Шпаргалка для кадровика - Администрация Миасского городского

Все работодатели (физические лица и юридические лица, независимо от их
организационно-правовых форм и форм собственности) в трудовых
отношениях и иных непосредственно связанных с ними отношениях с
работниками
обязаны
руководствоваться
положениями
трудового
законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
Какими же законодательными актами следует руководствоваться
работнику кадровой службы или лицу, в чьи полномочия входит ведение
кадрового учета :

Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.01 № 197-ФЗ;

Кодекс РФ об административных правонарушениях от 30.12.01 № 195-ФЗ;










Федеральный закон РФ от 19.06.2000 № 82-ФЗ «О минимальном размере
оплаты труда»;
Федеральный закон РФ от 18.07.06 № 109-ФЗ «О миграционном учете
иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ»;
Федеральный закон РФ от 25.07.02 № 115-ФЗ «О правовом положении
иностранных граждан в РФ (с изменениями, вступившими в силу с
15.01.07);
Федеральный закон Российской Федерации от 27.07.06 № 152-ФЗ «О
персональных данных»;
Федеральный закон Российской Федерации от 22.10.04 № 125-ФЗ «Об
архивном деле в Российской Федерации»;
Квалификационный справочник должностей (утвержден постановлением
Минтруда от 21.08.98 № 37);
Постановление Госкомстата России от 05.01.04 № 1 «Об утверждении
унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда
и его оплаты»;
Указания по применению и заполнению форм первичной учетной
документации по учету труда и его оплаты (утверждены постановлением
Госкомстата России от 05.01.04 № 1);
Постановление Госкомстата РФ от 24.03.99 № 20 «Об утверждении
Порядка применения унифицированных форм первичной учетной
документации»
Приказ Министерства финансов Российской Федерации (Минфин России)
от 15 декабря 2010 г. N 173н "Об утверждении форм первичных учетных
документов и регистров бухгалтерского учета, применяемых органами
государственной власти (государственными органами), органами местного
самоуправления, органами управления государственными внебюджетными
фондами, государственными академиями наук, государственными
1
(муниципальными) учреждениями и Методических указаний по их
применению;



Унифицированная
система
организационно-распорядительной
документации. Требования к оформлению документов. ГОСТ Р 6.30-2003
(утверждена постановлением Госстандарта РФ от 03.03.03 № 65-ст);
Инструкция
по
заполнению
трудовых
книжек
постановлением Минтруда России от 10.10.03 № 69);
(утверждена
Постановление Правительства РФ от 16.04.03 № 225 «О трудовых
книжках»;
Перечень типовых управленческих документов, образующихся в
деятельности организаций, с указанием сроков их хранения Утверждена
Приказом Минкультуры РФ от 25.08.2010 № 558;
О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса
Российской Федерации (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от
17.03.2004 N 2 в ред. от 28.09.2010)
О применении судами законодательства, регулирующего материальную
ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю
(Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.11.2006 N 52 в ред. от
28.09.2010)





О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с
семейными обязанностями и несовершеннолетних (Постановление
Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 N 1)
Правила об очередных и дополнительных отпусках, утверждены НКТ 30
апреля 1930г. №169;
Указ Президиума ВС СССР от 04.08.1983 №9779-Х «О порядке выдачи
свидетельствования предприятиями, учреждениями и организациями
копий документов, касающихся прав граждан»;
Федеральный закон Российской Федерации от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О
бухгалтерском учете»
Локальные акты работодателя

Работодатели, за исключением работодателей — физических лиц, не
являющихся индивидуальными предпринимателями, принимают
локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права
(далее — локальные нормативные акты), в пределах своей компетенции
в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными
правовыми актами, содержащими нормы трудового права,
коллективными договорами, соглашениями (ст. 8 ТК РФ).
2
3
Вопрос: Вправе ли государственный инспектор труда выносить по результатам
проведенной проверки предписание, содержащее требование о запрете применения
приказов, локальных нормативных актов работодателя, регулирующих вопросы
рабочего времени, времени отдыха?
Ответ: Государственный инспектор труда не вправе выносить предписания,
касающиеся применения приказов, локальных нормативных актов, регулирующих
вопросы рабочего времени, времени отдыха у работодателя.
Обоснование: В абз. 6 ч. 1 ст. 357 Трудового кодекса РФ установлено, что
государственные инспекторы труда при осуществлении федерального государственного
надзора за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых
актов, содержащих нормы трудового права, имеют право предъявлять работодателям и
их представителям обязательные для исполнения предписания об устранении
нарушений трудового законодательства и иных нормативных правовых актов,
содержащих нормы трудового права, о восстановлении нарушенных прав работников,
привлечении виновных в указанных нарушениях к дисциплинарной ответственности или
об отстранении их от должности в установленном порядке.
Статья 12 Конвенции N 81 Международной организации труда "Об инспекции труда
в промышленности и торговле", принятой в Женеве 11.07.1947 и ратифицированной
Российской Федерацией 11.04.1998, не предоставляет государственному инспектору
труда право выносить обязательные для исполнения работодателем предписания по
трудовым спорам.
Суды, толкуя приведенные нормы Конвенции МОТ и ТК РФ, придерживаются
мнения об обоснованности выдачи государственным инспектором труда обязательного
для исполнения работодателем предписания лишь в случае очевидного нарушения
трудового законодательства.
Анализ сложившейся по данной категории споров судебной практики позволяет
сделать вывод о сложности доказывания надзорным органом очевидности нарушения
трудового законодательства (см., например, Определение Верховного Суда РФ от
20.07.2012 N 19-КГ12-5, Апелляционные определения Вологодского областного суда от
14.05.2014 по делу N 33-2338/2014, Московского городского суда от 14.05.2014 по делу
N 33-11206 и др.).
Осуществляя функцию по надзору и контролю за работодателями, государственная
инспекция труда выявляет правонарушения, но не решает трудовые споры, так как не
может подменять собой органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров
(Определение Верховного Суда РФ от 10.01.2014 N 5-КГ13-146).
Правильность данной позиции подтверждается судебной практикой. Так, например,
главным государственным инспектором труда установлен запрет на применение приказа
работодателя об установлении работникам ненормированного рабочего дня и вынесено
требование об отмене приказа об объявлении простоя в части изменения работникам
режима рабочего времени. Суд, разрешая дело, сделал вывод о том, что спор
относительно правомерности издания работодателем приказов об объявлении простоя и
установлении режима рабочего времени в силу ст. 381 ТК РФ является индивидуальным
трудовым спором (Определение Верховного Суда РФ от 21.03.2014 N 47-КГ14-1).
Таким образом, государственный инспектор труда не вправе выносить предписания,
касающиеся применения приказов, локальных нормативных актов, регулирующих
вопросы рабочего времени, времени отдыха у работодателя.
В связи с этим предписание, на основании ст. 361 ТК РФ, может быть обжаловано
соответствующему руководителю инспекции по подчиненности, главному
4
государственному инспектору труда Российской Федерации и (или) в суд.
Вопрос: Какова глубина проверок трудовыми инспекциями? За какой период они
могут запрашивать документы у работодателя при проведении проверок?
Ответ: В законодательстве нет ограничений по периоду, который может быть
охвачен проверкой, проводимой трудовой инспекцией. Поэтому трудовая инспекция
может провести проверку и потребовать документы у работодателя за любой период его
деятельности.
Однако глубину проверки объективно ограничивают сроки хранения работодателем
документов, необходимых проверяющим в соответствии с целями проверки.
Работодатель не обязан представлять документы, срок хранения которых истек.
Привлечь его к ответственности за непредставление таких документов нельзя.
Обоснование: Надзор за соблюдением трудового законодательства и иных
нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, осуществляется, в
частности, посредством проведения государственными инспекциями труда плановых и
внеплановых проверок (ст. 360 Трудового кодекса РФ, п. 7 Положения о федеральном
государственном надзоре за соблюдением трудового законодательства и иных
нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, утвержденного
Постановлением Правительства РФ от 01.09.2012 N 875). В ходе проверок
государственные инспекторы труда имеют право запрашивать у работодателей и их
представителей и безвозмездно получать от них документы, объяснения, информацию,
необходимые для выполнения контрольных функций (ст. 357 ТК РФ).
Законодательство не ограничивает период, который может быть охвачен проверкой,
проводимой трудовой инспекцией. Именно по этой причине в распоряжении на
проведение трудовой проверки, вручаемом работодателю (его представителю) до ее
начала, нет указания на проверяемый период (Приложение 1 к Приказу
Минэкономразвития России от 30.04.2009 N 141, п. п. 44, 46 - 47, 67, 72, 82
Административного регламента исполнения Федеральной службой по труду и занятости
государственной функции по осуществлению федерального государственного надзора за
соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов,
содержащих нормы трудового права, утвержденного Приказом Минтруда России от
30.10.2012 N 354н).
Таким образом, трудовая инспекция может провести проверку и потребовать
документы у работодателя за любой период его деятельности.
Вместе с тем глубину проверки объективно ограничивают сроки хранения
работодателем документов, связанных с трудовыми отношениями и кадровым
обеспечением и которые необходимы проверяющим в соответствии с целями проверки.
Так, например, табели (графики), журналы учета рабочего времени (кроме тяжелых,
вредных и опасных условий труда), протоколы аттестации по технике безопасности,
акты, предписания по технике безопасности и документы (справки, докладные записки,
отчеты) об их выполнении, протоколы аттестации по технике безопасности должны
храниться в течение 5 лет (ст. ст. 586, 603, 625 Перечня типовых управленческих
архивных документов, образующихся в процессе деятельности государственных
органов, органов местного самоуправления и организаций, с указанием сроков хранения,
утвержденного Приказом Минкультуры России от 25.08.2010 N 558).
Работодатель не обязан представлять документы, срок хранения которых истек.
Привлечь его к ответственности за непредставление таких документов нельзя.
Вопрос: Вправе ли государственная инспекция труда проводить проверку
работодателя по анонимному письменному заявлению работника?
5
Ответ: Государственная инспекция труда не вправе проводить проверки
работодателей по анонимным заявлениям граждан о нарушении их трудовых прав.
Обоснование: В соответствии с абз. 2 ст. 356 Трудового кодекса РФ федеральная
инспекция труда, являясь федеральным органом исполнительной власти, осуществляет
федеральный государственный надзор за соблюдением работодателями трудового
законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового
права, посредством проверок.
В соответствии с Федеральным законом от 02.05.2006 N 59-ФЗ "О порядке
рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" (далее - Закон N 59-ФЗ)
граждане Российской Федерации имеют право обращаться в государственные органы с
устными и письменными предложениями, заявлениями и жалобами о содействии в
реализации их конституционных прав и свобод, а также о восстановлении или защите их
нарушенных прав, свобод или законных интересов.
Основные требования к письменным обращениям граждан содержатся в ч. 1 ст. 7
Закона N 59-ФЗ. Гражданин в своем письменном обращении в обязательном порядке
указывает либо наименование государственного органа или органа местного
самоуправления, в которые направляет письменное обращение, либо фамилию, имя,
отчество соответствующего должностного лица, либо должность соответствующего
лица, а также свои фамилию, имя, отчество (последнее - при наличии), почтовый адрес,
по которому должны быть направлены ответ, уведомление о переадресации обращения,
излагает суть предложения, заявления или жалобы, ставит личную подпись и дату. В
случае (ч. 1 ст. 11 Закона N 59-ФЗ) если в письменном обращении не указаны фамилия
гражданина, направившего обращение, или почтовый адрес, по которому должен быть
направлен ответ, ответ на обращение не дается.
В Законе не приводится термин "анонимное обращение", зато он употребляется в п.
15.3 Типового регламента внутренней организации федеральных органов
исполнительной власти, утвержденного Постановлением Правительства РФ от
28.07.2005 N 452. К анонимным запросам Типовой регламент относит те сообщения,
которые не содержат фамилию, имя, отчество заявителя, его почтовый адрес, а также
подпись, которые в федеральном органе исполнительной власти, как правило, не
рассматриваются.
Проверка работодателей по вопросу соблюдения ими трудового законодательства
осуществляется на основании Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите
прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении
государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294ФЗ). Частью 2 ст. 10 Закона N 294-ФЗ установлено, что основанием проверки является в
том числе и поступление в органы государственного контроля (надзора) обращений и
заявлений граждан. Однако обращения и заявления, не позволяющие установить лицо,
обратившееся в орган государственного контроля (надзора), не могут служить
основанием для проведения внеплановой проверки.
Таким образом, анонимные заявления граждан, поданные в федеральную
инспекцию труда, не могут служить основанием для проведения проверки
работодателей по вопросу нарушения ими трудового законодательства.
Вопрос: В целях стимулирования вступления работников в профсоюз
представители первичной профсоюзной организации хотят включить в коллективный
договор условие о том, что работникам - членам профсоюза предоставляются льготные
путевки в санатории и пансионаты в период отпуска, а также билеты на новогодние елки
и другие мероприятия за счет средств работодателя. Правомерно ли включение в
коллективный договор такого условия?
6
Ответ: Закрепление в коллективном договоре условия о том, что определенные
виды материального поощрения предоставляются работникам по признаку их членства в
профсоюзе, является неправомерным, поскольку является дискриминацией иных
работников по признаку их не принадлежности к профсоюзу, которая запрещена ст. 3
Трудового кодекса РФ.
Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 40 ТК РФ коллективный договор - правовой
акт, регулирующий социально-трудовые отношения в организации или у
индивидуального предпринимателя и заключаемый работниками и работодателем в
лице их представителей.
Частью 3 ст. 43 ТК РФ предусмотрено, что действие коллективного
договора распространяется на всех работников организации,
индивидуального предпринимателя (а не только на работников, являющихся
членами профсоюза). Данное положение носит императивный характер, то
есть является обязательным и не допускает иного толкования.
Согласно ч. 2 ст. 3 ТК РФ никто не может быть ограничен в трудовых
правах и свободах или получать какие-либо преимущества в зависимости от
пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения,
имущественного, семейного, социального и должностного положения,
возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений,
принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или
каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не
связанных с деловыми качествами работника.
Примерное содержание деловых качеств работника закреплено в п. 10
Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О
применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской
Федерации", согласно которому под деловыми качествами работника
следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять
определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него
профессионально-квалификационных качеств (например, наличия
определенной профессии, специальности, квалификации), личностных
качеств работника (например, состояния здоровья, наличия определенного
уровня образования, опыта работы по данной специальности, в данной
отрасли).
Таким образом, исходя из содержания ч. 2 ст. 3 ТК РФ никто не может в
том числе быть ограничен в трудовых правах или получать какие-либо
преимущества в зависимости от своего членства либо не членства в
общественном объединении, а согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от
12.01.1996 N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях
деятельности" профсоюз является именно общественным объединением
граждан.
Из изложенного следует, что установление в коллективном договоре
каких-либо преимуществ для членов профсоюза свидетельствует о
дискриминации остальных работников по признаку принадлежности
7
(непринадлежности) к профсоюзу. Дискриминация в РФ запрещена в
соответствии со ст. 19 Конституции РФ и ст. 3 ТК РФ.
Подобный вывод содержится и в материалах судебной практики (см.,
например, Определение Верховного суда Республики Коми от 03.05.2012 по
делу N 33-1574АП/2012г.).
Таким образом, включение в коллективный договор условий, создающих
какие-либо преимущества для членов профсоюза, является
дискриминационным по отношению к иным работникам и, следовательно,
неправомерным.
Вопрос: В 2014 г. организация произвела индексацию заработной платы
в связи с ростом потребительских цен на товары и услуги. При этом оклады
работникам административного отдела были повышены на 20%, а остальным
- на 5%. Правомерно ли это?
Ответ: Если в 2014 г. организация произвела индексацию заработной
платы в связи с ростом потребительских цен на товары и услуги, при этом
оклады работникам административного отдела были повышены на 20%, а
остальным - на 5%, то действия организации неправомерны.
Обоснование: Заработная плата - вознаграждение за труд в зависимости
от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий
выполняемой работы, а также компенсационные выплаты и стимулирующие
выплаты (ст. 129 Трудового кодекса РФ).
Согласно ст. 134 ТК РФ обеспечение повышения уровня реального
содержания заработной платы включает индексацию заработной платы в
связи с ростом потребительских цен на товары и услуги. При этом
коммерческие организации производят индексацию заработной платы в
порядке, установленном коллективным договором, соглашениями,
локальными нормативными актами.
В Письме Роструда от 19.04.2010 N 1073-6-1 отмечено, что работодатель
обязан осуществлять индексацию. При этом действующим
законодательством порядок индексации не установлен.
