Загрузил Маргарита Олександрівна Кісельова

Лекції

Реклама
Тема 2. Вчення про колізійну норму
План
1.Методи правового регулювання у міжнародному приватному праві: колізійно-правовий,
матеріально-правовий методи та порівняльний.
2.Колізійні норми, загальні положення. Основні формули прикріплення (колізійні прив’язки) і
сфера їх застосування.
3.Правова кваліфікація та вибір права.
1. Методи правового регулювння у МПрП.
До методів, якими керується МПрП відносяться наступні характерні методи правового
регулювання:
Матеріально-правовий, порівняльно-правовий та колізійно-правовий методи.
šМатеріально-правовий метод оснований на застосуванні матеріально-правових норм; норм,
що безпосередньо регулюють відносини з іноземним елементом.
šПриклад: Закон України “Про режим іноземного інвестування”, Закон України “Про
імміграцію” тощо
šПорівняльний метод застосовується як метод, за допомогою якого учасники відносин
вивчають норми іноземного законодавства та міжнародного права з метою їх правильного
застосування.
Юридична компаративістика — система знань, накопичених у процесі порівняльних
досліджень у правовій сфері. Компаративістика — слово латинського походження (лат.
Comparativus) і в перекладі означає порівняння.
Предмет юридичної компаративістики дає відповідь на питання,що вона вивчає як навчальна
дисципліна і що досліджує як самостійна галузь знань. Відповідаючи на ці питання, необхідно
зазначити, що юридична компаративістика, з одного боку, має справу з такими явищами,
категоріями і поняттями, як процес порівняння, порівняльно-правовий метод, спів ставлення
та протиставлення, а з іншого — право, правові інститути,правові системи та інші правові
явища. За допомогою юридичної компаративістики правові системи одних держав
співставляються, протиставляються, тобто порівнюються з правовими системами інших
держав. Отже,можна зробити висновок, що юридична компаративістика не зводиться лише до
порівняльно-правового аналізу законодавства, окремих галузей та інститутів права, ідей про
право. Вона спрямована на отримання цілісної картини правового розвитку світу.
У МПрП порівняльний метод застосовується як метод, за допомогою якого учасники відносин
вивчають норми іноземного законодавства та міжнародного права, з метою їх правильного
застосування.
šУ правовідносинах з іноземним елементом виникає колізійне питання, що полягає у
вирішенні застосування одного з двух (або більше) законів – того, що дії на території
знаходження суду, або іноземний закон, відповідно до якого регулювались відносини.
šВиникає необхідність вибору – так звана колізійна проблема – проблема вибору права, що
усувається шляхом застосування колізійної норми.
šКолізійно-правовий метод передбачає застосування окремого правого інструменту –
колізійно-правової норми, що притаманний саме МПрП.
šКолізійна норма – спеціальна норма, що має свою структуру, ознаки та
особливості застосування.
2. Колізійні норми, загальні положення. Основні формули
прикріплення (колізійні прив’язки) і сфера їх застосування.
Колізійна норма (соflict rule) - це правова норма, що вказує, право якої держави підлягає
застосуванню до відповідних правовідносин, ускладнених іноземним елементом. На відміну
від матеріальних норм права, колізійні норми безпосередньо не регулюють ті чи інші
правовідносини, а лише допомагають суду чи іншому органу правозастосування вирішити
«колізійне питання», тобто «конфлікт» між правопорядками різних держав, які претендують на
регулювання тих чи інших приватноправових відносин з іноземним елементом.
Наявність суверенних держав із власними правовими системами, а також інтенсифікація
спілкування між приватними особами, що належать до різних держав і підпорядковуються
різним правопорядкам, об’єктивно зумовлюють необхідність розмежування компетенції
різномісцевих правопорядків щодо регулювання тих чи інших приватноправових відносин. З
одного боку, закони певної держави мають територіальний характер і є обов’язковими у межах
її кордонів. З другого боку, цивілізований міжнародний обіг вимагає від суверена певною мірою
визнавати авторитет іноземних законів і надавати на власній території сили правам, які
виникли під дією іноземних законів. Зрештою, громадяни цієї держави повинні мати певні
гарантії захисту за кордоном прав, яких вони набули за законами батьківщини. При цьому,
однак, ще й досі значною мірою кожна суверенна держава самостійно встановлює для себе і
своїх громадян правила та межі дії місцевого й іноземних правопорядків. Регулювання усіх цих
питань є завданням колізійного права.
Серед загальних принципів колізійного права слід передусім виокремити:
- застосування колізійних норм виключно до приватноправових відносин, ускладнених
іноземним елементом;
- визнання можливості і доцільності застосування іноземного права у зв’язку з об’єктивними
вимогами міжнародного спілкування та справедливості;
- установлення певних обмежень щодо безпосереднього застосування іноземних норм
публічного характеру та визнання прав, набутих під дією іноземних адміністративних норм;
- недоцільність відмови у застосуванні іноземного права через наявність відмінностей між
правовими, політичними або економічними системами іноземної держави та країни суду;
- необхідність пошуку правопорядку, який має із цими правовідносинами тісний (найбільш
тісний) зв’язок.
