СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ПО КОНЦЕССИЯМ В РЕГИОНАХ ЕВГЕНИЯ ЗУСМАН ПРАКТИКА ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ПО
КОНЦЕССИЯМ В РЕГИОНАХ
ЕВГЕНИЯ ЗУСМАН
ПРАКТИКА ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО
ПАРТНЕРСТВА И ИНФРАСТРУКТУРЫ
Москва
2013 г.
Необходимость анализа судебной практики

Рост числа концессионных проектов;

Рост интенсивности корректировок концессионного законодательства;

Концессия – механизм, который сохранит свою самостоятельность в
случае принятия федерального ГЧП-законодательства;

ФЗ «О концессионных соглашениях» – идеологическая основа
разрабатываемого ГЧП-законодательства.
Как показывает анализ судебной практики правоприменитель уже выработал
подходы к пониманию того, какие проекты является проектами-ГЧП, а какие по
его мнению, должны отторговываться и реализовываться в рамках
законодательства о закупках
Знание такой практики помогает снизить риски переквалификации соглашения
ГЧП в государственный контракт или иное соглашение
2
Общие данные о правоприменительной практике по
КС
*Практика по 10 федеральным арбитражным округам
3
Что вошло в анализ правоприменительной практики

Анализ практики проведен в отношении:
1) Конкурсов, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 21 июля
2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»;
2) Конкурсов и аукционов на право заключения договоров,
предусматривающих переход прав владения и (или) пользования
публичного имущества.
совокупная практика
применения
процедуры
заключения
концессионных
соглашений
практика заключения
концессионных
соглашений
практика в период с
02.07.2008 по 07.03.2010 в
отношении конкурсов на
право заключения
договоров,
предусматривающих
переход прав владения и
(или) пользования
публичного имущества
NB! Анализ проведен на основе доступной в открытых источниках информации
4
Основные категории споров в отношении КС
* Анализ проведен на основе доступной в открытых источниках информации
** Также были проанализированы конкурсы на право заключения договора аренды, которые до вступления в силу
Правил проведения конкурсов или аукционов, установленных приказом ФАС от 10.02.2010 №67, проводились в
соответствии с нормами 115-ФЗ или были признаны судом конкурсами на право заключения концессионного
соглашения.
5
Обжалование результатов концессионного конкурса

Обжалование результатов концессионного конкурса является наиболее
популярной категорией судебных споров

Основные требования истцов направлены на признание результатов
конкурсных процедур, а также заключенных по их итогам соглашений
недействительными

При принятии решения об удовлетворении требований истцов суд
оценивает в совокупности следующие обстоятельства:
1) Факт нарушения требований законодательства при проведении
конкурса;
2) Наличие нарушения права заинтересованной стороны;
3) Возможность защиты и восстановления прав и законных интересов
конкретного лица (или публичных интересов) путем принятия судебного
акта;
4) Возможность реституции (приведения положения сторон в
первоначальное состояние).
6
Последствия обжалования результатов конкурса на право
заключения КС
ОБЖАЛОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ КОНКУРСА
Признание результатов конкурса
недействительными
Признание заключенного по
результатам конкурса
концессионного соглашения
недействительным
Реституция
Прекращение действия
соглашения на будущее
время в неисполненной
части
Отказ в признании
недействительными результатов
конкурса:

Нет доказательства нарушения закона
при проведении конкурса

Не нарушено право заинтересованного
лица

Приведение сторон в первоначальное
положение и возврат полученного по
сделке невозможны
Концессионное соглашение
действительно
7
Основной массив практики по концессионным соглашениям:
конкурсы
Наиболее популярные основания обжалования:

Споры о требованиях к участникам конкурса

Неопределенность условий об объекте

Несоответствие конкурсной документации концессионному
законодательству
Дополнительные основания обжалования:

Несоответствие фактически переданного имущества содержанию
Конкурсной документации

Обременение объекта КС правами третьих лиц
Открытые вопросы:

Ответственность концедента за содержание КД

Консультации с участниками конкурса

Прямое соглашение: право или обязанность концедента?
8
Споры о требованиях к участникам конкурса
КЕЙС №1

В 2010 году Комитет по управлению муниципальным имуществом Администрации г.
Когалым и ООО ТК «Миллениум» заключили договор аренды в отношении объектов
торгового назначения, находящихся в муниципальной собственности

УФАС Пермского края признало требования Конкурсной документации конкурса на
право заключения договора аренды, ограничивающими конкуренцию среди
потенциальных участников конкурса

