия» Опираясь на исторический подход, вылилось в юриспруденцию понятий. Юриспруденцию понятий воспринял Иеринг. Но любопытно, что первым произведением Иеринга будет книга «О духе римского права на различных этапах его истории» 1852 – само название показывает, что сторонник учений Пухты. Первый том был переведен на русский язык, а второй не стали. Но тем не менее, первый том показывает, что Иеринг не писал историю римского права, он к ней обратился, чтобы извлечь из его материала универсальные концепции ГП, общие для всех народов. Считал, что Римское право разработано до такой степени, что можно найти нормы универсального характера. Обратился, чтобы извлечь универсальные понятия – хотел развивать юриспруденцию понятий. Иеринг был приглашен выступить экспертом в суд, где Но в декабре 1858 года – одного торговца, который продал свое складское помещение двум покупателям. Сразу после этого складское помещение сгорело. Покупатель пришел, а склад сгорел Причина возгорания не была обнаружена, сочли, что поджог никак не связан с действиями самого продавца. Продавец потребовал у двух покупателей заплатить за склад. Рудольф Иеринг в целом следуя логике римского права, высказал мысль, что если меньше половины сгорело – то действительный договор, а меньше – не действительный. Но Иеринг обнаружил, что такая ситуация могла возникнуть из-за поджога. Но еще продал двум покупателям. Не было бы проблемы, если бы не сгорел, но он сгорел и был продан двум покупателем, навело Иееринга на мысль, что имело место мошенничество. Возникает масса неразрешимых проблем. Пришел к выводу, что просто опираясь на конструкции решить ситуацию невозможно – надо проанализировать ситуацию, абстрагировать от римского права, там о такой ситуации не говорится. Это навело Иеринга на мысль, что сущность права надо искать не в юридических конструкциях, а в интересах. Эту идею выразил в лекции в Венском университете, когда был избран профессором 68 г «Является ли юриспруденция наукой?» Показал впервые, что нагромождение различных правовых норм, принципов, идей рассматривается в качестве науки. Но в отрыве от жизни весь этот материал не имеет значения. Все, что называется, юр наукой бессмысленно в отрыве от юридической практики. Смысл этому придают интересы, которые сталкиваются при конфликте. Самая известная лекция «Борьба за право» - развил мысль о том, что сущность юр науки надо искать в обществе, сама по себе правовая материя всего лишь выражает интересы. Правопорядок в обществе создается не созданием законов и процедур, он существует благодаря тому, что поддерживается каждым членом общества. Борьба за право – жизнь общества. Каждый член общества, остаивая свои интересы, обращается в суды или в парламент, облагает интерес в правовую форму. Право – это процесс, жизненный опыт, право создается прежде всего самой жизнью общества. Любой правопорядок существует благодаря тому, что прилагаются усилия к его поддержанию. Нет правопорядка настолько прочного, что существует сам по себе. В этой сфере общественной жизни – есть то, что обеспечивает живительную силу для права – интерес. В «Цель в праве» - завершило доктрину Иеринга. Составление интересов между собой создает правопорядок общества, его жизнь. Борьба за право носит юридический характер 1884 г загадочная лекция в Венском университете «О правовом чувстве». Многие считают, что общественное правосознание – это сумма правосознания индивидов. У Иеринга наоборот, он говорит о том, что право – это необходимое условие нормальной юридической жизни. Право на самом деле поддерживает человечность в людях, направлено на сохранение интересов людей, гармонизирует жизнь людей в обществе. Право – это не инструмент политики или что-то подобное, а та энергия, которая позволяет людям выстраивать свои отношения таким образом, чтобы их интересы более-менее между собой согласовывались. Право сдерживает проявление всего злого в людях. Неизбежно пришел к выводу, что сама юр наука должна быть посвящена прежде всего изучению человеческого поведения, жизни. В литературе считают, что он социолог право, но В.А. считает, что настоящий идеолог социологической юриспруденции – Роско Паунд: проводил мысль о том, что право выражает групповые интересы, но Паунд никогда не представлял право в виде условия нормальной человеческой жизни, силы, которая сохраняет в людях человечность. Видим социологические тенденции в теории Рудольфа Иеринга, но В.А. считает, что правильнее назвать антропологией права, т.к. для него главное – человек (ни группы, ни классы). Рассматривал теорию интереса в субъективном плане (рехт, райтс) и противопоставлял ее волевой теории? Да, отрицательно относился к позитивной теории Остина, даже римское право не государство сформировало, а общество. Т.