Алексеев Р. * Актуальные проблемы правового
advertisement
Р. АЛЕКСЕЕВ, аспирант Орловского Государственного университета, стажер нотариуса Орловского нотариального округа АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ И ОРГАНИЗАЦИИ НОТАРИАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Законотворческая деятельность не стоит на месте, нормативно-правовые акты разных отраслей и уровней подвергаются доработке, регулярно вносятся поправки в действующее законодательство. Однако концептуальных изменений, кроме незначительных технических поправок, в законодательство о нотариате внесено не было, в то время как решения, которые были предложены в начале 90-х годов, сейчас нуждаются в серьезной корректировке. Ключевые слова: нотариальное обслуживание, реформа российского нотариата, конституционно-правовые основы, нотариальное самоуправление. R. ALEKSEEV, post-graduate student of Orel State university, trainee notary of the Orlovsky district notary TOPICAL PROBLEMS OF LEGAL REGULATION AND ORGANIZATION OF NOTARIAL ACTIVITY Lawmaking is not on the place, normative-legal acts of various branches and levels are subject to finalization of the project, regularly introduces amendments to the current legislation. However, the conceptual changes, except for minor technical amendments to the legislation on notaries have been, while the decisions, which were offered in the beginning of 90ies, now in serious need of adjustment. Key words: notarial services, the reform of the Russian notary, the constitutional-legal framework, notary selfgovernment. В начале 90-х годов прошлого столетия плохо обустроенные помещения нотариальных контор, низкие зарплаты, возросший объем нотариального обслуживания граждан в условиях интенсивно развивающихся рыночных отношений привели к тому, что в стране возник катастрофический дефицит нотариусов. Многие действовавшие в то время нотариусы не имели высшего образования. Вполне естественно, что институт нотариата в том виде, в котором он существовал в тот период, не отвечал текущим потребностям общества и государства. В свете сложившейся ситуации идея реформирования, заключавшаяся в возрождении «небюджетного» нотариата, безусловно, себя оправдала. Сегодня в России нотариальную деятельность осуществляют около 8 тысяч нотариусов. Все нотариусы имеют высшее юридическое образование, 68% из них имеют стаж работы более 10 лет. Около 100 нотариусов имеют ученую степень, более 90 – звание «Заслуженный юрист России»1. Нотариусы России представляют собой высококвалифицированный профессиональный корпус с большим опытом работы. Кроме того, в качестве помощников, консультантов, секретарей, операторов компьютерной техники у нотариусов работают свыше 10 тысяч человек. Созданы все необходимые условия для приема граждан. Ликвидированы очереди. Повысилось качество обслуживания. Современный российский нотариат – один из наиболее удачно отрегулированных институтов. Во многом это объясняется тем, что он одним из первых пережил реформу. Из побочного органа правовой системы, каким он был в советское время, нотариат превратился в действующий, эффективный, живой институт, пусть со своими особенностями и См.: Сазонова М.И. Круглый стол: Современное состояние нотариата в Российской Федерации и проблемы его реформирования // Нотариальный вестникъ. 2010. № 4. С. 4. 1 проблемами2. Действительно, сегодня состояние отечественного нотариата оценивается весьма положительно. Однако данная оценка справедлива лишь относительно состояния нотариата времен «большого перепутья» и коренных реформ3. Реформа российского нотариата в 1993 году оказалась оправданной в том отношении, что она позволила снять чрезвычайно острые проблемы того периода. Однако в дальнейшем государство проявило равнодушие к судьбе нотариата, «перейдя на точечное регулирование некоторых аспектов его деятельности через отдельные нормы в разных законах»4. Подобное же отношение к нотариату не является оправданным. С момента второго рождения нотариата прошло 19 лет, и, вполне естественно, нотариальную нормативно-правовые деятельность, акты, выглядят призванные оторванными регулировать от правовой действительности. За истекший период полностью проведена кодификация гражданского законодательства, в 2008 году принята четвертая часть Гражданского кодекса. Законотворческая деятельность не стоит на месте, нормативно-правовые акты разных отраслей и уровней подвергаются доработке, регулярно вносятся поправки в действующее законодательство. Однако концептуальных изменений в законодательство о нотариате внесено не было. Имели место лишь незначительные технические поправки5, в то время как решения, которые были предложены в начале 90-х годов, сейчас нуждаются в серьезной корректировке. Спектр текущих проблем при ближайшем рассмотрении представляется весьма обширным. Как уже отмечалось, современное законодательство 2 Там же. С. 5. 3 Там же. С. 4. 4 Там же. С. 5. о нотариате представляет собой целый комплекс См.: Горшков В.