Загрузил marina-zybl

пособие адвокатура

Реклама
ВВЕДЕНИЕ ................................................................................................................................................................................. 2
ГЛАВА 1. ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ АДВОКАТУРЫ .................................................................. 2
1.1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ АДВОКАТУРЫ .............................................................................................................................................. 2
1.2. КРАТКИЙ ИСТОРИЧЕСКИЙ ОБЗОР ........................................................................................................................................ 4
1.3. ОРГАНИЗАЦИЯ И ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТУРЫ В РФ В СОВРЕМЕННЫЙ ПЕРИОД ............................................................ 12
ГЛАВА 2. НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ОРГАНИЗАЦИИ И ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТСКИХ ФИРМ ......... 14
2.1. ОСНОВНЫЕ ВОПРОСЫ ОРГАНИЗАЦИИ И ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТСКИХ ФИРМ И БЮРО .................................................. 14
2.2. ПАРТНЕРЫ. ОРГАНИЗАЦИЯ ПАРТНЕРСКОЙ ФИРМЫ .......................................................................................................... 15
2.3. ПЕРСОНАЛ ФИРМЫ ............................................................................................................................................................ 17
2.4. ВНУТРЕННЯЯ ОРГАНИЗАЦИЯ РАБОТЫ ФИРМЫ .................................................................................................................. 18
ГЛАВА 3. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО, РЕГУЛИРУЮЩЕЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТУРЫ ............................... 19
3.1. МЕЖДУНАРОДНЫЕ НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ ........................................................................................................................ 19
3.2. РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ОБ АДВОКАТУРЕ ....................................................................................................... 21
3.3. КОРПОРАТИВНЫЕ НОРМЫ ................................................................................................................................................. 21
ГЛАВА 4. ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ И ЗАЩИТА ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ 22
4.1. ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ ........................................................................................................... 22
4.2. ЗАЩИТА ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ..................................................................................................................................... 24
ГЛАВА 5. УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ГРАЖДАНСКОМ И УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ ................... 25
5.1. АДВОКАТ НА ДОСУДЕБНОЙ СТАДИИ ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ ...................................................................................... 25
5.2. ДОСУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ .............................................................................................. 30
ГЛАВА 6. УЧАСТИЕ АДВОКАТА В СУДЕБНОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ ................................................................. 32
6.1. ПРОВЕДЕНИЕ ДОПРОСА В СУДЕ......................................................................................................................................... 32
6.2. ВЫРАЖЕНИЕ НЕДОВЕРИЯ ПОКАЗАНИЯМ В СУДЕ .............................................................................................................. 35
6.3. ОСОБЕННОСТИ ИССЛЕДОВАНИЯ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ЭКСПЕРТА ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ........................................................ 37
6.4. ОСОБЕННОСТИ ИССЛЕДОВАНИЯ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ЭКСПЕРТИЗЫ ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ ............................................... 37
6.5. ИССЛЕДОВАНИЕ ПИСЬМЕННЫХ И ВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В СУДЕ ................................................................. 38
ГЛАВА 7. УЧАСТИЕ АДВОКАТА В СУДЕБНЫХ ПРЕНИЯХ ..................................................................................... 40
7.1. УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС ...................................................................................................................................................... 40
7.2. ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС .................................................................................................................................................. 42
ГЛАВА 8. АДВОКАТ НА ДРУГИХ СТАДИЯХ ПРОЦЕССА ......................................................................................... 44
8.1. УЧАСТИЕ АДВОКАТА В КАССАЦИОННОМ ПРОИЗВОДСТВЕ (УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС) ........................................................ 44
8.2. УЧАСТИЕ АДВОКАТА В СТАДИИ НАДЗОРНОГО ПРОИЗВОДСТВА (УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС) ................................................ 46
8.3. КАССАЦИОННОЕ ПРОИЗВОДСТВО ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ .......................................................................................... 48
8.4. УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ИСПОЛНИТЕЛЬНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ ............................................................................................ 49
8.5. УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ПЕРЕСМОТРЕ РЕШЕНИЙ, ВСТУПИВШИХ В ЗАКОННУЮ СИЛУ ....................................................... 49
8.6. УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ПРОИЗВОДСТВЕ ПО ВНОВЬ ОТКРЫВШИМСЯ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАМ ................................................ 50
ГЛАВА 9. ЭТИКА АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ................................................................................................. 51
ЗАКЛЮЧЕНИЕ ....................................................................................................................................................................... 52
СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ: ................................................................................................................ 53
1
ВВЕДЕНИЕ
В России объявлена судебно-правовая реформа. Провозглашена необходимость существенного обновления
судебной системы, всего массива законодательства. Кое-что уже сделано, приняты новые Гражданский и Уголовный
кодексы, появились первые суды присяжных, мы узнали, что такое частный нотариат, существенно изменилось лицо
арбитражного суда.
Адвокатуре повезло значительно меньше. Более пяти лет совершаются безуспешные попытки принять закон «Об
адвокатуре». Один из проектов этого закона уже два года находится на рассмотрении в Государственной Думе.
Однако, по-прежнему, мы живем с Положением об адвокатуре, принятым в самом начале 80-х годов. Странная
сложилась ситуация — нормативный акт действует, а реальная жизнь идет как бы помимо него. Появились
адвокатские фирмы и бюро, заведующие юридическими консультациями, приобрели какие-то права в качестве
руководителей организаций в традиционном понимании этого понятия. Да что говорить — во многих регионах России
возникли параллельные или, как их еще называют, «альтернативные» коллегии адвокатов.
Существенно изменился круг вопросов, по которым адвокаты оказывают правовую помощь. Современная
ситуация потребовала переквалификации многих и многих адвокатов. Возникла новая специальность — бизнесадвокат.
Появились новые проблемы и у самой адвокатуры: резко вздорожала арендная плата за нежилые помещения,
постоянно совершаются попытки «подвести» адвокатуру «под налоги».
Не решены до сих пор и проблемы старые — так и не выработаны правила профессиональной этики.
Таким образом, сложившаяся ситуация весьма опасна с точки зрения дальнейшего существования адвокатуры в
России. Понятие «адвокат» размывается, профессия перестает быть престижной. В структуре и организации
адвокатуры — полная неразбериха.
В предлагаемом вниманию пособии мы постарались дать краткое изложение основных этапов развития
адвокатуры в России, рассмотреть основные проблемы, волнующие сегодня адвокатов-практиков и ученых-юристов в
области организации и деятельности адвокатуры; остановились на вопросах налогообложения адвокатской
деятельности. Помимо этого мы посчитали целесообразным описать такое новое явление, как адвокатские фирмы и
бюро, их структуру, организацию финансовых отношений с клиентами, виды заключаемых договоров на оказание
правовой помощи. Определенное внимание уделено в книге и вопросам адвокатской этики.
Работа рассчитана на юристов практиков, лиц, причастных к законотворческой деятельности, студентов
юридических вузов.
ГЛАВА 1. ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ АДВОКАТУРЫ
1.1. Определение адвокатуры
Слово «адвокатура» имеет в русском разговорном языке два значения. Во-первых, им обозначается профессия
адвокатов, т. е. известного рода деятельность, заключающаяся в ведении на суде чужих процессов. В таком смысле
говорят, например: «необходимость адвокатуры в уголовных делах, «роль адвокатуры на суде» и т. д. Во-вторых,
адвокатурой называется также само сословие адвокатов, т. е. класс лиц, посвятивших себя этой профессии. Такой
смысл имеет слово «адвокатура» в выражениях: «русская адвокатура», «самоуправление в адвокатуре», и т. д. Но в
науке и в западноевропейских языках с термином «адвокатура» соединяется иное, совершенно специальное понятие:
он служит для обозначения деятельности адвокатов в отличие от деятельности поверенных или судебных
представителей. Чтобы выяснить это специальное значение слова «адвокатура», необходимо войти в рассмотрение
понятия судебного представительства.
У нас как в обыденной жизни, так подчас и в юридической литературе не проводят никакого различия между
адвокатурой и судебным представительством. Это объясняется, главным образом, тем обстоятельством, что по
русским законам адвокаты, по крайней мере, в гражданском процессе, действительно являются полными
представителями тяжущихся. В ст. 249 уст. гражд. суд. прямо сказано: «поверенный представляет лицо тяжущегося в
суде». Но не говоря уже о том, что даже по русскому праву отождествление адвокатуры с судебным
представительством не имеет места в уголовном процессе, где защитник не заменяет вполне обвиняемого, и где во
многих случаях требуется личная явка последнего, история и наблюдение над современной юридической жизнью
других народов свидетельствуют, что адвокатура и судебное представительство - два различных учреждения,
вызванные разными потребностями, развившиеся отдельно друг от друга, и даже в настоящее время существующие
самостоятельно во многих государствах Европы. Действительно, что такое судебное представительство по своей
сущности? Оно ничто иное, как один из частных видов того института гражданского права, который носит название
представительства и заключается в том, что одно лицо (представитель, поверенный) совершает какие-либо
юридические действия взамен другого (представляемого, доверителя), причем все последствия действительности
первого переходят на второе. Существование этого института вызвано насущной потребностью, в некоторых случаях,
поручать совершение того или иного действия другому лицу. Он дает возможность, - говорит г. Гордон - отправлять
посредством представителей свою юридическую деятельность таким лицам, которые сами не могут этого сделать
вследствие каких-либо естественных, юридических и нравственных препятствий (болезнь, отдаленность места
деятельности, отсутствие дееспособности, неумение защищать свое дело на суде и проч.). В этом смысле
представительство имеет значение замены одного лица другим. Понятие о юридической замене лиц составляет
основную, фундаментальную идею представительства. Но с большим развитием экономической жизни и ее
потребностей эта основная идея получает более широкое практическое применение; представительство становится
средством для расширения сферы юридической деятельности лица. Посредством представителей лицо может
одновременно совершать юридические действия в различных и самых отдаленных местах. Одно лицо представляется
2
действующим в нескольких лицах.
Представительство может основываться:
1) на постановлении закона,
2) на договоре,
3) на законе и на договоре вместе
4) на простом факте.
Сообразно с этим, оно бывает законным или необходимым, договорным, смешанным и фактическим. Необходимое
имеет место тогда, когда представляемый, по своим физическим или нравственным качествам неспособен к
совершению юридических действий. Оно определяется законом и основывается, главным образом на семейных и
подобных им отношениях. Таково представительство несовершеннолетних детей родителями, сирот, безумных,
расточителей опекунами и т. п. Договорное представительство выражается в том виде обязательственного права,
который называется договором доверенности. Смешанное представительство совмещает в себе признаки,
свойственные, как необходимому, так и договорному представительству. Основываясь на законе, оно в то же время
определяется договором. Примером этого могут служить всякого рода юридические лица. Они по закону должны
иметь представителя, но выбор его производится самими членами. Наконец, фактическое представительство, не
вытекая ни из одного из указанных источников, выражается в ведении чужого дела без просьбы заинтересованного
лица. Каждый представитель может быть уполномочен на совершение какого-либо действия, входящего в сферу
гражданского права (напр., купли-продажи, арендного договора), уголовного права (напр., возбуждение отцом
преследования за обиду, нанесенную малолетнему сыну), гражданского процесса (ведение чужого дела) и уголовного
процесса. Представительство в двух последних случаях носит название процессуального или судебного.
Итак, судебное представительство есть такая замена в процессе тяжущегося другим лицом, при которой все
последствия судебной деятельности представителя падают непосредственно на тяжущегося. Основная цель этого
института заключается в том, чтобы избавить тяжущегося от личной явки в суде, часто очень затруднительной для
занятого человека, а иногда просто невозможной. Римское право с обычной ясностью указало эту цель. «Так как, говорится в институциях Юстиниана, - то обстоятельство, что от чужого имени не дозволялось ни искать, ни отвечать
на суде, причиняло немалое неудобство, то люди начали судиться через поверенных. Ведь и болезнь, и возраст и
необходимое путешествие, и многие другие причины часто мешают им вести свои дела лично». Из этого видно, что по
своей идее судебное представительство вовсе не требует ни специально-юридического образования, ни какой бы то ни
было особой организации. Каждый представитель будь то отец, опекун или поверенный, может явиться взамен
представляемого лица в суд точно так же, как может заключить арендный договор или купить какую-либо вещь.
Необходимость организации судебного представительства может возникнуть только тогда, когда оно становится
профессиональным занятием особого класса лиц.
Совсем в ином положении находится адвокатура. Ее существование вызвано другою жизненной потребностью. На
первых ступенях юридического развития всякого народа, когда правовые нормы настолько просты и несложны, что
доступны пониманию всех и каждого, тяжущиеся имеют возможность вести свои дела лично, не прибегая к
посторонней помощи. Но с развитием культуры жизненные отношения становятся разнообразнее и запутаннее, а
вместе с тем усложняются и соответствующие юридические нормы. Знания и применение их, делается
затруднительным для большинства граждан. Тяжущиеся, не обладая специальной подготовкой, уже не в состоянии
сами вести свои делах, им необходима помощь человека, хорошо знакомого с постановлениями материального права
и формами процесса. Появляется потребность в особом классе лиц, который бы специально занимался изучением
законов, и мог оказывать нуждающимся юридическую поддержку или правозаступничество. Эти специалистыправоведы или правозаступники носят на западе Европы название адвокатов. Таким образом, адвокатура в
собственном смысле слова представляет собой правозаступничество, или, другими словами, юридическую помощь,
оказываемую нуждающимся в ней лицам специалистами-правоведами. Отсюда вполне понятно, что в то время, как
судебное представительство имеет целью устранить неудобство личной явки сторон в суд и, по своей идее, не
предполагает специальной подготовки, сущность адвокатуры, являющейся подобно медицине результатом разделения
труда и специализации знаний, состоит именно в знакомстве с материальным и процессуальным правом, т.е., в
юридическом образовании. Помимо того, в интересах правосудия чрезвычайно важно, чтобы адвокаты, выступая на
суде защитниками сторон, не злоупотребляли своими знаниями, не тормозили, а ускоряли отправление правосудия,
были не врагами, а союзниками суда. Другими словами, государство должно обставить деятельность адвокатов
известными условиям, дать им особую организацию, которая предупреждала бы возможность злоупотреблений и в то
же время гарантировала бы добросовестность и знание.
Если таким образом адвокатура и судебное представительство вызваны к жизни различными потребностями, то и
круг их деятельности должен быть неодинаков. В самом деле, каждый представитель вообще заменяет в данной
юридической деятельности личность своего доверителя. Следовательно, судебный представитель обязан заместить
тяжущуюся сторону на суде. Принимая на себя ведение дела, он получает право совершать все те действия, которые
совершал бы сам тяжущийся, если бы явился лично:
- он может делать признание от лица своего доверителя,
- подавать и получать судебные 6умаги,
- просить о назначении или, отсрочке дела,
- прекращать его миром,
- присутствовать при исполнении решения,
- вести дело единолично или приглашать к себе на помощь адвоката,
словом, как принято говорить, он является полным хозяином дела. Не такова деятельность адвоката в своем чистом
виде, т. е. в качестве правозаступника. Вне суда она заключается в подаче юридических советов, руководстве при
заключении сделок, сочинении важных судебных бумаг и тому подобных действиях, имеющих правовой характер и
3
требующих специальные знаний. На суд адвокат является по приглашению тяжущегося или его представителя только
для участия в прениях. Никаких других обязанностей по производству дела и исполнению решения он не принимает
на себя. Они относятся к сфере деятельности самого тяжущегося или его судебного представителя. В качестве
правозаступника, адвокат участвует только там, где дело идет о праве. Он по преимуществу и даже исключительно
законовед, юрисконсульт, помощник стороны в процессе; между тем как судебный представитель - ходатай по делу,
уполномоченный стороны, хозяин тяжбы.
Было бы ошибочно думать, что столь строгое отделение деятельности адвоката от обязанностей судебного
представителя является результатом теоретического отвлечения и не встречается на практике. Напротив, такой
порядок вещей выработался многовековой исторической жизнью самых цивилизованных государств Европы. Во
Франции, Англии, Бельгии, Италии и Испании наряду с классом адвокатов действует институт судебных
представителей, носящих название поверенных. Кроме того, и в республиканском Риме, и в древней Германии, и до
последнего времени во многих других странах (напр., в некоторых швейцарских кантонах, в Голландии и т. д.)
адвокаты не исполняли обязанностей судебных представителей. Но хотя адвокатура и судебное представительство
резко различаются между собой по своей сущности и по сфере деятельности, тем не менее, они имеют одну общую
точку соприкосновения: оба учреждения являются деятельностью судебной. Как адвокаты, так и поверенные
действуют на суде. Такая тождественность поприща деятельности привела к двум результатам: с одной стороны,
когда судебное представительство сделалось профессиональным занятием особого класса лиц, то произошло
некоторое смешение функций адвокатов и поверенных. Так, например, французские и английские поверенные
получили с течением времени право исполнять в определенных случаях обязанности адвокатов, а итальянские
адвокаты - заниматься судебным представительством.
С другой стороны, на практике возникла мысль соединить представительство с правозаступничеством в руках
одного класса лиц и, уничтожив институт поверенных, предоставить его функции адвокатам. Так и случалось во
многих государствах. В современной Германии, например, уничтожено искони существовавшее различие между
адвокатурой и судебным представительством и оба учреждения слиты в одно. Точно также русские присяжные
поверенные, созданные судебными уставами 1864 г., являются вместе и правозаступниками и представителями
сторон. Вообще, новейшие законодательства обнаруживают тенденция к слиянию этих двух учреждений.
Подводя итог всему сказанному, мы видим, что термин «адвокатура», кроме тех двух значений, которые
придаются ему в нашем разговорном языке, имеет еще одно, и что этот термин может быть употребляем для
обозначения трех понятий. В узком научном смысле, принятом западноевропейскими языками, адвокатурой
называется правозаступничество в противоположность судебному представительству. В обширном смысле под
адвокатурой понимается всякого рода профессиональная деятельность, заключающаяся в ведении на суде чужих дел,
т. е. правозаступничество вместе с судебным представительством. Такое значение имеет слово «адвокатура» у нас и в
тех странах, где нет отдельного института поверенных. Наконец, адвокатурой можно называть, как сделано нами,
само сословие адвокатов.
1.2. Краткий исторический обзор
Ничто не появляется из ниоткуда, и ничто не уходит в небытие. Эта банальная и простая истина часто забывается
нами, когда мы стараемся создать что-то новое, как мы наивно считаем, когда мы пытаемся изобрести то, чем уже
когда-то пользовались.
Возможно, в сказанном и есть некоторое преувеличение. Но применительно к сегодняшней российской адвокатуре
это, увы, во многом верно.
Думаю, что прежде, чем мы начнем разговор о сегодняшней адвокатуре, об особенностях ее организации и
деятельности, стоит хотя бы бегло оглянуться назад — «перелистать страницы», как сказал бы беллетрист,
собственной истории.
Начнем с того, что хотя термин «адвокат» и появился в юридической терминологии России в 1864 г., но до 1939 г.
он не употреблялся в нормативных актах. Кроме того, термин «коллегия адвокатов» в контексте российской или
советской действительности никогда не означал и до сих пор, к сожалению, не означает того корпоративного
единства, каковое вкладывается в него во Франции, США или Германии.
Есть как минимум две причины, почему для нас интересна история становления адвокатуры в России. Первая —
многие институты дореволюционной адвокатуры России сохранились на последующих этапах правового
реформирования в советский и постсоветский период. Вторая — сегодня именно адвокат стал ключевой фигурой
судебной системы, поскольку, с одной стороны, именно он пользуется наибольшим доверием общественного мнения,
и, с другой стороны, с введением суда присяжных и арбитражных судов роль адвоката реально неизмеримо возросла.
Впервые адвокатура в России возникает в рамках правовых реформ 1864 г., осуществленных при правлении
Александра II. Адвокатура изначально планировалась и создавалась как самоуправляющаяся организация. Фактически
это означало ее известную независимость от государства, что вносило элемент состязательности в мощную систему
полицейского устройства державы. При этом самодержавие никоим образом не хотело видеть становление
адвокатуры в качестве либеральной, антиправительственной или оппозиционной группы. Именно поэтому были сразу
же предприняты шаги для того, чтобы не сложилась ситуация, когда адвокатура могла бы реально, в силу своего
исключительного положения, стать опорой демократического движения.
Контрреформы 1874 г. существенно ослабили адвокатуру. В конце прошлого века применительно к адвокатуре
стал использоваться новый термин — «сословие», что в нашем случае означало сообщество юристов, «объединенных
образованием и поведением, и исполняющих специфическую общественную функцию». Однако о сословии
относительно адвокатуры можно было говорить в отношении только адвокатур Санкт-Петербурга, Москвы и
Харькова. В других регионах фактически адвокатуры не было, — были лишь отдельные адвокаты, но никак не
«сообщество профессионалов».
4
Но и в больших городах среди юристов почти не было ощущения корпоративного единства, существовала
потребность в профессиональной мобильности, что способствовало конфликтам профессиональных интересов и
целей. Адвокаты, принявшие присягу (присяжные поверенные), практиковавшие в трех главных центрах, стояли
наверху иерархической лестницы. Большинство практиковало самостоятельно, а не в составе юридических фирм или
консультационных бюро (консультаций). Существовали высочайшие требования к вступающим, включая законченное
высшее юридическое образование и пятилетний срок стажировки, а также наличие практики в одном из трех главных
центров. Когда мы говорим о дореволюционной адвокатуре, то, сами того не подозревая, имеем в виду именно
адвокатов этих трех крупных городов. Именно на них всегда было сконцентрировано внимание большинства
исследователей, именно их называли «рыцарями живого слова», храбро защищавшими политических диссидентов и,
добавим, получавших высокие гонорары.
В практике присяжных поверенных в основном преобладали гражданские дела, и надо отдать им должное за то,
что они создали более стабильную среду для нарождавшегося предпринимательства. Благодаря своим связям в
финансовом мире некоторые из них сами считались в большей степени предпринимателями, нежели адвокатами. Хотя
некоторым представляется такая точка зрения абсолютно неверной: принадлежность к касте предпринимателей
определяется не уровнем доходов и кругом общения, а родом деятельности и, если угодно, источником доходов.
Следует отметить, что отношение к адвокатуре было неоднозначным. Если просвещенная интеллигенция понимала
значение адвокатуры и всегда весьма уважительно к ней относилась, то среди обывателей бытовало иное мнение. В
начале XX в. некоторых присяжных поверенных также критиковали за рекламные кампании, пустые выступления и за
стремление принимать только те дела, которые давали возможность получить высокий гонорар. Интересно
вспомнить, что по сходным мотивам критиковали и адвокатов в некоторых странах Запада.
Одним из основных элементов практики адвокатов являлась защита обвиняемых по уголовным делам.
Существовала и своя «49-я УПК», когда присяжные поверенные назначались судом для защиты неимущих
обвиняемых. Вообще надо отметить, что уголовная практика не была ни престижной, ни прибыльной. Исключение,
возможно, составляли суды присяжных высокого ранга, где присяжные поверенные приобретали репутацию
антагонистов государства.
Фактически их репутация «носителей демократических начал» стала складываться в семидесятые годы прошлого
века в результате ряда громких политических процессов. Защитники, — а они были присяжными поверенными, —
часто добивались оправдания на политических процессах с помощью жюри присяжных, более склонных к
оправданию, нежели к обвинению. Суды присяжных (особенно по уголовным делам), явившиеся результатом реформ
1864 г., овладели вниманием публики. В печатных органах адвокатуры часто печатались речи защитников,
представлявшие захватывающее чтение для публики.
Речи прокуроров и судей, наоборот, были составлены не столь тщательно. Судебная система России восприняла
состязательные механизмы через суды присяжных, при этом сохранялись такие остатки континентальной системы,
как предварительное расследование без участия защитника. Не стоит и говорить о том, что судебные чины и судьи
были не в восторге от той ситуации, когда присяжные заседатели получили право решать, что является справедливым,
а что — нет. Их также не устраивала возросшая роль адвоката на суде присяжных. Например, в 1904 г. председатель
окружного суда отвел защитника во время процесса за то, что в своей речи перед членами жюри присяжных тот
подчеркнул, что они имеют право на оправдание обвиняемого.
Законы 1864 г. предусматривали наличие организационной структуры для присяжных поверенных, состоящей из
общего собрания и совета, избираемого этим собранием. Местная судебная палата, или дворец правосудия, который
находился в суде высшей инстанции округа, могла позволить группе из более чем 20 присяжных поверенных,
имеющих лицензии, образовать гильдию адвокатов. Не удивительно, что на протяжении почти всей истории
дореволюционной адвокатуры члены совета, особенно его председатели, обладали основной властью в региональных
гильдиях, хотя каждый совет был под надзором местной прокуратуры. Из сказанного видно, что уже в те далекие
времена два равноправных участника судопроизводства — адвокатура и прокуратура — оказались в неравном
положении. Государство признавало прокуратуру «своим» институтом и давало ей право надзора за адвокатурой.
Кроме того, несмотря на требования действовавшего законодательства, советы не имели четко определенных
полномочий, что вызывало внутренние разногласия уже в рамках самих гильдий.
Однако присяжные поверенные предоставляли только часть правовых услуг и, в основном, в городах. Частные
адвокаты (частные поверенные) появились в результате контрреформы в декабре 1874 г. первоначально в качестве
временной меры. К частным поверенным относилась статья 406 закона «Учреждения судебных установлений».
Предполагалось, что их законное существование будет служить сокращению числа стряпчих, или подпольных
адвокатов, приобретших четкую репутацию мошенников. До 1864 г. стряпчие преобладали среди лиц, практикующих
право (среди них было много дворян, землевладельцев или бывших чиновников, которые таким образом могли
зарабатывать деньги), но часто были невежественны в правосудии. Они принимали участие в рассмотрении дел по
наследству, по имущественным и земельным спорам, о банкротстве, разводах, паспортах и о телесных повреждениях.
Появившиеся после 1874 г. частные поверенные не смогли реально вытеснить из сферы оказания правовых услуг
подпольных адвокатов. Не приходится сомневаться в том, что институт частных поверенных был создан для того,
чтобы быть противопоставленным растущему политическому влиянию присяжных поверенных. В конечном счете они
не стали временными фигурами, как это предусматривалось. Фактически, частные поверенные не только
представляли особую традицию, но и являлись мостом между российскими адвокатами, ориентированными на Запад,
присяжными поверенными и исконным российским адвокатом, стряпчим, связывая таким образом разнородные
группы внутри адвокатуры России.
За пределами Санкт-Петербурга, Москвы и Харькова до 1904 г. не разрешалось образовывать дополнительные
региональные адвокатские советы. Окружному суду надлежало осуществлять контроль за частными поверенными. В
провинции «забыли об адвокатуре как о единой корпорации, а то, что осталось, представляло собой не профессию,
5
изначально определенную в законодательстве о судебной реформе, а нечто значительно более слабое под косвенным
контролем государства». Несмотря на то, что от частных поверенных не требовалось наличие юридического
образования, они должны были получать лицензию, а для этого иметь деньги на оплату этой лицензии. Надзор за
ними осуществлялся местными судами и Министерством юстиции. Их нельзя было причислить к корпорации подобно
тому, как это было у присяжных поверенных. Частные поверенные могли выступать в качестве законных
представителей клиентов, хотя они и не назначались судами. Тем не менее, в сознании народа отсутствовало различие
между двумя типами адвокатов, что было весьма плохо для адвокатуры в целом, так как гораздо чаще частные
поверенные вообще были не профессиональны и даже порою не знали законов. (Особенно это было характерно для
провинции, где суды осуществляли прямой контроль за всеми адвокатами.)
Статус адвокатов-стажеров, или помощников, не был четко определен в законах 1864 г. и был предметом
разногласий внутри сословия в течение всего периода до начала XX в. Стажировка, которая должна была
продолжаться в течение пяти лет, упорно игнорировалась сверху. В начале XX столетия стали ярко проявляться
различия между молодыми юристами, имевшими революционные наклонности, и присяжными поверенными
старшего возраста, либерально настроенными и верившими в возможность эволюционного характера изменения
общества.
При оценке автономии адвокатуры по отношению к государству необходимо принять во внимание правовые
нормы, регулировавшие отношения между сословием и государством, и особенно ту напряженность, которая
существовала между ними. Несмотря на то, что процессуальные права адвокатуры в суде были невелики, она всетаки, с точки зрения идеологов монархической системы государственного устройства, активно участвовала в подрыве
государственной власти самим фактом своего существования.
Особенная острота в отношениях между государством и адвокатурой возникла по вопросам организации коллегий,
о необходимых требованиях при приеме к уровню образования соискателя, о надзоре за деятельностью адвокатуры и
о правилах адвокатской практики. Хотя советы гильдий в трех главных городах обладали большей властью в
адвокатуре, нежели общие собрания (особенно в вопросах, касающихся приема, дисциплины и назначений), они все
же должны были отчитываться перед государственной властью. Например, апелляции на решения об отказе в приеме
в гильдию или об исключении из нее можно было подавать в судебную палату, которой принадлежало последнее
слово. Судебная палата осуществляла также общий контроль за советом в своем регионе. Была установлена
обязанность информировать местную прокуратуру о всех решениях совета по дисциплинарным вопросам. Политика
Министерства юстиции в области юридического образования была направлена на то, чтобы юридические факультеты
не были столь строгими в своих требованиях к студентам, как это следовало бы, и тем самым выпускали бы
помощников адвокатов, не подготовленных к работе по специальности.
Стремясь подорвать единство сословия, чиновники Министерства юстиции на этом не останавливались. Они
постоянно пытались лишить присяжных поверенных их прав, включая и право на подачу ходатайств, что со всей
очевидностью проявилось в конце семидесятых годов прошлого века. Между мировыми судьями и присяжными
поверенными также часто были напряженные отношения. Можно принести смехотворные примеры подобного
недоброжелательства, когда адвокатов часто лишали даже стульев во время долгих судебных заседаний. В своем
большинстве судьи рассматривали присяжных поверенных в качестве «зла, которое можно пережить». Советы не
могли заниматься регуляцией сословия из-за вмешательства Министерства юстиции, а их собственный состав должен
был быть одобрен Министерством. В тех регионах, где не было советов, присяжные поверенные и частные
поверенные напрямую контролировались окружными судами.
Первую юридическую консультацию открыли присяжные поверенные в 1870 г. в Санкт-Петербурге. С течением
времени помощники адвокатов в основном заняли места присяжных поверенных в консультациях, а крестьяне
составляли большую часть их клиентов. В конечном счете, лишь некоторые консультации успешно удовлетворяли
потребность в правовом обслуживании (в основном по гражданским делам) в своих регионах и поэтому не могли
серьезно изменить существовавшее в России правосознание. Во многих городах местная администрация нередко
пыталась помешать открытию консультации.
Государство видело слишком большую социальную мобильность внутри адвокатуры. Поэтому были определены
группы лиц, чье участие в деятельности адвокатуры ограничивалось или затруднялось. Наиболее четко выраженное
нарушение гражданских прав в то время было допущено в отношении еврейского населения. В 1889 г. правительство
ограничило поступление евреев в коллегии адвокатов, и они могли, таким образом, практиковать только в качестве
помощников, частных поверенных или стряпчих. Женщин вообще не допускали к юридической практике в России до
Февральской революции 1917 г. Реформы 1864 г. не мешали женщинам стать присяжными поверенными, но им
запрещалось посещать лекции по праву в университете. В 1874— 1875 гг. была предпринята попытка выдавать
женщинам лицензии частных поверенных. Однако и эта попытка провалилась, поскольку Министерство юстиции
запретило подобную практику. В то время как такое поведение в отношении женщин было, несомненно,
дискриминационным, оно все же не представляло собой открытых репрессий, от которых страдали еврейские юристы.
Как свидетельствует анализ знаменитых уголовных процессов с участием присяжных, в 70-е годы прошлого века
многим присяжным поверенным, вовлеченным в борьбу за гражданские права и свободы, мешали барьеры,
возводимые государственными чиновниками. Но не только государственные чиновники ненавидели юристов. В то
время в России не было либеральной традиции, объединявшей права личности и права собственности. Напротив, они
рассматривались многими как противоречащие друг другу. Заметим, что и не все присяжные поверенные сами
разделяли либеральные идеи. Адвокатура демонстрировала весь микрокосм мнений о политическом и социальноэкономическом развитии страны, формировавшихся на рубеже веков в России.
В последние годы самодержавия присяжные поверенные зарабатывали себе репутацию на уголовных процессах,
представляя революционеров и/или избирательные округа в Думе. Антисемитизм в их рядах отошел на задний план.
Однако частные поверенные все еще практиковали, хотя им и не хватало подготовки, и подпольные адвокаты снимали
6
сливки, где только могли. Присяжные поверенные становились влиятельной силой в рамках конституционной
монархии и самоопределялись как сословие, по крайней мере, в больших городах. Однако в то время, когда несколько
адвокатов заседали в Думе, в 1905—1917 гг. государство продолжало репрессировать адвокатов. Арест и ссылка стали
типичными явлениями для адвокатов. Примером может служить «дело 25 адвокатов», выступивших против
антисемитского решения суда в Петрограде в 1913 г. Судебная палата вынесла решение о дисциплинарном
расследовании по отношению к этим присяжным поверенным, но в их поддержку с протестом выступили более 200
адвокатов, несколько депутатов Думы и тысячи рабочих. Несмотря на то, что в Думе было много присяжных
поверенных, журналисты высказывали сомнение в том, насколько совместима роль депутата со статусом адвоката
(особенно, если депутат-адвокат представлял в суде интересы непопулярного обвиняемого).
Февральская революция 1917 г. породила новую надежду на либеральную демократию, и новые присяжные
поверенные пошли в Думу. На этом этапе в адвокатуру были также допущены женщины. Признавая важность
адвокатуры в либеральной демократии, подкомитет по законопроектам Временного правительства взялся за
написание нового закона об адвокатуре. Короткий период существования Временного правительства был перерывом в
конфронтационных отношениях между государством и адвокатурой в России.
Влияние, которым пользовались адвокаты при Временном правительстве, было недолгим. Более того, адвокатура
не имела должного авторитета, необходимого для того, чтобы убедить население в том, что конституционная
демократия выше «рая трудящихся». Но новая эра не принесла с собой полной перестройки адвокатуры, при том, что
не взошла и заря новых взаимоотношений между адвокатами и государством.
Между дореволюционной адвокатурой и адвокатурой советского периода было много общего. Обе адвокатуры
были организованы на местном уровне, у них не было центрального аппарата и идейной платформы, благодаря
которым можно было бы бросить вызов политике царизма или Советской власти более эффективно. И та, и другая
адвокатуры должны были мириться с контролем Министерства юстиции за своими действиями, с недостаточным
уважением со стороны судей, со снижением их роли в досудебной стадии. Обе адвокатуры, в конечном счете,
зависели от государства в определении своих прав и обязанностей. В обоих случаях государство также испытывало
недовольство положением этого института в обществе. Если иметь в виду внутреннюю динамику, то президиум в
советское время господствовал над рядовыми адвокатами точно так же, как советы в течение почти всего периода
конца царизма «хозяйничали» в отношении присяжных поверенных. Кроме того, у обеих адвокатур не было единства
мнения в их собственных рядах по вопросу об этических стандартах профессии, им не хватало также единства
вследствие структурной разобщенности.