е. он расходился с Остином. Правовое чувство противопоставлял интересу. Правовое чувство может не совпадать с интересом. В конце жизни много уточнил, понял, что все намного сложнее. Привык под воздействием Пухты создавать некие схемы. Сначала в «Борьбе за право» говорит, что каждый человек имеет ауфгабе (задание), а через два года пфлехт (обязанность) бороться за право. У него нет застывших работ. Можно ли субъективное право свести к интересу? Интерес может не выражаться в субъективном праве. Для этого нужен закон или судебное решение – нужно облечь интерес в юридическую оболочку. Именно в этом и идея Рудольфа Иеринга в «Борьбе за право». Это задание (обязанность) каждого. Если все сохраняют интерес, то и порядок существует, а если все пассивны, терпят надругательства, то и правопорядка нет. 19. Основные тенденции в развитии юридического образования и научной юриспруденции в Великобритании в конце XVIII – XIX веке. Творчество Иеремия Бентама и его вклад в развитие юридической науки. Бентам совершил переворот англ юриспруденции, который способствовал возникновению 3х методологических направлений: 1) Позитивизм (В США называлось юр формализмом) 2) Социологическая юриспруденция 3) Исследование юридической терминологии (В России название герменевтика) - последователем этого направления Герберт Харт. юридичекая Харт сыграл огромную роль в сохранении наследия Бентама. Бентам вёл переписку со многими правоведами. Он писал письма и Томасу Джефферсону и императору Александру 1. Он вёл переписку со Сперанским. Многие письма похожи на статьи научные. Предлагал создать некий универсальный Кодекс по гражданскому, уголовному праву., которые смогут действовать в развитых странах. Является большим критиком Common law. Эти идеи кажутся утопическими по поводу Кодекса. Но если взять его взгляды на право, то здесь надо видеть его главные достижения. Он действительно сделал право объектом науки. Он создавал свою методологию права. Этим можно назвать реформацию в праве. В праве больше внимания уделялось традиции, естественное право. И Бентам выступил против этих основ. Он постарался освободить право от бремени прошлого. Реформация правового сознания (он произвёл) Он приходил на лекции Блэкстона. Тогда как раз вышли его комментарии. И они произвели огромное впечатление на Бентама. Бентам получил подготовку в судейкой общине, учился в университете и ходил на лекции к Блэкстону. В 1769 году он решил посвятить себя юр науке. Он попытается создать универсальную юриспруденцию, универсальную науку. И он продолжал изучать трактат Блэкстона. Он весь его не опубликовал, он взял только фрагмент о правительстве. Критика Common law Что он увидел в Блэкстоне? Он обрушился на понимание Common law. Ему не понравился неправовой характер Common law. Он наблюдал противоречивую ситуацию. Common law выражало разум узкой корпорации юристов, а в то же время бурно развивалось законодательство. Право д.б. доступно для народа Бентам исходил из того, что население должно знать право. Правовые нормы должны быть доступны. А эти нормы на самом деле были не доступны для простого населения. Их надо было разъяснять. Бентам назвал Common law собачьим правом, потому что Common law предполагает такое же отношение к населению как к собакам (через наказания). ЭТО САМАЯ СЕРЬЗЕНАЯ ЕГО КРИТИКА Отсутвие закрепления права Многие части Коммон ло относится к неписаному, потому что их содержание не закреплено на письме, но они получают юр силу вследствие долгого существования вАнглии. Потому что авторитетами коммон ло является метод доказывания. Что увидел Бентам в этом? Что коммон ло НЕ ИМЕТТ ОПРЕДЕЛННОГО ПРАВОВОГО содержания. Что на самом деле то что помогает признать common law правом - это некая философия. Т.е. людям внушается что это обычное право, что эти нормы долго действовали. Но как это можно проверить? никак. Население знакомо только с некими общими принципами Коммон ло, все остальные нюансы понятны только для юристов. Что такое право Бентам уверен что то, что составляет правовую традицию Англии - это выражается не в нормативной системе, а в представлениях о Common law. И чтобы сформировать новое право, которое будет доступно всему населению, необходимо задуматься а что такое вообще право. Хорошо организованное право должно представлять разделение норм гражданского права и уголовного. Он выразил мысль, что право должно быть доступно пониманию населения. Т.е. это право должно быть выражено в законах. У каждого должна быть возможность ознакомиться с содержанием права. Настоящая юр наука должна дать представление о том что такое право. Он выловил важную мысль у Блэкстона. О том что право исходит от государства. Бентам говорит, что представление о Common law - ложное, оно позволяет просто им в угоду своим интересам обосновывать те или иные решения. 1. Юр знание должно быть вырвано из собственности юриста. Это знание должно быть системное, ясное, понятное, должно давать реалистическое представление о том что такое Коммон ло. А юристы скрыли, что Коммон ло состоит из судебных решений, из законов гос власти. Коммон ло вполне можно представить в виде законов. И Бентам разрабатывал такие проекты. 2. На комментарии Блэкстона Бентам все критикует. И он формирует свой подход к этому праву. Он считает что право в первую очередь должно быть освобождено от неправового содержания. Даже мораль несколько искажает представление о праве. Право обзазтельно должно быть в виде закона!!! И должно исходить от гос власти. потмоу что только гос власть может защищать гос права. Бентам считает что все то что называют правами человека - это просто моральная категория. Все права что оторваны от гос власти - это химера. тоЛЬКО права которые исходят от гос власти могут защищаться и контролироваться. Т.