Правовая работа. Д.Н. Тихонов к.э.н. ВШМ 2021 г. 1 Основные разделы курса 1. Введение в право 2. Отношения с государством 3. Отношения с контрагентами 4. Внутренняя правовая работа 5. Разрешение конфликтов 6. Эффективная работа юристов 7. Основные нормативные акты о бизнесе 8. Юридические навыки менеджеров (договоры, уставы, письма, положения). 2 • Задачи главного юриста. Апрель 2020 г. • Руководство юридической службой, постановка задач, контроль. • Юридическое сопровождение деятельности компании в разных направлениях: корпоративное, договорное, трудовое, акционерное право, налоговое и т.д.. • Полное правовое сопровождение Компании, структурирование сделок, экспертиза договоров, инвестиционные проекты и т.д.. • Управление правовыми рисками, минимизация рисков. • Представление интересов Компании в органах государственной власти (ФАС, Роспотребнадзор, МВД, ФНС, Прокуратура, ФСФР, суды). • Контроль за соблюдением корпоративных принципов и российского законодательства. • Урегулирование всех корпоративных вопросов (ТК, норм. Акты). • Разработка стратегии и контроль по всем текущим судебным разбирательствам. Представление интересов компании в сложных процессах в судах различных юрисдикций. • Оформление лицензий, аккредитация. • Консультирование сотрудников компании по юридическим вопросам. Скорость и удобство. Новая аналитика быстро не пишется. 3 Цели обучения в данном модуле 1. Систематизировать знание Правил (законодательства и нормативных актов ведомств), влияющих на бизнес. Материальных и процессных. 2. Наработать компетенцию квалифицированного заказчика услуг юристов (внутренних и внешних). 3. Получить несколько навыков юридического свойства (в т. ч. Что можно делать самому, без юристов). 4 Значимость юристов для бизнеса • Право является 6-7 из 10-12 по значимости функцией для компаний после производства, продаж и финансов. Для отдельных бизнесов – 3 по важности (инвестиции, ценные бумаги). • В ситуации кризиса право поднимается на 2-3 ступени вверх. Становится фактором определяющим не прибыль, а существование бизнеса. • Корнавирус: юридические новости: Гарант, Консультант, Губернатор, РГ. 4 - 5 новостей в день. • Чем больше и сложнее бизнес, тем важнее для него право. 5 Введение в право • О праве. Система общеобязательных социальных норм, охраняемых силой государства, обеспечивающего юридическую регламентацию общественных отношений в масштабе всего общества. Научное и малопонятное определение. • • • • Правовая система дифференцирована по отраслям права, каждая из которых имеет свой предмет регулирования и обладает специфическими чертами. Гражданское право закрепляет отношения собственности, трудовое выступает как регулятор меры и форм распределения труда и продуктов между членами общества. Государственное, конституционное и административное право регламентируют организацию и деятельность государственного механизма. Уголовное право определяет меры борьбы с посягательствами на существующие общественные отношения, а процессуальное процедуру решения конфликтов. 6 Объемы • Всего в РФ более 30 отраслей права. И действует 20 кодексов (комплексных законов). Бизнес регулируют более 200 ФЗ. • Средняя компания сталкивается с объемом регулирования около 50-60 нормативных актов высокого уровня (Закон, Постановление Правительства) • Холдинг - минимум 100 НПА 7 Право – это иерархическая система правил (простое определение). • Система может быть весьма объемной, сложной, противоречивой, сами правила могут быть сформулированы витиевато и запутанно. Право может быть консервативным, или в редких случаях актуально современным. Но, в основе своей, право все равно остается набором правил. • Юристы занимаются правилами и конфликтами. Формы: консультации и/или документы. • Договоры – правила; консультации – использование правил, чтобы не было конфликтов. Суды – проявление конфликтов. 8 Базовые функции права – создание и поддержание системы правил; - разрешение конфликтов. Экономические отношения являются содержанием сделки, а право – формой сделки. В жизни случается, что форма иногда оказывается важнее содержания. 9 Введение в право • Один из важнейших принципов деления права зарубежных стран для наглядности можно назвать "географическим". • Английское право получило распространение в США и странах, входящих в Британское Содружество наций, • А в западноевропейских странах (кроме Великобритании) действует континентальное право. Основное отличие этих двух систем в том, какой из источников права является превалирующим - закон (Европа) или прецедент (судебный в Англии). • Соответственно в первом случае мы имеем дело со статутным правом, во втором - с прецедентным правом. • Право складывается из цепочки: отношения, обычаи делового оборота, нормы. Право практически постоянно запаздывает со своим регулированием социальных и общественных отношений. 10 Прецедентное право в РФ новация • По информации газеты «Коммерсантъ», Конституционный суд (КС) поддержал формирование прецедентного права в России, но потребовал, чтобы этот процесс был поставлен в жесткие рамки и урегулирован на уровне закона. • Прецедентное право в последние годы активно внедрялось в системе арбитражных судов: Высший арбитражный суд (ВАС) требовал учета нижестоящими судами его правовых позиций по конкретным делам. • Юристы считают, что ВАС теперь должен будет существенно скорректировать созданные им же правила рассмотрения дел. • Cт. 170 АПК: В мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, постановления Президиума Высшего 11 Арбитражного Суда Российской Федерации. Прецедентное право значение • Обозначает частичное регулирование бизнеса не законами, а документами высших Судов. • Поддерживается большинством юристов. • На практике приводит к необходимости большего изучения судебной практики, то есть к большему объему работы юристов (это дороже), но зато: • Позволяет иметь большую предсказуемость судебных процессов 12 Развитие права Обычай делового оборота Частный случай Норма права 13 Введение в право • Структура права. Норма права имеет сложную структуру и состоит из гипотезы, диспозиции и санкции. • То есть: • в каких условиях действует норма права, • что она из себя представляет, что будет тому, кто соблюдает/не соблюдает норму права. • Нормы объединяются в институты права, а институты права в отрасли права. Отрасли права отличаются друг от друга предметом регулирования и особенностями регулирования. • Известны такие институты как наследование, частной собственности на землю и т.д. • Сами нормы права бывают императивные (приказывающие), диспозитивные (позволяющие выбрать из нескольких вариантов), бланкетные (позволяющие произвольно устанавливать нормы) и отсылочные (указывающие на иной источник права). 14 Специфика российского права (право – имеет выраженную национальность) Завершение переходного периода к капиталистическому праву. Сейчас проходит 7- 8 волна модернизации законодательства о бизнесе (столько раз менялись основные законы о бизнесе). Невысокое качество законов (пишут лоббисты и теоретики, нет апробации). Больший уровень коррупции Цикл новаций – новый закон; практика применения; конфликты; судебная практика; предложения по дальнейшей модернизации. 15 Специфика российского права. Плавно начинается новый этап правовой реформы: 6 больших изменений ГК принимались поэтапно (пример изменений – нет ограничения доверенности по сроку, а раньше было 3 года); Появляются новые виды юридических лиц. Сильное усложнение НК. Дробление. Маркировка. Гармонизация. Административная реформа. Большой брат. Объединение судебных систем в одну - в 2014 году. Изменения ГПК – (мотивировка + предприниматели). Право усложняется и дифференцируется. 16 Внешняя среда и компания ЧТО? компания Владелец Клиент KPI KPI KPI KPI KPI Процесс Процесс Процесс Процесс Процесс 1 SLA2 SLA… SLAN-1 SLAN Поставщик Сотрудники Государство, общество и т.д. ISO 9004:2009 Заинтересованная сторона Потребители Владельцы/акционеры Потребности и ожидания Качество, цена и условия поставки продукции Устойчивая доходность Прозрачность Персонал организации Хорошие условия работы Гарантия занятости Признание и поощрение Поставщики и партнеры Взаимная выгода и непрерывность Общество Защита окружающей среды Этичное поведение Соответствие законодательным и иным нормативным требованиям 18 Сильная книга о специфике РФ: Прохоров А.П. Русская модель управления. М. Эксмо, 2006 г. • • • «В каждый момент времени русская система управления пребывает в одном из двух состояний – или в состоянии стабильном, покойном, или же переходит в нестабильный, аварийный, кризисный режим работы. То, какие формы принимала централизация (управления) в России, способствовало сохранению стереотипов самостоятельного, автономного поведения людей. Просто на разных фазах управления эта автономность проявляется по разному. На фазе стабильной, застойной, самостоятельность проявляется в том, как люди уклоняются от выполнения законов, приказов и распоряжений, как они избегают наказаний и строят свою независимую жизнь под гнетом государства и системы управления. В этом их автономия, их творчество и инициатива. А в нестабильной, аварийной фазе, самостоятельность проявляется в том, как инициативно и нешаблонно низовые кластерные единицы решают те проблемы, которые ставит перед ними нелегкое кризисное время». 19 Прохоров А.П. Русская модель управления. М. Эксмо, 2006 г. • Выводы: • Россияне либо работают в полусне, либо в аврале. • Эту цитату можно понимать и как подтверждение известного факта, что многие россияне не могут постоянно, с высоким качеством и в течение продолжительного времени трудиться. Скорее многим россиянам свойственно легкое повседневное разгильдяйство с одновременной готовностью в нужное время аврально поработать. • Пример пословиц: Работать спустя рукава vs. Работать засучив рукава. 20 • Нормально работать – не получается. Россия – переходная экономика. Специфика российского правоприменения. Жулики – существуют. • • • Осень 2004 г. Интернет: следующее объявление о поиске сотрудника. «Работодатель: Финансовые операции, город Москва, Условия труда: Полный рабочий день, зарплата от 5000 usd. Требования кандидату: возраст от 25 до 60 лет Описание вакансии: В компанию OOО «МММ», фонд «Фонд имени С. Мавроди» в связи с возобновлением работы организации и фонда в Москве и С.- Петербурге требуется «Генеральный директор» (от 5000 usd) Условия работы: 1. На основании долгосрочного 5-тилетнего контракта, в не зависимости от соcтояния бизнеса. 2. Наличие 3-х личных адвокатов в течение 24 часов. 3. Персональная 24 часовая охрана. 4. Полные гарантии безопасности, в случае непредвиденных обстоятельств во взаимоотношениях с Госорганами. Основные требования к кандидатам: 1. Гражданство любого государства СНГ, кроме РФ или ближнего зарубежья. 2. Проживание в Москве (очень желательно просто регистрация.) Основные обязанности: 1. Решение некоторых общих вопросов. 2. Присутствие, в сопровождении адвокатов и личной охраны, в особых случаях, в органах Госвласти, следственных органах и т.д.» 21 Правильность и законность • Каков же главный оценочный критерий правовой системы, главный ее измеритель? Раз мы под правом понимаем свод правил, то главный критерий – это правильность. При этом, поскольку в праве, самые важные правила государством облечены в форму законов, то правильность в более узком смысле, становится законностью. • Что самое важное нужно знать о правильности (законности)? Государство за существенные нарушения законности конкретной компанией может затруднить или остановить ее деятельность. При разрешении конфликтов в суде законность становится важной составляющей победы. В соответствии с толковым словарем Справочно-правовой системы «ГАРАНТ», конфликт это: «Несогласие между двумя или более сторонами (лицами или группами), когда каждая сторона старается сделать так, чтобы были приняты именно ее взгляды или цели, и помешать другой стороне сделать то же самое». 22 Законность • • • • С общеправовых позиций понятие законность является достаточно ясным и устоявшимся. Статья 15 Конституции РФ гласит: «1. Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации. 2. Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы». В соответствии с Юридической энциклопедией, «Законность – в широком смысле принцип точного и повсеместного исполнения всеми органами государства, должностными лицами и гражданами требований закона». • Такого же мнения придерживается и учебник для ВУЗов «Общая теория государства и права» юридического факультета МГУ. 23 Почему важна и интересна законность 1. Чиновники оценивают бизнес с точки зрения законности 2. Начинающие юристы имеют установку именно на законность (а не на прибыль). 3. Российские собственники и руководители хотят знать закон, не для соблюдения, а чтобы понимать, что будет если поймают. 24 Законность • Системный анализ количественного состояния законности при применении права компаниями в ходе их хозяйственной деятельности в РФ приводит к простому утверждению: нет никаких серьезных факторов правового, социального и экономического характера, которые бы обеспечивали реализацию законности в не то чтобы в полном, а хотя бы в значительном объеме. • Следствием рассмотренной выше общей ситуации с соблюдением законности в РФ является следующее: компании не могут ставить для себя задачу полностью воплотить абсолютный критерий законности на практике. Это организационно сложно и чрезвычайно дорого. Но могут и, наверное, должны ставить задачу воплотить относительный критерий законности – например: • относительно рынка в целом; отрасли; региона. 25 Законность в РФ медленно растет. Оптимально – быть чуть выше среднего показателя законности. Законность 100% Финансовые затраты, сложность, потери времени Действия государства, потребителей и конкурентов Время 26 Юридическая пирамида. Главное сверху. Красным – выделены именно законы. Сбоку слева – региональное законодательство. Min – 3?? В реальности положительные намерения оборачиваются проблемами Конст . Договор Проблемы Законы, Указы Президента Акты Правительства Разъяснения, рекомендации, письма. Снизу – судебная практика и рекомендации ВАС. 27 Непонимание менеджеров и юристов Коммуникации менеджеров с юристами затруднительны. Менеджеры слышат: нельзя, запрещено. А что это значит? Нельзя (от юристов) затруднительно сравнивать с денежными доходами (потерями). Можно сравнивать деньги и деньги. Правовые риски д.б. для понятности переведены в деньги. Чаще всего. Юридическая Проблема в деньгах = вероятность* денежную оценку риска. Юристы «да» дают варианты решений и риски. Юристы «нет» быстро ищут статью закона: «нельзя». Разница в объемах работы огромная. 