Обзор российского законодательства о банкротстве и практики его применения Владислав Бромберг, юрист Salans 21 апреля 2010 года Опыт применения / «подводные камни» Отсутствие опыта успешной работы судов в сфере банкротства Опыта добросовестного проведения процедур банкротства крупных должников в России как такового не имеется. Даже после всемирного экономического кризиса (2008-2010 гг.) банкам все еще требуется «обкатка системы» применительно к особо значительным случаям Левередж (т.е. значительное использование заемных средств и дальнейшее разделение на обеспеченные и необеспеченные долговые обязательства) в России возник относительно недавно – в последнее десятилетие Первоначально процедуры банкротства в России использовались в основном как инструмент для недружественных поглощений «корпоративными рейдерами» при содействии коррумпированных арбитражных управляющих и судов Общие проблемы судопроизводства осложняют эффективное функционирование института банкротства. В их числе коррупция в судах, политическое вмешательство (так называемая вертикаль власти), отсутствие понимания основных принципов банкротства, отсутствие «коммерческого подхода», «формалистический» характер российского права и т.п. 2 Последствия Наличие множества рисков в процедуре банкротства делает заключение соглашения об урегулировании долга (work-out agreement) приоритетным выбором, где это возможно, хотя это несколько ослабляет позиции кредиторов на переговорах Добиваясь заключения такого соглашения, кредитор должен хорошо понимать российское законодательство риски/последствия, например: о банкротстве и его потенциальные Риск подачи заявлений о банкротстве другими сторонами (другими кредиторами, налоговыми органами или самим должником) Последствия введения моратория / отсрочки в отношении расчетов, реализации заложенного имущества должника и т.п Каким образом соглашение должника с кредиторами может быть интерпретировано со стороны закона (например, как преимущественное удовлетворение прав) Потенциальная ответственность сторон руководителя / директоров должника) соглашения (например, исполнительного Потенциальное влияние на существующее обеспечение и последствия для него Таким образом, доскональное понимание законодательства о банкротстве имеет принципиальное значение для каждого кредитора в условиях продолжающегося финансового кризиса 3 Основные законы о банкротстве в России Гражданский Кодекс РФ 1994 г. (статьи 25, 56, 61, 65) (“ГК”) Закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 (“ЗБ”) применяется как к юридическим, так и к физическим лицам некоторые государственные компании подпадают под исключение: (например, Росатом, Ростехнология, Олимпстрой, Роснано, Внешэкономбанк, Фонд содействия реформированию ЖКХ) в 2009 году были предприняты три отдельных законодательных реформы (серии изменений) для укрепления законодательства о бухгалтерском учете (декабрь 2008 г., апрель 2009 г., июль 2009 г.) Закон «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» от 25.02.1999 (“ЗБК”) 4 Кто может подать заявление о банкротстве? Право подать заявление о банкротстве есть у: Самого должника Конкурсных кредиторов* Налоговых и других государственных органов с денежными требованиями * Примечание – Этот термин не включает граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда здоровью, жизни, морального ущерба, имеет обязательства по выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, и учредителей должника (а также государственные органы, для которых установлен отдельный режим) Даже когда основные кредиторы согласны на заключение соглашения об урегулировании долга, оставшиеся кредиторы могут подать заявление о банкротстве, а сам должник и/или уполномоченные органы могут быть обязаны сделать это согласно закону Примечание: лица, участвующие в деле о банкротстве, могут на любой стадии процедуры банкротства обратиться в суд с требованием установить наличие признаков “фиктивного банкротства” 5 Основные требования для начала кредитором процедуры принудительного банкротства Основные критерии для подачи заявления кредитором: Денежные требования > 100 000 рублей Задолженность > 3 месяцев Требования подтверждены решением суда (арбитража) Примечание: кредитор вправе подать заявление с момента вступления в силу решения суда (арбитража). 6 Право и обязанность должника подать заявление Должник может подать заявление при наличии «явных признаков» неспособности должника исполнить свои денежные или налоговые обязательства Руководитель должника обязан подать заявление, если: 7 удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств перед другими кредиторами и (или) обязательств по уплате налогов; или уполномоченным органом должника принято решение о подаче такого заявления; или обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной дальнейшую хозяйственную деятельность должника; или должник отвечает критерию «финансовой несостоятельности» (т.е. прекращение платежей ввиду недостаточности средств) и (или) «недостаточности активов» (т.