Основу колізійного права становлять передусім колізійні норми та загальні положення МПрП,
які обумовлюють критерії і межі застосування колізійних норм. Самі по собі колізійні норми не
встановлюють безпосереднього правила поведінки для учасників приватноправових відносин,
тому більшість дослідників вважають, що колізійні норми не належать ні до матеріального, ні
до процесуального права. На перший погляд, здається, що адресатом колізійних норм
виступають органи правозастосування (суди, третейські суди, нотаріат та ін.). Разом із
прерогативою цих органів у застосуванні і тлумаченні колізійних норм не можна не помітити,
що колізійні норми дають певні матеріальні і процесуальні можливості також учасникам
приватних правовідносин (вибір, за певних умов, застосовуваного права, посилання на
колізійні норми у судовому процесі, вимога захисту своїх прав, що виникли під дією того чи
іншого правопорядку).
По суті, колізійна норма вирішує одне питання: право якої держави (правової системи) слід
застосувати у випадку колізії (зіткнення) двох або більше правопорядків у певних
правовідносинах. Компетентний правопорядок, до якого відсилає колізійна норма, називають
статутом правовідносин (звідси походять терміни «статут спадкування», «зобов’язальний
статут» тощо). Слід мати на увазі, що під статутом розуміють не окрему норму права, а
правову систему певної держави в цілому. У МПрП йдеться не про колізії окремих норм, а про
колізії правопорядків. Саме у тій правовій системі, на яку вказала (до якої «відіслала»)
колізійна норма, шукають конкретні норми матеріального права, які відповідають на питання
щодо змісту прав та обов’язків сторін.
Щодо природи колізійних норм та їх місця у системі права висловлювалися різні погляди. У
доктрині переважає підхід, згідно з яким колізійні норми не є нормами міжнародного права,
адже вони не призначені для регулювання міждержавних відносин. Історично колізійне право
розвивалося шляхом кодифікації МПрП на національному рівні та уніфікації на рівні
міжнародних договорів. Таким чином, джерелами колізійного права є національне
законодавство та міжнародні договори, які після надання відповідної згоди держави стають
частиною національного правопорядку.
Слід зауважити, що «правила поведінки учасників цивільного обігу» треба відрізняти від «прав
та можливостей», що їх надає учасникам приватних правовідносин колізійна норма. Роль
сторін правовідносин з іноземним елементом у вирішенні колізійного питання є суттєво
обмеженою і фактично зводиться до випадків, коли закон дозволяє вибір сторонами
застосовуваного права (автономія волі). У свою чергу, автономія волі також не безмежна,
вибір права сторонами обумовлений цілою низкою загальних та спеціальних правил.
Окремі дослідники звертають увагу також на публічно-правовий характер колізійної норми.
Оскільки метою колізійного регулювання є передусім визначення можливостей та меж
застосування місцевого й іноземного закону щодо конкретних правовідносин, треба
погодитись з тим, що колізійні норми адресовані передусім судам і адміністративним органам.
Це саме стосується загальних правил застосування колізійних норм (застереження про
публічний порядок, недопущення обходу закону, обов’язкове застосування імперативних норм
та ін.). Такий підхід підтверджується сучасними тенденціями кодифікації МПрП. Дедалі частіше
норми колізійного права закріплюються на законодавчому рівні у вигляді окремих законів, дія
яких охоплює весь спектр приватноправових відносин з іноземним елементом, а не лише
сферу цивільного права.
Незалежно від того, хто і як визначає природу і сферу дії колізійної норми, вона була і
залишається центральною темою МПрП.
Не можна обійти питання щодо сфери виникнення та об’єктивної необхідності існування
колізійних норм. Колізійні проблеми виникають також у багатьох інших правовідносинах.
Навіть у кримінальному та адміністративному праві виникають ситуації, що мають ознаки
колізійного питання. Наприклад, громадянин України здійснив злочин на території Англії.
Український суд, що розглядає справу, буде керуватись нормами українського кримінального
права. Виникає питання міри покарання. Як правило, у кримінальному законодавстві
визначено певні межі санкції: від і до. Щоб об’єктивно вирішити це питання, український суддя
може звернутися до норм кримінального права Англії, щоб з’ясувати, яким чином підсудний
може бути покараний в Англії за аналогічний злочин. Якщо припустити, що в Англії за подібний
злочин передбачена більш м’яка санкція, то український суд може це врахувати і в межах
санкції, передбаченої кримінальним правом України, застосувати нижчу міру покарання. Але
наш суд не застосовує англійського права, він лише враховує його зміст, і це може бути
пом’якшуючою чи навпаки - обтяжуючою обставиною. Суд може звертатись до іноземного
права при вирішенні питання про наявність рецидиву, тобто врахувати вирок іноземного суду
при встановленні факту рецидиву. Іншими словами, український суд не може застосовувати
норми іноземного кримінального права, але може враховувати їх.
Таким чином, іноземне право застосовується лише у сфері приватноправових відносин. В
умовах міжнародного обміну, визнання іноземного приватного права є об’єктивно необхідним,
оскільки без цього міжнародне (особливо економічне) співробітництво стає неможливим.
Наприклад, для міжнародного договору купівлі-продажу необхідне взаємне визнання
сторонами права власності на товар. Право розпоряджатись товаром може грунтуватися на
різних повноваженнях власника, отже, для того, щоб вступити у торговельні відносини,
об’єктивно необхідно визнати норми іноземного права (хоча б ці норми і мали інший зміст, ніж
аналогічні норми права держави покупця) та застосувати їх. Крім того, в умовах існування
приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом, загальноправовий принцип
справедливості обумовлює необхідність визнання та застосування норм іноземного права.
