Юридическая компания «Амонд Смит Лтд» Москва, тел.: +7 (495) 787-71-17 Санкт-Петербург, тел.: +7 (812) 313-91-61 Киев, тел.: +38 (044) 498-28-79 www.amondsmith.ru Структурирование иностранного холдинга для среднего и крупного бизнеса (Раздаточный материал для самостоятельного изучения) С ТННАОЛ· ИК О НФ НЦ ЬН П Р О Ф Е С СЧИЕО ЗН МС Е •Р ОВАТ Т ВИ Е ВТНСОТ· ВКЕОН Н ИОДСЕ Т Ь И•АИЛН ТО ЕЛЛЕКТ Содержание • Общие принципы построения иностранного холдинга 3 • Классическая структура иностранного холдинга 4 • Структура владения 5 • Сравнительная таблица налогообложения дивидендов 9 • Финансовая структура 10 • Лицензионная структура 15 • Сравнительная таблица налогообложения процентов и роялти 17 • Ключевые налоговые риски функционирования иностранного холдинга 18 2 Общие принципы построения иностранного холдинга • Определение понятий «холдинг» и «холдинговая компания»: Холдинг – это вертикально интегрированное объединение юридических лиц; Холдинговая компания – это компания или иная корпоративная структура, основной целью которой является владение контрольным пакетом акций/долей других компаний для осуществления контроля и управления их деятельностью. • Общий принцип построения холдинговой структуры – разделение различных функций между разными компаниями внутри группы для разделения соответствующих рисков и обязательств. • Классическая модель холдинга имеет древовидную структуру, что позволяет обеспечить: Консолидацию владения бизнесом на уровне единой холдинговой компании; Контроль со стороны собственников над отдельными подразделениями холдинга; Прозрачность и инвестиционную привлекательность бизнеса в целом. 3 Классическая структура иностранного холдинга 100% 100% 100% ПХМ ПХМ ПХМ Холдинговая компания Операционная компания Лицензионная компания Иностранная субхолдинговая компания ПХМ – персональный холдинговый механизм: персональная холдинговая компания (ПХК), частный фонд, траст Финансовая компания Российская субхолдинговая компания Торговая компания Российская субхолдинговая компания 4 Структура владения Где создавать холдинговую компанию: в России или за рубежом? Построение холдинговой структуры на базе российской Россия холдинговой компании Холдинговая компания Россия Неналоговые аспекты: • Россия Субхолдинговая компания К достоинствам неналогового характера можно отнести: Простота в управлении с точки зрения корпоративных процедур; Данная корпоративная структура понятна третьим лицам, в частности, российским контрагентам, служащим государственных контролирующих органов. • В качестве недостатков неналогового характера можно рассматривать: Низкий уровень конфиденциальности владения активами; Малоэффективное регулирование вопросов наследования активов и имущественной стороны семейных правоотношений. 5 Структура владения Построение холдинговой структуры на базе российской холдинговой компании (продолжение) Налоговые аспекты: • Налогообложение дохода от продажи акций/долей Общая ставка налога на прибыль 20%. Однако в отношении акций/долей, приобретенных налогоплательщиками начиная с 01 января 2011 года, может применяться налоговая ставка 0% при условии, что на дату реализации таких акций/долей они непрерывно принадлежат налогоплательщику на праве собственности (ином вещном праве) более пяти лет, а также при выполнении одного из условий, предусмотренных НК РФ ( акции не обращаются на организованном рынке ценных бумаг, акции относятся к ценным бумагам высокотехнологичного (инновационного) сектора экономики). • Налогообложение дохода в виде дивидендов Общая ставка налога на прибыль 9%. Однако может применяться ставка 0% при единовременном выполнении следующих условий на момент принятия решения о выплате дивидендов: Непрерывное владение акциями/долями дочерней компании в течение не менее 365 календарных дней; Доля участия в капитале дочерней компании составляет не менее 50%; Если дивиденды выплачиваются иностранной дочерней компанией, то государство ее постоянного местонахождения не должно быть включено в перечень оффшорных зон Министерства финансов России. • Дальнейшее распределение дивидендов в пользу акционеров – резидентов иностранных государств подлежит обложению налогом на доход у источника в России по налоговой ставке 15%, если иное не предусмотрено соглашением об избежании двойного налогообложения. 