е. отрицательная стоимость активов). Виды процедур Банкротство в отношении юридического лица состоит из следующих пяти (5) основных процедур (включая три (3) процедуры «восстановления»): Наблюдение Финансовое оздоровление Внешнее управление Мировое соглашение Конкурсное производство Должники не всегда проходят через все процедуры банкротства. Например, суд может решить, что должник является неплатежеспособным, и сразу принять решение о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства, если: 8 Должник соответствует «признакам несостоятельности» и Суд решает, что нет разумных оснований для восстановления Ответственность директоров, акционеров и третьих лиц Понятие «контролирующего лица» включает: Лиц, осуществлявших контроль в течение двух лет, предшествовавших банкротству Конкретный пример внешнего контроля («право давать обязательные для исполнения распоряжения или иным образом влиять на действия руководителя или членов органов управления должника» Конкретные примеры внутреннего контроля: (1) члены ликвидационной комиссии должника; (2) лица, уполномоченные в силу доверенности или закона, которые могут заключать сделки от имени должника; и (3) лица, имеющие право распоряжения как минимум 50% голосующих акций (или иных долей участия в капитале) должника 9 Ответственность директоров, акционеров и третьих лиц (продолжение) Основные общие правила об ответственности контролирующих лиц («КП») в настоящее время включают следующее: 10 совместная субсидиарная ответственность всех КЛ (с учетом норм, упомянутых ниже) элемент “причинения ущерба имущественным правам кредиторов” (т.е. уменьшение стоимости (размера) активов должника и (или) увеличение размера требований к нему и (или) иные последствия, приводящие к его неспособности удовлетворить требования за счет своих активов) возможность уменьшения ответственности, если ущерб, фактически существенно меньше суммы иска о его привлечении к ответственности причиненный КЛ, возможность освобождения от ответственности в случае, когда КЛ «действовало добросовестно и в интересах должника» ответственность исполнительного руководителя за неисполнение обязанностей по ведению бухгалтерского учета (документации) по активам (обязательствам) право арбитражного управляющего на предъявление иска КЛ по собственной инициативе и (или) по решению собрания кредиторов (комитета кредиторов) в рамках процедуры банкротства в случае предъявления арбитражным управляющим иска КЛ – запрет на прекращение процедуры банкротства до вынесения решения по данному иску возврат в состав конкурсного имущества средств (активов), взысканных с КЛ право КЛ требовать возмещения от других лиц, виновных в причинении ущерба имущественным правам кредиторов Уголовная и административная ответственность Сокрытие имущества, фальсификация бухгалтерских и иных учетных документов, отражающих экономическую деятельность юридического лица или индивидуального предпринимателя, или сокрытие, уничтожение, фальсификация бухгалтерских и иных учетных документов, отражающих экономическую деятельность юридического лица или индивидуального предпринимателя, или Удовлетворение имущественных требований отдельных кредиторов за счет имущества должника - юридического лица руководителем юридического лица, если эти действия совершены при наличии признаков банкротства и причинили крупный ущерб; если эти действия совершены при наличии признаков банкротства и причинили крупный ущерб, влекут: - Уголовную ответственность: до трех (3) лет лишения свободы - Административную ответственность (если не ответственность): дисквалификация до трех (3) лет 11 установлена уголовная Уголовная и административная ответственность (продолжение) Незаконное воспрепятствование деятельности арбитражного управляющего Уголовная ответственность: до трех (3) лет лишения свободы Административная ответственность (если не установлена уголовная ответственность): дисквалификация до трех (3) лет Преднамеренное банкротство и фиктивное банкротство – до шести (6) лет лишения свободы 12 Очередность при ликвидации a. Внеочередные требования – требования по текущим платежам, возникающим после принятия судом заявления о банкротстве, погашаются в следующем порядке: Судебные расходы по делу о банкротстве, расходы на публикации, выплата вознаграждения арбитражному управляющему, другим физическим/юридическим лицам, участвующим в процедуре банкротства на основании Закона о банкротстве; Выплата вознаграждения работникам и другим физическим лицам, привлеченным арбитражным управляющим; Текущие коммунальные платежи и эксплуатационные расходы должника; и Другие текущие платежи, включая оплату расходов на охрану окружающей среды и обеспечение безопасности; b. Требования кредиторов первой очереди – деликтные требования за причинение вреда жизни или здоровью, и/или компенсация морального вреда; c. Требования кредиторов второй очереди – выплаты выходных пособий и оплата труда лиц, работавших по трудовому договору, а так же выплата вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности; и d. Требования кредиторов третьей очереди – включают (i) требования обеспеченных кредиторов, (ii) требования необеспеченных кредиторов, (ii) налоги и другие обязательные платежи. 