Модернизация договорных конструкций в ГК РФ

Семинар Dentons, РВК и РУССОФТ:
Инвестиции в ИТ-проекты Китай и Росиия
Модернизация договорных конструкций в ГК РФ
Георгий Пчелинцев, советник
Dentons
29 июля 2015 г.
Чему посвящено выступление
• Федеральный закон от 8 марта 2015 года № 42-ФЗ «О внесении изменений в
часть первую Гражданского Кодекса Российской Федерации».
• Вступил в силу с 1 июня 2015 года.
• Изменения внесены в Раздел III «Общая часть обязательственного права».
• В Разделе III меняются оба подраздела:
• Подраздел 1. «Общие положения об обязательствах» (статьи 307-419)
• Подраздел 2. «Общие положения о договоре» (статьи 420-453)
• После его изменения в ГК остается только один большой неизмененный
раздел – вещные права.
2
Чему посвящено выступление
Обзор изменений
• основные положения, физические лица - с 1 марта 2013г.
• сделки, представительство, сроки и исковая давность - с 1 сентября 2013 г.
• объекты гражданских прав - с 1 октября 2013 г.
• МЧП - с 1 ноября 2013 г.
• залог и цессия - с 1 июля 2014 г.
• интеллектуальная собственность - с 1 октября 2014 г.
• юридические лица - с 1 сентября 2014 г.
3
Что меняется и с какой целью?
• Раздел III, посвященный обязательственному праву, меняется одним из
последних, поскольку по нему было много споров.
• Основные идеи поправок:
• Восполнение неполноты норм действующего
сложности в практике их применения.
ГК,
что
вызывало
определенные
• Защита слабой стороны договора.
• Добросовестность как принцип договорных отношений.
• Закрепление в законодательстве судебной практики.
• Использование принятых в деловом обороте
распространенных в иностранных правовых системах.
конструкций,
в
том
числе
• Оценка поправок неоднозначна: что-то они улучшили, что-то сделали более
запутанным, во многих пунктах результат поправок будет понятен в контексте
судебного толкования.
Итак, что же необходимо учитывать в договорах?
4
Добросовеcтность
•
Раздел III 13 раз упоминает «добросовестность», до изменений 1 раз и то
применительно к залогу
Статья 1 п. 3 «При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении
гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать
добросовестно.»
Статья 10 Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением
причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное
заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом
•
Статья 307 дополнена новым пунктом 3:
«3. При установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны
действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая
необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу
необходимую информацию.»
5
•
Конкретизация принципа добросовестности при исполнении обязанностей.
Этот принцип также добавлен в статьи 308, 432, 434.1, 450, 450.1 и т.д.
•
Добросовестность объективная, например, требование такого стандарта
поведения, которое свойственно среднему честному члену общества
Переговоры – culpa in contrahendo
•
Новая статья о переговорах (434.1) – прорывная, но требует аккуратность!
В российском законодательстве, наконец, вслед за законодательством других
стран, появляется правовой режим преддоговорной ответственности:
«1. При вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их
завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не
допускать вступление в переговоры …при заведомом отсутствии намерения
достичь соглашения с другой стороной.
3. Сторона, которая ведет или прерывает переговоры … недобросовестно, обязана
возместить другой стороне причиненные этим убытки.
Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются
расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении
договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим
лицом.»
• Появилось четкая фиксация возможности соглашения о порядке ведения переговоров, а
также прямое указание на право сторон в таком соглашении согласовать неустойку за
нарушение порядка проведения переговоров.
• Таким образом, теперь для преддоговорных меморандумов, определяющих порядок
ведения переговоров и встречающихся повсеместно в практике заключения больших
договоров, в нашем ГК появляется законодательное основание.
• Последствия недействительности оспоримой сделки м. установить соглашением 431.1
6
Заключение договора - присоединение, молчание
•
Расширение правила о договорах присоединения (428 ГК)
• Закон распространяет правил о договоре присоединения на соглашения, условия которых
были определены(?) одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства
переговорных возможностей не могла требовать изменения их редакции (так называемая
«слабая» сторона).
• Применяется к предпринимательским отношениям: раньше, если доказано, что не
знала на каких условиях, теперь при объективном критерии неравенства переговорных
возможностей. Что может произойти (не изменилось):
«Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или
изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным
правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по
договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой
стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные
для присоединившейся стороны условия…»
• Молчание как акцепт (438 ГК)
• зафиксирована возможность сторон договориться, что «молчание – знак согласия», т.е. что
молчание является волеизъявлением на совершение сделки. ГК окончательно закрепил
свободу договора в этом вопросе.
