Трансграничные реорганизации: российские реалии

Трансграничные реорганизации:
российские реалии
Кучер А.Н., к.ю.н.
Кафедра гражданского права юридического факультета
МГУ им. М.В. Ломоносова
Международная юридическая компания Дебевойз энд
Плимптон
© Кучер А.Н. 2014
Трансграничные реорганизации: понятие
2
Перед началом разговора необходимо определиться с терминологией – что мы будем понимать
под трансграничными реорганизациями в рамках нашей дискуссии сегодня
Предлагаем посмотреть на бизнес цель той процедуры, которую мы предлагаем назвать
трансграничной реорганизацией, а потом подобрать соответствующую юридическую форму
Перенесение бизнеса компании из одной юрисдикции в другую с образованием в другой
юрисдикции юридического лица на базе (части) имущества первого юридического лица
Причины переноса бизнеса в другую юрисдикцию могут быть различными – производственные
потребности, смена бизнес-стратегии, более комфортный регуляторный режим и проч.
Под данное определение трансграничной реорганизации подпадают:
«классические» реорганизации путем укрупнения бизнеса (слияния и присоединения),
разделения бизнеса (выделения и разделения) и смены организационно-правовой формы
(предобразования) – то же, что во внутринациональных реорганизациях
смена места регистрации компании (ре-домициль) – не считается реорганизацией во
внутринациональном праве, но является реорганизацией при «перерегистрации» компании
в иную страну
© Кучер А.Н. 2014
Трансграничные реорганизации: специфика
3
Концептуально основой для трансграничной реорганизации выступает свобода движения
капитала и свобода учреждения юридических лиц. В Европе – особое внимание именно этим
свободам – упоминаются в Договоре о функционировании Европейского Союза, Преамбуле
Директивы о Трансграничных Слияниях, а также в судебных делах в отношении реорганизаций,
не подпадающих под действие Директивы
Данные свободы уважаются и подлежат защите и в России. Но работают ли трансграничные
реорганизации в России и в чем основные проблемы трансграничных реорганизаций?
Внутринациональные реорганизации уже представляют собой непростую процедуру, сложную
как логистически, так и с правовой точки зрения. В центре стоят взаимосвязанные вопросы:
корректной передачи имущества (включая коэффициенты конвертации, исключение
недобросовестного распределения активов и пассивов и проч.)
защиты прав кредиторов
защиты прав миноритарных участников
механизмов и последствий оспаривания реорганизации
В трансграничных реорганизациях данные вопросы осложняются:
коллизией национальных законодательств компаний, участвующих в реорганизации по всем
вышеуказанным и иным гражданско-правовым вопросам реорганизации (т.к. реорганизация
является одним из классических элементов объема личного закона – lex societatis)
неясностью налоговых последствий в связи с трансграничным характером реорганизации
проблемами защиты прав работников реорганизуемых компаний
© Кучер А.Н. 2014
Трансграничные реорганизации: ключ в
унификации
4
Возможно ли данные проблемы решить на национальном уровне, без наличия наднациональной
унификации? Нет.
Пример Европы:
долгий путь, начиная с 1965 года, когда началась разработка конвенции.
первый проект опубликован в 1973 году, но так и не был принят в связи с отсутствием
единых подходов на национальном уровне.
в 1978 оду принимается Директива о Внутринациональных Слияниях Публичных
Компаний, но для иных компаний процедура по-прежнему не работает.
вторая попытка – в 1984 году и опять провал.
в 2001 году введено понятие Европейского общества и уже только в 2005 году на базе
накопленного опыта и унификации национальных подходов принята Директива о
Трансграничных Слияниях.
Даже при наличии Директивы режим транснациональных слияний не работал бы в полной
мере без Директивы о Налоговых Последствиях Слияний и Директивы об Участии
Работников.
Директива охватывает не все формы реорганизации, например, не охватывает ре-домициль,
разделение бизнеса и передачу активов, которые остаются востребованными, но
проблематичными в Европе.
© Кучер А.Н. 2014
Трансграничные реорганизации: ситуация в
России
5
В России отсутствует наднациональное регулирование трансграничных реорганизаций. Ст. 1202
ГК РФ – реорганизация – элемент объема lex societatis, соответственно к трансграничной
реорганизации необходимо применять личный закон всех участвующих в реорганизации лиц. В
ситуации неунифицированного подхода, даже в отсутствие формального запрета трансграничной
реорганизации, совместить процедуры реорганизации различных юрисдикций невозможно:
соотносимость организационно-правовых форм
соотносимость процедур передачи имущества в рамках правопреемства
соотносимость процедур защиты кредиторов
соотносимость процедур защиты миноритарных участников
соотносимость процедур оспаривания реорганизации и признания реорганизации
несостоявшейся
В России нет серьезных доктринальных работ. Нет судебной практики о трансграничных
реорганизациях
Может быть ре-домициль мог бы работать в России? В Европе Директива о ре-домициле (вне рамок
Европейской компании) пока в разработке. До ее принятия есть судебная практика и случаи редомициля, опираясь опять же на свободу регистрации и свободу движения капитала, но в
основном в связи с неунифицированностью подхода к привязке личного закона (закон
инкорпорации или закон управления (real seat)) - т.н. проблема миграции юридических лиц. В
ситуации только закона инкорпорации или только real seat в целом ре-домициль без ликвидации и
учреждения заново был бы невозможен.
© Кучер А.Н. 2014
Трансграничные реорганизации: ситуация в
России
6
Поскольку Россия придерживается закона инкорпорации, без специального регулирования,
которое на данный момент отсутствует, ре-домициаль вне рамок ликвидации и учреждения заново
невозможен.
Формальный подход России к закону инкорпорации, более свойственный странам общего права,
чем Европе, явился одной из причин возможности офшоризации и невозможности подчинить
вопросы деятельности компаний в России, входящиев объем личного закона, российскому
законодательству. Попытка изменений в рамках реформы ГК РФ:
• Оффшорные компании, осуществляющие деятельность в РФ - обязанность депонировать
информацию о бенефициарных собственниках. До этого – солидарная ответственность
директоров и лиц, определяющих условия деятельности (ст. 51 и 53.1 проекта ГК)
• После депонирования в отношении оффшорной компании, преимущественно
осуществляющей деятельность в РФ – требования об ответственности акционеров и иных
лиц, определяющих условия деятельности – по закону РФ или по выбору кредитора по
личному закону (новый п. 4 ст. 1202 проекта ГК)
Реформа ГК не предполагает введение возможности ре-домициля и регулирования иных форм
трансграничной реорганизации.
© Кучер А.Н. 2014