Требование Конкурсной документации о наличии опыта работы в качестве управляющей
рынком компании не менее одного года стало основанием для обращения в суд с целью
признания проведенного конкурса недействительным

Суд признал в действиях организатора конкурса наличие нарушений антимонопольного
законодательства и указал что, требования о наличии опыта работы и требования к
квалификации являются различными требованиями к участникам и не могут
свидетельствовать о наличии определенного уровня квалификации, профессионализма и
определенных деловых качеств

Вывод суда: ФЗ «О концессионных соглашениях» не содержит обязательного требования
к участникам конкурса о наличии опыта работы в определенной сфере и оперирует лишь
понятием квалификации участников
9
Неопределенность условий об объекте
КЕЙС №2

Комитет по управлению имуществом и землепользованию г. Улан-Удэ и ООО
«Сибэнергострой» заключили концессионное соглашение, предметом которого является
строительство объектов недвижимого имущества

Комитет по управлению имуществом и землепользованию города г. Улан-Удэ обратился с
иском в суд о признании концессионного соглашения незаключенным в силу отсутствия
согласия сторон в отношении цели использования объекта концессионного соглашения

Отказывая в удовлетворении требований, суд пришел к выводу о заключенности
соглашения, принимая во внимание следующее:
1. Позицию ВАС РФ, согласно которой при наличии спора о заключенности договора суд
должен оценивать обстоятельства и доказательства в их совокупности в пользу
сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходить из принципа
разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений;
2. Наличие у концессионера определенного обязательства в отношении объекта
соглашения достаточно для определения цели его использования.

Вывод суда: Содержание концессионного соглашения и оценка действий сторон в
совокупности позволяют сделать вывод о том, что сторонам известна цель использования
(эксплуатации) объектов концессионного соглашения
10
Несоответствие конкурсной документации концессионному
законодательству
КЕЙС №3

ОАО «Буреягэсстрой» и Отдел по управлению имуществом муниципального образования
Амурской области заключили договор аренды объектов коммунальной инфраструктуры,
находящихся в муниципальной собственности

В соответствии с действовавшим на момент заключения соглашения законодательством,
заключение указанного договора должно осуществляться в соответствии с правилами ФЗ
«О концессионных соглашениях»

Отдел УФАС по Амурской области выявил существенные нарушения при проведении
конкурса в связи с чем обратился в суд

При рассмотрении материалов дела судом было установлено, что в конкурсной
документации и в сообщении о проведении конкурса отсутствуют характеристики
технического состояния передаваемого в аренду имущества и его экономические
показатели (остаточная стоимость, процент износа)

Данные нарушения не позволяют участникам торгов оценить размер арендной платы
при подготовке конкурсного предложения, что в дальнейшем может повлечь ущемление
их интересов и ограничение конкуренции в результате увеличения расходов на
содержание не задействованного в технологическом процессе и требующего ремонта
имущества и привести к увеличению тарифов на услуги ЖКХ

Вывод суда: Отсутствие в конкурсной документации характеристик объектов соглашения
является грубым нарушением п. 2 ч. 1 ст. 23 ФЗ «О концессионных соглашениях»
11
Основной массив практики по концессионным соглашениям:
конкурсы
Наиболее популярные основания обжалования:

Споры о требованиях к участникам конкурса

Неопределенность условий об объекте

Несоответствие конкурсной документации концессионному
законодательству
Дополнительные основания обжалования:

Несоответствие фактически переданного имущества содержанию
Конкурсной документации

Обременение объекта КС правами третьих лиц
Открытые вопросы:

Ответственность концедента за содержание КД

Консультации с участниками конкурса

Прямое соглашение: право или обязанность концедента?
12
Несоответствие фактически переданного имущества
содержанию Конкурсной документации
КЕЙС №4

В 2011 году Администрация г. Назарово Красноярского края и ООО «Тепло» заключили
концессионное соглашение в отношении объектов теплоснабжения

УФАС Красноярского края выдало Администрация решение и предписание об устранении
нарушений, допущенных в рамках проведения конкурса на право заключения
концессионного соглашения

Администрация и ООО «Тепло» обратились в суд с требованием признать
недействительным решение и предписание

Основным нарушением, выявленным УФАС Красноярского края , стал факт передачи в
рамках концессионного соглашения объектов не соответствующих перечню объектов,
представленных в Конкурсной документации, в том числе в результате заключения
дополнительных соглашений