• Соглашение о ведении переговоров, письмо о взаимопонимании
7
Заключение договора – заключенность, эстоппель
• Добавлен новый принцип «эстоппель» (431.1,432,450.1 ГК):
• Развитие правил о добросовестности в гражданском обороте и тенденция на поддержание
стабильности гражданского оборота. Принцип, согласно которому лицо утрачивает право
ссылаться на какие-либо факты в обоснование своих притязаний. Принцип применяется
в международной судебной и арбитражной практике. Принцип включен из практики ВАС РФ.
«Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по
договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать
признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом
конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности …»
• Аналогичное правило установлено применительно к недействительности сделок в
предпринимательских отношениях – ограничивается право на оспаривание сделок;
• Эстоппель также применяется в отношении права на отказ от договора - если сторона не
воспользовалась правом на отказ, а подтвердила действие договора (например принятие
исполнения), то в дальнейшем отказ по тем же основаниям не допускается (пункт 5).
• Это правило требует особого внимания, чтобы случайно не утратить право на отказ
(расторжение) договора при нарушении контрагентом.
• Отказ от договора в любом случае должен осуществляться с соблюдением
добросовестности (п.4)
8
Договорные конструкции – предварительный
• Предварительный договор (статья 429)
• теперь не требуется, чтобы в предварительном договоре были закреплены существенные
условия, обязательные для основного договора в силу закона.
• Достаточно согласовать предмет договора.
• Eсли стороны не договорятся по обязательным в силу закона существенным условиям при
заключении основного договора, то их по иску одной из сторон будет определять суд
(усмотрение суда)
• Cуд может не только определить условия договора, но и принять решение о заключении
договора
• Существует риск втягивания в судебный процесс помимо воли – необходимо явно
указывать в документах, что они не являются предварительным договором, а являются,
например, лишь соглашением о намерениях
9
Договорные конструкции – опцион и опционный
•
Опцион на заключение договора (429.2) и опционный договор (429.3)
• Закрепление в законе конструкции, широко используемой в практике (например, в
отношении акций и долей при структурировании сделок M&A, как механизм выхода из
тупиковой ситуации в управлении). Конструкция, аналогичная английскому праву.
• Отличие от предварительного договора – предварительный договор обязывает заключить
основной договор, а опционный дает право требовать исполнения основного договора по
уведомлению.
• Опцион - «одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой
стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных
опционом.»
• Цель – обусловить договор обстоятельствами, зависящими от воли сторон и предусмотреть
возмездность.
• Опцион должен определять предмет и существенные условия договора (любым способом,
позволяющим определить на момент акцепта, т.е. не существующий объект).
• За предоставленное по Опциону право обычно вносится плата (опционная премия), ее
наличие подразумевается, поэтому надо не забывать явно исключать ее. Плата не
возвращается, если не предусмотрен зачет в стоимость договора;
• Право на акцепт может быть обусловлено условием – максимальная гибкость;
• Put option / Call option, dead lock (Russian roulette, Texas shoot out)
10
Договорные конструкции – опцион и опционный
• Опцион может быть уступлен, если не запрещено договором.
• По умолчанию опцион истекает в течение 1 года, если не предусмотрено иное
• Наличие второго варианта – опционного договора. В отличие от первого варианта, это уже
заключенный договор, в котором исполнение одной из сторон зависит от требования другой
стороны. Если управомоченная сторона о своем требовании не заявит в указанный срок,
опционный договор прекращается.
• Различие между двумя видами опциона очень тонкое – возможна путаница и возможность
различного толкования судами.
11
Исполнение обязательств – сроки
•
Срок исполнения обязательства (314 ГК)
• Статья 314 теперь прямо закрепляет, что при установлении в договоре срока исполнения
обязательства он «может исчисляться с момента исполнения обязанностей другой
стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или
договором»
начало течения срока может «исчисляться с момента выполнения другой стороной
своего обязательства (т.е. с момента, полностью зависящего от воли стороны, вне
привязки к обстоятельству, которое неизбежно наступит)»
• При этом, правило об исчислении «сроков», предусмотренное ст. 190 ГК не изменен и
возможны сложности при применении этой статьи
«Срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который
исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться
также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.»