В. Архив публикаций за апрель 2010 // Нотариальный вестникъ // http://www.notariat.ru/hot/press_3416_21.aspx. 5 разноотраслевых нормативных правовых актов, в центре которого находится Конституция Российской Федерации. При этом все основные правовые принципы статуса нотариата, его задачи, функции и цели следуют именно из Конституции РФ. Стоит отметить, что, будучи «фундаментом» законодательства о нотариате, термин «нотариат» в Конституции употреблен лишь однажды – в статье 72, касающейся вопросов совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов. Однако представляется, что, поскольку Конституция гарантирует государственную защиту прав и свобод человека и гражданина, а также право на получение квалифицированной юридической помощи, подразумевается деятельность не только органов государственной власти, но и нотариата. Очевидно, что в Конституции РФ уделено недостаточно внимания такому важному в современных условиях правовому институту, как нотариат, – институту, который является незаменимым инструментом на пути построения в России гражданского общества и правового государства. Авторы Конституции обошли стороной тот ключевой механизм, посредством которого реализуются и защищаются конституционные права и свободы граждан и юридических лиц, на защиту которых направлена вся суть Конституции Российской Федерации. Подобное упущение не позволяет в полной мере получить представление о конституционно-правовом статусе нотариуса, его месте в российской правовой системе, о его целях, задачах и функциях. В связи с этим исследователи, нотариусы, практикующие юристы вынуждены обращаться к теоретической модели Конституции, лежащей в основе нашего конституционного устройства, использовать общие средства конституционно-правового анализа, искать разные подходы к пониманию отдельных статей Конституции РФ и природы нотариата как профессии. Разные подходы к изучению вопроса или проблемы порождают различные правовые теории, что, безусловно, положительно. Однако когда теории настолько различны, что вправе считаться противоположными, то это порождает ряд проблем не только сугубо теоретических, но порой и практических. Кроме того, дефицит внимания со стороны Конституции, как «главного закона государства», рассчитывать на не позволяет нотариату в соответствующее внимание и должной степени законодателя, и правоприменителя. Не имея должных конституционно-правовых основ, сложно найти свое место не только в правовой системе страны, но и в повседневной жизни граждан, общества. Отсутствие точно определенного места, размытость конституционноправовых функций и задач зачастую лишает российский нотариат права голоса, делает объектом конфликтов нормативно-правовых актов. В целом же, несмотря на важность закрепления конституционных положений, касающихся нотариата, не меньший пласт проблем и существенных упущений лежит в плоскости федерального законодательства. Здесь ключевым нормативно-правовым актом являются принятые 11 февраля 1993 года Основы законодательства Российской Федерации о нотариате. Основы, вернув к жизни в России «небюджетный» нотариат, предопределили путь его развития на следующие два десятка лет. И, как уже отмечалось, можно смело сказать, что с задачами своего времени Основы справились. Однако за минувшие годы в правовой системе и жизни государства многое изменилось. Некоторые законы утратили силу, уступив место новым, в большей степени отвечающим требованиям современного общества. Основы продолжают действовать и по сей день. Вполне очевидно, что по прошествии 19 лет упомянутые выше Основы законодательства о нотариате уже не в полной мере отвечают современным социально-экономическим реалиям и духу времени. Весьма красноречиво об этом свидетельствует то, что Основы были приняты почти на год раньше ныне действующей Конституции РФ и с тех пор, как уже отмечалось, существенных изменений не претерпели. Лучшей лакмусовой бумагой, выявляющей все недостатки, упущения и пробелы действующего законодательства, традиционно является правоприменительная практика. Именно в процессе ежедневной работы на протяжении последних десятилетий нотариусами было выявлено немало проблем, некоторые из которых требуют незамедлительного решения. Так, наиболее глобальной и опасной с точки зрения вызываемых последствий представляется проблема контроля над нотариальной деятельностью. Глава VII Основ законодательства о нотариате в рамках статей 33 и 34 предусматривает возможность осуществления судебного контроля и контроля над исполнением нотариусами профессиональных обязанностей. Контроль над нотариальной деятельностью теоретически можно подразделить на виды по различным основаниям. Ряд исследователей в зависимости от момента осуществления контроля выделяют: 1) превентивный (предварительный) контроль, к которому относят, например, проведение квалификационного экзамена для претендентов на занятие должности нотариуса или принятие нотариальной палатой мер повышения квалификации нотариусов, их помощников, стажеров и т.д.; 2) текущий контроль, направленный на проверку соответствия деятельности и организации нотариата требованиям закона, на выявление допущенных ошибок или совершенных правонарушений. Текущий контроль осуществляется до момента выявления конкретного правонарушения. После обнаружения факта правонарушения контроль приобретает характер последующего. К мерам текущего контроля относят проверки со стороны нотариальных палат, территориальных органов министерства юстиции и налоговых органов; 3) последующий контроль, представляющий собой принятие необходимых мер по факту нарушения требований законов и иных нормативно-правовых актов, регулирующих нотариальную деятельность. В зависимости от субъекта, осуществляющего контрольные полномочия, выделяют контроль, осуществляемый: а) государственными органами и должностными лицами, т.