Структура колізійної норми та її види.
Загальновизнано, що колізійна норма складається з двох частин: а) об’єму, який вказує на тип
відповідних правовідносин (комерційна угода, шлюб, трудовий договір, спадкування тощо) та
б) прив’язки (або формули прикріплення), яка вказує на те, яке право підлягає застосуванню
до даних правовідносин.
Виокремлення у структурі колізійної норми об’єму та прив’язки є класичним підходом до
розуміння суті колізійної техніки. Цей прийом фактично бере початок у методі теорії статутів,
який полягав у класифікації матеріально-правової суті звичаїв, що є предметом розгляду, та
встановленні для відповідної групи звичаїв прив’язного критерію (формули прикріплення).
Звичайно, від часів панування теорії статутів колізійний метод регулювання зазнав суттєвих
змін. По-перше, змінилося саме поняття «статут». Сьогодні під цим терміном розуміють не
окремий звичай чи правило, а в цілому правопорядок держави, який підлягає застосуванню до
даних правовідносин. По-друге, предметом регулювання сучасних колізійних норм є не
правові звичаї, а правові відносини приватних осіб з іноземним елементом. По-третє, слідуючи
вимогам гнучкості, оперативності та доцільності у міжнародному обороті, сучасні колізійні
норми стають дедалі складнішими. Колізійні норми, у структурі яких чітко простежується об’єм
і прив’язка, дедалі частіше називають «класичними», протиставляючи їх новітнім принципам
колізійного регулювання, в основі яких лежать гнучкість та множинність формул прикріплення.
У доктрині кінця XX ст. були висловлені думки про те, що структура сучасних колізійних норм є
більш складною, ніж це прийнято у класичній науці МПрП. О. М. Садіков пропонує вбачати у
колізійній нормі також третій структурний елемент - гіпотезу, яка вказує на умови, за яких слід
застосовувати дану колізійну норму. На думку вченого, такий підхід «дозволяє більш глибоко
оцінити дійсний зміст таких норм, механізм їх дії, виявити додаткові можливості правового
регулювання у сфері колізійного права»
Наприклад, ст. 49 Закону України про МПрП передбачає застосування іноземного права країни
місця вчинення делікту при наявності двох умов. По-перше, сторони не повинні мати місце
проживання або місцезнаходження в одній державі (ч. 2 ст. 49). По-друге, дія чи обставина,
яка стала підставою для вимоги про відшкодування шкоди, повинна бути протиправною за
законодавством України (ч. З ст. 49). У цьому випадку мова йде не про характеристику об’єму,
а про додаткові фактори (умови), які знаходяться в іншій юридичній площині і є умовами
застосування українським судом колізійної прив'язки lех Іосі деlісtі соттіssі.
Із тенденцією ускладнення змісту колізійних норм пов’язане питання їх класифікації. За
специфікою формулювання та дії колізійні норми поділяються на: а) колізійні норми
внутрішнього законодавства та колізійні норми міжнародних договорів; б) односторонні та
двосторонні; в) імперативні, диспозитивні, альтернативні та кумулятивні; г) жорсткі та гнучкі
колізійні; д) колізійні норми, призначені для вирішення міжнародних, інтерлокальних,
інтерперсональних та інтертемпоральних колізій.
Відрізняючи колізійні норми міжнародних договорів від внутрішньодержавних колізійних норм,
слід звертати увагу на джерело походження таких норм та їх міжнародний характер. Колізійні
норми міжнародного договору, що набув чинності, є обов’язковими для більш ніж однієї
держави, отже вони сприяють уніфікації колізійного регулювання на двосторонньому або
багатосторонньому рівні. Як правило, колізійним нормам чинних міжнародних договорів
надається пріоритет порівняно з колізійними нормами внутрішнього права, що регулюють
аналогічні групи правовідносин. У державах, які підписали міжнародний договір з питань
колізійного регулювання, але не надали належної згоди на обов’язковість для них такого
договору, продовжують діяти національні колізійні норми.
За сферою дії прив’язки колізійні норми поділяють на односторонні та двосторонні.
Односторонні колізійні норми безпосередньо називають право конкретної країни, що підлягає
застосуванню в даному випадку. Найчастіше односторонні колізійні норми спрямовані на
встановлення панування законів даної держави над певними правовідносинами, отже
прив’язка таких норм відсилає до закону суду.
Двосторонні колізійні норми не вказують право конкретної держави, а лише формулюють
правила для визначення застосовуваного права. Такі колізійні норми можуть відсилати як до
права держави, де відбувається суд, так і до іноземного права.
Положеннями ч. З та 4 ст. 16 українського Закону про МПрП відповідно визначається
особистий закон осіб без громадянства та біженців: за ч. З ст. 16, «Особистим законом особи
без громадянства вважається право держави, у якій ця особа має місце проживання, а за його
відсутності - місце перебування»; за ч. 4 ст. 16 «Особистим законом біженця вважається право
держави, у якій він має місце перебування».