Так как индексация заработной платы зависит от роста потребительских
цен на товары и услуги, а не от личных предпочтений работодателя и
деловых качеств работников, то полагаем, что работодателю следует
устанавливать одинаковый коэффициент при индексации заработной платы
для всех работников вне зависимости от занимаемой должности.
Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или
получать какие-либо преимущества в зависимости от пола, расы, цвета кожи,
национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного,
социального и должностного положения, возраста, места жительства,
отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к
общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также
8
от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника (ст.
3 ТК РФ).
Если в коллективном договоре, соглашениях, локальных нормативных
актах предусмотрено условие об индексации заработной платы работникам
административного отдела на 20%, а остальным работникам на 5% в связи с
ростом цен, то такое условие можно считать неправомерным. Данный вывод
следует из ст. 8 ТК РФ, согласно которой нормы локальных нормативных
актов, ухудшающие положение работников по сравнению с установленным
трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами,
содержащими нормы трудового права, не подлежат применению. Также ст.
50 ТК РФ предусмотрено, что условия коллективного договора, соглашения,
ухудшающие положение работников, недействительны и не подлежат
применению.
Таким образом, полагаем, что в рассматриваемой ситуации организация
неправомерно произвела индексацию заработной платы, повысив оклады
работникам административного отдела на 20%, а остальным - на 5%.
Вопрос: В организации сменился генеральный директор. Действительно
ли новый генеральный директор должен вновь утвердить (переутвердить)
уже применяемые кадровые локальные нормативные акты (например,
штатное расписание, положение об оплате труда, правила внутреннего
трудового распорядка)?
Ответ: Смена директора не влечет за собой необходимость нового
утверждения (переутверждения) локальных нормативных актов организации.
Обоснование: Организации-работодатели вправе принимать локальные
нормативные акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей
компетенции в соответствии с трудовым законодательством и иными
нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права,
коллективными договорами, соглашениями. Это предусмотрено ст. 8
Трудового кодекса РФ.
Таким образом, локальные нормативные акты утверждаются от лица
организации-работодателя. Генеральный директор утверждает локальные
нормативные акты как лицо, имеющее полномочие на утверждение таких
документов. Иными словами, генеральный директор лишь утверждает акты
организации.
Каждый локальный нормативный акт вступает в силу со дня его принятия
работодателем либо со дня, указанного в этом локальном нормативном акте,
и применяется к отношениям, возникшим после введения его в действие (ч. 7
ст. 12 ТК РФ).
При этом локальные нормативные акты прекращают свое действие в
случаях (ч. 8 ст. 12 ТК РФ):
- истечения срока действия;
9
- отмены (признания утратившими силу) другим локальным
нормативным актом;
- вступления в силу закона или иного нормативного правового акта,
устанавливающего более высокий уровень гарантий работникам по
сравнению с действующим локальным нормативным актом.
Законодательство РФ не предусматривает, что смена генерального
директора влечет отмену (признание утратившими силу) локальных
нормативных актов. Следовательно, смена директора не влечет за собой
необходимость их нового утверждения (переутверждения).
Указанный в ст. 8 ТК РФ порядок принятия локальных актов предполагает
четыре варианта их принятия:
1. с обязательным согласованием локального акта с представительным
органом работников (обычно, но не всегда, это первичная профсоюзная
организация. — здесь и далее по тексту может употребляться в
значении «профсоюз») в силу требования закона;
2. с обязательным согласованием локального акта с представительным
органом работников в силу требования коллективного договора,
соглашения;
3. без учета мнения представительного органа при обязательности
согласования с ним;
4. без учета мнения при необязательности согласования или при
отсутствии представительного органа.
1. Принятие локального акта с учетом мнения профсоюза в силу
требований закона.
В случаях, предусмотренных ТК РФ, другими федеральными законами и
иными нормативными правовыми актами РФ, коллективным договором,
соглашениями, работодатель при принятии локальных нормативных актов
учитывает мнение представительного органа работников (при наличии такого
представительного органа) (ч. 2 ст. 8 ТК РФ).
Когда учитывается мнение профсоюза?
ТК РФ называет несколько таких случаев, когда для принятия того или
иного решения, а также локальных актов работодатель учитывает мнение
соответствующего профсоюзного органа:

введение, а также отмена режима неполного рабочего дня (смены) и
(или) неполной рабочей недели ранее срока, на который они были
установлены (ст. 74 ТК РФ);
10










принятие решения о возможном расторжении трудового договора в
соответствии с пп. 2, 3 или 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ с работником,
являющимся членом профсоюза (ст. 373 ТК РФ);
при определении форм профессиональной подготовки, переподготовки
и повышения квалификации работников (ст. 196 ТК РФ);
в некоторых случаях привлечения к сверхурочной работе (ст. 99 ТК
РФ);
в некоторых случаях привлечения к работе в выходные и нерабочие
праздничные дни творческих работников средств массовой информации
(ст. 113 ТК РФ);
утверждение графика отпусков (ст. 123 ТК РФ);
утверждение графика работы на вахте (ст. 301 ТК РФ);
утверждение графиков сменности (ст.103 ТК РФ);
принятие актов, регулирующих системы оплаты труда работников
государственных и муниципальных учреждений (ст. 144 ТК РФ);
принятие локального акта в области повышения оплаты труда
работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными и иными
особыми условиями труда (ст. 147 ТК РФ), за работу в ночное время (ст.
154 ТК РФ);
принятие локальных нормативных актов, предусматривающих введение,
замену и пересмотр норм труда (ст. 162 ТК РФ);
принятие правил внутреннего трудового распорядка (ст. 190 ТК РФ).
Вопрос: В обществе (численность работающих - 250 человек) создана
первичная профсоюзная организация, руководитель которой просит
работодателя предоставить ему отдельное помещение и оргтехнику для
профсоюзной деятельности. Работодатель полагает, что условия обеспечения
работодателями деятельности профсоюзных организаций вытекают из
коллективного договора. Действующим в обществе коллективным договором
предоставление первичной профсоюзной организации отдельного помещения
и оргтехники не предусмотрено. Свободных помещений и оргтехники в
обществе не имеется. Правомерен ли отказ работодателя?
Ответ: Трудовым законодательством РФ не предусмотрен отказ
выборному органу первичной профсоюзной организации в предоставлении
оборудованного помещения по основанию недостаточности помещений по
месту нахождения организации.
Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 377 Трудового кодекса РФ
работодатель обязан безвозмездно предоставить выборным органам
первичных профсоюзных организаций, объединяющих его работников,
помещение для проведения заседаний, хранения документации, а также
предоставить возможность размещения информации в доступном для всех
работников месте (местах).
11
Согласно ч. 2 ст. 377 ТК РФ работодатель, численность работников
которого превышает 100 человек, безвозмездно предоставляет в пользование
выборным органам первичных профсоюзных организаций как минимум одно
оборудованное, отапливаемое, электрифицированное помещение, а также
оргтехнику, средства связи и необходимые нормативные правовые
документы. Другие улучшающие условия для обеспечения деятельности
указанных профсоюзных органов могут быть предусмотрены коллективным
договором.
Количество работающих в обществе превышает 100 человек.
Таким образом, на основании вышеприведенных норм прямого действия
работодатель обязан безвозмездно предоставить в пользование выборному
органу первичной профсоюзной организации как минимум одно
оборудованное, отапливаемое, электрифицированное помещение, а также
оргтехнику, средства связи и необходимые нормативные правовые
документы.
Ссылка работодателя на то, что действующим в обществе коллективным
договором предоставление выборному органу профсоюзной организации
отдельных помещений и оргтехники не предусмотрено и свободных
помещений и оргтехники у него не имеется, не основана на трудовом
законодательстве - ст. 377 ТК РФ, которая не связывает выполнение
содержащихся в ней требований с указанными работодателем
обстоятельствами.
ТК РФ не предусмотрен отказ выборным органам первичных
профсоюзных организаций в предоставлении оборудованного помещения по
основанию недостаточности площади по месту регистрации организации, что
также подтверждается судебной практикой (см. Апелляционное определение
Владимирского областного суда от 14.06.2012 по делу N 33-1673/2012).

2. Принятие локального акта с учетом мнения профсоюза в силу
требований коллективного договора, соглашения.
Коллективным договором, соглашениями может быть предусмотрено
принятие локальных нормативных актов по согласованию с
представительным органом работников (ч. 3 ст. 8 ТК РФ). Это случаи, когда
закон требования об учете мнения профсоюза не выдвигает, а стороны
трудовых отношений самостоятельно определили перечень таких случаев и
добровольно взяли на себя обязательства именно по такому порядку
принятия локальных актов.
Порядок учета мнения выборного органа первичной профсоюзной
организации (профсоюза) при принятии локальных нормативных актов
12
установлен ст. 372 ТК РФ. Схематично порядок выглядит следующим
образом (см. Схему № 1):
Схема № 1
Работодатель разрабатывает проект локального акта
3. Принятие локального акта без учета мнения профсоюза при
обязательности его учета.
В данном случае локальный нормативный акт, принятый без соблюдения
установленного ст. 372 ТК РФ порядка учета мнения представительного
органа работников, не подлежит применению.
4. Принятие локального акта при отсутствии профсоюза
А если профсоюза нет?
В таком случае локальный акт проходит соответствующее согласование с
внутренними службами работодателя и утверждается уполномоченным
органом предприятия (генеральным директором, председателем правления,
президентом и пр.) без соблюдения вышеизложенного порядка согласования
с профсоюзом.
ПОМНИТЕ: нормы локальных нормативных актов, ухудшающие
положение работников по сравнению с установленным трудовым
законодательством и иными нормативными правовыми актами,
содержащими нормы трудового права, коллективным договором,
соглашениями, а также локальные нормативные акты, принятые без
соблюдения установленного ст. 372 ТК РФ порядка учета мнения
представительного органа работников, не подлежат применению. В таких
случаях применяются трудовое законодательство и иные нормативные
правовые акты, содержащие нормы трудового права, коллективный
договор, соглашения.
I. Виды локальных актов и их содержание
Удивительно, но ТК РФ, кроме «Правил внутреннего трудового
распорядка», не называет ни один из видов локальных актов. Предполагается,
что работодатель вправе принять любое количество локальных актов для
урегулирования любого процесса на своем предприятии. Рассмотрим, что и в
каких областях при помощи каких локальных актов работодатели в
большинстве своем пытаются урегулировать.
1.1. Локальные акты в области режима работы
13
1.1.1. «Правила внутреннего трудового распорядка»
Согласно ст. 189 ТК РФ трудовой распорядок определяется правилами
внутреннего трудового распорядка.
«Правила внутреннего трудового распорядка» — локальный
нормативный акт, регламентирующий в соответствии с ТК РФ и иными
федеральными законами порядок приема и увольнения работников, основные
права, обязанности и ответственность сторон трудового договора, режим
работы, время отдыха, применяемые к работникам меры поощрения и
взыскания, а также иные вопросы регулирования трудовых отношений у
данного работодателя.
Порядок утверждения правил внутреннего трудового распорядка
предусмотрен ст. 190 ТК РФ. При принятии данного локального акта
обязателен учет мнения представительного органа работников в порядке,
установленном ст. 372 ТК РФ (см. Схему № 1). Правила внутреннего
трудового распорядка обычно (но не обязательно) являются приложением к
коллективному договору.
В «Правилах внутреннего трудового распорядка» (далее — Правила)
указываются:
1) общие положения (нормы права, на основании которых Правила
разработаны, что регулируют Правила, как утверждаются и вносятся
изменения, являются ли Правила приложением к коллективному договору);
2) порядок приема, перевода, увольнения и перемещения работников,
оформления трудовых отношений, в т. числе оформление кадровых
документов ;
3) права и обязанности сторон трудовых отношений — работника и
работодателя;
5) общеустановленный режим работы и время отдыха;
6) перечень должностей, которым может быть установлен
ненормированный рабочий день с указанием продолжительности
дополнительных ежегодных оплачиваемых отпусков за ненормированный
рабочий день, порядка их предоставления (может быть оформлено как
отдельное приложение к Правилам);
7) сроки, место и порядок выдачи зарплаты (кратко, если в организации
есть отдельное «Положение об оплате труда», или полно, если такого
локального акта нет);
14
Какие сведения должны указываться в расчетном листке? Что делать,
если в организации нет профсоюзного органа, с учетом мнения которого
должен утверждаться этот документ?
Форма расчетного листка (шаблон) разрабатывается работодателем
самостоятельно с учетом обязательных сведений, содержащихся в ч. 1 ст. 136
Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ). К таковым, в частности, относятся:



составные части заработной платы, причитающиеся работнику за
соответствующий период;
размеры и основания произведенных удержаний (указанные строки или
графы расчетного листка будут заполняться в том случае, если в
расчетном периоде из заработной платы работника производились
какие-либо удержания);
общая сумма, подлежащая выплате.
Часть 2 ст. 136 ТК РФ четко указывается, что недостаточно разработать
форму расчетного листка, необходимо ее утвердить. И не просто утвердить, а
с учетом мнения представительного органа работников в порядке,
установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов.
Если же в организации не создан профсоюз или иной представительный
орган работников, работодатель утверждает форму расчетного листка
самостоятельно, поскольку в ч. 3 ст. 8 ТК РФ говорится, что мнение
представительного органа работников должно учитываться работодателем
только в том случае, если такой представительный орган существует.
В заключении, следует отметить, что отсутствие в организации утвержденной
формы расчетного листка может повлечь за собой ответственность за
нарушение трудового законодательства в соответствии со ст. 5.27 Кодекса
Российской Федерации об административных правонарушениях.
6) предусмотренная в организации система поощрений за труд (возможно
изложение только кратких положений и ссылка на отдельно существующее в
организации «Положение о премировании»);
7) общие положения о дисциплинарной ответственности работников за
нарушение трудовой дисциплины (возможно в виде общих положений из ст.
192 ТК РФ и ссылкой на наличие в организации «Регламента применения
дисциплинарных взысканий»);
8) положения о материальной ответственности сторон трудового договора;
9) заключительные положения, в том числе об утрате силы предыдущих
15
Правил с момента утверждения новых; порядок разрешения споров и пр.
ПОМНИТЕ: с Правилами должен быть ознакомлен каждый работник
под роспись.
2. Локальные акты в области оплаты труда
2.1. Положение об оплате труда
Положение об оплате труда в виде отдельного документа чаще всего
принимается по причине возможности его приема, а также изменения без
учета мнения профсоюза (за исключением государственных и
муниципальных учреждений — см. ст. 144 ТК РФ). Ведь порядок выплаты
заработной платы в организации может и поменяться.
Положение об оплате труда может быть принято в качестве приложения к
«Правилам внутреннего трудового распорядка». В этом случае мнение
профсоюза при его принятии автоматически будет учитываться в связи с
особым порядком принятия «Правил внутреннего трудового распорядка».
Положение об оплате труда содержит следующие сведения:
- даты выплаты заработной платы;
- порядок оплаты отпусков;
- порядок выплаты выходных пособий;
- порядок выплаты начисленной премии;
- порядок иных выплат (материальной помощи, пособий по социальному
страхованию);
- порядок осуществления выплат в случае наступления срока в нерабочий
день;
- порядок и условий переноса сроков осуществления выплат.
2.2. Положение о премировании
Положение о премировании является узконаправленным локальным
актом, предусматривающим систему премирования в организации. Как
правило, Положение о премировании содержит следующие положения:
1) Нормативные и локальные акты работодателя, на основании и во
исполнение которых разработано Положение о премировании;
2) Перечень структурных подразделений (филиалов, дирекций, отделов
16
или вообще отдельной категории работников), на которых распространяется
данное Положение о премировании;
3) Виды премии (разовая, ежемесячная, ежеквартальная, по итогам года);
4) Условия и порядок исчисления той или иной премии;
5) Порядок выплаты премии;
6) Исключения из правил (например, в части предоставленного
генеральному директору права дать указание о выплате не предусмотренной
настоящим Положением о премировании премии какому-либо работнику, в
том числе на которого не распространяется данное Положение, или в
размерах, не предусмотренных данным Положением о премировании;
Вопрос: В соответствии с положением о премировании организации
премия по итогам работы за полугодие не назначается в случае наличия хотя
бы одного нарушения должностных обязанностей в учетном периоде.
Работник опоздал на работу на час, работодателем было затребовано
письменное объяснение, которое не было представлено в течение двух дней,
о чем составлен акт. Правомерно ли не назначить работнику премию, если
работодатель принял решение не применять к работнику дисциплинарное
взыскание?