е. контроль со стороны судебных, налоговых органов; б) органами нотариального самоуправления, а именно нотариальными палатами субъектов Российской Федерации. Распространена классификация, в соответствии с которой выделяют: а) профессиональный контроль, осуществляемый нотариальными палатами; б) контроль налоговых органов; в) судебный контроль; г) контроль, осуществляемый органами прокуратуры и следствия. Иными словами, если обратиться к теории, то на первый взгляд трудно понять, в чем может заключаться проблема: контроль осуществляется на всех уровнях и «со всех сторон». Однако практика показывает обратное. Все чаще из уст нотариусов и лиц, имеющих непосредственное отношение к нотариальному сообществу, можно услышать, что «система контроля работает неэффективно», копируя опыт органов внутренних дел, с их «палочной системой», когда погоня за результатом ведет к появлению искусственных сведений6. Отмечается и «размытость функций подобных проблем, государственного контроля»7. Признание нотариальным сообществом безусловно, имеет ряд положительных моментов. Во-первых, открытое признание проблем, связанных с контролем над собственной деятельностью, весьма ясно характеризует стремление профессионального корпуса к «самоочищению». Во-вторых, желая навести порядок в рядах сообщества посредством установления должного контроля над нотариальной См.: Чернявский О.В. Архив публикаций за апрель 2010 // Нотариальный вестникъ // http://www.notariat.ru/hot/press_3416_21.aspx. 6 7 См.: Сазонова М.И. Указ. соч. С. 4. деятельностью, большинство нотариусов, стоит полагать, уверены в благоприятном для себя исходе возможных контрольных проверок. Однако есть и обратная сторона медали: вынесение данной проблемы на открытое обсуждение самим нотариальным сообществом свидетельствует о серьезности сложившейся ситуации. При рассмотрении проблемы контроля над нотариальной деятельностью справедливо отметить, что основное внимание в данном вопросе уделяется не столько превентивному контролю или контролю судебному, сколько текущему контролю над нотариальной деятельностью. Должным образом проводимый текущий контроль позволяет оперативно выявить нарушения законодательства и пробелы, которые допускает в своей деятельности нотариус. Текущий контроль позволяет принять необходимые меры и своевременно скорректировать сложившуюся ситуацию, оказать должное воздействие на нотариуса и предотвратить негативные последствия в виде нарушения прав и свобод граждан и юридических лиц, влекущих за собой необходимость применения судебного контроля. В настоящее время контроль над деятельностью нотариусов совместно осуществляют территориальные органы Министерства юстиции и нотариальные палаты субъектов РФ. Однако по содержанию полномочия вышеназванных контролирующих органов значительно различаются. Контрольные полномочия органов Министерства юстиции, как правило, ограничены лишь проверкой номенклатуры, правильности ведения реестров нотариальных действий и нотариального архива, соблюдения сроков хранения документов и технических аспектов нотариальной деятельности. Грубо говоря, территориальные органы Министерства юстиции проверяют, верно ли нотариус «пишет» и должным ли образом хранит «написанное». Данный круг полномочий выглядит вполне логичным, поскольку формы реестров нотариальных действий устанавливает Министерство юстиции. и удостоверительных надписей Полномочия нотариальных палат субъектов по контролю над деятельностью нотариусов значительно шире и объемнее. Нотариальные палаты проверяют правила совершения нотариальных действий, определяют, предусмотрены ли совершенные действия законом, соответствуют ли они закону. В ходе контрольной проверки палаты определяют, соблюдены ли при осуществлении нотариального несовершеннолетних, действия истребованы ли права третьих необходимые лиц и документы, подтверждающие принадлежность имущества, родственные отношения. Вполне очевидно, что полномочия нотариальных палат позволяют им эффективнее вести текущий контроль над нотариальной деятельностью, охватывая не только технические вопросы нотариального делопроизводства, но и вопросы законности и правильности осуществления нотариальных действий. Несмотря на это, профессиональный контроль вызывает немало вопросов и у представителей нотариального сообщества, и у лиц, в него не входящих. В большинстве случаев поводом для критики становится необъективность контроля, осуществляемого нотариальными палатами. По мнению скептически настроенных исследователей, полнота контрольных полномочий нивелируется тем лишь, что контроль над своей деятельностью осуществляют сами нотариусы. Иными словами, «сегодня проверяешь ты – завтра проверят тебя». Безусловно, критика подобной формы контроля имеет основания, так как в сложившихся условиях, когда нотариусы «сами себя воспитывают»8, сложно рассчитывать лишь на чувство профессиональной ответственности и совесть. В связи с этим результаты подобных проверок часто далеки от реального положения дел. В средствах массовой информации и профессиональных периодических изданиях все чаще звучит призыв к ужесточению контроля Человек со штампом. Зачем нотариату новые полномочия? Архив публикаций за март 2010 // Нотариальный вестникъ // http://www.notariat.ru/interview8/press_3384_73.aspx 8 над нотариальной деятельностью со стороны государства9. В частности, основным шагом в этом направлении ряду исследователей представляется передача всей полноты контрольных полномочий нотариальных палат территориальным органам Министерства юстиции. Неоднократно с подобной инициативой выступали и представители данного Министерства, заявляя, что лишь тотальный контроль ответственного государственного органа над деятельностью нотариусов способен изменить неблагоприятную ситуацию в сфере профессионального контроля. Однако представляется, что данный подход не только не устраняет проблем, но и рождает целый ряд иных, весьма глобальных. Так, справедливо некоторые исследователи