Отзыв на кассационную жалобу

В кассационную судебную коллегию
суда города Алматы,
Республика Казахстан, 050000,
г.Алматы, ул. Казыбек би, д.66,
а-2-1@аа.sud.kz .
Лицо, предоставляющее отзыв на кассационную жалобу:
АО «НПО «ЛИК»,
третье лицо, не заявляющее
самостоятельных требований
на предмет спора
на стороне ответчика,
Республика Казахстан, 070016,
Восточно-Казахстанская область,
г.Усть-Каменогорск,
пр.Каныша Сатпаева, д.62,
БИН 020740003697,
тел. (+7232) 261821,
банковские реквизиты:
банк АО «Евразийский банк» филиал №9
ИИК KZ0594809KZT22030476,
БИК EURIKZKA,
БИН 020740003697,
в лице представителя
(по доверенности в материалах дела)
Галяпина Геннадия Аркадьевича,
Республика Казахстан, 070019,
ВКО, г.Усть-Каменогорск,
ул.Казахстан, д.71, оф.312,
(+77232) 240869,
абонентский номер сотовой связи:
+77015186242,
электронный адрес:
[email protected] .
ОТЗЫВ от «18» апреля 2014г.
на кассационную жалобу истца
по гражданскому делу по иску
ТОО «Совместное предприятие «Инкай» к АО «Евразийский банк»
о возложении обязанности (о понуждении)
исполнить банковскую гарантию
/в порядке ст.383-9 ГПК РК/
2
Решением от «08» ноября 2013г. СМЭС города Алматы (судья –
Заппарова Г.Р.) по гражданскому делу по иску
ТОО «Совместное
предприятие «Инкай» к АО «Евразийский банк» о возложении обязанности
(о понуждении) исполнить банковскую гарантию (далее – «Решением-1»),
исковые требования истца удовлетворены полностью.
Согласно Решению, ответчика
обязали (понудили)
исполнить
банковскую гарантию от 13 июня 2012г. №0905212-1 по договору о выдаче
банковской гарантии, заключенному между истцом и ответчиком. Кроме
того, с ответчика в пользу истца взыскана государственная пошлина в
размере 866 тенге и довзыскана государственная пошлина в размере
3.218.576 тенге.
Определением от «15» января 2014г. апелляционной судебной
коллегии по гражданским и административным делам суда города Алматы,
под председательством судьи Барневой Т.А., Решение-1 отменено.
Постановлением от «15» января 2014г. апелляционной судебной
коллегии по гражданским и административным делам суда города Алматы,
под председательством судьи Барневой Т.А., по данному гражданскому
делу вынесено новое решение (далее – «Решение-2), согласно которому в
удовлетворении искового заявления о возложении обязанности (понудить)
на АО «Евразийский Банк» исполнить банковскую гарантию № 0905212 от
13 июня 2012г.
отказано полностью, и с истца в доход государства
взыскана государственная пошлина в сумме 3.217.710 тенге.
Не удовлетворившись Решением-2, истец обратился в кассационную
инстанцию с жалобой, которая по сути содержит те же доводы, которым
уже была дана оценка судом апелляционной инстанции.
Действительно, согласно выданного ответчиком истцу гарантийному
обязательству от 13 июня 2012г. №0905212 (означающее, в соответствии с
п.3 ст.331 ГК РК, заключение между истцом и ответчиком договора
гарантии, далее - «Договора гарантии от 13 июня 2012г.»), одним из двух
непременных условий для выплаты ответчиком в пользу истца суммы
гарантии
в размере
107.285.871 тенге является
письменное
подтверждение того, что в период действия гарантии АО «НПО «ЛИК»
(далее – «Подрядчик») не исполнило или исполнило ненадлежащим
образом свои обязательства по Договору подряда от 1 июня 2012г. При этом
в данном гарантийном обязательстве действительно прямо не указано,
представление каких именно
документов
является надлежащим
доказательством
неисполнения или ненадлежащего
исполнения
обязательств по Договору подряда от 1 июня 2012г.
По этой причине, истец считает, что стоит ему направить в банк
любой документ – например, свое собственное письмо с изложением
субъективного мнения о ненадлежащем исполнении со стороны Подрядчика
обязательств по Договору подряда от 1 июня 2012г. – как банк (ответчик)
тут же должен выплатить истцу свыше 107 млн. тенге. Именно эту
3
позицию и пытается обосновать истец в своей кассационной жалобе на 16
страницах.
Однако, в силу п.4 ст.8 ГК РК, граждане и юридические лица
должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав
добросовестно, разумно и справедливо, и эта обязанность не может быть
исключена или ограничена договором (в частности, не может быть
ограничена Договором гарантии от 13 июня 2012г.); добросовестность,
разумность и справедливость действий участников гражданских
правоотношений предполагаются. Поэтому, с учётом положений ст.8 ГК
РК, нельзя засчитывать письма истца с субъективным изложением его
мнения по поводу работы Подрядчика как объективное доказательство
неисполнения
или ненадлежащего исполнения обязательств по
Договору подряда от 1 июня 2012г.