Ответ: Если положением о премировании установлено, что премия по
итогам работы за полугодие не назначается в случае наличия хотя бы одного
нарушения должностных обязанностей в учетном периоде, то работнику
можно не назначить премию даже в том случае, если он нарушил
должностные обязанности (опоздал на работу), однако работодатель принял
решение не применять к работнику дисциплинарное взыскание. Отметим, что
в этом случае необходимо наличие доказательств совершения
дисциплинарного проступка.
Обоснование: Заработная плата работнику устанавливается трудовым
договором в соответствии с действующими у данного работодателя
системами оплаты труда. Системы оплаты труда (включая системы
премирования), в свою очередь, могут быть установлены в локальном
нормативном акте, например в положении о премировании (ч. 1, 2 ст. 135
Трудового кодекса РФ).
В соответствии с ч. 1 ст. 192 ТК РФ за совершение дисциплинарного
проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником
по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет
право применить следующие дисциплинарные взыскания:
1) замечание;
2) выговор;
3) увольнение по соответствующим основаниям.
17
Из содержания указанной нормы следует, что применение
дисциплинарного взыскания за совершенный работником дисциплинарный
проступок - право, а не обязанность работодателя.
Это означает, что работодатель вправе выяснить причины
ненадлежащего исполнения работником обязанностей, инициировав
процедуру применения дисциплинарного проступка (ст. 193 ТК РФ), по
результатам которой принять решение не применять к работнику
дисциплинарное взыскание.
Однако применение или неприменение дисциплинарного взыскания не
отменяет факта совершения работником дисциплинарного проступка
(нарушения обязанностей), о чем свидетельствует ч. 1 ст. 192 ТК РФ, четко
разграничивающая два понятия: дисциплинарный проступок и
дисциплинарное взыскание.
Таким образом, условие локального нормативного акта - положения о
премировании, в соответствии с которым премия по итогам работы за
полугодие не назначается в случае наличия хотя бы одного нарушения
должностных обязанностей в учетном периоде, может применяться и в том
случае, если работодатель принял решение не применять к работнику
дисциплинарное взыскание.
Отметим, что для правомерности неназначения премии в
рассматриваемом случае необходимо документальное подтверждение факта
нарушения работником должностных обязанностей - им могут выступать
документы, затребованные у работника и оформленные работодателем в
соответствии с положениями ст. 193 ТК РФ. В противном случае суд может
признать действия работодателя незаконными (Определение Московского
городского суда от 10.11.2010 по делу N 33-34696, Апелляционное
определение Санкт-Петербургского городского суда от 17.04.2014 N 336185/2014).
7) Заключительные положения о порядке изменения данного локального
акта.
Работодателем может быть принят локальный акт о поощрениях с более
широкими положениями, который бы предусматривал не только денежную
премию, но и иные виды поощрений:
- помещение на доску почета,
- признание лучшим по профессии,
- награждение ценным подарком и т. д.
В этом случае уже будет предусматриваться и порядок реализации данных
видов поощрений.
18
2.3. Положение о выплате материальной помощи
Не обязательно данный локальный акт — дань престижу организации.
Такие акты существуют не только на предприятиях-гигантах, но и на
производствах с немногочисленными коллективами. Целью данного
локального акта является урегулирование случаев и порядка материальной
поддержки работодателем своих работников.
Положение о выплате материальной помощи может включать следующие
положения:
- случаи предоставления материальной помощи (смерть близких
родственников, пожар, авария, затопление и пр.);
- размер материальной помощи;
- порядок определения размера материальной помощи;
- документы, необходимые для решения вопроса о выплате материальной
помощи;
- сроки решения вопроса и осуществления выплаты после предоставления
работником всего пакета документов.
2.4. Положение о командировании
Этот локальный акт скорее можно отнести к актам в области
регулирования производственного процесса, так как он в наибольшей
степени призван не столько определить суммы командировочных, сколько
порядок согласования командировки и отчетности за истраченные
работником суммы. Данное положение о командировании включает:
- порядок инициирования, обоснования и принятия решения о
командировании
- порядок согласования сумм командировочных расходов
- утвержденные пределы командировочных расходов (с разбивкой по
статьям)
- документы, подтверждающие расходы
- расходы, которые возмещаются в твердой сумме при не предоставлении
документов-обоснований и предельные суммы данных расходов
- порядок возмещения расходов на проезд, лимиты данных расходов
19
- лимиты всех расходов в зависимости от должности командированного,
иных показателей
- регулирование иных вопросов, связанных с командировкой.
3. Локальные акты в области регулирования производственного процесса
Это самая широкая группа локальных актов. Законом не предусмотрено
при принятии данных актов учета мнения профсоюза. Более того, и
коллективные договоры, и соглашения чаще всего не требуют согласования
данных локальных актов, так как они напрямую не касаются каких-либо прав
и гарантий работников, а лишь регулируют производственный процесс. К
таким локальным актам можно, например (но не исключительно) отнести:
- Порядок разработки, утверждения и хранения должностных инструкций;
- Правила заключения договоров со сторонними организациями;
- Инструкцию по делопроизводству на предприятии;
- Инструкцию по телефонному мониторингу рынка;
- Инструкцию по документообороту между подразделениями
предприятия;
- Регламент развития сети сбыта в регионе;
- и т. д.
Данные акты непосредственно не затрагивают права работников, не
описывают порядок начисления бонусов и премий. Их единственная цель —
урегулировать тот или иной производственный процесс от «А» до «Я», чтобы
с указанной инструкцией (регламентом) новый работник самостоятельно мог
определить для себя алгоритм своих действий в той или иной ситуации без
совершения типичных ошибок предшественников, допущенных ими в период
отсутствия соответствующей регламентной базы.
Указанные локальные акты, как правило, принимаются без учета мнения
представительного органа, если иное не предусмотрено коллективным
договором.
«Упрощенный» (без согласования с профсоюзом) порядок не означает
необязательности ознакомления с этим локальным актом всех работников,
задействованных в урегулированном производственном процессе.
4. Локальные акты в области дисциплины труда и этики
20
4.1. Кодекс корпоративной этики
Очень интересный с точки зрения содержания локальный акт. Может быть
как кратким и содержащим только общие требования, так и обширным с
конкретными ограничениями и запретами. Регулирует правила поведения
работников на предприятии и за его пределами при представлении интересов
предприятии. Содержит примерно следующие положения:
- требования о вежливости;
- требования о нормативной лексике;
- требования по стилю одежды, обуви, прическе (в том числе в
зависимости от времени года или случая);
- требования к аккуратности общего вида.
4.2. Регламент о дисциплинарных взысканиях
Данный локальный акт содержит подробную регламентную базу для
правильного (законного) наказания работника. Как правило, существует в
крупных, разветвленных организациях с филиалами, отделениями. Создается
как практическое пособие для руководителей, кадровиков структурных
подразделений различных регионов одной и той же организации. Регламент о
дисциплинарных взысканиях содержит:
- виды наказаний за нарушение трудовой дисциплины (согласно ст. 192 ТК
РФ, иногда — и дисциплинарного Устава при его наличии);
- порядок фиксации нарушения;
- порядок и сроки расследования нарушения;
- перечень документов, который в итоге должен быть сформирован при
различных нарушениях дисциплины;
- условие о принятии решения о наказании руководителем по
представлению должностных лиц определенного ранга;
- исключения из правил;
- порядок увольнения за нарушение дисциплины.
II. Споры
Споры, касающиеся норм локальных актов, условно можно разделить на:
оспаривание самих норм локальных актов
21
оспаривание действий работодателя, основанных на незаконных нормах
локального акта.
В первом случае речь идет об оспаривании всего или части локального
акта не применительно ни к чему, кроме как к явному нарушению процедуры
принятия локального акта, и к возможному нарушению прав работника этим
актом.
Во втором случае споры не основаны на самом локальном акте, но связаны
с ним. Это споры об оспаривании дисциплинарных взысканий за
невыполнение тех инструкций и регламентов, с которыми работник, увы и
некстати, не был вовремя ознакомлен...
Рассмотрим подвиды этих двух разных типов споров.
2.1. Оспаривание норм и порядка принятия локальных актов
Многие работодатели, несмотря на прозрачность норм ст. 372 ТК РФ о
порядке согласования локальных актов, не полностью понимают объем своих
прав и обязанностей. От этого может последовать инициирование
неправомерного спора. Однако суд способен разобраться, кто и на что имеет
право и подлежит ли оспариванию то или иное действие согласующих
локальный акт сторон.
Практика: предприятие обратилось в суд с иском к первичной
профсоюзной организации о признании незаконным решения первичной
профсоюзной организации об отказе в согласовании графика работы
работников ремонтного цеха на 2012 год. Суд установил, что в связи с
неэффективностью действующих графиков работы ремонтного цеха,
руководством предприятия был разработан новый график работы на 2012,
которым предусмотрена работа с продолжительностью рабочего дня 8 часов
в одну смену с чередованием выходных и рабочих дней по скользящему
графику. По действовавшим графикам работа осуществлялась в две, три,
четыре смены. Разработанный график был направлен в первичную
профсоюзную организацию на согласование в порядке ст. 372 ТК РФ, однако
был получен отказ в согласовании. Суд, анализируя норму ст. 372 ТК РФ,
указал, что данной нормой определен порядок разрешения спора между
администрацией предприятия и профсоюзной организацией по принятию
локального нормативного акта, который не предусматривает оспаривание
мнения профсоюзной организации в судебном порядке. Кроме того, мнение
первичной профсоюзной организации о несогласии с проектом локального
нормативного акта не препятствует работодателю его принятию. Суд пришел
к выводу, что оснований для обращения работодателя в суд с заявлением об
оспаривании решения первичной профсоюзной организации об отказе в
согласовании нового графика работы работников ремонтного цеха не
имеется. Следовательно, заявление работодателя на основании п. 1 ч. 1 ст. 22
134 ГПК РФ не подлежит рассмотрению в порядке гражданского
судопроизводства. В связи с вышеуказанными выводами, вышестоящий суд
ошибочное решение суда первой инстанции (об удовлетворении требований
работодателя) отменил, а дело прекратил (решение Димитровградского
городского суда Ульяновской области от 07.06.2012 года; апелляционное
определение Ульяновского областного суда от 07.08.2012 года по делу-332380/2012 г.) .
Вывод: оспаривать отказ профсоюза в согласовании локального акта
работодателю не позволено законом.
Работники также имеют слабое представление о своих правах в области
оспаривания актов работодателя. Поэтому довольно часто в судебной
практике можно встретить ситуацию, когда простой работник в одиночку
пытается оспорить какой-либо локальный акт работодателя. Между тем права
работника, не обладающего надлежащими полномочиями по представлению
интересов трудового коллектива (какие принадлежат, например,
председателю профсоюза) сильно ограничены нормами ТК РФ. И права на
обжалование локального акта у него нет.
Практика: работница бюджетного учреждения обратилась в суд с иском о
признании локального нормативного акта незаконным и его отмене. В
обоснование заявленных требований указала, что состоит в трудовых
отношениях с работодателем, который издал приказ «Об утверждении
расчетной нормы обслуживания...». Согласно указанному локальному акту у
нее в два раза увеличивают интенсивность труда по сравнению с
рекомендуемыми нормами. Согласно положениям ст. 162 ТК РФ локальные
нормативные акты, предусматривающие введение, замену и пересмотр норм
труда, принимаются работодателем с учетом мнения представительного
органа работников. О введении новых норм труда работники должны быть
извещены не позднее чем за два месяца. Порядок учета мнения выборного
органа первичной профсоюзной организации при принятии локальных
нормативных актов определен ст. 372 ТК РФ. Однако данный локальный акт
принят ответчиком с нарушением положений ст. ст. 160, 162, 372 ТК РФ. Суд
установил, что полномочий у истца по представлению интересов работников
по выдвижению требований к работодателю об оспаривании локального
нормативного акта в порядке, определенном гл. 61 ТК РФ, не имеется, а
также не имеется полномочий для обжалования принятого ответчиком
локального нормативного акта в порядке, определенном абз. 4 ст. 372 ТК РФ.
При таких обстоятельствах, поскольку ТК РФ не содержит нормы,
позволяющей работнику оспорить в суде локальный нормативный акт в
порядке, установленном для разрешения индивидуальных трудовых споров,
заявленные истцом требования о признании локального нормативного акта
незаконным и его отмене, в рамках избранного истцом способа защиты
нарушенного права удовлетворению не подлежат. На основании
23
изложенного суд исковые требования работницы к работодателю оставил без
удовлетворения (решение Коряжемского городского суда Архангельской
области от 20.06.2012 года по делу № 2-459) .
Вывод: работнику законом не предоставлено права оспаривать
локальный акт в порядке индивидуального спора.
Среди судебных споров встречаются и споры, основанные на
неправильном толковании нормы ст. 372 ТК РФ, невнимательном прочтении
данной нормы, а также неверном понимании понятия представительного
органа работников. Однако и в этом случае суд, внимательно относясь к
точкам зрения спорящих сторон, тем не менее, тщательно анализирует нормы
права и правоприменительную практику, делая правильные выводы,
зачастую не совпадающие с точкой зрения одной или обеих сторон спора.
Практика: спор разгорелся по поводу «Положения об оплате труда» —
локального акта, вводящего новую систему распределения премий среди
бригад работников. Оспаривание производилось по причине несоблюдения
требований ст. 372 ТК РФ. Однако суд установил, что на предприятии
существовало два органа: — первичная профсоюзная организация ОАО,
которая объединяет менее половины работников ОАО, и избранный
работниками ОАО иной представительный орган — Совет трудового
коллектива. Именно с последним органом, представляющим интересы более
половины работников, и был согласован в порядке ст. 372 ТК РФ спорный
локальный акт. Суд, принимая решение об отказе в признании локального
акта незаконным по причине ненадлежащего согласования, указал, что ст.
372 ТК РФ требует согласования проекта локального нормативного акта с
выборным органом первичной профсоюзной организации, представляющим
интересы всех или большинства работников, что и было сделано
работодателем. Учитывая соблюдение порядка принятия локального акта и
не обнаружения нарушений прав работников новым «Положением об оплате
труда», оснований для признания его незаконным у суда не нашлось
(решение Усть-Илимского городского суда Иркутской области от 20.12.2011
года по делу № 2-3609/2011) .
Вывод: проект локального акта подлежит согласованию с выборным
представительным органом работников, представляющим интересы
всех или большинства работников, а не менее половины.
Суды судами... Но не так уж редки в правоприменительной практике и
случаи мирного разрешения спорных вопросов, результатом которых
становится и законность локального акта, и удовлетворение требований
инициатора спора. Например, контролирующего органа.
Практика: прокуратура провела проверку среди муниципальных
общеобразовательных учреждений района и выявила в одной из школ
24
нарушения, проявившиеся в виде несоответствия норм двух локальных актов
нормам законодательства. В связи с чем прокурором был принесен протест
директору школы, а также дано предписание привести оба локальных
нормативных акта в соответствие с действующим законодательством. В связи
с нерасторопностью руководства школы по реагированию на протест
прокурору пришлось обратиться в суд с соответствующими требованиями, от
которых в ходе рассмотрения дела он отказался в связи с добровольным
исполнением требований прокурора. Руководством школы были внесены
соответствующие изменения в локальные акты, о чем официально было
сообщено и прокурору, и суду (решение Должанского районного суда
Орловской области от 18.04.2012 года) .
Вывод: инициированный в суде спор может быть исчерпан и
добровольным исправлением содержания локальных актов.
2.2. Оспаривание действий работодателя, основанных на локальных актах
Работники же, если не «замахиваются» оспаривать законность самого
локального акта или его части, в большинстве случаев оспаривают приказы о
дисциплинарных взысканиях, вынесенных на основании локальных актов,
признанных недействительными, незаконными, уже недействующих или
даже просто не доведенных до сведения работников в надлежащем порядке.
И суды в случае установления данных фактов, как правило, признают
примененное в отношении работника наказание незаконным, отменяя по
требованию работника приказ о его вынесении.
Практика: работник обратился к работодателю с иском об оспаривании
приказа о наказании. В обоснование иска указал, что ему был объявлен
выговор за ненадлежащее исполнение должностных обязанностей,
зафиксированных в должностной инструкции, с которой истец не был
ознакомлен. В судебном заседании было установлено, что с должностной
инструкцией истец ознакомлен действительно не был, что подтверждается
отсутствием его подписи об ознакомлении. Довод же ответчика о том, что
истец был ознакомлен с данной должностной инструкцией, поскольку,
являясь председателем профсоюзного комитета, утверждал ее, суд считает
необоснованным, поскольку должностная инструкция согласована с истцом
именно как с председателем профсоюзного комитета, а не как с работником.