За характером та множинністю прив’язок розрізняють імперативні, диспозитивні,
альтернативні та кумулятивні колізійні норми. Імперативні колізійні норми встановлюють
обов’язкові критерії вибору застосовуваного права, які не можуть бути змінені угодою сторін
відповідних приватноправових відносин.
Згідно з ч. 2 ст. 38 українського Закону про МПрП: «Належність майна до рухомих або
нерухомих речей, а також інша класифікація майна визначаються правом держави, у якій це
майно знаходиться».
Диспозитивні колізійні норми встановлюють правила вибору застосовуваного права, водночас
надаючи сторонам можливість відійти від цього правила та замінити іншим правилом, яке в
такому випадку матиме пріоритет (сюди, зокрема, належать норми, які містять застереження
«якщо інше не встановлено угодою сторін»).
Наприклад, відповідно до ст. 41 Закону України про МПрП: «Право власності та інші речові
права на рухоме майно, що за правочином перебуває в дорозі, визначаються правом
держави, з якої це майно відправлене, якщо інше не встановлено за згодою сторін».
Альтернативні колізійні норми встановлюють декілька правил вибору застосовуваного права,
одне з яких може бути обране на розсуд органу правозастосування (або, в окремих випадках,
потерпілої сторони).
Параграфом 8 Федерального закону Австрії 1978 р. про міжнародне приватне право
встановлено: «Форма юридичної дії визначається згідно з тим же правом, що й сама юридична
дія; однак достатньо дотриматись приписів щодо форми тієї держави, у якій здійснюється така
юридична дія».
Статтею 50 Закону України про МПрП встановлено альтернативні прив’язки для вибору
застосовуваного права у питаннях відшкодування шкоди, завданої внаслідок недоліків товарів,
робіт (послуг): «До вимоги про відшкодування шкоди на вибір потерпілого застосовується: (1)
право держави, у якій знаходиться місце проживання або основне місце діяльності
потерпілого; (2) право держави, у якій знаходиться місце проживання або місце знаходження
виробника або особи, яка надала послугу; (3) право держави, у якій споживач придбав товар
або в якій йому була надана послуга».
У ст. 72 українського Закону про МПрП закріплені альтернативні прив'язки щодо здатності осіб
на складання та скасування заповіту, а також щодо форми заповіту і акта його скасування:
«Здатність особи на складання і скасування заповіту, а також форма заповіту і акта його
скасування визначаються правом держави, у якій спадкодавець мав постійне місце
проживання в момент складання акта або в момент смерті. Заповіт або акт його скасування не
можуть бути визнані недійсними внаслідок недодержання форми, якщо остання відповідає
вимогам права місця складання заповіту або права громадянства, або права звичайного місця
перебування спадкодавця у момент складання акта чи в момент смерті, а також права
держави, у якій знаходиться нерухоме майно».
Нарешті, кумулятивні колізійні норми містять прив’язки, що підлягають одночасному
застосуванню. У цьому разі йдеться про одночасне (кумулятивне) застосування прив’язки, що
відсилає до двох або декількох правопорядків, кожен з яких окремо визначатиме для
відповідної особи умови тієї чи іншої правової дії.
Класичним прикладом є колізійні норми щодо укладення шлюбу. Так, ст. 14 Закону про
міжнародне приватне право Польщі 1965 р. було встановлено: «Можливість укладення шлюбу
визначається національним правом кожної зі сторін». Таким чином, для визначення
правоздатності кожного з подружжя щодо укладення шлюбу обов’язковою є перевірка такої
правоздатності за національним законом кожної сторони.
Подібну норму містить ст. 55 Закону України про МПрП: «Право на шлюб визначається
особистим законом кожної з осіб, які подали заяву про укладення шлюбу. У разі укладення
шлюбу в Україні застосовуються вимоги Сімейного кодексу України щодо підстав недійсності
шлюбу». За цією нормою, у разі укладення шлюбу в Україні щодо питання про визначення
підстав недійсності шлюбу необхідним є також вирішення цього питання за українським
законодавством.
Більш докладно аналогічні питання урегульовано у § 37 (1) Закону Угорщини 1979 р. про
міжнародне приватне право: «Матеріально-правові умови дійсності шлюбу визначаються
спільним особистим законом осіб, що укладають шлюб, на момент укладення шлюбу. Якщо
особисті закони осіб, що
укладають шлюб, на момент укладення шлюбу неоднакові, шлюб є дійсним тільки в тому
випадку, якщо для цього є матеріально-правові умови за особистим законом кожної з осіб, що
укладають шлюб».
У сучасній науці МПрП актуальним є поділ колізійних норм на «жорсткі» та «гнучкі». До
«жорстких» відносять класичні колізійні норми, що ґрунтуються на чітких критеріях
прикріплення (громадянство, місце проживання, місце події, місце державної реєстрації тощо).
Застосування таких норм заздалегідь дозволяє прив’язатись до певного порядку на підставі
правил, які чітко прописані у законодавчому акті. «Гнучкі» колізійні норми засновані на пошуку
правопорядку, із яким дані правовідносини є більш тісно пов’язаними.
Прикладом гнучкої колізійної норми є ч. 1 ст. 60 Закону України про МПрП: «Правові наслідки
шлюбу визначаються спільним особистим законом подружжя, а за його відсутності - правом
держави, у якій подружжя мало останнє спільне місце проживання, за умови, що хоча б один з
подружжя все ще має місце проживання у цій державі, а за відсутності такого - правом, з яким
обидва з подружжя мають найбільш тісний зв’язок іншим чином».