Судебные органы поддержали позицию антимонопольного органа и признали
проведенный конкурс и заключенное концессионное соглашение недействительными

Вывод суда: Действия Администрации, выразившиеся в передаче тепловых сетей и
прочего муниципального имущества с нарушением установленного законом порядка,
свидетельствуют о предоставлении хозяйствующему субъекту более выгодных условий
осуществления хозяйственной деятельности посредством использования муниципальных
объектов коммунальной инфраструктуры по сравнению с другими хозяйствующими
субъектами
13
Обременение объекта КС правами третьих лиц
КЕЙС №5
 Департамент управления имуществом
городского округа Самара и ЗАО «ПанорамаСамара» заключили концессионное
соглашение в отношении реконструкции
существующего и создания будущего
муниципального имущества
 Глава городского округа Самара обратился в
суд с иском о признании недействительным
соглашения по причине обременения
объектов концессионного соглашения на
момент его заключения
 Как установил суд часть объектов
действительно находилась на момент
заключения концессионного соглашения и на
момент рассмотрения дела в суде на праве
хозяйственного ведения у третьего лица
 Так как каких-либо доказательств,
подтверждающих прекращение права
хозяйственного ведения в отношении
спорного имущества сторонами не
представлено, то суд признал концессионное
соглашение, недействительным в силу его
противоречия положениям законодательства
КЕЙС №6
 Комитету по управлению муниципальным
имуществом Администрации города
Новочеркасска и ООО «Экология города»
заключили концессионное соглашение в
отношении объектов утилизации бытовых
отходов
 Администрация города Новочеркасска
обратилась в суд с требованием
применения последствий
недействительности концессионного
соглашения, по причине обременения
объектов концессионного соглашения на
момент его заключения
 Суды установили, что к моменту передачи
объектов концессионеру право
хозяйственного ведения было прекращено
в связи с чем обстоятельства заключения
концессионного соглашения и передачи
объекта концессионного соглашения
концессионеру действующему
законодательству не противоречат,
основания для признания концессионного
соглашения недействительным
отсутствуют
14
Основной массив практики по концессионным соглашениям:
конкурсы
Наиболее популярные основания обжалования:

Споры о требованиях к участникам конкурса

Неопределенность условий об объекте

Несоответствие конкурсной документации концессионному
законодательству
Дополнительные основания обжалования:

Несоответствие фактически переданного имущества содержанию
Конкурсной документации

Обременение объекта КС правами третьих лиц
Открытые вопросы:

Ответственность концедента за содержание КД

Консультации с участниками конкурса

Прямое соглашение: право или обязанность концедента?
15
Ответственность концедента за содержание КД
ТРЕБОВАНИЕ ФЗ «О КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЯХ»
ФЗ «О концессионных соглашениях» не предусматривает требований в отношении
достоверности информации КД и не устанавливает ответственности за ее
недостоверность
ПРАКТИКА

Нередко КД содержит положения об ограничении ответственности концедента и
конкурсной комиссии за содержание конкурсной документации*:
1) Концедент не делает каких-либо заявлений и не дает каких-либо гарантий в
отношении полноты и точности Конкурсной документации
2) Не несет ответственности за возможную неточность или неполноту в
отношении информации, предоставленной Претендентам или доступной в
Информационном помещении
РЕКОМЕНДАЦИИ

В интересах участников: указание на гарантии достоверности КД;