12
Conditions precedent - ‘английские’ договоры
•
Используются в случаях, когда момент заключения договора и его исполнение
разнесены во времени
•
Как правило (в контексте сделок M&A), выполнение предварительных условий
является условием для завершения сделки или иных действий
•
Могут зависеть как от действий сторон договора, так и от действий третьих лиц
•
Последствия невыполнения предварительных условий определяются договорами –
гибкий инструмент структурирования сделок
13
Conditions precedent - предыстория в России
•
Сделки совершаемые под отлагательными или отменительными условиями
(ст. 157 ГК РФ)
Возникновение (отлагательные условия) или прекращение (отменительные
условия) прав и обязанностей в зависимости от обстоятельств, относительно
которых неизвестно, наступят они или нет (т.е. не могли зависеть от воли
сторон)
•
•
Запрет полностью потестативных условий, неоднозначная ситуация с частично зависящими
от воли сторон
Встречное исполнение обязательств (ст. 328 ГК РФ)
«Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в
соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой
стороной.
В случае не предоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения
обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что
такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой
лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего
обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и
потребовать возмещения убытков.»
14
Conditions precedent - обусловленное исполнение
•
Возможность по ст. 327.1 "обусловить" исполнение обязанностей и осуществление,
изменение и прекращение прав – максимальная гибкость
«… может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон
обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств,
предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из
сторон».
•
Исполнение обязательства может быть обусловлено как действиями, так и
обстоятельствами, включая зависящими от воли одной из сторон (полностью
потестативные условия)
•
Активное или пассивное поведение стороны (совершение или несовершение
определенных действий)
•
Действия (обстоятельства), обусловливающие исполнение обязательства, должны
быть указаны в договоре
15
Conditions precedent - встречное исполнение
•
Внесено изменение в правила о встречном исполнение обязательств (изменения в
статью 328)
«Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное
исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с
нее по обязательству другой стороне».
•
16
Заимствование зарубежной практики – при отсутствии очередности действий,
закрепленной в договоре, право на иск имеет только та сторона, которая
исполнит свое обязательство первой. Но – требует проверки в судебной
практике.
Гарантии и заверения - ‘английские’ договоры
•
Цель включения в договор – получение дополнительной информации о предмете
сделки и распределение рисков;
•
Экономия в связи с отсутствием необходимости проведения due diligence
•
Гарантия (warranty) – заявление продавца об определенном положении вещей в
отношении объекта продажи;
•
Заверение (representation) – утверждение о фактах или намерениях, которое может
не включается в текст договора, но которое может побудить сторону заключить
договор;
•
Основные области предоставления гарантий (в контексте сделок M&A) – стороны
сделки, предмет (акции или доли), бизнес-гарантии;
•
Заверения могут формировать часть договора (в том числе путем прямого указания
в тексте договора);
•
В случае если гарантия окажется недостоверной, у покупателя есть право
предъявить продавцу иск о возмещении убытков, вызванных недостоверностью
гарантии (в контексте сделок M&A - уменьшение стоимости акций), при
недостоверности заверения добавляется право на расторжение;
17
Гарантии и заверения - ‘английские’ договоры
•
Заверения могут формировать часть договора (в том числе путем прямого указания
в тексте договора)
•
Entire agreement clause (исключение ответственности за заверения, прямо не
указанные в тексте договора, ограничение ответственности возмещением убытков)
•
Наличие у продавца знания о недостоверности заверения может являться
основанием для отказа в иске о возмещении убытков
18
Гарантии и заверения - российское право
•
Отсутствовало правовое регулирование
•
Трудности привлечения продавца к ответственности за нарушение заверений –
отсутствует факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства
•
Попытка включать гарантии и заверения в договоры в качестве условия о качестве
товара (ст. 469 ГК РФ)
•
Получение гарантий по параллельному соглашению, регулируемому правом Англии
19
Заверения об обстоятельствах - новелла
•
Введена норма о заверениях об обстоятельствах(ст. 431.2 ГК РФ), схожая с
заверениями по английскому праву
•
Момент предоставления заверений – до (!), во время или после заключения
договора
•
Объект заверений - обстоятельства, имеющие значение для заключения
договора, его исполнения или прекращения (предмет, полномочия на заключение,
соответствие применимому праву, наличие лицензий и разрешений, финансовое
состояние стороны, либо в отношении третьего лица)
•
Ответственность:
• возмещение убытков
• неустойка
• отказ от договора, если заверения имеют существенное значение (иное может быть
предусмотрено договором)
• требование о признании договора недействительным, если договор заключен под
влиянием обмана или существенного заблуждения, вызванного недостоверностью