28 Эффективный юридический анализ выходит за рамки права. • • • • Содержание нормативного регулирования Реальная ситуация Причины реальной ситуации Риски реальной ситуации (финансовые и временные) • Уменьшение рисков. Просьба от менеджеров на публикацию юрид. новостей. «Вы нам сразу пишите, что мы должны делать». Значит юрист д.б. еще и операционным и коммерческим директором. 29 Общие подходы. Количественная оценка контрольных мероприятий • При оценке негативного результата ведомственного контроля компаниям следует принимать во внимание не только величину штрафа или размер иной негативной санкции за предполагаемые нарушения законодательства, но еще и вероятности наступления следующих событий. Придет ли проверка; обнаружит ли нарушение; сможет ли его оценить; сможет ли его оформить и доказать? Если совокупная вероятность наступления всех перечисленных событий мала, компаниям не приходится опасаться ведомственного контроля. • В результате появляется следующая формула: Вероятность реальных проблем при проверках Р проблем = P придут * Р найдут * Р поймут * Р докажут. 30 Причины разницы между де-юре и де-факто в России. Позиционируется одно, а происходит другое. • Цена (оказывается слишком высокой) • Ошибки (которых всегда много и в которых никто не признается) • Человеческий фактор (политика, власть) • Инерция • Выгода (воровство) 31 Домашняя правовая энциклопедия Гарантаhttps://www.garant.ru/dpe/ Дает ответы на вопросы, которые могут возникнуть в жизни любого человека. Каждый желающий найдет в ней материалы, посвященные темам семейных отношений, воспитания детей, трудоустройства, пенсионного обеспечения, медицинского обслуживания, службы в армии и прочие. С помощью энциклопедии читатель может ознакомиться со своими правами и обязанностями и узнать, к каким последствиям приведут его действия или бездействие в той или иной ситуации. Материал структурирован таким образом, чтобы максимально облегчить нахождение нужной информации . Человек, семья, деятельность, имущество, суд. В сложной ситуации – прочитать – получить знания компетентного заказчика для коммуникаций с юристами. 32 Целеполагание • Однако опыт работы современных российских корпоративных юристов убедительно показывает, что соблюдение законности не является главной целью правовой работы. • Цели и задачи юристам ставят руководители компаний, которые не могут ставить задачи юристам с использованием критериев правомерности и законности, поскольку сами не владеют этими критериями. • Руководители ставят перед юристами задачи исходя из общих задач компании, главными из которых являются финансовые задачи: повышение доходов и стоимости компании при разумных рисках. • В очень многих случаях руководители компаний вообще не ставят перед юристами глобальные цели, а говорят только о ряде тактических задач. • Иные цели: зашита активов и первых лиц. • Удобство юридического сервиса. Готовность к сделкам. 33 Оцифровка размера компаний Кол-во персонала Дифференциа Число ция бизнес- уровней процессов управления Знание Директором Персонала Возможно документы Скорость сть общих управлени изменени встреч я й в целом 2-30 Малая 1-2 Полное Полная 1-4 шт. Быстрая 30-70 Небольшая 2-3 Хорошее Хорошая 1-10 шт. Хорошая 70-120 Небольшая 2-3 Среднее 20-30 шт. Средняя 120-200 Средняя 3-4 Частичное 30-50 шт. Средняя 4 Слабое Небольша я Небольша я Малая 50- много Медленна я Больше 200 Большая 34 Развитие компаний и правовая работа Жизненный цикл компаний, смена стратегий (развития и правовой работы) • Объем правовой работы крупной компании зависит от количества сложных сделок, характера активов компании и в какой то степени от осуществляемых видов деятельности. В мелких и средних компаниях объем правовой работы существенно зависит от вида деятельности и структуры самой компании. Но для крупных компаний зависимость от вида деятельности падает, так как они вынуждены осуществлять много разных видов деятельности. Также для них падает зависимость от организационной структуры, так как их структуры становятся функционально достаточно похожими. • Динамику объема правовой работы крупной компании, следовательно, нужно оценивать по динамике сложных сделок, динамике структуры активов и динамике конфликтов. Если количество сложных сделок и структура активов меняются незначительно, конфликты, порождаемые внешней средой незначительны, то целесообразно говорить о стационарном состоянии правовой работы компании. Если количество сложных сделок и структура активов значительно меняются, число конфликтов нарастает, то целесообразно говорить об активном состоянии правовой работы компании. • Активное состояние правовой работы – это динамичный бизнес план, наличие корпоративных сделок, выход на новые рынки, крупные займы, инвестиции, реинжиниринг (внутренние задачи). Проверки, корпоративные войны, банкротство, конфликты – внешние задачи. • Объем работы корп. юриста 25-30 письменных задач в месяц. 35 Активное состояние правовой работы • Констатация активного или стационарного состояния правовой работы для компании с точки зрения ее организации очень важна. Во-первых, работа увеличивается количественно; вовторых, меняется качественно. У компании появляется необходимость в дополнительных внешних юристах, число и специализация которых не были востребованы при стационарном состоянии. Квалификация внешних юристов в специальных вопросах, не относящихся к стационарному состоянию правовой работы, обычно считается более высокой. Кроме того, в третьих, существенно возрастает объем и сложность коммуникаций внутренних юристов, как в отношении руководства, так в отношении коллег из других подразделений, и в отношении внешних юристов. • То есть, похожие компании при одинаковых показателях выручки могут иметь различные потребности в правовой работе, в том числе и по количеству обслуживающих ее интересы юристов в зависимости от реализуемой этой компанией стратегии и того насколько агрессивна к данной компании внешняя среда. 36 Юридические аспекты VS финансовые результаты • • • • Иногда существование компании является функцией от правовой модели. Например, длительное время в США продолжалось судебное разбирательство относительно монополизма и возможного разделения на части компании Майкрософт. Нарушения в корпоративной отчетности в последние годы только в американской экономике привели банкротствам таких крупнейших мировых компаний, таких как WorldCom и Еnron. Основные управленческие решения принимаются высшими менеджерами, однако и ошибки юристов в указанных выше случаях могут привести к краху компании, а неэффективная правовая работа к существенным финансовым издержкам. По информации Ведомостей[2] самонадеянность адвокатов в определении судебной перспективы дела привела к переплате компенсации более чем на 600 миллионов долларов. Летом 2002 г. WorldCom объявила о махинациях с бухгалтерской отчетностью — размер приписок составил $11 миллиардов долларов. Компания, чья капитализация достигала в лучшие дни $185 миллиардов, была признана банкротом. Инвесторы WorldCom решили, что к краху компании приложили руку инвестиционные банки. Они обвинили банкиров в том, что в 20002001 гг. при организации облигационных выпусков WorldCom на $17 миллиардов, те не проанализировали как следует финансовое положение компании. 37 Пример влияния юридических аспектов на финансовые результаты • • • Ответчиками по делу выступали 17 банков, которые доверили представлять свои интересы Джею Кэснеру из фирмы Skadden Arps Slate Meagher & Flom. Юридическое светило первой величины, в 2004 г. Кэснер вошел в первую тройку списка лучших корпоративных юристов Соединенных Штатов, который ежегодно составляет издательство юридической литературы Chambers and Partners. По словам других юристов, участвовавших в процессе, синдикат “подзащитных” банков платил фирме Кэснера $13 миллионов долларов в месяц на ведение дела. Кэснер считал, что виноваты аудиторы. Истцы предложили оставшимся банкам заплатить $2,87 миллиардов. Доля J. P. Morgan составила бы $1,37 миллиардов. Кэснер настоял на том, чтобы отвергнуть эти условия. Сам он предложил истцам $100 миллионов. Те сочли это оскорблением. А менее чем через год, в середине марта, J. P. Morgan заплатил $2 миллиардов, или на $630 миллионов больше, чем ему предлагалось прошлым летом. Общие выплаты всех банков, включая Citigroup и J. P. Morgan, превысили $6 миллиардов. 38 Виды правовой работы 1. Отношения корпорации с органами власти, включая институты надзора, контроля и разрешения конфликтов (императивные нормы) 2. Отношения корпорации с контрагентами (диспозитивные нормы) 3. Внутренняя правовая работа (бланкетные нормы) 4. Организация судебной работы Эти направления подтверждаются практикой: обычно именно так называются подразделения Юридических Департаментов больших Холдингов. Иногда дополнительно выделяют: корпоративного секретаря; ответственного за оффшоры; отв. за активы; за проекты. 39 Важнейшие виды регулирования крупного бизнеса. • Для крупных компаний наиболее значимыми являются следующие виды государственного контроля: налоговый контроль; лицензирование; антимонопольный контроль; валютный контроль; техническое регулирование, финансовый мониторинг, защита прав потребителей и регулирование финансовых рынков. 40 Налоги • • • • Налоговые отношения являются самыми важными среди других видов отношений крупных компаний с органами исполнительной власти. Среднее отношение налогов к выручке в РФ – 19-20 %. В составе расходов крупнейших нефтяных компаний, отношение налогов к выручке уже превышает 55%. Государство предусмотрело за нарушение налогового законодательство санкции в трех кодексах – Налоговом, Уголовном (ст. 199 УК – до шести лет лишения свободы), Кодексе об административных нарушениях. Отношения российских налогоплательщиков с налоговыми органами цикличны и проходит следующие стадии: учет; подготовка отчетности; уплата налогов; налоговые проверки; разрешение конфликтов в суде. Кроме того, сами компании занимаются разработкой налоговой стратегии, предусматривающей внедрение механизмов налоговой оптимизации. Юристы должны являться активными участниками процессов налогового планирования, налоговых проверок и последующих судебных процессов. Поскольку подготавливаемые в рамках указанных процессов такие документы как обоснование налоговых схем, разногласия после налоговых проверок и иски/ отзывы в рамках налоговых дел качественно могут быть исполнены только с участием юристов. 41 Налоги • Ряд важных положений Налогового кодекса РФ явно защищает интересы налогоплательщиков: • Несовершенство налогового законодательства трактуется в пользу налогоплательщика (статья 3). • Налогоплательщики имеют право получать от Министерства финансов письменные разъяснения по вопросам применения законодательства о налогах, действия налогоплательщиков в рамках полученных разъяснений позволяют избежать ответственности за совершение налоговых правонарушений (статьи 21 и 111). • Цена осуществляемых сделок признается рыночной (статья 40). • Обязанность доказывания вины налогоплательщика лежит на налоговых органах (статья 108). 42 Самые важные статьи НК РФ • • • • • • • • Статья 40 «Принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения» действует на прошлые периоды. «1. Если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. 2. Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: 1) между взаимозависимыми лицами; 2) по товарообменным (бартерным) операциям; 3) при совершении внешнеторговых сделок; 4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени». Но при этом могут быть надбавки или скидки к цене, вызванные колебаниями потребительского спроса, изменением потребительских качеств товара или маркетинговой политикой. То есть, указанные выше сделки подвергаются повышенному контролю налоговых органов. Положение о 20% отклонении цен, например, на практике означает, что, торговая компания, желая применить перед новым годом скидки в размере 50 %, обязана это соответствующим образом обосновать. То есть, компания от имени руководителя должна выпустить приказ, что на основании положений статьи 40 с учетом сезонного колебания потребительского спроса, цены на определенные категории товаров будут снижены на Х процентов. 43 Статья 40. Принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения • • • • • • • • Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки. В частности, учитываются скидки, вызванные: сезонными и иными колебаниями потребительского спроса на товары (работы, услуги); потерей товарами качества или иных потребительских свойств; истечением (приближением даты истечения) сроков годности или реализации товаров; маркетинговой политикой, в том числе при продвижении на рынки новых товаров, не имеющих аналогов, а также при продвижении товаров (работ, услуг) на новые рынки; реализацией опытных моделей и образцов товаров в целях ознакомления с ними потребителей. 4. Рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. 5. Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации. 44 Статья 105.1. Взаимозависимые лица • • • • • • • • 10) физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 11) физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный. 3. В целях настоящего пункта долей участия физического лица в организации признается совокупная доля участия этого физического лица и его взаимозависимых лиц, указанных в пп 22 п.2 настоящей статьи, в указанной организации. 4. Если влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых лицами, и (или) экономические результаты их деятельности оказывается одним или несколькими другими лицами в силу их преимущественного положения на рынке или в силу иных подобных обстоятельств, обусловленных особенностями совершаемых сделок, такое влияние не является основанием для признания лиц взаимозависимыми для целей налогообложения. 5. Прямое и (или) косвенное участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в российских организациях само по себе не является основанием для признания таких организаций взаимозависимыми. Указанные в настоящем пункте организации могут быть признаны взаимозависимыми по иным основаниям, предусмотренным настоящей статьей. 6. При наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, организации и (или) физические лица, являющиеся сторонами сделки, вправе самостоятельно признать себя для целей налогообложения взаимозависимыми лицами по основаниям, не предусмотренным п. 2 настоящей статьи. 7. Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным 45 п.2 настоящей статьи, если отношения между этими лицами обладают признаками, указанными в п.1 настоящей статьи. Статья 252. Расходы. Группировка расходов • • • • • 1. В целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. 2. Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы. 46 Минфин и налоговая доктрина • • Министерство финансов в качестве основной идеологии по отношению к оптимизации налогов выбрало доктрину деловой цели. Она подразумевает, что каждая сделка должна быть обусловлена разумными экономическими соображениями, в то время как сделка, заключенная с единственной целью – снизить налоги, должна быть признана недействительной (в российском законодательстве для таких сделок используются термины «мнимая» или «притворная»). Проблема в том, что законодательство содержит массу пробелов, не позволяющих с точностью утверждать, легален тот или иной способ минимизации налога или нет. Путей решения этой проблемы сегодня всего два – следить за судебной практикой и консультироваться с Министерством финансов. Письменный ответ от Министерства финансов, подтверждающий, что та или иная схема законна, – одна из наиболее серьезных гарантий отсутствия претензий. Второй способ проверки схемы на законность – изучение судебной практики, в которой рассматривались дела с применением таких же (подобных) схем. Это также поможет выбрать наиболее безопасные способы оптимизации. Правда, в данном случае нельзя забывать, что правоприменительная практика одного региона может отличаться от другого. 47 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.06 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". Цитируется в большинстве актов выездных налоговых проверок. • • • • • Высший арбитражный суд в настоящее время проводит последовательную и правильную политику по установлению единообразной судебной практики. Она обеспечивает крайне важный для российских компаний показатель судебного процесса – предсказуемость окончательных решений по определенным видам споров. Данным Постановлением Пленума фактически прекращено использование ранее печально известного термина «недобросовестный налогоплательщик». В настоящее время основным качественным термином, исследуемым в судебных заседаниях по налоговым делам является «налоговая выгода», которая может быть оценена как обоснованная или необоснованная. Основные положения Постановления таковы: «1. Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны. 48 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.06 г. N 53 • Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. • 4. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. • При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. 49 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.06 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". • • • • • • 5. О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: - невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; - отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; - учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; - совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями). 50 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.06 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". • • • • • • • • • • 6. Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: - создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; - взаимозависимость участников сделок; - неритмичный характер хозяйственных операций; - нарушение налогового законодательства в прошлом; - разовый характер операции; - осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; - осуществление расчетов с использованием одного банка; - осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; - использование посредников при осуществлении хозяйственных операций». 51 Налоги в холдингах • • • • • • • • Консолидированная группа налогоплательщиков только по налогу для прибыль для очень больших компаний. Крупные компании администрируют специальным образом, в выделенных налоговых инспекциях. Это позволяет повысить качество работы налоговых инспекторов и сосредоточить внимание на самых богатых компаниях. Крупнейшие налогоплательщики становятся на учет и сопровождаются той межрегиональной (межрайонной) инспекции МНС России по крупнейшим налогоплательщикам, к компетенции которой отнесен налоговый контроль за соблюдением данным крупнейшим налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах в соответствии с приказом МНС России. Критерии отнесения организаций - юридических лиц к крупнейшим налогоплательщикам, подлежащим налоговому администрированию на федеральном и региональном уровнях утверждены приказом Федеральной налоговой службы от 16 мая 2007 г. N ММ-3-06/308@). 1. К организациям, подлежащим налоговому администрированию на федеральном уровне, относятся организации: 1.1. У которых один из перечисленных ниже показателей финансовоэкономической деятельности имеет следующее значение: суммарный объем начислений федеральных налогов свыше 1 миллиарда рублей; суммарный объем выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг превышает 20 миллиардов рублей; активы превышают 20 миллиардов рублей. 52 Налоги в холдингах • • • • • В третьих, компании холдинга часто осуществляют расчеты между собой. Ст. 251 п. 1.11) закрепляет безналоговый режим для передачи имущества между материнской и дочерней компанией следующим образом - в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно: от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) передающей организации; от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) передающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) получающей организации; от физического лица, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) этого физического лица. При этом полученное имущество не признается доходом для целей налогообложения только в том случае, если в течение одного года со дня его получения указанное имущество (за исключением денежных средств) не передается третьим лицам; 53 КОНЦЕПЦИЯ СИСТЕМЫ ПЛАНИРОВАНИЯ ВЫЕЗДНЫХ НАЛОГОВЫХ ПРОВЕРОК(в ред. Приказов ФНС России от 14.10.2008 N ММ-3-2/467@,от 10.05.2012 N ММВ-7-2/297@) • 1) создания единой системы планирования выездных налоговых проверок; • 2) повышения налоговой дисциплины и грамотности налогоплательщиков; • 3) обеспечения роста доходов государства за счет увеличения числа налогоплательщиков, добровольно и в полном объеме исполняющих налоговые обязательства; • 4) сокращения количества налогоплательщиков, функционирующих в "теневом" секторе экономики; • 5) информирования налогоплательщиков об основных критериях отбора для проведения выездных налоговых проверок. 2. Основные принципы планирования • Построение единой, открытой и понятной для налогоплательщиков и налоговых органов системы планирования выездных налоговых проверок базируется на определенных принципах. К ним относятся: • 1. Режим наибольшего благоприятствования для добросовестных налогоплательщиков. • 2. Своевременность реагирования на признаки возможного совершения налоговых правонарушений. • 3. Неотвратимость наказания налогоплательщиков в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах. • 4. Обоснованность выбора объектов проверки. Почему документ важен. Результаты средней камеральной проверки (без выезда) – 3-4 000 рублей. Финансовые потери при выездных проверках 16 000 000 рублей. Компании с годовым оборотом менее 200 млн. руб. в год обычно не проверяются. 56 Общедоступными критериями самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, используемыми ФНС в процессе отбора лиц для проведения выездных налоговых проверок, могут являться: • • • • • • • 1. Налоговая нагрузка у данного налогоплательщика ниже ее среднего уровня по хозяйствующим субъектам в конкретной отрасли (виду экономической деятельности). 2. Отражение в бухгалтерской или налоговой отчетности убытков на протяжении нескольких налоговых периодов. 3. Отражение в налоговой отчетности значительных сумм налоговых вычетов за определенный период. 4. Опережающий темп роста расходов над темпом роста доходов от реализации товаров (работ, услуг). 5. Выплата среднемесячной заработной платы на одного работника ниже среднего уровня по виду экономической деятельности в субъекте Российской Федерации. 6. Неоднократное приближение к предельному значению установленных Налоговым кодексом Российской Федерации величин показателей, предоставляющих право применять налогоплательщикам специальные налоговые режимы. 7. Отражение индивидуальным предпринимателем суммы расхода, максимально приближенной к сумме его дохода, полученного за календарный год. Критерии • • • • • • • • 8. Построение финансово-хозяйственной деятельности на основе заключения договоров с контрагентами-перекупщиками или посредниками ("цепочки контрагентов") без наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели). 9. Непредставление налогоплательщиком пояснений на уведомление налогового органа о выявлении несоответствия показателей деятельности, и (или) непредставление налоговому органу запрашиваемых документов, и (или) наличие информации об их уничтожении, порче и т.п. (п. 9 в ред. Приказа ФНС России от 10.05.2012 N ММВ-7-2/297@) 10. Неоднократное снятие с учета и постановка на учет в налоговых органах налогоплательщика в связи с изменением места нахождения ("миграция" между налоговыми органами). 11. Значительное отклонение уровня рентабельности по данным бухгалтерского учета от уровня рентабельности для данной сферы деятельности по данным статистики. 12. Ведение финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском. При оценке вышеуказанных показателей налоговый орган в обязательном порядке анализирует возможность извлечения либо наличие необоснованной налоговой выгоды, в том числе по обстоятельствам, указанным в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53. Систематическое проведение самостоятельной оценки рисков по результатам своей финансово-хозяйственной деятельности позволит налогоплательщику своевременно оценить налоговые риски и уточнить свои налоговые обязательства. Налоги и юристы Юристы в рамках налоговых отношений выполняют следующие виды работ: • Консультируют по сложным сделкам и налоговым схемам; обсуждают и подготавливают запросы аудиторам и ИФНС; • Готовят договоры и дополнительные документы. Правильные формулировки предметов договоров должны быть взяты непосредственно из Главы 25 Налогового кодекса. • Сопровождают налоговые проверки. Главной целью этой работы является написание аргументированных актов разногласий; • Сопровождают налоговые споры. 59 Налоговые проверки Правильное прохождение выездных налоговых проверок. • Руководитель компании должен назначить должностное лицо, отвечающее за взаимодействие с налоговой инспекцией. Это лицо, как минимум должно обладать знаниями в области налогового регулирования, разбираться в системе налоговой отчетности компании и знать место нахождения документов в компании. Задача этого лица – обеспечить проверяющим комфортные условия работы, давать пояснения и предоставлять документы. • Деликатным является вопрос о том, в каком объеме давать документы. Один наш знакомый, в прошлом офицер налоговой полиции рассказал следующий случай. Некий московский завод проверял выездная налоговая проверка с привлечением налоговой полиции. Проверяющие заинтересовались большими суммами затрат, направленными на охрану имущества завода (эти затраты относились на себестоимость и уменьшали прибыль). Основной договор завода с охранной фирмой предусматривал охрану именно имущества. В ответ на требование предоставить пакет документов, проверяющим отдали все дела и документы, включая переписку. То есть, отдали все дело, касающееся отношений с охранной фирмой. А из ряда документов, в том числе писем в адрес охранного предприятия, выяснилось, что существенная часть расходов относилась к охране жен руководителей завода (не относятся на себестоимость). Итоговые налоговые потери завода составили около миллиона долларов, включая штрафы и пени, все суды были проиграны. А если бы отдали только договор, проблем бы не было. • Поэтому целесообразно на проверках давать только отдельные документы. 60 Налоговые проверки • После окончания налоговой проверки налогоплательщик получает ее акт и для него наступает очень важный этап – подготовка разногласий к акту проверки. Разногласия – один из самых сложных и больших по объему финансовоюридических документов в практике работы компаний. • Подготовка разногласий является короткой прелюдией к будущим судебным процессам. На этом этапе должны привлекаться юристы и желательно те, которые затем будут участвовать в судебных процессах. • Налоговые документы хранятся 4 года. Время для написания разногласий (после акта) – 2 недели. 61 62 Пакет документов для НП • 1. Описание налоговой схемы. • 2. Юридическое обоснование и перечень исследованных нормативных актов. • 3. Графическая схема. • 4. Счетный пример по абсолютным и относительным показателям достигаемой данной схемой экономией налогов. • 5. Модель учета и бухгалтерские проводки. • 6. Перечень и оценка существенных рисков применения схемы. • 7. Памятка персоналу 63 Налоговые новации • • • 1. Встречные проверки. Большая часть доказательств для арбитражного рассмотрения налоговых споров представляется налоговыми органами в результате встречных проверок контрагентов налогоплательщиков. Встречные проверки вскрывают несоответствия в документах и отчетности сторон договора. Что может быть потом использовано в суде против налогоплательщиков. Фактически налоговые инспекции и суды требуют иметь на каждого контрагента налогоплательщика целое досье (свидетельства, устав, визитки, реальный адрес и т.д.). Наличие этих данных позволяет относиться к контрагентам с меньшим подозрением. 2. Многих налогоплательщиков приглашают на заседания комиссий по налогам (НДС, прибыль, заработная плата). По мнению налоговых органов, средняя заработная плата в компании должна соответствовать средней зарплате по данному виду деятельности в конкретном регионе. В г. Москве в 2008 г. средняя ежемесячная зарплата должна превышать 10 000 рублей. Хотя, когда один из авторов книги, был на подобном заседании в одной из ИФНС г. Москвы в феврале 2008 г. представляя интересы компании занимающейся технической эксплуатацией зданий, ему выставили требование иметь среднюю заработную плату в месяц 27 000 рублей. 64 Налоговые новации • • • • 3. Место нахождения налогоплательщика обязательно должно подтверждаться соответствующим документами – свидетельством о собственности, договором аренды. Налоговые инспекции в крупных городах хотят администрировать только тех налогоплательщиков, которые действительно расположены в зоне их ответственности. 