RWER - Юридическая Практика

ПРИНЦИПЫ ЗАЩИТЫ АКТИВОВ
ПРИ РЕСТРУКТУРИЗАЦИИ
20.04.2016
ДОКЛАДЧИК
УЛЬЯНОВА НАТАЛЬЯ ПЕТРОВНА
Партнер ICF Legal Service
РИСКИ С КОТОРЫМИ СТАЛКИВАЕТСЯ
БИЗНЕС
Противоправные риски - это риски потерять контроль и или
выгоду от бизнеса в следствии противоправных деяний третьих лиц.
Методы используемые рейдером (совместно или по
отдельности):
• Подделка документов, насильственное смещение директора /
собственника
• Физическое давление на акционера, с целью продать активы
• Физический захват предприятия (захват активов, кража)
• Неправомерные решения и админ давление с целью получения взяток от
бизнеса
ВЛИЯНИЕ ПОСЛЕДНИХ ИЗМЕНЕНИЙ НА
МЕТОДЫ РЕЙДЕРА
Закон № 835-19 от 26.11.2015 ввел новую редакцию Закона «О
государственной регистрации юридических лиц и физических лиц –
предпринимателей» (действует с 01.01.2016; Далее – «Закон») ввел
следующие новации:
1.
Нотариусам предоставлены полномочия государственных регистраторов (п.5, п. 14 ч.
1 ст. 1, ст.6 Закона)
2.
Регистрация изменений осуществляется экстерриториально (п. 5, ч. 1 ст. 4, п. 4 ч. 3 ст. 7
Закона)
3.
Возможность осуществления государственной регистрации в сокращенные сроки
(ч. 3 ст. 26 Закона) (В течении 2 часов – 2070 грн., в течении 6 часов – 830 грн.)
4.
Отмена требований, в т. ч. Негласных о нотариальном заверении документации
5.
Введена процедура административного обжалования регистрационных действий
(Раздел V Закона)
ВЛИЯНИЕ ПОСЛЕДНИХ ИЗМЕНЕНИЙ НА
МЕТОДЫ РЕЙДЕРА
Нововведение
Возможность для
рейдера
Нотариус – гос. регистратор
Возможность подать
поддельные документы в
любом месте
Экстерриториальность
Регистрация за 2 часа
Возможность провести смену
директора и сособственника
оперативно
Отмена нотариального
заверения
Проще подделать документы
Административное
обжалование
Теоретически – возможность
противодействовать рейдеру.
ЗАЩИТА АКТИВОВ
Основные принципы защиты активов:
Внутренние процедуры:
 Постоянный мониторинг гос. реестра
 Внутренняя организационная готовность действовать в любой момент
Иностранный элемент и реструктуризация
 Эффективная защита анонимности владения и деталей бизнеса
 Структурное деление бизнеса и распределение активов
 Защите не только корпоративных прав, но и активов
 Отягощение активов
 Ограничение полномочий директора
ЗАЩИТА АКТИВОВ
Среди основных правовых инструментов защиты активов
можно перечислить:
 Иностранные Компании
 Номинальные директоры, акционеры, бенефициары
 Частные фонды, фундации и трасты
 Различные обеспечительные сделки - залоги, поручительства, гарантии,
ипотеки, неустойки,
 Займы, договора аренды, лицензионные соглашения
 Инструменты, преимущественно английского права, призванные
защищать собственников бизнеса друг от друга - Опционы на акции,
акционерные соглашения
ЗАЩИТА АКТИВОВ
Стоит рассмотреть возможность передачи ряда
специфических активов в собственность нерезидента:
 Интеллектуальная собственность
 Недвижимое имущество
 Ключевые активы, такие как дорогостоящее оборудование, машины
Целесообразно передать в собственность нерезидента и оборотные средства с
последующим заимствованием их у подконтрольного нерезидента. В таких
случаях украинская операционная компания использует в обороте только
заемные средства и имеет существенную задолженность.
Заимствование может применяться совместно с отягощением активов.
ЗАЩИТА АКТИВОВ
Пользование и распоряжение предметом залога
Залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в
пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им
только с согласия залогодержателя, если иное не установлено
договором ( ч.2 ст. 586 ГКУ)
В случае установления залога в пользу подконтрольной иностранной
компании, для отчуждения актива будет необходимо согласие
нерезидента.
Подобное согласие сложнее изготовить кустарно.
ОФШОРНЫЕ И ОНШОРНЫЕ КОМПАНИИ
•
•
Юр. л., зарегистрированное на территории
государства с нулевым или льготным
налогообложением.
Льготы предоставляются компаниям, которые
не ведут бизнес на территории страны
регистрации.
•
Компания, зарегистрированная в стране с
высокими налогами.
•
К примеру: Великобритания, Швейцария.
•
Оптимизация налогообложения достигается
благодаря использованию различных методов
налогового планирования.
•
•
Высокий уровень защиты информации.
•
Ограниченная ответственность
•
Отсутствие налога на прибыль.
•
Фин. отчетность обычно не требуется.
•
Ведение бухгалтерии
•
•
•
•
•