е. здесь Бентам намечает своё понимание юриспруденциию Для него юриспруденция это законоведение. Введение в принципы морали и законодательсвто - работа Бентама. Это работа о законах вообще. Из этой работы мы видим, что Бентам настаивает на том, что право может быть определено как совокупность признаков, которые указывают на волю, которая выражается в суверенном государстве в отношении поведения, которому должны следовать люди. Т.е. он связывает право с командами Суверена. Он говорит что его представления о праве нельзя давать определению права. Потому что праву нельзя дать чёткого определения. Смысл это слово приобретает только в том случае если к нему добавляется доп слово - Например гражданское право. А так его нельзя определить, можно только описать. Ещё у него есть "Работа о праве" где он формулирует свой подход к праву. ОН пише что при познании права необходимо рассматривать право с т.з. 8 различных аспектов: 1) источников права, 2) качества или свойства субъектов права 3) объектов права 4) пространства действия права 5) тех форма в которых выражается воля 6) формы принуждения к соблюдению норм 7) выражения правовых норм в письменных знаках - юр герменевтика 8) Процедур или способов исполнения правовых норм. Он не связывает право с историей. Он смотрит исключительно как на теориетическую науку. Потому что в прошлом Common law не представляло собой историю, а служило просто способом разрешения конфликтов. Он считает что историю юристы используют в Коммон ло просто для придания ему ЛЕГИТИМНОСТИ. Бентам правильно уловил что эта традиция не может обеспечить надлежащее функционирование общества. Появляются такие сферы жизни например как экономика, и такие сферы могут быть урегулированы ТОЛЬКО ЗАКОНОМ. "Анархические заблуждения" - также его работа. Там его отношение к Французской револючии и её правовым ценностям, которые были выражены в декларации правы человека. И Бентам подвергает эту Декл-ю критике. Там написано что все люди свободны и равны. Но Бентам говорит что это не правда. Все люди кому то подчинены. Закон и правопорядок - объективные явления, а мораль - субъективное. Он первым заявил что необходимо чётко отделить юриспруденцию от других наук. Но Бентам не сводил право только к силе гос власти. Также роль играла польза, выгода для людей. Правопорядок выгоден всем, он даёт возмонжость нормально существовать. Идея универсальной юриспруденция. Именно эту идею перенял Джон Остин. КРАТКО: Критика Коммон ло Право привязано к гос власти Что такое право Право должно быть доступно людям Юрипруденцию необходимо отделить от лр наук 20. Становление школы юридического позитивизма в английской юриспруденции. Джон Остин и его произведение «Определение сферы юриспруденции (The Province of Jurisprudence Determined)». Джон Остин проникся идеей Бентама - Задача любого правоведа - это чёткое определение сферы юриспруденции, отделить её от других наук. С 1826 года Джон Остин стал читать лекции, а затем опубликовал "Определение сферы юриспруденции". Его жена издала его рукописи. Он умер уже тогда. Право - это команда, исходящая от государственной власти. Другое право не признаётся. 1) Он представляеет Суверена в виде монарха. Но ведь персона монарха умирает. Он умрёт. Будут ли действовать его законы? Это НЕПРАВИЛЬНО. Ошибка в том что он понимает под сувереном - персону монарха, а надо сам институт монарха. (СУВЕРЕН) 2) Он постарался освободить право от морали (поскольку мораль носит субъективный характер) Он также попытался разработать универсальную юриспруденцию, также сводил юр науку к законоведению. Он прекрасно понимал что правовые ценности тесно связаны с моралью. И он создавал доктрину, которая должна была решить важный вопрос - Какой правопорядок может обеспечить незыблемость общественных устоев? - Ответ: Правопорядок который основывается на законах от гос власти, и где обеспечивается определенное однообразие. Остин принимал подход к праву КАК К ЗАКОНУ ОТ ГОС ВЛАСТИ. Его произведение - "Определение сферы юриспруденции". Он хочет определить юриспруденцию именно как отдельную науку. Его идеи сыграли роль в становлении Г. Харта. Он пришел к позитивизму, хотел создать общую юриспруденцию, единую юридическую науку. Правовой материал очень разнообразен. Создать можно было только на основе законодательства. Он, конечно, понимал, что право не сводится к законодательству. Законодательство – лучшее выражение права, самое ясное и точное. Все остальные формы – полуправо. Он не так и далек от истины. Обычаи – полуправо. Закон – это точно право, т.к. он обладает всеми признаками права. Об этом же писал и Бентам. 