отмечают, что «подотчетность, подведомственность и контроль органами юстиции деятельности нотариата – это полное нарушение Конституции»10. Статья 48 Конституции РФ гарантирует каждому гражданину право на получение квалифицированной юридической помощи. К системе органов, оказывающих такую помощь наряду с адвокатами и лицами, которым в установленном порядке разрешено заниматься этим видом деятельности, небезосновательно относят и нотариусов, осуществляющих деятельность по реализации публичноправовой функции государства по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц11. Однако защиту прав и законных интересов, реализацию этих прав на практике в должной мере могут осуществлять лишь полностью независимые и беспристрастные институты, такие, как адвокатура и нотариат. Установление жесткого контроля государственных органов лишит нотариат основополагающих принципов его деятельности, заложенных в статье 5 Основ законодательства Российской Федерации о 9 Там же. См.: Федоров К. Можно и надо ли менять Конституцию России. Архив публикаций за август 2006 // Нотариальный вестникъ // http://www.notariat.ru/newsarhiv5/news_802_38.aspx. 10 Статья 1 Федерального закона (ред. от 03.12.2011) «Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 10. Ст. 357. 11 нотариате. Логика законодателя, исторический путь российского нотариата, богатый зарубежный опыт ясно свидетельствуют о том, что нотариат – саморегулируемый орган, который не может быть подотчетен и подконтролен органам государственной власти в той мере, которая лишала бы его беспристрастности и независимости. Нотариус обеспечивает квалифицированное юридическое обслуживание, опираясь на закон. На создание нотариального акта не могут подтолкнуть «ведомственные» интересы клиента12. Нотариат ответствен лишь перед судом. В связи с этим оправданны опасения профессионального корпуса нотариата, полагающего, что тотальный контроль Министерства юстиции откроет прямой путь к злоупотреблению своими полномочиями и давлению на нотариусов. Исследователи полагают, что в таких условиях нотариат потеряет свою функциональную сущность и превратиться в фиктивный институт, неразрывно связанный с контролирующим органом. Не менее серьезной видится и проблема ответственности нотариуса. Статья 17 главы III Основ законодательства РФ о нотариате предусматривает некоторые виды ответственности: имущественную ответственность за вред, причиненный имуществу гражданина или юридического лица в результате совершения нотариального действия, противоречащего законодательству Российской Федерации, или неправомерного отказа в совершении нотариального действия, а также разглашения сведений о совершенных нотариальных действиях; ответственность в виде прекращения деятельности, в случае совершения нотариусом, занимающимся частной практикой, действий, противоречащих ответственность в случае законодательству Российской непредставления либо Федерации; несвоевременного представления в налоговый орган необходимых сведений; дисциплинарная ответственность нотариуса, работающего в государственной нотариальной конторе, в случае совершения действий, противоречащих законодательству Щенникова Л.В. Проблемы российского нотариата в отражении судебной практики по гражданским делам // Нотариальный вестникъ. 2011. № 10. 12 РФ. Весьма серьезным упущением законодателя является пробел, связанный с дисциплинарной ответственностью нотариусов, занимающихся частной практикой. Государственные нотариусы, которых сегодня в России единицы, несут дисциплинарную ответственность в соответствии с Трудовым кодексом РФ, о чем прямо сказано в статье 17 Основ. О дисциплинарной ответственности частнопрактикующих нотариусов не сказано ни слова, что превращает даже удачно выстроенный механизм контроля над нотариальной деятельностью в «ветряную мельницу». Между тем именно необходимость применения к нотариусам дисциплинарной ответственности зачастую является единственно верным средством воздействия. Поводами для рассмотрения дел о дисциплинарных поступках служат обращения граждан и юридических лиц, представления органов прокуратуры и следствия, частные определения судов, результаты проведения проверок профессиональной деятельности нотариуса, неисполнение нотариусами решений органов управления нотариальных палат. Необходимость применения мер дисциплинарного воздействия обусловлена их особым положением в общем ряду мер ответственности, применяемых к нотариусу. Так, например, ответственность в виде прекращения деятельности нотариуса за его систематические опоздания на работу вряд ли является адекватной мерой воздействия, так же как и несвоевременная уплата членских взносов в нотариальную палату не служит весомым основанием для лишения провинившегося нотариуса лицензии. В подобных ситуациях меры дисциплинарного воздействия представляют собой необходимый комплекс мер адекватного реагирования. В связи с этим неурегулированность вопроса дисциплинарной ответственности нотариуса на уровне федерального законодательства представляется весьма существенным пробелом. Устранить данное упущение был призван Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации, принятый 18 апреля 2001 года Собранием представителей нотариальных палат субъектов Российской Федерации. В главах VIII, IX и X Кодекса весьма подробно урегулированы вопросы дисциплинарной ответственности, определены дисциплинарные проступки, меры дисциплинарного воздействия, порядок наложения и снятия дисциплинарных взысканий. За последние три года около 300 нотариусов по всей стране получили дисциплинарные взыскания, предусмотренные