6 Структура владения Построение холдинговой структуры на базе иностранной холдинговой компании Ключевые критерии выбора иностранной юрисдикции для создания ПХМ холдинговой компании: Иностранная холдинговая компания • Политическая стабильность; • Законодательство, позволяющее обеспечивать защиту прав инвесторов; • Наличие необходимых услуг (администраторы, юристы, бухгалтеры, аудиторы); • Российская субхолдинговая компания провайдеров Минимальный уровень налогообложения дивидендов, распределяемых из дочерних компаний – центров прибыли в пользу холдинговой компании; • Оптимизация/отсутствие налогообложения получаемых дивидендов в юрисдикции налогового резидентства холдинговой компании; • Освобождение от налогообложения доходов от продажи акций; • Минимальная налоговая нагрузка при реинвестировании прибыли; • Наличие/отсутствие правил о контролируемых иностранных компаниях. 7 Структура владения Построение холдинговой структуры на базе иностранной холдинговой компании (продолжение) Преимущества: Более высокая привлекательность с точки зрения иностранных инвесторов; Более высокий уровень конфиденциальности и защиты активов через использование конструкции траста, соглашения между акционерами и опционного соглашения, а также механизмов и гарантий, предоставляемых применимыми соглашениями о защите капиталовложений; Возможность продажи бизнеса с минимальными налоговыми последствиями; Возможность регулирования сроков распределения доходов на уровень акционеров – физических лиц. Проблемные вопросы: • При создании иностранной холдинговой компании особое внимание следует обращать на следующие аспекты: В случае создания иностранной холдинговой компании при предоставлении заемного финансирования в рамках группы необходимо учитывать правила «недостаточной капитализации»; В рамках структурирования управления иностранной холдинговой компанией необходимо учитывать налоговые риски, связанные с образованием постоянного представительства в России; Необходимо создание и поддержание достаточного уровня «присутствия» в иностранной юрисдикции для применения льготных налоговых ставок, предусмотренных соглашениями об избежании двойного налогообложения; Переход к новой структуре должен иметь конкретную деловую цель, иначе необоснованная налоговая выгода может представлять один из ключевых налоговых рисков. 8 Сравнительная таблица налогообложения дивидендов Юрисдикция Кипр Швейцария Нидерланды Люксембург 5/10 5/15 5/15 10/15 5 – при вкладе в уставный капитал не менее USD100 000 5 – владение не менее 20% уставного капитала, вклад в уставный капитал более CHF 200 000 5 – владение не менее 25% уставного капитала, инвестиции в капитал не менее EUR 75 000 10 – владение не менее 30% уставного капитала, инвестиции в капитал не менее EUR 75 000 Налогообложение полученных дивидендов, (%) 0/15 0/7,8 0/25 0/25,59 Условия освобождения от налогообложения полученных дивидендов Владение более 1% капитала дочерней компании, иные условия Владение не менее 10% капитала дочерней компании, иные условия Владение не менее 5% капитала дочерней компании, иные условия Налогообложение дочерней компании составляет не менее 10,5%, срок владения – не менее 1 года 0 35 15 15 Отсутствуют CHF 50 000 EUR 18 000 EUR 31 000 Налог у источника при выплате дивидендов из России в данную юрисдикцию, (%) Условия применения льготной ставки (по налоговому соглашению), (%) Налог у источника при выплате дивидендов из данной юрисдикции, (%) Требования к минимальному размеру оплаченного уставного капитала 9 Финансовая структура Основные Иностранная холдинговая компания 1. 2. 3. заѐм вклад в капитал вклад в имущество Российская субхолдинговая компания варианты финансирования деятельности российской субхолдинговой компании: Финансовая компания заѐм Вклад в уставный капитал; Предоставление процентного займа; Вклад в имущество. При значительном объеме финансирования целесообразно создание отдельной финансовой компании, что позволит: Снизить риски применения ст. 269 НК РФ (контролируемая задолженность); Определить юрисдикцию для создания компании, которая в наибольшей степени отвечает интересам бизнеса. 