За призначенням (відповідно до специфіки колізійного питання) колізійні норми можуть
поділятися на такі, що призначені для вирішення міжнародних, інтерлокальних,
інтерперсональних та ін- тертемпоральних колізій. Завданням міжнародних колізійних норм є
розмежування компетенції правопорядків різних держав. Інтер- локальне та інтерперсональне
колізійне право є актуальним для країн із множинністю правових систем та країн, де наявний
поділ населення на племінні групи із власними усталеними звичаями і традиціями.
Інтертемпоральне (або перехідне) колізійне право займається питаннями дії колізійних норм у
часі, ретроактивної дії колізійних норм та законів, до яких ці норми відсилають (lех саusае).
Основні прив'язки та їх класифікація.
šОсобистий закон (Lex personalis) і його різновиди: національний закон (Lex patriae), закон
місця проживання особи (Lex domicilii).
šЗакон «національності» юридичної особи (Lex societatis).
šЗакон місцезнаходження речі (Lex rei sitae).
šЗакон, обраний сторонами правочину (Lex voluntatis).
šЗакон місця вчинення акту (Lex loci actus) і його види: закон місця вчинення договору (Lex loci
contractus), закон місця виконання зобов'язання (Lex loci solutions), закон місця вчинення
шлюбу (Lex loci celebrations).
šЗакон країни продавця (Lex venditoris).
šЗакон місця вчинення правопорушення (Lex loci delicti commissi).
šЗакон, з яким дані правовідносини найбільш тісно пов’язані (Lex causae)
šЗакон місця роботи (Lex loci laboris).
šЗакон валюти боргу (Lex monetae).
šЗакон суду (Lex fori).
šЗакон прапора (Lex flagi).
šЗакон найбільш сприятливий для сторони (сторін) (Lex benignitatis).
3. Правова кваліфікація та вибір права.
šОснову процесу правозастосування становить правова кваліфікація, тобто вивчення
суб’єктом відносини (учасником відносин)обставин справи та надання сторонам пояснень ,
правова оцінка фактів, встановлення правової природи даних правовідносин з метою підбору
належної норми, здатної врегулювати відносини або вирішити спір.
šУ цьому сенсі говорять про підведення конкретних життєвих обставин під абстрактні правила
поведінки.
šКваліфікація – надання правової (юридичної) оцінки обставин правовідносин.
šТлумачення – роз’яснення, що допомагає встановити особливості застосування норм, які
застосовуються до таких правовідносин.
Алгоритм застосування колізійно-правового методу полягає у наступному:
š1. Оскільки визначення права, що має бути застосоване до правовідносин з іноземним
елементом, можливо лише за наявності іноземного елементу, необхідно виявити іноземний
елемент та відповідні йому правовідносини (іноземний елемент+правовідносини).
š2.Необхідно визначити можливість застосування автономії волі і, у цьому випадку, сторони
правовідносин самостійно можуть обрати право, що застосовується.
š 3. У випадку імперативної колізійної норми, що вказує на певне право, безпосередньо
застосовується законодавство, визначене формулою прикріплення, або відповідне
міжнародне право, але виключно матеріальні норми.
План Уроку "Суб'єкти МПрП"
План лекції 3
1.Загальна характеристика суб’єктів МПрП.
2.Правове положення фізичних осіб.
3.Правове положення юридичних осіб.
4.Держава, як суб’єкт МПрП.
1.Загальна характеристика суб’єктів МПрП. Цивільна правоздатність
та дієздатність у МПрП.
Закон України про МПрП визначає суб’єктний склад правовідносин МПрП. Це - фізичні і
юридичні особи. На перший погляд, таке уточнення є зайвим, оскільки нібито цілком зрозуміло,
хто може бути учасником приватноправових відносин (див. ст. 2 ЦК України). Проте такий
запис у Законі є вкрай важливим. Річ у тім, що ст. 2 ЦК України часом тлумачать у такий
спосіб, що начебто кодекс встановлює три види учасників: фізичні особи, юридичні особи,
держава та інші особи публічного права. Виходить, що, наприклад, «держава» розглядається
не як юридична особа, а як особа ті sui generis. Такий підхід не відповідає світовій практиці, в
рамках якої держава у приватноправових відносинах розглядається як юридична особа
публічного права.
Вказівка Закону на те, що суб’єктами приватноправових відносин МПрП є фізичні та юридичні
особи, дозволяє термін «юридичні особи» в цих відносинах розуміти широко, як такий, що
охоплює юридичних осіб приватного та публічного права, включаючи, наприклад, держави,
міжнародні організації.
šОтже, суб’єкти МПрП - іноземні по відношенні один до одного фізичні та юридичні особи, а
також держави.
šОсновною ознакою фізичних та юридичних осіб є правоздатність та дієздатність.
2. Правове положення фізичних осіб у МПрП
Правове регулювання участі зазначених категорій фізичних
осіб у приватних правовідносинах історично перебувало під
впливом двох основних підходів (принципів) МПрП:
територіального і національного (екстериторіального).
Відповідно до територіального підходу, право держави
поширюється фактично на всіх осіб, які перебувають на її
території, незалежно від їх громадянства чи підданства.