21. Аналитическая юриспруденция (критический позитивизм) Герберта Харта. Основные идеи книги Г. Харта «The Concept of Law». Он пробовался адвокатом. Харт стал известен как специалист в области терминологии. Преподавал в Оксфорде, сначала философию. Но занимался разработкой юр терминологии. Его труд "Concept of law". А затем его пригласили преподавать в Оксфорде юриспруденцию. Он с самого начала стал обращать внимание на знаковую юриспруденцию. Он увидел, что после 70 г. 19 века. встал вопрос о сущности юридической терминологии. Харт разрабатывает именно юридическую герменевтику. существовало. Но Харт взялся за него. Это направление оно уже Сам Харт называл его Аналитической юриспруденцией. Но Томсинов говорит что это не совсем точное название. Отличие юр терминологии от других наук Что увидел Харт в этой юр терминологии? Он увидел не только отражение самих юр явлений, но и сущность САМОГО права. Харт задумался чем отличается юр терминология от терминологии других наук? И пришёл к выводу, что терминология друг наук носит описательный характер, а юридическая - выражает и описания и действия. Пример: Загс. Нас спросят согласны ли взять в жёны? - Согласен. Вот наше это слово одновременно является действием. Когда мы говорим слово Стул. То знаем что он ялвляется частью более широкой категории - мебель. А когда говорим о праве? Право отличается от всех других явлений не гос принуждением, а термином ОБЯЗАННОСТЬ. Обязанность принимают на себя (А долг (в морали) накладывают на тебя). Термин право, норма права бессмыленны Он показал что термин право, правовая норма - сами по себе бессмыленны. Он обратился к понятию правовая норма и увидел что им обозначаются различные явления. То что называют правовыми нормами - это чаще всего 1) правила поведения, которые люди соблюдают. 2) Но есть и вторичные правовые норм - которые наделяют власть правомочием за соблюдением этих правил поведения. 3)Это нормы признания. 4) Нормы, определяющие порядок рассмотрения споров. 5) Нормы изменения - издание закона. То есть это бессмыленный термин. Надо каждый раз объяснять что имеется ввиду. Сущность права - В ДВИЖЕНИИ ПРАВА, а не в самой конструкции правовых институтов. Он посмотрел на право как на изменчивое явление. Он показал впервые что то что называют правом и правовой нормой - это неустойчивые явления. Юридическая терминология - неустойчивое, изменчивое явление. Из этого вывода вытекала значимая идея - нужно создать более совершенную терминологию Он считал что право должно быть отделено от морали. НО Было дело: истец узнал что его дедушка недовольный его поведением решил завещать имущество его брату. И он решил его убить. Попал в тюрьму. Вышел, обнаружил что имущество всё равно перешло к брату. Он подал в Суд. Но судьи увидели, что на самом деле решение в пользу убийцы противоречит нормам морали. Как быть? Они решили отказать в иске на том оснвоании, что никто не может получить преимущество, получая преступление. преступление не должно за собой носить выгод. Ещё 1 пример: Дело 1944 года в Германии. Молодой офицер который служил во ФРанции, вернулся и увидел что его супруга живёт с другим. Он ее обругал, А супруга подала заявление в полицию, где сказала что он ругая её, обругал Фюрера. А за ругань в адрес Фюрера полагалась смертная казнь. Представл он перед Судом. Судьи понимали что смертная казнь может выразиться совсем в другом. Не обязательно убивать человека. И они его послали на восточный фронт. Но после войны родственники этого офицера подали иск против этой женщины. Суд: решение предыдущее было признано недействительным. Это было признано противоречащим морали. И считается, что Харт неверно определил соотношение морали и права. Кратко: Отличие юр терминологии термин право, правовая норма отделение права от морали Право - изменчивое явление Споры Харта Его ученик Рональд Дворкин. Он критиковал его. Харт пытался ответить на эту критику с помощью набросков. Эти наброски были опубликованы под названием "Пост Скрипт". Это интересное произведение. Харт пишет в Концепт оф ло - скорее о методологии права, чем о сущности. Дворкин Этого не понял. Дворкин оценивает его с позиции судебной юриспруденции. А Харт утвержает, что его концепция права - это общая теория права и он не принимает во внимание особенности права конкретных стран, он пишет о праве вообще. Дворкин говорил также что различия между принципом и правом нет. 2 Упрёк - в том что Харт игнорировал фактор морали в праве, и что он сводил право полностью к законодательству. Дворкин: право проистекает из морали также. Право строится на том, что соответствует морали, Харт: я не стремился его совсем убрать, я просто хотел показать что различие между правом и моралью носит сущностный характер. Внешне кажется что мораль оперирует с тем же правом. Но они сильно отличаются. Харт утверждает что гос принуждение не является признаком права. Есть и есть. Фуллер также спорил с Хартом. Он говорил что не всякое законодательство выражает сущность права. Но он говорил, что его работа носит методологический характер, он не стремился показать сущность права. ПОЗИТИВИЗМ Сам позитивизм, который утвердился в первой половине 19 века. Почему он утвердился? Потому что в 18 веке стало усиление гос власти. Гос-во как корпорация сокрушило все другие корпорации и даже встало над церковью. Впервые право приобретает значение политического до этого видели в праве нормативный материал. Не из правил проистекает право, а из права проистекают правила. Право - это свидетельство о правилах. А потом в первой половине 19 века происходит переворот. И право начинают понимать как выражение воли гос власти. Если прежде преобладала наука естественного права, то теперь позитивизм преобладает. Правом теперь считается прежде всего законодательство. Остин, Бентам - их стремление создать некую чистую юриспруденцию - это выражение радикального позитивизма. Право сильно перемешено с религией, моралью, и