В годы гражданской войны большевики рассматривали право, правовую систему, юристов в качестве временных
раздражителей и принуждали все организации работать под своей опекой. Адвокатура не была исключением. Она не
вписывалась в представление большевиков о приоритетной защите классовых интересов по сравнению с интересами
личности. В результате Коллегия адвокатов Российской Империи была распущена 22 ноября 1917 г. по декрету «О
Суде». Данным декретом предусматривалось, что любой человек впредь мог выступать в качестве адвоката защиты
(защитника) пока у него или у нее имелось правильное (революционное) сознание. Однако большинство людей,
защищавших обвиняемых в то время, продолжало ощущать себя адвокатами, подготовленными до революции, их
считали правозащитниками. Именно тогда большевики начали процесс обезличивания отношений между клиентом и
адвокатом.
Вспомним, что 7 марта 1918 г. Советом рабочих, солдатских, крестьянских и казачьих депутатов был принят
Декрет о суде № 2, в соответствии с которым, были образованы коллегии правозаступников. Их члены избирались и
отзывались Советами. Им была положена заработная плата (см. СУ РСФСР. 1918. № 26. Ст. 420). Следующий
нормативный акт по этому вопросу был принят 30 ноября 1918 г. — Положение о народном суде. Названным
Положением предусматривалось создание коллегий защитников, обвинителей и представителей сторон в гражданском
процессе.
Члены коллегий избирались исполкомами Советов и становились должностными лицами с соответствующим
окладом, устанавливаемым на уровне оклада народного судьи. Основной задачей «адвокатов» коллегий было
всемерное содействие суду в наиболее полном выяснении всех обстоятельств дела (см. СУ РСФСР. 1918. № 85. Ст.
889). Интересно отметить, что размер «адвокатских гонораров» устанавливался при этом самим судом и поступал в
доход государства.
Уже в июне 1920 г. третий Всероссийский съезд деятелей советской юстиции констатировал порочность идеи
формирования адвокатского корпуса по должностному принципу.
Спустя полтора года, уже на четвертом съезде, председатель комиссии Малого Совнаркома по выработке
положения об адвокатуре Меренвиль заявил, что «не может существовать государственная адвокатура, ибо она, в
конечном счете, бесспорно, проституировалась бы. Более несчастного и более вредного, чем институт коллегии
правозаступников, государственного учреждения, наша история не знает... Необходима независимая от
государственной власти защита».
Интересно отметить, что на первых порах создания советской адвокатуры далеко не бесспорным был и вопрос о
правомерности для коммуниста работы в качестве адвоката. Так, Циркуляром ЦК ВКП(б) от 2 ноября 1922 г. им
разрешалось вступать в коллегии защитников лишь в том случае, если это было санкционировано партийной
организацией высокого уровня - не ниже губкома. При этом, тем не менее, коммунистам запрещалось вести дела по
защите интересов буржуазных элементов в их спорах с рабочими и социалистическими организациями. Кроме того,
был целый ряд обвиняемых, защита которых коммунистам строго возбранялась.
У большевиков не было ясного представления о том, как вести дела в адвокатуре, в особенности по проблемам
оплаты адвокатского труда. В основном это объяснялось тем, что адвокатура стояла на одном из последних мест в
шкале приоритетов, поэтому и чиновники на местах, и верхушка правящей Коммунистической партии не были
заинтересованы в выработке некой определенной системы тарифов. Кроме того, выделение бюджетных средств на
7
оплату труда адвокатов также не входило в их планы. Все это позволяло традиционной системе экономических
отношений между адвокатами и клиентами оставаться в действии. Единственное, что делало государство - вводило
ограничения на максимальный размер заработка адвокатов. При этом надо помнить, что с точки зрения
главенствующей идеологии большевиков адвокатура не играла никакой роли в строительстве социализма. Адвокаты
были «подозрительной профессией», и с ними обращались более сурово, чем с другими буржуазными специалистами,
поскольку адвокатам не отводилось никакой роли в укреплении власти большевиков.
В первые месяцы после установления власти большевиков одни адвокаты продолжали практиковать, как и раньше,
на индивидуальной основе, другие перешли в частные конторы. Они даже выступали против ЧК, первого
большевистского агентства секретной полиции, участвовали в нескольких бойкотах вместе с другими юристами. Не
без оснований большевики рассматривали адвокатуру в качестве потенциальной группы политической оппозиции,
особенно, когда адвокаты, с точки зрения большевиков, защищали клиентов в суде против интересов государства
рабочих и крестьян. Законы, принятые в 1920 г., исключили защитников из процесса расследования, ликвидировали
царские коллегии и суды присяжных, в результате фаза расследования стала занимать центральное, решающее место.
Сразу после большевистской революции многие «дореволюционные» адвокаты были уничтожены, другие —
брошены в концлагеря, созданные для изоляции и привлечения к физической работе представителей ранее правивших
классов, оставшиеся были зачастую лишены права практиковать в судах, и превратились в канцелярских работников.
Местные исполкомы составляли списки подходящих защитников, получавших зарплату от государства.
В нашу задачу не входит делать какое-либо обобщение относительно динамики отношений между адвокатурой и
новой властью в 1918 г., что вряд ли возможно уже хотя бы потому, что адвокатура оставалась очень разрозненной
организацией, состоящей из местных территориальных образований, никак не связанных между собой. Даже коллегии
и местные власти в Москве и Петрограде вели себя по-разному. Однако в течение всего периода Гражданской войны
численность адвокатов резко сократилась: с 13000 в 1917 г. до 650 к 1921 г.
Несмотря на свои первоначальные заявления о грядущем исчезновении права, большевики позволили адвокатам
помогать развитию экономики с элементами рынка в соответствии с ленинской новой экономической политикой.
После смерти Ленина адвокаты были поручены заботам второразрядных чиновников, их фактически игнорировали на
собраниях коммунистов. По иронии судьбы их не отменили как бесполезных, так как в 1922 г. были созданы коллегии
защитников, которые контролировались местными судами и Народным комиссариатом юстиции. В 1946 г. Народный
комиссариат юстиции был переименован в Министерство юстиции. В 1956 г. Хрущев ликвидировал центральный
аппарат Министерства юстиции, и в течение нескольких последующих лет оно было распущено полностью, а его
функции были переданы судам и органам по борьбе с преступностью. В 1970 г. Министерство юстиции было
восстановлено. Среди чиновников продолжались дебаты относительно оплаты услуг адвокатов. Частную
юридическую практику терпели, начиная с 1922 г. и до конца 20-х годов, потом, как мы увидим, адвокатов,
«юридических кулаков», коллективизировали.
Американский ученый Э. Хаски отмечает: «В первые четыре года большевистского правления наблюдалось
разрушение адвокатуры, распыление ее членов, но в это же время не смогли создать и жизнеспособной
социалистической альтернативы. После многочисленных экспериментов с этим сектором дореволюционной элиты
политическое руководство прекратило поиски структуры, заменяющей Коллегию адвокатов. В новых условиях, при
нэпе, возродился институт защитников типа западного, и многие бывшие адвокаты из тех, кто когда-либо осознавал
традиции и свою принадлежность к сословию, появились как бы на пустом месте по первому зову.
Во время нэпа коммунисты пытались проникнуть в адвокатские организации. Местная власть в лице отделов
юстиции исполкомов и райкомов партии в различных регионах сохраняла за собой право вето на решения коллегий
адвокатов по вопросам приема и исключения, выступала инициатором применения дисциплинарных мер к адвокатам
за якобы аморальное поведение и незначительные проступки, контролировала нормы уплаты гонорара. Внутри
коллегий коммунисты добились подавляющего влияния на общих собраниях и в президиумах. Большинство
адвокатов не состояло в партии в период нэпа. Коммунистам часто приходилось формировать коалиции внутри
президиумов для того, чтобы проводить свою «линию». Интересно вспомнить, что, начиная с середины 20-х годов,
члены КПСС стремились контролировать президиум большинством в один голос, но «без эффективной командной
структуры внутри коллегий даже президиумы, где доминировали коммунисты, не могли надеяться насадить
коммунистическую организацию и дисциплину внутри адвокатуры».
В советском праве не было четкого понятия об этических принципах работы адвоката, особенно в том, что
касалось отношений между адвокатом и его клиентом, адвокатом и судьей, адвокатом и прокурором или
следователем. Отсутствие четкого представления по проблеме этики явилось еще одним пережитком эры царизма. В
20-е годы было опубликовано несколько книг по этике, но «в дальнейшем официально провозглашалось, что у
советских людей есть только одна этика — коммунистическая, применимая ко всем сферам общественной жизни, а
поэтому не разрешалось разрабатывать никакие специальные правила этики для отдельных профессий» до 70-х годов.
В первой половине 30-х годов адвокаты страдали от правового нигилизма, как за пределами адвокатуры, так и
внутри нее. Отсутствие уважения к закону, всеобщее презрение к юристам характерно для всего советского периода,
но никогда оно не было столь велико, как в первые два десятилетия советской власти. (В одном анекдоте об адвокатах
рассказывалось, как на кладбище человек прочитал надпись на надгробии «Здесь лежит адвокат, честный человек» и
удивился, как два человека смогли поместиться на таком небольшом пространстве). К 1934 г. право стали считать
постоянно действующим фактором легитимности государства, в то же время разрабатывался закон об адвокатуре, и
предполагалось, что адвокатура должна иметь, по крайней мере, внешние атрибуты законной и ответственной
организации. В тот же период начались многочисленные дебаты по вопросам права. Сам А. Вышинский выступал за
усиление роли адвокатуры в защите интересов пролетарского государства. Более того, он хотел, чтобы адвокатура
осуществляла контроль над местными политиками и юристами путем принесения протеста на отдельные действия
судов и следователей. В 1935 г. адвокатура пострадала от чистки, проходившей по всей стране с разной степенью
8
интенсивности. Но, правда, в ноябре 1936 г., может быть потому, что адвокатов признали неизбежным злом, был
образован отдел правовой защиты в Комиссариате юстиции СССР (хотя поначалу он не имел большого влияния).
Проводилась кампания по увеличению численности адвокатов, особенно из числа трудящихся. Но эта кампания не
была полностью успешной, так как многие адвокаты были все еще буржуазными специалистами. Законопроект 1937 г.
оказался слишком либеральным из-за того, что содержал некоторые намеки на сословие. После перетряски
руководства Комиссариата юстиции в 1938 г. контроль захватили консерваторы. Вторая чистка в 1938 г. вновь не
смогла создать новое соотношение социальных сил среди адвокатов и значительно увеличить влияние
Коммунистической партии. Сама структура адвокатуры, право ее рядовых членов избирать членов президиума и
председателя — все это затрудняло контроль над ней.
В январе 1939 г. с либеральным поведением при выборах в коллегиях было покончено, и коммунистов стали
принудительно загонять в коллегии.
16 августа 1939 г. «Закон об Адвокатуре» был одобрен Советом Министров СССР (Положение об Адвокатуре
СССР, СП СССР. 1939. № 49. Ст. 394). Он руководил действиями 8000 адвокатов при населении в 191 млн. человек.
Коллегии адвокатов пришли на смену коллегиям защитников. Согласно этому закону адвокаты больше походили на
производственные единицы, действующие под руководством заведующего (единоличного управляющего), чем на
юристов. Свободно организованные коллективы упразднялись, а всех адвокатов переводили в юридические
консультации, которые должны были подчиняться президиуму Коллегии адвокатов. Хотя, без сомнения, в основе
модели консультации лежала дореволюционная консультация, но более мощный механизм контроля был уже
характерной чертой эпохи сталинизма. Заведующие были прямо подчинены президиумам, а не общим собраниям.
Больше не разрешалась частная практика, за исключением особых обстоятельств в сельских районах, где
практиковали врачи и учителя. Юрисконсульты больше не могли быть членами коллегии адвокатов. Более того,
главным для адвоката было его политическое лицо. Начиная с этого времени, у адвокатов появились дополнительные
побудительные мотивы к вступлению в Коммунистическую партию, даже если они и не отдавали ей своих
идеологических предпочтений. Фактически адвокатура привлекала многих людей идеалами законности в противовес
партийности. Адвокаты даже утратили контроль за установлением размера своих гонораров, так как Комиссариат
юстиции имел право выпускать инструкции, устанавливающие обязательные тарифы за оказание юридической
помощи. До самого конца сталинского периода Комиссариат юстиции успешно пользовался этим правом, продолжая
все больше и больше сокращать возможности самой адвокатуры в определении собственной гонорарной политики,
выпуская инструкцию за инструкцией. В следующих документах, Наркомату предоставлялись большие полномочия:
- на управление выборами президиума — согласно Приказу Наркомата юстиции от 26 октября 1939 г. № 98;
- на контроль за приемом в коллегии — согласно Приказу от 22 апреля 1941 г. № 65;
- на установление ставок оплаты — согласно приказам от 2 октября 1939 г. № 85, 25 сентября 1940 г. № 29,24
января 1941 г. № 18;
- на подготовку молодых адвокатов — согласно инструкции от 23 апреля 1940 г. №47;
- на дисциплинарное разбирательство — согласно приказу от 11 апреля 1940 г. № 47 (адвокат мог обжаловать
наложение дисциплинарного взыскания в Наркомате/Министерстве юстиции).
Это декретное управление было микроиллюстрацией функционирования всей советской системы.
Сталинское руководство расширило определение «антигосударственной деятельности» и часто возлагало бремя
доказывания на обвиняемого. В Уголовном кодексе 1934 г. «террористам» было отказано в праве на защиту и
апелляцию. Статья 111 Конституции 1936 г. упоминала право на защиту, но допускала разные толкования. В
результате роль адвоката защиты практически была сведена к нулю, особенно в делах о политических преступлениях,
когда применялась печально известная статья 58 УК об антигосударственной агитации. В годы «большой чистки»,
1936—1938 гг., особые совещания-тройки ОГПУ решали судьбу обвиняемых по политическим делам без адвоката.
Если адвокат защиты присутствовал при разбирательстве на обычном уголовном процессе, он был обязан признать
вину своего клиента. В 1939 г. среди либеральных юристов шли дебаты о необходимости допуска защитника к
уголовному делу на более ранней стадии процесса, но проект пересмотренного уголовно-процессуального кодекса,
над которым работали эти ученые-либералы, никогда не был принят.
Роль адвокатуры не только не повышалась, но адвокатура продолжала сохранять подчиненное положение в
советской правовой системе. Кроме того, адвокаты страдали от сокращения сферы их деятельности, так как
разрешение споров по гражданским экономическим делам было перенесено из судов, как это было при нэпе, в
государственные органы. Лишь немногие адвокаты допускались к политическим делам. Президиум Коллегии
адвокатов в ходе консультации с КГБ отбирал тех адвокатов, которые могли иметь специальные свидетельства«допуски». Пытаясь добиться расположения влиятельных лиц, некоторые адвокаты требовали еще более строгого
наказания для своих клиентов, нежели прокуроры, хотя такие адвокаты являлись скорее исключением, чем правилом.
Несмотря на приниженное положение адвокатуры в целом, члены коллегии по-прежнему сохраняли верность своей
профессии. Даже при отсутствии единой общегосударственной ассоциации адвокатура сохранила во многом свою
корпоративную целостность, имела ограниченную автономию особенно в вопросах дисциплины и платежей. В 1951 г.
Московская городская коллегия адвокатов (МГКА) даже создала собственные исследовательские отделы по
красноречию, криминологии, гражданским делам. Как и царские присяжные поверенные, советские адвокаты при
Сталине были заинтересованы в глубоких, красноречивых выступлениях на суде. Но здесь следует видеть различия в
подходе, как об этом говорил один адвокат в конце 50-х годов. М.М. Флятте предупреждал, что адвокаты при царизме
в тактических целях использовали сентиментальность, а в советское время — только факты, а не буржуазную дикцию.
Тем не менее, известно, что в это время советские адвокаты изучали речи западных адвокатов на суде и наиболее
знаменитые выступления адвокатов при царизме, хотя многие из них считали себя более образованными, нежели
присяжные поверенные, участвовавшие в состязательной системе.
9
Адвокаты стали получать более или менее системное образование к концу сталинского периода. В 1935 г.
юридическое образование было реорганизовано совместным декретом ЦИК и Совнаркома от 5 марта. В это время
были созданы юридические институты. Однако адвокаты продолжали получать образование отдельно от других
работников юстиции. Юридическое образование было фактически «в загоне» до начала послевоенного периода, когда
в октябре 1946 г. ЦК партии издал постановление «О расширении и улучшении юридического образования». В
послевоенный период, несмотря на попытку власти дать юристам образование более высокого класса, большинство
студентов выбирало заочные вузы (особенно должностные лица юстиции). К 1950 г., однако, все адвокаты должны
были, как минимум, закончить курс, эквивалентный степени бакалавра права, далее они объединялись с другими
будущими юристами в школах права. Один адвокат, окончивший МГУ в 1950 г., отмечал, что поскольку большинство
студентов-юристов хотело работать с фиксированной зарплатой после окончания института, они не хотели
практиковать в качестве адвокатов. Таким образом, адвокатура не была самой желаемой юридической профессией в
начале 50-х годов, так как рассматривалась многими, как связанная с финансовым риском. Следовательно, выходило,
что те студенты, которые все-таки вступали в адвокаты, были действительно заинтересованы в юридической практике
в качестве именно адвокатов.
Н.С. Хрущев, который пришел на смену Сталину, стремился усилить роль права и профессиональных юристов в
строительстве социализма. На одной из сессий Верховного Совета СССР в 1957 г. была произнесена речь о том, как
адвокаты должны «помогать усилению социалистической законности и отправлению правосудия». Адвокатам защиты
предоставлялось гораздо больше возможностей участвовать на более ранних стадиях уголовного разбирательства дел
некоторых категорий клиентов в результате внесения изменений в Основы Уголовно-процессуального
законодательства СССР (1958) и в отдельные уголовно-процессуальные кодексы союзных республик. Защите
предоставлялось больше прав, защитнику разрешалось представлять с начала предварительного расследования
несовершеннолетних, инвалидов, людей, не говоривших на языке, который использовался в суде (ст. 22 Основ
Уголовно-процессуального законодательства). В 1961 г. Верховный Совет издал указ об особенностях
судопроизводства, по которому вводился, в частности, открытый процесс при полном составе суда, защите давалось
достаточное время для подготовки к процессу.
Хрущев, определенно поддерживавший эти правовые реформы, был не единственной силой, стоявшей за их
проведением. Либеральные юристы, а среди них были и некоторые адвокаты, работали над проектом Основ
Уголовно-процессуального законодательства и боролись с консерваторами в аппарате ЦК и правоохранительных
учреждениях, включая прокуратуру. В ходе этих дебатов возродился конфликт мнений о праве на защиту, впервые
проявившийся в конце 30-х годов при Сталине. Адвокаты защиты были среди самых либеральных реформаторов и
поддерживали ученых-правоведов в этих дебатах.
В дополнение к работе над проектом Уголовно-процессуального кодекса адвокатов криминалистической секции
МГКА в 1956—1958 гг. адвокаты Коллегии, специализировавшиеся по гражданским делам, участвовали в работе
подкомитета Верховного Совета по пересмотру Гражданского и Гражданско-процессуального кодексов. Участие в
рассмотрении гражданских дел по вопросам права собственности было широко распространено среди адвокатов,
также как и дела по финансовым хищениям, жилищным вопросам, семейному праву, интеллектуальной собственности
и праву наследования.
В 50-е годы роль адвокатов в уголовном и гражданском судопроизводстве уже не подвергалась никакому
сомнению. Их «терпели» даже в кассационном суде, хотя большинство случаев ходатайства адвокатов и их
кассационные жалобы на этом уровне не удовлетворялись судом. Типичное объяснение роли адвоката защиты в суде
было следующим: «Защитник, так же как и прокурор, разъясняет в ходе судебного разбирательства общественнополитическое значение дела, подвергает анализу и оценке полученные доказательства в суде, дает юридическую
оценку установленным фактам, характеризует личность обвиняемого, высказывает своё понимание меры
преступления, или призывает к оправданию обвиняемого». То же самое и в гражданском деле. Советский адвокат
защиты по сути не был законным представителем обвиняемого в качестве независимой стороны, определяющей
линию своего поведения. К 50-м годам многие адвокаты были членами КПСС. В личном плане членство в партии
обеспечивало карьеру в адвокатуре, но часто неадекватно выражало действительные идеологические предпочтения.
Если отойти от законодательных реформ, касающихся роли защиты, следует сказать, что в адвокатуре,
насчитывавшей приблизительно 12900 человек при населении Советского Союза в 191 млн., в начале 60-х годов
происходили изменения в уставных документах. В 1961 г. коллегии адвокатов Москвы и Ленинграда заменили общие
собрания собраниями (конференциями) представителей консультаций. Это изменение сузило возможности для
влияния рядовых адвокатов на решение важных профессиональных проблем. (Возможность созыва конференции
вместо общего собрания адвокатов была подтверждена Законом РСФСР «Об адвокатуре» 1980 г.). В Законе РСФСР
«Об Адвокатуре» от 25 июля 1962 г. пересматривалась часть закона 1939 г. (см.: Ведомости Верховного Совета
РСФСР. 1962. № 29. Ст. 450; сравнение сталинского законодательства с законом 1962 г. проводится в статье К.Ф.
Гуценко «Новое законодательство союзных республик об адвокатуре»). Однако это был не реформаторский закон,
поскольку Министерству юстиции, а когда оно было распущено, юридическим комиссиям, исполкомам и местным
советам вменялось в обязанность осуществлять «общее руководство коллегиями адвокатов». Сюда включались
вопросы шкалы ставок и установления сроков стажировки. Конечно, узурпация автономии адвокатуры
Министерством юстиции — тема, к которой постоянно возвращались в течение многих десятилетий, как при царизме,
так и при авторитарном режиме Советов. В июле 1955 г. Министерство юстиции вновь захватило контроль, когда
стало получать регулярные отчеты президиумов коллегий о поведении и практике отдельных адвокатов и
функционировании консультаций. В законе не было статьи, которая защищала бы адвоката от дачи показаний против
своего клиента. Закон только удерживал адвоката от разглашения информации «по данному делу».
В конце 50-х годов, когда уголовное право, судопроизводство и организация самой адвокатуры претерпевали
изменения, радикально перестраивалось и юридическое образование. Был введен единый пятилетний учебный план,
10
опубликованы новые учебники, применялся более строгий и «научный» подход. Эти меры были частью широкой
программы, выдвинутой режимом Хрущева с целью децентрализации государства. Подготовленным по новым
программам юристам могла бы быть поручена более ответственная работа в такой реорганизованной системе. Новый
единый учебный план, введенный Министерством высшего образования в 1955 г., включал широкий набор
обязательных курсов, таких, как история КПСС, живой иностранный язык, политическая экономия, публичное право
буржуазных стран и физкультура. В последующие годы от студентов требовалось изучение курсов, более близких к
их специализации (т.е. уголовное право, гражданское судопроизводство, трудовое право, колхозное право, семейное
право и т.д.). На пятом курсе имелись факультативные курсы. Во время политической оттепели студенты узнали об
исправительно-трудовых лагерях на занятиях по уголовному нраву. В 50-е годы численность студентов-юристов
возросла примерно до 45 тысяч (60% учились в заочных вузах). Темп роста численности юристов превышал темп
роста населения, и новые должности стали занимать более образованные юристы.
Внутри юридической профессии наблюдалась некоторая мобильность, особенно там, где бывшие прокуроры и
судьи переходили в адвокатуру. Хотя, разумеется, далеко не все из этих бывших прокуроров и судей были слабо
подготовленными юристами, иногда они снижали общий уровень профессии. К концу советского периода в
некоторых случаях наблюдался разрыв в качестве подготовки и уровне практики у адвокатов, учившихся в дневных
юридических учебных заведениях, таких как юридический факультет МГУ или ЛГУ, и у адвокатов , учившихся в
заочных и вечерних пузах, как это склонны были делать многие бывшие государственные чиновники, превратившиеся
в юристов. Выпускники вечерних и заочных вузов не подлежали государственному распределению. К концу 50-х
годов численность студентов дневного отделения была сокращена по приказу Хрущева (он считал, что выпускается
слишком много юристов). Благодаря улучшению юридического образования, а также в результате повышения статуса
защиты в судопроизводстве, по крайней мере по закону, большее количество людей в хрущевский период старались
стать адвокатами (хотя численность адвокатов по отношению ко всему населению была значительно ниже, чем в
большинстве стран Запада). Контроль государства за ростом численности адвокатов (истоки этой практики восходят к
периоду царизма) мешал увеличению числа адвокатов до уровня, соответствующего реальному спросу.
Процесс, начавшийся при Хрущеве, носил эволюционный характер и не всегда развивался однозначно при
Брежневе. Конечно, юристов, в том числе и адвокатов, можно было заверить, что они могут проводить шумные
кампании в пользу реформ правовой системы и их за это не казнят. Кроме того, у юрисконсультов — юристов,
пользовавшихся меньшим престижем в обществе, работавших на большинстве предприятий, — стало больше
обязанностей с введением реформ Косыгина. Возможно, от этого выиграли и адвокаты, работавшие на предприятиях в
качестве консультантов (там, где не было собственной юридической службы). Однако в то же время госчиновники
продолжали ограничивать контроль адвокатов над ставками гонорара. В 1965 г. Государственный Комитет по труду и
заработной плате при Совете Министров СССР принял «Типовые правила по оплате труда адвокатов» и «Инструкции
по оплате правовой помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям, институтам, колхозам и другим
организациям».
В области применения хозяйственного права, обязанности адвокатов действительно расширились, и произошло это
по инициативе государства, хотя большинство гражданских дел продолжало рассматриваться без участия адвокатов.
12 июня 1971 г. Брежнев сказал о «дальнейшем укреплении и развитии советского законодательства,
гарантирующего строжайшее соблюдение социалистической законности и правопорядка», что, в частности, касалось
прерогатив государства в экономической области.
23 декабря 1970 г. ЦК КПСС и Совет Министров выпустили совместное постановление «Об улучшении правовой
работы в народном хозяйстве», которым предусматривалась необходимость работы адвокатов на тех предприятиях,
где не было постоянных юрисконсультов. Тем самым ликвидировался пробел в их юридическом обслуживании. 8
декабря 1972 г. Министерство юстиции СССР утвердило типовой договор «Об оказании правовых услуг на
предприятиях, в институтах и других организациях (кроме колхозов) юридическими консультациями при коллегиях
адвокатов». В 1973 г. Министерство юстиции утвердило новый типовой договор, разрешавший адвокатам
предоставлять правовые услуги колхозам.
В 70-е годы проходили и другие эксперименты, когда адвокаты давали консультации в домах культуры,
горсоветах, товарищеских судах. Они даже давали срочные консультации по телефону. Ожидалось, что адвокаты
будут работать на общественных началах для клиентов, которым был вынесен приговор с отсрочкой исполнения или
освобожденным условно.
В конце 70-х — начале 80-х годов шла дальнейшая разработка вопросов правового обоснования адвокатуры как
института. В брежневской конституции 1977 г. содержалась статья о коллегии адвокатов (ст. 161), в которой
адвокатура официально признавалась конституционным органом. С другой стороны, в этом качестве она становилась
в большей степени государственным делом, нежели оставалась полуавтономной профессией. В Законе РСФСР «Об
адвокатуре», принятом после одобрения союзного аналогичного закона в 1979 г., четко определялись новые права и
обязанности адвокатов. Данный документ в одно и то же время предоставлял адвокатуре большую легитимность и
подчеркивал ее зависимость от Министерства юстиции. Коллегии адвокатов рассматривались как «общественные
организации», но они могли быть образованы только с одобрения местных государственных органов и
республиканского Министерства юстиции. Десятилетиями правительственные чиновники держали численность
адвокатов на низком уровне (один адвокат на 13 000 человек), продолжали контролировать адвокатов путем учета их
дел, следя за их поведением в зале суда. Кроме того, адвокаты еще были обязаны выступать с публичными лекциями о
социалистической законности, так как в их обязанности входило распространение правовых знаний. Такой порядок
раздражал некоторых адвокатов, хотя в то же время другие предпочитали работать при строгом государственном
регулировании и не хотели иметь дополнительной ответственности, возникающей из автономии профессии.
Несколько адвокатов из двух московских районных консультаций были обеспокоены возможным формированием
11
союза адвокатов, так как они не хотели терять свои неформальные связи с госчиновниками, а при образовании союза
им пришлось бы подчиниться интересам большинства адвокатов СССР.
Считалось, что адвокаты наиболее автономны в юридической профессии, их близость к государству меньше, чем у
представителей других юридических специальностей. Например, эффективность работы адвоката в суде была
ограничена в определенной степени заинтересованностью государства в обеспечении высокого уровня осуждения,
затрудненным доступом к клиентам и к материалам дела до процесса и иногда во время процесса. Сами адвокаты, их
внимание к соблюдению процессуальных норм рассматривались как помехи в проведении расследования, как причина
запутывания уголовного дела. Следователи и прокуроры обычно побеждали в этой игре, особенно на стадии
досудебного разбирательства. Адвокаты выступали в суде по 70% уголовных дел, но присутствовали лишь на одной
трети предварительных расследований. Статистические данные Министерства юстиции показывают, что в 1970—1980
гг. более 70% ходатайств и заявлений адвокатов РСФСР были отклонены следователями.
1.3. Организация и деятельность адвокатуры в РФ в современный период
Согласно ст. 48 Конституции Российской Федерации:
«1. Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях,
предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно.
2. Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право
пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или
предъявления обвинения».
Сегодня в России насчитывается около 20 тысяч адвокатов. В последнее время отмечается приток в ряды
адвокатов кандидатов и докторов юридических наук. Как показывает практика деятельности судов, по-прежнему
гражданские дела чаще рассматриваются без участия адвоката. Может быть, это связано с тем, что «на душу
населения» в нашей стране адвокатов приходится меньше в 2,5 раза, чем во Франции, и в 15 раз - чем в США.
Количество же рассматриваемых дел в судах постоянно растет. Так, в 1994 году количество всех рассматриваемых дел
в 1-ом и 2-ом звеньях увеличилось с 4.768.306 до 5.587.459 (17,2 процентов) по сравнению с 1993 годом.
Для того, чтобы ст.48 Конституции РФ в каждом конкретном случае была действительно реализована, требуется
как своевременное предоставление защитника, так и обеспечение квалифицированной юридической помощи. Все это
обусловливает высокие требования, предъявляемые к организации и деятельности адвокатуры.
В настоящее время адвокатура, как и многие другие правоохранительные органы и организации, живет в ожидании
нового законодательства, регламентирующего ее деятельность.
В связи с этим вопросы организации и деятельности адвокатуры сначала будут рассматриваться в свете
действующего законодательства, а затем - в плане обсуждения положений проекта Федерального закона РФ «Об
адвокатуре в Российской Федерации». Задача адвокатуры по «Положению об адвокатуре РСФСР» определена как
оказание юридической помощи гражданам и организациям.
Адвокатура - это общественная организация, оказывающая на основании закона юридическую помощь населению
и являющаяся профессиональным объединением.
Общественный характер адвокатуры правоохранительной организации проявляется в порядке ее организации и
деятельности. Формой организации адвокатов является коллегия, образующаяся по территориальному признаку, по
инициативе группы учредителей или местного исполнительно-распорядительного органа.
Предложение о создании коллегии адвокатов должно быть направлено в Министерство юстиции РФ, которое в
свою очередь при наличии согласия передает для утверждения и регистрации в исполнительный орган субъекта
Федерации. В соответствии с территориальным устройством РФ коллегии адвокатов могут создаваться в субъектах
Федерации.
Структура и принципы деятельности коллегии адвокатов тоже подчеркивают ее общественный характер (см. схему
№ 1). Так, высшим органом коллегии является общее собрание членов коллегии адвокатов, где все вопросы решаются
большинством голосов. Общее собрание правомочно:
- избирать президиум коллегии адвокатов и ревизионную комиссию;
- устанавливать численный состав, штаты, смету доходов и расходов коллегии адвокатов в соответствии с
порядком, предусмотренном в законе;
- утверждать по согласованию с профсоюзными органами правила внутреннего трудового распорядка коллегии
адвокатов;
- определять порядок оплаты труда адвокатов в соответствии с правилами, устанавливаемыми Министерством
юстиции РФ;
- рассматривать жалобы на постановления президиума коллегии;
- рассматривать другие вопросы, связанные с деятельностью коллегии адвокатов.
Общему собранию (конференции) членов коллегии адвокатов принадлежит право досрочного отзыва членов
президиума и ревизионной комиссии, не оправдавших оказанного им доверия.
Решение общего собрания (конференции) членов коллегии адвокатов может быть пересмотрено общим собранием
(конференцией) членов коллегии адвокатов.
Президиум и ревизионная комиссия – выборные, коллегиальные, исполнительные органы коллегии адвокатов.
Президиум коллегии адвокатов:
- созывает общие собрания (конференции) членов коллегии адвокатов;
- организует в установленном порядке юридические консультации и руководит их деятельностью, проводит
проверки работы юридических консультации и отдельных адвокатов;
- принимает в члены коллегии и в состав стажеров;
- организует прохождение стажировки, распределяет адвокатов по юридическим консультациям и решает
12
вопросы их перевода из одной консультации в другую, а также отчисляет и исключает из членов коллегии и из
состава стажеров;
- утверждает штаты и сметы юридической консультации;
- осуществляет контроль, за качеством работы адвокатов, обобщает и распространяет положительный опыт
работы юридических консультаций и адвокатов, разрабатывает и издает методические пособия по вопросам
адвокатской деятельности;
- осуществляет контроль за соблюдением правил внутреннего трудового распорядка коллегии адвокатов,
применяет меры поощрения, рассматривает дела о дисциплинарных проступках членов коллегии и налагает на
виновных дисциплинарные взыскания. Руководство коллегией адвокатов возлагается на председателя
коллегии.
Председатель коллегии адвокатов организует проверку жалоб на действия адвокатов, готовит вопросы для
рассмотрения на заседании президиума, например, о приеме в коллегию, отчислении или исключении из ее состава
адвокатов и пр.
Ревизионная комиссия осуществляет ревизии финансово-хозяйственной деятельности президиума, юридических
консультаций.
Основной формой организации деятельности адвокатов являются юридические консультации, образуемые
Президиумом коллегии адвокатов. Так же как и коллегия, юридические консультации создаются по территориальному
принципу: в районе (городе). В настоящее время может быть образовано несколько юридических консультаций в
одном районе или городе. Практикуется также создание специализированных юридических консультаций. Во главе
юридической консультации стоит заведующий, назначенный президиумом коллегии. Заведующий консультацией
правомочен: организовывать работу юридической консультации, заключать соглашения с гражданами об оказании
юридической помощи и договоры с организациями на юридическое обслуживание; распределять работу между
адвокатами с учетом квалификации, персональных к ним обращений граждан; обеспечивать соблюдение адвокатами
правил внутреннего распорядка; рассматривать жалобы на действия адвокатов и ставить перед президиумом вопрос о
привлечении адвокатов к дисциплинарной ответственности или отчислении из коллегии; проводить мероприятия по
повышению квалификации адвокатов и стажеров; организовывать участие адвокатов в работе по профилактике
правонарушений и пропаганде правовых знаний: распоряжаться средствами юридической консультации в
соответствии со сметой; принимать на работу и увольнять работников технического персонала консультаций; вести
статистическую и финансовую отчетность. Адвокаты, работая в юридической консультации, являются членами
коллегии адвокатов, поэтому последняя вправе привлечь их к дисциплинарной ответственности или отчислить,
исключить из коллегии. Общественный характер адвокатуры также заключается в добровольном членстве,
особенностях наложения взыскания на адвокатов и прекращении их полномочий, в коллегиальности решения
основных вопросов и пр. Членами коллегии адвокатов могут быть граждане РФ, имеющие высшее юридическое
образование и стаж работы по юридической специальности не менее двух лет. Выпускники юридических вузов
принимаются в коллегию после прохождения стажировки от шести месяцев до одного года. Члены коллегии
адвокатов не могут состоять на службе в государственных и общественных организациях. Исключение может быть
допущено президиумом коллегии для лиц, занимающихся научной или педагогической деятельностью, а также для
членов коллегии, работающих в районах, в которых объем адвокатской работы является недостаточным.