4. Постоянные суды. Компания, которая могла раньше вообще ни с кем не судиться, вынуждена вести много налоговых судебных процессов, в том числе привлекая внешних юристов. Иностранные инвесторы весьма отрицательно относятся к российским налоговым рискам их будущих партнеров. Иногда в связи с этим, западные партнеры просят до проведения обсуждаемой сделки пройти налоговую проверку, чтобы более точно представлять масштаб возможных налоговых проблем. И последнее замечание по поводу налогов. Многие корпоративные юристы не разбираются в налогах. Это сложная специализация, которая требует долгого обучения, понимания схематоза, обязательного участия в налоговых проверках и судебных процессах. Если вы как руководитель специально несколько лет не готовили таких юристов у себя, то гораздо целесообразнее привлекать внешних юристов. 65 Ст. 199 УК РФ • 1. Уклонение от уплаты налогов, сборов, путем непредставления налоговой декларации (расчета) или иных документов, либо путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений, совершенное в крупном размере, • Наказывается ….либо лишением свободы на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности , • 2. То же деяние, совершенное: • а) группой лиц по предварительному сговору; • б) в особо крупном размере, • Наказывается:…. либо лишением свободы на срок до шести лет с лишением права занимать определенные должности. 66 Ст. 199 УК • Примечания. 1. Крупным размером в настоящей статье признается сумма налогов, сборов, страховых взносов, превышающая за период в пределах трех финансовых лет подряд пятнадцать миллионов рублей, а особо крупным размером - сумма, превышающая за период в пределах трех финансовых лет подряд сорок пять миллионов рублей. • 2. Лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, освобождается от уголовной ответственности, если этим лицом либо организацией, уклонение от уплаты налогов, сборов, страховых взносов которой вменяется этому лицу, полностью уплачены суммы недоимки и соответствующих пеней, а также сумма штрафа 67 Ответы руководителя для полиции: • О важных незаконных вещах (схемах и проч.) Не помню (как было дело полтора года назад) • Показывают документ с вашей подписью – подпись возможно моя, вопрос для экспертизы. 68 ФЗ "О техническом регулировании" от 27.12. 2002 г. N 184-ФЗ. Техническое регулирование – замена системы ГОСТов. ГОСТы – говорили о качестве. Регламенты - о безопасности. безопасность продукции и связанных с ней процессов производства, состояние, при котором отсутствует недопустимый риск, связанный с причинением вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений; -технический регламент – документ (Международным договор, ФЗ, указ Президента РФ, Постановление Правительства РФ по техническому регулированию с требованиями к объектам технического регулирования (продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации); - контроль (надзор) за соблюдением требований технических регламентов - проверка выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем требований технических регламентов к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации и принятие мер по результатам проверки; 69 1. Технические регламенты принимаются в целях: • • защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества; охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений; Технические регламенты с учетом степени риска причинения вреда устанавливают минимально необходимые требования, обеспечивающие: безопасность излучений; биологическую безопасность; взрывобезопасность; механическую безопасность; пожарную безопасность; безопасность продукции термическую безопасность; химическую безопасность; электрическую безопасность; радиационную безопасность населения; электромагнитную совместимость в части обеспечения безопасности работы приборов и оборудования; единство измерений. • Регуляторная гильотина. «Не всегда законодательные требования, предъявляемые бизнесу, направлены на обеспечение безопасности, данный механизм позволит критично пересмотреть НПА, отсеять лишнюю нагрузку и оставить только те требования, которые, действительно, обеспечивают безопасность, - рассказывает Максим Орешкин. МЭР - При этом важно, что мы вводим принципиально новый подход: если раньше шли от требований ведомств (пожарной инспекции, САНПИН и пр.), то теперь требования будут классифицированы по видам бизнеса: ресторанный, отельный и т.д. 70 Финансовый мониторинг касается только финансовых компаний (банков, страховщиков), но иногда и их клиентов • • • • • Финансовый мониторинг в нашей стране регулируется ФЗ от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" . Финансовый мониторинг сосредотачивает внимание ФСФМ на деятельности финансовых организаций. Эти организации обязаны принять внутренний нормативный документ в области финансового мониторинга, назначить сотрудника ответственного за эту работу, получить от ФСФМ программный комплекс, позволяющий передавать информацию, а также документально фиксировать и оперативно представлять в уполномоченный орган сведения по подлежащим обязательному контролю операциям с денежными средствами или иным имуществом. «1. Операция с денежными средствами или иным имуществом подлежит обязательному контролю, если сумма, на которую она совершается, равна или превышает 600 000 рублей либо равна сумме в иностранной валюте, эквивалентной 600 000 рублей, или превышает ее, а по своему характеру данная операция относится к одному из следующих видов операций: 1) операции с денежными средствами в наличной форме:… 2) зачисление или перевод на счет денежных средств, предоставление или получение кредита (займа), операции с ценными бумагами в случае, если хотя бы одной из сторон является физическое или юридическое лицо, имеющее соответственно регистрацию, место жительства или место нахождения в государстве (на территории), которое (которая) не участвует в международном сотрудничестве в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, либо одной из сторон является лицо, владеющее счетом в банке, зарегистрированном в указанном государстве (на указанной территории). Перечень таких государств (территорий) определяется Правительством Российской Федерации …и подлежит опубликованию…». 71 Финансовый мониторинг • • операции по банковским счетам (вкладам) помещение драгоценных металлов, драгоценных камней, ювелирных изделий из них и лома таких изделий или иных ценностей в ломбард; • выплата физическому лицу страхового возмещения или получение от него страховой премии по страхованию жизни или иным видам накопительного страхования и пенсионного обеспечения; • получение или предоставление имущества по договору финансовой аренды (лизинга); В связи с предпринимаемыми западными странами мерами по борьбе с финансированием терроризма, финансовый мониторинг в дальнейшем будет только усиливаться. 72 Антимонопольное регулирование. Фз 135/2006 О защите конкуренции • • • • • Указанный выше закон прежде всего, борется с недобросовестной конкуренцией, то есть любыми действиями хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации; Статья 11 Закона запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к: 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 5) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств… а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования); 73 Антимонопольное регулирование • • • 1. Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим. Не м.б. признан с долей менее 35%. 74 Антимонопольное регулирование. • • • • • 6) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 7) сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства; 8) созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; Статья 27 устанавливает необходимость получения предварительного согласия антимонопольного органа для следующих действий: слияние коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций), если суммарная стоимость их активов превышает семь миллиардов рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, превышает десять миллиардов рублей; создание коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом, которые являются основными производственными средствами и (или) нематериальными активами другой коммерческой организации Ст. 28 Согласование сделок с акциями приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций зарегистрированного на территории Российской Федерации акционерного общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем двадцатью пятью процентами указанных акций 75 Проверки контрольных органов • • • • • Федеральный закон от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» При этом положения указанного Федерального закона не применяются к многим отношениям, связанным с проведением в том числе: налогового контроля; валютного контроля; бюджетного контроля; банковского и страхового надзора, а также других видов специального государственного контроля за деятельностью юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на финансовом рынке; транспортного контроля… оперативно-розыскных мероприятий, дознания, предварительного следствия, прокурорского надзора и правосудия; государственного метрологического контроля (надзора). Закон предусматривает ряд гарантий для предприятий. Так, продолжительность мероприятия по контролю не должна превышать один месяц. В исключительных случаях, связанных с необходимостью проведения специальных исследований (испытаний), экспертиз со значительным объемом мероприятий по контролю, на основании мотивированного предложения должностного лица, осуществляющего мероприятие по контролю, руководителем органа государственного контроля (надзора) или его заместителем срок проведения мероприятия по контролю может быть продлен, но не более чем на один месяц. В отношении одного юридического лица или индивидуального предпринимателя каждым органом государственного контроля (надзора) плановое мероприятие по контролю может быть проведено не более чем один раз в два года. 76 Основанием для проведения внеплановой проверки является: 2) поступление в органы государственного контроля (надзора), обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, из СМИ о следующих фактах: а) возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера; б) причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера; в) нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены); Внеплановая выездная проверка юридических лиц, индивидуальных предпринимателей может быть проведена по основаниям, указанным в подпунктах "а" и "б" пункта 2 части 2 настоящей статьи, органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля после согласования с органом прокуратуры по месту осуществления деятельности таких юридических лиц, индивидуальных предпринимателей. 77 Закон РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-I "О защите прав потребителей". • • • • • • • • • В целом этот закон гораздо больше защищает покупателей (потребителей), нежели изготовителей. Основные положения этого закона таковы. Потребитель имеет право требовать информацию изготовителе (исполнителе, продавце) и о товарах (работах, услугах). Вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу потребителя вследствие конструктивных, производственных, рецептурных или иных недостатков товара (работы, услуги), подлежит возмещению в полном объеме. Потребитель в случае обнаружения в товаре недостатков, если они не были оговорены продавцом, по своему выбору вправе: потребовать замены на товар этой же марки (этих же модели и (или) артикула); потребовать замены на такой же товар другой марки (модели, артикула) с соответствующим перерасчетом покупной цены; потребовать соразмерного уменьшения покупной цены; потребовать незамедлительного безвозмездного устранения недостатков товара или возмещения расходов на их исправление потребителем или третьим лицом; отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар суммы. 78 Защита прав потребителей • • • • По требованию продавца и за его счет потребитель должен возвратить товар с недостатками. Потребитель вправе обменять непродовольственный товар надлежащего качества на аналогичный товар у продавца, у которого этот товар был приобретен, если указанный товар не подошел по форме, габаритам, фасону, расцветке, размеру или комплектации в течение четырнадцати дней. Крупные торговые компании успешно внедряют специальные технические процедуры для выполнения условий данного закона. То есть, принимают от покупателей назад товары с предполагаемыми недостатками. Однако при этом берут существенный срок на экспертизу недостатков. 2. Право требовать возмещения вреда, причиненного вследствие недостатков товара (работы, услуги), признается за любым потерпевшим независимо от того, состоял он в договорных отношениях с продавцом (исполнителем) или нет. 3. Вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу потребителя, подлежит возмещению, если вред причинен в течение установленного срока службы или срока годности товара (работы). 5. Изготовитель (исполнитель, продавец) освобождается от ответственности, если докажет, что вред причинен вследствие непреодолимой силы или нарушения потребителем установленных правил использования, хранения или транспортировки товара (работы, услуги). 79 Санкции • Возможности проверяющих существенно расширились с изменениями в Кодекс об административных правонарушениях (КоАП), внесенными весной 2005 г. В соответствии со статьей 6.3. КоАП. «Нарушение законодательства в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения», нарушение законодательства в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, выразившееся в нарушении действующих санитарных правил и гигиенических нормативов, невыполнении санитарно-гигиенических и противоэпидемических мероприятий, • влечет предупреждение или наложение административного штрафа; на должностных лиц - от пяти до десяти минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от ста до двухсот минимальных размеров оплаты труда или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. 80 Дисквалификация работника ГД (подп. 8 п. 1 ст. 3.2 КоАП) • п. 2 ст. 5.27. Нарушение законодательства о труде и об охране труда должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение: от 1 года до 3 лет ст. 14.12 Фиктивное банкротство, если такое действие не содержит уголовно наказуемого деяния от 6 месяцев до 3 лет п. 5 ст. 14.25 Повторное представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, если такое действие не содержит уголовно наказуемого деяния - до 3 лет Ст. 14.32 Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения или осуществление ограничивающих конкуренцию действий до 3 лет 81 Проверки легальности ПО • • Российская газета «Ведомости» сообщила о факте обвинения милицией российского представительства корейской LG Electronics в использовании пиратского софта и возбудила уголовное дело. О нарушении копирайта правоохранительные органы известил анонимный доброжелатель Департамент экономической безопасности МВД России провел проверки в российском представительстве LG и обнаружил, что более 60 сотрудников этой компании использовали нелицензионный софт. Милиционеры изъяли 44 системных блока и 17 ноутбуков с установленными на них пиратскими программами. Заведено уголовное дело по ст. 146 Уголовного кодекса о нарушении авторских и смежных прав, ущерб оценивается более чем в 2 млн руб. Это первое дело, возбужденное «по факту незаконного использования программного обеспечения сотрудниками крупной зарубежной компании, занимающейся производством электронной и бытовой техники на территории России», сообщает милиция. 