не выступает в чистом виде. Законодательство должны изучать только юристы. Харт эту тенденцию продолжил. Он обратил внимание на законодательство. Но Харт увидел что право определяется не внешним принуждением, а его сущность выражается в самой конструкции правовых норм, в юридической терминологии. Дворкин его критиковал за эту терминологию. Но Харт пытался представить юр терминологию элементом сущности права. Он подходит к ней не как филолог, а как ЮРИСТ. Важно общество, у которого есть свои интересы. И право приводит в гармонию эти интересы. Он сказал что он предложил методологию понимания права, а не саму сущность права. Ну правда не сказал, это так Томсинов понял. Он уже умер на тот момент не успел сказать. Харт утверждал что для познания права нужна совсем другая наука, не так которая существует и наметил параметры этой науки. 22. Основные тенденции в развитии юридического образования и научной юриспруденции в США в XIX –XX веках. Теория «живого права» Оливера Уэндела Холмса. Акты Юридическая наука в США начала формироваться во 2 половина 18 века. 1 Момент формирования национальной науки - это принятие Конгрессом 1) Резолюции, где утверждалось, что источником власти для все органов управления в колониях является народ в колонии. 2) Декларация независимости - только объявляла о ней, на самом деле она закреплялась уже этой резолюцией. Согласно этой Резолюции источник власти не король - а народ!!!. Утверждался принцип народовластия. Само гос-во признавалось результатом усилий американского народа. Отделение США от метрополии породило недовольство со стороны колоний Common law. Раньше северо-американские колонисты рассматривали cOmmon law в качестве своего достояния. Но вдруг они сказали что они независимое гос-во. И значит нужно отказаться от Common law - это чужое. Была проведена правоведами большая работа, которые утвердили мысль о том, что Коммон ло это не в полной мере английское право, оно опирается на разум, а разум свойственен всем народам. Поэтому от него не нужно отказываться, его нужно развивать на американской почве!!!! Позитивизм В первой половине 19 века с появлением мощного гос-ва утверждается позитивизм. Согласно которому единственным источником права является ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО. Особое отношение к доктринам естественного права. Они были признаны, но они были выражены в виде законов, изданных Конгрессом. В частности Билль о правах: 1 поправка (статья): есть некие правовые ценности, которые существуют вне гос-ва. Конгресс не может принимать законы, ограничивающие свободу слова, вероисповеданий, манифестаций и т.д. Они не создаютсят Конгрессом. Он их только признает Статья 9: есть ещё другие права, неписаные, которые не проистекают от гос власти. Т.е. всётаки признавались такие права, но они имеют юр силу, только если их признаёт гос-во!!! Это отличие от Англии Утверждалась идея, что Коммон Ло в условиях США приняло американское содержание. Начался Кризис после того как Медисон ушел с поста президента. Получил власть банковский капитал. В 1913 году международная корпорация финансистов взяла в собственность денежную единицу - доллар. Произошёл распад гос строя. Народ брался за оружие. Была коррупция. Она сопровождала выборы Президента США. И президенты попадали в зависимость. И все эти события привели правоведов к тому что - ЗАКОН не может быть главным источником права, юр наука не должна превращаться в законоведение (при таком раскладе). Юр наука должна быть судебной, необходимо обратиться к изучению судебной практики. Христофор Ленгдэлл В конце 60х годов стал Директором школы права в Гарварде и он изменит систему преподавания юр наук таким образом, что студенты будут изучать в основном судебную практику. Он сам издаст эти книги по судебному праву. Однако родоначальником новых течений американской юриспруденции стал Оливер Уэндел Холмс. Он родился в 1841 году. Получил образование в Гарварде. Он был бАрристером. Познакомился с Ленгдэллом. И они вместе стали издавать "American law review" - журнал. Там публиковались и научные статьи по юриспруденции. Его приглашали выступать с лекциями на тему Common law. Затем он издал книгу Common law. Он был председателем Верховного Суда. Он известен двумя произведениями: Common law и "Путь к праву" Но был и ещё 1 - "Collective legal papers". Сюда вошли его речи. Он занимался проблемами англ права справедливости, он произносил речь "Профессия права", речь по толкованию Речь "Право в науке и наука в праве". Его творчество Он развил ту тенденцию в американской юр науке, которую показал Ленгделл. Ленгделл сменил ориентиры в американской юр науке (сменил объект изучения - теперь судебная практика). Холмс заложил основы судебной юриспруденции в США. Его Common law произведение начиналось с мысли: Право на самом деле коренится не в нормах и не в логике рассуждений, а в ОПЫТЕ, юр ПРАКТИКЕ. Вывод: изучать надо в первую очередь судебную деятельность - это умственная д-ть. Это и составляет сущность юр науки по его мнению. Холмс правовую норму вообще не считал главной категорией права, потому что в действительности квинтэссенцией юр мысли является д-ть судьи. Он смотрит на правовую норму в ДЕЙСТВИИ. Аргументация Но не всю судебную деятельность он считал сферой науки. Он выделял именно АРГУМЕНТАЦИЮ судебного решения. Как она строится? Судья не подводит ситуацию под правовую норму. Аргументация не должна сводиться только к подведению ситуации под конкретную правовую норму. Она вообще может отсутствовать. И он вот не случайно обратился к Common law. В нём он обращает внимание на умственную деятельность. Решение выносится на основе неких соображений. Используются все нормы: и морали и религии и иные. Используются исторические факты. Common law - развивающееся право, право судебной практики, поэтому он обратился к нему. Он постарался выработать методологию судебного решения. И очевидно что главную роль играет не правовая норма, а ТОТ ПРОГНОЗ, который юрист создаёт, анализируя конкретную жизненную ситуацию. Т.