Національний (екстериторіальний) принцип означає, що право
держави поширюється на всіх її громадян (підданих)
незалежно від того, де вони перебувають.
Зазначені підходи, безумовно, вплинули на змістове
наповнення ключового поняття, яким оперує МПрП при
розв’язанні колізійного питання щодо право- та дієздатності
фізичних осіб, цивільно-правового статусу, сімейних,
спадкових, речових правовідносинах за участю фізичної особи
- особистий закон фізичної особи.
3. Країни континентальної системи права, які віддають
перевагу національному (екстериторіальному) підходу в
МПрП, особистий закон фізичної особи визначається за правом
держави її громадянства.
Таким чином, застосування закону громадянства вимагає
чіткого механізму визначення, громадянином якої держави є
фізична особа.
Відповідно до положень ст. 1 Закону «Про громадянство
України» 2001 р., громадянин України - фізична особа, яка
набула громадянство України в порядку, передбаченому
законами України та міжнародними договорами України;
іноземець - фізична особа, яка не перебуває в громадянстві
України і є громадянином (підданим) іншої держави або
держав; особа без громадянства - фізична особа, яку жодна
держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм
громадянином.
Під громадянством України законодавець розуміє правовий
зв’язок між фізичною особою і державою Україна, що
знаходить свій вияв у їх взаємних правах та обов'язках.
Доказом перебування у громадянстві певної держави є
наявність дійсного національного паспорта або іншого
прирівняного до нього документу (військовий квиток,
посвідчення особи або інший документ, що не підлягає
легалізації чи апостилю). Об'єктом міжнародної уніфікації ці
відносини стали ще за часів Ліги Націй у першій і другій
паспортних конвенціях 1920 та 1926 рр.
Слід зауважити, що сфера «інтересів» щодо критерію громадянства (підданства) значною
мірою залежить від загальної політики держави щодо власних громадян (підданих) та
іноземців. Зазвичай країни, що визначають особистий закон за критерієм громадянства,
історично характеризуються як країни еміграції. Законодавець в цьому випадку прагне у такий
спосіб «утримати» у сфері впливу власних громадян, які емігрували за кордон. Також, як
правило, ці держави характеризуються унітарним устроєм або історичним впливом
континентальних традицій у визначенні особистого закону фізичної особи.
Конституцією України закріплено принцип єдиного громадянства (ст. 4). Питання
громадянства, правосуб'єктності громадян, статус іноземців та осіб без громадянства в Україні
визначаються виключно законами України (ч. 2 ст. 92) або міжнародними договорами, згода на
обов’язковість яких була надана Верховною Радою України (ст. 9). Наприклад, Мінська
Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних
справах 1993 р. при колізійному врегулюванні відносин особистого статусу фізичної особи
застосовує закон громадянства як основну колізійну прив’язку. Аналогічний підхід широко
застосовується у двосторонніх договорах України про правову допомогу.
Окрему групу країн, які у визначенні особистого закону фізичної особи застосовують право
держави її громадянства, становлять країни, що звільнилися від колоніальної залежності та
прийняли закони, спрямовані на захист інтересів своїх громадян, незалежно від місця їх
перебування.
3.Правове положення юридичних осіб у МПрП.
1. Юридичні особи належать до основних суб’єктів приватного права. У сучасному світі
підприємницька та інша діяльність юридичних осіб не обмежується лише територією держави,
де їх було створено, а може поширюватися і на територію інших держав, набуваючи
транскордонного характеру. Це зумовлює постановку питань колізійного та матеріальноправового характеру, які мають вирішуватися в рамках МПрП.
Специфіка правового статусу юридичних осіб в МПрП визначається насамперед їх
юрисдикційною належністю, для позначення якої в доктрині МПрП використовують термін
«національність юридичної особи». Під національністю юридичної особи розуміють як
особистий закон (особистий статут), так і державну належність юридичної особи ЦІ. А. Лунір.
Залежно від такої належності всі юридичні особи, що здійснюють діяльність на території
певної держави, розглядаються як «вітчизняні», які перебувають під дією виключно їх
особистого закону, або «іноземні», що перебувають під впливом двох правових систем —
свого особистого закону (права держави національності) і територіального закону (права
держави місця здійснення своєї діяльності). Національність юридичних осіб лежить в основі
визначення їх особистого статуту як правопорядку, в рамках приписів якого з’явилося це
утворення. Водночас у літературі зазначено, що категорія «національності» юридичних осіб є
багатозначною й умовною.
1.
Особистий статут юридичної особи визначає:
-
статус певного утворення як юридичної особи;
-
організаційно-правову форму юридичної особи;
-
порядок створення, реорганізації та ліквідації юридичної особи;
-
питання правонаступництва щодо прав і обов’язків юридичної особи, що припиняється;
-
вимоги до назви юридичної особи;
зміст та обсяг правоздатності юридичної особи, момент її виникнення та припинення;
- вимоги до структури органів управління юридичної особи, їх компетенції та порядку
здійснення своїх повноважень;
- відносини юридичної особи з її засновниками та учасниками, порядок набуття та реалізації
учасниками юридичної особи своїх прав та обов’язків;
-
здатність юридичної особи відповідати за своїми зобов’язаннями.