10 Финансовая структура Вклад в уставный капитал российской компании Иностранная холдинговая компания вклад в капитал Преимущества данного варианта: • Вклад в уставный капитал не облагается налогами в России при правильном оформлении соответствующих документов; • Данный способ финансирования прозрачен и понятен российским налоговым органам; • При оплате уставного капитала на сумму более чем сумма, предусмотренная соответствующим налоговым соглашением, соблюдается критерий о минимальном размере инвестиций, который позволяет при соблюдении иных критериев применять льготную ставку налога у источника при выплате дивидендов в пользу иностранной компании. Российская субхолдинговая компания Недостатки данного варианта: • Необходимость проведения корпоративных процедур, связанных с документальным оформлением и регистрацией увеличения уставного капитала; • Возврат инвестиций возможен в рамках выплаты дивидендов, которые подлежат налогообложению у источника выплаты в России, если не используются иные способы репатриации прибыли. 11 Финансовая структура Предоставление процентного займа в пользу российской компании Иностранная холдинговая компания заѐм Российская субхолдинговая компания Преимущества данного варианта: • Сумма займа не облагается налогами в России; • Выплачиваемые российской компанией проценты не облагаются налогом на прибыль у источника выплаты при соблюдении условий применимого налогового соглашения между Россией и иностранным государством; • При этом выплачиваемые проценты являются расходами для целей налогообложения в России при соблюдении как общих требований к признанию процентов расходами по налогу на прибыль (экономическая обоснованность, направленность на получение дохода, документальная подтвержденность), так и ограничений ст. 269 НК РФ; • Таким образом, заимствование может служить не только инструментом финансирования, но и механизмом перераспределения прибыли в рамках холдинга; • Обеспечивается возврат инвестиций без каких-либо налоговых последствий – «тело» займа не облагается налогами ни в России, ни как правило, иностранном государстве; • Оперативность осуществления финансирования. Недостатки данного варианта: • Проценты по займу признаются расходами для целей налогообложения в России лишь в определенных пределах, с учетом ограничений ст. 269 НК РФ; • Проценты по займу могут подлежать налогообложению в стране регистрации иностранной компании. Однако возможно использование «зеркальных» займов, позволяющих существенно снизить эффективную ставку налогообложения; • При этом при использовании «зеркальных» механизмов финансирования существуют налоговые риски отказа в применении льгот по налоговым соглашениям. 12 Финансовая структура Взнос в имущество российской компании Иностранная холдинговая компания Иностранная холдинговая компания может осуществлять безвозмездное финансирование деятельности российской компании в форме взноса в имущество (не в уставный капитал) денежных средств, а также иного имущества при условии, что: Взнос в имущество Российская компания ответственностью; создана в форме общества с ограниченной Иностранная компания владеет более 50% уставного капитала российской компании (ст. 251 1.11 НК РФ). Преимущества данного варианта: Российская субхолдинговая компания • Сумма безвозмездного финансирования не облагается налогами в России; • Данный способ финансирования прозрачен и понятен российским налоговым органам; • Оперативность осуществления финансирования. Недостатки данного варианта: • Возврат инвестиций возможен в рамках выплаты дивидендов, которые подлежат налогообложению у источника выплаты в России, если не используются иные способы репатриации прибыли; • Если российская компания создана в иной организационно-правовой форме, нежели ООО, существует риск квалификации сделки дарением, которое запрещено между юридическими лицами, и, как следствие, признания ее недействительной в соответствии с российским гражданским законодательством; • Имущество (кроме денежных средств), полученное российской компанией, запрещается передавать третьим лицам в течение 1 года с момента его получения; • Непризнание полученных российской компанией средств «прямым вложением» с точки зрения соблюдения инвестиционного критерия применимых налоговых соглашений и, как следствие, невозможность применять льготную ставку налога у источника при распределении дивидендов. 13 Финансовая структура Ключевые критерии выбора иностранной юрисдикции для создания финансовой компании • Законодательство, позволяющее обеспечить защиту прав внешних кредиторов; • Наличие действующего налогового соглашения с Россией; • Минимальный уровень налогообложения процентов, распределяемых из финансируемых компаний в пользу финансовой компании; • Оптимизация/низкий уровень налогообложения получаемых процентов в юрисдикции налогового резидентства финансовой компании; • Отсутствие налога у источника выплаты процентов из юрисдикции налогового резидентства финансовой компании; • Отсутствие налогов и пошлин на капитал; • Отсутствие правил «недостаточной капитализации». 