13 Обеспеченные кредиторы (ОК) – правила распределения средств от реализации заложенного имущества 14 ОК (кроме как на основании кредитного договора) получает 70% от вырученных средств (но не более общей суммы обеспеченной задолженности и начисленных процентов). Остаток переводится на специальный банковский счет и распределяется следующим образом: (a) 20% на погашение требований кредиторов первой и второй очереди, когда других активов должника недостаточно для погашения задолженности перед ними, и (b) 10% на погашение задолженности по внеочередным требованиям в пользу суда, арбитражного управляющего и его консультантов (ЗБ в данном случае не уточняет, как это сделано по выплатам кредиторам первой и второй очереди, что данная процедура будет задействована только когда других активов должника будет недостаточно для погашения задолженности по внеочередным платежам); ОК по кредитному договору получает 80% от вырученных средств (но не более общей суммы обеспеченной задолженности и начисленных процентов). Остаток переводится на специальный банковский счет и распределяется следующим образом: (a) 15% на погашение требований кредиторов первой и второй очереди, когда других активов должника недостаточно для погашения задолженности перед ними и (b) остаток используется на погашение задолженности по внеочередным требованиям в пользу суда, арбитражного управляющего и его консультантов (применяется та же оговорка, которая приведена выше); и Оставшиеся на специальном банковском счете после погашения задолженности перед кредиторами первой и второй очереди средства используются для выплат по требованиям ОК, а излишек становится частью конкурсной массы для необеспеченных кредиторов. Избежание ненадлежащих преимуществ 1. Подозрительные сделки включают (a) сделки «по заниженной стоимости», которые можно оспорить, если они заключены в течение 1 (одного) года до банкротства; и (b) сделки, «направленные на причинение ущерба кредиторам», которые можно оспорить, если они заключены в течение 3 (трех) лет до банкротства 2. Преимущественные сделки включают сделки, в соответствии с которыми кредиторы получают обеспечение возврата старых кредитов, досрочные платежи (при отсутствии платежей другим кредиторам) или изменяется очередность удовлетворения требований кредитора. Эти сделки, как правило, можно оспорить, если они заключены в период от 1 (одного) месяца до 6 (шести) месяцев, предшествующий банкротству, в зависимости от обстоятельств Также предусмотрен срок оспаривания сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (которые могут быть как подозрительными, так и преимущественными). Согласно общему правилу, теперь они могут быть оспорены, если они заключены в течение 3 (трех) лет до банкротства. Фактически это стало главным изменением для сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (в настоящее время законом презюмируется как наличие цели причинить ущерб имущественным интересам кредиторов, так и осведомленность контрагента, имеющего заинтересованность) 15 Избежание ненадлежащих преимуществ (продолжение) Последствия успешного оспаривания сделки: Возврат активов контрагентом Если возврат активов невозможен, контрагент обязан возместить реальную стоимость актива на момент приобретения (плюс убытки, понесенные в результате дальнейших изменений стоимости, согласно ГК РФ) Если контрагент возвращает актив, проданный согласно (i) недобросовестной сделке или (ii) преимущественной сделке, заключенной в течение 1 месяца до банкротства, то он становится конкурсным кредитором и его требования удовлетворяются наравне с прочими требованиями кредиторов 3-й очереди Если контрагент возвращает актив, проданный согласно (i) подозрительной сделке, “совершенной с целью причинения ущерба”, или (ii) преимущественной сделке, заключенной в течение 6 месяцев до банкротства, то он становится конкурсным кредитором и его требования удовлетворяются после требований кредиторов 3-й очереди (т.е. в самом конце, когда удовлетворены требования всех остальных кредиторов) – это штрафная санкция для кредиторов/контрагентов, которые обязаны проявлять осмотрительность 16 Избежание ненадлежащих преимуществ (продолжение) ЗБ предусматривает исключения из правил оспаривания как подозрительных, так и преимущественных сделок для: 17 Сделок, заключенных на организованной фондовой бирже Сделок, заключенных «в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности», если совокупная стоимость рассматриваемой сделки (или нескольких взаимосвязанных сделок) не превышает 1% балансовой стоимости активов должника Сделок по «рыночной стоимости» (когда должник получил справедливое встречное удовлетворение), которые могут быть оспорены только на том основании, что они «совершены с целью причинить ущерб имущественным правам кредиторов». Заключение Последние изменения привели к некоторым улучшениям, однако системные проблемы по-прежнему сохраняются Правовая среда, вероятно, по-прежнему будет враждебной по отношению к кредиторам во время процедуры банкротства У кредиторов есть существенная заинтересованность в том, чтобы избежать применения процедуры банкротства и по возможности вместо этого заключить соглашение об урегулировании долга («work-out») Тем не менее, кредиторы должны быть осведомлены о правилах банкротства и рисках, возникающих согласно Закону о банкротстве (например, риски штрафных санкций за совершение преимущественных сделок) 18 Контактная информация Владислав Бромберг, Юрист Балчуг Плаза, Балчуг, 7 115035 Москва, Российская Федерация Т: +7 495 644 0500 Ф: +7 495 644 0599 [email protected] www.salans.com 19