В силу своих должностных обязанностей, как председателя профсоюзного
комитета, истец согласовывал и должностные инструкции для других
работников, однако данное обстоятельство не дает права ответчику требовать
от истца исполнения обязанностей в соответствии с должностными
инструкциями иных работников по другим должностям, которые истец также
подписывал в силу своей должности. Суд пришел к выводу о том, что
ответчик не имел права требовать от истца выполнения обязанностей, не
возложенных на него в соответствии с действующим законодательством. В
25
связи с этим и возложение дисциплинарного взыскания в виде выговора за
неисполнение должностных обязанностей суд признал незаконным. На
основании изложенного суд удовлетворил требование работника, признав
приказ о наказании незаконным (решение Автозаводского районного суда г.
Н. Новгорода по делу № 2-244/11) .
Вывод: неознакомление под роспись с любыми локальными
документами, непосредственно затрагивающими трудовые права и
свободы работника, освобождает работника от обязанности их
соблюдать в силу фактической неосведомленности о них.
Анализируя теорию и практику в области принятия и применения
локальных актов, можно констатировать, что не только содержание
локальных актов требует внимательности и продуманности, но и порядок
принятия локального акта, предусмотренный законом или коллективным
договором, должен быть соблюден в обязательном порядке. Необходимо не
только знать подводные камни в области разработки, принятия и применения
локальных актов, но и понимать риски, возникающие при нарушении данной
процедуры. Одним из таких рисков является риск признания локального акта
незаконным, неприменимым к трудовым отношениям с работником. В свою
очередь, отсутствие базы для дисциплинирования работников ведет к
беспомощности работодателя: и наказать нельзя, и спускать на тормозах
неправильно. Наказание же, основанное на нормах незаконного или
неприменимого локального акта, может быть успешно оспорено в суде
наказанным работником.
Принятие же локального акта «по правилам» максимально минимизирует
риски.
Круг вопросов, для принятия решений по
которым работодатель должен учитывать
мнение выборного профоргана или иного
представительного органа работников
Случаи, когда работодатель обязан учитывать
мнение выборного органа первичной профсоюзной
организации
Случаи, когда работодатель обязан
учитывать мнение представительного
органа работников
26
При введении и отмене (ранее срока) режима неполного
рабочего времени при угрозе массового увольнения изза изменений определенных сторонами условий
трудового договора (ст. 74 ТК РФ)
При принятии локального нормативного
акта, устанавливающего порядок проведения
аттестации (ст. 81 ТК РФ)
При привлечении работников к сверхурочным работам,
за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ (ст.
99 ТК РФ)
При принятии локального нормативного
акта, устанавливающего перечень
должностей работников с ненормированным
рабочим днем (ст. 101 ТК РФ)
При принятии локального нормативного акта о
разделении рабочего дня на части (ст. 105 ТК РФ)
При составлении графиков сменности (ст.
103 ТК РФ)
При принятии локального нормативного акта,
определяющего размер и порядок выплаты
При принятии локального нормативного
вознаграждения работникам (за исключением
акта, устанавливающего системы оплаты
работников, получающих оклад (должностной оклад)) за
труда (ст. 135 ТК РФ)
нерабочие праздничные дни, в которые они не
привлекались к работе (ст. 112 ТК РФ)
При привлечении работников к работе в выходные и
нерабочие праздничные дни за исключением случаев,
предусмотренных ТК РФ (ст. 113 ТК РФ)
При принятии локального нормативного акта
определяющего порядок и условий предоставления
дополнительных оплачиваемых отпусков (ст. 116 ТК
РФ)
При утверждении графика отпусков (ст. 123 ТК РФ)
При принятии необходимых мер по предотвращению
массового увольнения (ст. 180 ТК РФ)
При разработке и утверждении правил и инструкций по
охране труда (ст. 212 ТК РФ)
При утверждении формы расчетного листка
(ст. 136 ТК РФ)
При установлении конкретных размеров
повышения оплаты труда работникам,
занятым на тяжелых работах, работах с
вредными и (или) опасными условиями и
иными особыми условиями труда (ст. 147 ТК
РФ)
При принятии локального нормативного акта
устанавливающего конкретные размеры
оплаты за работу в выходной или нерабочий
праздничный день (153 ТК РФ)
При утверждении порядка применения вахтового метода При принятии локального нормативного акта
(ст. 297 ТК РФ)
устанавливающего конкретные размеры
повышения оплаты труда за работу в ночное
При увеличении продолжительности вахты (ст. 299 ТК
время (ст. 154 ТК РФ)
РФ)
При утверждении графика работы на вахте (ст. 301 ТК
РФ)
При принятии локального нормативного акта,
устанавливающего размер и порядок выплаты надбавки
за вахтовый метод работы у работодателей, не
относящихся к бюджетной сфере (ст. 302 ТК РФ)
При принятии локального нормативного акта,
определяющего размер, условия и порядок компенсации
расходов на оплату стоимости проезда и провоза багажа
к месту использования отпуска и обратно для лиц,
работающих в организациях, расположенных в районах
Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, не
относящихся к бюджетной сфере (ст. 325 ТК РФ)
При определении систем нормирования
труда, а также принятии локальных
нормативных актов предусматривающих
введение, замену, пересмотр норм труда (ст.
159, 162 ТК РФ)
При утверждении правил внутреннего
трудового распорядка (ст. 190 ТК РФ)
При определении формы подготовки и
дополнительного профессионального
образования работников, перечня
необходимых профессий и специальностей
(ст. 196 ТК РФ)
27
При принятии локального нормативного акта,
устанавливающего размер, условий и порядка
компенсации расходов, связанных с переездом лицам,
При разработке и утверждении правил и
работающим у работодателей, расположенных в районах инструкций по охране труда (ст. 212 ТК РФ)
Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, не
относящихся к бюджетной сфере (ст. 326 ТК РФ)
Вопрос: Работник в один день совершил нарушение требований четырех
разных локальных актов работодателя (опоздал на работу, нагрубил клиенту,
осуществил бухгалтерскую проводку без наличия на то документов, не
представил еженедельный отчет). Правомерно ли будет наказать его за
каждое из указанных нарушений отдельными приказами?
Ответ: Наказать работника отдельно за каждое из допущенных им
дисциплинарных нарушений независимо от периодичности совершения
проступков будет правомерно. Каждое наказание может быть оформлено
отдельным приказом.
Обоснование: Понятие дисциплинарного проступка дано в ч. 1 ст. 192
Трудового кодекса РФ, коим является неисполнение или ненадлежащее
исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых
обязанностей. За дисциплинарный проступок работодатель имеет право
применить следующие дисциплинарные взыскания:
1) замечание;
2) выговор;
3) увольнение по соответствующим основаниям.
Федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине (ч. 5 ст.
189 ТК РФ) для отдельных категорий работников могут быть предусмотрены
также и другие дисциплинарные взыскания.
По нашему мнению, исходя из использования законодателем в указанной
норме понятия дисциплинарного проступка в единственном числе,
работодатель вправе применять дисциплинарное взыскание за каждый
дисциплинарный проступок.
Подтверждением данному выводу служат и положения ч. 5 ст. 193 ТК РФ
о том, что за каждый дисциплинарный проступок может быть применено
только одно дисциплинарное взыскание.
Порядок привлечения работника к дисциплинарной ответственности
установлен ст. 193 ТК РФ. Приказ (распоряжение) работодателя о
применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись
в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени
отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с
указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется
соответствующий акт.
Таким образом, если работник в один день совершил несколько
28
проступков, нарушив разные нормы локальных актов работодателя, он может
быть привлечен к дисциплинарной ответственности за совершение каждого
из проступков. Однако в случае оформления приказов о наказании отдельно
по каждому из фактов нарушения дисциплины должно быть проведено
отдельное расследование по каждому из этих фактов, получены отдельные
объяснения работника по каждому нарушению, оформлены отдельные
приказы о наказании. При этом не имеет правового значения совершение
дисциплинарных проступков в один день, равно как не имеет значения
вынесение приказов о наказании в один день или в разные дни.
При этом следует помнить об ограничении срока привлечения работника
к дисциплинарной ответственности. Так, согласно ч. 3 - 4 ст. 193 ТК РФ
дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня
обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания
его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения
представительного органа работников. Дисциплинарное взыскание не может
быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по
результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или
аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения. В указанные
сроки не включается время производства по уголовному делу.
Вопрос: Может ли работодатель депремировать работника, если он не
был привлечен к ответственности за дисциплинарное правонарушение? В
положении о премировании предусмотрено, что за невыполнение
должностных обязанностей работник может быть лишен премии.
Ответ: Все зависит от того, как вопрос об основаниях для уменьшения
размера премии закреплен в локальном нормативном акте организации.
Если локальный акт не содержит обязательного требования о
привлечении к дисциплинарной ответственности для лишения премии, то
работник может быть депремирован независимо от факта привлечения
(непривлечения) к дисциплинарной ответственности.
Обоснование: В соответствии со ст. 129 Трудового кодекса РФ
заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в
зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и
условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты
и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях,
отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и
на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные
выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты
и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные
выплаты).
Статьей 135 ТК РФ предусмотрено, что заработная плата работнику
устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у
данного работодателя системами оплаты труда (ч. 1); системы оплаты
29
труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов),
доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в
условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок
стимулирующего характера и системы премирования устанавливаются
коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными
актами в соответствии с трудовым законодательством и иными
нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (ч.
2).
Из содержания данных норм следует, что основание начисления премии
устанавливается в положении о премировании (в ином локальном акте
организации). Но, если локальный акт организации не содержит требования о
том, что работник может быть лишен премии только после привлечения к
дисциплинарному взысканию, работодатель имеет право лишить работника
премии за дисциплинарный проступок независимо от факта привлечения
(или непривлечения) к дисциплинарной ответственности (Апелляционное
определение Верховного суда Чувашской Республики от 06.08.2012 по делу
N 33-2508-12).
Вопрос: Работнику по итогам работы за месяц начислили премию; с
приказом о начислении премии он ознакомился. В этот период работник
написал заявление об увольнении. При перечислении денег на карточку
данную сумму он не получил. Руководство организации хочет аннулировать
поощрение, издав приказ об отмене премии. Предполагаемое основание детальный анализ результатов работы, выявленные недостатки и тому
подобное. Законен ли отказ в начислении премии?
Ответ: Если работодатель издал приказ о премировании работника по
итогам работы за месяц, но фактически премия работнику выплачена не была
по причине аннулирования этого поощрения руководством, то приказ об
отмене приказа о начислении премии не влечет освобождение работодателя
от исполнения ранее возникшей у него обязанности по выплате работнику
указанной суммы.
Обоснование: В соответствии со ст. 22 Трудового кодекса РФ
работодатель обязан выплачивать в полном размере причитающуюся
работникам заработную плату в сроки, установленные коллективным
договором, правилами внутреннего трудового распорядка, трудовым
договором.
Работодатель поощряет работников, добросовестно исполняющих
трудовые обязанности (объявляет благодарность, выдает премию, награждает
ценным подарком, почетной грамотой, представляет к званию лучшего по
профессии) (ст. 191 ТК РФ).
30
При выплате заработной платы работодатель обязан в письменной форме
извещать каждого работника о составных частях заработной платы,
причитающейся ему за соответствующий период, размерах и основаниях
произведенных удержаний, а также об общей денежной сумме, подлежащей
выплате. Заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в
день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка,
коллективным договором, трудовым договором (ст. 136 ТК РФ).
В рассматриваемом случае, учитывая, что работодатель начислил
причитающуюся работнику премию, но, получив заявление работника об
увольнении, не выплатил начисленную сумму в установленный срок,
действия работодателя являются неправомерными. У работодателя возникла
обязанность по выплате работнику оспариваемой премии, и издание в
дальнейшем приказа об отмене раннее изданного приказа о начислении
премии не влечет его освобождение от исполнения обязанности по выплате
работнику указанной суммы. Такие выводы содержатся в судебных решениях
(Апелляционные определения Камчатского краевого суда от 11.04.2013 по
делу N 33-495/2013г., от 04.04.2013 по делу N 33-450/2013г., Ростовского
областного суда от 19.07.2012 по делу N 33-8295).
Если работник решит обратиться в суд и выиграет его, то работодатель
выплатит ему начисленную премию и компенсацию морального вреда
согласно ст. 237 ТК РФ, а также оплатит судебные расходы, услуги
представителя и государственную пошлину (ст. 393 ТК РФ).
Вопрос: Работник нарушил трудовую дисциплину, в связи с чем
работодатель издал приказ о невыплате ему премии, поскольку в
соответствии с положением о премировании премия может не выплачиваться
за нарушение трудовой дисциплины. Однако работник при приеме на работу
не был ознакомлен с данным положением. Правомерны ли действия
работодателя?
Ответ: Работодатель в случае нарушения работником трудовой
дисциплины, за что положением о премировании предусмотрена
возможность невыплаты премии, не вправе лишать работника премии при
условии, что работник при приеме на работу не был ознакомлен с
положением о премировании. Однако возможна и иная позиция по данному
вопросу.
Обоснование: В соответствии с ч. 2 ст. 21 Трудового кодекса РФ
работник обязан, в частности, добросовестно исполнять свои трудовые
обязанности, возложенные на него трудовым договором; соблюдать правила
внутреннего трудового распорядка, а также трудовую дисциплину.
31
Соответственно, работодатель обязан знакомить работников под роспись
с принимаемыми локальными нормативными актами, непосредственно
связанными с их трудовой деятельностью (ч. 2 ст. 22 ТК РФ).
Однако при приеме работника на работу работодатель в рассматриваемом
случае нарушил трудовое законодательство. Так, требования ч. 3 ст. 68 ТК
РФ обязывают работодателя (до подписания трудового договора) ознакомить
работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка,
иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с
трудовой деятельностью работника.
Ознакомление работника с принятыми в организации локальными
нормативными актами (далее - ЛНА) необходимо для того, чтобы он,
подписывая их, понимал, что тем самым соглашается на работу в условиях,
которые установлены в организации.
Например, если работника не устраивают какие-либо условия,
установленные ЛНА, он может отказаться от работы у данного работодателя
и, соответственно, не подписывать трудовой договор.
В рассматриваемом случае работодатель имел право поступить
следующим образом:
1) в соответствии с ч. 3 ст. 155 ТК РФ мог уменьшить нормируемую
часть заработной платы в соответствии с объемом выполненной работы, если
при нарушении трудовой дисциплины оказались невыполненными нормы
труда или неисполненными трудовые (должностные) обязанности работника;
2) согласно ч. 1 ст. 192 ТК РФ применить следующие дисциплинарные
взыскания:
- замечание;
- выговор;
- увольнение по соответствующим основаниям. При этом необходимо
руководствоваться также ч. 5 ст. 192 ТК РФ, то есть учитывать тяжесть
совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.
Вместе с тем на основании ч. 1 ст. 191 ТК РФ премирование - одна из
форм поощрения за труд и лишение ее не является мерой взыскания.
По нашему мнению, работодатель в случае нарушения работником
трудовой дисциплины, за что положением о премировании предусмотрена
возможность невыплаты премии, не вправе лишать работника премии при
условии, что работник при приеме на работу не был ознакомлен с данным
положением.
Однако в судебной практике встречаются примеры, когда то
обстоятельство, что работник не был ознакомлен с положением о
премировании, хотя формально и может быть отнесено к нарушениям
трудового законодательства, но не является основанием для признания
незаконным самого факта лишения истца премии (Решение Ленинского
районного суда г. Владимира от 19.10.2010 по делу N 2-2978/10, оставленное
без изменения Определением Владимирского областного суда от 09.12.2010
по делу N 33-3792/10).
32
И.А.Васильев
Государственная инспекция труда
в Челябинской обл.
12.08.2014
Обязательно ли работодателю разрабатывать и утверждать штатное
расписание?
Вопрос об обязательности такого документа как штатное расписание для
работодателя достаточно популярен.
Трудовое законодательство не содержит норм, прямо обязывающих
работодателя разработать и утвердить штатное расписание. Однако нет и
таких нормативных документов, которые бы отменили практику составления
штатного расписания. Прежде всего необходимо учитывать нормы Трудового
кодекса РФ, в которых упоминается этот документ.