Заявления о приеме в коллегию адвокатов рассматриваются президиумом не позднее месячного срока с момента
их поступления в президиум. Постановление об отказе в приеме в коллегию может быть обжаловано (ст. 12
Положения об адвокатуре РСФСР).
Члены коллегии адвокатов наделяются правами и несут обязанности. Права члена коллегии адвокатов могут быть
подразделены на две группы. Первая группа - это те права, которые отражают активность адвоката как члена
коллегии. Вторая - профессиональные права адвоката как представителя по гражданским делам и защитника по
уголовным, а также право на адвокатскую тайну. Так, как член коллегии адвокатов, он может:
- избирать и быть избранным в органы коллегии адвокатов;
- ставить перед органами коллегии адвокатов вопросы, касающиеся деятельности коллегии, вносить предложения
по улучшению ее работы и принимать участие в их обсуждении;
- принимать личное участие во всех случаях обсуждения органами коллегии деятельности или поведения адвоката;
- выйти из состава коллегии адвокатов.
Адвокат, выступая в качестве представителя или защитника, правомочен:
- представлять права и законные интересы лиц, обратившихся за юридической помощью, во всех государственных
и общественных организациях, в компетенцию которых входит разрешение соответствующих вопросов;
-запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи
с оказанием юридической помощи, из государственных и общественных организаций, которые обязаны в
установленном порядке выдавать эти документы или их копии.
Адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с
исполнением им обязанностей защитника или представителя. Обязанности членов коллегии адвокатов:
- адвокат обязан в своей деятельности точно и неуклонно соблюдать требования действующего законодательства,
использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты прав и законных интересов граждан и
организаций, обратившихся к нему за юридической помощью;
- адвокат не вправе принять поручение об оказании юридической помощи в случаях, предусмотренных в законе;
- адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи;
- адвокат должен быть образном моральной чистоты и безукоризненного поведения, обязан постоянно
совершенствовать свои знания, повышать свой идейно-политический уровень и деловую квалификацию, активно
участвовать в пропаганде российского права.
13
Членство в коллегии адвокатов может быть прекращено на основании отчисления или исключения. О
последствиях последнего речь пойдет далее. К адвокату могут применяться как меры поощрения, так и
дисциплинарной ответственности в случаях и порядке, установленном законом. Процедура наложения этих мер носит
общественный характер, как и вся деятельность адвокатуры.
Адвокатура, будучи общественной организацией, практически выполняет функцию государства по защите
граждан, предприятий, учреждений и организаций, о чем свидетельствуют виды оказываемой юридической помощи:
- дача консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устных и письменных справок по законодательству;
- составление заявлений, жалоб и других документов правового характера;
- осуществление представительства в суде, арбитраже и других государственных органах по гражданским делам и
делам об административных правонарушениях;
- участие на предварительном следствии и в суде по уголовным делам в качестве защитников, представителей
потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков.
Адвокаты оказывают гражданам и организациям также и иную юридическую помощь.
Законом установлены случаи оказания бесплатной юридической помощи, например:
- истцам в судах первой инстанции при ведении дел о взыскании алиментов и трудовых дел;
- о возмещении вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с работой;
- о возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, наступившей в связи с работой;
- гражданам по жалобам на неправильности в списках избирателей;
- депутатам при даче консультаций по вопросам законодательства, связанным с осуществлением ими депутатских
полномочий. Юридическая помощь оказывается бесплатно и в других случаях, предусмотренных законодательством.
Проект Федерального Закона «Об адвокатуре в Российской Федерации» («Российская газета», 23.11.94)
предусматривает определенные нововведения. Во-первых, к кандидатам в адвокаты предлагается предъявлять более
строгие требования. Помимо указанных выше, вводится обязательность сдачи квалификационного экзамена,
получение лицензии на право занятия адвокатской деятельностью и вступления в коллегию адвокатов. Лица, не
имеющие двухлетнего стажа работы по юридической специальности, должны пройти годичную стажировку. Вовторых, предлагается создание квалификационных комиссий при президиуме коллегий адвокатов. Основной целью
квалификационной комиссии является принятие экзамена у лиц, желающих заниматься адвокатской деятельностью.
На основании решения квалификационной комиссии орган юстиции субъекта РФ будет выдавать лицензию на право
занятия адвокатской деятельностью. Квалификационная комиссия вправе освободить от сдачи квалификационного
экзамена лиц, имеющих ученую степень кандидата или доктора юридических наук, а также имеющих стаж работы по
юридической специальности не менее 10 лет. В-третьих, вносятся существенные дополнения в правовой статус
адвокатов, подчеркивающие их иммунитет и расширение возможностей деятельности. В частности, более подробно
определяются правила адвокатской тайны, гарантии адвокатской деятельности и т.д. В-четвертых, проект закона
проводит строгое соотношение деятельности адвокатуры и органов государства. Так, например, в случае
«взаимопересечений» интересов вопросы предлагается решать по согласованию между государственным
федеральным органом юстиции и Федеральным союзом адвокатов.
ГЛАВА 2. НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ОРГАНИЗАЦИИ И ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТСКИХ ФИРМ
2.1. Основные вопросы организации и деятельности адвокатских фирм и бюро
Говоря об организации и деятельности адвокатуры на современном этапе, мы, естественно, не можем обойти
вниманием новые формы «жизнедеятельности» адвокатов — адвокатские фирмы и бюро. Нам уже приходилось
подробно останавливаться на причинах, вызвавших к жизни ранее не знакомые нам адвокатские внутриколлегиальные
формирования. Сейчас же лишь кратко напомним самое важное: усложнение проблем, с которыми приходится
сталкиваться адвокатам, потребовало объединения их усилий для оказания адекватной юридической помощи
гражданам и особенно организациям. Невозможно быть универсальным специалистом во всех отраслях права. Когда
же речь идет о правовом обслуживании крупных коммерческих структур, адвокат с необходимостью сталкивается и с
уголовным правом, и с арбитражным процессом, и с таможенным, налоговым, банковским законодательством. Не
может он обойтись и без знаний в сфере приватизации, правового регулирования вопросов недвижимости,
законодательства о ценных бумагах. Периодически возникают вопросы и из области семейного и наследственного
права. Нередко приходится сталкиваться и с вопросами государственного права, и даже с морским правом, с которым
раньше адвокатам не приходилось иметь дела. Перечисление можно было бы и продолжить, но важно отметить лишь
то, что теперь без «команды» работать стало невозможно.
Юридические фирмы должны быть разные. Они могут быть узкоспециализированными — например, заниматься
вопросами патентования, или таможенным законодательством, а могут быть и универсальными. Юридические фирмы
могут создаваться как в рамках коллегий адвокатов, так и вне их. Надо при этом понимать принципиальное различие
двух последних. Адвокатская фирма (бюро), прежде всего, в своей деятельности ограничена правилом о неполучении
прибыли. То есть ее основная цель не «зарабатывание денег», хотя она и работает небесплатно, а оказание
юридической помощи гражданам и организациям в соответствии с Конституцией России. Второе — адвокатское
формирование находится под строгим контролем всей корпорации, как с точки зрения профессиональной этики, так и
уровня профессионального мастерства. Юридическую фирму, созданную вне рамок коллегии, никто не контролирует
в профессиональном плане. (Когда мы еще доживем до того, что профессиональный уровень будет контролироваться
«рыночными принципами»: плохо работаешь — не работаешь?!) Наконец, третье, — в адвокатской фирме
изначальный профессиональный уровень юристов выше, чем в обычной юридической фирме (так и хочется сказать
14
по-старому — правовом кооперативе). Причина проста. Как создается юридическая фирма? До введения
лицензирования деятельности по оказанию юридических услуг (реально — апрель 1995 г.) такая фирма создавалась
так же, как и любая иная предпринимательская структура: юридический адрес, плюс устав, плюс заявка, плюс
паспорта учредителей. Все! Можно было даже не быть юристом и создать юридическую фирму. Теперь для получения
лицензии надо представить копию диплома о высшем юридическом образовании и иметь не менее трех лет стажа
работы по специальности. Казалось бы, все хорошо, но это только «казалось бы». Прежде всего отвечать этим
требованиям может один из учредителей, а работать будет десяток «любителей» (у нас ведь, исторически, все хорошо
разбираются в искусстве, праве и спорте...) Во-вторых, «стаж работы по специальности» это и стаж работы
нотариусом, и стаж работы в ЗАГСе, и стаж работы оперунолномоченным в милиции. У Вас есть желание посоветоиаться с кем-либо из вышеперечисленным стажированных и дипломированных специалистов по вопросам
приватизации или международному торговому контракту? Представляется, что нет.
В то же время для создания адвокатской фирмы нужно много больше. Будущий сотрудник адвокатской фирмы,
прежде всего, имея, разумеется, диплом, должен успешно сдать вступительный экзамен в коллегию. Затем его ждет
(по сегодняшним правилам) девятимесячная стажировка, защита реферата (суть — новый экзамен, но уже «особо
глубокий» по одному из вопросов) и затем еще трехлетний «патронаж» со стороны опытного «старого» адвоката. Но и
это еще не все — любая структурная единица коллегии периодически проверяется, с точки зрения профессионального
качества ее деятельности, комиссией, назначаемой президиумом коллегии. И не надо забывать, что применительно к
адвокатской фирме исключена возможность ее создания одним профессионалом и найма им десятка «любителей».
Здесь каждый (!) сотрудник проходит описанную выше процедуру отбора и контроля.
Кроме того, адвокат, в силу исторической традиции и системы организации профессиональной подготовки (а
точнее — переподготовки), в рамках коллегии всегда более универсален по сравнению с «неадвокатом». С учетом той
ситуации в сфере оказания правовой помощи, в которой мы сейчас находимся, эта универсальность приобретает
особое значение. Имеет ли кто-либо из представителей других юридических специальностей равный адвокату навык
выступления в суде, работы на предварительном следствии, в арбитраже? Далеко не всегда.
Другими словами, степень надежности адвокатской фирмы (бюро) и юридической фирмы вне коллегии адвокатов
изначально — разная. Заметим, что через пять — десять лет ситуация может измениться. Ответ на вопрос — в чью
пользу, зависит от самих адвокатов. Если «корпорация» будет тратить деньги на подготовку молодых кадров,
постоянное повышение профессионального уровня уже действующих адвокатов, если представители старой гвардии
адвокатуры не решатся «зарезать курицу, несущую золотые яйца» — а такие поползновения сегодня есть, то
адвокатские фирмы сохранят свое лидирующее положение. Если же удовольствоваться существующим положением
дел, то «рынок не простит».
Все вышесказанное относится в наибольшей мере к оказанию юридической помощи в сфере предпринимательства.
Однако к точно таким же выводам мы придем, если проанализируем ситуацию, скажем, в области защиты по
уголовным делам. Да, действительно, быть универсалом-криминалистом проще, чем универсалом-хозяйственником.
Но и здесь, если соберется несколько адвокатов, которые «разделят» сферы труда: один возьмет на себя
предварительное следствие, второй — суд первой инстанции, третий — кассационное производство, четвертый —
надзор, то, я уверен, успех защиты может оказаться куда большим, если всеми этапами будет заниматься один
адвокат. Да, возможно, что только один адвокат будет работать непосредственно с подзащитным, человеческий
контакт очень важен, но «на него» будут работать его коллеги, помогая именно в тех вопросах, в которых они лучше
подготовлены. Вместе же они, разумеется, работают «на клиента», а по большому счету — на выявление всех деталей
и обстоятельств, способствующих успешной защите обвиняемого, т.е. на правосудие. (Кстати, в США недавно
закончился процесс по делу Симпсона, и мы отчетливо видели этот «командный» метод работы защиты. Наряду с
«основным» адвокатом, работает еще несколько — один занимается допросом свидетелей, другой
криминалистическими экспертизами, третий — разбором деятельности полиции при собирании вещественных
доказательств. Чем закончился этот процесс, читатель знает — Симпсон был оправдан.) Так вот, создание адвокатских
бюро (в данном случае, вряд ли стоит говорить о более крупном формировании — фирме), специализирующихся на
защите по уголовным делам, тоже целесообразно.
Не станет исключением, мы полагаем, и такая сфера деятельности, как сделки с недвижимостью. Земля, дачи,
квартиры — все это имеет свою специфику и достаточно тесно взаимосвязано. Здесь нам видится также весьма
благодатная почва для возникновения адвокатских бюро.
Этот перечень можно было бы и продолжить. Но уже ясно, как нам кажется, главное — реальное построение
правового государства, все больший круг вопросов, решаемых в рамках истинного права, а не «телефонного права»,
все в большей и большей мере будет требовать создания специализированных или универсальных (но специально для
этого предназначенных) четко организованных структурных единиц в рамках коллегий адвокатов.
Рассмотрим вопрос, как должна быть организована работа адвокатской фирмы (бюро).
2.2. Партнеры. Организация партнерской фирмы
Надо понимать, что адвокатские фирмы и бюро делают в России свои первые шаги. Вряд ли поэтому кто-либо
возьмется всерьез утверждать, что он знает, «как надо». Однако общие соображения о том, как должна быть построена
адвокатская фирма (бюро), каковы должны быть принципы ее работы и как должны строиться взаимоотношения с
клиентами, наверное, можно высказать.
Сначала следует, очевидно, определить — в чем разница между фирмой и бюро. По нашему мнению, фирма — это
большое бюро. Когда для совместной повседневной работы объединяются 2—5 адвокатов — это бюро. Если более
пяти — фирма. Конечно, мы не говорим о жесткой зависимости обозначения адвокатского образования от количества
15
работающих там адвокатов. Здесь и вопрос вкуса, и вопрос сохранения уже сложившегося имени и некоторые другие.
Так, например, бюро, в котором работает автор, было названо именно так, поскольку на момент его создания было три
партнера и два адвоката-ассоциатора (о том, что это такое, — чуть позже). Сегодня в нашем бюро семь партнеров и
четыре ассоциатора. Можно уже, казалось бы, и переименоваться в фирму. Зачем? Реноме создается качеством
работы, а не «гигантоманией» в названии. Конечно, с другой стороны, название «бюро» более подходит для
специализирующейся в какой-то области права группе юристов, а тем, кто замахивается на «универсальность»,
больше пристало называться фирмой. Но переименовываться нам не захотелось.
Для краткости изложения договоримся, что впредь, говоря «фирма», мы будем иметь ввиду и фирму, и
адвокатское бюро.
Начнем с «верхнего эшелона». Фирму создают партнеры, т.е. те, как правило, опытные адвокаты, которые
принимают решение объединится и работать сообща. «Партнеры» — слово не наше, пришедшее к нам из США,
поскольку именно там зародились первые адвокатские партнерские фирмы. Однако, если забыть про «партнеров»
Лени Голубкова, героя рекламного сериала «МММ», то во всем остальном именно такое название и оказывается
наиболее точным. Это действительно партнерское образование, где не просто под одной крышей (как в юридической
консультации), а именно вместе, сообща, помогая друг другу, исповедуя «командную» психологию, работают
профессионалы. Интересно в этой связи отметить появление в законодательстве нового термина «некоммерческое
партнерство». С терминологической точки зрения он точно отражает суть адвокатской партнерской фирмы:
действительно, это — партнерство, и оно, действительно, некоммерческое.
Как показал опыт, партнерская фирма может добиться успеха в том случае, если первоначально объединились
адвокаты приблизительно одного уровня как по своей силе, так и по своей популярности. Если у одного из партнеров
клиентов много, а у других их нет, это не вполне партнерская фирма, это скорее кабинет одного из адвокатов, где
вместе с ним работают другие адвокаты. Хотя, разумеется, это не правило, из которого не может быть исключений.
Возможны ситуации, когда один (два) адвокат явно лидирует в рамках фирмы как по количеству «персональной»
клиентуры, так и, зачастую, по своему профессиональному уровню. Однако другие партнеры, более молодые, весьма
быстро «сокращают дистанцию», и такая фирма может считаться партнерской уже сегодня. Причина для такого
утверждения в том, что основным критерием именно партнерской фирмы, с нашей точки зрения, является все-таки
другое — способ организации труда.
Сейчас в Москве действуют несколько очень сильных адвокатских фирм. Интересно отметить, что все они по
своей внутренней организации совершенно разные. Стоит рассмотреть эту тему на примере двух из них, которые мы
условно обозначим «фирма А» и «фирма Б». В фирме Б работают три равносильных очень известных адвоката и
четыре более молодых адвоката, чуть послабее, но все равно «выше среднего» уровня. Здесь практически нет
ассоциаторов, весьма малочислен и технический персонал. Фирма Б организована иначе: два адвоката высшего
уровня (вровень с «первой тройкой» фирмы А) и трое молодых, значительно более «слабых» адвоката, но с огромным
потенциалом. Кроме того, технический персонал фирмы Б состоит исключительно из студентов-юристов (дневного,
вечернего и заочного факультетов), заметно больше, может быть, даже, чересчур большой, с точки зрения
сегодняшних потребностей фирмы Б.
Совершенно ясно, что доходы фирмы А в расчете на «одну адвокатскую душу» значительно превышают доходы
фирмы Б. Соответственно фирма А может больше средств расходовать на общеколлегиальные нужды: ремонт офиса,
приобретение мебели, оргтехники и т.п. Разумеется, и «зарплата» адвокатов фирмы А выше. С другой стороны, у
фирмы А есть, с нашей точки зрения, два существенных недостатка. Первый — адвокаты этой фирмы работают более
разобщено, чем адвокаты фирмы Б. Разумеется, вполне возможны случаи, когда одной и той же проблемой станут
заниматься два адвоката этой фирмы. Но это все-таки исключение из правила, а не правило. И второе — на фирме А
учет поступающего гонорара от клиентов индивидуализирован. То есть у каждого адвоката есть «свои» клиенты, а
точнее, у каждого клиента — «свой» адвокат. Соответственно, при распределении гонораров значение имеет не то,
кто и сколько проработал (а главное — как проработал), а то, чей клиент сколько заплатил. Говорить о
«распределении» гонораров применительно к фирме А вообще можно лишь с большой долей условности.
Поступающий гонорар сразу зачисляется на лицевой счет конкретного адвоката, а потом с этого лицевого счета
снимается доля адвоката в общих расходах фирмы. Разумеется, поэтому на фирме А строго соблюдается очередность
при принятии «бесплатных» поручений, что помощь друг другу, если она требует значительных временных затрат,
оценивается в денежном эквиваленте, присутствуют, к сожалению, и элементы конкуренции во взаимоотношениях
партнеров.
У фирмы Б этих проблем нет. (Зато, разумеется, есть другие.) Здесь принципы взаимоотношений между
партнерами иные. Нет «индивидуальных» клиентов: все клиенты — это клиенты фирмы. Соответственно нет проблем
в привлечении того или иного адвоката к конкретной работе для любого клиента, нет необходимости даже обсуждать
стоимость такой помощи. Не возникает сложностей и при решении вопроса, кто «пойдет по 49-й УПК», кто бесплатно
проведет в суде трудовое дело или потратит пару недель на работу над законопроектом по просьбе депутата
Государственной Думы. Распределение гонораров в конце месяца происходит по следующей схеме: из общей суммы
гонораров вычитается сумма общих расходов, а остаток делится между партнерами в соответствии с заранее
установленным процентом. Как мы уже сказали, и у этой фирмы есть свои проблемы. Например, при такой системе
организации труда можно легко «отсидеться за спиной» тех, кто работает, а самому немножко «повалять дурака».
Если это на недельку-две, партнеры могут и не заметить (или сделать вид, что не замечают), если же дольше —
конфликт неизбежен. Именно поэтому на фирме Б «процент» участия адвоката в «общем котле» пересматривается
каждые три месяца. Но, по признанию самих адвокатов фирмы Б, этот способ «воспитания» больше порождает
конфликты, нежели активизирует заленившегося партнера.
Как мы видим, обе формы несовершенны. Однако методика работы фирмы Б нам представляется в перспективе
более обещающей, нежели фирмы А. И дело здесь не в том, что такой подход к распределению гонораров более
16
правильный, хотя и это возможно, а в том, что на фирме Б идет постоянная совместная работа, взаимообогащающее
профессиональное общение адвокатов. Один философ заметил, что обмен яблоками отличается от обмена мыслями
тем, что если у двух меняющихся было по одному яблоку, то после обмена по одному и осталось, а вот если было по
одной мысли, то после обмена стало по две. Мне кажется, что на фирме Б постоянно и незаметно идет именно этот
процесс. Кроме того, напомним, что на фирме Б больше малоопытных адвокатов и студентов-юристов, которые,
постоянно работая с более опытными коллегами, набираются опыта и знаний не на «костях клиентов». Другими
словами, как модно было раньше говорить, у фирмы Б есть «подрастающее поколение», а вот фирме А придется со
временем принимать в свои ряды уже «готовые» кадры. Однако ясно, что «выращенный свой» войдет в партнерское
сообщество куда легче, чем «взрослый чужой».
Но как бы там ни было, для нас важным является то, что возглавляют фирму партнеры. Высшим органом
партнерской фирмы является общее собрание, а повседневной ее жизнью руководит один из партнеров, называемый
на каждой фирме по-своему, от скромного «старший партнер» до несколько высокопарного «президент». Смысловой
разницы нет, где как сложилось, так там и осталось. Важно лишь то, что и старший партнер, и директор, и президент
фактически выполняют функции заведующего консультацией (правда, куда как в большем объеме), но вот
«назначаются на должность» не президиумом коллегии, а самими партнерами. Объясняя разницу, с точки зрения
последствий, думается, не надо. Руководитель фирмы беспокоится не о том, как понравиться президиуму, а об
интересах своих партнеров. На некоторых фирмах это — оплачиваемая работа, на некоторых — бесплатная.
2.3. Персонал фирмы
Второй эшелон юридической фирмы — ассоциаторы. В классическом американском варианте ассоциатор — это
выпускник юридической школы (эквивалент нашего юридического вуза), принятый на работу в фирму и получающий
фиксированную зарплату. Как правило, ассоциатор либо сразу по окончании института, либо в течение первого,
максимум, второго года работы на фирме сдает «бар» — экзамен (т.е. экзамен на право практиковать в судах штата и
соответственно на право быть принятым в коллегию адвокатов в ее американском варианте). Успешно работающий
ассоциатор может рассчитывать со временем стать партнером. Для крупных фирм этот срок достигает 6—8 лет.
Опять-таки в крупных американских фирмах не принято осуществлять какие-либо дополнительные выплаты
(кроме зарплаты, которая растет ежегодно) такие, как, например, бонусы, премии и т.п.
Для России сегодня характерно отсутствие четких стандартов применительно к условиям работы ассоциаторов.
Нам приходилось видеть ассоциаторами и студентов-третьекурсников, и молодых адвокатов, и весьма пожилых
юрисконсультов. И все же есть нечто общее, определяющее понятие «ассоциатор» в наших условиях. Прежде всего,
это юрист, работающий за зарплату. С термином «зарплата» надо сразу разобраться, чтобы не было путаницы.
Применительно к адвокатской фирме зарплата означает не процент от общего «суммарного» гонорара фирмы, а
фиксированную сумму в рублях или в долларах, выплачиваемых в рублевом эквиваленте. Другими словами, доход
ассоциатора не связан напрямую с финансовыми результатами работы фирмы. Иногда это приводит к
парадоксальным результатам. Так, например, на нашей фирме бывают случаи, когда ассоциатор получает больше, чем
партнер. Такое может иметь место, когда фирма несет расходы по ремонту офиса, когда просто мало было заработано
денег, когда надо приобрести какую-либо дорогостоящую оргтехнику. Разумеется, партнеры вынуждены «экономить
на себе».
Основная цель ассоциатора — набраться опыта, обзавестись собственной клиентурой и стать партнером.
Нам представляется правильной такая организация работы, при которой ассоциатор всегда работает либо вместе с
партнером, либо под его непосредственным руководством и контролем. Только в этой ситуации вырабатывается
единый стиль фирмы, только так ассоциатор может реально перенять опыт старших адвокатов. Совсем неправильным
будет доверить молодому ассоциатору какое-либо направление работы или поручить какой-то проект и оставить его
без контроля. В юридических консультациях, к сожалению, такое случается: приняли стажера в адвокаты — «плыви».
Если он сам спросит более опытного коллегу о чем-либо, тот ему, разумеется, поможет. Хотя свои «ноу-хау»
раскрывать не станет: все-таки пусть и будущий, но конкурент. Как результат — учеба «на костях» клиентов. На
фирме же все не так. Во-первых, нет места конкуренции, скрывать нечего — работа идет на общий результат. Вовторых, молодых контролируют не по их просьбе, а зачастую вопреки их желанию: фирма не может позволить себе
рисковать своим именем, и неважно, кто его подпортит. И наконец, в-третьих, в каждом ассоциаторе на фирме видят
потенциального партнера. А коли это так, если помнить, что «ни одна цепь не может быть крепче своего самого
слабого звена», то работают партнеры с ассоциаторами, не жалея сил, понимая, что для них самих, возможно, это
важнее, чем для ассоциатора.
Мы абсолютно убеждены, что будущее адвокатской фирмы зависит, если не исключительно, то в основном, от
того, как на данной фирме относятся к ассоциаторам. Если это только «рабочая сила» — у фирмы нет будущего.
Третий эшелон — юридические помощники. Работа юридического помощника достаточно разнообразна. Здесь и
техническая деятельность по регистрации предприятий, и подготовка меморандумов (анализ и обобщение
нормативных актов) по интересующему ассоциатора или партнера вопросу, и составление наиболее простых
юридических документов. В подавляющем большинстве случаев на должностях юридических помощников трудятся
студенты-юристы. Такая работа дает им возможность, с одной стороны, иметь весьма значительную прибавку к
стипендии (если это «дневники») и, с другой стороны, «пощупать» на практике свою будущую профессию.
По нашему глубокому убеждению, каждой адвокатской фирме необходимо иметь собственную кодификацию.
Законодательство меняется столь стремительно, что ни одна компьютерная база данных, никакие периодически
издаваемые сборники нормативных актов не могут гарантировать фирме «свежести» ее информации. Только работа с
газетами, бюллетенями, с любой самой оперативной периодикой, естественно, дополнительно к компьютерным базам
данных и отраслевым сборникам, может служить относительно надежной гарантией того, что консультация, данная
клиенту, не будет основана на уже отмененном или измененном нормативном акте. Можно добавить, что
17
кодификация нашей фирмы находится в постоянной связи с наиболее «плодовитыми» на новые нормативные акты
министерствами и ведомствами: Центральным банком, Госналогслужбой, Главным таможенным управлением,
Высшим Арбитражным Судом (здесь, разумеется, речь идет не о новых нормативных актах, а о постановлениях о
порядке применения уже действующего законодательства) и другими.
Кодификацией на фирме, как правило, занимаются либо студенты-юристы, либо, наоборот, юристы, вышедшие на
пенсию, для которых «беготня» по судам уже не под силу. И та, и другая категории имеют свои резоны для работы
кодификаторами, правда, молодые все время рвутся к более живой деятельности.
Мы ничего не говорим о техническом персонале — секретарях, курьерах и о работниках бухгалтерии, поскольку
их работа не имеет каких-то особенностей на юридической фирме по сравнению с любой другой организацией. Хотя в
то же время, читатель, наверное, понимает, что с учетом отсутствия четкого налогового законодательства,
регулирующего налогообложение адвокатских формирований, бухгалтерам адвокатских фирм думать приходится
немало.
2.4. Внутренняя организация работы фирмы
Уже говорилось о том, что существуют как специализированные фирмы, так и фирмы универсальные,
старающиеся решать все проблемы клиента. Мы это называем правилом «одной тропинки». Клиент должен знать
только одну дорогу — в свою адвокатскую фирму. Какая бы проблема у него не возникла, он идет к своему адвокату.
И это уже проблемы адвокатской фирмы, как сделать так, чтобы не надо было, извиняясь, говорить клиенту:
«Простите, это не наш вопрос, мы здесь не специалисты». Таким способом клиента не сохранить: конкуренты
«подберут» сразу.
Решается эта проблема по-разному. Первый вариант - некоторые фирмы стараются набрать на работу универсалов,
каждый из которых готов взяться за решение любого вопроса. Такой подход представляется несерьезным, поскольку
за всю свою не очень короткую профессиональную жизнь мы еще не видели ни одного адвоката, одинаково хорошо
разбирающегося не только в вопросах, скажем, налогового, уголовного и международного частного права, но и даже
уже — в вопросах уголовного и гражданского права. Да и вообще, зачем создавать фирму и огород городить, если она
превращается, по сути, в обычную юридическую консультацию, где каждый работает сам по себе.
Второй вариант— собрать под одной крышей узких (или относительно узких) специалистов по всем отраслям
законодательства. Вполне разумная и, возможно, в идеале наиболее подходящая схема. Легко выполняется принцип
коллективного обслуживания клиентов, идет работа «на общий интерес», клиент знает «свою» фирму. У этой схемы,
по крайней мере на сегодняшний день, есть один существенный недостаток — она экономически нерентабельна для
самой фирмы. Содержать такой большой аппарат - а это не менее десяти высококвалифицированных специалистов при не очень большом спросе на юридическую помощь (скажем иначе, при не таком большом спросе, каким он
должен был бы быть в условиях правового государства), получается невыгодно. Фирма уже должна обладать весьма
большим кругом клиентов, чтобы можно было обеспечить относительно равномерную загрузку всех специалистовпрофильников. Сказав это, хочу еще раз заметить, что рассмотренная схема организации работы фирмы является,
возможно, идеальной, но для нее еще не созрели условия.
И наконец, третий вариант следующий. На фирме на постоянной основе работают специалисты в наиболее часто
встречающихся сферах «клиентского интереса». Вместе с тем, у фирмы есть возможность на временной основе
привлекать узких специалистов по более редким вопросам. Когда мы говорим «есть возможность», то имеем ввиду,
что у фирмы уже есть такие специалисты, что их не придется искать лишь тогда, когда обратится клиент. Такими
привлекаемыми специалистами могут быть адвокаты, работающие вне данной конкретной фирмы (например, если
возникает сложное уголовное дело, а сама фирма сконцентрирована на вопросах предпринимательства с позиций
хозяйственного законодательства), либо даже вообще вне коллегии (например, на фирме нет своего патентного
поверенного, а у клиента возник вопрос по оформлению заявки и регистрации товарного знака). Могут возникать
ситуации, когда фирме в интересах клиента придется воспользоваться помощью и вовсе не юристов. Так, в практике
одной фирмы возник вопрос, как можно провести научно-исследовательское судно под Панамским флагом из
Средиземного моря в Каспийское. Для подготовки меморандума потребовалось обратиться за соответствующими
разъяснениями в ФСБ, Главное таможенное управление, к пограничникам, рыбакам (!), речникам, связистам. Всего,
короче говоря, была собрана информация в семи (!) министерствах и ведомствах. Другими словами, третий вариант
организации работы сводится к тому, что на фирме работает основной «костяк» юристов, но вокруг него имеется
целая сеть консультантов очень высокого профессионального уровня, которые привлекаются от раза к разу, в
зависимости, как сейчас принято говорить, от конъюнктуры спроса.
Если мы сравним второй и третий варианты, то увидим, что избрание второго варианта неминуемо приводит к
увеличению расценок на оказываемую юридическую помощь: время простоя «узких» специалистов вынужденно
включается в счет каждого клиента. Третий вариант более хлопотный (не все специалисты «под рукой»), но
значительно более дешевый для клиента, а соответственно и более конкурентоспособный.
По какому бы из перечисленных вариантов ни была организована работа фирмы, весьма целесообразным является
подразделение ее сотрудников по департаментам. Нельзя быть мастером на все руки, хотя не стоит быть и
специалистом лишь по «одной гайке». Внутренняя структуризация по департаментам дает возможность, работая в
своей сфере интереса, заниматься достаточно широким кругом вопросов. Какие департаменты стоит иметь
адвокатской фирме, работающей в основном в сфере предпринимательства? Попробуем дать примерный перечень по
объектам деятельности:
1) недвижимость;
2) хозяйственные договоры и арбитраж;
3) приватизация;
4) банки, кредиты, ценные бумаги;
18
5) внешнеторговые контракты, иностранные инвестиции, таможня;
6) уголовные дела;
7) регистрация предприятий, вопросы создания, реорганизации и ликвидации хозяйствующих субъектов;
8) «общегражданские» дела (семейные, наследственные, «квартирные», защита чести и достоинства и т.п.);
9) налоги.
Совершенно естественно, что эти департаменты, по крайней мере на первых порах, развития фирмы могут
группироваться. Но, представляется, стремиться надо именно к такой внутренней специализации.
ГЛАВА 3. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО, РЕГУЛИРУЮЩЕЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТУРЫ
3.1. Международные нормативные акты
Деятельность адвокатуры регулируется не только национальным законодательством, но и целым рядом
международно-правовых актов.
Прежде чем обратиться к документам международного характера, регулирующим вопросы организации оказания
юридической помощи, остановимся на актах, которые закрепляют общие права и свободы человека, в частности, в
сфере права и правосудия.
Устав Организации Объединенных Наций (принят в Сан-Франциско 26 июня 1945г.) подтвердил право людей
всего мира на создание условий, при которых законность будет соблюдаться, и провозглашает как одну из целей
достижение сотрудничества в создании и поддержании уважения к правам человека и основным свободам без
разделения по признакам расы, пола, языка и религии.
Всеобщая декларация прав человека (принята на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН 10 декабря 1948 г.)
утверждает принципы равенства перед законом, презумпцию невиновности, право на беспристрастное и открытое
рассмотрение дела независимым и справедливым судом, а также все гарантии, необходимые для защиты любого лица,
обвиненного в совершении наказуемого деяния.
В соответствии со статьей 7 Декларации все люди равны перед законом и имеют право без всякого различия на
равную защиту закона.
В документе содержатся положения, касающиеся прав лиц, обвиняемых в совершении преступления. Каждый
человек, обвиняемый в совершении преступления, имеет право считаться невиновным до тех пор, пока его виновность
не будет установлена законным порядком путем гласного судебного разбирательства, при котором ему
обеспечиваются все возможности для защиты (ст. 11).
Международный пакт о гражданских и политических правах (принят в Нью-Йорке 19 декабря 1966 г.)
дополнительно провозглашает право быть выслушанным без проволочек и право на беспристрастное и открытое слушание дела компетентным, независимым и справедливым судом.
Пакт предусматривает в статье 9 право каждого человека на свободу и личную неприкосновенность. Никто не
может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей. Никто не должен быть лишен свободы
иначе, как на таких основаниях и в соответствии с такой процедурой, которые установлены законом (п. 1).
Каждому арестованному при аресте должны быть сообщены причины его ареста и в срочном порядке сообщается
любое предъявляемое ему обвинение (п. 2).
Каждое арестованное или задержанное по уголовному обвинению лицо в срочном порядке должно доставляться к
судье или к другому должностному лицу, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть.
Арестованные или задержанные имеют право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на
освобождение. Содержание под стражей лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим
правилом, но освобождение может ставиться в зависимость от представления гарантий явки на суд, явки на судебное
разбирательство в любой другой его стадии и, в случае необходимости, явки для исполнения приговора (п. 3).
Каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на
разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотлагательно вынести постановление относительно законности
его задержания и распорядиться о его освобождении, если задержание незаконно (п. 4).