•
Часто используются агентские схемы.
Вся прибыль компании, подлежит
налогообложению;
Сдача фин. отчетности;
Преимущества договоров об избежании
двойного налогообложения;
Уровень конфиденциальности ниже;
Более высокий уровень респектабельности;
Не подлежат антиоффшорному
регулированию.
СТРУКТУРА ВЛАДЕНИЯ БИЗНЕСОМ С
ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ НОМИНАЛОВ
Чаще всего, в структуре владения иностранной компанией резидентом Украины
используется номинальный сервис. Это позволяет без ограничений владеть
иностранной компанией, используя законные инструменты траста.
Бенефициар и Поверенный
(собственник-контролер)
Трасторвая
декларация
Доверенность
Номинальный
Акционер
Номинальный
Директор
Компания
При этом весь контроль над компанией сохраняется у бенефициарного собственника, а
номинальные акционер и директор владеют корпоративными правами и управляют
компанией в интересах бенефициара.
КОНТРОЛЬ НАД НОМИНАЛАМИ
Контроль над номинальным директором и акционером бенефициар
совершает путем заключения
Соглашения
о предоставлении услуг
номинального сервиса (Nominee service agreement).
Кроме этого, номинальный директор предоставляет отказное письмо
(Resignation letter) которое по сути является подписанным директором
заявлением о своем увольнении без указанной даты. Бенефициар может
уволить номинального директора в любой момент.
Номинальный акционер, в свою очередь предоставляет Инструмент передачи
акций (Instrument of transfer), - акт с открытой датой и незаполненными графами с
информацией о новом акционере компании.
Соглашение о предоставлении услуг номинального сервиса подписывается со
стороны бенефициара, и номинала, при присутствии свидетеля. В соглашении
указываются все права и обязанности директора/акционера, а также его
ответственность перед бенефициаром, включая ответственность за
недобросовестное выполнение им требований реальных владельцев.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРАСТА
Траст – это система отношений, основанная на трастовом
договоре и существующая согласно общему праву,
согласно которой одно лицо (Учредитель) передает
имущество в траст другому лицу – Доверенному лицу
(Трасти, англ. Trustee), а Доверенное лицо управляет и
распоряжается имуществом согласно положениям
трастового договора и в интересах заранее очерченного
круга лиц – Бенефициаров (Выгодоприобретателей).
Учредитель теряет право собственности на имущество
переданное Доверенному лицу и, соответственно, на такое
имущество нельзя обратить взыскание по обязательствам
Учредителя
ПРИМЕР ТРАСТОВОЙ ДЕКЛАРАЦИИ
СХЕМА ОТНОШЕНИЙ В ТРАСТОВОМ
ДОГОВОРЕ
Учредитель траста
(изначальный
собственник)
Передача права
собственности на имущество
Трастовый договор
(декларация)
Трастовый
фонд
(имущество)
Прибыль от операций с
имуществом
Выгодоприобретатель
(бенефициарный собственник –
учредитель / его наследники / иные
лица)
Управляющий траста
(титульный
собственник)
Права совершать сделки в
соответствии с трастовым
договором (декларацией))
ЦЕЛИ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ТРАСТОВ
(И ФОНДОВ)
 ЗАЩИТА АКТИВОВ от рейдерского захвата, конфискации / обращения взыскания по
судебному решению на основании претензий государственных органов / кредиторов.
Имущество переданное в траст перестает быть имуществом Учредителя с момента
передачи и,
соответственно, на него нельзя обратить взыскание по обязательствам
Учредителя.
 МИНИМИЗАЦИЯ НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ
Во многих юрисдикциях доходы траста / фонда не подлежат налогообложению или
предусмотрены льготы
 ОБЕСПЕЧЕНИЕ КОНФИДЕНЦИАЛЬНОСТИ ВЛАДЕНИЯ ИМУЩЕСТВОМ
Во многих юрисдикциях траст не подлежит регистрации, тайна личности
бенефициаров
законодательно охраняется профессиональной тайной трастовых
управляющих / совета
фонда
 НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПЛАНИРОВАНИЕ
в документах траста / фонда может быть установлена обязанность трастовых
управляющих или совета фонда обеспечить передачу имущества заранее
определенным лицам
ВАЖНО: судьба имущества траста / фонда изначально определена, общие нормы о наследовании не
применяются
«PRUDENT MAN OF BUSINESS»
ПРАВИЛО
“PRUDENT MAN OF BUSINESS” – БЛАГО В ТЕОРИИ, РИСК НА
ПРАКТИКЕ
Предложение от
третьего лица
приобрести активы
трастового фонда по
цене выше рыночной
Не только право, но
ОБЯЗАННОСТЬ трасти
продать
ПРИЗНАНИЕ ТРАСТОВ В УКРАИНЕ