14 Лицензионная структура • Использование «транзитных» лицензионных структур представляет собой значительные налоговые риски, связанные с лишением преимуществ по налоговым соглашениям; • Для минимизации рисков возможно структурирование владения объектами интеллектуальной собственности (далее – ОИС) в рамках отдельной компании, которая заключит лицензионный договор; • Создание отдельной лицензионной компании позволяет: Иностранная холдинговая компания Лицензионная компания Российская субхолдинговая компания Лицензионное соглашение • Обеспечить защиту объектов ОИС; Консолидировать владение ОИС; Оперативно продать часть или все ОИС инвесторам; Спланировать налоговую нагрузку в рамках холдинга. Проблемные вопросы: Наличие деловой цели передачи прав на ОИС иностранной компании. 15 Лицензионная структура • Люксембург является благоприятной интеллектуальной собственности; юрисдикцией для владения и управления правами на объекты • В Люксембурге действует благоприятный налоговый режим, который предполагает освобождение 80% чистого дохода, полученного от использования или продажи соответствующих прав на ОИС (далее – IP-режим), что снижает эффективную ставку налогообложения с 28,8 до 5,76%; • Отсутствие налога у источника на дивиденды, распределяемые в пользу материнской компании, при соблюдении ряда условий; • Наличие действующего соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и Люксембургом, в соответствии с которым роялти, выплачиваемые из России, освобождены от налога у источника в России; • Отсутствие налогов и пошлин при формировании/увеличении капитала, а также при правильном оформлении в отношении заключения сделок/договоров; • Оптимальный баланс репутации юрисдикции и стоимости учреждения и поддержания структуры, наличие развитой бизнес-инфраструктуры, стабильность налогового законодательства; • ОИС не подлежат обложению налогом на чистые активы в Люксембурге; • В Люксембурге существует возможность получить разъяснения налоговых органов в отношении применения IPрежима в отношении ОИС. 16 Сравнительная таблица налогообложения процентов и роялти Юрисдикция Кипр Швейцария Нидерланды Люксембург 0 Не более 10 0 0 10 Не менее 7,8 25 28,59 0 0, однако есть ограничения 0 0 0 0 0 0 Налогообложение входящих роялти в данной юрисдикции, (%) 10 Не менее 7,8 25 28,59 Налог у источника при выплате роялти из данной юрисдикции, (%) 0 0 0 0 Нет Есть Есть Есть Налог у источника при выплате процентов из России в данную юрисдикцию, (%) Налогообложение входящих процентов в данной юрисдикции, (%) Налог у источника при выплате процентов из данной юрисдикции, (%) Налог у источника при выплате роялти из России, (%) Правила «тонкой» капитализации 17 Ключевые налоговые риски функционирования иностранного холдинга Фактическое право на доход • Положения международных налоговых соглашений применяются в отношении «бенефициарными собственниками» или фактическими получателями доходов; лиц, являющихся • Содержание термина «бенефициарный собственник» не определено ни в налоговых соглашениях, ни в российском налоговом законодательстве. Нам не известна российская судебная практика в отношении толкования данного термина; • Согласно Письму Министерства финансов РФ № 03-08-02 от 21 апреля 2006 года фактическим получателем дохода является лицо, обладающее не только правом на получение дохода, но и являющееся непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, определяющим дальнейшую экономическую судьбу полученного дохода; • При оценке, является ли компания фактическим получателем дохода, могут учитываться различные факторы, например, структура ее доходов и расходов, уровень присутствия, показатели отчетности и т.д.; • Таким образом, для обеспечения возможности применения положений соглашений об избежании двойного налогообложения в отношении доходов, выплачиваемых в пользу соответствующих иностранных организаций, необходимо обеспечить фактическое присутствие иностранных компаний в соответствующих юрисдикциях. 