заверения (ст. 179 и 178 ГК РФ)
20
Заверения об обстоятельствах – новелла (2)
•
Ответственность, если сторона, предоставившая недостоверные заверения,
исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные
основания исходить из такого предположения
•
При предоставлении заверений при осуществлении предпринимательской
деятельности, в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении
акций или долей, действует презумпция известности стороне, предоставившей
заверения, что другая сторона полагается на них
•
Последствия, предусмотренные ст. 431.2 ГК РФ (за исключением требования о
признании договора недействительным), применяются при осуществлении
предпринимательской деятельности, в связи с корпоративным договором либо
договором об отчуждении акций или долей, независимо от того, известно ли
стороне, предоставившей заверения об их недостоверности (!) (иное может
быть предусмотрено договором)
21
Indemnities - ‘английские’ договоры
•
Indemnity – обещание возместить покупателю определенный
договором вид понесенных им потерь (не только убытки)
•
Основные отличия от гарантий:
• отсутствие необходимости доказывать размер убытков
• наличие знания о недостоверности не препятствует удовлетворению требования
•
отсутствие необходимости принять меры для уменьшения убытков (не во
всех случаях)
•
невозможность применения в российско-правовых договорах
(ответственность за нарушение обязательства)
•
получение indemnity по параллельному соглашению,
регулируемому правом Англии
22
Возмещение потерь – новелла
• возможность предусмотреть в договоре обязанность одной стороны возместить
имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления
определенных в таком договоре обстоятельств и не связанные с нарушением
обязательств его стороной
• соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или
порядок его определения
• суд не может уменьшить размер возмещения потерь, за исключением случаев, если
доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению размера потерь
• потери возмещаются независимо от признания договора незаключенным или
недействительным (иное может быть предусмотрено в договоре)
• сфера применения – при осуществлении предпринимательской деятельности, в
корпоративном договоре, договоре об отчуждении акций или долей в уставном
капитале, стороной которого является физическое лицо
23
Ответственность за нарушение обязательств
•
Серьезные изменения в статье 393 о возмещении убытков:
• размер убытков должен быть установлен с «разумной степенью достоверности»;
• полное возмещение убытков означает, что «кредитор должен быть поставлен в
положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено
надлежащим образом» – «позитивный интерес»
• Институт injunction (негативное обязательство) = воздержание от совершения
определенного действия, кредитор вправе требовать пресечения действия независимо от
возмещения убытков.
• Введен штраф за неисполнение решения суда
Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1
статьи 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом
судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости
извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1)
•
Статья 308.3. Закрепляется возможность требовать исполнения обязательства в натуре:
«В случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду
исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим
Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа
обязательства.»
24
Ответственность за нарушение обязательств
Статья 333 в новой редакции изменяет правила снижения суммы неустойки при
ее несоразмерности последствиям нарушения – (А) по заявлению должника, (Б) в
исключительных случаях когда взыскание неустойки может привести к
получению кредитором необоснованной выгоды
25
Изменение и расторжение договора
• Норма о порядке расторжения и изменения многосторонних договоров (статья
450) – договором может быть предусмотрена возможность его изменения или
расторжения по соглашению как всех, так и большинства сторон. Порядок
определения такого большинства также может определяться в этом договоре.
• Усилен принцип добросовестности при изменении договора (новый пункт 4 в
статье 450) – «Сторона, которая имеет право на одностороннее изменение
договора, должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и
разумно» (принцип добросовестности) и отказе от договора (пункт 4 новой
статьи 450.1)
• Появилась отдельная статья 450.1 об отказе от договора:
1) отказ от договора может быть осуществлен путем уведомления другой стороны, и
договор прекращается с момента получения данного уведомления (пункт 1).
2) отсутствие лицензии у одной стороны на осуществление деятельности дает другой
стороне право отказаться от договора и потребовать возмещения убытков (пункт 3).
3) если сторона не воспользовалась правом на отказ, а подтвердила действие договора, то
в дальнейшем отказ по тем же основаниям не допускается (пункт 5).
4) закреплен институт отказа от договорного права (аналог английского waiver) – обсудим
подробнее во второй части семинара.
26
Контакты
Виктор Наумов
Георгий Пчелинцев
Управляющий партнер офиса в
Санкт-Петербурге
Советник
Глава Российской практики по
ИС, ИТ и телекоммуникациям
+7 812 325 84 44
Georgy.pchelintsev@dentons.com
Victor.naumov@dentons.com
+7 812 325 84 44
00 Month 2013
Region-specific footer note
Document reference #
27