Компромиссный вариант: разграничить в КД информацию, за которую несет
ответственность Концедент, и которую должен проверить участник
самостоятельно
* КД к открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения в отношении искусственного дорожного
сооружения - автодорожного мостового перехода через р. Лену в районе г. Якутска, КД к открытому конкурсу
на право заключения концессионного соглашения о проектировании, строительстве и эксплуатации Орловского
тоннеля под р. Невой в г. Санкт-Петербурге
16
Консультации с участниками конкурса до заключения
концессионного соглашения
ТРЕБОВАНИЕ ФЗ «О КОНЦЕССИОННЫХ
СОГЛАШЕНИЯХ»
ПРАКТИКА
Правовой режим консультаций:
 Цель - предоставление разъяснений, получение
предложений/замечаний в отношении КД
 ФЗ «О концессионных соглашениях»
не предусматривает проведение
консультаций (переговоров) до
заключения КС
 К консультациям должны применяться
нормы о порядке:
1) Представления запросов и
разъяснений в отношении
конкурсной документации;
2)
Внесения изменений в
конкурсною документацию.
Консультации*:
 Проводятся в форме встреч представителей
Концедента и участников конкурса
 По результатам консультаций могут быть
внесены изменения в КД
РЕКОМЕНДАЦИИ
 В рамках конкурса ответ Концедента на
запрос/предложение должен быть публичным
 Любое поступившее предложение и ответ
Концедента на него должны быть вынесены на
открытые консультации (или распространены
среди участников иным способом)
* КД к открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения о финансировании, строительстве и
эксплуатации на платной основе «Скоростной автомобильной дороги Москва – Санкт-Петербург на участках км 543 –
км 646 и км 646 – км 684», КД к к открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения в отношении
искусственного дорожного сооружения - автодорожного мостового перехода через р. Лену в районе г. Якутска
17
Прямое соглашение: право или обязанность концедента?
ТРЕБОВАНИЕ ФЗ «О КОНЦЕССИОННЫХ
СОГЛАШЕНИЯХ»
 Законодательство прямо не определяет,
является ли заключение прямого
соглашения правом или обязанностью
концедента
 NB! Однако, при наличии совокупности
следующих наборов фактов между
концедентом, концессионером и
кредиторами заключается прямое
соглашение
Объектом концессионного соглашения
является автодорожная инфраструктура (Ч.
4 ст. 5)
Привлеченные средства кредиторов
ПРАКТИКА
 Концессионер вправе подписать
соглашение, проект которого
предоставляется Концедентом*
 Концедент готов заключить прямое
соглашение, предусматривающее гарантии
и право прямого управления, но не
создающее дополнительных денежных
обязательств для Концедента**
 В большинстве случаев концедент
принимает на себя обязательство заключить
прямое соглашение с концессионером и
кредиторами на условиях,
предусмотренных КД
РЕКОМЕНДАЦИИ
 Предусмотреть в КД порядок заключения и
согласования условий прямого соглашения
либо
* КД к открытому конкурсу на право заключения
концессионного соглашения в отношении искусственного
дорожного сооружения -автодорожного мостового
перехода через р. Лену
** Информация с road-show проекта «Западный
скоростной диаметр»
 Включать в КД проект прямого соглашения с
указанием изменяемых условий
18
Проблема переквалификации ГЧП-соглашений и КС

В связи с отсутствием на федеральном уровне легального понятия
государственно-частного партнерства и его признаков на практике субъекты
сталкиваются с проблемой разграничения ГЧП-проектов от иных
инвестиционных проектов и государственных (муниципальных) контрактов,
реализуемых в схожих сферах

Существующая тенденция правоприменительной практики направлена на
переквалификацию соглашений о государственно-частном партнерстве, в
том числе концессионных соглашений в государственные (муниципальные)
контракты

Официальной методики, позволяющей выбрать применимый для
реализации проекта механизм, в настоящее время нет

Региональное ГЧП-законодательство, на основании которого заключаются
соглашения о государственно-частном партнерстве, не содержит в себе
норм, позволяющих однозначно определить отличие ГЧП-соглашения от
государственного контракта
19
Муниципальный контракт vs. Концессия
КЕЙС №1

В 2010 году Администрацией Краснокамского муниципального района и ООО
«Буматика» заключили муниципальный контракт на организацию сортировки и
утилизации ТБО, предусмотрев возникновение у подрядчика права долевой
собственности на объект муниципального имущества

Заместитель прокурора Пермского края обратился в суд с требованием о признании
недействительным муниципального контракта

Как суды, так и Заместитель прокурора усмотрели в заключенном между
администрацией муниципального образования и подрядчиком соглашении признаки
концессионного соглашения

Основаниями для переквалификации судами контракта стали следующие его условия,
напоминающие положения ФЗ «О концессионных соглашениях»:
1. Предмет контракта: строительство и реконструкция за счет подрядчика объекта
соглашения – комплекс по утилизации ТБО.
2. Обязанность заказчика: предоставить подрядчику на срок, установленный
соглашением, в аренду земельный участок, а также права владения и пользования на
движимое и недвижимое имущество, необходимое для исполнения контракта.
3. Обязанность подрядчика: построить за свой счет объект соглашения, а также вести
деятельность с использованием (эксплуатацией) данного объекта.