18 Ключевые налоговые риски функционирования иностранного холдинга Статус налогового резидента • Положения соглашений об избежании двойного налогообложения применяются в отношении налоговых резидентов соответствующих государств; • По общему правилу налоговое резидентство того или иного лица должно определяться в соответствии с законодательством договаривающихся государств; • Применительно к предприятиям предусматривается лишь один дополнительный критерий определения их налогового резидентства - установление места осуществления фактического управления соответствующим предприятием; • Таким образом, иностранная компания, фактическое управление которой осуществляется с территории другого государства, может лишиться возможности получения налоговых преимуществ по соглашениям об избежании двойного налогообложения; Создание реального присутствия в юрисдикции учреждения иностранного юридического лица является механизмом минимизации данного риска. 19 Ключевые налоговые риски функционирования иностранного холдинга Концепция необоснованной налоговой выгоды • В Постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12 октября 2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указывается, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если: Для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или; Учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). • По зарубежному и российскому опыту налогоплательщик должен быть готов обосновывать экономическую сущность и деловую цель сделки: Привести доказательства иной цели, кроме получения налоговой выгоды; Указать размер прибыли, количество выделенных средств на проведение сделки; Подтвердить отсутствие заинтересованности в отношениях между налогоплательщиками и участвовавшими в сделке лицами; Показать соотношение реальных инвестиций и планируемых налоговых льгот. • Наличие коммерческой обоснованности в рамках рассматриваемых структур и способность подтвердить и доказать наличие деловой цели являются существенным условием для защиты таких структур от потенциальных претензий налоговых органов. 20 Ключевые налоговые риски функционирования иностранного холдинга Риск образования постоянного представительства иностранной компании в России • Данный риск связан с возможным признанием факта управления иностранной компанией с территории России; • Если управление иностранной компанией приведет к образованию постоянного представительства в России с точки зрения НК РФ, то часть прибыли этой иностранной компании (в форме дивидендов, доходов от продажи акций, процентов, роялти и других доходов) может подлежать налогообложению в России; • Постоянное представительство иностранной компании образуется в России, если: Иностранная компания имеет в России постоянное место предпринимательской деятельности, в частности филиал, отделение, другое обособленное подразделение; Компания осуществляет в России деятельность через зависимого агента; Деятельность иностранного лица носит регулярный характер и выходит за рамки «подготовительной и вспомогательной» деятельности. • Для целей снижения налоговых рисков признания постоянного представительства в России мы рекомендуем соблюдать следующие правила организации работы органов управления иностранных компаний: Создать существенное присутствие (substance) иностранной компании в соответствующей юрисдикции, при котором управленческие решения будут приниматься преимущественно на территории соответствующей юрисдикции; Большинство членов совета директоров должны являться налоговыми резидентами соответствующей юрисдикции; Заседания должны проводиться на территории соответствующей юрисдикции, и российские члены этого органа также желательно должны находиться там при проведении заседаний; Не рекомендуется выдача генеральных доверенностей от иностранных директоров российским сотрудникам. Возможна выдача доверенности в исключительных случаях на «простое подписание» документов согласно письменным инструкциям иностранных директоров. 21 Контактная информация Офис в России (Москва) Офис в России (Санкт-Петербург) Офис на Украине (Киев) 115054, г. Москва, ул. Щипок, д. 9/26, стр. 1 191025, г. Санкт-Петербург, Бизнес-центр «Невский Плаза», Невский пр-т, д. 55, литера А 01021, г. Киев, ул. Шелковичная, д. 10 тел.: +7 (495) 787-71-17 факс: +7 (495) 787-71-27 тел./факс: +7 (812) 313-91-61 тел.: +38 (044) 498-28-79 факс: +38 (044) 254-08-08 www.amondsmith.ru www.амондсмит.рф [email protected] www.spb.amondsmith.ru [email protected] www.amondsmith.ua [email protected] 22