Каждый, кто был жертвой незаконного ареста или содержания под стражей, имеет право на компенсацию,
обладающую исковой силой (п. 5).
Другим важным документом является Конвенция о защите прав человека и основных свобод (принята в Риме 4
ноября 1950 г.) (с изм. и доп. от 21 сентября 1970 г., 20 декабря 1971 г., 1 января 1990 г., 6 ноября 1990 г., 25 марта
1992 г., 11 мая 1994 г.).
В соответствии со ст. 5 Конвенции каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Никто
не может быть лишен свободы иначе, как в определенных случаях и в порядке, установленном законом.
В соответствии с п. 3 ст. 6 Конвенции каждый человек, обвиняемый в совершении уголовного преступления,
имеет, как минимум, следующие права:
а) быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании
предъявленного обвинения;
в) иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты;
с) защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, если у него нет достаточных
средств для оплаты услуг защитника, иметь назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы
правосудия.
Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 43/173 от 9 декабря 1988 года был утвержден Свод принципов зашиты
всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме. В соответствии с принципом 17
Свода задержанное лицо имеет право на получение юридической помощи со стороны адвоката. Оно вскоре после
19
ареста информируется компетентным органом о своем праве, и ему предоставляются разумные возможности для
осуществления этого права (п. 1).
Если задержанное лицо не имеет адвоката по своему выбору, оно во всех случаях имеет право воспользоваться
услугами адвоката, назначенного для него судебным или иным органом, без оплаты его услуг, если это лицо не
располагает достаточными денежными средствами (п. 2).
Принцип 18 Свода предусматривает право задержанного или находящегося в заключении лица связываться и
консультироваться с адвокатом (п. 1).
Задержанному или находящемуся в заключении лицу должны быть предоставлены необходимое время и условия
для проведения консультаций со своим адвокатом (п. 2).
Право задержанного или находящегося в заключении лица на его посещение адвокатом, на консультации и на
связь с ним, без промедления или цензуры и в условиях полной конфиденциальности не может быть временно
отменено или ограничено, кроме исключительных обстоятельств, которые определяются законом или
установленными в соответствии с законом правилами, когда по мнению судебного или иного органа это необходимо
для поддержания безопасности и порядка (п. 3).
Свидания задержанного или находящегося в заключении лица с его адвокатом могут иметь место в условиях,
позволяющих должностному лицу правоохранительных органов видеть их, но не слышать (п. 4).
Связь задержанного или находящегося в заключении лица с его адвокатом не может использоваться как
свидетельство против обвиняемого или находящегося в заключении лица, если она не имеет отношения к совершаемому или замышляемому преступлению (п. 5).
Комитет министров Совета Европы в своей Резолюции от 18 февраля 1996 г. № (76) 5 «О юридической помощи по
гражданским, торговым и административным делам» с целью устранения препятствий экономического характера для
доступа к правосудию и обеспечению для неимущих и малоимущих больших возможностей осуществлять свои права
рекомендовал правительствам государств-членов предоставлять на тех же условиях, что и собственным гражданам,
юридическую помощь по гражданским, торговым и административным делам, независимо от характера суда,
осуществляющего юрисдикцию:
а) физическим лицам — гражданам любого государства-члена;
б) всем прочим физическим лицам, постоянно проживающим на территории государства-члена, где должно
происходить судебное разбирательство.
Существует и целый ряд других документов, определяющих основные права и свободы человека, в том числе в
сфере судопроизводства и получения юридической помощи.
В соответствии со статьей 19 раздела II Конвенции о защите прав человека и основных свобод, принятой 4 ноября
1950 г. (с последующими изм. и доп.), образован Европейский Суд по правам человека, который работает на
постоянной основе.
Регламент Европейского Суда по правам человека от 4 ноября 1998 г. («Правила процедуры суда»), содержит
положение, обеспечивающее право сторон получить содействие советников и адвокатов. Так, в соответствии с
Правилом 36, п. 4. (а), представительство заявителя осуществляется лицом, допущенным к адвокатской практике в
любом из государств-участников Конвенции и постоянно проживающим на территории одного из них, или любым
иным лицом, утвержденным Председателем Палаты.
В Регламенте предусматривается комплекс полномочий, как самих сторон, так и их представителей (адвокатов).
Деятельность Европейского Суда по правам человека способствует соблюдению прав человека в государствахучастниках Конвенции и их восстановлению в случае нарушения.
Решением Европейского суда по правам человека по делу Шененбергер и Дурмаз против Швейцарии было
признано, что задержание письма, адресованного адвокатом лицу, находящемуся под стражей, учитывая, что его
содержание не представляло угрозы для нормального проведения следствия по делу и что адвокат действовал на
основе поручения супруги этого лица, не является оправданным в демократическом обществе и нарушает право на
свободу переписки.
Другим своим решением по делу Хаджианастасиу против Греции суд постановил, что отсутствие мотивированных
обоснований в судебном решении военного апелляционного суда и краткость процессуального срока, в течение
которого заявитель мог представить кассационную жалобу, нарушили его право на справедливое судебное
разбирательство, в частности, право на достаточное время и возможность для подготовки своей защиты.
Теперь обратимся к международным актам, непосредственно касающимся профессиональной деятельности
юристов и адвокатов, оказания ими юридической помощи.
На восьмом Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, проходившим
в Гаване, 27 августа - 7 сентября 1990 г., были приняты Основные принципы, касающиеся роли юристов.
Принципы были приняты на основе резолюции 18 седьмого Конгресса ООН, в которой Конгресс рекомендует
государствам-членам обеспечить защиту практикующих юристов от неправомерных ограничений и давления при
выполнении ими своих функций.
В акте содержится ряд положений, касающихся:
- доступа к юристам и юридическим услугам;
- специальных гарантий в вопросах уголовного правосудия;
- квалификации и подготовки кадров;
- функций и обязанностей;
- гарантий в отношении выполнения юристами своих обязанностей;
- свободы убеждений и ассоциаций;
- профессиональных ассоциаций юристов;
- дисциплинарных мер.
20
Аналогичную структуру имеет и другой документ, принятый в августе 1990 г. в Нью-Йорке восьмым Конгрессом
ООН по предупреждению преступлений. Это Основные положения о роли адвокатов.
Основные положения были приняты для того, чтобы помочь государствам - участникам организации в содействие
и обеспечении надлежащей роли адвокатов, которая должна уважаться и гарантироваться правительствами при
разработке национального законодательства и его применении. Основные положения должны приниматься во
внимание как адвокатами, так и судьями, прокурорами, членами законодательной и исполнительной власти и
обществом в целом.
3.2. Российское законодательство об адвокатуре
В соответствии со статьей 48 Конституции Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12
декабря 1993 г.), «каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях,
предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно. Каждый задержанный, заключенный под
стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента
соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения».
Аналогичное положение закреплено в ст. 37 Декларации прав и свобод человека и гражданина (принята
Постановлением ВС РСФСР от 22 ноября 1991 г.).
Важно, чтобы гражданам и организациям оказывалась именно квалифицированная юридическая помощь. Это
означает, что оказывать эту помощь должны лица, отвечающие определенным требованиям. Кроме того, неслучайно
речь идет о помощи, а не услугах.
Правовой статус адвокатуры закреплен в Законе РСФСР от 8 июля 1981 г. «О судоустройстве РСФСР»126 (с изм. и
доп. от 29 мая, 3 июля 1992 г., 16 июля 1993 г., 28 ноября 1994 г., 4 января 1999 г., 2 января 2000 г.).
Статья 16 этого Закона определяет, что в судопроизводстве по гражданским и уголовным делам юридическую
помощь гражданам и организациям оказывают адвокаты. Порядок оказания такой помощи адвокатами, а также права
и обязанности адвокатов, участвующих в судопроизводстве по гражданским и уголовным делам, определяются
законодательством Союза ССР и РСФСР.
Основным нормативным актом, регламентирующим организацию и деятельность адвокатуры в России, является
Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г., принятое на основе Закона СССР от 30 ноября 1979 г. «Об
адвокатуре в СССР».
В Положении определены вопросы, касающиеся коллегий адвокатов и их органов, юридических консультаций,
состава коллегий адвокатов, прав и обязанностей членов коллегий и ряд других.
Множество вопросов, относящихся к деятельности адвокатуры, регулируются постановлениями правительства РФ,
письмами, инструкциями и методические рекомендациями Министерства юстиции РФ, актами Госналог службы РФ,
Пенсионного фонда РФ, Федерального фонда обязательного медицинского страхования, Государственного фонда
занятости населения.
Существует ряд нормативных актов, регулирующих адвокатскую деятельность (Уголовно-процессуальный кодекс
РСФСР, Гражданский процессуальный кодекс РСФСР, Арбитражный процессуальный кодекс РСФСР, Кодекс РСФСР
об административных правонарушениях и некоторые другие законодательные акты).
3.3. Корпоративные нормы
Целый комплекс актов локального уровня (корпоративных норм) регулирует деятельность отдельных коллегий
адвокатов и организационных структур, входящих в коллегии.
В их числе: уставы коллегий адвокатов и адвокатских структур; правила внутреннего распорядка; решения
собраний и конференций; постановления президиума; положения и правила, утверждаемые собраниями, конференциями и президиумами коллегий; акты ревизионной комиссии и др.
Несмотря на то, что данного вида акты имеют локальный характер, роль их весьма велика.
Если обратиться к истории, то именно органы адвокатской корпорации (советы присяжных поверенных, общие
собрания, комиссии, фонды) в значительной степени регулировали деятельность присяжной адвокатуры и определяли
уровень организации, как самоуправляемого сообщества адвокатов. Это особенно актуально в ситуации, когда
законодательство об адвокатуре морально устарело.
Однако и с принятием нового закона об адвокатуре в России значение корпоративных норм не только не
уменьшится, но и возрастет. Его реализация потребует активного участия всей корпорации в деле создании новой
российской адвокатуры.
21
ГЛАВА 4. ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ И ЗАЩИТА ПО УГОЛОВНЫМ
ДЕЛАМ
4.1. Представительство по гражданским делам
Положение адвоката в гражданском и уголовном процессах различно в силу того, что в гражданском
судопроизводстве адвокат выступает в качестве представителя, а в уголовном - защитника. Адвокаты, принимая
участие в рассмотрении гражданских и уголовных дел, не должны забывать об этом.
В основе участия адвоката в гражданском процессе лежит договор поручения, поэтому полномочия представителя
определены как в гражданско-процессуальном законодательстве, так и в доверенности. Наличие названного договора
обусловливает участие адвоката в процессе от имени представляемого. В уголовном процессе адвокат оказывает
юридическую помощь подзащитному в рамках полномочий, определенных законом, а не договором. Вследствие этого
адвокат действует от своего имени, не представляет подзащитного.
Поскольку в гражданском процессе полномочия адвоката как представителя оговорены в доверенности, постольку
его позиция не может противоречить позиции доверителя. И для суда должен действовать приоритет процессуальных
действий доверителя. Судебная практика по уголовным делам, наоборот, показывает, что защитник может занять
позицию, противоположную позиции подсудимого. Например, адвокат требует оправдания лица, признавшего себя
виновным. Такое положение является логическим продолжением обязанности защитника использовать названные в
законе средства и способы защиты в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих
его ответственность.
Сказанное выше также объясняет то, что адвокат в уголовном процессе не вправе отказаться от принятой на себя
защиты обвиняемого, в гражданском процессе адвокат может отказаться от ведения дела.
Глава 5 ГПК РФ вводит правовой институт «представительства в суде», не раскрывая, однако, сути самого
понятия. Прежде всего, следует сказать, что толкование «представительства в суде» должно быть расширено, ибо оно
охватывает не только судебное разбирательство, но и стадию подготовки дела. В то же время «представительство в
суде» должно быть ограничено в толковании - сведением его только к гражданским делам, так как в уголовном
процессе фигурирует защитник.
Представительство в суде носит процессуальный характер в силу регламентации его в нормах гражданскопроцессуального законодательства. Процессуальное представительство может быть определено как выполнение
процессуальных действий одним лицом (представителем) от имени и в интересах другого лица или организации
(представляемый). В основе же возникновения процессуального права лежит гражданско-правовой договор
представительства, за исключением законного представительства. Вместе с тем гражданско-процессуальное
представительство отличается от классической формы гражданско-правового представительства.
Прежде чем выделить черты процессуального представительства, следует сразу оговорить, о каком её виде далее
пойдет речь. В гражданском процессе принято выделять такие виды представительства, как законное, договорное,
общественное. Адвокат может действовать в рамках законного представителя как любой родитель, усыновитель,
опекун, попечитель. Член коллегии адвокатов при определенных условиях может заниматься общественным
представительством. При выполнении же своих прямых профессиональных обязанностей адвокат, как правило,
действует в силу договорного представительства. В связи с этим ниже перечисляемые черты процессуального
представительства относятся в целом к представительству как институту гражданского процессуального права и к
договорному представительству как одному из видов названного института.
Итак, гражданско-процессуальное представительство характеризуется перечисленными ниже чертами.
Во-первых, представитель выступает от имени представляемого, что предопределено наличием договора.
Во-вторых, представитель действует в интересах представляемого. Как правило, представитель не имеет
материально-правовой заинтересованности в исходе спора. Исключением является участие в деле одного из
соучастников, которому поручено ведение дела остальными соучастниками (ст.35 ГПК РФ).
В-третьих, представитель осуществляет права и выполняет обязанности представляемого в процессе. Сама фигура
представителя в процессе возникает в силу наличия между ним и представляемым материально-правовых договорных
отношений, в силу которых представитель обязуется выполнять права и обязанности представляемого. Вместе с тем
представитель имеет самостоятельные процессуальные права, как и любой субъект гражданско-процессуальных
отношений.
В-четвертых, представитель действует в рамках полномочий, предоставленных ему законом и представителем. Все
полномочия представителя делятся на две группы: общие и специальные. Общие полномочия принадлежат
представителю в силу закона и не требуют специальной оговорки в доверенности. Ст. 46 ГПК РФ характеризует
общие полномочия как право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, за
исключениями, указанными в этой же статье. Общие полномочия определены в ст. 30 ГПК РФ, за исключением права
обжаловать решения и определения суда. Это полномочия, без которых невозможно ведение дела, но не связанные с
распорядительными действиями. Право на совершение специальных полномочий должно быть оговорено в
доверенности в силу их значимости и порой необратимости последствий для представляемого (например, признание
иска или отказ от иска). Это следующие процессуальные действия:
- передача дела в третейский суд:
- полный или частичный отказ от исковых требований;
- признание иска;
- изменение предмета иска;
- заключение мирового соглашения;
- передоверие (передача полномочий другому лицу);
- обжалование решения суда;
22
- предъявление исполнительного листа к взысканию;
- получение присужденного имущества или денег (ст.46 ГПК РФ).
В-пятых, в результате совершения процессуальных действий представитель создает права и обязанности для
представляемого.
В-шестых, поскольку речь идет о договорном представительстве, то основой его возникновения всегда является
волеизъявление представляемого. Процессуальное представительство возникает при наличии соответствующей
нормы права и сложного юридического состава, складывающегося из материально-правовых и процессуальных
фактов. Для участия адвоката в качестве представителя требуется заключение договора поручения (материальноправовой факт), возбуждение гражданского дела и допуск судом представителя к участию в деле на основании
представления оформленных в соответствии с законом полномочий (процессуальные факты).
Своеобразие процессуального представительства в том, что складывается три вида правоотношений:
1) представитель и представляемый,
2) представитель и суд,
3) представляемый и суд.
Первый вид правоотношений основан на гражданско-правовом договоре и поэтому носит материально-правовой
характер. В силу этого правоотношения представитель наделяется конкретными правами на ведение дела. Второй и
третий виды являются гражданско-процессуальными правоотношениями и характеризуют права и обязанности в
процессе судебного рассмотрения. Представитель может участвовать в рассмотрении дел искового, особого
производства, по делам, возникающим из административно-правовых отношений и на всех стадиях процесса. Так, на
стадии подготовки дела представитель помогает или составляет процессуальные документы (например, встречный
иск), собирает доказательства по делу, консультирует представляемого и т.д.
Согласно ст.43 ГПК № граждане могут вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие в
деле гражданина не лишает его права иметь по этому делу представителя. Фактически существует две формы участия
представителя в рассмотрении гражданского дела в суде: 1) представитель участвует и процессе совместно с
представляемым, 2) представитель участвует в процессе без личного участия представляемого.
В первом случае представитель должен оказывать юридическую помощь представляемому при совершении
последним процессуальных действий в виде консультаций, ставить вопрос об отсрочке или рассрочке исполнения
судебного решения, изменении способа или порядка исполнения.
На стадии судебного разбирательства представитель действует или в рамках общих, или специальных полномочий.
На стадии кассационного пересмотра, если уполномочен на то, подает кассационную жалобу. В силу ст. 302 ГПК
РФ представитель вправе давать объяснения, представлять дополнительные материалы.
Представитель и лица, участвующие в деле, не вправе возбуждать надзорный пересмотр дела. Однако
уполномоченный на то представитель может обратиться к соответствующему лицу с надзорной жалобой. Иногда даже
практикуется приобщение к надзорной жалобе проекта надзорного протеста, что вообще-то не предусмотрено
законом. Представитель, если он извещался о времени и месте рассмотрения дела и явился в судебное заседание, дает
объяснение (ст. 328 ГПК РФ).
В исполнительном производстве представитель может осуществлять общие полномочия: ставить вопрос об
отсрочке или рассрочке исполнения решения, об изменении способа или порядка исполнения решения и т.д.
Есть дела, по которым представитель не может полностью заменить представляемого во время судебного
разбирательства. Суд вызывает сторону для дачи личного объяснения по делу. Исходя из сложившейся судебной
практики, это дела о взыскании алиментов, расторжении брака, установлении отцовства, лишении родительских прав,
восстановлении на работе, о защите чести и достоинства. В этом случае роль представителя в судебном
разбирательстве сводится к оказанию юридической помощи представляемому во время рассмотрения дела.
В возможности совместного участия в процессе представителя и представляемого кроется отличие
процессуального представительства от гражданско-правового.
В случае самостоятельного участия представителя в процессе представитель вправе выполнять все
предусмотренные доверенностью полномочия, участие представляемого в разбирательстве дела зависит от его
усмотрения. В этом случае представитель сам решает, какие процессуальные действия совершать, а от каких
воздержаться. Совершение действий, выходящих за рамки предоставленных доверенностью полномочий, не имеет
значения для суда.
Раскрывая процессуальное представительство как правовой институт, необходимо остановиться на его
субъективных пределах как со стороны представляемого, так и представителя.
Представляемым может быть практически любое лицо, участвующее в деле:
- стороны;
- третьи лица как заявляющие, так и не заявляющие самостоятельные требования на предмет спора;
- заявители и заинтересованные лица по делам особого производства и делам, возникающим из административноправовых отношений;
- органы государственного управления, профсоюзы, государственные предприятия, учреждения, организации,
кооперативные организации, их объединения, общественные организации, отдельные граждане, участвующие в
процессе по основаниям, указанным в статьях 4, 42 ГПК РФ. Представителем по договорному представительству,
прежде всего, может быть адвокат. Юрисконсульт или другое лицо, находящееся в трудовых отношениях с данным
предприятием, организацией, учреждением, могут осуществлять договорное представительство в интересах и от
имени юридического лица и т.д. Ст.44 и 47 ГПК подробно регламентируют, какие лица могут и, наоборот, не могут
быть представителями в суде.
Ниже речь пойдет о требованиях, предъявляемых законодательством к адвокатам как представителям в суде.
Согласно ст. 47 представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие поручение об оказании юридической
23
помощи с нарушением правил, установленных законодательством об адвокатуре.
Адвокат не вправе принять поручение по делу: 1) если он по данному делу оказывает или ранее оказывал
юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении
дела;
2) если он участвовал в деле в качестве судьи, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, эксперта,
специалиста, переводчика, свидетеля или понятого,
3) если в расследовании или рассмотрении дела участвует должностное лицо, с которым адвокат состоит в
родственных отношениях.
В суде не могут быть представителями в случае, предусмотренном п. 7 ст. 44 ГПК РФ, адвокаты, исключенные из
коллегии адвокатов. Адвокаты исключаются Президиумом коллегии в случаях:
1) систематического нарушения адвокатом внутреннего трудового распорядка или недобросовестного выполнения
своих обязанностей, если к адвокату ранее применялись меры дисциплинарного или общественного воздействия,
2) совершения иных проступков, несовместимых с пребыванием в коллегии (ч. 2 ст. 13 Положения об адвокатуре
РСФСР). Исключение из коллегии адвокатов препятствует в случае, предусмотренном ГПК РФ (лица, допущенные
судьей, рассматривающим дело, к представительству по данному делу). При этом законодательство не устанавливает
какого-либо давностного срока: однажды исключенный из коллегии адвокатов никогда уже не сможет быть
представителем в указанном выше случае. Исключение из коллегии адвокатов, однако, не препятствует
представительству предприятий, организаций, учреждений, в которых данные лица работают:
- быть уполномоченным профсоюзов по делам рабочих, служащих, а также других лиц, защита прав и интересов
которых осуществляется профсоюзами;
- быть уполномоченным организаций, которым законом, уставом или положением предоставлено право защищать
права и интересы членов этих организаций;
- быть уполномоченным организаций, которым законом, уставом или положением предоставлено право защищать
права и интересы других лиц;
- быть законным представителем недееспособных лиц или лиц, ограниченных в дееспособности по суду.
Ст.47 ГПК РФ имеет в виду именно исключение из коллегии адвокатов, не распространяясь на отчисление
адвоката из коллегии.
Оформление полномочий адвоката имеет определенную специфику. Граждане, юридические лица, обратившиеся в
юридическую консультацию, заключают договор поручения непосредственно с юридической консультацией. Затем
юридическая консультация за подписью заведующего выдает адвокату ордер, удостоверяющий его полномочия по
конкретному делу. Ордер равносилен наделению адвоката лишь общими полномочиями. В связи с этим если лицо,
обратившееся за юридической помощью, желает наделить адвоката специальными полномочиями, предусмотренными
в ст. 4б ГПК РФ, то к ордеру должна быть приложена доверенность, оформленная в соответствии с требованиями
закона.
4.2. Защита по уголовным делам
В качестве защитников по уголовным делам допускаются три категории лиц (ст. 47 УПК ).
Это, во-первых, адвокаты, т.е. лица, являющиеся членами соответствующих коллегий адвокатов, а также стажеры
адвокатов. Правовое положение стажеров адвокатов довольно своеобразно, так как оно регулируется ведомственными
нормативными актами. Тем не менее стажеры вправе участвовать в уголовном судопроизводстве по некоторым
категориям уголовных дел, не представляющих сложности. Верховный Суд России считает нарушением нрава на
защиту, влекущим отмену приговора, участие стажеров по делам о преступлениях, за которые по закону может быть
назначена смертная казнь (Сборник постановлений Президиума и определений судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда РСФСР. 1974-1979. М., 1981, С.297-298).
Во-вторых, в качестве защитников по уголовным делам допускаются представители профессиональных союзов и
других общественных организаций - по делам членов этих организаций.
И, наконец, третья категория лиц, допускаемых в качестве защитников по уголовным делам, - это близкие
родственники (родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дед, бабка, внуки, а также
супруги по ст. 34 УПК) и законные представители обвиняемого (родители, усыновители, опекуны, попечители,
представители учреждений и организаций, на попечении которых находится обвиняемый по ст. 34 УПК), а также
другие лица. Действующее уголовно-процессуальное законодательство России не содержит ни какого-либо перечня
этих других лиц, ни формальных запретов и ограничений на их участие в деле. В принципе защитником по
уголовному делу может быть любое совершеннолетнее дееспособное лицо, согласившееся выполнять обязанности
защитника и реально могущее их исполнять (не находится под стражей, не отбывает наказание в виде лишения
свободы и др.).
Права у всех трех категорий защитников одинаковые, но разница в их процессуальном положении все же
существует. Это, прежде всего, момент допуска защитника к участию в деле. Если адвокаты и представители
профессиональных союзов и других общественных организаций могут участвовать в уголовном судопроизводстве и
на стадии предварительного расследования, и в судебных стадиях процесса, то иные лица (третья категория
защитников) допускаются к участию в деле лишь по определению суда или постановлению судьи, т.е. не ранее
назначения судебного заседания.
Второе различие состоит в том, что участие в деле по назначению, включая и случаи обязательного участия
защитника (ст.49 УПК), - это обязанность только адвокатов. Другие защитники участвуют в деле лишь по
приглашению обвиняемого или других лиц, но по поручению или с согласия обвиняемого (ст.48 УПК).
Из всех защитников только адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого и
24
обвиняемого (ст.51 УПК). Другие защитники могут это сделать, причем без какого-либо объяснения причин. Для
адвоката же защита по уголовному делу - это профессиональный долг, отказаться выполнять который адвокат не
вправе ни при каких обстоятельствах. Здесь, правда, следует различать отказ от принятой на себя защиты (адвокат
назначен для участия в деле или заключено соглашение с юридической консультацией на ведение дела данным
адвокатом) и отказ от принятия поручения (заключение соглашения) на осуществление защиты. Во втором случае
адвокат еще не принял на себя защиту обвиняемого и отказывается это сделать. Следовательно, необоснованный отказ
принять на себя защиту обвиняемого - это вопрос скорее этический, чем юридический, хотя практика многих
коллегий адвокатов исходит из того что отказ от принятия на себя защиты по уголовному делу под какими-либо
надуманными предлогами недопустим.
Независимо от того, участвует адвокат в деле по назначению или по соглашению, документом, подтверждающим
его полномочия, является ордер юридической консультации.
Участие адвоката в деле по назначению или по соглашению не влияет на круг его обязанностей и прав,
установленных законом (ст. 51 УПК).
В соответствии с ч. 1 ст. 51 УПК защитник (адвокат) обязан использовать все указанные в законе средства и
способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих
их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь. Следует отметить, что в отличие от
гражданского судопроизводства, где адвокат выступает представителем участвующих в деле лиц, в уголовном
процессе адвокат не является представителем подозреваемого, обвиняемого или подсудимого. Во-первых,
действующий УПК не называет защитника представителем обвиняемого. Во-вторых, защита во многих случаях
осуществляется по назначению (ст. 49 УПК). В-третьих, адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты
подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. В-четвертых, отказ обвиняемого от защитника в некоторых случаях (п.п.
2,3,4,5 ст. 49 УПК) необязателен для суда или соответственно следователя и прокурора. В-пятых, адвокатам
приходится осуществлять защиту интересов подсудимых, которые находятся за границей и уклоняются от явки в суд
(ст. 246 УПК), а также невменяемых и лиц, заболевших душевной болезнью после совершения преступления (ст. 405
УПК), мнение которых относительно лица, защищающего их интересы, вообще не выясняется. Таким образом,
адвокат именно защищает обвиняемого от предъявленного обвинения, но не является его представителем.
Практически же это означает, что защитник имеет в определенных рамках свободу выбора позиции по делу, а в
некоторых ситуациях даже обязан опровергать позицию своего подзащитного (самооговор, неподтвержденное
признание вины).
Закон не ограничивает число адвокатов, которые могут защищать одного подозреваемого, обвиняемого или
подсудимого. В то же время одно и то же лицо не может быть защитником двух обвиняемых, если интересы одного из
них противоречат интересам другого (ст.47 УПК). Это положение уголовно-процессуалыгого закона на практике
толкуется достаточно широко. В частности, адвокатам категорически запрещается защищать двух обвиняемых, если
один из них изобличает другого в совершении преступления, а также несовершеннолетнего обвиняемого и взрослого
участника преступления, который вовлек его в преступную деятельность (ст.210 УК). Не рекомендуется защищать и
двух соучастников по одному эпизоду обвинения даже при отсутствии явно выраженных противоречий в их позициях,
т.к. они могут возникнуть в последующих стадиях процесса (появится спор об инициативе в совершении
преступления, конкретной роли каждого в содеянном, распределении похищенного имущества и др.).
Нарушение права подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и осужденного на защиту является существенным
нарушением уголовно-процессуального закона, которое может повлечь за собой отмену состоявшихся по делу
решений и возврат их на ту стадию, где это нарушение было допущено (ст.345 УПК).
ГЛАВА 5. УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ГРАЖДАНСКОМ И УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ
В данной главе содержится краткий лекционный курс прикладной ориентации по участию адвоката, начиная с
дачи консультации и принятия поручения по гражданскому делу, с участия адвоката на стадии предварительного
следствия по уголовному делу и до исполнительного производства. Основной акцент сделан на участии адвоката в
судебном разбирательстве. Методика совершения адвокатом процессуальных действий приводится с привлечением
опыта Национального Института. Судебной Адвокатуры (США).
5.1. Адвокат на досудебной стадии по гражданским делам
Адвокат может начать работу по гражданскому делу своего клиента еще задолго до возникновения гражданского
процесса и процессуального представительства. Первая встреча адвоката с потенциальным доверителем возникает в
момент дачи консультации. Как известно, это один из видов юридической помощи, оказываемой адвокатурой. Дача
консультации состоит из ряда взаимосвязанных стадий.
Прежде всего, адвокат должен выслушать гражданина, обратившегося за консультацией. Как правило, гражданин
не может выделить сам наиболее важные факты с точки зрения права, не всегда может сформулировать предмет своих
требований. Часто его захлестывают эмоции, обиды, желание поскорее добиться справедливости в том смысле, как он
понимает ее.
Здесь не надо идти на поводу у гражданина, а наоборот, следует направить разговор в нужное русло, не спешить
давить преждевременный ответ на возможное рассмотрение спора, не обнадеживать и не разочаровывать.
Выслушав клиента, адвокат должен уточнить обстоятельства по делу и сформулировать предмет требований.
Например, клиент хотел бы возместить моральный вред и взыскать понесшие затраты вследствие нарушения прав
потребителя. Адвокат в беседе с клиентом должен уточнить, какой вред, в каком размере причинен вследствие
нарушения прав потребителей и какие права нарушены, какие нравственные или физические страдания перенес
25
потерпевший, в какой сумме он оценивает их компенсацию и т.д.
Для адвоката важно отбросить ненужное в пояснениях гражданина, сосредоточиться на юридических фактах. Если
у лица имеются с собой какие-то документы, то непременно стоит их посмотреть.
Адвокат формулирует предмет требований, определяющий правовую сущность спора. Отсюда он исходит при
определении того, какие обстоятельства подлежат' дополнительному выяснению.
Для уяснения предмета требований можно задать вопрос, что ждет гражданин, добиваясь разрешения спора.
Для того, чтобы уточнить все обстоятельства по делу, надо самому уметь задавать вопросы, наладить контакт с
посетителем, знать материальное право, а именно: с какими юридическими фактами те или иные нормы связывают
возникновение, изменение или прекращение правоотношений.
В случае несложного дела после уточнения предмета требований, обстоятельств по делу можно переходить к
правовой квалификации. Но если речь идет о сложном деле, то может потребоваться время для установления
фактического состава требований. В этом случае следует перенести консультацию, объяснив гражданину причины
переноса консультации на другое время.
Адвокат должен дать правовую квалификацию требованию лица: от определения отрасли права к правовому
институту, а затем - к конкретной норме закона. Как всегда, для любого адвоката важно знание изменений в
законодательстве, в чем может помочь кодификационная работа. В настоящее время на помощь пришли
компьютерные программы, помогающие быстро найти нужные изменения в законодательстве.
Однако компьютер не сможет провести необходимый для адвоката анализ правовой сущности дела, поэтому
знания права должны быть глубокими.
Наконец, адвокат готов дать консультацию. Консультация должна охватывать:
- материально-правовой аспект спора;
- наличие права на иск у гражданина (процессуальный аспект);
- окончательный совет по делу: есть ли законные основания для защиты и в какой форме (судебная,
административная и т.д.), что для этого надо сделать.
Этот совет должен быть
- законным: правильная ссылка на норму права и ее толкование, пути реализации права и т.д.;
- доступным по форме изложения;
- конкретным: не рассуждения о праве вообще и путях его защиты, а обозначение возможных путей решения
проблемы;
- результативным: по окончании консультации гражданин должен ясно видеть перспективы дальнейшего
движения дела.
Консультация тесно связана с принятием поручения по делу. Принятие поручения в свою очередь связано с
понятием правовой позиции по делу.
Правовая позиция по делу формулируется независимо от того, кто обратился за юридической помощью: истец,
ответчик, третье лицо. В любом случае правовая позиция означает материально - и процессуально-правовую
обоснованность требований.
Адвокат принимает поручение по делу в случае законности и обоснованности требований, подлежащих судебной
защите, то есть при положительной оценке материально-правовой и процессуально-правовой позиции по делу.
Дело, с которым обратился гражданин, может быть простым (очевидным, с точки зрения материально-правовой
позиции) и сложным (неясна перспектива дела, сложный фактический состав и т.д.).
Если дело очевидно, то адвокат либо принимает поручение на ведение дела, либо отказывает. Сложное дело
предполагает проведение по нему дополнительной работы, прежде чем адвокат придет к выводу о наличии или
отсутствии правовой позиции по делу. Эта дополнительная работа охватывает:
а) установление фактического состава требований;
б) определение необходимых доказательств, подтверждающих позицию по делу;
в) правовую квалификацию спора;
г) анализ фактического состава в соответствии с нормами права.
Рассмотрим пример (Ниже приводится пример из книги: Ватман Д.П., Елизаров В.А. Адвокат в гражданском
процессе. М., Юрид. лит.. 1969. с. 20-21). Гр. Фомина обратилась в юридическую консультацию с заявлением об
оказании ей помощи в получении вещей или их стоимости, переданных на хранение. Фомина, уезжая в командировку,
отдала ключ от квартиры соседке, просила присмотреть за вещами и получать почту. Об отъезде Фомина уведомила
своих родственников. Вернувшись из командировки. она обнаружила отсутствие настольных часов, браслета и
антикварной бронзовой фигурки. Соседка заявила, что ничего не знает о судьбе пропавших вещей. Родственники,
побывавшие в квартире во время отсутствия Фоминой, не видели этих вещей.
Для того, чтобы принять поручение на ведение дела, адвокату надо выяснить правовую позицию по делу, то есть
законно ли требование, обосновано ли оно и подлежит ли судебной защите.
Сначала адвокат проверил предположение об ответственности соседки на основании договора хранения. В
качестве основания иска в этом случае будут факты, свидетельствующие о заключении договора: передача имущества.
принятие его на хранение, соглашение об имуществе. Согласно действующему законодательству договор хранения
должен заключаться в письменной форме. В нашем случае отсутствует письменная форма заключения договора,
следовательно, в силу ст. 162 ГК РФ ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания
запрещено. Других письменных доказательств заключения сделки также не имеется. Нельзя рассматривать обещание
присмотреть за квартирой в качестве принятого на себя обязательства по хранению.
Далее адвокат проанализировал возможность предъявления иска об истребовании вещей из чужого незаконного
владения. Но основанием вышеуказанного иска является факт нахождения спорных вещей во владении ответчика.
Фомина не видела своих вещей у соседки, последняя также отрицает факт их нахождения у нее.
26
И последнее, что проанализировал адвокат, возможность возмещения ущерба по ст. 444 ГК РФ. Но из сказанного
Фоминой нельзя сделать вывод о противоправных действиях соседки, нет и причинной связи, следовательно,
невозможно применение и ст.444 ГК РФ.
Следовательно, все проведенные рассуждения показали, что нет оснований для искового заявления по любой из
трех правовых конструкций. Вследствие этого, адвокат отказался от принятия поручения по делу по причине
отсутствия правовой позиции по делу.