Так, положения ч. 2 ст. 57 ТК РФ определяют трудовую функцию как работу
по должности в соответствии со штатным расписанием. Эта же норма
предусматривает возможность определить трудовую функцию конкретным
видом поручаемой работнику работы. Определенная таким образом трудовая
функция в штатном расписании не фиксируется.
Пункт 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ предусматривает такое основание расторжения
трудового договора по инициативе работодателя, как сокращение
численности или штата работников организации, индивидуального
предпринимателя. На сегодняшний день это одно из самых сложных
оснований увольнения, требующее соблюдения работодателем различных
процедур и оформления большого количества документов. В первую очередь
на практике работодатель издает приказ о внесении изменений в штатное
расписание и тем самым документально фиксирует те изменения, которые
повлекут соблюдение всех процедур, с которыми связано увольнение
работника по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
Внимание! Документальное закрепление структуры, штатного состава и
штатной численности необходимо, в первую очередь, в интересах
33
работодателя, который, как отмечено в п. 10 Постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской
Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», в целях эффективной
экономической деятельности и рационального управления имуществом
самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые
кадровые решения.
Унифицированная форма штатного расписания утверждена Постановлением
Госкомстата России от 05.01.2004 № 1 «Об утверждении унифицированных
форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты».
Таким образом, нормативно определен перечень основных реквизитов
штатного расписания и установлены жесткие требования к его оформлению.
Вопрос: Обязан ли работодатель при приеме на работу работника
знакомить его со штатным расписанием, если такая обязанность не
предусмотрена коллективным договором?
Ответ: Если коллективным договором не предусмотрена обязанность
работодателя знакомить работника при приеме на работу со штатным
расписанием, то он не обязан это делать, что подтверждается позицией
официальных органов.
Обоснование: В соответствии с ч. 3 ст. 68 Трудового кодекса РФ при
приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан
ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового
распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно
связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором.
На основании ч. 1 ст. 8 ТК РФ работодатели, за исключением
работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными
предпринимателями, принимают локальные нормативные акты, содержащие
нормы трудового права (далее - локальные нормативные акты), в пределах
своей компетенции в соответствии с трудовым законодательством и иными
нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права,
коллективными договорами, соглашениями.
В силу ч. 1 ст. 40 ТК РФ коллективный договор - правовой акт,
регулирующий социально-трудовые отношения в организации или у
индивидуального предпринимателя и заключаемый работниками и
работодателем в лице их представителей.
Согласно Указаниям по применению и заполнению форм первичной
учетной документации по учету труда и его оплаты, утвержденным
Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1 "Об утверждении
унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и
его оплаты", форма N Т-3 применяется для оформления структуры,
34
штатного состава и штатной численности организации в соответствии с ее
уставом (положением). Штатное расписание содержит перечень структурных
подразделений, наименование должностей, специальностей, профессий с
указанием квалификации, сведения о количестве штатных единиц.
Таким образом, нормы действующего трудового законодательства не
предусматривают обязанность работодателя по ознакомлению работника при
приеме на работу со штатным расписанием. Однако такая обязанность
работодателя может быть предусмотрена коллективным договором.
Рассмотрим позицию официальных органов по данному вопросу.
Так, в Письме Роструда от 15.05.2014 N ПГ/4653-6-1 разъясняется, что
штатное расписание не является локальным нормативным актом,
непосредственно связанным с трудовой деятельностью. Поэтому
работодатель не обязан знакомить с ним работника при приеме на работу.
Вместе с тем обязанность работодателя знакомить работников со штатным
расписанием может быть предусмотрена коллективным договором,
соглашением, локальным нормативным актом.
Таким образом, из анализа вышеприведенных норм и позиции
официального органа следует, что, если коллективным договором не
предусмотрена обязанность работодателя знакомить работника при приеме
на работу со штатным расписанием, он не обязан этого делать.
Вопрос: Существуют ли какие-либо ограничения в количестве ставок,
которые может отработать работник? Вправе ли работник работать на две
ставки в должности экономиста?
Ответ: Один работник не вправе работать на две ставки в должности
экономиста. Следует заключить два трудовых договора: основной - на целую
ставку и второй - на работу по совместительству. В каждом договоре должен
быть указан размер оплаты труда по должности.
Обоснование: Среди обязательных условий трудового договора,
перечисленных в ст. 57 Трудового кодекса РФ, есть трудовая функция
работника - работа по должности в соответствии со штатным расписанием,
профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид
поручаемой работнику работы и условия оплаты труда (в том числе размер
тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты,
надбавки и поощрительные выплаты).
При этом нормальная продолжительность рабочего времени не может
превышать 40 часов в неделю (ст. 91 ТК РФ).
Согласно Указаниям по применению и заполнению форм первичной
учетной документации по учету труда и его оплаты, приведенным в
Постановлении Госкомстата России от 05.01.2004 N 1 "Об утверждении
унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и
его оплаты", в штатном расписании унифицированной формы N Т-3 в графе
35
"Должность (специальность, профессия), разряд, класс (категория)
квалификации" указываются должности работников в соответствии с
квалификационными справочниками должностей руководителей,
специалистов и служащих.
В графе "Количество штатных единиц" указывается количество всех
штатных единиц, предусмотренных для конкретной организации, в том числе
вакантных. При этом могут быть указаны и неполные ставки, то есть не "1", а
"0,5", "0,25" и т.д.
В графе "Тарифная ставка (оклад) и пр., руб." указывается
фиксированный размер оплаты труда по должности за выполнение нормы
труда за единицу времени или исполнение трудовых обязанностей за месяц.
Таким образом, если в организации несколько штатных единиц по одной
должности, указываются все штатные единицы, в том числе неполные.
Соответственно, прописать в трудовом договоре, что работник принимается
на две ставки, нельзя. С работником должен быть заключен один основной
трудовой договор на одну ставку с указанием должностного оклада и второй
трудовой договор о работе по совместительству на 0,5 ставки, в котором
также прописывается должностной оклад (ст. 282 ТК РФ).
Вопрос: В организации в IT-отделе предусмотрено 3 штатных единицы:
руководитель отдела, системный администратор и секретарь. Секретарь
уволился. В течение 2 месяцев должность секретаря была вакантна и
должностные обязанности (оформление и ведение документации)
осуществляли руководитель и системный администратор, распределяя их по
устной договоренности. Имеют ли право руководитель и администратор
претендовать на доплату за совмещение и в каком размере? В их трудовых
договорах о случаи выполнении работы по другой должности ничего не
сказано. При этом в трудовом договоре с администратором указано, что он
обязан выполнять иные виды работ по поручению руководителя, а в
трудовом договоре с руководителем подобное условие отсутствует.
Ответ: В связи с отсутствием письменного согласия руководителя отдела
и системного администратора, а также надлежащим образом оформленного
волеизъявления работодателя о совмещении указанными работниками
должности секретаря указанные работники не вправе претендовать на
доплату за совмещение.
Обоснование: В соответствии с положениями ст. 60.2 Трудового кодекса
РФ под совмещением должностей понимается выполнение работником с его
письменного согласия наряду с работой, определенной трудовым
36
договором, дополнительной работы по другой должности у того же
работодателя за дополнительную плату. При этом поручение работнику
дополнительной работы на условиях совмещения должностей может быть
определено сторонами как при заключении трудового договора в качестве
условия о трудовой функции, так и впоследствии путем заключения
дополнительного соглашения к трудовому договору (Письма
Минздравсоцразвития России от 12.03.2012 N 22-2-897).
В рассматриваемом случае в трудовом договоре с системным
администратором указано, что он обязан выполнять иные виды работ по
поручению руководителя. Однако такое условие лишь оставляет круг
обязанностей по занимаемой должности открытым и никак не может
означать необходимость исполнения должностных обязанностей любого
отсутствующего работника организации и выполнение любых работ, не
связанных напрямую с занимаемой должностью.
Таким образом, в указанной ситуации отсутствует письменное согласие
руководителя отдела и системного администратора на выполнение
должностных обязанностей по вакантной должности секретаря без
освобождения от работы, определенной трудовым договором. Кроме того,
отсутствует надлежащим образом оформленное волеизъявление работодателя
о совмещении указанными работниками должностей. В этой связи
совмещением, с юридической точки зрения, назвать такую ситуацию сложно.
На основании изложенного можно сделать вывод, что руководитель
отдела и системный администратор не вправе претендовать на доплату за
совмещение.
В.В.Стаканов
Федеральная служба
по труду и занятости
15.09.2014
Вопрос: После вступления в силу Квалификационных характеристик
должностей специалистов, осуществляющих работы в области охраны труда
(утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 17.05.2012 N 559н),
начальник отдела охраны труда коммерческой организации настаивает на
переименовании его отдела в службу охраны труда, а также на приведении
наименований должностей работников отдела охраны труда в соответствие с
наименованиями, указанными в Квалификационных характеристиках.
Правомерны ли требования начальника отдела охраны труда коммерческой
организации?
Ответ: Требования начальника отдела охраны труда коммерческой
организации о приведении наименований должностей работников отдела
37
охраны труда этой организации в соответствие с наименованиями,
указанными в разделе "Квалификационные характеристики должностей
руководителей и специалистов, осуществляющих работы в области охраны
труда" Единого квалификационного справочника должностей руководителей,
специалистов и служащих (далее - ЕКС ОТ), утвержденного Приказом
Минздравсоцразвития России от 17.05.2012 N 559н, правомерны.
Обоснование: На основании ч. 2 ст. 57 Трудового кодекса РФ, если в
соответствии с ТК РФ (иными федеральными законами) с выполнением работ
по определенным должностям, профессиям, специальностям связано
предоставление компенсаций и льгот либо установлены ограничения,
наименования этих должностей, профессий или специальностей и
квалификационные требования к ним должны соответствовать
наименованиям и требованиям, указанным в Едином тарифноквалификационном справочнике работ и профессий рабочих (ЕТКС) и
Едином квалификационном справочнике должностей руководителей,
специалистов и служащих (ЕКС), утвержденных Постановлением
Правительства РФ от 31.10.2002 N 787.
Тарификация работ и присвоение тарифных разрядов работникам
производятся, в соответствии со ст. 143 ТК РФ, с учетом единого тарифноквалификационного справочника работ и профессий рабочих и единого
квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и
служащих или с учетом профессиональных стандартов.
Абзац 3 п. 1 Постановления Правительства РФ N 787 устанавливает, что
Единый квалификационный справочник должностей руководителей,
специалистов и служащих состоит из квалификационных характеристик
должностей руководителей, специалистов и служащих, содержащих
должностные обязанности и требования, предъявляемые к уровню знаний и
квалификации руководителей, специалистов и служащих.
Пункт 1 разд. I ЕКС ОТ устанавливает, что данный ЕКС предназначен
для решения вопросов, связанных с регулированием трудовых отношений,
обеспечением эффективной системы управления персоналом,
осуществляющим работы в области охраны труда, в организациях любых
организационно-правовых форм и форм собственности. То есть действие
Приказа распространяется и на коммерческие организации.
Для работников, осуществляющих работы в области охраны труда, ЕКС
ОТ устанавливает ограничения, например, по стажу работы или
квалификации, поэтому в организациях всех форм собственности должности
руководителей, специалистов и служащих, осуществляющих работы в
области охраны труда, должны быть приведены в соответствие с ЕКС. В разд.
III ЕКС ОТ четко указаны наименования должностей специалистов,
осуществляющих работы в области охраны труда и квалификационные
требования к ним.
38
Таким образом, наименования должностей должны указываться в
трудовом договоре, штатном расписании и трудовых книжках в строгом
соответствии с названными справочниками.
При формировании штатного расписания работодатель должен
руководствоваться требованиями ЕКС. В свою очередь, при приеме
работника на должность согласно штатному расписанию необходимо
учитывать требования к квалификации работника, которые также
предусмотрены ЕКС ОТ, так как от этого зависят его должностные
обязанности, соответствующие должности, степень ответственности
работника, что в сфере охраны труда связано с жизнью и здоровьем
работников предприятия.
Несоответствие работника, осуществляющего работу в области охраны
труда, установленным для занимаемой должности требованиям может
привести к нежелательным последствиям на предприятии из-за
недостаточности опыта или знаний в области охраны труда.
В случае выявления проверяющими органами таких несоответствий
работодателю может быть выдано обязательное для исполнения предписание
о приведении должностей в соответствие с ЕКС. Во избежание разногласий с
законом работодателю рекомендуется привести должности в соответствие с
ЕКС.
И.А.Васильев
Государственная инспекция труда
в Челябинской обл.
10.09.2014
Вопрос: Может ли организация быть привлечена к административной
ответственности, если в трудовом договоре с работником указана должность,
наименование которой отсутствует в штатном расписании?
Ответ: Должность работника в трудовом договоре следует указывать в
соответствии со штатным расписанием. Принятие работника на должность,
не включенную в штатное расписание, может быть расценено как нарушение
трудового законодательства, за которое для организаций установлена
административная ответственность по ст. 5.27 Кодекса РФ об
административных правонарушениях.
Обоснование: Штатное расписание является локальным нормативным
актом организации, где в сводном виде отражаются сложившееся
39
разделение труда между работниками и условия оплаты их труда. Как
правило, штатное расписание изменяется в случаях переименования
структурных подразделений или должностей, изменения окладов,
сокращения численности или штата работников (п. 1 Письма Роструда от
22.03.2012 N 428-6-1).
Трудовая функция работника - работа по должности в соответствии со
штатным расписанием. Наименование должности относится к обязательным
условиям трудового договора. При этом наименование должности
указывается в соответствии со штатным расписанием организации (ст. 15, ч.
2 ст. 57 Трудового кодекса РФ).
В п. 3.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной
Постановлением Минтруда России от 10.10.2003 N 69, сказано, что, как
правило, наименование должности отражается в трудовой книжке в
соответствии со штатным расписанием.
Таким образом, поскольку в ТК РФ говорится о том, что наименование
должности должно соответствовать штатному расписанию, отсутствие
должности работника в штатном расписании может быть расценено как
нарушение трудового законодательства, за которое для организаций
предусмотрена административная ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ.
Аналогичные выводы содержатся в Письме Роструда от 21.01.2014 N
ПГ/13229-6-1.
Вопрос: Организация принимает на работу работника по срочному
трудовому договору на 7 месяцев на должность "руководитель отдела".
Директор организации распорядился в трудовой книжке этого работника
указать должность "заместитель директора", хотя указанной должности в
штатном расписании нет и вводить ее не планируется.
Возможно ли принять работника по срочному трудовому договору на 7
месяцев на должность "руководитель отдела", присутствующую в штатном
расписании, а в трудовой книжке произвести запись о принятии на должность
"заместитель директора", отсутствующую в штатном расписании?
Ответ: Если в организации штатным расписанием предусмотрена
должность "руководитель отдела" и данная должность указана в трудовом
договоре с работником и приказе о приеме на работу, то должность в
трудовой книжке следует указать в соответствии с ними, поскольку кадровые
документы должны быть оформлены единообразно. Указание в трудовой
книжке должности "заместитель директора", не предусмотренной штатным
расписанием, при фактическом принятии работника на должность
"руководитель отдела" является нарушением трудового законодательства,
влекущим административную ответственность по ст. 5.27 Кодекса РФ об
административных правонарушениях.
40
Обоснование: Штатное расписание является локальным нормативным
актом организации. Штатное расписание содержит перечень структурных
подразделений, должностей, сведения о количестве штатных единиц,
должностных окладах, надбавках и месячном фонде заработной платы.
Согласно ст. 57 Трудового кодекса РФ обязательным для включения в
трудовой договор является условие о трудовой функции (работе по
должности в соответствии со штатным расписанием, профессии,
специальности с указанием квалификации; конкретном виде поручаемой
работнику работы).
Таким образом, должность, указанная в трудовом договоре работника,
должна быть предусмотрена штатным расписанием организации.
Согласно ч. 1 ст. 68 ТК РФ прием на работу оформляется приказом
(распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного
трудового договора. Причем содержание приказа (распоряжения)
работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового
договора, в том числе и в части указания трудовой функции работника
(профессии или должности).
Согласно п. 10 Правил ведения и хранения трудовых книжек,
изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей,
утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225, все
записи о выполняемой работе, переводе на другую постоянную работу,
квалификации, увольнении, а также о награждении, произведенном
работодателем, вносятся в трудовую книжку на основании соответствующего
приказа (распоряжения) работодателя не позднее недельного срока, а при
увольнении - в день увольнения, и должны точно соответствовать тексту
приказа (распоряжения).