Вывод суда: После переквалификации, положения соглашения, противоречащие закону,
признаются недействительными, в остальной части соглашение остается действительным
20
Инвестиционное соглашение vs. Концессия
КЕЙС №2

Администрация города Пермь и ООО «ИнвестПром» заключили инвестиционное
соглашение для целей проектирования, реконструкции и строительства объектов
переработки бытовых и промышленных отходов, а также последующей эксплуатации
указанных объектов путем предоставления коммунальных услуг населению,
предусмотрев в нем возникновение права собственности инвестора на созданные в
процессе реализации инвестиционного соглашения объекты недвижимости

Прокурором обратился в суд с требованием признать недействительными отдельные
положения инвестиционного соглашения, касающиеся возникновения права
собственности на государственное имущество

Апелляционная и кассационная инстанции полностью поддержали доводы прокурора,
осуществили переквалификацию инвестиционного соглашения в концессионное с
одновременным признанием его недействительным в части в виду противоречия
положениям концессионного законодательства

Основанием для переквалификации инвестиционного соглашения стали:
1) Схожий предмет инвестиционного и концессионного соглашений - проектирование,
реконструкция, строительство и последующая эксплуатация объекта соглашения;
2) Объект инвестиционного контракта – коммунальная инфраструктура, который
одновременно может являться и объектом концессионного соглашения.

Вывод суда: После переквалификации, положения соглашения, противоречащие закону,
признаются недействительными
21
Инвестиционное соглашение vs. Концессия
КЕЙС №3

Администрация города Коврова и ООО «ПродМакси» по итогам конкурса заключили
инвестиционное соглашение в отношении проектирования, реконструкции, а также
строительства муниципального магазина

Совет народных депутатов города Коврова обратился в суд с признанием
инвестиционного соглашения, заключенного между Администрацией и ООО
«ПродМакси» недействительным, ссылаясь на нарушения ФЗ «О концессионных
соглашениях»

Отказывая в переквалификации спорного соглашения суд исходил из:
1. Ненадлежащего объекта концессионного соглашения – объекта торгового значения,
не предусмотренного ФЗ «О концессионных соглашениях»;
2. Наличия или отсутствия в соглашении предусмотренных ст. 10 ФЗ «О концессионных
соглашениях» существенных условий концессионного соглашения.

Вывод суда: Суд при решении вопроса о применяемых нормах и осуществлении
переквалификации необходимо принимать во внимание не только соответствие объекта
контракта объектам, в отношении которых допускается заключение концессионного
соглашения, но и наличие или отсутствие в контракте существенных условий
концессионного соглашения
22
ГЧП vs. Государственный контракт
КЕЙС №4

В 2012 г. Департамент дорожного хозяйства и транспорта Кировской области и Кировское
областное государственное предприятие «Вятские автомобильные дороги» заключили ГЧПсоглашение в отношении объектов транспортной инфраструктуры в соответствии с Законом
Кировской области от 04.06.2010 № 529-ЗО «Об участии Кировской области в проектах
государственно-частного партнерства»

УФАС признало нарушением со стороны Департамента заключение по итогам конкурса ГЧПсоглашения соглашения без соблюдения процедур, предусмотренных 94-ФЗ

Основанием для применения к ГЧП-соглашению норм 94-ФЗ стал факт оплаты, выполняемых по
соглашению работ, в полном объеме за счет средств областного бюджета, которые
предоставлялись в рамках областной целевой программы на приобретение результатов
деятельности частного партнера при исполнении ГЧП-соглашения

В ходе дальнейшего рассмотрения дела в судебных органах суд первой инстанции в двух разных
судебных процессах: о признании недействительным решения УФАС и о признании
недействительным ГЧП-соглашения суд высказал два противоположных мнения:

1)
В деле о признании недействительным решения УФАС суд согласился с переквалификацией
ГЧП-соглашения в государственный контракт;
2)
В деле о признании недействительным ГЧП-соглашения оснований для переквалификации
суд не усмотрел.
Вывод суда: В одном производстве ГЧП-соглашение было переквалифицировано, однако несмотря
на указание наличие факта нарушения закона недействительным признано не было
(отсутствовало соответствующее требование со стороны участника), во втором производстве в
признании данного соглашения недействительным было отказано
23
Спасибо за внимание!
ВОЛГОГРАД
КРАСНОДАР
ТЕЛ.: +7 (861) 274 74 08 ТЕЛ.: +7 (8442) 26 63 12/13/14/15
ФАКС: +7 (8442) 26 63 16
ФАКС: +7 (861) 274 74 09
[email protected]
KRAS№[email protected]
МОСКВА
ТЕЛ.: +7 (495) 933 08 00
ФАКС: +7 (495) 933 08 02
[email protected]