В случае же положительного решения о правовой позиции по делу адвокату следует проанализировать, есть ли у
лица право на иск:
- подлежит ли заявление рассмотрению в суде;
- обладают ли истец и ответчик процессуальной правоспособностью:
- соблюден ли установленный законом для данной категории дел предварительный внесудебный порядок
разрешения спора;
- отсутствует ли вступившее в законную силу решение суда, вынесенное по спору между теми же лицами, о том же
предмете, по тем же основаниям, или определение суда о принятии отказа истца от иска, или об утверждении
мирового соглашения;
- отсутствие заключенного между сторонами договора о передаче данного спора на разрешение третейского суда
(ст. 129 ГПК РФ).
В любом случае гражданину должна быть разъяснена правовая позиция по делу и согласована с ним. Если
правовая позиция адвоката противоречит позиции стороны, то адвокат не вправе принимать такое дело.
Позиция адвоката по делу должна соответствовать определенным требованиям:
1) законности в плане как представляемых интересов, так и характера деятельности адвоката,
2) непротиворечивости позиции адвоката позиции доверится,
3) осведомленности доверителя о правовой позиции адвоката и ее одобрении.
Определив правовую позицию по делу, адвокат принимает поручение на ведение дела.
Что касается оснований, по которым поручение не может быть принято, то бесспорным являются следующие
случаи:
1) перечисленные в ч. 2 ст. 16 Положения об адвокатуре случаи, когда поручение на ведение дела не может быть
принято,
2) незаконность и необоснованность требований (возражений) стороны,
3) отсутствие права на иск.
В юридической литературе нет единого соглашения об иных основаниях отказа от принятия поручения по делу,
нет и исчерпывающего перечня в законодательстве. Так, некоторые адвокаты полагают, что возможен отказ от
поручения по этическим соображениям. И наоборот, что можно принимать поручение по делу и при отсутствии
четкой правовой позиции по делу и т.д.
Участие адвоката на досудебной стадии препятствует заявлению заведомо незаконных и необоснованных исков в
суд, а также помогает гражданам правильно определить предмет основания иска, лиц, участвующих в деле,
обозначить необходимый круг доказательств н т.д.
После принятия поручения по делу адвокат приступает к подготовке материалов о фактах и доказательствах. В
гражданских делах, в отличие от уголовных, где есть предварительное следствие, эта работа ложится на адвоката.
Прежде всего, следует определить предмет доказывания, что является довольно сложным делом для молодых
юристов. Предмет доказывания определяется не только адвокатом, но и судом. Однако для адвоката важно учесть
распределение бремени доказывания: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается
как на основание своих требований и возражений (ст.50 ГПК).
Как известно, источником определения предмета доказывания по любому делу является, во-первых, норма
материального права, регулирующая спорное правоотношение, во-вторых, основания конкретных требований или
возражений по данному делу, что индивидуализирует иск и возражения. Например, ст. 98 ЖК предусматривает ряд
оснований для выселения без предоставления гражданам другого жилого помещения:
- систематическое разрушение или порча жилого помещения;
- использование жилого помещения не по назначению;
- систематическое нарушение правил общежития.
Истец может требовать выселения, ссылаясь на какое-либо одно из оснований, указанных в ст. 98 ЖК. Следовательно,
при определении предмета доказывания сначала надо проанализировать норму права, регулирующую спорные
правоотношения. Затем адвокат должен определить, что подлежит доказыванию согласно его правовой позиции по
делу и с учетом распределения обязанности по доказыванию. Практически каждый адвокат в предмет доказывания
включает то, что вытекает из его правовой позиции по делу.
При определении предмета доказывания адвокат должен помнить о правовых презумпциях, общеизвестных фактах
и правилах презумпции. В соответствии с этим он устанавливает предмет доказывания по конкретному делу, который
не должен быть ни сужен, ни расширен. Та и другая ошибки могут привести к нежелательным последствиям во время
судебного разбирательства, показать недостаточную квалификацию адвоката.
Так, в гражданском праве наиболее распространенными являются две презумпции: презумпция вины причинителя
вреда и презумпция вины лица, не исполнившего обязательство или исполнившего его ненадлежащим образом.
Отсутствие вины доказывается ответчиком, истцу достаточно сослаться на вину противной стороны. В
постановлениях Пленума Верховного Суда РФ также содержатся указания о распределении бремени доказывания.
Адвокат всегда должен быть готов к тому, что предмет доказьвания может меняться в ходе последующего
судебного разбирательства. Должно быть принято в расчет и то важное обстоятельство, что суд в силу его активности
в процессе также определяет предмет доказывания в целом по делу. Суд может включить в предмет доказывания
27
юридические факты, выходящие за рамки оснований иска или возражений па него. Вследствие этого у адвокатов
сторон может появиться обязанность представить дополнительные доказательства по требованию суда.
Доказательства, собранные адвокатом, должны быть допущены судом.
Определив предмет доказывания, адвокат устанавливает, какие доказательства подлежат собиранию с целью их
дальнейшего представления в суд. Согласно ч.1 ст. 49 ГПК доказательствами по гражданскому делу являются любые
фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие
обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, и иные обстоятельства, имеющие значение для
правильного разрешения дела.
Адвокат определяет, какими допустимыми и относимыми доказательствами следует подтвердить обстоятельства,
обосновываюшие требования истца или возражения ответчика. Помощь надо искать в нормах материального права и
разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ (например, постановление Пленума Верховного Суда РСФСР «О
подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» от 14 апреля 1988 года и другие постановления,
относящиеся к рассмотрению отдельных категорий гражданско-правовых споров).
Практически по любому делу есть необходимые доказательства, только с помощью которых может быть
установлен тот или иной факт, например, свидетельство о регистрации брака подтверждает наличие брачных
отношений. По делам о разделе жилой площади должны быть представлены копия лицевого счета, выписка из
домовой книги, план жилого помещения и экспликация к нему.
Однако, исходя из толкования нормы материального права, у адвоката может появиться как альтернатива в
представлении доказательств, так и прямой запрет. Так, несоблюдение простой письменной формы сделки приводит к
лишению стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания.
В то же время вместо, например, расписок, в подтверждение сделки адвокат вправе ссылаться на письменные и другие
доказательства.
При наличии большого количества доказательств следует, прежде всего, выделить наиболее важные
доказательства, с помощью которых легче всего доказать обоснованность заявленных требований или возражений. В
любом случае доказательства должны быть относимыми, допустимыми и достоверными.
Адвокат может собирать доказательства сам, но иногда ему требуется помощь в их истребовании. Могут быть
выбраны различные варианты: а) оформление запроса через юридическую консультацию; б) обращение к суду об
истребовании доказательства по делу; в) обращение к суду с ходатайством о судебном поручении. Обращение к суду
должно быть оформлено в письменной форме с указанием на то, какие это доказательства, каковы причины,
препятствующие самостоятельному их получению, и основания, по которым лицо считает, что доказательство
находится у данного лица или организации.
Важным способом собирания доказательств является судебное поручение, которое применяется лишь в тех
случаях, когда доказательства по каким-либо причинам не могут быть собраны судом, рассматривающим дело
(объяснение сторон и третьих лиц, допрос свидетелей, осмотр и исследование письменных или вещественных
доказательств).
Адвокат, намеривающийся обратиться с ходатайством о производстве судебного поручения, должен письменно
мотивировать необходимость этого доказательства для рассмотрения дела. Ходатайства об истребовании тех или
иных доказательств должны согласовываться с определенным предметом и бременем доказывания. Важно помнить
правила - может ли это доказательство подтвердить факт основания иска или возражения, допустимо ли оно в данном
конкретном случае, не повторяет ли оно другие доказательства.
Адвокат в зависимости от категории дела может использовать любые средства доказывания: объяснения сторон и
третьих лиц, свидетельские показания, письменные и вещественные доказательства, заключения эксперта. Положения
гражданского процесса о всех средствах доказывания должны использоваться адвокатом.
В курсе «Гражданский процесс» подробно освещены вопросы, касающиеся доказательств, поэтому, видимо, нет
смысла повторяться в рамках данного учебного пособия. Однако есть аспекты, на которые не обращается внимание в
преподавании процесса. Это касается подготовки своей стороны, свидетелей к участию в судебном разбирательстве.
Не каждый гражданин часто бывает в суде, разбирается в гражданском процессе и праве в целом. При условии
личного участия доверителя в судебном процессе желательно заранее ознакомить истца (ответчика) с процедурой
разбирательства дела, правами и обязанностями стороны в процессе. В адвокатской практике зарубежных стран
предусматривается психологическая подготовка стороны, свидетеля к процессу, тактика поведения в суде. Развитие
состязательности процесса подтолкнет и наших адвокатов шире использовать психологию в работе с доверителем и
свидетелями.
Следующий этап - выявление круга лиц, привлекаемых к участию в деле. Правильное полное определение лиц,
участвующих в деле, основывается на том, верно ли дана правовая квалификация спора. Участники спорного
материально-правового отношения (стороны) и лица, имеющие ту или иную степень юридической
заинтересованности (третьи лица), входят в круг лиц, привлекаемых к участию в деле. Важно и точное определение
предмета и объекта спора для определения круга привлекаемых лиц. Например, является ли жилая площадь
приватизированной или нет (объект спора). Предмет спора может диктовать наличие определенных сторон. Так, по
делам о признании ордера недействительным по мотивам нарушения очередности предоставления жилых помещений
истцами являются предприятия, учреждения, организации или местная организация, в чьем ведении находится жилое
помещение. При определении круга лиц, привлекаемых к участию в деле, нельзя забывать об обязательном и
факультативном соучастии, о возможности (необходимости) участия в деле третьих лиц.
Неверное определение круга лиц, участвующих в деле, может привести к затягиванию процесса вследствие его
отложения (ст. 161 ГПК), а также к дальнейшей отмене судебного решения.
Наконец, адвокат приступает к составлению процессуальных документов. Требования, предъявляемые к исковому
заявлению, предусмотрены ст. 26 ГПК, и адвокат должен им следовать. Исковое заявление, независимо от категории
28
дела, состоит из :
а) описания фактических обстоятельств, имеющих значение для дела;
б) указания на доказательства, подтверждающие указанные факты;
в) определения правовой квалификации спора; г) формулирования требований истца.
Согласно ст. 128 ГПК истец вправе соединить в одном исковом заявлении несколько требований, связанных между
собой. Требования могут касаться не только предмета спора, но и ходатайства об истребовании тех или иных
доказательств.
Не останавливаясь на требованиях, предъявляемых к форме и содержанию искового заявления по причине
подробного изучения этого вопроса в курсе гражданского процесса, хотелось бы отметить следующее. Несмотря на
то, что адвокат составляет исковое заявление от имени своего доверителя, этот процессуальный документ должен
отличаться:
- аргументированностью;
- четкостью как правовой позиции, так и ее изложения;
- лаконичностью и в то же время полнотой изложения всех фактов и доказательств;
- отсутствием правовых, стилистических, грамматических и прочих погрешностей;
- официальностью стиля изложения.
Иными словами, этот процессуальный документ отражает профессионализм адвоката, проделанную им работу по
подготовке дела.
Адвокат ответчика может подготовить письменные объяснения по делу. Практически это ответ на заявленный иск
и может составляться по правилам написания искового заявления. В таком объяснении указывается, признает ли
ответчик иск (полностью или в части). В отличие от искового заявления объяснения ответчика могут быть
сконцентрированы на оспаривании какого-то одного элемента. В объяснении могут оспариваться:
- факты, указанные истцом в качестве основания его требований;
- законность и обоснованность требований истца в плане материально-правового притязания;
- факты процессуально-правового характера (отсутствие права на иск или нарушение условий предъявления иска).
Вместе с тем адвокат ответчика вынужден представлять факты и подтверждающие их доказательства в
обоснование своих доводов.
Помимо возражений против иска, у ответчика есть еще одно действенное средство защиты - встречный иск (ст. 132
ГПК РФ), составляемый по правилам искового заявления. Составив исковое заявление, можно обращаться к суду.
Подача искового заявления - важное действие представителя, от которого многое зависит в дальнейшем, поэтому
разумно не перекладывать его на плечи доверителя, а совершить самому адвокату.
Судья, принимая исковое заявление, должен проверить соблюдение требований, предъявляемых к этому
процессуальному документу (ст. 126 ГПК), и наличие права на иск, соблюдение условий осуществления этого права
(ст. 129 ГПК). При подаче искового заявления представителем должна быть приложена надлежаще оформленная
доверенность.
В случае отказа судьи в принятии заявления должно быть вынесено мотивированное определение. При отказе в
принятии заявления гражданин, не обладающий юридическими знаниями, может не знать о необходимости получения
мотивированного определения, о возможности его обжалования.
Адвокат одновременно с подачей искового заявления может решишь много других вопросов, в частности, об
истребовании доказательств через суд, быстро исправить имеющиеся недостатки в заявлении, заявить ходатайство об
обеспечении иска или обеспечении доказательств и т.д.
Производство по делу ведет не только судья, но и адвокат. Последний вправе снимать копии и делать выписки из
материалов дела. В связи с этим рекомендуется иметь в производстве по делу все документы, исходящие от адвоката
(копии искового заявления, ходатайства, кассационных жалоб и пр.), от противоположной стороны (объяснения по
делу и т.д.), от суда (выписки из судебного решения, протокола судебного заседания и пр.).
Из изложенного выше с очевидностью следует, что принятие поручения и подготовка дела адвокатом выходит за
рамки такой стадии гражданского процесса, как подготовка дела к судебному разбирательству. Временные границы и
характер адвокатской деятельности по подготовке дела отличается от судебной, но также подпадает под действие
гражданского процессуального права.
В заключение хотелось бы сказать о характере отношений между адвокатом и клиентом, которые начинают
складываться с первой встречи. Первый принцип - доверительность отношений. Ни для кого не секрет, что граждане в
поиске адвокатской помощи не прочь утаить кое-какую информацию даже от своего представителя. В итоге, адвокат
рискует в суде столкнуться с тем, что он не смог узнать от клиента. Доверие завоевывается с первой встречи
доброжелательностью и корректностью, интересом к делу и клиенту. Клиент должен чувствовать, что вы его
слушаете, понимаете его требования и никуда не спешите. Суетливость, видимая занятость создает атмосферу
поспешности и раздражает. Если вы необязательны, не приходите вовремя на встречу с клиентом, не выполняете иные
договоренности, вряд ли клиент будет вам доверять.
Второй принцип - надо досконально изучить не только дело, но и клиента. Это позволит правильно построить свои
отношения с ним, а затем поведение в суде.
Третий принцип - адвокат должен внушать уважение своим профессионализмом, умением держаться как с
клиентом, так и в суде и даже своим внешним видом. Выражение «по одежке встречают» может не дойти до второй
своей части («провожают по уму»), если с первых минут адвокат вызывает раздражение неопрятностью, неумением
выдержать деловой стиль одежды, отсутствием общей культуры. Необходимо следить и за речью даже в приватной
беседе с клиентом. Ведь не только в поведении, но и в речи может проявиться высокомерие или заигрывание,
безразличие и равнодушие к судьбе клиента. Не мешает следить и за речью. Деловая беседа требует деловой лексики,
исключения неформальных и тем более жаргонных слов. В то же время слова адвоката должны быть понятны
29
клиенту.
Четвертый принцип - сотрудничество. Адвокат по гражданским делам выполняет представительские функции.
Поэтому клиент должен быть всегда в курсе всего, что происходит с его делом. Он вправе рассчитывать на
разъяснения адвоката и его информацию. В то же время адвокат должен так построить отношения, чтобы и клиент
ставил адвоката в известность о происшедших изменениях.
Иными словами, адвокат должен быть не только юристом, но и психологом.
5.2. Досудебное разбирательство по уголовным делам
Адвокат на стадии предварительного расследования
Защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица,
подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу
до предъявления обвинения - с момента предъявления ему протокола задержания или постановления о применении
этой меры пресечения (ч. 1 ст. 47 УПК).
При этом участие защитника обязательно с момента, указанного в ч.1 ст. 47 УПК, по делам:
- несовершеннолетних (п. 2 ст. 49 УПК), причем возраст определяется на момент совершения преступления;
- немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут
сами осуществлять свое право на защиту (п. 3 ст.49 УПК):
- лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство (п..4 ст.49 УПК).
По делам лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть
назначена смертная казнь (п.5 ст.49 УПК), защитник обязательно участвует в деле с момента предъявления
обвинения.
С момента допуска к участию в деле защитник наделяется процессуальными правами, предусмотренными законом
(ст.51 УПК). Он вправе:
- иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности.
Осуществление этого права не может быть поставлено в зависимость от предварительного допроса подозреваемого
или обвиняемого. Во время свидания адвокату следует, прежде всего, выяснить позицию своего подзащитного по
делу, т.е. признает ли он себя виновным (если да, то полностью или частично), на что ссылается, что отрицает и по
какой причине, о чем просит защитника и др.;
- знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения и иными материалами
дела в объеме, установленном уголовно-процессуальным законом;
- предъявлять доказательства. Правда, прежде чем представить доказательства, нужно их сначала получить, а это
для адвоката зачастую сделать сложно, так как он не имеет никаких властных полномочий;
- заявлять ходатайства;
- участвовать при рассмотрении судьей жалоб в порядке, предусмотренном ст. 220-2 УПК;
- заявлять отводы;
- приносить жалобы на действия и решения лица, производящего дознание, следователя, прокурора;
- использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие закону.
Будучи допущенным к участию в деле, адвокат как защитник обвиняемого (подозреваемого) приобретает
свидетельский иммунитет и не может допрашиваться об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с
выполнением обязанностей защитника (п.1 ч.2 ст.72 УПК). Адвокат не может давать согласие на допрос в качестве
свидетеля об этих обстоятельствах, так как закон запрещает разглашать сведения, сообщенные ему в связи с
осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи (ч.7 ст.51 УПК).
Независимо от особенностей уголовного дела, в предварительном расследовании которого адвокат принимает
участие, существует ряд направлений деятельности защитника в этой стадии уголовного судопроизводства.
1. Участие в следственных действиях, перечисленных в законе. При этом защитник вправе задавать вопросы
допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе этого
следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в
протокол. Естественно, что вопросы защитника должны быть поставлены только и целях выяснения обстоятельств,
оправдывающих обвиняемого и смягчающих его ответственность.
2. Составление и направление запросов в целях получения различных справок, характеристик и иных
документов, необходимых для приобщения к материалам дела.
3. Заявление различных ходатайств следователю и жалоб прокурору, осуществляющему надзор за расследованием
дела.
4. Изучение специальной литературы и получение консультаций у специалистов в различных областях знаний,
имеющих отношение к уголовному делу.
5. Составление жалоб в суд на законность и обоснованность ареста или продления срока содержания под стражей
(ст.220-1 УПК). Такая жалоба направляется в суд по месту содержания лица под стражей (ст. 220-2 УПК). Следует
иметь в виду, что в различных субъектах Российской Федерации сложилась разная практика рассмотрения этих
жалоб. В одних случаях эти жалобы рассматриваются судьей только по месту содержания лица под стражей, в других
-по месту производства предварительного расследования по делу применительно к правилам ст.41 УПК. Адвокат
вправе знакомиться с материалами дела, направляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности ареста
или продления срока содержания под стражей, и принять участие в судебном заседании для обоснования своей
жалобы.
6. Возмещение материального ущерба, причиненного преступлением. Адвокату стоит принять меры к возмещению
(хотя бы частично) материального ущерба, причиненного действиями обвиняемого либо через него самого, либо его
30
родственников или иных лиц, так как это всегда учитывается как смягчающие ответственность обстоятельства, а
равно при принятии процессуальных решений по делу (о виде меры пресечения, о наложении ареста па имущество
или даже о дальнейшем движении дела).
Кроме того, адвокату уже в этой стадии процесса следует работать с учетом дальнейшей перспективы дела, то есть
добиваться выдвижения общественного защитника (ст. 250 УПК) и разъяснить заинтересованным лицам, какие
документы для этого необходимо оформить. Это позволит адвокату заявить ходатайство о допуске к участию в деле
общественного защитника в стадии назначения судебного заседания.
Завершающим этапом участия защитника на стадии предварительного расследования является ознакомление с
материалами уголовного дела (ст. 201 УПК). Адвокат и обвиняемый, как правило, знакомятся с материалами дела
совместно, так как это предпочтительнее, хотя закон не исключает и вариант раздельного ознакомления (ч.2 ст.201
УПК) - по просьбе обвиняемого или его защитника.
Все материалы дела предъявляются адвокату для ознакомления в подшитом и пронумерованном виде. Адвокат
должен отказаться от ознакомления с материалами дела, если это требование закона следователем не выполнено.
Никаких компромиссов и соглашений здесь быть не может, так как отсутствие нумерации листов уголовного дела
может привести к тому, что в деле появятся материалы, которых в нем не было, или, наоборот, будут изъяты
некоторые материалы. Помимо этого, отсутствие нумерации лишает защитника возможности заявить мотивированное
ходатайство со ссылкой на соответствующие листы дела.
Задача защитника, который участвовал в данном деле на более ранних этапах расследования, облегчается тем, что
с частью материалов он уже знаком. Если же адвокат участвует в деле только с данного этапа, то ему придется
знакомиться со всеми материалами дела. Какой-либо единой методики ознакомления с материалами дела не
существует, но все же защитники обычно начинают процедуру с постановления о возбуждении дела (дата, кем
возбуждено, по признакам какого преступления, в отношении каких лиц и т.д.), затем знакомятся с постановлением о
привлечении в качестве обвиняемого (если их несколько, то - в последнем варианте), после чего - со всеми иными
материалами дела. При этом адвокат может выписывать из него любые сведения и в любом объеме (ст. 51 УПК, ст.
202 УПК).
В последнее время на практике возник вопрос о толковании использованного в законе права «выписывать», так как
адвокаты в некоторых случаях имеют возможность использовать при ознакомлении с материалами дела портативные
компьютеры и средства множительной техники (ксероксы и иные копировальные аппараты). Прямые запреты на
использование подобных приспособлений и устройств в действующем уголовно-процессуальном законе отсутствуют,
как, впрочем, и очевидное разрешение на это. Поэтому вопрос разрешается по-разному по каждому конкретному
уголовному делу.
Выписки из материалов дела адвокат должен хранить в своем производстве (досье), которое заводится сразу же
после вступления защитника в дело.
Знакомясь с материалами дела, адвокат должен обращать особое внимание на нарушения уголовнопроцессуального закона, допущенные при расследовании дела органами следствия и дознания, поскольку все
доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть
положены в основу обвинения (ч. 3 ст.64 УПК). В дальнейшем эти «доказательства» могут быть исключены судом из
исследования, в том числе и по ходатайству зашиты.
Ознакомившись с материалами дела, защитник вправе заявить различные ходатайства. Чаще всего это ходатайство
о дополнении следствия (провести дополнительные допросы, очные ставки, следственные эксперименты, экспертизы
и др.), истребовании и приобщении к делу документов, об изменении меры пресечения, о прекращении дела (ст.5-9 и
11.2 ст.208 УПК), реже - просьбы об изменении квалификации содеянного. Отказ следователя в удовлетворении
ходатайства защиты может быть обжалован прокурору.
Удовлетворение ходатайства адвоката о производстве следственных действий дает ему право присутствовать при
их производстве (п.7 ст.202, ст. 204 УПК).
В тех субъектах Российской Федерации, где введен суд присяжных, адвокату следует обсудить со своим
подзащитным вопрос о рассмотрении дела судом присяжных и при необходимости заявить такое ходатайство при
ознакомлении с материалами уголовного дела (ст.423.424 УПК), а в других случаях - в каком составе суда слушается
дело.
Ознакомление с материалами дела завершается составлением соответствующего протокола (ст.203 УПК).
Адвокат в стадии назначения судебного заседания
В стадии назначения судебного заседания адвокаты лично практически не участвуют, так как все вопросы в данной
стадии уголовного судопроизводства решаются единолично судьей, а уголовно-процессуальный закон не
устанавливает процедуры их разрешения. В то же время было бы ошибкой со стороны защиты не использовать те
возможности, которые законом заложены в эту стадию уголовного процесса. В частности, суду могут быть заявлены
ходатайства, которые отклонены следователем и прокурором. Это в особенности касается ходатайств о вызове
дополнительных свидетелей и истребовании других доказательств, которые в данной стадии уголовного
судопроизводства подлежат удовлетворению во всех случаях (ч. 3 ст. 223 УПК). Такого категорического требования
применительно к другим стадиям уголовного процесса действующий УПК России в себе не содержит. Имеет смысл
заявить и ходатайство, которое органами следствия и прокурором вообще не может быть разрешено (например, о
допуске общественного защитника). Кроме того, после окончания предварительного расследования могут возникнуть
обстоятельства, влияющие или даже препятствующие дальнейшему движению уголовного дела (вступил в силу новый
уголовный закон, устраняющий преступность и наказуемость деяния, принят акт об амнистии, который
распространяется на обвиняемого, и др.).
В этой стадии процесса судья может возвратить дело для производства дополнительного расследования, в том
числе и по ходатайству адвоката, в связи с нарушением органами предварительного следствия или дознания права
31
обвиняемого на защиту, а также ущемления либо стеснения прав адвоката.
При наличии ходатайства обвиняемого о рассмотрении дела судом присяжных дело назначается к судебному
разбирательству в порядке предварительного слушания, которое проводится с обязательным участием защитника (ст.
432 УПК).
В ходе предварительного слушания суд рассматривает ходатайства защитника и заслушивает его мнение о
ходатайствах других участников процесса.
По результатам предварительного слушания судья исключает из разбирательства дела доказательства, полученные
с нарушением закона либо недопустимые по иным основаниям (ч. 3 ст. 433 УПК).
ГЛАВА 6. УЧАСТИЕ АДВОКАТА В СУДЕБНОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ
6.1. Проведение допроса в суде
Название данного раздела несколько условно, так как охватывает:
- объяснение сторон и третьих лиц (гражданские дела);
- допрос подсудимого, потерпевшего (уголовные дела);
- допрос свидетелей (гражданские и уголовные дела).
Объяснения сторон, третьих лиц и допросы указанных выше лиц имеют сходство в последовательности изложения
известных им обстоятельств по делу: сначала в форме свободного рассказа, а затем им могут быть заданы вопросы.
Стороны, третьи лица и подсудимый не предупреждаются об уголовной ответственности за отказ или уклонение от
дачи показаний по ст. 182 УК и за дачу заведомо ложных показаний по ст. 181 УК. Свидетели и потерпевшие дают
подписку о том, что им разъяснены их обязанности и ответственность за отказ или уклонение от дачи показаний и за
дачу заведомо ложных показаний.
Сложность деятельности адвоката во время судебного разбирательства в том, что его сторона (истец, ответчик,
подсудимый или потерпевший) об известных им обстоятельствах по делу дают показания в свободной форме. А
значит, могут выйти за пределы предмета доказывания, вызвав тем самым нежелательные вопросы с
противоположной стороны. Это обусловливает необходимость досудебной подготовки названных лиц к даче
объяснений, показаний в суде.
Адвокат не имеет права поощрять желание стороны запутать суд, дать ложные объяснения. Поэтому досудебная
подготовка стороны и свидетеля не должна нарушать закон и может быть сведена к консультированию.
Консультирование может касаться правовой и психологической стороны объяснений. С правовой точки зрения,
сторона должна правильно понимать задачу своих объяснений - изложить суду факты, имеющие значение для дела, не
давая им правовой оценки, избегая излишних подробностей, не выходя за рамки предмета доказывания. Ей должны
быть ясны права и обязанности в процессе. С психологической точки зрения, сторона должна быть готова к вопросам
противоположной стороны, должна уметь держаться в суде. При этом адвокат, зная индивидуальные особенности
человека, может помочь ему в суде. Так, по гражданским делам адвокат может дать объяснение по делу вместо своего
доверителя при наличии согласия последнего.
После свободного рассказа об известных по делу фактах наступает вторая половина объяснений и показаний возможность задать вопросы. Умение адвоката задавать вопросы - это не меньшее искусство, чем выступить в
судебных прениях. Умело поставленным вопросом можно подтвердить свою правовую позицию, «подправить»
показания свидетеля, подорвать доверие к показаниям свидетеля противоположной стороны. И наоборот, неудачный
вопрос может разом свести на нет все усилия по подготовке дела.
Положение адвоката по уголовным делам несколько облегчается возможностью ознакомления с показаниями,
данными на предварительном следствии. В гражданском процессе противоположная сторона, как правило, не знает о
показаниях свидетеля. Не различая особенностей в гражданском и уголовном процессе при проведении допросов, а
также упуская из вида различия в объяснениях сторон и допросах свидетелей, здесь приводится ряд рекомендаций по
построению вопросов при исследовании доказательств в суде.
Прежде всего, в процессе объяснения сторон, допроса свидетелей надо внимательно их слушать, делая себе
пометки: что забыл сказать, что было отражено нечетко, что следует откорректировать. Если у адвоката стороны
после объяснений последней есть вопросы, то их стоит задать. Если таких вопросов нет, то противоположная сторона
вступит в перекрестный допрос. В том случае, если после перекрестного допроса у адвоката допрашиваемого появятся
вопросы, они могут быть заданы.
В целом адвокатское мастерство складывается из четырех элементов: знания права, логики мышления,
психологического подхода, ораторского мастерства. По этим четырем направлениям и будут разбиты рекомендации
по ведению допроса. Правовой аспект.
1. Каждый вопрос должен преследовать определенную цель. Цель формируется на основе владения адвокатом
правовой позицией по делу и хорошей подготовки к допросу. Адвокат должен помнить, зачем вызван именно этот
свидетель, что можно доказать с его помощью. Вопросы могут носить разный характер:
- адвокат помогает вспомнить упущенное во время показаний;
- уточняет обстоятельства дела;
- выявляет противоречия в показаниях и т.д. в зависимости от того, свидетеля чьей стороны допрашивает. При
этом следует помнить, что:
а) ответ должен «работать» на вашу правовую позицию и не выходить за рамки предмета доказывания;
б) если неясно, какой может последовать ответ, то такой вопрос лучше не задавать;
в) вовремя надо остановиться с вопросами;
г) вопросы не должны подталкивать на лживые ответы;
д) не надо спрашивать об очевидных обстоятельствах и обстоятельствах, не относящихся к предмету спора.
32
Вопросы должны подчеркивать достоверность свидетельских показаний своей стороны. Здесь хотелось бы
привести ссылку на работу известного русского юриста П.С. Пороховщикова. П.С. Пороховщиков,
основываясь на собственном опыте, отмечал:
«1. Свидетель говорит правду, когда передает то, что не мог выдумать... 2. Незначительные подробности в рассказе
свидетеля могут подкрепить его показания о важных обстоятельствах... 3. Если свидетель удостоверяет факт, сам по
себе безразличный, не подозревая о его значении для дела, показание заслуживает доверия... 4. Неопределенность
фактов, передаваемых свидетелем, не есть доказательство неточности его показаний...5. Косвенное указание на факт
может быть более убедительно, чем прямое его удостоверение...6. Ненамеренное не может быть лживым...
7. Упущение несомненного, хотя бы и существенного обстоятельства, в показании свидетеля не есть признак его
недобросовестности... 8. Совпадение в показаниях нескольких свидетелей, особенно если между ними есть друзья и
враги подсудимого, создает полную нравственную достоверность факта...» (Сергеич П. Искусство речи на суде М.,
Юридическая литература, 1988, с. 178-184).
Исходя из сказанного адвокат той или иной стороны будет строить свои вопросы.
3. Нельзя задавать наводящие вопросы. Ст. 158 УПК РФ запрещает задавать наводящие вопросы. Хотя ГПК не
содержит прямого запрета относительно наводящих вопросов, тем не менее их не принято задавать. Ответ на
наводящий вопрос не вызовет доверия. Поэтому в любом процессе адвокату следует избегать наводящих вопросов,
добиваясь получения нужных ответов другими путями. Наводящие вопросы определяются как вопросы,
подсказывающие по своей формулировке желательный ответ. Так, желая выяснить, нес ли ответчик в руках бутылку
вина, следует спросить: «Нес ли что-либо ответчик?» Наводящий вопрос будет прямо подсказывать ответ: «Нес ли
обвиняемый- бутылку?» Для того, чтобы избежать наводящих вопросов, можно использовать конструирование
вопросов, начинающихся с таких вопросительных слов: кто, что, где, когда, почему, как, зачем. Или можно начать
вопрос с просьбы: «Опишите, поясните.» Однако за кажущейся ясностью на практике не всегда понятно, является ли
вопрос наводящим или нет. Избежать наводящего характера вопроса может помочь конструирование альтернативы:
«Нес ли что-то ответчик в руках или нет?»
4. Вопрос должен касаться фактов, а не выяснения мнения допрашиваемого о них. Во-первых, такой вопрос
выходит за рамки предмета доказывания. Во-вторых, умело построенный допрос должен привести суд к нужному
умозаключению, а не к навязыванию мнения стороны или свидетеля.
Логика допроса в целом связана с предметом доказывания и сводится к обоснованию позиции по делу через серию
заданных вопросов.
1. Вопросы должны логично вытекать один из другого. Логика допроса основывается на знании дела, правовой
позиции и предмета доказывания. Логичность задаваемых вопросов помогает допрашиваемому воссоздать картину
происшедшего. Адвокат как бы сам становится рассказчиком и ведет за собой сторону или свидетеля в том
направлении, которое увязано с правовой позицией по делу.
2. Умение отобрать важные вопросы, отбросить пустые и бессмысленные удерживает внимание суда, показывает
значимость показаний именно этого свидетеля. Для этого адвокат должен решить, какие факты важны для его
правовой позиции, а какие - ей могут лишь повредить. В соответствии с этим строится допрос, задаются уточняющие
вопросы.
3. Умение подвести допрашиваемого к нужному адвокату ответу. Так, адвокат прекрасно знает, из чего
складывается понятие «совместное проживание и ведение общего хозяйства». Однако задав вопрос свидетелю: «Вели
ли стороны совместное хозяйство», - адвокат может и не получить желательный ответ. Поэтому логичнее строить
допрос путем небольших вопросов, из которых суд сделает для себя ясный вывод о наличии или отсутствии
совместного проживания и ведения общего хозяйства.
Психология допроса. Мы привыкли говорить о тактике допроса, налаживании психологического контакта
применительно к криминалистике. В суде, где страсти часто накаляются до предела, психология деятельности
адвоката очень важна и имеет два аспекта: психология самого допроса и психология поведения адвоката. Сначала о
психологии допроса.
1. Необходимо учесть психологические особенности допрашиваемого, как известно, они разные у подростков и
взрослых, мужчин и женщин и зависят от того, кто сидит в зале суда, и других обстоятельств.
2. Допрос как своего свидетеля, так и свидетеля противоположной стороны немыслим без психологического
контакта с ними.
3. Мастерство адвоката поможет расположить суд к его клиенту, свидетелю: во время допроса адвокат должен
проявлять интерес к своему свидетелю, слушать его, смотреть на него. Внимание адвоката к словам свидетеля
привлекут и внимание судьи. И наоборот, если адвокат равнодушен к показаниям свидетеля, то почему эти показания
должны привлечь чье-то внимание еще?
4. Можно признать истинность подхода американских коллег, которые полагают, что во время допроса должен
быть треугольник: свидетель, адвокат, суд - тогда можно быть уверенным, что внимание к показаниям будет
присутствовать.
В этом треугольнике адвокат должен осуществлять контроль над допрашиваемым, направляя его ответы в нужное
русло путем удачно заданных вопросов и контролируя его эмоциональное поведение. Центром внимания должен быть
допрашиваемый и его показания.