82 Проверки легальности ПО • • • Представитель LG факт проверки подтверждает, но уверяет, что все программное обеспечение, используемое в компании, является лицензионным. Дело заведено «по факту», но обычно отвечать приходится либо руководителю компании, либо IT-директору, объясняет председатель российского комитета Business Software Alliance (BSA) Екатерина Громова. BSA — ассоциация, которая защищает права производителей программного обеспечения, в нее входят, в частности, Adobe Systems и Microsoft. Именно BSA обратилась в милицию с просьбой проверить LG. По словам Громовой, ассоциация получила анонимное письмо о том, что в LG используются нелицензионные программы Adobe Systems. BSA обратилась в Adobe, которая сообщила, что обсуждает с LG лицензирование своих программ, но безуспешно. Тогда BSA написала письмо с предостережением в LG, а не получив ответа, обратилась в милицию, рассказывает Громова. В результате проверки, по его словам, в офисе LG было обнаружено 43 программы Photoshop, 25 Acrobat Reader, три Adobe Illustrator стоимостью около $60 000. Был также найден пиратский софт других вендоров, например несколько копий Corel, говорит глава представительства Corel в России и на Украине Сергей Фенев. 83 Договорная работа • Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. • Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Обычно существенными условиями признаются предмет сделки, ее цена и срок. • Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. • И, наконец, в большинстве случаев договор должен быть простым и понятным. Если компетентный руководитель не понимает несколько условий договора, значит, договор написан плохо. 84 Сделкам и договорам посвящены 1 и 2 части Гражданского кодекса (ГК) РФ. • • Именно во 2 части ГК регулируются наиболее известные и часто встречающиеся виды коммерческих сделок (договоров) – такие как продажа, аренда, займ и др. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора. Права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. 85 Статья 157 ГК РФ «Сделки, совершенные под условием» устанавливает возможность описания в договоре сложных логических конструкций, а именно, альтернатив в зависимости от складывающейся экономической ситуации • • • • • «1. Сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. 2. Сделка считается совершенной под отменительным условием, если стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. 3. Если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим. Если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается ненаступившим». Таким образом, например, в договоре о приобретении бизнеса может быть прописан дополнительный платеж продавцу через определенный период времени в случае достижения обещанного продавцом уровня прибыльности бизнеса. 86 Статья 317 ГК РФ «Валюта денежных обязательств» позволяет устанавливать цену договора в специальных условных единицах: 1. Денежные обязательства должны быть выражены в рублях (ст. 140). 2. В денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, "специальных правах заимствования" и др.). В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон». • На практике многие договоры аренды недвижимости заключаются с применением специальных условных единиц, например, в следующей формуле: «доллар плюс евро, деленные пополам». Сама установка цены в валюте проистекает из специфики отрасли и желания собственника избежать потерь, вызываемых высокой инфляцией рубля. Но налоговый учет таких договоров ведет к волатильности ежемесячных платежей из-за колебаний курсов валют. Описанная выше условная единица выгодна и арендодателю, и арендатору, 87 поскольку позволяет стабилизировать платежи. Многие российские руководители имеют сложности с тем, как именно читать и понимать договоры. Эту проблему разрешает Статья 431 ГК РФ «Толкование договора»: • • «При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон». 88 ГК РФ Статья 165.1. Юридически значимые сообщения 1. Заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним. 2. Правила пункта 1 настоящей статьи применяются, если иное не предусмотрено законом или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон. 89 Договорная работа • • В большинстве крупных компаний есть свой внутренний документ (обычно положение) о договорной работе. Содержание подобных документов и их направленность могут существенно отличаться друг от друга. Так, в частности автору приходилось видеть такие положения, написанные исходя из приоритета следующих аспектов: налоговой работы; отнесения расходов на определенные статьи затрат бюджета; описания детальной процедуры согласования и прохождения договоров; правовой работы. Видимо эффективный документ о договорной работе должен отражать в своем составе все вышеуказанные вопросы. Отдельно в таком документе должно быть прописано и участие юристов в силу недопущения типичной ошибки преувеличения роли юристов в подготовке договоров. Роль юристов, хотя и достаточно важная в процессе подготовки договоров, но, тем не менее, часто еще более преувеличивается. Дело доходит до того, что договорная работа начинает считаться исключительной компетенцией юристов. Однако, юристы в общем потоке договоров не являются инициаторами сделок, не определяют их экономическое содержание и большую часть существенных условий и не принимают окончательного решения о заключении договора. Их роль заключается в том, чтобы сделать договор понятным и определенным и защитить интересы своей компании путем либо согласования паритетных прав и обязанностей, либо установлением системы прав и обязанностей, предусмотренных договором, в свою пользу. 90 Договорная работа • Юристы по отношению к текстам договоров, в значительной степени являются переводчиками, а не авторами. Весьма полезным при подготовке договоров внутри компании является типовое техническое задание для написания договора, в котором инициатор создания договора должен описать существенные условия, на основе которых юристы подготовят текст договора. При работе над договорами достаточно ярко проявляется важное свойство юристов – умение формулировать. • Работа над договорами достаточно понятно может быть разделена на 2 основных вида: работа со своими договорами и работа с чужими договорами. Свои договоры требуют более созидательной работы, чужие договоры сопровождаются скорее анализом и критикой. • Существует известная проблема несимметричности информации для сторон договора. Исполнитель знает больше, но не расскажет об этом заказчику. 91 Договорная работа • • Достаточно часто крупные компании в соответствующий документ о договорной работе вставляют критерий необходимости включения юристов в договорную работу. Например, юристы не проверяют и не согласовывают договоры, которые оцениваются менее чем 10 000 рублей. Эта норма применяется исходя из предположения, что небольшие договоры, стандартные договоры не должны поступать к юристам именно в силу финансовой неэффективности такой работы: стоимость работы юристов по анализу таких договоров может оказаться сравнимой с финансовым эффектом такого договора. Модным технологическим инструментом договорной работы является положение о типовом договоре по основной деятельности компании. Такие документы пишутся группой разнопрофильных специалистов компании и имеют целью детально описать типовой договор с точки зрения интересов компании, подготовить понятный для всех стандарт и предусмотреть возможности модернизации типового договора специалистами разных специальностей и уровней управления. Такой документ предусматривает, что определенные новации в статьи договора можно вносить и без согласований с юристами, финансистами и руководителями, а более значимые изменения необходимо согласовывать. 92 Договорная работа • • • Приказ по большим договорам (подробно все практические обязанности). В последнее время именно в сфере крупного российского бизнеса получили значительное распространение так называемые договоры между бенефициарами. Эти договоры обычно заключаются при работе над новыми бизнес проектами между основными партнерамиинвесторами и фиксируют их основные права и обязанности, в том числе и такие специфические как использование личных связей и административных возможностей. Такие договоры пишутся не одну неделю и требуют особой четкости, так как предусматривают, в том числе и возможности выхода партнеров из бизнеса при определенных условиях. Они не предусматривают возможности рассмотрения и защиты участников договора в государственном суде, хотя вполне подлежат рассмотрению медиатором при условии полной конфиденциальности. Согласование сложных договоры является длительным процессом, такие договоры согласовываются в многораундовых переговорах. Чтобы эти значительные траты рабочего времени имели положительный результат, имеет смысл на каждом этапе переговоров фиксировать достигнутые договоренности и оставшиеся разногласия. Самые спорные позиции имеет смысл относить на завершающую встречу больших начальников. 93 Автоматизированная система ведения договоров • Автоматизация неудачной модели не может быть хорошей • Жизнь подсказывает, что должны быть экстремальные процедуры согласования договоров – короткие - конец года, срочные сделки, схемы. • СЭД прописывает 2 варианта прохождения договоров: • Хозяин договора сразу отвечает на каждый пакет замечаний. Срок прохождения договора - до 6-8 недель. • Замечания даются пакетно всеми – и потом оцениваются в комплексе, пакетом - Срок прохождения договора - 1-2 недели. 94 Противодействие рейдерам • Рейдерские захваты существуют. • Защита: вынесение в отдельные компании: ИТ (серверов и БД) и активов. Подготовка долгов от основной компании к другим компаниям холдинга. • Часто используются иностранные компании и некоммерческие компании. Фонд как организационно-правовая форма некоммерческой организации также используются в юридической схемотехнике для вывода активов из проблемных компаний. В силу специфики статуса фонда как некоммерческой организации, учредители фонда не имеют никаких прав на переданное фонду имущество. • Что делать: публичность + СМИ; правоохранительные органы; персонал; ключевые клиенты; банк + система платежей; система долгов; золотые парашюты. 95 Справка по НО В РФ существует более 20 видов организаций. Несколько некоммерческих. Некоммерческие отличаются тем, что не могут распределять прибыль участникам, но могут вести коммерческую деятельность (ГК РФ). В Уставе НО, организованной по партнерскому принципу м.б. норма, что 3 партнера обладают 76% голосов на общем собрании (из 1000 партнеров). 96 Внутренняя правовая работа 1. Отношения по управлению 1.1. Делопроизводство и документооборот 1.2. Правовое сопровождение управленческих решений 1.3. Внутренняя правовая база 1.4. Должностные инструкции, положения о подразделениях, описания бизнес-процессов 2.Приказы 3. Взаимодействие с функциональными службами корпорации 4. Трудовое право и документы 2000 г. 30 заданий, 2010 – 50 заданий, 2020 – 100 заданий в месяц. 97 Управление. Сроки. Готовность к сделкам. • • • Процесс управления в крупных компаниях имеет значительную продолжительность обсуждения и принятия значимых решений. Такое обсуждение обычно происходит последовательно снизу вверх по указанной выше иерархии управления. Все этапы обсуждения имеют закрепленные формальные процедуры и требования к представляемым на обсуждение документам – вопросам повестки дня, аналитическим запискам, презентациям. Вот, например, как может выглядеть норма о принятии решения Правлением: «При голосовании на заседании Правления каждый член Правления обладает одним голосом, без права его передачи. Член Правления вправе выразить свое мнение заочно (без личного присутствия) путем представления в Секретариат на имя Президента соответствующего письма не позднее, чем за один календарный день до даты проведения заседания Правления. При равенстве голосов голос председательствующего считается решающим, при этом, письменное мнение отсутствующих членов Правления, поступивших в Секретариат в соответствии с настоящим пунктом Регламента, учитывается при подведении итогов голосования». В российских компаниях с учетом формальных требований корпоративного законодательства продолжительность проработки некоей проблемы с принятием окончательного решения Советом директоров не может происходить быстрее, чем за месяц, а с принятием решения Собранием быстрее, чем за 2 месяца. Естественные сроки письменных коммуникаций. Ускорить только – личным проходом. 98 Внутренние документы • • В силу такой крупности и сложности отсутствие (полное или частичное) и несистемный характер внутренних правил у компании может привести к трудностям взаимодействия и организации работы многочисленных подразделений, что явно отразится на финансовых результатах работы компании, так как в таком случае компании в значительной степени придется заниматься внутренними проблемами, а не выпуском продукции. Построение взаимоувязанной системы внутренних нормативных документов крупной компании должно строится по иерархическому принципу – сначала должны быть разработаны и утверждены документы самого высокого уровня, такие как положение о Собрании участников (акционеров) и Стратегия (миссия) компании, а затем документы более низких уровней. Поскольку часто происходит модернизация внутренних нормативных документов, разработчики должны не забывать учитывать и внедрять положения стратегии компании во вновь подготавливаемые документы. 99 Важнейшие документы • Стратегия – документ, направленный в будущее, для достижения желаемых целей и результатов (продукты, активы, обороты). Внутренний документ. • Миссия. Внешний документ сегодняшнего дня, описывающий основные идеи компании. 100 Нормативные документы • Большая часть нормативных документов компании делится на два основных класса: положения об органах и подразделениях и положения о бизнес процессах. • Структура положения об органе или подразделении достаточно устойчива для разных документов и обычно включает в себя следующие разделы: • 1. Статус, цели и задачи подразделения. • 2. Структура и подчиненность. • 3. Функции, права и обязанности • 4. Взаимоотношения с другими подразделениями компании • 5. Отчетность 101 • 6. Ответственность и мотивация Нормативные документы о бизнес процессах • Нормативные документы, регулирующие бизнес процессы, в силу специфики объекта регулирования имеют больше отличий друг от друга: - Время (даты и продолжительность); - Ресурсы; - Цели и результаты. 