При этом согласно п. 3.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек,
утвержденной Постановлением Минтруда России от 10.10.2003 N 69, записи
о наименовании должности (работы), специальности, профессии с указанием
квалификации производятся, как правило, в соответствии со штатным
расписанием организации.
Таким образом, при соблюдении всех названных норм трудового
законодательства наименование трудовой функции работника в штатном
расписании, трудовом договоре, приказе о приеме на работу и трудовой
книжке получится одинаковым.
В Письме Роструда от 21.01.2014 N ПГ/13229-6-1 сделан вывод о том, что
должность в трудовом договоре с работником следует указывать в строгом
соответствии со штатным расписанием, а принятие работника на должность,
не включенную в штатное расписание, недопустимо.
Отсутствие должностей в штатном расписании может быть расценено
инспекторами Государственной инспекции труда как нарушение трудового
законодательства, что повлечет за собой административную ответственность
по ст. 5.27 КоАП РФ.
41
Чтобы внести запись в трудовую книжку в рассматриваемой ситуации, по
нашему мнению, возможно, к примеру, принять меры к изменению штатного
расписания и трудового договора (ввести новую должность), а также
изменению приказа о приеме на работу или составлению нового.
Если же внесение изменений в данные документы не производить, то
наименование должности в трудовой книжке следует указать в соответствии
с другими кадровыми документами, поскольку они должны соответствовать
друг другу.
Вопрос: В связи со структурной реорганизацией производства в
организации утверждается новое штатное расписание, при этом из него
исключается должность главного юрисконсульта аппарата при руководстве и
включается должность главного юрисконсульта управления персоналом.
Работнику, замещающему исключаемую из штатного расписания должность,
предлагается занять новую должность. Работник от работы в управлении
персоналом отказывается. По какому основанию следует прекратить
трудовой договор - по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ либо по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ?
Ответ: Если в связи со структурной реорганизацией производства в
организации утверждается новое штатное расписание, при этом исключается
должность главного юрисконсульта аппарата при руководстве и включается
должность главного юрисконсульта управления персоналом, то работнику,
занимающему исключаемую должность, необходимо предложить все
имеющиеся в организации вакансии, соответствующие квалификации
работника в данной местности. При отказе работника от перевода трудовой
договор необходимо прекратить по п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ.
Обоснование: Утверждение в силу структурной реорганизации
производства нового штатного расписания, из которого исключается
определенная должность, является сокращением штата работников
организации.
В ст. 180 ТК РФ установлены гарантии и компенсации работникам при
сокращении численности или штата работников организации.
Так, в соответствии с ч. 1 указанной статьи при проведении мероприятий
по сокращению численности или штата работников организации
работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу
(вакантную должность) в соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ.
О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации,
сокращением численности или штата работников организации работники
предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за
два месяца до увольнения (ч. 2 ст. 180 ТК РФ).
При этом трудовой договор с работником прекращается по п. 2 ч. 1 ст. 81
ТК РФ. Увольнение по указанному основанию допускается, если невозможно
перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у
42
работодателя работу (как вакантную должность или работу,
соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую
должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может
выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан
предложить работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии,
имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других
местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным
договором, соглашениями, трудовым договором.
Таким образом, в рассматриваемой ситуации работодатель поступил
правильно, предложив работнику должность главного юрисконсульта
управления персоналом. Однако помимо предложения данной должности
работодатель должен предложить и все иные вакансии, соответствующие
квалификации работника и имеющиеся в данной местности. Только в этом
случае будет соблюден порядок увольнения по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
Пункт 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ предполагает прекращение трудового договора
в связи с отказом работника от продолжения работы при изменении
определенных сторонами условий трудового договора (ч. 4 ст. 74 ТК РФ).
В ч. 1 ст. 74 ТК РФ установлено, что, в случае когда по причинам,
связанным с изменением организационных или технологических условий
труда (изменения в технике и технологии производства, структурная
реорганизация производства, другие причины), определенные сторонами
условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их
изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой
функции работника.
В рассматриваемой ситуации не происходит изменения определенных
сторонами условий трудового договора по смыслу ст. 74 ТК РФ, так как
должность работника исключается из штатного расписания, что означает
изменение трудовой функции работника. Таким образом, увольнение по п. 7
ч. 1 ст. 77 ТК РФ будет неправомерным.
При этом не имеет значения тот факт, что работнику, замещавшему
должность главного юрисконсульта аппарата при руководстве, предлагается
должность главного юрисконсульта управления персоналом, так как
должность работника не сохранилась.
При рассмотрении аналогичного дела Московский городской суд
установил, что оснований для применения положений ст. 74 ТК РФ не
имеется, поскольку в результате утверждения нового штатного расписания
должность главного юрисконсульта аппарата при руководстве не
сохранилась. С учетом изложенного суд пришел к выводу, что увольнение
работницы по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ произведено незаконно (см. Определение
Московского городского суда от 28.01.2011 N 33-2002).
Положение о вахтовом методе является локальным нормативным
актом, с которым работник ознакомлен под роспись. Обязана ли
43
организация в соответствии со ст. 62 ТК РФ по письменному заявлению
работника, работающего вахтовым методом, выдать ему копию
Положения о вахтовом методе?
22 августа 2014
По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Работодатель не обязан выдавать работнику по его письменному
заявлению копию Положения о вахтовом методе.
Обоснование позиции:
В соответствии со ст. 62 ТК РФ работодатель не позднее 3 рабочих дней
со дня подачи соответствующего письменного заявления работника обязан
выдать последнему надлежащим образом заверенные копии документов,
связанных с работой (копии приказа о приеме на работу, приказов о
переводах на другую работу, приказа об увольнении с работы; выписки из
трудовой книжки; справки о заработной плате, о начисленных и фактически
уплаченных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование, о
периоде работы у данного работодателя и другое).
Из буквального толкования положений ст. 62 ТК РФ следует, что перечень
документов, копии которых работодатель обязан выдать по заявлению
работника, является открытым. Главное, чтобы эти документы были связаны
с работой конкретного работника у данного работодателя (смотрите Справку
по результатам обобщения практики рассмотрения мировыми судьями
трудовых споров, составленную Липецким областным судом).
Вместе с тем Трудовым кодексом РФ не предусмотрена обязанность
работодателя выдавать работнику копии локальных нормативных актов
организации. Статья 62 ТК РФ, обязывающая работодателя выдать работнику
копии документов, связанных с трудовой деятельностью конкретного
работника, не содержит указания на локальные нормативные акты (смотрите,
например, определение СК по гражданским делам Верховного суда
Республики Коми от 17.03.2011 по делу N 33-1469/2011).
В силу прямого указания закона на работодателе лежит обязанность
только по ознакомлению работника под роспись с локальными
нормативными актами, непосредственно связанными с его трудовой
деятельностью (часть вторая ст. 22, часть третья ст. 68 ТК РФ). При этом
предоставлять работнику по его письменному заявлению копии локальных
нормативных актов, содержащих нормы трудового права, работодатель не
44
обязан (смотрите апелляционное определение СК по гражданским делам
Ульяновского областного суда от 26.02.2013 по делу N 33-615/2013,
апелляционное определение СК по гражданским делам Магаданского
областного суда от 18.02.2013 по делу N 2-5589/2012, апелляционное
определение СК по гражданским делам Липецкого областного суда от
07.11.2012 по делу N 33-2647/2012, кассационное определение СК по
гражданским делам Пермского краевого суда от 26.10.2010 по делу N 33-9316
и другие).
Положение о вахтовом методе является локальным нормативным актом, с
которым работник ознакомлен под роспись, соответственно, полагаем,
работодатель не обязан предоставлять работнику по его письменному
заявлению копию указанного документа.
РЕКОМЕНДАЦИИ ПО РАЗРАБОТКЕ ПРАВИЛ ВНУТРЕННЕГО
ТРУДОВОГО РАСПОРЯДКА
Вопрос: В организации разрабатываются новые правила внутреннего
трудового распорядка. Правомерно ли не включать в них раздел об
обязанностях и ответственности работодателя, учитывая, что ответственность
и обязанности установлены в законе, а на локальном уровне нет потребности
в дополнительном регулировании этих вопросов?
Ответ: По нашему мнению, строгих требований к содержанию правил
внутреннего трудового распорядка (ПВТР) в законодательстве не
установлено и в общем случае у работодателя есть возможность выбора,
какой раздел включить в ПВТР, а какой - нет. Однако, учитывая основную
правовую позицию контролирующих органов и сложившуюся практику
проверок, мы рекомендуем включать в ПВТР все положения, перечисленные
в ч. 4 ст. 189 Трудового кодекса РФ. Отсутствие в ПВТР раздела об
обязанностях и ответственности работодателя контролирующими органами,
вероятно, будет квалифицировано как нарушение законодательства о труде.
Обоснование: В соответствии с ч. 4 ст. 189 ТК РФ ПВТР предназначены
для регламентации в соответствии с ТК РФ и другими федеральными
законами порядка приема и увольнения работников, основных прав,
обязанностей и ответственности сторон трудового договора, режима работы,
времени отдыха, применяемых к работникам мер поощрения и взыскания, а
также иных вопросов регулирования трудовых правоотношений.
45
По нашему мнению, строгих требований к содержанию ПВТР в
законодательстве не установлено, поскольку в ч. 4 ст. 189 ТК РФ представлен
только ориентировочный перечень того, что может быть включено в правила.
Ввиду того что рассматриваемая норма носит диспозитивный характер, по
общему правилу у работодателя есть возможность выбора, какой раздел
включить в ПВТР, а какой - нет. Исходя из данной правовой позиции не
включать в ПВТР раздел об обязанностях и ответственности работодателя
правомерно, несмотря на то что соответствующий раздел назван в числе
прочих в ч. 4 ст. 189 ТК РФ.
Однако нельзя не учитывать позицию государственных органов,
осуществляющих контроль и надзор за соблюдением трудового
законодательства. На практике контролирующие органы, исходя из
буквального толкования закона, в большинстве случаев признают
нарушением отсутствие хотя бы одного раздела ПВТР, перечисленного в ч. 4
ст. 189 ТК РФ. Как правило, аналогичную позицию занимают и суды,
поддерживая контролирующие органы (см., например, Решения Московского
городского суда от 24.10.2013 по делу N 7-3134, от 04.06.2012 по делу N 71011, Апелляционное определение Московского городского суда от
02.11.2012 по делу N 11-24946).
Иногда государственные инспекторы труда такой подход подкрепляют
дополнительной аргументацией, основанной на том, что работник может
быть незнаком с законами, в частности с ТК РФ, а с правилами внутреннего
трудового распорядка он должен ознакомиться под роспись (ч. 3 ст. 68 ТК
РФ). Соответственно, после этого, по мнению государственных органов,
работник должен получить всю необходимую информацию для
полноценного осуществления своих трудовых функций. На наш взгляд,
данная правовая позиция представляется весьма спорной, поскольку за
работодателем не закреплена обязанность знакомить работника с нормами
действующего законодательства, в том числе ТК РФ.
При этом отдельные суды исходят из того, что законом не
предусмотрены требования к конкретному содержанию пунктов ПВТР.
Исходя из этого в ПВТР, по их мнению, достаточно включить разделы,
указанные в ч. 4 ст. 189 ТК РФ, а их содержание определить по своему
усмотрению (см., например, Решение Московского городского суда от
10.09.2013 по делу N 7-2377). Другие суды допускают возможность
невключения в ПВТР разделов, определенных законом, при условии, что
данные вопросы урегулированы в других локальных нормативных актах,
трудовых договорах (см. Решение Московского городского суда от
22.06.2012 по делу N 7-1191).
Итак, учитывая основную правовую позицию контролирующих органов и
сложившуюся практику проверок, мы рекомендуем включать в ПВТР все
положения, перечисленные в ч. 4 ст. 189 ТК РФ. Отсутствие какого-либо из
закрепленных в законе положений, в том числе и раздела об обязанностях и
ответственности работодателя, при проверке контролирующими органами,
46
вероятно, будет квалифицировано как нарушение, ответственность за которое
предусмотрена ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Вопрос: Представители работников и работодателя обсуждают проект
правил внутреннего трудового распорядка, которые будут включены в
коллективный договор в качестве приложения. Необходимо ли представлять
проект правил в выборный орган первичной профсоюзной организации для
учета его мнения?
Ответ: Если представители работников и работодателя обсуждают
проект правил внутреннего трудового распорядка, которые будут включены в
коллективный договор в качестве приложения, то безопаснее представить
проект правил в выборный орган первичной профсоюзной организации для
учета его мнения.
Обоснование: В соответствии с ч. 3 ст. 189 Трудового кодекса РФ
трудовой распорядок организации определяется правилами внутреннего
трудового распорядка.
Правила внутреннего трудового распорядка (далее - ПВТР) - локальный
нормативный акт, регламентирующий в соответствии с ТК РФ и иными
федеральными законами порядок приема и увольнения работников, основные
права, обязанности и ответственность сторон трудового договора, режим
работы, время отдыха, применяемые к работникам меры поощрения и
взыскания, а также иные вопросы регулирования трудовых отношений у
данного работодателя (ч. 4 ст. 189 ТК РФ).
Порядок утверждения ПВТР установлен в ст. 190 ТК РФ, согласно
которой ПВТР утверждаются работодателем с учетом мнения
представительного органа работников в порядке, установленном ст. 372 ТК
РФ для принятия локальных нормативных актов.
ПВТР, как правило, являются приложением к коллективному договору.
Таким образом, законодательство разрешает включать или не включать
ПВТР в коллективный договор организации.
В связи с этим на практике сформировалось две позиции относительно
порядка принятия ПВТР в качестве приложения к коллективному договору.
Согласно первой позиции приложение к коллективному договору
является его неотъемлемой частью, соответственно, и приниматься должно в
том же порядке, в котором принимается коллективный договор.
Так, в соответствии с формулировкой вопроса работодатель в
рассматриваемой ситуации не воспользовался возможностью проведения
процедуры единоличного принятия ПВТР в качестве локального
нормативного акта с учетом мнения представительного органа работников. В
данном случае в организации проводятся коллективные переговоры по
подготовке, заключению или изменению коллективного договора (гл. 6, ст.
47
44 ТК РФ). Следовательно, должны применяться правила и процедуры,
установленные для проведения коллективных переговоров, а не для принятия
локальных нормативных актов.
Полагаем, что такой подход логичен. Учитывая формулировку вопроса, в
организации создана первичная профсоюзная организация, следовательно, в
ходе коллективных переговоров именно члены первичной профсоюзной
организации представляют интересы работников (ч. 2 ст. 29, ст. 30 ТК РФ).
Иными словами, мнение первичной профсоюзной организации учитывается
непосредственно, таким образом, отдельный учет мнения представительного
органа работников, коим является первичная профсоюзная организация,
представляется лишним. Данный подход не противоречит действующему
законодательству, так как не ухудшает положение работников по сравнению
с действующим законодательством, а возможность применения такого
порядка подтверждается ч. 2 ст. 190 ТК РФ.
Однако существует и иная точка зрения, представители которой
подчеркивают, что ПВТР являются локальным нормативным актом и данный
документ в любом случае должен приниматься в порядке, установленном ст.
372 ТК РФ. Следовательно, даже если в организации проводятся
коллективные переговоры и ПВТР будут включены в коллективный договор
в качестве приложения, необходимо представить проект правил в выборный
орган первичной профсоюзной организации для учета его мнения.
К сожалению, по рассматриваемому вопросу отсутствуют разъяснения
контролирующих или высших судебных органов, равно как и судебная
практика. Полагаем, что при указанных подходах наиболее безопасным
является второй.
Согласно ст. 189 ТК РФ, правила внутреннего трудового распорядка локальный нормативный акт организации, регламентирующий в
соответствии с Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами
порядок приема и увольнения работников, основные права, обязанности и
ответственность сторон трудового договора, режим работы, время отдыха,
применяемые к работникам меры поощрения и взыскания, а также иные
вопросы регулирования трудовых отношений у конкретного работодателя.
Исходя из положений ст. 190 ТК РФ правила внутреннего трудового
распорядка являются обязательным документом, их отсутствие может быть
расценено как нарушение законодательства о труде и повлечь за собой
санкции, предусмотренные ст. 5.27 КоАП РФ, а также другие негативные
последствия для работодателя.
При разработке текста правил внутреннего трудового распорядка
необходимо опираться на Трудовой кодекс РФ, другие нормативные
правовые акты, учитывать действующие для отдельных категорий
48
работников уставы и положения о дисциплине (устанавливаемые
федеральными законами). Также можно использовать Типовые правила
внутреннего трудового распорядка для рабочих и служащих предприятий,
учреждений, организаций, утвержденные Постановлением Госкомтруда
СССР от 20.07.84 N 213 в части, не противоречащей действующей редакции
Трудового кодекса РФ.