В то же самое время адвокат должен следить, чтобы со стороны суда, особенно присяжных, не терялось внимание
к его допрашиваемому. Это внимание должно поддерживаться во время всего допроса. Не надо забывать о важности
контакта глазами.
5. Адвокат должен быть уверен, что ответы свидетеля услышаны судьей и внесены в протокол. Для
акцентирования внимания на особо важных ответах адвокат может повторить их как бы для себя.
6. Но не надо заставлять допрашиваемого повторять удачный ответ. Психологические особенности человека могут
3.
33
подтолкнуть его что-то добавить или засомневаться в правильности ответа, тем самым заронить сомнение у суда.
7. Не надо спорить с допрашиваемым, стараться доказать его неправоту. Сделать такой вывод сможет суд из
ответов на вопросы, поставленные адвокатом.
8. Если противоположная сторона не желает отвечать на вопрос, лучше обойти его, задав другие вопросы и придя в
итоге к нужному ответу.
9. Не давать оценки словам допрашиваемого. Допрос должен быть так построен, что оценка ответов станет
очевидной для суда. Сам же адвокат оценку показаний прибережет для судебных прений.
Психология собственного поведения адвоката не менее важна.
1. Адвокат должен быть уверен в себе. Особенно в первые минуты необходимо показать свою твердость. Не стоит
обнаруживать своих сомнений и колебаний в правовой позиции, разочарований при неудачных ответах своего
клиента и т.д. Уверенность поможет не потерять контроль над допрашиваемым.
2. Уважение и толерантность. Это помогает создать нужный психологический климат. Нельзя допускать личных
нападок на противоположную сторону. Одно не совсем корректное замечание в тоне или пренебрежительный жест в
адрес дающего показания может создать преграду для дальнейшего допроса, настроив против адвоката не только
свидетеля, но и суд. Выдержка не должна покидать адвоката независимо от поведения допрашиваемого.
Уважение должно относиться и к доказательствам, с которыми работает адвокат: точное цитирование показаний,
их объективный анализ, ссылка на листы дела и пр.
Не надо забывать и о суде как участнике проводимого допроса. В связи с этим адвокат должен стремиться не
только убедить логикой фактов, но и расположить к себе почтительным (но не раболепным) тоном, сдержанностью
(но не высокомерием), уверенностью (но не агрессивностью) в своей правовой позиции.
3. В ходе допроса должен быть выбран нужный темп. Нельзя спешить: вопросы и ответы должны звучать четко, но
и не замедленно. Не надо перебивать допрашиваемого, можно помешать ему вспомнить, сбить. Когда прерываются
нежелательные ответы, - карты в руки даются противоположной стороне. Если адвокат противоположной стороны
внимательно слушал допрос, то он непременно заметит слабое место в допросе и возьмет реванш.
4. Допрос должен отличаться эмоциональной окрашенностью речи адвоката, что «держит» внимание, помогает
увидеть основные и наиболее важные моменты.
Не надо забывать, что адвокат тоже является объектом наблюдения со стороны суда и противоположной стороны.
Речь адвоката, жестикуляция, мимика-все может свидетельствовать об его уверенности или колебаниях, удачах и
разочарованиях. Надо помнить, что в допросе участвует все: поза, речь, голос, руки, тело. Важны хотя бы
минимальные познания в области психологии жеста, иначе адвокат становится «открытой книгой» для
противоположной стороны.
Ораторское мастерство адвоката - это элемент допроса. М.В. Ломоносов писал: «Красноречие есть искусство о
всякой материи красно говорить и тем преклонять других к своему об оной мнению». Ораторское мастерство - это
сильное оружие в руках адвоката во время допроса. Молодого юриста отличают длинные вопросы, замысловато
сформулированные, за которыми теряется их суть, и порой сам адвокат с трудом понимает, о чем же он хотел
спросить. И после заданного вопроса он иногда «переводит» сам себя: «То есть я хочу вас спросить...»
Типичной ошибкой является использование в вопросе привычных для юристов формулировок, которые способны
вызвать непонимание у стороны («После того как вы были сбиты источником повышенной опасности», «Вы пришли
для заключения договора банковского вклада»... и т.д.). Исходя из существующих типичных ошибок можно
предложить ряд рекомендаций по формулированию вопросов.
1. В вопросе должна идти речь об одном, а не о нескольких фактах. Это позволяет допрашиваемому
сконцентрировать свое внимание. Спрашивая сразу о нескольких фактах, вы рискуете не получить нужный ответ ни
на один из них.
2. Вопросы должны быть ясными и простыми как с точки зрения структуры вопроса, так и по языку. Надо избегать
сугубо юридических специальных слов. Вопрос должен быть понятен без всякого напряжения, ибо, как говорил
Аристотель, неясные слова не делают своего дела.
3. Вопросы должны быть краткими. Лучше разбить большой вопрос на несколько маленьких. Это позволит
сохранить ритм допроса и контроль над допрашиваемым.
4. Интонационное выделение ключевых слов.
5. Из вопросов должна быть устранена речевая неряшливость. Не надо засорять речь иностранными словами. Тем
самым вы не подчеркиваете свою эрудицию в допросе, но рискуете вызвать замешательство допрашиваемого.
Не надо засорять вопросы словами, не несущими никакой смысловой нагрузки. Это может быть связано с
эффектом «эха», когда адвокат после каждого ответа говорит: «понятно», «спасибо», «ага» и т.д. Или вторит вслед за
допрашиваемым его последние слова. Каждое слово несет свою нагрузку в вопросе. И, наоборот, адвокат, лишь
однажды повторивший последние слова допрашиваемого, акцентирует тем самым на них внимание.
Не надо использовать уменьшительные формы существительных, что может выглядеть смешно. Так, в деле об
убийстве весомее звучит «нож», чем «ножичек». Не надо задавать «детские» вопросы «детским» языком взрослым
свидетелям.
6. Вопрос должен отражать богатство речи адвоката. Как бы ни был краток вопрос, в нем может и должен
проявиться интеллект адвоката через красоту его речи (использование синонимов, деепричастных и причастных
оборотов, избежание тавтологии и пр.).
7. Иногда пауза после ответа может быть красноречивее любого слова или оценки. Пауза, сделанная адвокатом
после ответа на вопрос, подчеркнет важность сказанного вашим свидетелем, уличит во лжи или противоречивости
свидетеля другой стороны. Поэтому молчать можно так же красноречиво, как и говорить.
Приведенные выше рекомендации в совокупности своей должны работать на правовую позицию стороны,
доказывать, есть ли она или нет и почему.
34
6.2. Выражение недоверия показаниям в суде
Показания в суде могут быть и противоречивыми, не соответствующими сказанному на предварительном
следствии. Суд, вынося решение или приговор по делу, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению,
основанному на беспристрастном, всестороннем и полном рассмотрении имеющихся в деле доказательств в их
совокупности. Убеждение судьи, как и любого человека, зависит от многих обстоятельств. Так, противоречивость
объяснений, лживость свидетеля не могут не повлиять на убеждение судьи. В процессе каждая сторона толкует одни и
те же факты по-разному.
Одним из приемов проведения допроса является выражение недоверия к показаниям, данным в суде. Российские
адвокаты используют приемы уличения стороны, свидетеля во лжи, противоречивости, но в литературе не
описываются такие приемы, не приводятся какие-либо рекомендации. Авторы предлагают такие рекомендации,
основанные на изучении американской литературы по обучению адвокатов, с учетом требований российского
гражданского и уголовного процесса. Хотя свидетели предупреждаются об уголовной ответственности по ст. 182 УК,
это не препятствует даче лжесвидетельств или укрывательству каких-либо фактов, противоречивости (умышленной
или нет) показаний. Выражение недоверия может иметь разные цели:
- опровергнуть показания свидетеля, доказав их лживость;
- заставить суд засомневаться в истинности показаний свидетеля вследствие неуверенности, противоречивости
последнего, неправильного восприятия событий;
- добиться признания ответчика;
- подвергнуть сомнению правдивость показания в связи с предвзятостью и заинтересованностью свидетеля и т.д.
Практически методика проведения действий по выражению недоверия к показаниям может быть сведена к трем
этапам.
1. Подтвердите то, что свидетель (сторона) уже сказал в суде по известным ему обстоятельствам.
Для этого во время допроса надо не только слушать, но и делать для себя пометки с точным цитированием
сказанного свидетелем, так как одно-два слова могут изменить смысл.
Например, истец был вынужден уволиться с работы, так как полученная им травма привела к болям, мешавшим
выполнять трудовые функции. Он обратился в суд с иском к причинителю вреда о возмещении материального и
морального вреда.
После допроса, проведенного представителем истца, вступает адвокат ответчика. Он не может поставить под
сомнение факт причинения вреда истцу, но может следовать своей правовой позиции, нацеленной на снижение
размера возмещения морального вреда. К тому же методика расчета последнего не определена в законе и является
оценочной категорией.
Итак, адвокат ответчика начинает свою часть допроса: - Как вы сказали: «Вы были вынуждены уволиться с работы
в связи с сильными болям». В чем выражалась невозможность выполнения вами трудовых обязанностей» (сочувствие
к чужим страданиям всегда имеет положительный эффект, располагает дать пространный ответ, пронизанной
жалостью к себе).
Истец пояснит, что вследствие указанных болей он не мог долго сидеть, поэтому пришлось уволиться с работы.
- Сколько времени вы могли работать сидя?
- Максимум 30 - 40 минут.
- Как сейчас вы себя чувствуете?
- Боли остались, по-прежнему не могу долго сидеть.
Итак, казалось бы, вы подтвердили правовую позицию своего оппонента по делу: вследствие полученной травмы
истец страдал сильными болями, что привело к необходимости оставить работу.
2. Следующий этап - обращение к событиям, показаниям, данным до судебного разбирательства. Особенно
выгодно положение адвоката по уголовному делу, когда свидетельские показания в суде и на предварительном
следствии не совпадают. В гражданских делах приходится обращаться к событиям. Вернемся к нашему делу:
- Сколько времени вы пробыли на больничном листе после получения травмы?
-1 месяц.
- Когда выписались с больничного листа?
- 20 мая 1995 года.
- А уволились с работы?
- Чуть позже.
- Пожалуйста, точнее.
- 29 мая 1995 года.
3. Теперь пришло время выявить противоречия:
- Это ваш больничный лист или нет? (не надо давать читать, достаточно показать его истцу, назвав для судьи лист
дела. Это не дает времени для раздумья, не собьет ритм допроса).
- Да.
- Каковы основания выписки вас с больничного листа?
- Нарушение больничного режима.
- В чем они выражались?
- Был вынужден отучиться на несколько дней.
- Какие причины вынудили вас это сделать?
- Тяжело заболел брат.
- Где проживает ваш брат?
- В Тюмени.
- Как вы добирались до Тюмени?
35
- На машине.
- Кто управлял машиной?
- Я, больше некому.
- Сколько времени заняла дорога?
- Около 6 часов.
Как видно из последнего ответа, несмотря на сильные боли, не позволяюшие сидеть более 30-40 минут, истец
осилил шестичасовое управление машиной. Адвокат дал повод суду для раздумий: стоит ли возмещать моральный
ущерб в заявленном размере, если, еще находясь на больничном листе, истец предпринял такую трудную и для
здорового человека поездку вместо того, чтобы воспользоваться поездом. Для выражения недоверия могут быть
использованы и другие приемы. Во-первых, подрыв доверия к свидетельским показаниям может быть связан с
особенностями его здоровья, не позволяющими дать истинные показания (дальтонизм, близорукость, дефект слуха
или состояние алкогольного или иного опьянения, что мешало воспринимать событие или воспроизводить
происшедшее).
Во-вторых, доверием не пользуются необъективные показания, когда свидетели или сторона предвзяты, имеют
материальную или личную заинтересованность в исходе дела. Недаром суд выясняет отношение свидетеля к лицам,
участвующим в деле. Характер этих отношений, бесспорно, влияет на оценку показаний свидетеля. Так, по делам об
установлении отцовства в судебном порядке показания сестры истицы о признании отцовства ответчиком требуют
явно подкрепления другими доказательствами. Иногда свидетель сам выражает свою пристрастность в отношении
какой-то из сторон. В судебных прениях адвокат даст соответствующую оценку таким показаниям. Обычно истоки
пристрастности - семейные, дружеские отношения, служебная, материальная зависимость, может быть и членство в
какой-то организации. При допросе свидетеля, пристрастно относящегося к какой-то из сторон, адвокат при
перекрестном допросе может использовать это в своих интересах, подчеркивая невозможность дачи правдивых
показаний таким лицом.
В-третьих, наличие явных противоречий между тем, что сказано в суде и что говорилось ранее. Например, на
предварительном следствии свидетель не мог назвать марку автомобиля, совершившего наезд, а в суде дает такие
показания, хотя прошло уже несколько месяцев с момента наезда.
В-четвертых, погодные условия исключали возможность ясно видеть происходящие события, следовательно, есть
сомнения в истинности, например, опознания лица, совершившего деяние.
В каждом деле могут быть найдены свои варианты подрыва доверия, которые не укладываются в приведенные
выше случаи. Так, чтобы уличить сторону, скрывающую или не желающую признать иной смысл в толковании
отдельных условий договора, можно воспользоваться дефинициями, приведенными в словарях. Стереотипность
человеческого мышления, как правило, не позволит противоречить словарю, а значит, вынудит сторону признатъ
факт, что противоположная сторона права.
Несколько слов о том, как лучше провести рассматриваемый прием, чтобы добиться нужного вам эффекта.
1. Нужен психологический контакт с допрашиваемым, что сделать непросто, так как речь идет о противоположной
стороне или его свидетеле. В этом плане важны первые минуты: вежливость, корректность, контакт глазами, ритм
допроса.
2. Выражать недоверие к показаниям нужно лишь тогда, когда уверены в успехе.
3. Вся процедура выражения недоверия должна быть осуществлена «на одном дыхании»; легко и непринужденно.
4. Не спешить с подрывом доверия - выдержать всю процедуру и задать самый важный вопрос в нужный момент,
когда вы подвели допрашиваемого к необходимому для вас ответу.
5. Подрыв доверия к показаниям должен осуществляться по юридически значимым основаниям. Допрашиваемого
второй раз сложнее уличить в противоречивости.
6. Не надо просить дать объяснения в противоречиях, вы это сделаете в судебных прениях.
7. Не надо забывать, что судья в любой момент может прервать вас, задав свой вопрос, сняв ваш. Этот риск может
быть предотвращен, если допрос хорошо подготовлен (в нем нет наводящих вопросов, все относится к делу) и если
допрос не затянут.
Адвокат стороны, которая была уличена в неточности, может «подправить» только что полученный негативный
результат. Вот здесь есть смысл попросить сторону (свидетеля) объяснить противоречивость показаний. Например, в
нашем примере, истец мог делать остановки для отдыха или действовал в состоянии сильного возбуждения и т.д. При
противоречии показаний на предварительном следствии и в суде, может быть, следователем не акцентировалось
внимание на обстоятельствах, о которых речь шла в суде, и т.д.
Цель такого допроса - свести к минимуму вред, причиненный показаниями.
К проведению реабилитации показаний невозможно подготовиться заранее. Но хорошее знание материалов дела
позволяет адвокату предусмотреть возможные «подводные» камни. Внимание к показаниям в процессе также окажет
хорошую услугу. Если адвокат полагает, что от реабилитации показаний не будет желательного эффекта, то лучше
отказаться от нее.
По субъективному составу выразить недоверие можно не только объяснением сторон, третьих лиц, показанием
подсудимых, потерпевших, свидетелей, но и при допросе экспертов.
Используя различные приемы, адвокат обязан помнить, что способствует осуществлению правосудия. Поэтому он
не должен подталкивать сторону, свидетеля к даче лживых, неискренних ответов. Приемы выражения недоверия в
целом и направлены на установление истинности происшедших событий.
36
6.3. Особенности исследования заключения эксперта по уголовным делам
Экспертиза по уголовным и гражданским делам назначается в случаях, когда необходимы специальные познания в
науке, технике, искусстве или ремесле (ст.74 ГПК, ст.78 УПК). Именно этим, собственно говоря, и предопределяются
особенности исследования этого вида доказательств, т.к. адвокат такими познаниями ни в достаточном объеме, ни на
соответствующем уровне не обладает. И, тем не менее, адвокат вполне может подвергнуть сомнению или даже
опровергнуть заключение эксперта в судебном заседании.
Прежде всего, адвокату следует обратить внимание на вводную часть заключения эксперта, где содержатся данные
о его личности, т.к. они могут послужить основанием для отвода эксперта (ст. 18, 20 ГПК, ст.59, 67 УПК) и
ходатайства о проведении повторной экспертизы (ст.181 ГПК, ст.81 УПК). В вводной части заключения должны быть
указаны и сведения о стаже работы эксперта по специальности, его квалификации (должностное положение, ученая
степень или звание и др.) и специализации. Последнее очень важно, т.к. при наличии надлежащей квалификации
эксперт может и не специализироваться на определенных направлениях профессиональной деятельности, что может
отразиться на обоснованности его заключения. При отсутствии данных по специализации и квалификации эксперта
адвокату нужно уточнить эти обстоятельства при его допросе (ст. 180 ГПК. ст.289 УПК). Это не будет лишним и в тех
случаях, когда заключение эксперта вполне устраивает адвоката, чтобы при оценке доказательств по делу в прениях
подчеркнуть обоснованность заключения эксперта и отсутствие оснований в этом сомневаться.
Поскольку экспертиза есть лишь исследование какого-либо вопроса, требующее специальных познаний, то оно
всегда ограничено достигнутым на данный момент уровнем знаний, и адвокату надлежит обратить внимание на ту
методику, которая была применена при экспертном исследовании. Конечно, не обладая специальными познаниями,
трудно оценивать надежность методики, но при необходимости можно ознакомиться со специальной литературой или
получить консультации у специалистов о том, насколько распространена, употребима, признаваема та или иная
методика и существуют ли иные. Вопрос о существовании конкурирующих методик может быть поставлен и при
допросе эксперта в суде.
Следующий очень важный момент - это исходные данные, которые были представлены эксперту для
исследования. Во-первых, они могут исходить от лиц, заинтересованных в исходе дела, а это уже само по себе
порождает сомнения в обоснованности заключения эксперта. Во-вторых, эксперту для исследования могли быть
предоставлены такие исходные данные, которые по делу точно не установлены и опровергаются иными
доказательствами. Другими словам, в распоряжении эксперта оказался лишь один из возможных вариантов исходных
данных. Если бы они были иными, то и выводы эксперта были бы другими. В-третьих, исходные данные, оказавшиеся
у эксперта могут быть неполными. Дополнительные же данные, которые были установлены в суде, эксперту известны
не были, хотя они могли существенно повлиять на его выводы. В этих случаях нужно ходатайствовать о проведении
дополнительной экспертизы или стационарного исследования вместо амбулаторного (например, при проведении
судебно - психиатрических экспертиз).
Свои выводы эксперт формулирует в виде ответов на поставленные ему вопросы. Это, строго говоря, и есть
заключение эксперта как доказательство по гражданскому или уголовному делу. Знакомясь с ответами эксперта,
адвокат должен обратить внимание на следующие обстоятельства:
1. Не вышел ли эксперт за пределы своих специальных познаний. Эксперт не вправе отвечать на вопросы,
имеющие правовой (юридический) характер, - наличие или отсутствие какого - либо права, доказанность тех или
иных обстоятельств, форма вины и др. Заключение в этой части не будет иметь доказательственного значения. Кроме
того, эксперт может выйти за рамки своих познаний и ответить на вопросы, которые относятся к компетенции других
специалистов, должна была проводиться комплексная экспертиза, а назначена была единоличная,
2. Носит заключение категорический или вероятный характер. Вероятное заключение эксперта является
косвенным доказательством и не может быть положено в основу принимаемого судом решения по делу.
3. Не содержат ли выводы эксперта внутренних противоречий, когда ответы на последующие вопросы как бы
перечеркивают ответы на предыдущие.
4. Не противоречат ли выводы эксперта иным доказательствам по делу. При этом надо учитывать, что заключение
эксперта - это лишь один из видов доказательств по делу, которое не является обязательным для суда (ст.78 ГПК.
ст.80 УПК) и не имеет формальных преимуществ перед другими доказательствами, собранными по делу.
5. Не возникли ли разногласия между экспертами при проведении комиссионной экспертизы. Если они возникли,
то чем вызвать.
Все эти вопросы могут быть заданы эксперту в ходе его допроса в суде, который проводится после оглашения
заключения для его разъяснения и дополнения. При этом, правда, не стоит упускать из виду особенность или даже
парадокс действующего в Российской Федерации гражданско-процессуального и уголовно-процессуального
законодательства, которое считает доказательством по делу заключение эксперта (ст. 49 ГПК., ст.69 УПК), а сведения,
сообщенные экспертом при допросе, нет. Отсюда вытекает, что если эксперт при допросе сообщил сведения, которые
имели значение для защиты, но отсутствуют в его заключении, то адвокату следует заявить ходатайство о проведении
дополнительной экспертизы по делу, чтобы значимая для него информация (фактические данные) приобрела статус
доказательства по делу.
6.4. Особенности исследования заключения экспертизы по гражданским делам
На стадии подготовки дела к слушанию судья вправе с учетом мнения участвующих в деле лиц назначить
экспертизу, когда необходимость в этом явствует из материалов дела и представленных доказательств. Лицам,
участвующим в деле, следует разъяснить их право поставить перед экспертом вопросы, но которым должно быть дано
заключение. Во всех случаях, когда по обстоятельствам дела необходимо выявить психическое состояние лица в
момент совершения им определенного действия, должна быть назначена судебно-психиатрическая экспертиза,
37
например, при рассмотрении дел о признании недействительными сделок по мотиву совершения их гражданином, не
способным понимать значение своих действий или руководить ими, а также в случаях, когда назначение экспертизы
предусмотрено законом, в частности, по делам о признании гражданина недееспособным вследствие душевной
болезни или слабоумия и о признании его дееспособным в случае выздоровления или значительного улучшения
состояния здоровья (п.19 Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР «О подготовке гражданских дел к
судебному разбирательству»).
Адвокат должен подготовить необходимые вопросы для разрешения в ходе производства экспертизы. При этом он
должен помнить, что нельзя задавать эксперту вопросы правового характера (например, о дееспособности или
недееспособности граждан) и что вопросы должны быть рассчитаны на специальные познания в области науки,
искусства, техники или ремесла. Для формулирования этих вопросов необходимо, во-первых, ознакомиться с нормой
права, регулирующей данный вид правоотношений. Например, ст. 177 ГК РФ регламентирует признание сделки
недействительной, вследствие совершения ее гражданином, не способным понимать значение своих действий или
руководить ими. Отсюда следует, что и вопросы для экспертизы должны относиться к тому, мог или не мог
гражданин понимать значение своих действий или руководить ими, а также - что это было за состояние (психическое
расстройство, алкогольное или иное опьянение).
Во-вторых, надо знать возможности разрешения чех или иных вопросов, то есть быть знакомым хотя бы немного с
данной отраслью науки, искусства, техники, ремесла.
Адвокат в интересах своего клиента может ходатайствовать перед судом о назначении экспертизы.
В случае уклонения стороны от участия в экспертизе (неявка на экспертизу, непредставление экспертам
необходимых предметов исследования и т.д.), когда по обстоятельствам дела без участия этой стороны экспертизу
провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она
имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или
опровергнутым (ч. 3 ст.74 ГПК).
Особенности исследования заключения эксперта в суде связаны с тем, что в материалах дела еще до его
рассмотрения находится заключение, с которым адвокату следует ознакомиться, при необходимости спять копию или
сделать выписки. В этом, кстати, одно из отличий подготовки к допросу эксперта от допроса свидетеля. Так, по
гражданским делам адвокат порой до судебного разбирательства не знает, что скажет свидетель противоположной
стороны.
Подготовка к исследованию заключения адвоката в суде должна состоять из нескольких этапов. Практически эта
деятельность является продолжением тех действий, которые адвокат предпринимал на стадии подготовки дела к
слушанию.
Целью исследования экспертного заключения является уточнение и разъяснение сути заключения.
Независимо от того, благоприятно или нет заключение эксперта для стороны, адвокат должен подготовиться к
предстоящему исследованию в суде. Для этого необходимо ознакомиться с литературой, относящейся к данной
области, нормативным материалом, положенным в основу исследования, противоположными маниями по
исследуемому вопросу, их обоснованием, побеседовать со специалистами. На этой базе можно уже и формулировать
вопросы, ответы на которые подтвердят аргументированность и обоснованность заключения либо заставят
опровергнуть выводы, засомневаться в их истинности. Тем более известно, что заключение эксперта не является
обязательным для суда и оценивается в совокупности с другими доказательствами по делу.
Если заключение эксперта подтверждает правовую позицию адвоката и его клиента, то, может быть полезным
подчеркнуть вопросами компетентность эксперта, его опыт работы. Недаром некомпетентность эксперта является
основанием для его отвода. На убеждение судьи скорее повлияет заключение, непротиворечивое и сделанное
компетентным специалистом. Но и в этом случае адвокат должен быть готов к тому, что противоположная сторона
может оспаривать методику проведения исследования и пр., а значит, необходимо подготовить контрвопросы.
Если заключение эксперта неблагоприятно, то стоит уточнить методику проведения исследования, остановиться на
спорных вопросах, отраженных, например, в литературе, справочниках и т.д. Если имеются противоречия, то на них
стоит акцентировать внимание суда.
При этом необходимо помнить, что адвокат, представляя интересы клиента, должен действовать в рамках закона и
содействовать вынесению правосудного решения.
При допросе эксперта может быть использована методика выражения недоверия, изложенная выше применительно
к свидетелю. Однако тактически сложнее провести выражение недоверия к эксперту, чем к свидетелю. Эксперт в
своей области стоит на голову выше адвоката. Поэтому от последнего требуются определенные познания в данной
области и хорошая подготовка к допросу.
Адвокат может заявить ходатайство о производстве дополнительной и повторной экспертизы по правилам ГПК
РФ.
6.5. Исследование письменных и вещественных доказательств в суде
Вещественными доказательствами по гражданским делам являются предметы, которые могут служить средством
установления обстоятельств, имеющих значение для дела (ст.68 ГПК), а по уголовным делам предметы, которые
служили орудиями преступления, или сохранили на себе следы преступления, или были объектами преступных
действий, а также деньги и иные ценности, нажитые преступным путем, и все другие предметы, которые могут
служить средствами к обнаружению преступления, установлению фактических обстоятельств дела, выявлению
виновных либо к опровержению обвинения или смягчения ответственности (ст.83 УПК).
Действующее в России гражданское процессуальное и уголовно-процессуальное законодательство устанавливают
особый правовой режим данного вида доказательств, определяя порядок их хранения (ст. 71 ГПК. ст.ст. 84,85 УПК),
38
истребования и предоставления (ст.ст.69,70 ГПК, ст.84 УПК), приобщения к материалам дела (ст.84 УПК), осмотра
(ст.72 ГПК, ст.84 УПК) и меры, принимаемые в отношении вещественных доказательств при разрешении уголовных и
гражданских дел (ст.73 ГПК, ст. 86 УПК). В ходе судебного следствия вещественные доказательства, находящиеся в
суде и представленные в судебное заседание, рассматриваются судом и предъявляются участвующим в деле лицам
(ст. 178 ГПК, ст.291 УПК). Процессуальное законодательство допускает и осмотр вещественных доказательств по
месту их нахождения (ст. 179 ГПК, ст. 291 УПК).
Лица, которым предъявлены вещественные доказательства, могут обращать внимание суда на те или иные
обстоятельства, связанные с осмотром (ст.178 ГПК, ст.291 УПК). При этом в гражданском судопроизводстве
необходимо учитывать, что вещественные доказательства по гражданским делам часто являются предметом спора
между сторонами.
По результатам осмотра могут быть заявлены и различные ходатайства, так или иначе сопряженные с
исследованием вещественных доказательств - о вызове и допросе дополнительных свидетелей, назначении и
проведении экспертиз и др.
В уголовном судопроизводстве очень часто непосредственно перед осмотром вещественных доказательств или
сразу же после него судом оглашаются и процессуальные документы, связанные с вещественными доказательствами протоколы осмотра вещественных доказательств, постановление об их приобщении к материалам дела, протоколы
предьявления этих предметов для опознания, акты экспертиз вещественных доказательств и т.д. Отсутствие в
уголовном деле постановления о приобщении вещественных доказательств к его материалам и протоколов осмотра
этих предметов лишает вещественные доказательства статуса доказательств по делу, т.к. они получены с нарушением
закона.
Защитник по уголовному делу должен обратить внимание, прежде всего, на те процессуальные документы, из
которых следует, откуда вещественные доказательства появились в деле, кем, как и при каких обстоятельствах они
были изъяты, а также в каких условиях хранились или поступили на экспертизу. Так, в протоколах осмотра места
происшествия или обыска должно быть указано, где обнаружен тот или иной предмет, впоследствии ставший
вещественным доказательством по делу, в каком он находился состоянии, каким образом был опечатан или во что
упакован и др. Обнаруженные адвокатом противоречия в сведениях, касающихся упаковки и опечатывания
вещественных доказательств при их изьятии и при поступлении на экспертное исследование, могут послужить
основанием для проведения повторной экспертизы вещественного доказательства. Защитнику следует
поинтересоваться и сведениями, касающимися условий хранения вещественных доказательств, т.к. эти условия могут
быть и таковы, что именно они привели к дополнительным повреждениям, утрате свойств, видоизменению
вещественных доказательств. Сведения о ненадлежащем хранении вещественных доказательств могут быть
использованы и для опровержения выводов экспертов. Особенно это касается экспертиз, устанавливающих следы
микрочастиц или наложений: эксперт пришел к выводу, что на одежде потерпевшего имеются волокна, родовая
принадлежность которых совпадает с волокнами одежды обвиняемого, а из процессуальных документов или иных
полученных сведениях усматривается, что изъятая у обвиняемого и потерпевшею одежда отдельно не упаковывалась
и хранилась в одном месте (сейфе следователя, специальной ячейке и др.).
Помимо вещественных доказательств, суд при рассмотрении гражданских дел исследует письменные
доказательства - акты, документы, письма делового или личного характера, содержащие сведения об обстоятельствах,
имеющих значение для дела (ст. 63 ГПК), а при рассмотрении уголовных дел - протоколы следственных и судебных
действий (протоколы, удостоверяющие факты и обстоятельства, установленные при осмотре, освидетельствовании,
выемке, обыске, задержании, предъявлении для опознания, следственном эксперименте - ст. 7 УПК) и иные
документы (ст.88 УПК) - справки, рапорты, акты ведомственного расследования, ревизий, документальных и
аудиторских проверок и др. Письменные доказательства по гражданским делам и документы по уголовным делам
оглашаются судом в ходе судебного следствия (ст. 175 ГПК, ст. 292 УПК). Документы, приобщенные к делу в
качестве вещественных доказательств, исследуются по правилам, установленным для вещественных доказательств.
При исследовании документов адвокату следует особое внимание уделить реквизитам документа (бланк,
регистрационный номер, дата, наличие подписи соответствующего лица, печать и др.). В документе не должно быть
подчисток и вставок, а все исправления и зачеркнутые слова должны быть оговорены и заверены подписью. В
противном случае может быть сделано заявление о подложности документа и просьба об исключении его из числа
доказательств по делу (ст. 177 ГПК). Для проверки такого заявления суд может назначить экспертизу или истребовать
иные доказательства.
При рассмотрении уголовного дела в суде оглашаются и протоколы следственных действий, которые уголовнопроцессуальный закон признает доказательствами по делу (ст.87 УПК). Еще при ознакомлении с материалами
уголовного дела адвокат обязан изучить эти протоколы, уделяя внимание главным образом их допустимости как
доказательств по делу. Все перечисленные протоколы должны отвечать и общим требованиям уголовнопроцессуального закона, и требованиям, которые предъявляются к протоколам следственных действий (ст. 141 УПК),
а именно:
- протокол составляется следователем, который принял дело к своему производству или входит в состав так
называемой следственной бригады (ст. 129 УПК). Протокол может быть составлен и прокурором, который лично
производил это следственное действие или расследовал дело в полном объеме (п.5 ст.2 II УПК). Органы дознания
могут производить следственные действия только по поручению следователя (ст. 119 УПК). Поэтому протоколы
следственных действий, проведенных органом дознания без такого поручения, а равно протоколы проведенных
органом дознания до передачи дела следователю следственных действий, которые не отнесены законом к числу
неотложных ( из указанных в ст.87 УПК - это предъявление для опознания и следственный эксперимент), не имеют
доказательственного значения;
- выносилось ли следователем постановление о производстве того или иного следственного действия и
39
санкционировано ли оно прокурором в тех случаях, когда это требуется по закону;
- не производилось ли следственное действие до возбуждения дела, после приостановления производства по делу
без его возобновления (ст. 198 УПК) либо после направления дела прокурору для утверждения обвинительного
заключения или в суд;
- участвовали ли при производстве следственного действия понятые. При производстве всех перечисленных в ст.87
УПК следственных действий, кроме задержания, их участие обязательно. Отсутствие понятых, участие в
следственном действии только одного понятого лишает протокол доказательственной силы. Впрочем, столь грубые
нарушения уголовно- процессуального закона достаточно редки. Гораздо чаше встречается иное нарушение, когда
понятым не предъявлялись изъятые предметы или их внимание не было обращено на те факты, которые они должны
удостоверить. Такое иногда происходит при производстве следственных действий на больших площадях или с
большим количеством объектов (осмотр места взрыва, авиационной катастрофы, обыск на местности или обширном
участке и др.), а также при необходимости зафиксировать результаты следственного действия одновременно в разных
местах (некоторые виды следственных экспериментов). Таких понятых можно вызвать в суд и допросить в качестве
свидетелей, а по результатам допроса - заявить ходатайство об исключении соответствующего протокола из числа
доказательств по делу, т.к. понятые при проведении этого следственного действия фактически не участвовали. Не
стоит забывать и о том, что при производстве следственного действия понятой может участвовать только в этом
качестве. Использование понятых в качестве лиц, которые совместно с опознаваемым предъявляются для опознания
или для воспроизведения отдельных действий при следственном эксперименте, недопустимо;
- имеет ли протокол формальные реквизиты и соблюдены ли требования к его содержанию. В протоколе
указываются: место и дата производства следственного действия, время его начала и окончания, должность и фамилия
лица, составляющего протокол, фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии,
содержание следственного действия и обнаруженные при его производстве существенные для дела обстоятельства,
применение технических средств и его результаты. Протокол подписывается следователем, переводчиком,
специалистом, понятыми и другими лицами, если они участвуют в производстве следственного действия.
Неполнота протокола или отсутствие необходимых реквизитов иногда порождает необходимость вызова в
судебное заседание и допроса в качестве свидетеля следователя, производившего соответствующее следственное
действие.
Кроме общих требований к составлению протоколов, адвокат обязан учитывать и специфические процессуальные
правила проведения отдельных следственных действий (следственного эксперимента, предъявления для опознания) и
составления их протоколов.
Помимо протоколов следственных действий, в уголовных делах встречаются и протоколы таких действий, которые
действующим УПК не предусмотрены - протоколы выхода обвиняемого на место происшествия, протоколы
добровольной выдачи тех или иных предметов и др. Отношение к ним судов не однозначное: некоторые суды
отвергают их как доказательства по делу, другие считают протоколы иными документами (ст. 88 УПК). Разумеется,
адвокат может использовать разные подходы к доказательственному значению таких протоколов в интересах защиты
и в зависимости от содержания сведений, в них находящихся, либо просить об исключении из числа доказательств,
либо, наоборот, ссылаться на них как на доказательство по делу.