До всіх питань правового статусу юридичної особи застосовується загальна колізійна
прив’язка, що підпорядковує їх вирішення єдиному національному правопорядку. Теорії
визначення особистого статуту юридичної особи, які грунтуються на принципі розщеплення
єдиного статуту юридичної особи та підпорядкування його окремих питань різним
правопорядкам, не знайшли широкої підтримки у загальносвітовій доктрині МПрП.
Останнім часом у теорії МПрП обґрунтовується концепція так званого перенесення доміцилію
юридичної особи, під яким розуміють переведення компанії за межі юрисдикції, відповідно до
законодавства якої вона набула статусу юридичної особи, без необхідності її ліквідації в цій
юрисдикції (С. М. Хєда).
При цьому пропонується розглядати таку компанію як суб'єкт права одночасно двох
юрисдикцій: право попередньої юрисдикції регулюватиме всі питання, пов'язані з
правовим статусом юридичної особи, а всі аспекти фінансово-господарської діяльності
«переведеної» компанії в новій юрисдикції входитимуть до сфери правового регулювання
цієї нової юрисдикції.
2. Поняття особистого закону юридичної особи неоднаково трактується у різних
правопорядках. Історично склалися такі теорії визначення національності юридичної особи:
1) теорія інкорпорації, яка визначає національність юридичної особи та її особистий статут за
законом тієї держави, на території якої відбувся акт реєстрації такої юридичної особи (Велика
Британія, Індія, Китай, Росія, США, Україна);
2) теорія осілості, відповідно до якої особистий статут юридичної особи визначається законом
тієї держави, де перебуває її адміністративно-управлінський центр (Австрія, Бельгія,
Німеччина, Франція, Швейцарія); під таким центром зазвичай прийнято розуміти основний
орган управління юридичної особи, місцезнаходження якого визначається відповідно до
установчих документів такої особи (критерій формальної осілості) або як фактичне
місцезнаходження такого органу;
3) теорія ефективного місця діяльності, згідно з якою юридична особа має національність тієї
держави, на території якої вона здійснює свою основну господарську діяльність; така позиція
відома законодавствам країн, що розвиваються, і є ефективним критерієм визначення
національних офшорних компаній;
4) теорія контролю, сформульована у судовій практиці під час Першої світової війни для
боротьби з так званими «ворожими іноземцями» (зокрема з іноземними компаніями, країна
походження яких належала до «ворожого табору»), відповідно до якої юридична особа має
національність тієї держави, з території якої здійснюється контроль та управління її діяльністю.
Такою державою зазвичай вважається держава «національності» засновників чи основних
акціонерів компанії (держава «походження» статутного капіталу компанії). Ця теорія
вважається оптимальним критерієм встановлення національності ТНК, і нині вона також
використовується як субсидіарна колізійна прив’язка в законодавствах деяких держав світу
при визначенні правового статусу юридичних осіб.
4.Держава, як суб’єкт МПрП.
Специфічним суб’єктом приватних правовідносин виступають держави та інші юридичні особи
публічного права. Від решти юридичних осіб вони відрізняються порядком створення,
правосуб’єктністю, управлінням, наявністю (як правило) владних повноважень тощо.
Наприклад, відповідно до ч. 2 ст. 81 ЦК України, юридичні особи публічного права (крім
держави) створюються розпорядчим актом Президента України, органу державної влади,
органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.
Попри свою правову специфічність держава та юридичні особи публічного права не можуть
змінити природу цивільних правовідносин, в яких вони беруть участь, а саме - перетворювати
їх з тих правовідносин, які грунтуються на юридичній рівності, вільному волевиявленні та
майновій самостійності учасників, у правовідносини з елементами влади і підпорядкування.
Регулювання цивільно-правових відносин за участю держави Україна та юридичних осіб
публічного права здійснюється на основі загального правила, викладеного у ст. 82 і ст. 167 ЦК
України: на державу та на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах
поширюються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом. Таким чином,
вступаючи у цивільні правовідносини, ці суб’єкти діють на рівних правах з іншими учасниками
цих відносин.
У принципі ситуація щодо рівності прав суб’єктів приватного права не змінюється, якщо
держава або юридична особа публічного права беруть участь у приватноправових відносинах
з іноземним елементом. Відповідно до ст. 30 Закону України про МПрП, до приватноправових
відносин з іноземним елементом за участю держави та юридичних осіб публічного права
застосовуються правила цього Закону на загальних підставах, якщо інше не передбачено
законом.
Імунітет Держави
Термін «імунітет» означає право особи не підкорятися деяким загальним нормам. Це право
мають в окремих випадках держави, міжнародні організації, особи, які обіймають певні посади
в державі або мають спеціальний міжнародно-правовий статус. Імунітет держави та її
власності є одним із найстаріших інститутів як внутрішнього, так і міжнародного права. Його
основою є загальний принцип міжнародного права, виражений у латинській формулі: раг іп
рагеm non habet imperium еt jurisdictionem (рівний над рівним не має влади і юрисдикції).
Зазвичай у понятті державного імунітету розмежовують два аспекти: 1) юрисдикційний імунітет
як інститут процесуального права та 2) імунітет власності держави як матеріально-правовий
інститут. Розглянемо кожен із цих видів імунітету.