102 Структура документации, регламентирующей деятельность компании Политики Положения Регламенты процессов Инструкции исполнителей Должностные обязанности Требования к автоматизации Документы, регламентирующие проектную деятельность Положение об управлении инициативами Глоссарий по проектному управлению Положение об управлении портфелем проектов Реестр проектов Положение об управлении проектами Положение о проектном офисе Методика анализа эффективности инвестиций Методика управления рисками проектов Методика объемнокалендарного планирования Важные нормативные документы Договор участников: распределение полномочий; действия при срочных ситуациях; пункты о неконкуренции; формула развода. Таблица распределения ответственности – важный документ, который закрепляет единоличную ответственность топ менеджеров по всем важным функциям в компании. Буквы О, У, И. Проблема: ряд функций «проваливается» (схемы, проблемы, идеология развития и т.д.) – одноименных подразделений нет. Планы не только по текущей деятельности, но и по развитию. 105 Управление. • Управление в компании осуществляется на основании: • приказов (распоряжений); 2 роли – утверждение + диспетчер. • Планов; • Правил. • Объекты управления в компании – это подразделения с их руководителями, персоналом, бизнес процессами и результатами. • Качественный поток приказов, планов и правил должен иметь подготовку на предварительном этапе, и руководство, контроль и корректировки по обратной связи на последующих этапах. • Обратная связь – обычно через протоколы совещаний. План – проблема – совещание (протокол) – измененный план. 106 Кодекс корпоративного поведения • распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 4 апреля 2002 г. N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения". • В соответствии с Кодексом, целью применения стандартов корпоративного поведения является защита интересов всех акционеров, независимо от размера пакета акций, которым они владеют. Чем более высокого уровня защиты интересов акционеров удастся достичь, тем на большие инвестиции смогут рассчитывать российские акционерные общества (далее - общества), что окажет положительное влияние на российскую экономику в целом. Корпоративное поведение должно обеспечивать высокий уровень деловой этики в отношениях между участниками рынка. 107 В новой редакции документ получил новое название – Кодекс корпоративного управления. • Данное изменение не является просто редакционным, оно отражает изменение подхода и той роли, которая отводится Кодексу. Кодекс корпоративного поведения в силу слабости российского законодательства одной из основных целей ставил формирование надлежащего поведения российских акционерных обществ в отношении акционеров и инвесторов, соответствующего международным стандартам. Кодекс корпоративного управления – это уже не только документ, разъясняющий наилучшие стандарты соблюдения прав акционеров и способствующий их реализации на практике, но и действенный инструмент повышения эффективности управления компанией, обеспечения ее долгосрочного и устойчивого развития. 108 Служба Банка России по финансовым рынкам Представленная редакция Кодекса корпоративного управления ставит своей целью: • • • • • исключить из Кодекса корпоративного поведения положения, уже нашедшие отражение в законодательстве, отразить в форме наилучших стандартов деятельности выработанные за прошедшие годы подходы в области разрешения корпоративных проблем, возникающих в процессе жизнедеятельности акционерных обществ, учесть накопленную практику применения Кодекса корпоративного поведения, упростить применение наилучших стандартов корпоративного управления российскими акционерных обществ компаниями в целях повышения их привлекательности для отечественных и зарубежных инвесторов, предоставить рекомендации, направленные на повышение эффективности работы органов управления акционерных обществ и контроля за их деятельностью. 109 Работа с документами • • • • • • • В большинство нормативных документов целесообразно вставить важную фразу: «Исполнитель либо выполняет задание, либо заблаговременно докладывает о проблемах, препятствующих выполнению задания». В последние несколько лет во многих крупных компаниях проявилась тенденция к более полному и комплексному описанию и закреплению в нормативных документах компании порядка работы на конкретных рабочих местах вплоть до пошаговых бизнес процессов. Такой подход является в высшей степени технологичным, значительно снижает возможное количество ошибок, и что немаловажно, уменьшает зависимость компании от отдельных сотрудников. Если хорошего документа о бизнес процессе нет, тогда ценность сотрудника для компании высока, если подобный документ есть, работника можно заменить другим без большого ущерба для компании. Практика выработала и оптимальную структуру аналитических записок: А. Постановка задачи, включая цель и критерии успеха Б. Ограничения и важные детали В. 2 - 3 варианта решения Г. Личный выбор конкретного решения докладчиком и его обоснование 110 Делопроизводство • В области делопроизводства и документооборота действует большое количество ведомственных нормативных актов. Документом высокого качества является Приказ Росархива от 27 ноября 2000 г. N 68 "Об утверждении Типовой инструкции по делопроизводству в федеральных органах исполнительной власти". В частности данный приказ определяет порядок работы исполнителей с документами, что в работе юридического управления трансформируется в работу юриста по запросу: • При оперативном решении вопросов без составления дополнительных документов исполнитель делает отметки на документе: о дате поступления (если образовался интервал времени между поступлением документа и его доставкой исполнителю), о датах промежуточного исполнения (запрос сведений, телефонные переговоры и т.д.), о дате и результатах окончательного исполнения. 111 Отношения юристов с другими подразделениями • Часто продавец становится слишком большим другом клиенту. В страховых компаниях бывают случаи, когда руководитель продающего подразделения пытается всячески повлиять на юридический департамент и управление по выплатам с целью провести необоснованную выплату, которая невыгодна компании, но поможет удержать клиента. • В крупных компаниях есть и подразделение, которое юристам приносит в основном, неприятности, за исключением тех юристов, которые очень любят путешествовать. Это региональный департамент. Автору приходилось работать в компаниях, которые организовывали распространение региональной сети на все регионы РФ. По узкой юридической оценке - это поток проблем. Сутью регионального бизнеса для обособленных подразделений крупных компаний является представление местной команде бренда и технологий в обмен на необходимость вести массу дополнительной отчетности. 112 Трудовые отношения • И работники, и руководители часто нарушают требования Трудового кодекса, причем работники, конечно же, существенно чаще. Чаще потому, что работников много и нарушения происходят каждый день. На наш взгляд в большинстве российских компаний действует негласная система договоренностей, в соответствии с которой многие положения трудового законодательства до поры до времени считаются спящими (недействующими). Просыпаются же эти спящие нормы, как правило, во время кризисов и конфликтов. • Важными являются не все, а ключевые сотрудники • Мотивация - сложный вопрос, особенно в части нематериальной мотивации – которая меняется у персонала сейчас у Иванова И.И. – такая, а через 2 года у него же другая). 113 Увольнения в кризис • • • • В офисе одной из подмосковных девелоперских компаний перед Новым годом появился ящик хорошего французского коньяка. Он стоял в коридоре открытый и бесхозный. Через пару дней сотрудники начали потихоньку вынимать из него по бутылке, никто за это не бил их по рукам. 29 декабря работники решили не мелочиться и опустошили ящик целиком, а его содержимое принялись распивать по кабинетам. Ровно в этот момент руководитель компании вдруг пришел в ярость и потребовал от персонала объяснений, какого дьявола они пьют на рабочем месте, да еще и коньяк, специально приобретенный для подарков клиентам. Веских аргументов в свою защиту не нашел никто. Проштрафившиеся сотрудники засели за написание объяснительных записок, а шеф бушевал по всему офису. В последний рабочий день прошлого года треть коллектива этой компании написала заявления об уходе по собственному желанию. В противном случае их грозили уволить по статье за пьянство в офисе. Тем, кто пытался отказаться писать заявление, пригрозили обвинениями в воровстве и обращением в милицию. 114 Что делать при признаках нарушения ТК 1. Затребовать письменную объяснительную 2. Посоветоваться с опытными 3. Разобраться в ситуации 4. Если нарушение налицо, тогда наказывать. 115 Увольнения • Часто юристам ставится задача уволить нерадивого сотрудника в полном соответствии с трудовым законодательством. Некоторые компании в таких случаях применяют следующую технологию. Вопервых, официально заводят журнал учета местных командировок, в который необходимо вносить данные об отсутствии на рабочем месте. При этом, продолжительное отсутствие сотрудника на рабочем месте (без учета обеденного перерыва) без санкции руководителя расценивается как дисциплинарный проступок. Это первая ловушка. Кроме того, руководитель устанавливает такому подчиненному письменным распоряжением необходимость достичь определенных функциональных успехов в рамках должностных обязанностей сотрудника. В распоряжении фиксируется обязательность письменного доклада сотрудника о достигнутых результатах. Это вторая ловушка. А далее администрация начинает действовать в точном соответствии с требованиями 192 и 193 статей Трудового кодекса. Отсутствовал на работе или не выполнил задание – значит, дай этому письменное объяснение, а затем получи дисциплинарное взыскание. Сначала замечание, потом выговор, а после этого увольнение. Если при этом администрация не допускает излишней торопливости, то увольнение займет период около или немногим более 2 месяцев и вряд ли будет признано судом незаконным. 116 Автоматизация • JEFFIT САМОСТОЯТЕЛЬНО РЕГИСТРИРУЕТ ДЕЛА • Предоставь заказчикам доступ в личный кабинет для того, чтобы они формировали заявки и прикладывали материалы к делу. Автоматически добавляй их на сайт компании. • ИНТЕГРАЦИЯ С KAD.ARBITR.RU • Свяжи дело с карточкой в КАД. Информация о процессе, назначение заседаний будут обновляться автоматически. • CRM-ВЕРСИЯ ДЛЯ ЮРФИРМ • Широкие возможности для управления продажами и маркетингом. Создай сделку и двигай ее по "воронке продаж". Вся коммуникация с клиентами для стадии Presale попадает в одну удобную ленту событий. • АВТОМАТИЧЕСКОЕ СОЗДАНИЕ ДЕЛ • Создавай претензии и иски автоматически на основе данных из учетной системы о заключенных договорах. Мы интегрируем Jeffit c 1C, SAP ERP, Dynamics AX / NAV. 117 Автоматизация. https://legal-it.pravo.ru • Caselook Профессиональная поисковая система для анализа судебной практики и формирования правовой позиции • File.one Мощный сервис для поиска корпоративного контента из облачных, локальных, сетевых хранилищ и почтовых клиентов на основе machine learning. • Form.one Первый юридический конструктор чат-ботов для опроса и консультирования клиентов, приема оплаты и назначения встреч. • Doc.one Конструктор юридически грамотных документов на основе интерактивных шаблонов. 118 Организация судебной работы • С каждым годом количество хозяйственных конфликтов растет, на что объективно оказывает влияние ряд факторов: • расширение масштабов производства; усложнение хозяйственных связей; • развитие кооперирования и специализации производства; • расширение области применения имущественных санкций к неисправной стороне по договору; • активизация юридической службы, а также недостатки в работе планово-регулирующих и снабженческо-сбытовых органов; • Кроме указанных выше факторов необходимо упомянуть такие факторы как противоречивость российского законодательства (двусмысленности и спорные моменты в законодательстве провоцируют конфликты) и наличие многочисленных аспектов влияния международного и иностранного права, таких как предстоящее вступление России в ВТО, которые в силу новизны будут способствовать увеличению числа конфликтов. • Необходимо отметить, что значительная часть конфликтов происходит вследствие неизбежных ошибок в деятельности компаний в условиях динамичной внешней среды. В таких случаях конфликт зачастую складывается вследствие нежелания лица допустившего ошибку, признать ее в инициативном порядке и возместить причиненные убытки. Обычный порядок разрешения конфликтов в сфере предпринимательства состоит из 3 этапов: • переговоры, • досудебные процедуры, • разрешение споров. 119 Понимание правовой ситуации 1. Комментарии 2. Судебные споры – как столкновения с другой логикой 3. Судебная практика региональная 4. Судебные позиции Верховного суда. 120 Арбитражный процесс • • • • • • • • Судебный процесс в России является многоступенчатым - с прохождением в рамках разрешения дела ряда судебных инстанций. В «Докладе Председателя Высшего арбитражного суда РФ В.Ф. Яковлева на совещании председателей арбитражных судов 19 февраля 2003 г.»[1] роль каждой из четырех судебных инстанций была сформулирована следующим образом: «Первая инстанция – подготовка дела и вынесение законного и обоснованного решения. Вторая инстанция – устранение всех огрехов, допущенных по факту и по праву судом первой инстанции. Третья инстанция является завершающей, она должна уже полностью устранять юридические ошибки, допущенные судами. А уж роль Высшего Арбитражного Суда – это обеспечение единообразия судебной практики. Вот так теперь мы будем работать». Специфической чертой российского судопроизводства является большая перегруженность судей, что иногда может иметь своим следствием их не очень качественную работу. В указанном выше докладе Председателя Высшего арбитражного суда были приведены следующие показатели загруженности судей: «Теперь на одного судью в среднем по России приходится в месяц 34,4 дела. В 32 судах нагрузка на одного судью выше средней по России. В 11 судах эта нагрузка составляет 45–50 дел в месяц. Это невозможная нагрузка, если иметь в виду объемы наших дел». [1] Доклад Председателя Высшего арбитражного суда РФ В.