Украина не входит в Гаагскую конвенция о праве, применимом к
доверительной собственности и ее последующем признании

Институт траста в праве Украине не предусмотрен

Судебная практика Украинских судов по определению собственника
имущества иностранного траста отсутствует
Риск признания собственником имущества учредителя / бенефициара траста в случае
рассмотрения дела в суде Украины
БЕЗОПАСНАЯ СХЕМА ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ТРАСТА РЕЗИДЕНТАМИ УКРАИНЫ И В ОТНОШЕНИИ
ИМУЩЕСТВА В УКРАИНЕ:
1.
Передача имущества в собственность юр.лица в юрисдикции общего права,
признающей концепцию трастов
2. Передача акций юр.лица в траст
ФАУНДАЦИИ В ЛИХТЕНШТЕЙНЕ
Частный фонд (фаундация) – юридическое лицо без собственников,
созданное со специальной целью
Учредитель фонда
(изначальный
собственник)
Договор об учреждении
фонда
Вклад имущества в фонд
Управляющий / совет
фонда
Управление
делами
имуществом фонда
Частный фонд
(фаундация)
Право собственности на
имущество
Имущество
фонда
Прибыль от сделок с
имуществом
Выгодоприобретатель
(бенефициарный собственник –
учредитель / его наследники /
иные лица)
и
НАЛОГООБЛОЖЕНИЕ ФАУНДАЦИИ
Фаундации, ведущие коммерческую деятельность, облагаются по ставке 12,5 %
Исключение – фаундации со статусом Частной Инвестиционной Cтруктуры (“PIS”)
Требования и ограничения
Запрет
деятельности

коммерческой
Запрет
на
выдачу
процентных займов / займов
третьим лицам

Не применяются соглашения
об избежании

Все
расходы
должны
оплачиваться исключительно
за счет фаундации

Преимущества и разрешенная деятельность

Фиксированный налог 1,200 CHF в год

Не требуется подача налоговой декларации
Возможно участие в капитале других компаний и получение
дивидендного дохода без налога


Возможно владение и получение дохода от портфельных инвестиций
Возможно владение недвижимости исключительно в пользу
бенефициаров (безвозмездное предоставление в пользование)


Возможно предоставление беспроцентных займов бенефициарам
Фаундация
со статусом PIS
Беспроцентные
займы
Дивиденды
Доходы
Собственность
Дочерние
компании
Портфельные
инвестиции
Недвижимост
ь
Учредитель /
бенефициар
Безвозмездное
пользование
СОХРАНЕНИЕ КОНФИДЕНЦИАЛЬНОСТИ
БЕНЕФИЦИАРА
СРАВНЕНИЕ НОМИНАЛЬНОГО СЕРВИСА И
ТРАСТОВ / ФОНДОВ
Компании с закрытым владением
(номинальный сервис)
Траст / фонд
Бенефициар
(собственник)
Бенефициар
(получатель доходов)
Трастовый
(номинальный)
акционер
«Безбенефициарный»
траст / фонд
Компания
Директор
Данными обладают: регистраторы,
банки
Учредитель
(изначальный
собственник)
Акции / имущество
Данными обладают: регистраторы
СРАВНЕНИЕ ФАУНДАЦИЙ И ТРАСТОВ
ТРАСТЫ
ЧАСТНЫЕ ФОНДЫ (ФАУНДАЦИИ)
 защита
 защита
 конфиденциальное владение
 конфиденциальное владение
 обеспечение наследования
 обеспечение наследования
акций иностранных компаний
любого имущества
 использование в качестве головного
холдинга
Акции
иностранной
компании
Частный фонд
(фаундация)
Дочерние
компании
Недвижимост
ь
Траст
Прочие
активы
Иностранная
компания
Ценные активы:
Акции/доли Украинских
компаний,
недвижимость в Украине,
денежные средства и пр.