е. Судья сталкивается с конкретным делом, и предлагается какое-либо разрешение этой ситуации. А само решение вырабатывается в процессе рассмотрения этой ситуации. Доктрина живого права. Право живёт, а не существует только на бумаге. Поэтому и изучать надо конкретные дела. Харт выражал право в движении, и эту идею мы видим и у Холмса. НО Харт старался создать методологию для теории общего права, а Холмс - более скромная задача разработать наиболее оптимальную МЕТОДОЛГИЮ ВЫРОБОТКИ СУДЕБНОГО РЕШЕНИЯ. А судебным решением он считал АРГУМЕНТАЦИЮ. ЗНАЧИт должна быть методология АРГУМЕНТАЦИИ. Для Холмса жизнь прав а - это судебная д-ть. Он обращал внимание и на историю, и на мораль. Он считал что при аргументации МОГУТ БЫТЬ ИСПОЛЬЗОВАНЫ ЛЮБЫЕ АРГУМЕНТЫ. Моральный принцип если он применён в судебном решении, то он становится принципом права. Холмс обратил внимание, что на человеческое сознание оказывают внимание общественный действия. С его т.з. для вынесения решения необходимо чтобы судья смотрел на ситуацию с т.з. BED MEN (плохого человека). Но он под ним понимал не плохого человека, а человека, который смотрит на все ситуации узко - с т.з. материального интереса. Но он не призывал смотреть на все ситуации так, он говорит, что Судья должен абстрагироваться от всего, что мешает вынесению судебного решения, соответствующего конкретной жизненной ситуации. Т.е. он должен подавить симпатию или антипатию, например. Взгляд судьи должен быть ограниченным. Судья должен ориентироваться на факты и исключительно моральную оценку ситуации. Потому что судебное решение должно иметь аргументацию. Холмс как бы предложил новый вариант юр науки - судебную, но он понимал, что юр наука не сводится только к судебной. Он кстати обратился именно к английскому Коммон ло, а не американскому. Именно англ коммон ло показывало что право формируется естественным путём, что право - это живой организм, а не некое искусственное здание. Он приводит пример: Судебное дело возникшее в связи с сейфом. Кто то его приобрёл, а потом решил отдать, как он считал пустой. Помощник его попросил хранить в этом сейфе свои книги. И когда этот помощник открыл сейф, он обнаружил там деньги. и забрал их себе. И хозяин узнал и потребовал вернуть и сейф и деньги. Помощник вернул сейф, а деньги не вернул. Суд встал на сторону помощника. Он применил чисто логическую конструкцию владения: Владение это не только физическое обладание вещью но и отношение к ней как к своей. В данном случае владение прекратилось, потому что хозяин передал сейф для продажи. Холмс не согласился с этим. Есть логическая конструкция владения. А есть еще совокупность фактов. Надо было прежде всего задуматься а чем обозначается отношение вещи как к своей? Отношение вещи как к своей выражается в правомочии отстранять всех других от вмешательства в собственные права. Холмс заявляет что когда хозяин передал сейф, он разрешил ему только хранить книги. Он передал только для этого. Хозяин специально оговорил что он разрешает ему хранить книги. Т.е. помощник больше никакие другие операции проводить не может. 23. Реалистическое направление в юриспруденции США. Методология юридического реализма Карла Никерсона Ллевелина. Единообразный торговый кодекс США как произведение юридической науки. Карл ЛлевелИн - это 20 век. Его призвали в армию. Принимал сражение только одно. Он получил там отравление газами. Пролежал в госпитале, а потом отправился в США. Он поступил в Нью-Йоркский сити банк в отдел коммерческих операций. Поглощение в коммерческое права наложит отпечаток на его мировоззрение. В 1930 году в журнале публикует статью "Реалистическая юриспруденция - следующий шаг". Он заявляет, что он не пытается дать определение права. Это слишком сложно, невозможно. Он хочет обсудить ТОЧКУ ЗРЕНИЯ на право. МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЙ ПОДХОД. Категория интереса. Ллевелин задумывается впервые о том, а можно ли вообще понять в чем заключается интерес. Это очень неустойчивая категория. Категория - норма права. Это всего лишь полуфабрикат. В действительности это искусственная конструкция. Она не может быть применена к реальной жизни. Шаткость прецедента Ллевелин: Это же слова. А слова по разному понимаются всеми правоведами. Нет объективного толкования. Толкование всегда носит субъективный характер. Он говорит что подлинным смыслом правовая норма наполняется только при её применении. Каждая отдельная ситуация придаёт правовой норме свой смысл. Он вообще считает что не бывает аналогичных ситуаций. Ллевелин показывает шаткость прецедента. Прецедент выбирает прежде всего сам судья из массы прецедентов. Здесь все равно доминирует мнение судьи. Прецедент это очень хаотичное понятие. Поведение людей Ллевелин старается найти ту сферу, где право является настоящим. С его т.