С другой стороны, позиция ответчика и Подрядчика состоит в том,
что поскольку в гарантийном обязательстве от 13 июня 2012г. №0905212
прямо не указано, представление каких именно документов является
надлежащим
доказательством
неисполнения или ненадлежащего
исполнения обязательств по Договору подряда от 1 июня 2012г., то
требования к документам, которыми можно подтверждать неисполнение
или ненадлежащее исполнение обязательств по Договору подряда от 1
июня 2012г.,
должны быть
определены нормами действующего
законодательства и положениями самого Договора подряда от 1 июня
2012г.
И что при этом необходимо учитывать положения ч.2 ст.68 ГПК РК о
том, что «Обстоятельства дела, которые по закону должны быть
подтверждены определенными доказательствами, не
могут
подтверждаться никакими другими доказательствами.».
Так, в соответствии с п.5 ст.630 ГК РК, работа по договору подряда
может быть принята заказчиком по частям;
в соответствии с п.4 ст.663 ГК РК, «Сдача результатов работ
подрядчиком и приемка их заказчиком оформляются актом, подписанным
обеими сторонами»;
в соответствии с п.1.1.3 Договора подряда от 1 июня 2012г., «Акт
сдачи-приёмки выполненных работ – документ, подтверждающий
выполнение
Подрядчиком определённой части Работ и подписанный
уполномоченными представителями Подрядчика и Заказчика по формам 2-В
и 3-КС», поэтому
актами сдачи результатов работы являются Акт по
форме 2-В (относящейся к объёмам выполненных работ) и Акт по форме 3КС (относящейся к стоимости выполненных работ), на основании которого
и осуществляется оплата выполненных работ;
в соответствии с п.2 ст.630 ГК РК, «Заказчик, обнаруживший
недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них только в
случае, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку,
4
были оговорены эти недостатки либо возможность последующего
предъявления требования об их устранении.»;
в соответствии с
п.3 ст.630 ГК РК, «Заказчик, принявший
результаты работы без
проверки, лишается права ссылаться на
недостатки работы, которые могли
быть установлены при обычном
способе ее приемки (явные недостатки).»;
в соответствии с п.10.7.1 Договора подряда от 1 июня 2012г., «Заказчик
письменно уведомляет Подрядчика о любых обнаруженных Дефектах.
Согласование срока устранения Дефектов оформляется двусторонним
актом, подписываемым Сторонами».
При
таких
обстоятельствах,
надлежащим
доказательством
ненадлежащего исполнения обязательств по Договору подряда от 1 июня
2012г., в части качества выполненных работ, являются акты выполненных
работ или иной документ, составленный при приемке работ, в которых
были бы оговорены недостатки этих работ, а также двусторонние акты об
устранении Дефектов, подписанные сторонами.
Однако, в многочисленных актах сдачи результатов работ по
формам 2-В и 3-КС, принятых истцом и имеющихся в материалах дела,
не указано вообще ни одного недостатка; и истец так и не смог
представить суду иного документа, относящегося именно к приемке
выполненных работ, в котором
были бы отражены недостатки
принятых
истцом
работ. Аналогично, не имеется
никаких
двусторонних актов с согласованием сроков устранения Дефектов
между истцом
и Подрядчиком (поскольку такие акты и не
составлялись, ввиду того, что все замечания, сделанные истцом как
заказчиком, устранялись
Подрядчиком
в
рабочем порядке
оперативно).
Таким образом, в соответствии с прямым требованием закона
(п.2,п.3 ст.630 ГК РК), истец вообще не имеет права ссылаться (в том
числе, ссылаться в своей кассационной жалобе) на недостатки работ в
части качества, проведённых АО «НПО «ЛИК» с 1 июня 2012г. по 30
апреля 2013г.
Кроме того, на основании п.6 ст.630 ГК РК, «При возникновении
между заказчиком и подрядчиком спора по
поводу недостатков
выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон
должна быть назначена экспертиза.».
Более того, в соответствии с
п.10.8.9 Договора подряда от 1 июня 2012г., «При возникновении между
Заказчиком и Подрядчиком спора по поводу недостатков выполненных
Подрядчиком Работ или их причин по требованию любой из Сторон должна
быть назначена соответствующая независимая экспертиза.».
В данном случае, начиная с января 2013г., между истцом и
Подрядчиком непрерывно велись споры по поводу причин задержки
выполняемых работ, и этот факт
подтверждается имеющейся
5
множественной
перепиской между истцом и Подрядчиком, а также
мотивировочной частью Решения Международного третейского суда «IUS»
от 28 сентября 2013г. (которое в материалах дела имеется).