Ф. Яковлева на совещании председателей арбитражных судов 19 февраля 2003 г 121 Судебная реформа • Процесс слияния арбитражных судов и судов общей юрисдикции с общим руководством Верховным судом закончен в 2015 году. • Судебные юристы считают арбитражные суды гораздо более ориентированными на клиента. • Результаты разнонаправлены. Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским делам, разрешению экономических споров, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам, образованным в соответствии с федеральным конституционным законом, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за деятельностью этих судов и дает разъяснения по вопросам судебной практики.« • 170 судей 122 Технические инструменты затягивания • • Среднее время судопроизводства в 3 инстанциях около 11 месяцев. сторона спора, которой по каким – либо причинам может быть не выгодно скорейшее рассмотрение дела по существу, обладает богатым арсеналом легальных и полулегальных (основанных на злоупотреблении процессуальными правами) механизмов, позволяющих ей затянуть рассмотрение дела в суде. Так, недобросовестная сторона нередко использует следующие способы затягивания судебного процесса, препятствующие рассмотрению дела, принятию законного и обоснованного решения: подача абсурдного иска, решение по которому, якобы, повлияет на решение уже идущего судебного процесса (например, иска о признании сделки недействительной), многочисленные ходатайства о проведении экспертизы, об истребовании доказательств, которые, якобы, имеются у противной стороны или у других лиц, непредставление доказательств на которых основан иск, неявка в судебное заседание и пр. Здесь стоит отметить, что в силу противостояния интересов сторон, задержки в продолжении судебного разбирательства, сколь не выгодны одной стороне (обычно истцу), столь же выгодны другой стороне (обычно ответчику). При разрешении спора в суде общей юрисдикции компании нередко сталкиваются с неявкой в процесс надлежаще уведомленного лица, «болезнью» противной стороны, непредставлением доказательств на которых основаны исковые требования и пр. Искусное владение инструментом замедления судебного процесса является обычным приемом в судебной борьбе. 123 Ускорение рассмотрения конфликтов • • • • • • • Далее, В.Ф. Яковлев предлагает следующие возможные варианты ускорения рассмотрения дел: 1. Урегулирование спора на ранних стадиях судопроизводства. 2. Использование ускоренных (упрощенных) форм судопроизводства. 3. Применение временных мер, в том числе предварительных по обеспечению исков с целью исполнения судебных решений, а также сохранения доказательств, использование которых оказывается достаточным даже для прекращения конфликта. 4. Использование досудебного урегулирования путем организации и проведения переговоров, консультаций, посредничества, заключения мировых соглашений. 5. Использование внесудебных (альтернативных) методов урегулирования споров - посредничества, третейских судов, коммерческого арбитража. 6. В целях внедрения урегулирования споров на ранних стадиях дело подвергается тщательной проработке на подготовительной стадии судопроизводства, которая становится основной стадией работы суда. 124 Трудозатраты • В организации работы судебного отдела с большим потоком судебных заседаний есть свои тонкости. Необходимо точно анализировать временные издержки на участие в судебных процессах. Репрезентативные статистические данные позволяют достаточно точно выяснить временные затраты юристов на типовые судебные дела. Опыт автора (организация судебной работы в компании при статистических показателях более 1000 слушаний дел в год) однозначно говорит о том, что слушание одного дела в суде общей юрисдикции в среднем приводит к 3 походам в суд, во многом из-за постоянного переноса дел. Один такой поход в суд занимает не менее 4 часов, включая дорогу. На юриста нельзя возлагать задание участвовать более чем в двух слушаниях в день в разных судах, да и два слушания возможны только при наличии существенного промежутка времени между первым и вторым заседанием. То есть, можно посылать юриста в разные суды на утреннее и вечернее слушание дела. Но нельзя на утреннее и дневное в разных судах, поскольку первое заседание может задержаться и участие во втором окажется под вопросом. Поэтому в расчетах руководителя, минимальное время, необходимое для сопровождения иска в одной инстанции составляет не менее 12 часов. Эти статистика и расчеты вытекают из практики работы компании в крупном мегаполисе с большим количеством судов. Задача организации судебной работы в масштабе целого или даже нескольких регионов автоматически означает увеличение времени, отводимого на одно слушание в связи с транспортной проблемой. 125 Третейские суды. Осталось мало. • • • • • • • • • • • В качестве очевидных преимуществ третейского суда чаще всего принято упоминать следующие: 1. Быстрота рассмотрения спора. 2. Гарантия соблюдения коммерческой тайны. 3. Простота обращения в суд и доступность судебного процесса. Отсутствие процессуальных штрафов. Необязательное предъявление претензии. 4. Высокая квалификация и профессионализм третейских судей. 5. Возможность согласования даты рассмотрения спора. 6. Отсутствие строгих формальных процессуальных требований к участникам спора. 7. При необходимости возможно рассмотрение спора выездной сессией суда в любом населенном пункте Российской Федерации или государства. Ранее, до вступления в силу Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", определенную проблему для третейских судов составляла возможность дальнейшего оспаривания их решений. Однако, на сегодняшний день, если в третейском соглашении прямо предусмотрено, что решение третейского суда является окончательным, то решение третейского суда не может быть оспорено участвующими в деле сторонами (ст. 40 указанного закона), за исключением ряда формальных оснований. Третейский суд при ТПП РФ 126 Медиация – новый способ разрешения конфликтов. Есть новый федеральный закон. Медиатор – переговорщик. Правильная последовательность действий при медиации: • • • 1. Пред-посредничество: первая (раздельная) встреча со сторонами; ознакомление сторон с процессом и установление основных правил; определение времени, места и участников; определение информации необходимой сторонам и посреднику; получение информации о позициях сторон; установление надежности процесса и посредника; подготовка места проведения посреднического процесс; подготовка заседаний в ходе посредничества; 2. Введение: представление сторон, установление взаимопонимания, создание позитивной атмосферы; разъяснение ролей и поведенческие нормы; подтверждение полномочий урегулировать спор; получение согласия в отношении основных правил, выполнения договора посредничества, соблюдение временных рамок; разъяснение процедуры закрытых совещаний и вопроса о конфиденциальности; 3. Определение вопросов повестки дня: вступительное слово каждой из сторон; которое определяет проблемы; определение вопросов по которым есть согласие; выражение и понимание точки зрения каждой из сторон; согласие по темам для обсуждения и их последовательность; 127 Медиация • • • 4. Обсуждение/определение интересов: обмен информацией и обеспечение понимания; попытка выявить интересы – материальные, процедурные и психологические; определение и анализ предложений; разбивка проблем на более мелкие составляющие, которые легче поддаются разрешению; поиск точек соприкосновения на основе позиций; определение вопросов, по которым у сторон одна и та же точка зрения и частично совпадающие интересы; поддержание равномерного и поступательного хода процесса; 5. Переговоры/рассмотрение вариантов урегулирования: выработка общих вариантов; предложения и контрпредложения; построение переговоров исходя из общих позиций; закрытое совещание; построение переговоров на частично совпадающих интересах (обычно процедурные и психологические), оценка лучшего из имеющихся вариантов- анализ рисков, анализ рисков/анализ затрат и преимуществ; проверка вариантов с использованием объективных критериев, разработанных сторонами; 6. Заключительный этап: контрольное прочтение текстов достигнутых соглашений для избежания двусмысленности; документирование соглашений; достижение соглашений по процедурным вопросам и выполнению решений; разработка соглашений об альтернативных процессах при условии не достижения соглашения. 128 Организация работы юридического подразделения Соотношение функций правовой службы и организационных решений. Планирование и организация правовой работы. План не более чем на 50%. Бюджетирование и мотивация Работа с консультантами 1. Порядок с формальными документами (Устав, лицензии и т.д.) 2. Простая и эффективная система внутренних документов (положения, регламенты и т.д.) 3. Качественная работа с потоком договоров 4. Хорошие консультации 5. Готовность к сделкам 6. Позитивная работа в конфликтах 7. Эффективная работа в судах 129 Необходимость в правовой работе • Почему небольшие компании могут обойтись без юристов, или иными словами, почему потребность в юристах иногда незначительна? • Потому – что, существует большое число сделок, которые либо достаточно просты, либо стандартны. Специалисты, которые эти сделки обслуживают, соответствующие правила знают очень хорошо и комментарии юристов тут не нужны. 130 Обязанности главного юриста • • • • • • • • • «Начальник юридического департамента на предприятии руководит юридическим департаментом, входит в состав высшего менеджмента предприятия, поэтому может осуществлять управленческие функции на уровне всего предприятия. Должностные обязанности: Участвует в определении стратегии развития предприятия и мер по его осуществлению. Консультирует руководство предприятия по правовым вопросам. Осуществляет контроль за обеспечением правового регулирования финансово-хозяйственной деятельности предприятия. Отвечает за юридическое сопровождение сделок и обеспечивает максимальную защиту юридических прав предприятия. Регулирует отношения акционеров предприятия. Выносит юридические заключения по различным правовым вопросам в рамках деятельности предприятия. Подчиняется генеральному директору (президенту)». 131 Обязанности главного юриста 1. Руководство и акционеры 2. Активы 3. Основные финансовые и налоговые схемы 4. Крупные сделки (готовность документов к сделкам) Общий подход: от запретов к оценке рисков 132 Юридический метод • • • • • Юридический метод состоит из сложной логической операции сравнения правовой модели отношений в конкретном случае с комплексным правовым эталоном. Комплексный правовой эталон является ситуационной выборкой (применимой к конкретному случаю) с детализацией до отдельных институтов и норм из действующей в РФ системы нормативно-правовых актов. Соответственно, юридический метод как бизнес процесс состоит из трех последовательных процедур. 1 процедура – анализ исследуемого правоотношения (ситуации, запроса, документа, судебного дела) и его деление на отдельные элементы, каждый из которых регулируется конкретными институтами и нормами права. На выходе этой стадии – появляется список статей нормативных актов. 2 процедура – сравнение элементов правоотношения и регулирующих их норм. На выходе этой стадии – поэлементный список результатов логических сравнений. В том числе – соответствует отдельной норме закона/не соответствует; больше/меньше; раньше/позднее и т.д. 3 процедура представляет собой алгоритм переработки информации предыдущих двух стадий в отношении всего правоотношения (ситуации, запроса, документа, судебного дела) с выработкой окончательного вывода: соответствует в целом законодательству/ не соответствует; решение проблемы возможно/ решение невозможно; позиция для судебного процесса имеется/не имеется. 133 Штат юридического подразделения • • • • Одним из важных вопросов организации работы корпоративных юристов на предприятии является вопрос о структуре и численности юридического подразделения. В настоящее время соответствующие решения принимаются руководством российских предприятий во - многом субъективно. Вместе с тем, существуют и критерии, оправданные практикой. В самых простых случаях, когда речь идет о том, нанимать или нет единственного постоянного юриста, с определенной долей условности могут применяться следующие 2 критерия. Штат офисных сотрудников компании превышает 50 человек или персонал генерирует более 15 запросов юридического характера в месяц. В тех компаниях, где ощущается потребность в юридическом сопровождении и периодически пользуются услугами внешних юристов, целесообразно просто посчитать стоимость юридических услуг, которые оказываются внешними юристами и сравнить с расходами на корпоративного юриста. Если расходы на внешние юридические услуги (не учитывая судебных расходов) сопоставимы с затратами на корпоративного юриста, целесообразно вводить должность корпоративного юриста. Информацию о средних зарплатах корпоративных юристов в конкретном регионе можно получить на сайтах, посвященных устройству на работу. При этом необходимо учесть, что обычно расходы на юристов (с учетом налогов, стоимости рабочего места и т.д.) превышают соответствующий фонд оплаты в 1,8 -2 раза. С точки зрения соответствия штатной численности юристов потоку запросов опыт подсказывает, что при количестве письменных запросов (включая и иски) в пределах 20-25 в месяц на юриста, загрузка юристов достаточно высока. При этом они загружены весь рабочий день, но сильно не перерабатывают. 134 Факторы, усиливающие роль юристов • • • • • • • • • Основной вид деятельности предприятия подлежит лицензированию (согласованиям, разрешениям и т.п.); Сильный надзорный орган, осуществляющий контроль за данным бизнесом; Эти два фактора ведут к большему объему отчетности, дополнительному контролю за деятельностью компании, возможности приостановления или отзыва лицензии, что повышает правовые риски и требования к качеству правовой работы. Компания осуществляет рыночные и розничные продажи; Данный фактор (в отличие от нерыночных продаж) предполагает большее количество потребителей, которые могут быть недовольны качеством продаж, что в свою очередь может привести к претензиям и судебным разбирательствам. Бизнес компании имеет повышенную опасность; Рост технологических рисков влияет на рост правовых рисков и повышает объем правовой работы. Наличие и поддержание бренда; По информации Ведомостей [1] стоимость брэнда “Газпрома” в $400 миллионов долларов эксперты считают справедливой. Это всего около 0,5% стоимости “Газпрома”, говорит представитель Interbrand Ник Лиддл, напоминая, что у некоторых компаний, например Coca-Cola, стоимость брэнда превышает 30%. Активы стоимостью в сотни миллионов долларов требуют соответствующего правового сопровождения (товарные знаки, реклама). Не стоит забывать, что время от времени политика поддержания бренда требует ребрендинга. Ребрендинг, же с точки зрения правовой работы представляет собой целый поток достаточно сложных сделок, связанных с интеллектуальной собственностью. 