В правила внутреннего трудового распорядка могут включаться
следующие разделы:
общие положения;
порядок приема , изменения условий трудового договора, увольнения и
оформления кадровых документов;
основные права и обязанности работников;
основные права и обязанности работодателя;
режим рабочего времени и время отдыха;
зарплата
поощрения за успехи в работе;
ответственность за нарушения трудовой дисциплины.
Специальных требований к содержанию данного локального акта в
законодательстве не содержится. Правила внутреннего трудового распорядка
могут также предусматривать и иные разделы по усмотрению работодателя.
Раздел "Общие положения" определяет цель создания правил и круг лиц,
на которых они распространяют свое действие. Также в нем содержатся
основные термины и определения, используемые в локальном нормативном
акте.
В разделе " Порядок приема , изменения условий трудового договора,
увольнения и оформления кадровых документов;" может быть предусмотрен
перечень документов, предъявляемых работниками при приеме на работу,
порядок оформления на работу (в том числе приложением к правилам
может быть утверждена типовая форма трудового договора и соглашения
к трудовому договору, применяемая у данного работодателя). Здесь же
можно прописать порядок поиска и отбора работников в организацию
(например, разработать форму заявки, передаваемой заинтересованным в
новом работнике структурным подразделением в кадровую службу); порядок
проведения собеседования с кандидатом на должность; виды документов,
оформляющих результат собеседования, в том числе форму отказа в приеме
на работу, который работодатель обязан предоставить по требованию
работника в письменной форме с указанием причин отказа (ст. 64 ТК РФ).
Раздел может содержать порядок прохождения испытания, устанавливаемого
при приеме на работу в целях проверки соответствия работника поручаемой
работе, а также порядок оформления отдельных его этапов.
Как правило, данный раздел также включает в себя порядок оформления
процедуры прекращения трудового договора по различным основаниям.
Раздел "Основные права и обязанности работников" формулируется в
соответствии с положениями ст. 21 ТК РФ, а также отраслевых и иных
49
соглашений, коллективных договоров, других нормативных правовых актов,
содержащих нормы трудового законодательства, и может быть дополнен по
усмотрению работодателя.
Права и обязанности работодателя предусмотрены в ст. 22 ТК РФ. В данном
разделе может быть определен и перечень обязанностей работодателя,
которые необходимо выполнять в соответствии с законодательством,
например предоставлять работникам работу, обусловленную трудовым
договором, обеспечивать безопасность и условия труда, соответствующие
государственным нормативным требованиям охраны труда из Приказа
Минздравсоцразвития от 05.03.2011 №169н- о необходимости иметь аптечку
для оказания первой помощи работникам и др.
Рекомендуем использовать Информацию Минтруда России от 19.02.2013
"Обзор рекомендаций по осуществлению комплекса организационных,
разъяснительных и иных мер по недопущению должностными лицами
поведения, которое может восприниматься окружающими как обещание дачи
взятки или предложение дачи взятки либо как согласие принять взятку или
как просьба о даче взятки" для включения в раздел ПВТР
Минтрудом России подготовлен комплекс организационных,
разъяснительных и иных мер по недопущению служащими и
работниками поведения, которое может восприниматься окружающими
как обещание или предложение дачи взятки либо как согласие принять
взятку или как просьба о даче взятки
Мероприятия, включенные в комплекс мер, рекомендуется осуществлять
по следующим направлениям:
информирование служащих и работников об установленных
действующим законодательством РФ уголовной ответственности за
получение и дачу взятки и мерах административной ответственности за
незаконное вознаграждение от имени юридического лица;
разъяснение служащим и работникам порядка соблюдения ограничений и
запретов, требований о предотвращении или об урегулировании конфликта
интересов, обязанности об уведомлении представителя нанимателя
(работодателя) об обращениях в целях склонения к совершению
коррупционных правонарушений, иных обязанностей, установленных в
целях противодействия коррупции;
закрепление в локальных правовых актах этических норм поведения
служащих и работников, процедур и форм соблюдения служащими и
работниками ограничений, запретов и обязанностей, установленных
законодательством о противодействии коррупции;
обеспечение открытости деятельности органов государственной власти,
местного самоуправления, государственных внебюджетных фондов и иных
организаций, включая внедрение мер общественного контроля.
Основными задачами осуществления комплекса мер являются:
50
формирование в органе государственной власти, местного
самоуправления, государственном внебюджетном фонде, организации
негативного отношения к поведению служащих, работников, которое может
восприниматься окружающими как обещание или предложение дачи взятки
либо как согласие принять взятку или как просьба о даче взятки;
организация исполнения нормативных правовых актов и управленческих
решений в области противодействия коррупции, создание условий,
затрудняющих возможность коррупционного поведения и обеспечивающих
снижение уровня коррупции;
обеспечение выполнения служащими, работниками, юридическими и
физическими лицами норм антикоррупционного поведения, включая
применение в необходимых случаях мер принуждения в соответствии с
законодательными актами РФ.
Вопрос: Обязан ли работодатель создавать столовую для работников?
Если да, то какого типа?
Ответ: Работодатель своим работникам обязан создать условия для
приема пищи. Тип оборудования, место для приема пищи зависят от
количества работников, работающих в смену.
Обоснование: Согласно ст. 223 Трудового кодекса РФ обеспечение
санитарно-бытового и лечебно-профилактического обслуживания работников
в соответствии с требованиями охраны труда возлагается на работодателя. В
этих целях работодателем по установленным нормам оборудуются
санитарно-бытовые помещения, помещения для приема пищи, помещения
для оказания медицинской помощи, комнаты для отдыха в рабочее время и
психологической разгрузки; создаются санитарные посты с аптечками,
укомплектованными набором лекарственных средств и препаратов для
оказания первой помощи; устанавливаются аппараты (устройства) для
обеспечения работников горячих цехов и участков газированной соленой
водой и др.
Следовательно, работодатель обязан выделить место работникам для
приема пищи.
Требования по созданию комнат для приема пищи установлены
санитарными нормами, например п. п. 5.48 - 5.51 Свода правил СП
44.13330.2011 "Административные и бытовые здания. Актуализированная
редакция СНиП 2.09.04-87", утвержденного Приказом Минрегиона России от
27.12.2010 N 782.
Если на предприятии работает до 10 человек в смену, то вместо комнаты
для приема пищи следует предусмотреть в гардеробной дополнительное
место площадью 6 кв. м с установкой стола для приема пищи.
При численности работников в наиболее многочисленной смене до 30
человек следует оборудовать комнату для приема пищи. Комната для приема
51
пищи должна быть оборудована умывальником, стационарным
кипятильником, электрической плитой, холодильником.
При численности работников более 200 человек в смену необходимо
предусматривать столовую, работающую на полуфабрикатах, а при
численности до 200 человек - столовую-раздаточную.
За нарушение установленных требований работодатель может быть
привлечен к административной ответственности согласно ст. 5.27 Кодекса
РФ об административных правонарушениях.
Вопрос: Каким законным способом можно наказать (а в случае
повторения - уволить) курильщика за частые перекуры и отлучки в связи с
этим с рабочего места для курения, если тот ознакомлен под роспись с
ограничениями на курение на территории предприятия (полным запретом на
курение или ограничением на курение строго в выделенных местах в
определенное время)?
Ответ: Наиболее подходящим основанием для увольнения курильщика
за частые перекуры и отсутствие на рабочем месте является основание,
предусмотренное п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ. Также в качестве
основания для увольнения может быть использовано основание,
предусмотренное пп. "д" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Однако такое основание
может быть применено не всегда, а только когда из-за курения работника
возникла реальная угроза наступления несчастного случая на производстве
или такие последствия уже наступили. При этом нельзя забывать, что
наказание работника (в том числе в виде увольнения) будет обоснованным
только в том случае, если он ознакомлен под роспись с требованиями
работодателя, зафиксированными в локальных актах, о запрете курения на
территории работодателя или разрешении курения строго в выделенных
местах в определенное время.
Обоснование: В связи с тем что инициатором расторжения трудового
договора выступит работодатель, для увольнения курильщика может быть
использовано только основание, предусмотренное ст. 81 ТК РФ. Анализ
указанных оснований позволяет сделать вывод о том, что для увольнения
курильщика наиболее подходящим является основание, предусмотренное п. 5
ч. 1 ст. 81 ТК РФ (за неоднократное неисполнение работником без
уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет
дисциплинарное взыскание) по нижеизложенным причинам.
Статьей 12 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране
здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и
последствий потребления табака" (далее - Закон N 15-ФЗ) для
предотвращения воздействия окружающего табачного дыма на здоровье
человека установлен перечень объектов, где запрещено курение табака. В
указанный перечень вошли и рабочие места, и рабочие зоны, организованные
в помещениях.
52
Статьей 10 Закона N 15-ФЗ установлены права и обязанности
индивидуальных предпринимателей и юридических лиц в сфере охраны
здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и
последствий потребления табака, среди которых предусмотрено право
устанавливать запрет курения табака на территориях и в помещениях,
используемых для осуществления своей деятельности, а также с
соблюдением трудового законодательства применять меры стимулирующего
характера, направленные на прекращение потребления табака работниками.
Таким образом, если работодатель полностью запретил курение на своей
территории (а он на это имеет право в соответствии с вышеуказанными
нормами Закона N 15-ФЗ) путем издания соответствующего локального акта,
с которым ознакомил под роспись всех работников, то работника, тайно
курившего в неотведенных для этого местах на территории работодателя,
можно будет наказать. И неоднократно наказывать каждый раз при
выявлении такого факта. Судебная практика подтверждает полное право
наказать работника за курение на работе в неустановленных местах и даже в
последующем уволить его по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (см. Решение
Володарского районного суда г. Брянска от 13.09.2013 по делу N 21599/2013).
Следует учитывать, что ч. 2 ст. 12 Закона N 15-ФЗ предусматривает
возможность на основании решения собственника имущества или иного
лица, уполномоченного на то собственником имущества, организовать
специально выделенные места для курения на открытом воздухе. Указанное
разрешение фактически означает, что работодатель вправе выделить
специальные места для курения своих работников. Однако в связи с тем, что
место для курения обязано быть организовано отдельно от рабочих зон,
курильщик будет вынужден на некоторое время покидать рабочее место и не
выполнять свои непосредственные трудовые функции. Для квалификации
отсутствия на рабочем месте в качестве прогула времени отсутствия
работника будет недостаточно. Однако внеурочное регулярное покидание
рабочего места для курения может быть квалифицировано как неисполнение
трудовых обязанностей, зафиксированных в трудовом договоре с
работником, в его должностной инструкции. И курение с учетом норм Закона
N 15-ФЗ никак не может считаться уважительной причиной для
неисполнения трудовых обязанностей.
Каждый раз наказывая в порядке ст. 193 ТК РФ работника за курение в
неустановленных для этого местах (при полном запрете курения на
предприятии) или за отсутствие на рабочем месте и неисполнение трудовых
обязанностей без уважительных причин, работодатель в конце концов (при
накоплении двух и более приказов о наказании в течение года) приобретет
полноценное право на увольнение работника по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
Также в качестве основания для увольнения может быть использовано
основание, предусмотренное пп. "д" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, - увольнение в
результате установленного комиссией по охране труда или
53
уполномоченным по охране труда нарушения работником требований охраны
труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия
(несчастный случай на производстве, аварию, катастрофу) либо заведомо
создавало реальную угрозу наступления таких последствий. Однако
указанное основание следует использовать с осторожностью: оно может быть
применено только при полном соответствии обстоятельств дела данному
основанию. То есть из-за курения работника должна создаваться реальная
угроза наступления несчастного случая на производстве или же факт
наступления таких последствий из-за курения подтвержден (например,
курение в помещениях, отнесенных к пожароопасным участкам, в которых
категорически запрещено курить именно в целях безопасности, а не только в
целях исполнения требований Закона N 15-ФЗ). В судебной практике
имеются случаи увольнения работника по пп. "д" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за
курение в пожаро- и взрывоопасных объектах работодателя (см. Решение
Соликамского городского суда Пермского края от 04.03.2012 по делу N 2270/13).
Привлекая работника к дисциплинарной ответственности за курение,
нельзя забывать, что наказание работника (в том числе в виде увольнения)
будет обоснованным только в том случае, если он ознакомлен под роспись с
требованиями работодателя, зафиксированными в локальных актах, о запрете
курения на территории работодателя или разрешении курения в строго
выделенных местах в определенное время, равно как и со своими трудовыми
обязанностями, зафиксированными в трудовом договоре и должностной
инструкции.
При составлении раздела "Режим рабочего времени и времени отдыха"
необходимо учитывать, что согласно ст. 100 ТК РФ режим рабочего времени
предусматривает продолжительность рабочей недели (пятидневная с двумя
выходными днями, шестидневная с одним выходным днем, рабочая неделя с
предоставлением выходных дней по скользящему графику, неполная рабочая
неделя), работу с ненормированным рабочим днем для отдельных категорий
работников, продолжительность ежедневной работы (смены), в том числе
неполного рабочего дня (смены), время начала и окончания работы, время
перерывов в работе, число смен в сутки, чередование рабочих и нерабочих
дней. В организации могут применяться различные режимы рабочего
времени для различных категорий работников. Раздел правил внутреннего
трудового распорядка "Режим (вариант - Режимы) рабочего времени и время
отдыха" может также содержать описание всех этих режимов, данных в
соответствии с требованиями ст. 100 ТК РФ, например в таком виде:
54
N
Категория
режи работников
ма
(вариант структурное
подразделение)
1
Управление,
бухгалтерия
2
Транспортный
отдел
Тип рабочей
недели,
выходные дни
Начало Оконча Переры
работы ние
вы
работы
Пятидневная,
9.00
суббота,
воскресенье
Суммированны 8.00
й учет,
выходные дни
по скользящему
графику
18.00
13.0014.00
20.00
12.0013.00
16.0017.00
В такой ситуации в трудовом договоре с работником достаточно дать
ссылку на номер режима, устанавливаемого данному работнику.
В этом же разделе целесообразно описать процедуру предоставления
отпусков
работникам
организации:
виды
и
продолжительность
предоставляемых отпусков, порядок составления графика отпусков, случаи и
порядок продления и перенесения отпуска (ст. 124 ТК РФ).
В разделе "Зарплата", как правило, приводятся конкретные сроки выплаты
зарплаты, утверждается расчетный листок.
Шаблон расчетного листка
Полное наименование организации
УТВЕРЖДАЮ
(Сокращенное наименование организации)
Наименование
должности
Расшифровка
руководителя Подпись подписи
Мнение представительного органа работников
Дата
от «___» ____ 20___ г. № ______ учтено
РАСЧЕТНЫЙ ЛИСТОК
Отдел: _______________ Период: месяц___________ год ________
Табельный номер: _____ Должность __________________________
Ф.И.О.: ____________________________________________________
Начислено
Удержано
55
Дата
Вид
платежа
Часы/дни
Сумма
Дата
Вид
удержаний
Сумма
Итого:
Итого:
Общая сумма к выплате:
Вопрос: Может ли работодатель по организационным причинам
выплатить работникам заработную плату на несколько дней раньше
установленных коллективным и трудовыми договорами сроков?
Ответ: Работодатель может выплатить работникам заработную плату
раньше установленных сроков. Несмотря на закрепленную трудовым
законодательством норму о необходимости выплаты заработной платы в
день, установленный коллективным и трудовым договором, более ранняя
выплата направлена на улучшение прав работников в сравнении с
указанными соглашениями и может быть осуществлена на основании
соответствующего локального нормативного акта.
Обоснование: В соответствии со ст. 136 Трудового кодекса РФ
заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день,
установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным
договором, трудовым договором. Статья 8 ТК РФ признает не подлежащими
применению нормы локальных нормативных актов, ухудшающие положение
работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и
иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового
права, коллективным договором, соглашениями. Таким образом,
улучшающие положение работников нормы могут применяться. При этом ТК
РФ предусматривает материальную ответственность работодателя за
нарушение сроков выплат только в части их задержки (ст. 236 ТК РФ),
ответственность за преждевременность выплат не предусмотрена.
Вопрос: Заработная плата в организации выплачивается два раза в месяц:
1-го и 15-го числа. Однако перед майскими праздниками, поскольку многие
работники взяли отпуска с 28 апреля, в том числе генеральный директор
организации, работодатель принял решение о выплате заработной платы 25
апреля. Будет ли это нарушением законодательства?