Как известно, одно из основных требований к эксперту – это
его
незаинтересованность в деле (ч.4 ст.91 ГПК РК) и независимость (п.10.8.9
Договора подряда от 1 июня 2012г.). Между тем, ИП Черданцев А.Г., на
которого ссылается истец в своей кассационной жалобе,
является
техническим надзором со стороны истца и несомненно действует
в
его интересах на основании заключённого между ними возмездного
договора (аналогично и в отношении авторского надзора, действующего на
основании возмездного договора с истцом). Характерно, что
будучи
допрошенным в качестве свидетеля, Черданцев А.Г. вообще назвал себя
внештатным сотрудником истца и признал, что писал
уведомления в
адрес Подрядчика за истца. Поэтому говорить о незаинтересованности в
деле и независимости ИП Черданцев А.Г. не приходится.
В связи с чем, 30 апреля 2013г. (а в этот день, как утверждается сам
истец в своей кассационной жалобе, еще действовал Договор гарантии от 13
июня 2012г.) Подрядчик направил истцу письмо с требованием о
проведении независимой
экспертизы по проверке претензий
Подрядчика в части сроков продления сроков выполняемых работ.
Однако, истец
отказался от соблюдения правомерного
требования Подрядчика о назначении экспертизы, о чём и сообщил
в своём письме от 3 мая 2013г. № 721-А (в материалах дела имеется).
Таким образом,
в материалах дела
отсутствует
предусмотренное законом (п.6 ст.630 ГК РК) единственно допустимое
процессуальным законом
доказательство
(ч.2 ст.68 ГПК РК)
ненадлежащего исполнения Договора от 1 июня 2012г. в части
соблюдения сроков.
Если же говорить о других имеющихся в материалах дела
доказательствах
якобы ненадлежащего исполнения
со
стороны
Подрядчика
Договора подряда от 1 июня 2012г. – пусть даже не
представленных вовремя истцом ответчику во время действия договора
гарантии (в связи с чем, в силу ч.3 ст.386 ГПК РК о прекращении
обязательств сторон по договору по окончанию его срока действия, у
ответчика и вообще отсутствовало обязательство их рассматривать), то из
Экспертного заключения ТОО «KZ СТРОЙЭКСПЕРТ» от 22 мая 2013г.
не усматривается, чтобы Подрядчик не исполнил или исполнил бы, но
ненадлежащим образом свои обязательства по Договору подряда от 1 июня
2012г. в период до 30 апреля 2013г.
Напротив, из этого Экспертного заключения усматривается, что ввиду
поздней выдачи проектно-сметной документации Заказчиком Подрядчику,
претензии Подрядчика в отношении необходимости продления сроков
строительных работ являются
справедливыми. Поскольку, согласно
условиям Договора подряда от 1 июня 2012г.
и требованиям
6
законодательства (ст.654 ГК РК), Подрядчик ведь должен
выполнять
строительные работы в соответствии с выданной ему истцом проектносметной документацией, которая выдавалась истцом Подрядчику по
частям
с
существенной
задержкой, что подтверждается также
имеющимися актами приема-передачи проектно-сметной документации по
частям, подписанными представителями истца и Подрядчика.
Однако, эти обстоятельства
означает не что иное, как задержку
кредитора, а отнюдь не ненадлежащее исполнение со стороны Подрядчика
по срокам выполнения работ. Поскольку, в силу ч.2 ст.366 ГК РК, абсолютно
все негативные последствия от задержки кредитора должны быть
возложены именно на кредитора, допустившего просрочку - т.е., в данном
случае, на истца.
Да и в Техническом заключении от ТОО «MSK Engineering» от 5
июля 2013г. №185 вовсе не указано, чтобы Подрядчик в период с 13
июня 2012г. до 30 апреля 2013г. не исполнил или ненадлежащим образом
исполнил свои обязательства по Договору подряда от 1 июня 2013г.
Более того, на прямой вопрос в ходе судебного разбирательства по
первой инстанции представителя Подрядчика автору этого Технического
заключения Куатбаеву Р.К. (свидетелю по делу со стороны истца) о том,
можно ли по его Техническому заключению сделать вывод, что Подрядчик
в период с 13 июня 2012г. до 30 апреля 2013г.
не исполнил или
ненадлежащим образом исполнил свои обязательства по Договору
подряда от 1 июня 2013г.,
был получен однозначный ответ, что такого
вывода сделать нельзя, поскольку такой вопрос перед экспертом при
проведении его исследования и не ставился.
В связи с изложенным, руководствуясь ч.1 ст.383-20 ГПК РК,
ПРОСИМ: оставить в силе
решение от «15» января 2014г.
апелляционной судебной коллегии
по
гражданским и
административным делам города Алматы по гражданскому делу по
иску ТОО «Совместное предприятие «Инкай» к АО «Евразийский
банк»
о возложении обязанности
(о понуждении)
исполнить
банковскую гарантию без изменения, кассационную жалобу ответчика
без удовлетворения.
Приложения. 1. Почтовая квитанция о направлении настоящего отзыва
истцу, ответчику и прокурору города Алматы.
2. Копия настоящего отзыва – в 2 экз., для истца и
ответчика.
Представитель третьего лица АО «НПО «ЛИК»,
не заявляющего самостоятельные требования на предмет иска
на стороне ответчика
Г.А.Галяпин