Юрисдикційний імунітет передбачає наявність у держави цілого комплексу імунітетів:
судового імунітету - непідсудність однієї держави судам іншої держави. Це означає, що
жоден суд не вправі примусово залучити іноземну державу як відповідача чи третю особу до
судового процесу. Водночас, якщо держава, з метою захисту своїх прав, подає позов до
іноземного суду, то останній не вправі відмовити їй в юрисдикції виключно на тій підставі, що
позивачем виступає держава;
- імунітету від попереднього забезпечення позову - неможливість застосовувати без згоди
держави будь-які примусові заходи щодо її майна з метою попереднього забезпечення
пред’явленого їй позову (наприклад, накладати арешт на банківські рахунки держави або на
інше її майно, обмежувати державу в її праві користуватися своїм майном і т.п.);
- імунітету від примусового виконання судового рішення - неможливість без згоди держави
здійснити примусове виконання рішення, ухваленого щодо неї юрисдикційним органом іншої
держави. Навіть якщо держава добровільно брала участь в іноземному цивільному процесі,
рішення може бути виконане нею лише добровільно.
Імунітет власності держави означає, що власність держави (мається на увазі її майно), яка
знаходиться за кордоном, є недоторканою. При цьому недоторканість власності держави
зберігається незалежно від наявності судового розгляду і навіть у тому випадку, якщо ця
власність перебуває у володінні особи, яка не має імунітету. Ілюстрацією цієї позиції може
бути така справа.
Теорії імунітету держави.
До початку XIX ст. у судовій практиці та доктрині міжнародного права домінувала думка про те,
що імунітет держави є загальновизнаною нормою. Проте практика виявила низку негативних
наслідків такого беззастережного застосування державного імунітету: іноземні приватні особи
уникали вступу у правовідносини із державою та юридичними особами публічного права
внаслідок складності (а подекуди - неможливості) притягнення їх до відповідальності, що,
звичайно, позбавляло іноземних приватних осіб гарантій судового захисту своїх прав. В
результаті постало питання щодо обсягу і сфери застосування державного імунітету та
можливості його обмеження. Наразі у доктрині та практиці відсутня єдина відповідь на цс
питання, оскільки існує дві основні теорії імунітету іноземної держави: теорія абсолютного
імунітету держави і теорія функціонального імунітету держави.
Теорія абсолютного імунітету базується на принципі суверенної рівності держав, за яким
жодна держава не може поширювати свою владу на іншу державу, її органи і власність. Тому
вважається, що, навіть укладаючи зовнішньоекономічний договір або вступаючи в інші
приватноправові відносини, держава не втрачає свого суверенітету і вправі користуватися
абсолютним імунітетом: до держави неможливо подати позов, застосовувати щодо її
власності забезпечувальні заходи, а також звернути стягнення на її майно без згоди держави.
У другій половині XX ст. участь держави у цивільних правовідносинах з іноземним елементом
збільшилася. Це стало поштовхом до появи теорій «службового імунітету», «торгуючої
держави», «держави-комерсанта» і доктрини обмеженого (функціонального) імунітету. Теорія
обмеженого (функціонального) імунітету виходить з того, що держава може виступати у двох
якостях: по-перше, як суверен і носій політичної влади і, по-друге, як суб’єкт приватних
правовідносин. Перші правовідносини виникають у процесі взаємодії суб’єктів міжнародного
права - держав, націй, міжнародних організацій і регулюються нормами міжнародного
публічного права; у цих випадках держава здійснює суверенні функції, тобто діє jure imperi, а
тому користується імунітетом. Друга група правовідносин виникає при взаємодії держави із
суб’єктами приватного права. Ці відносини регулюються нормами міжнародного приватного
права - держава вчиняє дії, не пов’язані з її суверенними функціями, тобто діє jure gestionis., і
не вправі користуватися імунітетом. Таким чином, суть теорії функціонального імунітету
полягає у тому, що імунітет визнається за іноземною державою лише у випадках, коли вона
здійснює суверенні функції.
Основні положення теорії функціонального імунітету було сформульовано у 40-50-х роках XX
ст. зарубіжною доктриною, коли держави почали широко залучати до торговельної діяльності,
укладати від свого імені різноманітні зовнішньоторговельні угоди, отримувати позики в
іноземних банках, використовувати іноземний морський транспорт у торгових цілях, тобто
своїми діями немов би ставити себе у положення комерсанта, торговця, приватної особи, що і
створило підстави для розгляду їх як звичайного суб’єкта права і звичайного учасника
цивільного процесу.
Перші спеціальні закони, які обмежували імунітет іноземної держави, були прийняті у 70-х
роках XX ст. у США (Закон 1976 р. про імунітет іноземних держав), Великої Британії (Закон
1978 р. про державний імунітет), Австралії (Акт 1984 р. про імунітет іноземної держави),
Пакистані (Ордонанс 1981 р. про імунітет держави). Більшість європейських держав поки що
не прийняла подібних спеціальних законодавчих актів, проте судова практика цих країн також
керується саме концепцією функціонального (обмеженого) імунітету.
Вирішальне значення при застосуванні концепції функціонального імунітету має визначення
критеріїв, на основі яких можна встановити: коли держава діє як jure imperi, а коли як jure
gestionis. Відповідно до судової практики, такими критеріями можна вважати мету або правову
природу договору за участю держави чи юридичної особи публічного права.
Скачать