По определенным категориям уголовных дел защите приходится исследовать акты ведомственного (служебного)
расследования железнодорожных крушений, авиационных катастроф, аварий морских и речных судов, случаев
производственных травм и нарушений правил техники безопасности. При оценке этих актов нужно иметь в виду
несколько связанных с ними обстоятельств. Во-первых, они не могут заменить собой соответствующей экспертизы технической, судоводительской, штурманско-навигационной и др. Во-вторых, расследование этих происшествий
проводится в довольно специфических целях, главным образом - для установления причин происшествия и
устранения их на будущее, но не для разрешения вопросов уголовного судопроизводства. В-третьих, лица,
проводящие ведомственное или служебное расследование, иногда вольно или невольно действуют с учетом интересов
своего ведомства, т.к. от результатов расследования зависят многочисленные последствия, в том числе и гражданскоправовые (возмещение ущерба, выплат компенсаций и страховок). Последнее обстоятельство обязательно надо
учитывать и особенно в тех случаях, когда материалы ведомственного расследования послужили исходными данными
для производства экспертизы.
После оглашения письменных доказательств по гражданскому делу лица, участвующие в деле, могут дать
объяснение (ст. 175 ГПК). По уголовным делам после оглашения протокола или иного документа адвокат может с
разрешения суда задать вопросы по поводу этих протоколов и документов уже допрошенным лицам или заявить
соответствующее ходатайство.
ГЛАВА 7. УЧАСТИЕ АДВОКАТА В СУДЕБНЫХ ПРЕНИЯХ
7.1. Уголовный процесс
После окончания судебного следствия суд переходит к выслушиванию судебных прений, которые состоят из речей
обвинителей (государственного и общественного), а также гражданского истца, гражданского ответчика или их
представителей, защитников и подсудимого, если защитник в судебном заседании не участвует (ст. 295 УПК). По
делам частного обвинения в судебных прениях участвует также потерпевший и его представители.
В ч. 3 ст. 295 УПК указано, что последовательность выступлений государственного и общественного обвинителей,
а также последовательность выступлений защитника и общественного защитника устанавливаются судом по их
предложению. На практике общественные защитники чаше всего выступают в прениях перед речью адвоката,
которому к тому же рекомендуется оказать помощь общественному защитнику при подготовке последнего к
произнесению речи в суде.
40
В законе не установлено, в какой последовательности должны выступать в прениях адвокаты по групповым делам.
Поэтому адвокаты в такой ситуации, как правило, стараются решать этот вопрос по общему согласию и подают суду
записку с указанием последовательности своих выступлений. При этом обычно соблюдается следующее правило:
последним из адвокатов в прениях выступает тот, кто защищает интересы подсудимого с наибольшим объемом
обвинения. Делается это главным образом из тактических соображений, так как этому защитнику в своей речи часто
приходится опровергать не только доводы обвинения, но и возражать (иногда даже довольно резко) против доводов
адвокатов, защищающих других подсудимых.
Если же адвокаты не пришли к согласию о последовательности выступлений в прениях либо не сообщили суду о
достигнутой ими договоренности, то суд решает вопрос о последовательности произнесения речей адвокатами по
своему усмотрению. Несколько адвокатов, защищающих одного подсудимого, должны решить вопрос о
последовательности выступлений в прениях по согласию и сообщить об этом суду.
Действующий уголовно-процессуальный закон почти не регулирует содержание судебных прений. В УПК сказано
лишь о том, чего в речах участников прений быть не должно. Во-первых, нельзя ссылаться на доказательства, которые
не были предметом рассмотрения на судебном следствии (ч. 4 ст. 295 УПК). Во-вторых, председательствующий
вправе останавливать участвующих в прениях лиц, если они касаются обстоятельств, не имеющих отношения к
рассматриваемому делу (ч. 5 ст. 295 УПК). За пределами же этих ограничений адвокат определяет содержание и
объем своей речи самостоятельно. Конечно, построение речи адвокатом - это процесс творческий и строго
индивидуальный, во многом зависящий от опыта и личных способностей защитника. Но в то же время, независимо от
личных качеств и от профессионального умения защитника, содержание его речи почти целиком определяется
позицией по делу.
Анализ адвокатской практики показывает, что существуют три основные защитительные позиции, которые и
предопределяют содержание, объем и построение речи по конкретному уголовному делу.
Первая позиция - о смягчении наказания. Такую позицию адвокат занимает в тех случаях, когда у него и его
подзащитного нет спора ни с доказанностью обвинения, ни с квалификацией содеянного. Естественно, что в этом
случае основное место в защитительной речи уделяется характеристике личности подсудимого и смягчающих
ответственность обстоятельств (ст. 38 УК), а также тех причин и условий, которые, по мнению защиты,
способствовали совершению преступления, в том числе и неправомерного или провоцирующего поведения
потерпевшего. Однако, оставаясь в рамках позиции о смягчении наказания, адвокат при наличии к тому оснований
должен:
- оспорить отягчающие ответственность обстоятельства (ст.39 УК) и просить суд исключить их из обвинения:
- просить не признавать подсудимого особо опасным рецидивистом:
- подвергнуть сомнению необходимость применения к своему подзащитному принудительного лечения от
алкоголизма и наркомании (ст.62 УК);
- обосновать нецелесообразность назначения дополнительных наказаний (ст.ст. 29, 35, 36 УК);
- оспорить отдельные утверждения обвинения, касающиеся подзащитного (об инициативе совершения
преступления, о заранее обдуманном умысле, о более активной роли данного подсудимого и др.). В заключительной
части речи адвокату следует точно сформулировать свою просьбу, обращенную к суду. Варианты таких просьб
довольно разнообразны и зависят от особенностей уголовного дела. Наиболее типичные из них:
- назначить наказание, не связанное с лишением свободы;
- назначить более мягкое наказание, чем просил государственный обвинитель, в том числе и не применять к
подсудимому исключительную меру наказания;
- назначить меру наказания ниже низшего предела санкции статьи Уголовного Кодекса (ст.43 УК);
- применить к подсудимому условное осуждение (ст.44 УК) или отсрочку исполнения приговора (ст.46 УК);
- ограничить наказание пределами уже отбытого подсудимым предварительного заключения (ст.47 УК);
- постановить в отношении подсудимого обвинительный приговор без назначения наказания (ч.2 ст.50 УК, ч.2
ст.309 УПК).
Вторая позиция - об изменении квалификации (переквалификации) содеянного.
Такую позицию адвокат избирает в тех случаях, когда подсудимый признает событие преступления и свое участие
в нем, но содеянное, по мнению защиты, либо неправильно квалифицировано по статье УК с более строгой санкцией,
либо из обвинения по той или иной статье УК следует исключить отдельные квалифицирующие обстоятельства (к
примеру, защита оспаривает признак повторной кражи как совершенной с проникновением в жилище - ч.2 ст. 144 УК
или один из признаков умышленного убийства при отягчающих обстоятельствах - ст. 102 УК), либо содеянное
подпадает под вновь введенную или измененную норм УК, санкция которой более мягкая, чем у прежней.
При такой позиции основное внимание в речи адвоката должно быть уделено анализу доказательств по делу с
точки зрения квалификации содеянного. Обосновав необходимость изменения юридической оценки содеянного,
адвокат затем обязан охарактеризовать личность подсудимого, смягчающие ответственность обстоятельства и т.д. Эта
часть речи защитника обычно бывает сходной с построением речи при позиции о смягчении наказания. Аналогично
первой позиции формируется и просьба о назначении наказания.
Третья позиция - об оправдании подсудимого. Такую позицию адвокат занимает, если не установлено событие
преступления (ч.1 ст.5 и п.1 ч. 3 ст. 309 УПК), в деянии нет состава преступления (ч.2 ст.5 и п.2ч.3 ст.309 УПК) или не
доказано участие подсудимого в совершении преступлении (ч. 3 ст.309 УПК). Адвокат во всех случаях обязан просить
суд об оправдании подсудимого, если тот отрицает само событие преступления или свое участие в нем. Иначе
защитник по существу превратится во второго государственного обвинителя и не выполнит свой профессиональный
долг и процессуальные обязанности (ч. 1 ст.51 УПК). Адвокат в данной ситуации должен следовать за позицией
подзащитного, сколь бы неубедительной она ему ни казалась, так как закон лишил защитника привилегии оценивать
доказательства по внутреннему убеждению (ст.71 УПК) - с одной стороны, а с другой, - запретил адвокату отказаться
41
от принятой на себя защиты (ч. 6 ст.51 УПК), в том числе и по причине несогласия с позицией подсудимого.
Лишь в нескольких случаях, которые скорее являются исключением, но не правилом, адвокат свободен в выборе
позиции и может оценивать доказательства по делу по своему внутреннему убеждению. Это ситуации, когда позиция
лица, совершившего общественно опасное деяние, неизвестна, не вполне ясна или не может быть принята во
внимание из-за его состояния:
1) обвиняемый ( подозреваемый, подсудимый) полностью отказался от дачи показаний по делу;
2) обвиняемый на протяжении всего следствия по делу и в суде последовательно заявляет, что ничего не помнит в
силу опьянения, болезни или по другой причине, но нет оснований считать его невменяемым;
3) если дело рассматривается в суде в отсутствие подсудимого ( н.1 ст. 246 УПК);
4) лицо, совершившее общественно опасное деяние, является невменяемым или заболело душевной болезнью
после совершения преступления.
Если адвокату представляется более перспективной иная позиция, то, чтобы не нарушать право подсудимого на
защиту, но в то же время сделать все возможное для облегчения его положения, защитник может прибегнуть к так
называемой альтернативе. Суть ее состоит в том, что адвокат, используя соответствующие приемы построения речи,
подвергает сомнению юридическую квалификацию содеянного или умело включает в свое выступление анализ
смягчающих ответственность обстоятельств, но в конечном итоге просит суд об оправдании. Альтернатива,
следовательно, допустима в основной части речи, а вот заключительная часть выступления в прениях, то есть
итоговая просьба адвоката, должна быть однозначной: оправдать. Другими словами, адвокат должен здесь
придерживаться правила: «Говорить обо всем, просить об одном». При этом главное - это правильное построение
речи, чтобы избежать противоречий самому себе.
Альтернатива может возникнуть в речи адвоката и в ситуации, когда подсудимый отрицает свою вину в
содеянном, а вступивший в силу к моменту рассмотрения дела в суде новый уголовный закон устраняет преступность
и наказуемость этого деяния и, естественно, имеет обратную силу (ст. 6 УК). Задача защиты в этом случае облегчается
- тем, что подсудимый все равно будет оправдан, но по иному основанию.
Адвокат обязан просить суд об оправдании подсудимого, если защита придет к выводу о том, что признание
подсудимым своим вины - это самооговор. Здесь адвокат не только имеет право, но и обязан опровергнуть позицию
своего подзащитного. Это полностью соответствует и смыслу, и духу ст.51 УПК.
Защитительная речь адвоката, считающего, что его подзащитный подлежит оправданию, должна быть посвящена
главным образом анализу доказательств по делу в целях опровержения доводов обвинения и подтверждения своей
позиции (необходимая оборона, крайняя необходимость, добровольный отказ, невиновное причинение вреда,
отсутствие признаков специального субъекта преступления и др.).
Помимо перечисленных трех основных защитительных позиций, возможны и иные позиции адвоката по делу.
Адвокат, в частности, может (а иногда и обязан) просить суд:
- прекратить уголовное дело (п.п.5-7, 9-11 ст.5 УПК, ст.ст.б-9 УПК), в том числе и при наличии специальных
оснований освобождения от уголовной ответственности (п. «б» ст.64 УК, примечания к ст.ст.77^ 174. 213\ 218.224
УК);
-постановить обвинительный приговор с освобождением от отбывания наказания вследствие акта амнистии или
истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности (п.п. 3 и 4 ст. 5 УПК), причем эта просьба
зачастую сочетается с позицией об изменении квалификации содеянного;
- о прекращении уголовного дела в отношении несовершеннолетнего подсудимого и применении к нему
принудительных мер воспитательного характера (ст. 63 УК, ст. 402 УПК);
- признать подсудимого невменяемым или заболевшим душевной болезнью после совершения преступления и
применить к нему принудительные меры медицинского характера (ст.58 УК);
- прекратить уголовное дело в отношении умершего подсудимого по реабилитирующим основаниям (п.8 ст.5
УПК).
Независимо от того, какой позиции придерживается по делу адвокат, он обязан в своей речи остановиться и на
гражданском иске, попросив суд принять то или иное решение по нему.
Следует особо подчеркнуть, что адвокат не вправе отказаться от участия в судебных прениях по любым
соображениям, так как это равносильно отказу от принятой на себя защиты подсудимого. Позиция адвоката, какой бы
она ни была, не имеет доказательственного значения по делу и не может служить основанием для вынесения судом
частного определения.
7.2. Гражданский процесс
Прокурор, а также уполномоченные органов государственного управления, профсоюзов, государственных
предприятий, учреждений, организаций, колхозов, иных кооперативных организаций, их объединений, других
общественных организаций или отдельные граждане, обратившиеся в суд за зашитой прав и охраняемых законом
интересов других лиц, выступают в судебных прениях первыми (ст. 185 ГПК).
К моменту начала судебных прений все доказательства уже исследованы, поэтому задача адвоката собрать их
воедино, проанализировать, убедить суд в правильности своей правовой позиции по делу. Нельзя согласиться с
мнением тех молодых юристов, которые считают, что к моменту судебных прений у судьи уже сложилось
собственное убеждение, изменить которое или повлиять на которое практически невозможно. Бесспорно, одной речью
адвокат не сможет перечеркнуть все то, что было исследовано в суде. Судебные прения - это логическое завершение
всей деятельности представителя. Адвокат соединяет вместе все доказательства, исследованные в суде, чтобы
обосновать свою правовую позицию.
Цель судебной речи адвоката двояка. Во-первых, обосновать свою правовую позицию по делу, во-вторых, убедить
42
суд в своей правоте. Согласно ст.5б ГПК суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению. основанному на
беспристрастном, всестороннем и полном рассмотрении имеющихся в деле доказательств в их совокупности. Поэтому
адвокат, аргументируя свою позицию, волей-неволей содействует сформированию убеждения судьи. Главное, чтобы
это содействие было на пользу клиента, а не во вред ему.
В итоге, это та стадия судебного разбирательства, когда адвокат может проявить глубину знаний права и процесса,
мастерство оратора, дар аналитика.
В законодательстве не предусматривается обязательная или даже желательная структура судебных речей. Однако
на практике судебная речь состоит из обоснования фактической стороны дела, правового анализа доказательств и
высказывания мнения о разрешении дела по существу.
Специфика судебных прений по гражданским делам сводится к тому, что адвокат держит речь либо перед судьей
(судьями), либо перед судьей и народными заседателями. В любом случае правовой аспект речи преобладает над
эмоциональным воздействием. Вместе с тем, чтобы судебная речь была услышана, чтобы она возымела какое-то
воздействие, не надо забывать, что судьи, народные заседатели - обычные люди, которые могут «потерять» нить в
речи адвоката и, как следствие, утратить интерес. Тогда весь смысл судебных прений будет сведен на нет. В связи с
этим несколько рекомендаций.
1. Выступление в прениях должно быть заранее спланировано и составлено. Лучше всего проговорить свою речь
перед зеркалом или кем-то из друзей, семьи и т.д. Необходимо пронумеровать анализируемые доказательства, чтобы
спокойно оперировать ими в суде. Поскольку судебные прения начинаются сразу после окончания исследования
доказательств, то адвокат должен дорабатывать текст выступления по ходу судебного разбирательства, речи
противоположной стороны.
2. В судебной речи важно с первых минут привлечь внимание суда и аудитории одновременно. Завладеть
вниманием помогает искренняя убежденность адвоката, ритм речи, голос, эмоциональность, красочность речи и т.д.
Каждый обладает только ему или ей присущей неповторимостью стиля: деловой стиль, стиль, отличающийся
образностью речи, и т.д. Свою индивидуальность можно удачно использовать для привлечения внимания к сути речи.
3. Как можно больше внимания фактам, их анализу. В судебных речах нельзя выходить за пределы предмета
доказывания, ссылаться на не исследованные в суде доказательства. Если есть сильное доказательство нашей позиции,
лучше не начинать с него, а проанализировать сначала другие доказательства по делу. Анализ доказательств,
исследованных по делу, должен быть объективным. Если доказательства другой стороны вызывают какие-либо
сомнения, то это должно быть использовано в судебной речи. Необходимо помнить, что ни одно доказательство не
имеет заранее установленной силы. Анализ доказательств не должен сопровождаться выпадами против свидетелей,
сторон и т.д. Хорошим приемом может быть: не дожидаясь возражений противоположной стороны, в чем-то
согласиться с ней, особенно, если речь идет о неоспоримом или доказанном факте. Не стоит останавливаться
подробно, например, на неопровергнутых презумпциях, достаточно лишь упомянуть о них. Полезно одно
доказательство подкреплять другим, например, «этот факт подтверждается не только свидетельскими показаниями, но
и письменными доказательствами, имеющимися в деле». Если доказательства противоположной стороны были
недопустимыми, на этом можно остановиться в судебных прениях. В речи не должно быть противоречий как самому
себе, так и доказательствам, исследованным в суде.
4. В судебной речи должны четко звучать основные положения вашей правовой позиции, доказательства и
правовой вывод.
Правовой анализ предполагает не только ссылку на норму права, но и ее анализ. Возможно привлечение
постановлений Пленума Верховного Суда РФ. Уважение к закону должно проявляться в точном цитировании норм, а
не в их пересказывании.
Трудно дать рекомендацию для каждого конкретного дела в плане его правового анализа. Однако правовой анализ
адвоката всегда интересен судье как профессионалу. Адвокат должен быть хорошо подготовлен заранее, необходимо
просмотреть законодательство, относящееся к данной категории дела, в суде иметь с собой официальный текст
закона. В зависимости от категории дела бывает полезным подчеркнуть общественную значимость рассматриваемого
правового конфликта (дела о защите интересов неопределенного круга лиц, о защите чести и достоинства и др.). В
сложных, с позиции правового обоснования, делах адвокат должен доказать свою позицию на основе сравнения
нормативных положений, особенностей правоотношения.
5. Речь должна быть краткой и содержательной одновременно. Судебные прения не ограничиваются по времени,
однако судья может оборвать судебные прения, попросить быть ближе к делу.
6. Поддержание внимания к произносимой речи может осуществляться по-разному. Так, важна логичность
изложения: сбившись с логики рассуждения, вы рискуете потерять внимание суда. Речь должна быть простой для
усвоения, доступной пониманию, восприниматься легко, без напряжения. Всегда удручающее впечатление
производит выступление, когда адвокат подыскивает слова. Если в речи нельзя обойтись без специальных терминов,
то ненавязчиво они должны быть объяснены народным заседателям. Речь должна быть чиста от неправильных
ударений, ненужных слов, обыденного лексикона. Для привлечения внимания хорошо задать риторический вопрос и
самому на него ответить. Речь украшается использованием метафор как неожиданных и ярких, так и привычных всем.
Но метафоры должны использоваться кстати, ими нельзя злоупотреблять.
7. Судебное разбирательство по гражданским делам часто осуществляется в кабинете судьи. В связи с этим
судебные речи не должны отличаться театральностью и пафосом, это будет выглядеть искусственно. Вместе с тем
эмоциональная окрашенность речи всегда более привлекательна, чем ее занудность. Умеренная жестикуляция всегда
лучше, чем незнание, куда пристроить руки.
8. Уважительное отношение адвоката к суду, лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам и т.д. Уважение к
окружающим - это внутреннее качество человека, которое может подвести в пылу спора. Однако адвокат обязан
проявлять такое уважение как в содержании судебной речи, так и в форме ее произнесения. Уважение к закону,
43
деятельности суда, собранным доказательствам по делу, к тем, кто участвует в деле, выражается, прежде всего, в том,
что судебная речь по сути своей должна быть обоснованной, логичной, убедительной, правдивой. Не только клиент,
но и все другие лица должны увидеть доказательства правовой позиции адвоката, услышать его мнение о том, как
должно быть разрешено дело. По форме судебная речь должна быть убедительной, корректной. Все - тон, манера
поведения в суде - должно демонстрировать уважение к правосудию. Одно неудачное слово, сарказм или заискивание
могут негативно повлиять на восприятие речи адвоката.
Итак, основная задача судебных прений - доказать свою правовую позицию, опровергнуть позицию
противоположной стороны на основе собранных и исследованных доказательств в суде, умелого оперирования
правовым материалом. В то же время нельзя забывать о том, что речь должна быть облечена в соответствующую
форму, позволяющую убедить судью (суд) в правоте своей позиции.
В заключении судебных прений должен прозвучать вывод адвоката: «На основании вышеизложенного иск
подлежит удовлетворению согласно ст. ____ ».
Речь адвоката противоположной стороны может обладать некоторыми особенностями. Так, возражения могут
касаться
а) опровержения требований истца путем иногда доказывания какого-либо одного, а не всех фактов;
б) критики доказательств, на которых строится позиция оппонента;
в) обоснования требований встречного иска и т.д. Приведенные выше рекомендации адресованы к представителям
обеих сторон. После произнесения речей всеми участниками прений они могут выступить вторично в связи со
сказанным в речах. Право последней реплики всегда принадлежит ответчику и его представителю. Участие в
репликах не является обязательным. По ходу дела адвокат вправе решить, есть ли смысл и польза для правовой
позиции в произнесении реплики.
ГЛАВА 8. АДВОКАТ НА ДРУГИХ СТАДИЯХ ПРОЦЕССА
8.1. Участие адвоката в кассационном производстве (уголовный процесс)
Сразу же после провозглашения приговора адвокат должен побеседовать со своим подзащитным и выяснить,
желает ли тот обжаловать приговор суда. При положительном ответе на этот вопрос адвокату следует определиться с
тем, обжаловать ли приговор в кассационном порядке от своего имени либо от имени осужденного. При этом нельзя
игнорировать то обстоятельство, что разобраться в юридических вопросах осужденному довольно затруднительно,
поэтому адвокат обязан обжаловать приговор суда в кассационном порядке от своего имени, если спор идет об
юридических, правовых вопросах (квалификация содеянного, назначение наказания по совокупности и др.). По
сложившейся практике адвокат обязан обжаловать приговор от своего имени и в случае, если его подзащитный
приговорен к исключительной мере наказания - смертной казни. Адвокат наделен правом кассационного обжалования
приговора и в том случае, если осужденный против этого возражает. Правом обжаловать приговор в кассационном
порядке обладает как адвокат, участвовавший в рассмотрении дела в суде первой инстанции, так и другой адвокат.
Единственная особенность второго варианта обжалования состоит в том, что адвокат, принявший поручение на
ведение дела во второй инстанции уже после постановления приговора, должен приложить к своей кассационной
жалобе ордер юридической консультации, подтверждающий его полномочия.
Приняв решение о кассационном обжаловании приговора, адвокат должен ознакомиться с его оригиналом или
копией, так как воспринять все положения приговора на слух во время его провозглашения в судебном заседании
практически невозможно. Одновременно следует ознакомиться с протоколом судебного заседания и при наличии к
тому оснований принести на него свои замечания (ст.265 УПК), а если протокол еще не изготовлен, то оставить в суде
заявление, содержащее просьбу сообщить о дате подписания протокола председательствующим по делу.
Кассационная жалоба адвоката на приговор суда первой инстанции может быть подана в течение семи суток со дня
провозглашения приговора (с 1.328 УПК), то есть в течение этого времени адвокат должен или передать жалобу в
канцелярию суда, постановившего приговор, или сдать ее на почту (ст.103 УПК). В случае отправления жалобы по
почте она должна быть послана заказным письмом, а квитанцию об отправке, равно как и второй экземпляр жалобы,
следует сохранять в производстве адвоката по делу (досье).
Крайне нежелательным является пропуск адвокатом срока кассационною обжалования приговора. В случае
пропуска срока на обжалование по уважительным причинам этот срок может быть восстановлен судьей (ст.329 УПК).
Если же причины пропуска судья сочтет неуважительными, то возможность кассационного обжалования приговора
адвокатом будет утрачена.
Действующее уголовно-процессуальное законодательство не содержит никаких формальных требований ни к
объему, ни к содержанию кассационных жалоб. Адвокаты, однако, при составлении кассационных жалоб
придерживаются определенных, сложившихся на практике правил. По структуре кассационная жалоба состоит из трех
частей: вводной, мотивировочной и просительной. В вводной части жалобы указывается суд, куда она адресована,
фамилия адвоката, обжалующего приговор, и место его работы, фамилия, имя и отчество осужденного.
Мотивировочная часть жалобы начинается с краткого описания существа обжалуемого приговора (когда и каким
судом постановлен, фамилия осужденного, по какой статье или каким статьям уголовного кодекса он осужден и к
какому виду и размеру наказания). Затем в жалобе указывается, что приговор полностью или в какой-либо части
подлежит отмене либо изменению и приводятся доводы в пользу этого мнения. Существует два основных метода
изложения доводов защиты в мотивировочной части кассационной жалобы - метод опровержения и метод
утверждения, которые вполне могут сочетаться и переплетаться между собой. Суть метода опровержения состоит в
том, что адвокат подвергает сомнению выводы суда, изложенные в приговоре, приводя при этом соответствующие
аргументы и доводы. Если при этом адвокат ссылается на материалы дела, то желательно указать соответствующие
листы дела, где эти материалы расположены.
44
Несколько иначе выглядят мотивировки кассационных жалоб, написанных методом утверждения. Здесь адвокаты
обычно приводят доводы в подтверждение своей позиции, а выводы суда, содержащиеся в приговоре, опровергаются
как бы косвенно, общим итогом собственной аргументации.
Независимо от того, каким методом изложена эта часть жалобы, адвокат не должен игнорировать то
обстоятельство, что жалоба есть оспаривание выводов суда, изложенных в приговоре. Поэтому ее мотивировки не
должны сводиться к переписыванию на бумагу речи адвоката в суде первой инстанции.
Завершая мотивировочную часть жалобы, адвокат обязан сослаться на соответствующую норму (или нормы) УПК,
в которых установлены кассационные основания к отмене или изменению приговора ( ст. ст. 342-347 УПК ), а затем
изложить просительную часть кассационной жалобы. Просительная часть жалобы должна логически вытекать из
мотивировочной и содержать в себе краткую формулировку позиции адвоката по делу. Так, если защитник считает,
что осужденному назначено чрезмерно суровое наказание или неправильно квалифицированы его действия, то он
должен просить об изменении приговора ( ст. ст. 346,347 УПК ), указав в просительной части жалобы, какие
конкретно изменения кассационной инстанции следует внести в приговор. Просьба об оправдании, с которой суд
первой инстанции не согласился, в кассационной жалобе трансформируется в просьбу отменить приговор и
прекратить дело по соответствующему реабилитирующему основанию.
Усмотрев односторонность или неполноту дознания, предварительного или судебного следствия (ст-343 УПК),
несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела (ст. 344 УПК) или
существенное нарушение уголовно-процессуального закона (ст. 345 УПК), адвокат обязан просить суд второй
инстанции отменить приговор и направить дело на новое расследование или новое судебное рассмотрение.
При составлении кассационных жалоб у адвокатов довольно часто возникают доводы, которые находятся за
рамками позиции, но могут привести к улучшению положения осужденного. Речь идет об ошибках, допущенных
судом первой инстанции при определении вида исправительно-трудового учреждения, при признании осужденного
особо опасным рецидивистом, при назначении наказания по совокупности преступлений или приговоров и др. Иногда
суд первой инстанции выходит за установленные законом требования о пределах судебного разбирательства (ст. 254
УПК). Разумеется, адвокат не вправе оставить без внимания эти ошибки и просто обязан указать на них в
кассационной жалобе отдельным пунктом ее мотивировочной части. Такая ситуация подобна альтернативе при
выборе позиции в суде первой инстанции с той лишь разницей, что основания для нее создал своим неверным
решением сам суд.
Кассационная жалоба должна быть подписана адвокатом. Если жалоба адресована в Верховный Суд РФ и адвокат
имеет поручение наведение дела в кассационной инстанции, он обязан сделать в жалобе приписку с просьбой
известить о дне рассмотрения дела судом (ст. 336 УПК ). Помимо основной, адвокат имеет право на дополнительную
кассационную жалобу, которая может быть подана до начала рассмотрения дела кассационной инстанцией (ст. 336
УПК ). Чаще всего дополнительные кассационные жалобы подаются в следующих случаях:
1) если поручение на ведение дела принял новый адвокат и счел необходимым дополнить аргументацию доводов
жалобы своего коллеги или даже изменить позицию по делу;
2) после ознакомления с протоколом судебного заседания, который был подписан уже после истечения сроков на
кассационное обжалование приговора. Такая ситуация нередко возникает по многоэпизодным групповым делам, а
дополнительная жалоба по объему может даже превосходить основную;
3) после провозглашения приговора вступил в силу новый уголовный закон, который улучшает положение
осужденного и имеет обратную силу, или принят акт об амнистии, распространяющийся ( по мнению защиты ) на
осужденного;
4) требуется внести некоторые изменения и уточнения в позицию адвоката по делу.
Количество дополнительных жалоб закон не ограничивает. Адвокату принадлежит право отозвать свою
кассационную жалобу (ст.338 УПК), но это право редко используется на практике. Впрочем, возможны и такие
парадоксы, когда, только отозвав жалобу, можно реально улучшить положение осужденного. Дело в том, что в актах
об амнистии иногда предусматривается сокращение сроков наказания осужденным, приговоры в отношении которых
вступили в силу к моменту принятия акта об амнистии. Тогда адвокат, согласовав этот вопрос со своим подзащитным,
отзывает кассационную жалобу ( а осужденный - свою ), чтобы приговор вступил в силу и к осужденному можно
было применить акт об амнистии. Здесь приходится пожертвовать правом кассационного обжалования, чтобы реально
облегчить положение осужденного, т.к. неизвестно, будут ли приняты во внимание доводы жалоб адвоката и
осужденного судом второй инстанции.
Бывает и так, что перед защитой встает прямо противоположная задача: добиться того, чтобы приговор остался без
изменений, хотя на него принесен протест прокурором или подана жалоба потерпевшим. В подавляющем
большинстве случаев прокурор приносит протест (а потерпевший - жалобу) на оправдательный приговор или на
обвинительный приговор в связи с необходимостью применения закона о более тяжком преступлении либо за
мягкостью наказания. Адвокат вправе подать свои возражения на протест и кассационные жалобы других участников
процесса (ст.327 УПК). В возражениях адвокату следует опровергнуть доводы, жалобы или протест и подтвердить
законность и обоснованность приговора суда.
Доводы кассационных жалоб и возражений на протест не имеют доказательственного значения по делу, т.к.
отражают лишь ту или иную позицию.
Порядок рассмотрения дела в кассационной инстанции установлен ст. 338 УПК. Адвокат, участвующий в
судебном заседании суда второй инстанции, вправе заявлять отводы и ходатайства. Защитники обычно просят суд
приобщить к материалам дела новые (дополнительные) материалы, которыми не располагал суд первой инстанции
(ст.337 УПК). Это главным образом различные справки, характеристики и иные документы. Они могут быть
приложены и к кассационной жалобе (основной или дополнительной). В отличие от суда первой инстанции в суде
кассационной инстанции адвокат выступает не с речью, а дает объяснения. Это означает, что судьи после дачи
45
объяснений защитником могут задать ему вопросы по поводу его аргументов и соображений. Давая объяснения суду,
адвокату не следует повторять доводы кассационной жалобы или возражения на протест, а постараться развить и
углубить их. При этом не стоит забывать о том, что кассационная инстанция, отклоняя жалобу, должна указать в
определении основания, по которым доводы жалобы признаны неправомерными или несущественными (ст. 351 УПК).
На устные аргументы, доводы и соображения, прозвучавшие в объяснении адвоката, суд отвечать не обязан. К тому
же в суде второй инстанции не ведутся протоколы судебного заседания (ст. 102 УПК). Поэтому, чтобы избежать
своебразной «потери» серьезных, солидных доводов, адвокату следует подать дополнительную кассационную жалобу.
После объяснений адвоката прокурор дает заключение по делу, а затем защитник имеет право на дополнительные
объяснения. Дополнительные объяснения в кассационной инстанции напоминают реплики в суде первой инстанции, к
ним прибегают в тех же случаях, хотя обычно дополнительные объяснения менее полемичны и остры по характеру,
чем реплики.
Производство в кассационной инстанции завершается вынесением определения. Если суд второй инстанции не
отменил приговор, то он вступает в законную силу и приводится в исполнение (ст.356 УПК).
Участие адвоката в стадии исполнения приговора
В стадии исполнения приговора могут возникнуть и быть разрешены многое вопросы, в том числе и те, которые
существенно облегчают или улучшают положение осужденного, а то и вовсе освобождают его от отбывания
наказания. Это, в частности, отсрочка исполнения приговора (с т.361 УПК), освобождение от отбывания наказания по
болезни (ст.362 УПК), условно-досрочное освобождение от наказания и замена наказания более мягким (ст.363 УПК),
применение амнистии и уголовного закона, имеющего обратную силу (ст.56 УК), неприведение приговора в
исполнение в связи с истечением сроков давности исполнения обвинительного приговора (ст.49 УК), снятие
судимости (ст.370 УПК) и др.
Адвокаты, однако, участвуют на данной стадии судопроизводства эпизодически. Причины этого отчасти лежат в
законодательном регулировании порядка разрешения вопросов, возникающих в стадии исполнения приговора. Вопервых, эта стадия процесса по своей сути такова, что в ней отсутствует обвинение. А отсутствие обвинения прямым
и непосредственным образом влечет за собой отсутствие защиты. Во-вторых, уголовно-процессуальный закон не
упоминает адвоката в числе участников судебного заседания при разрешении возникающих в данной стадии
вопросов, связанных с исполнением приговора (ст. 369 УПК), хотя и не запрещает такое участие. В-третьих, многие
вопросы разрешаются в этой стадии уголовного судопроизводства без просьб и ходатайств с чьей-либо стороны, а
также не требуют оценки доказательств. Все эти причины, взятые в совокупности, и привели к практическому
устранению (а иногда - и самоустранению) адвоката из стадии исполнения приговора.
Существует лишь один вопрос, разрешению которого адвокат способствует довольно часто - помилование
осужденного. Если подсудимый был осужден к исключительной мере наказания - смертной казни, то после
вступления такого приговора в законную силу адвокат обязан оказать своему подзащитному помощь в составлении
ходатайства о помиловании. В других случаях ходатайства о помиловании составляются адвокатом по просьбе
осужденного или его родственников. В Российской Федерации в настоящее время отсутствует официально
опубликованный нормативный акт, регулирующий порядок осуществления права на помилование. Адвокаты, однако,
должны при составлении ходатайств (прошений, просьб, обращений) о помиловании придерживаться определенных
правил:
1. Ходатайства о помиловании составляются только от имени осужденного или его родственников, но не от имени
защитника (адвоката).
2. Ходатайства о помиловании направляются Президенту России.
3. Содержание ходатайства - произвольное, равно как и его объем, но в таком ходатайстве нельзя оспаривать
приговор суда. В противном случае ходатайство о помиловании может быть расценено как неправильно адресованная
жал оба в порядке надзора и направлено соответствующему должностному лицу для решения вопроса о принесении
протеста.