з. Право выражается в поведении людей. Он разрабатывал бихэйвеористскую доктрину права. Он именно в поведении людей видел проявление права. Он говорит, чтобы понять как существует право и его действие, надо изучать поведение различных слоёв населения. Различие права Ллевелин проводит мысль о том, что необходимо различать право в книгах и право в действиях. Есть бумажные правовые нормы, но есть и человеческое поведение, которое тоже имеет нормативный характер. Люди не ведут себя хаотично, они следуют каким то стереотипам. И надо их изучать. Торговый кодекс Перед нами опять попытка создать некую методологию права, которая позволяла решать бы некие практические задачи. Ему посчастливилось столкнуться с ситуацией, когда ему удалось применить свои воззрения на практике. Вильям Шнайдер выступая на заседании Американского комитета по унификации права сказал что на повестке дня стоит задача по унификации торгового права. И обратился к Ллевелину. Ллевелин сказал что он сможет предложить конкретный план унификации торгового плана. И он предложил некий единообразный торговый кодекс. Всю эту историю описала его жена - Зоя Меньшикова. Он даже не сомневался что это должен быть Кодекс. Почему? Потому что он имел и европейское юр образование. А там большое внимание уделяется кодификации. Но Ллевелин еще не знал как конкретно воплотить эту идею, но имел представление что такое право и как должно регулироваться чел поведение. Он предложил Шнайдеру наброски по унификации. Эта работа заняла более 3 лет. В 1944 году эти тезисы были одобрены. В 1945 была создана Комиссия, которая приступила к работе. Собрали в эту комиссию почти всех ведущих правоведов. Возглавил её Ллевелин, а Меньшикова была помощницей. О торговом праве знали все кроме Меньшиковой. Но она оказалась полезной именно потому, что ничего о нём не знала. 1) Ллевелин решил что торговый кодекс не должен быть кодексом торгового права. Он должен быть Кодексом торговой деятельности. 2) Кодекс должен содержать множество правил, норм, определений, но всё же он не должен ограничивать саму инициативу торговцев в регулировании торговых отношений. Он не должен содержать слишком подробную модель в регулировании торгового права. Он решил что Кодекс должен учитывать что торговое право создаётся самими субъектами торгового права, а не государством. 3) Торговый Кодекс должен быть написан таким образом, чтобы его содержание было понятно даже не специалисту. Для этого и нужна была Меньшикова. Они проверяли на ней текст. Ллевелин понимал что торговая деятельность предполагает простор. Он считал также что наряду с торговым правом, гражданским должно быть и предпринимательское. Но с ними не были согласны, поскольку это могло вызвать дуализм. Но он всё же провёл некие идеи этого в Торговом Кодексе. Что означало - создать Кодекс не торгового права а торговой д-ти? Это значит что в Кодекс должны быть включены все правовые нормы регулирующие торговую д-ть, даже если они к торговой деятельности по сути не относятся. Туда например входили нормы банковского права, гражданского, торгового, международного частного. Особенности Кодекса: 1) Это был именно Кодекс торговой д-ти, соединяющий в себе нормы различных отраслей. 2) Он не был рассчитан на специалистов или судей, а на участников торгового оборота. 3) Он предполагал довольно значительную инициативу частных лиц. ТК должен дать возможность участникам торгового оборота самим формировать отношения между ними. Это постоянно движущаяся система норм, гибкая, а не застывшая.. 4) кОДЕКС НЕ ДОЛЖен брать на себя возможность урегулирования всех сфер торговой дти. 5) Он создавался как Модельный кодекс, а не как который имеет статус закона от гос власти. Ассоциация юристов потом утвердит этот Кодекс. И этот Кодекс был предложен отдельным штатам для принятия. Первый - это Пенсильвания. И постепенно приняло несколько штатов его. Но пока его принимали выяснилось что надо вносить изменения. И началась работа над изменениями его. Но Ллевелин умер. Сейчас он не является единообразным, поскольку разные редакции действуют в разных штатах. Он не является Торговым кодексом в нашем понимании, поскольку там разные отрасли права. Он не является Кодексом. Это американский вариант кодификации, он сильно отличается от европейского. Ллевелин придавал кодексу не характер системного изложение правовых интститутов, а для него это тот правовой материал, который регулирует торговую деятельность. Он подошел к кодексу так как он подходил к праву. Он считал что неинтересно изучать застывшие юр конструкции. право необходимо изучать в движении. Он хотел создать Кодекс который постоянно развивался. Ллевелин создал особый вариант юр науки, но она в основном применялась к торговому праву. Она была ограниченной. 