Профессиональным кодексом: замечания, выговоры или строгие выговоры13. Однако для полноценной реализации положений Кодекса существует ряд вполне объяснимых препятствий. Профессиональный кодекс нотариусов не является ни нормативно-правовым актом, ни законом. Он был разработан и принят самим нотариальным сообществом десять лет назад, но в федеральном законе попрежнему нет указания на его обязательность для всех нотариусов, занимающихся частной практикой. В тринадцати случаях принятые нотариальными палатами меры дисциплинарного воздействия обжаловались нотариусами в судебном порядке. В семи случаях принятые нотариальными палатами меры дисциплинарного воздействия были отменены. Анализируя судебную практику по данному вопросу, отметим, что одним из оснований, которым наиболее часто руководствовались суды при вынесении решений об удовлетворении требований нотариусов, является «непринятие Профессионального кодекса нотариусов РФ в качестве нормативного правового акта»14. Так, в одном из кассационных определений судебная коллегия указала, что, в силу части 3 статьи 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом. Нотариальная деятельность регулируется Основами законодательства РФ о нотариате. Поскольку Профессиональный кодекс к 13 Утоли мои печати // Российская газета. Федеральный выпуск. № 5562 (186). Кассационное определение судебной коллегии по гражданским делам ХМАО – Югры от 4 августа 2009 года. 14 законодательным актам Российской Федерации не относится, а правом вводить и регулировать дисциплинарную ответственность органы профессионального сообщества не наделены, «вывод суда о правомерности применения к нотариусу, занимающемуся частной практикой, мер дисциплинарного воздействия является ошибочным, поскольку не основан на законе». При этом следует отметить, что суд сослался на аналогичную позицию Верховного Суда15. Осенью того же года решением Советского районного суда города Орла от 29 октября 2009 года дело № 2-3469/09 было признано незаконным решение правления Орловской областной нотариальной палаты от 2 июля 2009 года о применении к нотариусу Орловского нотариального округа дисциплинарного взыскания в виде выговора за нарушение главы VII Профессионального кодекса членов ООНП и Профессионального кодекса нотариусов РФ, выразившееся в нарушении морально-этических норм поведения нотариуса во внеслужебное время16. Судом было установлено, что 23 июня 2009 года в адрес Орловской областной нотариальной палаты поступило обращение главного врача МЛПУ «Городская стоматологическая поликлиника № 1» с просьбой разобраться в неадекватном поведении нотариуса, указывающее, что 16 июня 2009 года в МЛПУ нотариус в кабинете главного врача устроила скандал. 1 июля 2009 года нотариус представила объяснение данного факта Президенту Орловской областной нотариальной палаты. Кроме того, 2 июля 2009 года нотариус обратилась в Правление Орловской областной нотариальной палаты, объясняя факты, названные в жалобе главного врача, указав, что находилась в поликлинике как частное лицо по вопросу, не связанному с работой и осуществляемыми ею нотариальными действиями. Личное удостоверение нотариуса она не представляла, нотариусом не называлась, вела себя 15 Определение ВС РФ от 15 февраля 2008 г. № 10-В07-24. 16 Архив Советского районного суда г. Орла. Дело №2-3469/ 2009г. корректно, скандал не устраивала; считала, что письмо главного врача не может служить предметом обсуждения ее профессиональной деятельности и не должно рассматриваться на заседании правления; полагала, что главный врач может решить все вопросы в судебном порядке, в порядке частного обвинения. Согласно профессиональному кодексу членов Орловской областной нотариальной палаты, утвержденному решением Общего собрания членов Орловской областной нотариальной палаты от 27 декабря 2000 года, данный вопрос Правление рассматривать не может. Однако, несмотря на возражения нотариуса, вопрос был рассмотрен на заседании Правления Орловской областной нотариальной палаты 2 июля 2009 года, было вынесено решение об объявлении выговора нотариусу за нарушение п.п. 1.1 гл. VII Профессионального кодекса членов ООНП и Профессионального кодекса нотариусов РФ, выразившееся в поступлении обращения Городской стоматологической поликлиники № 1, и за нарушение подп. 3.4 п. 3 гл. II Профессионального кодекса членов ООНП и Профессионального кодекса нотариусов РФ, выразившееся в некорректном поведении на заседании Правления ООНП. В результате нотариус вынуждена была обратиться в суд с иском к Орловской областной нотариальной палате о признании незаконным решения правления ООНП от 2 июля 2009 года. Рассмотрев и проанализировав фактические обстоятельства данного дела в открытом судебном заседании в здании районного суда города Орла, суд счел требования истицы обоснованными в связи с тем, что Основы законодательства о нотариате не раскрывают понятия дисциплинарных проступков нотариуса как основание дисциплинарной ответственности, не регламентируют виды и порядок привлечения нотариуса к такому виду ответственности, не предоставляют права органам нотариального самоуправления налагать дисциплинарные взыскания. По своему правовому статусу нотариус не является должностным лицом и не находится в трудовых отношениях ни с нотариальной палатой, ни с территориальным органом юстиции. Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации, как и нотариусов Орловской области, к законодательным актам Российской Федерации не относится, органы профессионального сообщества не наделены правом вводить и регулировать дисциплинарную ответственность, в связи с чем применение к нотариусу, занимающемуся частной практикой, мер дисциплинарного воздействия неправомерно, поскольку не основано на законе. В связи с изложенным и руководствуясь ст. 194–199 ГПК РФ, суд решил иск удовлетворить и признать незаконным решение правления Орловской областной нотариальной палаты от 2 июля 2009 года в части применения мер дисциплинарного воздействия к нотариусу в виде объявления выговора и в этой части решение отменить. В то же время при рассмотрении споров нотариусов с нотариальными палатами о правомерности применения меры дисциплинарного воздействия некоторые суды наряду с Основами законодательства РФ о нотариате также руководствовались положениями Профессионального кодекса, указывая его в качестве нормативного правового акта, непосредственно регулирующего порядок наложения дисциплинарного взыскания, меры профессиональной ответственности и характеризующего виды дисциплинарных проступков17. В решении Щекинского городского суда Тульской области от 2 марта 2009 года указано, что Профессиональный кодекс является документом прямого действия и распространяется на всех частнопрактикующих нотариусов18. Следует отметить, что решения суда об отмене дисциплинарных взысканий на том основании, что Профессиональный кодекс не является законодательным актом, регулярно встречались до весны Марсакова Т.М. Совершенствование Профессионального кодекса нотариусов РФ в свете проекта Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности» // Нотариальный вестникъ. 2011. № 11. 17 18 Там же. 2010 года. Данное основание для отмены дисциплинарных взысканий отпало после того, как Верховный Суд Российской Федерации в своем определении от 26 марта 2010 года изложил правовую позицию, в соответствии с которой Профессиональный кодекс нотариусов РФ признан локально-правовым актом, принятым уполномоченным органом в пределах своих полномочий по осуществлению контроля над деятельностью нотариуса. Определением судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 26 марта 2010 года № 50-В09-9 решение суда первой инстанции об отказе в признании недействительным решения Правления нотариальной палаты о вынесении выговора оставлено без изменений, поскольку нотариальная палата субъекта РФ вправе применять меры дисциплинарного взыскания в виде выговора по отношению к нотариусу, допустившему дисциплинарный проступок19. Это решение, безусловно, изменило позицию ряда нотариусов относительно права нотариальных палат привлекать нотариусов к дисциплинарной ответственности. Тем не менее многие нотариусы попрежнему убеждены, что к ним может быть применена лишь одна мера воздействия, предусмотренная статьей 12 Основ законодательства РФ о нотариате, – лишение права нотариальной деятельности. Данный факт, а также обобщение судебной практики ясно свидетельствуют о том, что существует много противоречий, связанных с применением положений о дисциплинарной ответственности, содержащихся в Профессиональном кодексе нотариусов РФ. Очевидно, что федеральное законодательство остро нуждается в урегулировании вопросов, касающихся дисциплинарной ответственности нотариусов. Рассмотренные выше пробелы в законодательстве разных уровней, не получая должного внимания законодателя на протяжении продолжительного Архив Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ. Дело № 50-В099. 2010. 19 времени, в комплексе способны порождать целый пласт серьезных проблем, которые логически вытекают из природы законодательных упущений. Пробелы в области контроля над нотариальной деятельностью вкупе с соответствующими проблемами применения дисциплинарной ответственности к нотариусам открывают последним прямую дорогу к злоупотреблению своими полномочиями. Личная безответственность, чувство безнаказанности и пренебрежительное отношение к своей профессии приводят к тому, что все чаще в средствах массовой информации и профессиональных изданиях можно встретить понятие «черный нотариат». Нередко, особенно в крупных городах, нотариусы «выполняют, мягко говоря, несвойственные их профессии функции»20. Не единичны случаи участия нотариата в криминальных и откровенно преступных действиях: вымогательствах, убийствах, «лжеконторы», рейдерских совершающие схемах. Открыто противоречащие работают действующему законодательству сделки на основании поддельных правоустанавливающих и правоподтверждающих документов, удостоверяющие завещания задним числом и др. Преступность, работающая под вывеской нотариата, наносит колоссальный ущерб не только профессиональному имиджу нотариусов, но и государству, обществу, гражданам. Доверие к институту нотариата как основному механизму защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц сводится на нет. Предпринимаемые нотариальным сообществом попытки преодолеть данный порок, а также действия, направленные на очищение профессиональных рядов от лиц, позорящих честь нотариата, сталкиваются с еще одной проблемой. Это – глобальная проблема бездействия правоохранительных органов. Проблема системная. Давно не является секретом равнодушное отношение См.: Любимов Ю.