4. В ходатайстве о помиловании должна быть сформулирована просьба о смягчении наказания, замене наказания
более мягким или освобождении от дальнейшего отбывания наказания. Возможны и иные просьбы, особенно если
учесть, что рамки помилования законом не установлены.
5. В ходатайстве должно быть указано (чаще всего это делается после основного текста и подписи обратившегося),
где осужденный отбывает наказание.
6. К ходатайству о помиловании рекомендуется приложить документы, которые могут повлиять на положительное
решение вопроса (о семейном и материальном положении, состоянии здоровья членов семьи, характеристики и т.д.).
7. Обязательным приложением к ходатайству является копия приговора, в соответствии с которым осужденный
отбывает наказание, а если в него были внесены изменения, то и решения вышестоящих судов в кассационном или
надзорном порядке по этому поводу.
8.2. Участие адвоката в стадии надзорного производства (уголовный процесс)
После вступления приговора в законную силу возможен его пересмотр в порядке надзора по протесту
должностных лиц, которым это право предоставлено законом (ст. 371 УПК). Действующее уголовно-процессуальное
законодательство России не указывает те источники, из которых соответствующее должностное лицо получает
сведения о необходимости принесения протеста на постановление, определение или приговор суда, вступившие в
законную силу. Одним из таких источников является надзорная жалоба (жалоба в порядке надзора) адвоката. Это
может быть и адвокат, ранее участвовавший в деле на тех или иных стадиях, и адвокат, который раннее по делу не
участвовал (ему, правда, придется излить материалы уголовного дела, за исключением тех случаев, когда основания к
пересмотру приговора явно и однозначно вытекают из него самого). Прежде чем составлять жалобу в порядке
46
надзора, адвокату следует установить, какому должностному лицу она должна быть адресована. При этом надо
учитывать правило так называемой инстанционности, т.е. обращение к вышестоящему должностному лицу того же
ведомства возможно лишь при отказе нижестоящего от принесения протеста или отклонения его протеста
соответствующей надзорной инстанцией. Другими словами: если на принесение протеста в порядке надзора
полномочно несколько должностных лиц, то жалоба должна быть направлена нижестоящему из них. А вот для того,
чтобы определить полномочное должностное лицо, необходимо знать компетенцию судов, рассматривающих дела по
протестам в порядке надзора (ст. 374 УПК), и основные сложившиеся на практике в результате толкования закона
правила движения уголовного дела в надзорных инстанциях. Эти правила таковы:
1. Полномочия надзорной инстанции определяются на момент рассмотрения дела. Данное правило срабатывает в
тех случаях, когда с момента вступления приговора суда в законную силу:
- изменилось уголовно-процессуальное законодательство, определявшее компетенцию судебных надзорных
инстанций. Так, в связи с распадом СССР Президиум Верховного Суда России приобрел надзорные полномочия в
отношении приговоров и определений Военной Коллегии, в том числе и тех из них, которые были постановлены в
период существования союзного государства, когда Военная Коллегия была структурной частью Верховного Суда
СССР;
- изменилось административно-территориальное деление или конфигурация военных округов. Так, при передаче
района из одной области в другую для суда этого района и постановленных им приговоров надзорной инстанцией
становится Президиум суда той области, в составе которой этот район сейчас находится. Поэтому приговоры,
определения и постановления судов Республики Крым должны пересматриваться судами Украины. Российская
Федерация не может осуществить здесь свою юрисдикцию в связи с передачей Крыма Украине, хотя до 1954 года на
территории Крыма все приговоры постановлялись от имени РСФСР;
- были упразднены отдельные суды или целые системы судов (например, транспортные).
2. Суд надзорной инстанции не вправе вторично рассматривать дело по протесту на тот же приговор, определение,
постановление в отношении того же осужденного или оправданного, хотя бы внесенному и по другим основаниям.
3. Если рассмотрение дела по протесту в порядке надзора в отношении одних осужденных (оправданных) входит в
компетенцию нижестоящей, а в отношении других - в компетенцию вышестоящей надзорной инстанции, дело
рассматривается вышестоящей надзорной инстанцией в отношении всех лиц, о которых принесен протест. Это
правило особенно важно учитывать, составляя надзорную жалобу по групповому делу на предмет полной отмены
приговора или изменения юридической квалификации действий всех осужденных.
4. Дело, которое по протесту в порядке судебного надзора рассматривалось вышестоящей инстанцией, может быть
рассмотрено судом нижестоящей надзорной инстанции лишь в отношении тех осужденных (оправданных), решение о
которых ранее не принималось ни одной из этих инстанций.
5. Акты амнистии и помилования, полное исполнение приговора, освобождение от дальнейшего отбывания
наказания в стадии исполнения приговора, возобновление дела по вновь открывшимся обстоятельствам не
препятствуют производству в порядке надзора.
Надзорная инстанция не связана никакими сроками пересмотра судебных решений, если речь идет о реабилитации,
смягчении наказания или ином улучшении положения осужденного. Пересмотр же в порядке надзора обвинительного
приговора, определения и постановления суда в связи с необходимостью применения закона о более тяжком
преступлении, за мягкостью наказания или по иным основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, а
также оправдательного приговора либо определения или постановления суда о прекращении дела допускаются лишь в
течение года по вступлении их в законную силу (ст.373 УПК).
Жалоба в порядке надзора по своей структуре состоит из тех же частей, что и кассационная, но имеет ряд
существенных отличий.
В вводной части жалобы указывается должностное лицо, которому она адресована, фамилия адвоката и полный
адрес юридической консультации, фамилия, имя и отчество осужденного.
Мотивировочная часть жалобы начинается с изложения существа приговора (это делается подробнее, чем в
кассационной) и сведений о движении дела в кассационной и надзорных инстанциях. Здесь же содержится и указание
на отказ нижестоящего должностного лица того же ведомства (суда или прокуратуры) от принесения протеста. Далее
излагаются доводы в подтверждение своей позиции по делу. В этой части жалоба в порядке надзора напоминает
кассационную, но нужно учитывать, что ее доводы должны быть более весомыми и убедительными, так как если
кассационная жалоба будет обязательно рассмотрена судом второй инстанции независимо от качества формулировок,
то надзорная жалоба уже сама по себе, своим содержанием и способом ее изложения должна создать впечатление о
возможной незаконности или необоснованности приговора. К тому же в надзорной жалобе адвокату приходится
оспаривать не только приговор, но и доводы, содержащиеся в кассационном определении, ответах должностных лиц,
отказавшихся от принесения протеста, определении или постановлении нижестоящей надзорной инстанции.
Завершается эта часть жалобы ссылками на нормы УПК, регулирующие данные отношения.
В просительной части жалобы формулируется ходатайство об истребовании уголовного дела и принесении
протеста в порядке надзора на предмет соответствующих изменений и (или) отмены состоявшихся по делу решений
судов.
Жалоба подписывается адвокатом и к ней прилагаются: ордер юридической консультации, копия состоявшихся по
делу решений (приговоров, определений, постановлений судов), ответы нижестоящих должностных лиц с отказом в
принесении протеста, дополнительные материалы. Дополнительные материалы надо приложить к жалобе, так как
закон хотя и допускает участие защитника в заседании суда надзорной инстанции (ст. 377 УПК), но на практике это
встречается чрезвычайно редко.
Если осужденный продолжает отбывать наказание, то в жалобе принято делать приписку с указанием места
отбывания наказания.
47
Надзорная жалоба докладывается соответствующему должностному лицу на личном приеме или направляется ему
по почте заказным письмом.
8.3. Кассационное производство по гражданским делам
Согласно ст. 46 ГПК обжалование решения суда является специальным полномочием представителя, о чем должно
быть сделано указание в доверенности. При отсутствии такого указания адвокат не имеет права обжаловать решение,
определение суда, даже если судебный акт является незаконным или необоснованным. Вместе с тем это не мешает
адвокату высказать стороне, третьему лицу свое мнение о необходимости кассационного обжалования или, наоборот,
об отсутствии на то оснований.
Сторона, третье лицо, желающие обжаловать решение в кассационном порядке, должны заключить договор
поручения об этом или в первоначальной доверенности сделать указание на наделение адвоката подобными
полномочиями. Условно работу адвоката можно подразделить на три этапа:
1) подготовка жалобы;
2) составление кассационной жалобы и подача ее в суд;
3) участие в рассмотрении дела в суде кассационной инстанции. Прежде всего, адвокат должен проверить, не истек
ли срок для подачи кассационной жалобы, есть ли основания для восстановления пропущенного срока, возможно ли
присоединиться к чьей-либо кассационной жалобе по делу. Течение срока на подачу кассационной жалобы
начинается со следующего дня после вынесения решения в окончательной форме. Затем необходимо проверить
наличие у лица права на кассационное обжалование. К адвокату могут обратиться с просьбой о принесении
кассационной жалобы лица, не участвовавшие в рассмотрении дела, но полагающие, что их права каким-то образом
нарушены.
Необходимо внимательно ознакомиться с материалами дела с целью выяснения наличия или отсутствия оснований
к отмене решения суда (полностью или в части) в кассационном порядке. Речь идет о тех основаниях, которые
указаны в ст. 306-308 ГПК РФ. Если у адвоката отсутствует позиция по делу, об этом надо сообщить доверителю,
расторгнуть договор поручения. Если адвокат положительным образом решает вопрос о правовой позиции, то
необходимо продумать все возможные направления развития кассационного пересмотра по данному делу: привлечь
имеющиеся новые доказательства; проанализировать решение суда на предмет его законности и обоснованности.
Необходимо помнить, что, ссылаясь на новые доказательства, которые были представлены в суд первой
инстанции, необходимо обосновать невозможность их представления для разбирательства по существу (ч.2 ст.286
ГПК).
При составлении кассационной жалобы должна учитываться специфика данной стадии судопроизводства и
требования, предъявляемые к процессуальным документам. В частности, то обстоятельство, что кассационная
инстанция проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах кассационной жалобы,
требует от адвоката четкости в определении предмета и оснований обжалования.
Обжаловать возможно все решение или его часть, дополнительное решение. Кассационная жалоба, например,
может касаться всей резолютивной части решения или каких-то отдельных вопросов (разрешение дела по существу,
распределение судебных расходов между сторонами, обращение решения к немедленному исполнению).
Мотивировочная часть решения также может быть обжалована в кассационном порядке.
Одновременно с обжалованием решений можно обжаловать определения суда первой инстанции. Но мало лишь
констатировать, например, факт отказа в удовлетворении ходатайства об истребовании какого-либо доказательства,
необходимо показать его значение, как оно могло повлиять на разрешение дела. Самостоятельно определения могут
быть обжалованы в случаях, указанных в ст. 315 ГПК РФ.
Однако согласно ГПК некоторые судебные решения не подлежат кассационному обжалованию (решения
Верховного Суда РФ, решения по жалобам на неправильности в списках избирателей и по жалобам на действия
административных органов или должностных лиц).
Гражданское процессуальное законодательство не устанавливает строго определенной формы кассационной
жалобы. Однако по сложившейся практике кассационная жалоба состоит из вводной, описательной, мотивировочной
и заключительной частей. В вводной части жалобы указывается:
1) наименование суда, которому адресуется жалоба. Решение районных (городских) судов обжалуются в
вышестоящий суд (суд соответствующего субъекта Федерации); решения Верховных судов республик, краевых,
областных, городских судов, судов автономных областей и округов обжалуются в Верховный Суд РФ;
2) наименование лица, подающего жалобу;
3) указание на решение, которое обжалуется, и суд, постановивший это решение.
Не стоит подробно останавливаться на описании материалов дела, так как суд кассационной инстанции сам
ознакомится с ними, а один из судей доложит в процессе. Вместе с тем все выявленные доводы о незаконности и
необоснованности решения должны излагаться четко, кратко, аргументированно, не обременяя жалобу излишними
рассуждениями. Нельзя допускать голословные утверждения, ссылаясь на те или иные доказательства, желательно
указывать листы дела. Необходимо в жалобе привести все доводы.
При определении доводов кассационной жалобы надо использовать основания к отмене решения суда, указанные в
ст. 306 ГПК. Так, при обосновании неправильного определения юридически значимых обстоятельств речь может идти
о том, установлен ли факт, придано ли значение важному факту при вынесении решения или, наоборот, уделено
внимание несущественным фактам. Здесь полезно сослаться на отклоненные ходатайства (если, конечно, такие были)
о содействии в истребовании необходимых для разрешения дела доказательств. При недоказанности обстоятельств,
имеющих значение для дела, которые суд первой инстанции счел установленными, адвокат оценивает собранные по
делу доказательства с позиции их относимости, допустимости, достоверности и полноты. Если адвокат полагает, что
48
выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, то необходимо проанализировать
правильность логики выводов суда. Особенно если речь идет об оценочных категориях, построении выводов на
основе совокупности косвенных доказательств и т.д. Наконец, при нарушении или неправильном применении норм
материального или процессуального права следует исходить из положений ст.ст. 307-308 ГПК. Здесь же следует
обосновать необходимость исследования новых доказательств, которые сторона не смогла представить в суд первой
инстанции, и аргументацию причин невозможности их представления для разбирательства дела по существу.
В кассационной жалобе, составляемой адвокатом, дается ссылка на статьи ГПК. Затем следует заключительная
часть, в которой излагается просьба, обращенная к суду. Просьба формулируется в соответствии с полномочиями суда
кассационной инстанции: отменить решение и направить его на новое рассмотрение; отменить решение и прекратить
производство по делу или оставить иск без рассмотрения; изменить решение или вынести по делу новое решение.
В приложении указываются и прилагаются новые доказательства «справки, акты, тексты договоров, выписки и
прочее), квитанция об уплате государственной пошлины (если нет освобождения от ее уплаты), копия кассационной
жалобы, документ, подтверждающий полномочия адвоката.
В силу ст. 290 ГПК соучастники и третьи лица, выступающие в процессе на той же стороне, что и лицо, подавшее
кассационную жалобу, могут присоединиться к поданной жалобе. Заявление о присоединении к жалобе
государственной пошлиной не оплачивается.
Кассационные жалобы приносятся через суд, вынесший решение. Подача жалобы может осуществляться путем
непосредственного представления либо по почте.
При рассмотрении дела в кассационном порядке адвокат дает объяснение (ст. 302 ГПК). Предварительный план
объяснений должен быть составлен, работа над ним продолжается во время доклада дела судьей. Объяснения не
должны быть повторением кассационной жалобы, так как судья в своем докладе уже изложил ее доводы. Объяснения
- скорее логическое продолжение кассационной жалобы. Законом разрешается приводить новые доводы, не указанные
в кассационной жалобе. Судья может прервать объяснение заданным вопросом, к этому должен быть готов адвокат.
Объяснения адвоката должны отличаться профессионализмом, аргументированностью, знанием как законодательства,
так и материалов дела, ибо дело рассматривается тремя профессиональными судьями и предметом пересмотра
являются законность и обоснованность судебного постановления.
Отмечая нарушения, допущенные судом первой инстанции, важно подчеркнуть, к чему это могло привести или
привело.
Объяснения адвоката противоположной стороны могут носить разный характер в зависимости от конкретного
дела:
1. Подтверждение законности и обоснованности решения.
2. Опровержение доводов кассационной жалобы.
3. Доказывание того, что нарушение, имевшее место в суде первой инстанции, не повлияло на правильность
решения.
4. Обоснование формального характера обжалуемого нарушения, не повлиявшего на правильность решения.
5. Умышленное сокрытие стороной доказательств, которые якобы было невозможно представить в суд первой
инстанции и т.д.
Объяснение должно быть кратким и четким. После объяснения противоположной стороны может возникнуть
необходимость в дополнениях, это не противоречит ст. 302 ГПК. Следовательно, адвокат вправе дать объяснения
тому, что было сказано противоположной стороной. Согласно дополнениям и изменениям к ГПК РФ суд
кассационной инстанции может исследовать новые доказательства и устанавливать новые факты, если эти
доказательства не могли быть представлены в суд первой инстанции.
Наделение кассационной инстанции указанным правом потребует от адвоката тех же навыков, о которых
говорилось применительно к участию в разбирательстве дела по существу.
8.4. Участие адвоката в исполнительном производстве
Представитель может участвовать во всех стадиях гражданского процесса. Исполнительное производство - не
исключение из названного правила. Полномочия адвоката также подтверждаются ордером и доверенностью. Без
специального указания в доверенности представитель может знакомиться с материалами исполнительного
производства, получать справки от судебного исполнителя, заявлять отводы, присутствовать при производстве
исполнительных действий и т.д. Практически представитель в исполнительном производстве пользуется всеми
правами стороны, за исключением отказа от взыскания, заключения мирового соглашения, предъявления иска об
освобождении имущества от ареста, права на получение имущества и денег, передачи полномочий другому лицу,
предъявления исполнительного листа к исполнению. Полномочия представителя на совершение этих действий
должны быть оговорены в доверенности.
На какой бы стадии процесса ни участвовал адвокат, он работает с людьми, а значит, может использовать в
определенной мере те или иные приемы психологического, ораторского плана, о которых шла речь выше. Особенно в
гражданском процессе, где выигранное дело - это лишь половина успеха. Гораздо сложнее добиться его исполнения,
т.е. получения того, что было присуждено судом.
8.5. Участие адвоката в пересмотре решений, вступивших в законную силу
В гражданском процессе существует две формы такого пересмотра: производство в надзорной инстанции и
пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам.
Участие адвоката на этих стадиях гражданского процесса подразделяется аналогично рассмотренному выше
порядку на подготовку, принесение жалобы, участие в рассмотрении дела.
49
Как известно, в порядке судебного надзора право принесения протеста принадлежит только должностным лицам,
указанным в законе. У адвоката нет полномочий на принесение надзорного протеста. Однако жалобы лиц,
участвующих в деле, их представителей служат поводом к истребованию дела должностными лицами для разрешения
вопроса о наличии оснований для принесения протеста в порядке надзора.
Надзорная жалоба может быть подана любым лицом. Она отличается от кассационной по ряду моментов.
Во-первых, подача надзорной жалобы не ограничена какими-либо сроками.
Во-вторых, надзорная жалоба является лишь поводом для истребования дела уполномоченным на то лицом и не
служит основанием для возбуждения надзорного производства. Если уполномоченное законом лицо придет к выводу
о необходимости принесения протеста, то такой протест будет принесен в надлежащий судебный орган. И, наоборот,
при отсутствии оснований для принесения протеста об этом сообщается лицу, подавшему заявление с просьбой о
принесении протеста в порядке надзора, с указанием мотивов отказа.
В-третьих, ст. 46 ГПК не указывает право на принесение надзорной жалобы в качестве специального полномочия
представителя, о котором делается специальное указание в доверенности. Следовательно, у адвоката есть право на
подачу надзорной жалобы от своего имени без уполномочивания на то со стороны клиента. Однако сам характер
отношений между клиентом и адвокатом таков, что подобные самостоятельные действия могут причинить вред
интересам доверителя. Очевидно, подача адвокатом надзорной жалобы может осуществляться с ведома и согласия его
доверителя.
В-четвертых, законом не предусматривается возможность приобщения к надзорной жалобе каких-либо новых
доказательств.
В гражданско-процессуальном законодательстве не содержится предписания о том, каким требованиям должна
соответствовать надзорная жалоба. Практически такая жалоба может состоять из вводной, описательной,
мотивировочной и заключительной частей по аналогии с кассационной жалобой. Но в отличие от кассационной
жалобы в надзорной следует подробно остановиться на описании сущности дела, так как у должностного лица должно
сложиться ясное представление о существе дела. Это связано также с тем, что должностное лицо в момент знакомства
с жалобой не имеет перед собой самого дела. Поэтому жалоба должна быть составлена так, чтобы из нее вытекал
вывод о необходимости истребования дела. Чем аргументированное надзорная жалоба, тем больше оснований
полагать, что протест в порядке надзора будет принесен. Аргументация должна быть построена с учетом того, что
надзорная инстанция проверяет законность и обоснованность судебных актов по имеющимся в деле материалам в
пределах доводов протеста.
Просительная (заключительная) часть жалобы должна формулироваться в соответствии с полномочиями
надзорной инстанции (ст.329 ГПК).
Жалоба может быть вручена адвокатом во время приема должностным лицом, уполномоченным на принесение
протеста. В этом случае адвокат должен быть готов доложить суть дела, иметь при себе необходимые материалы по
делу, их копии, акцентировать внимание на необходимости приостановления исполнения решения и т.д.
В случае отказа должностного лица в истребовании дела для проверки или в принесении протеста
заинтересованные лица вправе вновь обратиться с жалобой к другому уполномоченному законом должностном лицу.
Сторонам и другим лицам, участвующим в деле, направляются копии протеста, принесенного по их делу. В
необходимых случаях стороны и другие лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте рассмотрения дела.
Лица, участвующие в деле, и их представители, если они извещены о времени и месте рассмотрения дела и явились в
судебное заседание, дают объяснения после доклада дела. Выступление представителя в надзорной инстанции имеет
много общего с объяснениями в кассационном суде, за исключением ссылки на новые доказательства. К моменту
рассмотрения дела в надзорном порядке по делу могут иметься решения, кассационные и надзорные определения, что
должно быть учтено и привлечено адвокатом. После объяснения адвокату могут быть заданы вопросы.
8.6. Участие адвоката в производстве по вновь открывшимся обстоятельствам
Принимая поручение на участие в деле по вновь открывшимся обстоятельствам, адвокат должен проанализировать
ряд обстоятельств, а именно:
- на самом ли деле речь идет о вновь открывшихся обстоятельствах,
указанных в ст. 333 ГПК;
- имеют ли эти факты существенное значение для дела:
- есть ли доказательства, подтверждающие вновь открывшиеся обстоятельства.
Сформулировав свою правовую позицию по конкретному делу, адвокат должен составить заявление (в случае,
конечно, если он берет на себя выполнение представительских функций). Законом установлен трехмесячный срок для
лиц, участвующих в деле, для подачи заявления со дня установления обстоятельств, служащих основанием для
пересмотра (ст. 334ГПК).
Гражданско-процессуальное законодательство не устанавливает каких-либо требований к форме заявлений,
поэтому может быть рекомендована структура кассационной жалобы. Однако в заявлении о пересмотре решения в
порядке ст. 333 ГПК должны быть указаны вновь открывшиеся обстоятельства, перечисленные в указанной статье
ГПК, подчеркнуто их существенное значение для разрешения дела, доказательства, подтверждающие необходимость
отмены решения по делу.
Заявление о пересмотре решения, определения или постановления по вновь открывшимся обстоятельствам суд
рассматривает в судебном заседании. Заявитель, лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте заседания,
однако их неявка не является препятствием к рассмотрению заявления (ст. 336 ГПК). Представители лиц,
участвующих в деле, имеют возможность выступить в суде, обосновывая свою правовую позицию по делу.
Практически представители при всем многообразии форм будут обязаны доказать:
50
- наличие (или отсутствие) вновь открывшихся обстоятельств;
- существенность (или несущественность) этих обстоятельств для разрешения дела;
- наличие или отсутствие доказательств.
Суд, рассмотрев заявление о пересмотре решения, определения или постановления по вновь открывшимся
обстоятельствам, либо удовлетворяет заявление и отменяет указанные акты, либо отказывает в пересмотре.
ГЛАВА 9. ЭТИКА АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
В работе адвоката постоянно возникают ситуации, в которых он обязан исходить не только из норм действующего
законодательства, но и соблюдать определенные этические правила. Особенность этих правил поведения состоит в
том, что формально они нигде не закреплены и, естественно, не имеют общеобязательного характера, тем не менее эти
правила и нормы хорошо известны любому адвокату и в подавляющем большинстве случаев выполняются и
соблюдаются добровольно, без какого-либо принуждения с чьей-либо стороны. Нарушение же этих правил считается
нарушением профессиональной этики, а в некоторых случаях - и невыполнением своего профессионального долга,
которое может повлечь за собой применение мер дисциплинарного воздействия.
Вопросы этического характера возникают у адвоката уже в момент обращения к нему клиента с просьбой о
ведении гражданского или уголовного дела. Как уже отмечалось, действующий УПК запрещает адвокату отказаться
от принятия на себя защиты, но не содержит запрета на отказ от принятия поручения. Практика многих коллегий
адвокатов исходит из того, что необоснованный отказ от принятия поручения по уголовному делу, то есть отказ по
неуважительной причине или под надуманным предлогом, недопустим и представляет собой нарушение
профессионального долга. В то же время нельзя отрицать и право адвоката отказаться от принятия поручения по
этическим соображениям: потерпевшим по делу является бывший подзащитный этого адвоката по предыдущему делу
или его знакомый: адвокат, ранее работавший прокурором или судьей, в прошлом поддерживал обвинение либо
рассматривал дело в отношении обратившегося за помощью лица и др.
В отличие от уголовно-процессуального законодательства, ГПК РСФСР не знает случаев обязательного участия
адвоката по гражданским делам, и адвокат вправе по собственному усмотрению решать, принимать ли ему поручение
на ведение дела. При этом тоже должны соблюдаться определенные этические правила, а именно: вряд ли можно
признать соответствующими профессиональной этике отстаивание явно и очевидно незаконных, противоправных
требований истца или возражений ответчика, предварительные переговоры о ведении дела с той и другой стороной с
тем, чтобы определить перспективы участия в деле и затем соглашаться отстаивать интересы одной из них и т.д.
Совершенно недопустимы с этической точки зрения и советы адвоката фальсифицировать доказательства, запастись
подложными документами, подготовить лжесвидетелей и др.
К сожалению, в сознании многих людей адвокат зачастую отождествляется с тем лицом, интересы которого он
защищает или представляет, поэтому в адрес защитника сплошь и рядом раздаются упреки в том, что он пытается
спасти подсудимого, помочь ему уйти от ответственности и справедливого наказания. В моральном плане эти упреки
совершенно необоснованны: защита опирается па конституционный принцип презумпции невиновности, поэтому
аморальной является не защита, а ее отсутствие или лишение. Правда, адвокату всегда стоит помнить о том, что он
защищает конкретного человека, обвиняемого в совершении конкретного преступления. Само же преступление
защиты и оправдания не имеет, поэтому адвокат не имеет морального права говорить о допустимости убийства,
изнасилования, захвата заложников, независимо от того, какова на этот счет позиция его подзащитного.
Позиция подзащитного по делу иногда лежит в основе допущенных адвокатом нарушений этического характера,
особенно в тех случаях, когда адвокат участвует в деле по назначению. Придя к выводу, что занятая подзащитным
позиция не имеет перспективы и легко опровергается собранными доказательствами, адвокат начинает убеждать
обвиняемого (подсудимого) отказаться от него, т.к. он не может разделить эту позицию. В результате подсудимый
отказывается от защитника (ст.50 УПК). Формально нормы уголовно-процессуального закона соблюдены, т.к.
обвиняемый в любой момент производства по делу вправе отказаться от защитника. Но по сути адвокат допустил
здесь нарушение правил профессиональной этики и завуалированно отказался от принятой на себя защиты, чего
делать не вправе (ст.51 УПК). Результат такого поступка не заставит себя долго ждать: либо подсудимый будет
защищаться сам, либо ему назначат другого защитника. Во втором случае допущен еще и неэтичный поступок по
отношению к коллеге, который вьнужден будет вступить в дело и выполнять свой профессиональный долг в весьма
неприятной или даже конфликтной ситуации. Другими словами: уговаривая подсудимого отказаться от защитника,
адвокат тем самым зачастую перекладывает выполнение профессиональных обязанностей на другого защитника.
Неэтичность такого поступка очевидна.
Важно подчеркнуть, что адвокаты всегда придавали большое значение отношениям со своими коллегами по
работе, особенно по групповым делам или при замене защитника (представителя) по тем или иным причинам. Закон
эти отношения регулировать не может, поэтому здесь также надо соблюдать определенные этические правила. В
частности, по групповому делу адвокатам следует определить солидарную позицию. Таково правило
профессиональной этики. Можно, конечно, поступить и совершенно иначе: построить защиту на обвинении других
подсудимых. Закон этого не запрещает, но подобные методы защиты крайне неэтичны, т.к. адвокат, хочет он того или
нет, практически превращается в обвинителя по отношению к другим подсудимым. «Защищая, не обвиняй» - правило
профессиональной адвокатской этики, единственной гарантией выполнения которого является, правда, лишь
внутренние убеждение защитника (адвоката) о недопустимости таких действий и поступков.
Профессиональная солидарность адвокатов должна соблюдаться и при замене одним защитником
(представителем) другого. Причины такой замены могут быть самые разнообразные, но иногда они связаны с тем, что
сторона по гражданскому делу, подзащитный по уголовному делу или его близкие родственники, не довольны
работой адвоката по делу или результатом рассмотрения дела в суде первой инстанции (решение не в пользу стороны,
51
лишь частичное удовлетворение исковых требований, чрезмерно суровый приговор, осуждение вместо ожидавшегося
или обещанного оправдания, несостоявшаяся переквалификация содеянного и др.). Принимая такое поручение,
адвокату, используя неосведомленность клиента, легче всего списать неудачу на счет своего коллега, якобы
совершившего ряд ошибок при ведении дела. При этом допускается целый ряд нарушений этического характера. Вопервых, адвокат позволяет себе оценивать профессиональные качества своего коллеги и допущенные им
действительные или кажущиеся, мнимые ошибки, а это - не его компетенция. Во-вторых, рассуждая об ошибках
коллеги, обычно стремятся создать впечатление о том, что исправить их будет необычайно трудно, если только
вообще возможно. Тем самым снимается всякая ответственность за исход дела с нового адвоката: все заслуги теперь
можно причислить себе, а все неудачи заранее объявляются следствием работы коллеги.
Немало проблем этического характера возникает у адвоката с потерпевшими, представителями другой стороны,
судьями, следователями, прокурорами.
При допросе потерпевших адвокат обязан задать им все вопросы, в том числе и не всегда приятные, в интересах
своего подзащитного. Выступая в прениях, защитник должен обратить внимание суда на аморальное, противоправное
или провоцирующее поведение своего потерпевшего. В то же время адвокату следует быть сдержанным и тактичным,
категорически избегать насмешек и едких комментариев по адресу потерпевших, помня о том, что они и так
пострадали от совершения преступления (исключая, конечно, случаи заведомо ложных доносов и различных
имитаций преступления). На практике неверная манера поведения адвоката приводит порой к тому, что потерпевший
становится агрессивным, и как результат - кассационная жалоба на мягкость назначенного судом наказания. Адвокату
надлежит поддерживать ровные, деловые, профессиональные отношения со следователями, прокурорами, судьями,
представителями другой стороны. Даже при полном несогласии с их позицией по делу адвокат ни в коем случае не
должен переносить это на личные отношения. Оспаривать надо доводы, соображения и аргументы других юристов, а
не обсуждать их личные качества и профессиональные навыки.
Возможны, впрочем, и ситуации, когда выпады личного характера допущены в отношении самого адвоката. В этих
случаях адвокату, несомненно, нужно ответить на подобные действия, но ответить достойно и средствами,
предусмотренными процессуальным законом. В связи с этим можно привести и конкретный пример из практики,
когда адвокат вынужден был отреагировать на неэтичные действия следователя.
Ознакомившись вместе со своим подзащитным с материалами уголовного дела, адвокат заявил следователю
ходатайство об исключении из суммы похищенного денежных средств той ее части, которая была удержана при
выдаче якобы заработанных денег в виде подоходного налога. Следователь, рассмотрев ходатайство защиты,
отклонил его, сославшись при этом на то, что оно вызвано «недостаточным ознакомлением защитника с материалами
уголовного дела». Такая формулировка, по сути, ставит под сомнение добросовестность и профессиональные качества
защитника, поэтому адвокат обжаловал отказ в удовлетворении ходатайства прокурору, указав в жалобе, помимо
доводов по существу дела, на то, что «долг и обязанность следователя - разрешать ходатайства, а не гадать, чем они
вызваны». Прокурор, отклонив жалобу адвоката, в то же время счел необходимым в своем постановлении специально
подчеркнуть, что «следователю строго указано на недопустимость подобных формулировок». Таким образом,
нарушение этического характера было пресечено адвокатом (в том числе и на будущее) чисто процессуальными,
законными средствами. Остается лишь добавить, что суд при рассмотрении дела согласился с доводами защиты и
удовлетворил ее просьбу.
Действующее в России процессуальное законодательство охраняет так называемую адвокатскую тайну, в том
числе и путем установления запрета на допрос в качестве свидетеля защитника или представителя - о тех
обстоятельствах, которые стали им известны в связи с выполнением обязанностей защитника или представителя (ст.61
ГПК, ст.72 УПК). Но вопрос о сохранении адвокатской тайны - это вопрос не только юридический, но и во многом
этический. Поскольку отношения между адвокатом и его клиентом строятся на взаимном доверии, то клиент должен
быть уверен в том, что информация, сообщенная им своему адвокату, будет использована только по делу и в его
интересах. Поэтому адвокат не вправе разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с выполнением
обязанностей защитника или представителя среди своих родных, близких, знакомых, коллег по работе и т.д. Это
этическое правило должно соблюдаться и после того, как адвокат полностью выполнил свое поручение по делу:
юридических обязанностей у адвоката больше нет, а вот моральная обязанность сохранять одну из важнейших
профессиональных тайн остается и носит практически бессрочный характер.
Таким образом, нормы этики, морали и нравственности занимают весьма существенное место в деятельности
адвоката, и безукоризненное их выполнение - залог репутации адвоката.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В данном методическом пособии сделана попытка дать представление о тех проблемах и вопросах, которые
сегодня занимают умы адвокатов и ученых-юристов, работающих над проблемой организации и деятельности
адвокатуры в России. Как видно, во многих вопросах, касающихся адвокатской деятельности, ясности нет и что
действующее законодательство ни в коей мере не отвечает насущным потребностям сегодняшнего дня. Хотелось бы,
чтобы читатель согласился с тем, что проблема адвокатуры – интересная и сложная тема, затрагивающая интересы
всех наших сограждан. Завершить же хотелось бы словами Ю. Стецовского, много и плодотворно писавшего об
адвокатуре, словами, обращенными ко всей юридической общественности. «С деятельностью коллегий адвокатов и их
членов связан повседневный труд судей, прокуроров, следователей, т.е. тех, от кого в значительной мере зависит
охрана прав граждан. К сожалению, сейчас эти должностные лица (а именно они и составляют большинство
выпускников юридических вузов) мало знакомы с организацией адвокатуры и порядком оказания юридической
помощи, поскольку в учебных планах и программах должного внимания адвокатуре не уделяется. В результате со
студенческой скамьи вырабатывается отношение к адвокатуре как к чему-то вспомогательному, второстепенному.
Хотелось бы, чтобы эти слова как можно скорее утратили свою актуальность.
52
СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ:
1. Адвокат в современном уголовном процессе: Пособие для адвокатов / Под ред. И.Г. Голякова. М.,
Госюриздат, 1954.
2. Адвокат в уголовном процессе: Учебное пособие / Под ред. П.А. Лупинской, М., Новый юрист, 1997.
3. Адвокатура в СССР (редакционная коллегия: К.Н. Апраскин и др.). М., Юрид. лит-ра, 1971.
4. Барщевский М.Ю. Адвокат. Адвокатская фирма. Адвокатура. М., Белые Альвы, 1995.
5. Варфоломеева Т.В., Русанова Б.В. Советская адвокатура: задачи и формы деятельности. Киев, 1983.
6. Васьковский Е.В. Основные вопросы адвокатской этики. СПб, 1995.
7. Семянников В.В., Сухарев И.Ю. Советская адвокатура. М.: Знание, 1982.
8. Скляревский И.И. Методическое пособие для адвокатов. М., 1971.
9. Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М.: Высшая школа, 1989.
53
Скачать