24. Юридический прагматизм и методология экономического анализа права Ричарда Аллена Познера. Есть «рубежи теории права» Настоящая его книга «Law, pragmatism and democracy». Вот здесь 40 страниц – юридический прагматизм. Стиль мышления, который называют юридическим прагматизмом. Биография – википедия на английском. Относится к самому цитированию из современных правоведов, его высказывания парадоксальны. Долгое время работал судье, имеет опыт На самом деле это не теория права, это его методологию, способ мышления почему-то назвали теорию. То, что мы называем методикой деятельности арбитражного суда – вот об этом он описал Методика произвела впечатление, но экономическая теория права – это часть более широкого направления ЮРИДИЧЕСКИЙ ПРАГМАТИЗМ Что означает? На самом деле юристы мыслят теоретическими конструкциями, пытается подвести под них конкретные примеры. Вот пример, ст.6 Конституции – требует, чтобы юристы подчинялись конституции. Но вот это позитивизм. А юридический прагматизм требует разобраться: а что такое конституция? Она неизменно? Это только текст на бумаге? Нет Возникает вопрос, какой конституции то должны подчиняться юристы? И вот Познер отмечает, что эти теоретические конструкции применяются к конкретным ситуациям, но над ней не задумываются, почему. Т.е. не должна быть теоретическая конструкция аксиомой: 1. Нет конструкций, которая не должна быть переосмыслена 2. Нет аналогичных ситуаций А что, если не теоретический конструкции? Здравый смысл. Пример про демократию: затасканное понятие, воспринимается как аксиома, но никто не задумался, а может ли народ вообще властвовать? Народ сам свои интересы часто не понимает (Познер об этом открыто пишет – называют это юридическим цинизмом, но Познер сам отвечает, что просто проявил прагматизм) Познер так же смотрит на права человека. Видит, что нет такого субъекта – человек. Каждый индивид выступает в правоотношениях в каком-то качестве. И права тоже по-разному понимаются. Юридический прагматизм – это на самом деле методика оценки правовых явлений. Судебная деятельность как раз является чисто юридической деятельностью, и искать сущность надо там, при чем в экономической сфере. В сфере экономики – прагматизм, а в политике его нет. Экономический тип мышления – особый, он отличается от политического. В политике воспринимают реакцию населения, сами свои мысли искажает. А юристы, когда выносят решения, абстрагируются от личности сторон – прагматизм в судебной деятельности. А в чем же его методика в разрешении споров по экономическим делам? Конкретный пример: фермер обнаружил, что по границе его участника строится жд, построили, пустили поезда, подал иск. Он посчитал, что это приносит существенный вред его угодьям, в 100 м ничего не вырастишь. Дело рассматривалось Ричардом Познером, попросил взыскать 50 долларов за каждый месяц деятельности дороги, т.е. чтоб выплачивалась регулярная компенсация. Познер делает вывод, что в данном случае два экономических субъекта, оба при чем важные. Неразумно, противоречит прагматизму, решения конфликта таким образом, что только ктото один полностью победил. Экспертиза оценила ущерб в 100 долларов в месяц, но Познер присудил 60. Объяснил это тем, что это компромисс – в этом деле нет проигравших, обе стороны выиграли. Эту методику он предложил распространить на все сферы. Нужно смотреть на стороны не просто как на истца и ответчика, а на самом деле стороны приносят какую-то выгоду страны, что-то делают. Решение конфликта не должно приводить к исчезновению одного из них. Познер показывает, что усложнение экономики привело к новым конфликтам, и их нельзя решать, разрушая определённую деятельность – надо приходить к компромиссам. В этом и есть суть экономической методики. Фактически вводит в содержание судебной деятельности новый элемент: те или иные конструкции не должны приниматься на веру, они в данном случае должны подвергаться анализу, осмыслению с точки зрения общих интересов. Познер пришел к выводу, но прямо его нигде не выразил: что юридическая наука невозможна. Право связано с поведением людей, право слишком мобильно. Природные явления – они повторяются, они логичны – о них можно создать науку. А вот право, даже то, что мы называем правовыми нормами, это не приложимо к человеческим ситуациям. Конечно, какие-то закономерность есть в человеческом поведении – на то и психология. Но вот теоретические построения юристов – не закономерность, они случайны. В.А. бы к нему добавил, что человеческая жизнь не познаваема. Взять массу ситуаций, даже Французская революция – произошла в неожиданно, в богатом государстве. Не объяснимо и понятно, почему. Вывод В.А. и Познера – люди — вот вообще неадекватно воспринимают действительность. Как можно предлагать устойчивые юридические конструкции, если непонятно, какими люди будут через 10 лет. Познер учитывал, что все очень изменчиво. В реке ракушки одни, на берегу – другие. Вот тоже самое, что берете явление из жизни, создаете норму. Но она уже оторвана от жизни. Познер понимает ограниченность человеческого ума, которая не позволяет все перипетии в жизни отразить в юридических конструкциях. Прямо об этом не сказал, но мы понимаем, что он это сказал. Хотя про политиков он высказывается жестко, говорит, что нормальная человеческая жизнь – это жизнь в экономике. А в политики сознание искажено, не видим проявления нормальных человеческих качеств. Рассуждения Харта – более глубокое мышление, чем Дворкин.