С. Дело нотариусов // Российская газета. Федеральный выпуск № 5006 (182) от 29 сентября 2009 г. 20 правоохранительных органов к нотариальному сообществу. Неоднократные обращения нотариусов за защитой своих прав, защитой от посягательств со стороны третьих лиц в большинстве случаев остаются без внимания компетентных органов. В попытках ликвидировать нотариальные конторы, занимающиеся противозаконной деятельностью, сами нотариусы представляют все необходимые доказательства в органы внутренних дел. Однако, всеми мерами способствуя органам внутренних дел выполнению их обязанностей, в течение длительного периода нотариусы не видят принятых мер21. В нотариальной палате Москвы дважды задерживались лица при попытке получить бланки на основании поддельных доверенностей22. Однако после обращений в компетентные органы никакой реакции не последовало. Иными словами, правоохранительная система не работает. Особенную условиях опасность недостаточной вышеописанная защищенности проблема приобретает нотариусов в действующим законодательством. Система защиты отсутствует. Данная проблема весьма редко выносится на обсуждение. Представляется, что целесообразно в самом общем виде сравнить механизм защиты судей и нотариусов. Общегосударственный статус нотариусов и судей во многом идентичен. И нотариусы и судьи действуют от имени Российской Федерации. Функции нотариата и суда относительно схожи, в связи с чем нотариат часто именуют органом «превентивного правосудия». Нотариусы и судьи независимы по статусу со всеми вытекающими последствиями, что является необходимым условием для осуществления их деятельности, а также защиты конституционных прав и свобод граждан и юридических лиц. См.: Чернявский О.В. Круглый стол: Современное состояние нотариата в Российской Федерации и проблемы его реформирования // Нотариальный вестникъ. 2010. № 4. С. 5. 21 22 Там же. Вопрос защиты судей как «спецсубъектов» решен на законодательном уровне: действует, претерпевая периодические редакции, Федеральный закон от 20 апреля 1995 № 45-ФЗ «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов». Вокруг нотариуса, который также фактически является «спецсубъектом», никакой системы защиты не выстроено. На нотариат оказывает воздействие преступность. Необходимых условий, в которых нотариус должен отказать в совершении незаконного нотариального действия, не создано. Отказ нотариуса нарушать закон не обеспечен государственной защитой. Многочисленные серьезные пробелы в законодательстве о нотариате, отсутствие своевременных инициатив по устранению этих пробелов, общая слабость регулирования нотариальной деятельности на законодательном уровне, размытость статуса нотариуса в России и места нотариата в правовой системе подрывают доверие к институту нотариата как важнейшему инструменту построения современной рыночной экономики, гражданского общества и правового государства. Несоответствие действующего законодательства в области нотариата реальному состоянию экономического развития страны, а также невостребованность государством и обществом потенциала и возможностей нотариата привели к тому, что за минувшие 15 лет нотариат оказался вытесненным из сферы гражданского оборота на законодательном уровне: вначале из исполнительного производства, затем – из сферы корпоративных и залоговых правоотношений, позже – из сделок с недвижимым имуществом и ряда прочих сфер23. Так, вступивший в силу 31 января 1998 г. Федеральный закон № 122ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» предоставил гражданам и юридическим лицам возможность Круглый стол: Современное состояние нотариата в Российской Федерации и проблемы его реформирования // Нотариальный вестникъ. 2010. № 4. С. 4. 23 заключать сделки с недвижимостью в простой письменной форме наряду с нотариальной и тем самым оставил нотариат вне поля деятельности, для которой он создавался – «обеспечение правовой безопасности в сфере основной собственности, собственности на недвижимость»24. Безусловно, и сегодня нотариусы осуществляют «правовое сопровождение» сделок с недвижимостью. Но лидером в этой сфере более десяти лет является растущая из года в год «армия» риэлторов. Сегодня в любом небольшом городе России с легкостью можно найти свыше десятка риэлтерских контор. Однако количество, как известно, далеко не всегда характеризует качество оказываемых услуг. Что говорить о ситуации, когда за правовую безопасность сделки с недвижимостью отвечает человек, не имеющий юридического образования. Таких случаев множество. Риск стать заложником чьей-либо правовой некомпетентности и остаться без жилья и денег весьма высок. Важнейшие конституционные права и свободы граждан попираются все чаще. Природа сложившейся ситуации в сфере сделок с недвижимостью вполне ясна. Так, например, решая, к кому обратиться при заключении договора купли-продажи квартиры, рядовой гражданин, не в полной мере владеющий информацией о данном вопросе и правовым аспектах подобных сделок в целом, вероятно, остановит свой выбор на услугах риэлторской конторы, а не на услугах нотариуса. И этому есть простое объяснение – вопрос стоимости оказываемых услуг. В настоящее время «правовое сопровождение» сделки нотариусом обходится в 6–10 раз дороже услуг риэлтора или иного лица, занимающегося подобной деятельностью. Разница, безусловно, существенная. Однако и ответственность вышеназванных лиц за оказываемые ими услуги различается колоссально. Яковлев В.Ф. Потомственный нотариус может быть прекрасным нотариусом // Нотариальный вестникъ. 2010. № 5. С. 11. 