135 Факторы, усиливающие роль юристов • • • • • • • • • Юристы встроены в технологический процесс компании; Фактор встроенности в технологический процесс компании требует дополнительных пояснений. В большинстве производственных или торговых компаний юристы не встроены в производственный процесс напрямую, в режиме реального времени, когда они являются участниками формализованных бизнес – процессов, совместно с другими подразделениями компании. Отличительными признаками встроенности является постоянный характер работы юристов в основном производственном процессе компании и необходимость действительно оперативно обслуживать на запросы. Например, в страховых компаниях юристы встроены в технологический процесс на нескольких этапах работы: заключения нетиповых договоров, подписания актов о страховых случаях и предъявления суброгационных исков. Если страховая компания декларирует производство выплаты по страховому случаю в течение 10 дней с момента получения всех необходимых документов, то на юридическую экспертизу страхового акта должно отводится не более 23 дней, поскольку обычно на практике страховыми выплатами занимаются еще 2-3 подразделения, каждое из которых должно иметь хотя бы 2 дня для своего анализа. Наличие дочерних компаний и филиальной сети; Наличие дочерних компаний и филиалов требует постановки системы отчетности, распространения стандартов головного офиса компании, часто ограничения свободы творчества руководителей филиалов, выездов в командировки. Проведение реорганизации и корпоративных сделок; Наличие международных экономических связей; Иностранный фактор влечет явное усложнение и увеличение объемов правовой работы в силу применения нескольких правовых систем. Большой размер компании и ее лидирующее место на рынке требуют лоббирования и участия в законодательной работе. 136 Отдельные виды работ • Полная проверка (сделки или лица) • Проверка факта • Финансово-правовые схемы для больших и длинных сделок с большим количеством элементов (коммерческая недвижимость) • Самостоятельно. Ключевые слова. Поиск. Актуальность. Проверка основных нормативных правил. 137 Памятка по работе с юристами • • • • • • • • 1.Право - это такая вещь, в которой разбираются все. Любой менеджер, сотрудник кредитного отдела, бухгалтерии и т.д. может самостоятельно… …подготовить любой договор, а также дать заключение по любому Юридическому вопросу. Для этого нужно обзавестись немногим - диском под названием типа «Все договоры на одном диске» и парой книжечек типа «Все, что надо знать о праве» или «Как заключать договоры». Любой договор с такого диска можно применить ко всем ситуациям. Так, договор поставки можно применять, независимо от того, продаете Вы тушенку или сложное оборудование, внутри страны или за рубеж. 2. И еще на различного рода совещаниях и переговорах юрист присутствовать не должен - он будет только мешаться, а все, что он может сказать, Вы знаете и сами. 3. Юрист - это такой человек, который рубит на корню самые лучшие проекты. Чем лучше, с Вашей точки зрения, проект и чем большие прибыли он сулит, тем больше юридических рисков описывает юрист. 4 Ни в коем случае не надо делать так, как советует юрист - это долго и сложно. Нужно сделать так, как быстрее, проще и дешевле, и плевать, что закон так делать запрещает - все равно эти законы никто не соблюдает, и вообще, если по этим законам жить, то надо закрыть фирму и не работать. 5. Надо старательно прятать от юриста все возможные документы. Договоры, претензии к контрагентам и прочую ерунду (см. правило 1) ни в коем случае нельзя показывать юристу - зарубит на корню (см. правила 2-3). 6. Показывать такие документы надо только тогда, когда пора идти в суд. А вот в суд пускай идет юрист. В том, чтобы судиться, тоже нет ничего сложного, надо только купить книжку «Как всегда выигрывать в суде», но пусть юрист отрабатывает свою зарплату. 7. Девять часов вечера - идеальное время для того, чтобы показать юристу все документы по делу, слушание по которому в суде назначено на 9 утра следующего дня. У юриста есть целая ночь на то, чтобы пересмотреть свою позицию с учетом этих документов. 8. Если Ваша фирма сама признала все свои долги перед истцом в письме годичной давности, лучше юристу об этом не говорить вообще, пусть узнает об этом на процессе от противника, тем приятнее будет для него сюрприз. Юристы больше всего любят такие вот приятные сюрпризы. 138 Памятка по работе с юристами • • • • • • 9. Если, несмотря на то, что составить договор может любой дурак, на то, что юрист писал, как надо сделать, а Вы сделали неправильно, но зато быстро, просто и дешево, а также несмотря на то, что Вы дали ему ценные указания на суде отрицать долг, признанный Вашей фирмой год назад, юрист все-таки умудрится проиграть дело, то виноват только юрист. И что из того, что юрист говорил, как надо сделать правильно? Он должен был придумать, как сделать так, чтобы было и не так, как надо, и правильно, и быстро, просто и дешево одновременно. А возможность предъявления в суде любых подписанных Вами документов он должен был предвидеть. 10. Хотя составить договор может любой, всю работу, которую не хочется делать Вам, можно свалить на юриста, мотивировав это тем, что «раз здесь затрагиваются юридические вопросы, значит, это вопрос юриста». Выдвигайте этот тезис смело - в любом деле можно найти какие-то юридические вопросы, будь то заполнение трудовых книжек (порядок заполнения книжек регулируется законодательством? Да! Стало быть, это чисто юридический вопрос!) до составления годового балансового отчета (это же тоже регулируется законодательством, а стало быть, это вопрос юридический!). 11. Срочные вопросы к юристу бывают только у Вас. Если Вы пришли к юристу с каким-то вопросом, он должен немедленно бросить все остальное и заниматься только Вашим вопросом. 12. Юристы фирмы больше всего любят, когда сотрудники фирмы приходят к ним со своими личными вопросами. Ни в коем случае не надо юристу платить - раз он работает в той же фирме, что и Вы, он обязан заниматься Вашим вопросом, будь то развод, залив квартиры, взыскание долга с соседа или что-то еще. Ни в коем случае не ходите в юридическую консультацию - зачем платить юристам там, если в Вашей фирме есть юрист, у которого куча свободного времени и который больше всего в жизни мечтает заняться Вашим вопросом? Если в Вашей фирме юриста нет, то надо попросить своего друга, чтобы он проконсультировался у юриста своей фирмы. 13. Фирма не должна платить юристу много. Любой менеджер должен получать больше юриста - ведь менеджер зарабатывает для фирмы деньги, а юрист только мешает это делать, да и выполнить его работу может любой. 14. Любой юрист должен знать все. Если Вы обращаетесь к юристу, который в Вашей фирме занимается налогами, с вопросом о том, как освободить от уголовной ответственности сына подруги Вашей сестры, который по пьяной лавочке избил прохожего на улице, то юрист должен ответить, ни на секунду не задумываясь. 139 Памятка по работе с юристами • • • • • 15. Не надо ставить перед юристом четкие вопросы, вопрос надо задавать как можно более расплывчато. Лучше всего проинформировать юриста о том, что «мы заключили договор с ООО «Рога и копыта». Пусть юрист сам догадывается, чего Вы от него хотите - чтобы он проверил какие-то документы по договору, составил дополнительное соглашение к нему или подготовил иск о взыскании задолженности по договору. На то он и юрист, чтобы угадывать. 16. Если юрист Вам говорит, как надо сделать что-то, а Вы хотите сделать все наоборот, но не можете это никак обосновать, запомните самые лучшие аргументы: - а вот в газете (или книжке «Как заключать договоры») написано, что так можно! Как варианты: - а вот мой знакомый юрист говорит, что так можно! - а мы всегда так делали, и ничего, нормально проходило! - а вот в других банках от нас этого не требуют! (аргумент применяется в споре с юристом банка-контрагента). - что Вы за юрист, если не можете придумать, как сделать так, как я хочу, и чтобы это было правильно?! 17. И еще юристы очень любят, когда Вы с умным видом начинаете рассуждать о правовых вопросах, показывая, как хорошо Вы их знаете и как плохо их знает сам юрист. 18. Если в Вашей фирме несколько юристов, задайте один и тот же вопрос всем им (при этом плевать, что вопрос по налогам Вы задаете юристу, который занимается вопросами недвижимости, см. правило 12), выберите наиболее удобную для Вас точку зрения, а если потом возникнет проблема, смело говорите: «А мне юристы сказали, что так можно!». 19. Документы на юридическую экспертизу надо носить по одному, принося очередной документ тогда, когда юрист уже написал юридическое заключение. Юристы очень любят заново писать заключения. 140 Памятка по работе с юристами • • • • • 20. Если юрист зaдaет вaм вопрос, ни в коем случaе не отвечaйте нa него честно. Зaчем ему знaть плaны постaвок вaшей продукции? Это к добру не приведет, пусть сaм догaдывaется. 21. Если юрист говорит вaм, что по тaкому-то зaкону нaдо поступaть тaк-то или есть тaкие-то сроки, не верьте ему, он блефует. Если он посылaет вaм десять письменных предупреждений с тем же, он все еще блефует. Когдa срок пройдет, нaдо просто позвонить и гневно обвинить юристa в том, что он вaс не предупреждaл. 22. Если юрист рaботaет в отдельной фирме и берет с вaс почaсовую оплату, то лучшее дело - звонить ему по телефону, a если он посмеет прислaть вaм чек нa четыре чaсa, потрaченные нa ответы нa вaши вполне зaконные вопросы про брaтa жены мужa сестры или про все тот же просроченный срок, нaдо просто позновить и покричaть о том, кaк он посмел. 23. Если вы шлете документы юристу, выберите для этого сaмый эзотерический формaт. Ни зa что не используйте никaкие из рaспрострaненных прогрaм. 24. Если вы все-тaки решили прислaть что-то юристу в ответ нa его вопрос, то обязaтельно пришлите вместе с этим ящик ненужных бумaг - нa то он и юрист, чтоб рaзбирaться. 141 Сторонние юристы • • • • • • • • • • Одна из самых динамичных иностранных юридических компаний на российском рынке фирма SALANS считает[1], что стороннюю юридическую фирму стоит привлекать: - в случаях осуществления транснациональных сделок в нескольких юрисдикциях; - в тех отраслях права, где фирма особенно сильна; - в тех сделках, где местный язык и культура имеют особенное значение; - в случаях необходимости осуществления большого объема работ в короткие сроки; - в случаях, когда нужно использовать авторитет юридической фирмы; - в конфликтных ситуациях, когда требуется участие стороннего посредника. С этим трудно не согласиться. Однако, целесообразно добавить еще две причины, которые способствуют привлечению к правовой работе внешних юристов. Первая – юридическая фирма способна решить (или помочь с решением) правовую проблему с использованием знакомств в административных или судебных инстанциях. Существует даже определенный сленг в отношении оплаты услуг внешних юристов, какаято часть которой будет использована в коррупционных целях. Если внешние юристы на переговорах начинают упоминать «платеж без НДС», то обычно речь идет о передаче наличной валюты и отсутствии бухгалтерского оформления данного платежа, то есть о коррупции. В то время как «платеж с НДС» представляет собой официальный и правильно оформленный платеж за юридические услуги. Вторая, юридическая фирма может использоваться как своего рода страховка для внутренних юристов при решении сложных и запутанных проблем, точно оценить перспективы урегулирования которых сложно. В данном случае, руководитель юридического управления хеджирует свои личные риски не справиться с важным служебным заданием. Причем при найме внешних юристов фактически любой результат урегулирования проблемы можно считать приличным. Негативный результат преподносится для руководства как неизбежность – мы наняли лучших юристов, а они проиграли, просто потому в этой ситуации выиграть было невозможно. Позитивный результат по разрешению проблемы можно интерпретировать перед руководством как блестящее решение по выбору и найму результативных внешних юристов. 142 Сторонние юристы • Определенные юридические услуги принято осуществлять только силами внешних юристов. Например, при проведения IPO крупные российские компании практически всегда используют внешних юристов. Это связано в том числе и с тем, что западные финансовые компании в такой работе привыкли ориентироваться на узнаваемые и известные юридические бренды. Вместе с тем, часто компании привлекают внешние юридические фирмы для получения так называемого юридического мнения (legal opinion). Однако, далеко не по всем правовым проблемам можно получить юридическое мнение известной международной юридической фирмы. Большинство международных юридических компаний не выдает юридического мнения по чистоте владения недвижимостью. Причем это относится не только к российской недвижимости, но и к недвижимости за рубежом. Такие услуги не оказываются главным образом в связи с большими рисками, которые на себя возьмут юристы при выдаче юридического мнения по указанной теме. В западной практике считается, что приличная юридическая фирма обязана иметь страховку на случай причинения убытков клиенту в случае ошибок юридической помощи. В России, за редким исключением таких страховок пока не существует. • [1] А. Жаворонков, SALANS, «Корпоративные юристы и юридические фирмы. Аспекты совместной деятельности». КОНФЕРЕНЦИЯ «Корпоративные юристы. Вопросы эффективного управления юридическим отделом» 8, 9 февраля 2005 г. 143 Сторонние юристы • • • • • • • • • • • • • • • • По мнению юридической фирмы SALANS[1], для успеха совместной работы внутренних и внешних юристов необходимо со стороны корпоративных юристов: - давать четкие задания; - давать четкие и реалистичные сроки для выполнения задания; - участвовать в работе; - контролировать работу внешних юристов и не стесняться их спрашивать; - читать сообщения от внешних юристов; - информировать внешних консультантов об всем, что касается их компетенции. Успех со стороны юридической фирмы обеспечивается, в свою очередь, следующими факторами: - вниманием к просьбам и обращениям; - построением доброжелательных и рабочих отношений; - ответственным отношением к задачам; - соблюдением временных рамок; - контролем стоимости услуг; - организацией единого информационного пространства в случае транснациональных трансакций; - соблюдением конфиденциальности. [1] А. Жаворонков, SALANS, «Корпоративные юристы и юридические фирмы. Аспекты совместной деятельности». КОНФЕРЕНЦИЯ «Корпоративные юристы. Вопросы эффективного управления юридическим отделом» 8, 9 февраля 2005 г. 144