24 На пример, ответственность риэлторов – понятие относительное. Как правило, вся работа риэлтерской конторы по «правовому сопровождению» сделки с недвижимостью ограничивается составлением проекта договора, то есть лишь техническим набором текста на компьютере. Именно за это риэлторы взимают ту, казалось бы, невысокую плату за свои услуги. На этом в большинстве случаев участие риэлтора в судьбе клиента и его недвижимости заканчивается. Никакой ответственности за совершенную сделку риэлторские конторы не несут, впрочем, как и иные лица, оказывающие аналогичные услуги. Риэлторы не обременяют себя необходимостью разъяснения сторонам последствий сделки, несовершеннолетних. осуществляется без не разъясняют права третьих Кроме того, подобное обращения к соответствующей лиц и «сопровождение» базе данных, позволяющей получить информацию о наложенных арестах и запрещениях на недвижимое имущество, являющееся предметом сделки. Не помогает избежать возможных последующих проблем и этап регистрации сделки в органах, осуществляющих обязательную государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Последние, проводя правовую экспертизу документов, не проверяют законность, «правовую чистоту» сделки. В результате ситуация в сфере сделок с недвижимостью продолжает ухудшаться. Об этом свидетельствует судебная статистика, из года в год фиксирующая рост числа споров, связанных с правами на недвижимость. Так, в судах города Волгограда весной 2011 года оспаривалось 218 договоров в простой письменной форме и лишь шесть нотариально удостоверенных договоров 25 . Данная ситуация наблюдается по всей стране. Логично предположить, что корнем проблем становится редуцированная роль нотариата при осуществлении сделок с недвижимостью и, следовательно, Балышева О.В. К проблеме «фактических» квазинотариальных полномочий // Нотариальный вестникъ. 2011. № 5. 25 неоправданная популярность заключения подобных сделок в простой письменной форме. Впрочем, последовательное вытеснение нотариата из гражданского оборота повлекло за собой проблемы, связанные не только с недвижимостью, но и с движимым имуществом. Приказ Министерства юстиции РФ № 9-01-31-95 и МВД РФ № 165 от 9 марта 1995 года «О введении бланка нотариальной доверенности на право пользования и распоряжения транспортными средствами» требовал обязательного нотариального удостоверения доверенности на транспорт. Кроме того, доверенность должны была быть оформлена на специальном бланке. Однако вскоре данные требования сочли противоречащими положениям Гражданского кодекса РФ и отменили вышеупомянутый нормативный акт Приказом Министерства юстиции РФ № 121 и МВД РФ № 562 от 11 сентября 1998 года «О признании утратившим силу Приказа от 09.03.95 N 19-01-31-95/65». С тех пор доверенности на управление и распоряжение транспортными средствами граждане предпочитают составлять в простой письменной форме, не прибегая к помощи нотариусов. Безусловно, без нотариально удостоверенной доверенности не обойтись, скажем, в органах ГИБДД, при поездке заграницу и в ряде иных ситуаций. Однако возможность управления и распоряжения транспортным средством на территории Российской Федерации по доверенности, составленной в простой письменной форме, существенно расширяет масштабы преступной деятельности и становится источником комплекса неразрешимых проблем и для правоохранительных органов, и для рядовых граждан. Практика «рукописных» доверенностей позволяет беспрепятственно перегнать в любой регион страны угнанный с документами автомобиль, а в определенных случаях и распорядиться им. Не стоит и говорить, что в свое время решения в пользу отмены обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, а затем и доверенностей на управление и распоряжение транспортными средствами с воодушевлением были приняты обществом. Власть не задавалась вопросом о последствиях принимаемых решений, народ радовался освобождению от гнета нотариального тарифа. Если обратиться к истории формирования нотариального тарифа, то станет очевидно, что на протяжении всей современной жизни российского небюджетного нотариата самым нестабильным и подверженным веяниям времени был именно вопрос тарификации. Речь идет не столько о размерах тарифов за конкретные нотариальные действия, сколько о концептуальном подходе к исчислению и формированию нотариального тарифа. Библиографический список: 1. Балышева О.В. К проблеме «фактических» квазинотариальных полномочий // Нотариальный вестникъ. 2011. № 5. 2. Горшков В.В. Архив публикаций за апрель 2010 // Нотариальный вестникъ // http://www.notariat.ru/hot/press_3416_21.aspx. 3. Круглый стол: Современное состояние нотариата в Российской Федерации и проблемы его реформирования // Нотариальный вестникъ. 2010. № 4. С. 4. 4. Любимов Ю.С. Дело нотариусов // Российская газета. Федеральный выпуск № 5006 (182) от 29 сентября 2009 г. 5. Марсакова Т.М. Совершенствование Профессионального кодекса нотариусов РФ в свете проекта Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности» // Нотариальный вестникъ. 2011. № 11. 6. Сазонова М.И. Круглый стол: Современное состояние нотариата в Российской Федерации и проблемы его реформирования // Нотариальный вестникъ. 2010. № 4. С. 4. 7. Утоли мои печати // Российская газета. Федеральный выпуск. № 5562 (186). 8. Федоров К. Можно и надо ли менять Конституцию России. Архив публикаций за август 2006 // Нотариальный вестникъ // http://www.notariat.ru/newsarhiv5/news_802_38.aspx. 9. Человек со штампом. Зачем нотариату новые полномочия? Архив публикаций за март 2010 // Нотариальный вестникъ // http://www.notariat.ru/interview8/press_3384_73.aspx. 10. Чернявский О.В. Архив публикаций за апрель 2010 // Нотариальный вестникъ // http://www.notariat.ru/hot/press_3416_21.aspx. 11. Чернявский О.В. Круглый стол: Современное состояние нотариата в Российской Федерации и проблемы его реформирования // Нотариальный вестникъ. 2010. № 4. С. 5. 12. Щенникова Л.В. Проблемы российского нотариата в отражении судебной практики по гражданским делам // Нотариальный вестникъ. 2011. № 10. 13. Яковлев В.Ф. Потомственный нотариус может быть прекрасным нотариусом // Нотариальный вестникъ. 2010. № 5. С. 11.