Ответ: Работодатель, выплачивающий зарплату два раза в месяц: 1-го и
15-го числа, может выплатить заработную плату накануне праздничного или
нерабочего дня, то есть 30 апреля. Выплата заработной платы заранее, 25
апреля, законодательством не предусмотрена, поскольку нарушает порядок
выплат заработной платы.
56
Обоснование: На основании ст. 136 Трудового кодекса РФ заработная
плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца. Если день выплаты
совпадает с выходным или нерабочим праздничным днем, то выдача
заработной платы производится накануне этого дня.
Конкретные сроки выплаты заработной платы, а также размеры аванса
ТК РФ не регулирует.
Что касается конкретных сроков выплаты заработной платы (конкретные
числа календарного месяца), они определяются правилами внутреннего
трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором
(Письмо Роструда от 08.09.2006 N 1557-6). Из данного Письма также следует,
что необходимо учитывать фактически отработанное работником время.
Таким образом, начислять заработную плату за время, которое работник
не отработал, неправомерно.
Кроме того, при осуществлении выплат ранее установленного срока
нарушается срок выплат - два раза в месяц.
Необходимо учесть, что содержание нормы ч. 6 ст. 136 ТК РФ
представляет собой одну из гарантий реализации права работника на полный
размер выплаты заработной платы и направлено на обеспечение
регулярности и своевременности оплаты труда, то есть не позднее
последнего дня работы в месяце (Апелляционное определение Томского
областного суда от 19.03.2013 по делу N 33-484/2013).
Вопрос: Работодатель утвердил форму расчетного листка организации
без учета мнения представительного органа, который в организации
отсутствует. Является ли это нарушением трудового законодательства?
Ответ: При утверждении работодателем формы расчетного листка без
учета мнения представительного органа работников в связи с его отсутствием
нарушение трудового законодательства отсутствует.
Обоснование: Согласно ст. 136 Трудового кодекса РФ расчетный листок
- это письменное извещение работника о составных частях заработной платы,
причитающейся ему в соответствующий период, размерах и основаниях
произведенных удержаний, а также об общей денежной сумме, подлежащей
выплате. Форма расчетного листка утверждается работодателем с учетом
мнения представительного органа работников в порядке, установленном ст.
372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов.
Статьей 29 ТК РФ установлено, что представителями работников могут
являться: профессиональные союзы и их объединения, иные профсоюзные
организации, предусмотренные уставами общероссийских, межрегиональных
профсоюзов, а также иные представители, избираемые работниками в
случаях, предусмотренных ТК РФ.
57
Унифицированной формы расчетного листка нет, поэтому форму листка
каждый работодатель самостоятельно разрабатывает и утверждает для своей
организации в локальном нормативном акте. Обычно в организациях, где
бухгалтерский учет ведется по автоматизированной форме, утверждается та
форма расчетного листка, формирование которой предусмотрено
возможностями программы. Если в организации действует представительный
орган работников, необходимо учитывать его позицию. В этом случае на
расчетном листке указывается: "Мнение представительного органа учтено,
протокол N... от...". Отсутствие у работодателя представительного органа
работников делает невозможным выполнение требований ТК РФ об учете его
мнения. Поэтому в данном случае работодатель разрабатывает и принимает
локальные нормативные акты самостоятельно (п. 3 Письма Роструда от
08.12.2008 N 2742-6-1). При этом на расчетном листке можно указать: "На
момент утверждения типовой формы расчетного листа представительный
орган работников организации не создан".
При утверждении расчетного листка рекомендуется издать приказ
(распоряжение) руководителя, поскольку в нем можно разграничить
полномочия работников организации (например, указать ответственного за
извещение работников, дни, в которые оно должно производиться, и др.).
Учитывая изложенное, можно сделать вывод о том, что при отсутствии в
организации представительного органа работников утверждение
работодателем расчетного листка, в соответствии с ч. 1 ст. 136 ТК РФ, без
учета такого мнения не является нарушением трудового законодательства.
Вопрос: Обязан ли работодатель выдать расчетный листок увольняемому
работнику? Если обязан, то в какой момент - при увольнении или по просьбе
работника после увольнения в порядке ст. 62 ТК РФ?
Ответ: При расторжении трудового договора расчетный листок должен
быть выдан работнику в день увольнения.
Обоснование: Статья 136 Трудового кодекса РФ обязывает работодателя
при выплате заработной платы извещать работника в письменном виде о:
1) составных частях заработной платы, причитающейся работнику за
соответствующий период;
2) размерах иных сумм, начисленных работнику, в том числе денежной
компенсации за нарушение работодателем установленного срока
соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при
увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику;
3) размерах и об основаниях произведенных удержаний;
4) общей денежной сумме, подлежащей выплате.
Унифицированной формы расчетного листка не существует, она
58
утверждается работодателем с учетом мнения представительного органа
работников (ч. 2 ст. 136 ТК РФ).
По общему правилу заработная плата должна выплачиваться не реже чем
каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового
распорядка, коллективным договором, трудовым договором (ч. 6 ст. 136 ТК
РФ). Однако при прекращении трудового договора заработная плата и иные
причитающиеся работнику суммы должны быть выплачены в день
увольнения (ст. 140 ТК РФ).
Из анализа приведенных норм следует, что расчетный листок с указанием
сведений, предусмотренных ч. 1 ст. 136 ТК РФ, при расторжении трудового
договора должен быть выдан работнику при окончательном расчете - в день
увольнения.
Что касается положений ст. 62 ТК РФ, суды не относят расчетный листок
к перечню документов, перечисленных в ст. 62 ТК РФ, подлежащих
обязательной выдаче работодателем работнику по письменному его
требованию (Апелляционное определение Московского городского суда от
04.03.2014 по делу N 33-6574).
ЧТО ДЕЛАТЬ ПРИ ДЛИТЕЛЬНОЙ ЗАДЕРЖКЕ ВЫПЛАТЫ ЗАРПЛАТЫ?
Зарплата должна выплачиваться не реже, чем каждые полмесяца в
установленные для этого дни (ч. 6 ст. 136 ТК РФ). Невыплата зарплаты в
установленный срок не допускается и является нарушением трудового
законодательства.
Универсального алгоритма, который можно применить при длительной
задержке выплаты зарплаты, нет. Поэтому, если согласие о сроках погашения
задолженности не достигнуто, вы можете воспользоваться одним из
способов, представленных ниже, или же применить комплекс мер.
Обращение к работодателю с требованием выплаты компенсации за
задержку зарплаты
За нарушение установленного срока выплаты зарплаты работодатель
должен выплатить денежную компенсацию (ст. 236 ТК РФ). Ее размер
должен быть не меньше 1/300 действующей ставки рефинансирования Банка
России за каждый день задержки, если коллективным, трудовым договором
или локальным нормативным актом не установлен больший размер.
Компенсация рассчитывается за все время задержки зарплаты. Первым днем
задержки является день, следующий за установленной датой выплаты
зарплаты. Последним днем - дата фактической выплаты зарплаты.
Компенсация начисляется на суммы, полагающиеся работнику уже после
удержания НДФЛ. Обязанность выплаты указанной денежной компенсации
возникает независимо от наличия вины работодателя.
Пример. Расчет компенсации
59
Зарплата работникам выплачивается:
- 21-го числа текущего месяца (40% от всей суммы);
- 6-го числа месяца, следующего за расчетным (60% от всей суммы).
Зарплата за август и сентябрь 2012 г. была выплачена 5 октября 2012 г.
Допустим, заработная плата работника без учета НДФЛ - 100 000 руб.
Тогда сумма и количество дней задержки выплаты зарплаты составят:
- 40 000 руб. за первую половину августа - на 45 дней (с 22.08.2012 по
05.10.2012);
- 60 000 руб. за вторую половину августа - на 29 дней (с 07.09.2012 по
05.10.2012);
- 40 000 руб. за первую половину сентября - на 14 дней (с 22.09.2012 по
05.10.2012).
Размер ставки рефинансирования, исходя из которого производится
расчет, равен:
- со дня задержки по 13.09.2012 - 8% (Указание Банка России от
23.12.2011 N 2758-У);
- с 14.09.2012 по день окончательного расчета - 8,25% (Указание Банка
России от 13.09.2012 N 2873-У).
Сумму компенсации необходимо рассчитать, учитывая изменения ставки
рефинансирования в соответствующем периоде, если она менялась:
- за первую половину августа 487 руб. 33 коп. (40 000 x 0,08 / 300 x 23 + 40
000 x 0,0825 / 300 x 22);
- за вторую половину августа 475 руб. 00 коп. (60 000 x 0,08 / 300 x 7 + 60
000 x 0,0825 / 300 x 22);
- за первую половину сентября 154 руб. 00 коп. (40 000 x 0,0825 / 300 x 14).
Окончательный размер компенсации составит:
487 руб. 33 коп. + 475 руб. 00 коп. + 154 руб. 00 коп. = 1116 руб. 33 коп.
Приостановка работы
При задержке выплаты заработной платы на срок более 15 дней вы имеете
право приостановить работу на весь период до выплаты задержанной
60
суммы (ст. 142 ТК РФ). О приостановлении работы работодателя необходимо
известить в письменной форме, получив при этом доказательства извещения.
Например, можно попросить работодателя расписаться на втором экземпляре
заявления о приостановке работ. Если работодатель отказывается это сделать,
то заявление можно направить по почте заказным письмом с уведомлением о
вручении. В этом случае работу можно приостановить с момента получения
заявления работодателем. Время приостановки работы должно быть
оплачено исходя из среднего заработка (вопрос 4 Обзора законодательства и
судебной практики ВС РФ, утв. Постановлением Президиума Верховного
Суда РФ от 10.03.2010). Обратите внимание на то, нет ли обстоятельств,
являющихся исключением из общего правила, при которых приостановка
работ не допускается.
В период приостановления работы вы имеете право отсутствовать на
рабочем месте. При этом вам нужно будет выйти на работу не позднее
следующего рабочего дня после получения письменного уведомления от
работодателя о готовности выплатить задержанную заработную плату в день
выхода на работу. Кроме того, должны быть выплачены и проценты за
задержку выплаты заработной платы.
Обратите внимание!
Некоторые категории работников не имеют права на приостановку
работы. К ним относятся:
- сотрудники и работники органов и организаций Вооруженных Сил РФ,
других военных, военизированных и иных формирований и организаций,
ведающих вопросами обеспечения обороны страны и безопасности
государства, аварийно-спасательных, поисково-спасательных,
противопожарных работ, работ по предупреждению или ликвидации
стихийных бедствий и чрезвычайных ситуаций, правоохранительных
органов;
- государственные служащие;
- работники организаций, непосредственно обслуживающих особо
опасные виды производств, оборудования;
- работники, выполняющие работы, непосредственно связанные с
обеспечением жизнедеятельности населения (энергообеспечение, отопление
и теплоснабжение, водоснабжение, газоснабжение, связь, станции скорой и
неотложной медицинской помощи). К ним относятся, к примеру,
машинисты котельной, обеспечивающей население теплоэнергией
(Определение Конституционного Суда РФ от 02.03.2006 N 60-О).
61
Также не допускается приостановка работ в периоды введения военного
или чрезвычайного положения.
Обращение в комиссию по трудовым спорам (КТС)
Вы имеете право обратиться к работодателю и представительному органу
работников с предложением о создании КТС, которая должна быть создана в
10-дневный срок из равного количества представителей работодателя и
работников. С заявлением о нарушении права работник может обратиться в
КТС в трехмесячный срок со дня, когда он узнал о невыплате заработной
платы в установленный срок. Заявление работника подлежит обязательной
регистрации в КТС, при этом трудовой спор должен быть рассмотрен в
течение 10 календарных дней со дня подачи заявления. По общему правилу
спор рассматривается в присутствии работника. Если денежные требования
работника будут признаны обоснованными, они удовлетворяются в полном
объеме. В течение трех дней со дня принятия КТС решения по существу
индивидуального трудового спора его копии должны быть направлены
работнику и работодателю. Если решение КТС не было обжаловано, для чего
установлен 10-дневный срок, то оно подлежит исполнению в течение трех
дней по истечении данного срока. Если решение КТС не было исполнено, то
работнику может быть выдано удостоверение, которое является
исполнительным документом. В течение трехмесячного срока со дня выдачи
удостоверения его следует предъявить в службу судебных приставов для
принудительного исполнения (ст. 382, ч. 1, 2 ст. 384, ст. ст. 385, 386, ч. 2, 3 ст.
387, ч. 3 ст. 388, ч. 1, 2, 3 ст. 389 ТК РФ).
Обращение в инспекцию по труду
Вы можете направить жалобу в государственную инспекцию труда вашего
субъекта РФ. В обращении необходимо указать орган, в который оно
направляется (Государственную инспекцию труда), свои фамилию, имя,
отчество, почтовый адрес для ответа. Рекомендуется указать и свой номер
телефона. Далее в обращении необходимо привести полное название
организации с указанием формы собственности, адрес фактического
местонахождения, Ф.И.О. руководителя и контактные данные
администрации, если они вам известны. В обращении кратко и понятно
должна быть изложена суть жалобы, факты и обстоятельства. Укажите
период, за который не выплачивалась зарплата, общую сумму задолженности
и другие обстоятельства, имеющие отношение к делу. Если вы не хотите,
чтобы при проверке источник жалобы был раскрыт, в обращении выразите
пожелание о неразглашении сведений о заявителе. В этом случае инспекторы
будут обязаны не разглашать источник жалобы работодателю (ст. 358 ТК
РФ). В конце обращения необходимо поставить личную подпись и дату.
Рекомендуется приложить к обращению копию трудового договора, а также
доказательства невыплаты зарплаты, если они имеются. Обращение можно
62
подать лично или направить по почте заказным письмом с уведомлением о
вручении. Кроме того, обращение можно передать и через Интернет в форме
электронного документа. По общему правилу обращение рассматривается в
течение 30 дней со дня его получения, однако в исключительных случаях
срок рассмотрения обращения может быть продлен еще до 30 дней.
Если в ходе проверки контролирующие органы установят факт задержки
зарплаты, то работодателю будет выдано предписание о выплате вам
заработной платы, а также процентов за ее задержку. Контролирует
исполнение предписания инспекция. Помимо этого рассмотрят вопрос о
привлечении виновных к ответственности (ст. 360 ТК РФ; ст. 5.27 КоАП РФ;
ст. 145.1 УК РФ; п. п. 86 - 92 Административного регламента, утв. Приказом
Минтруда России от 30.10.2012 N 354н).
Обращение в суд
С исковым заявлением или заявлением о вынесении судебного приказа
следует обращаться в районный суд или к мировому судье по месту
нахождения работодателя (ст. ст. 23, 28 ГПК РФ). Если у вас нет опыта
составления заявлений, то, возможно, вам понадобится помощь
специалистов.
Подавая исковое заявление, нужно иметь доказательства,
подтверждающие факт работы в организации, а также при возможности факт
невыплаты зарплаты. Это могут быть трудовой договор, приказ о приеме на
работу, запись в трудовой книжке, справки от работодателя, расчетные
листки, выписки из банка, свидетельские показания и пр. (ст. ст. 131 - 132
ГПК РФ). Если суд примет решение в вашу пользу, то исполнительный лист
о выплате зарплаты за три месяца можно выписать в день вынесения
решения. В отношении остальной части невыплаченной зарплаты
исполнительный лист будет выдан после того, как решение вступит в
законную силу (ст. ст. 211, 428 ГПК).
Кроме неполученной заработной платы и денежной компенсации за ее
задержку вы вправе потребовать и возмещение морального вреда. Как
правило, размер морального вреда не превышает пяти тысяч рублей. Если с
момента вынесения решения до фактической выплаты задержанной зарплаты
прошел большой период, то вы можете обратиться в суд, рассмотревший
дело, с заявлением об индексации взысканных сумм (ст. 208 ГПК РФ).
Если заработная плата была начислена, но не выплачена, вы можете
обратиться в мировой суд за выдачей судебного приказа, который и будет
исполнительным документом. Для этого вам нужно составить заявление. В
приказном порядке можно взыскать как сумму долга, так и начисленные
проценты за несвоевременную выплату. Судебный приказ должен быть
вынесен в течение пяти дней со дня обращения в суд. При этом стороны в
63
суд не вызываются, судебное разбирательство не проводится. После
вынесения судом судебного приказа его копия высылается работодателю. Он
может в течение 10 дней представить суду свои возражения, если они
имеются. Если в этот срок возражений не поступает, суд выдает второй
экземпляр судебного приказа, заверенный гербовой печатью, для
предъявления его к исполнению. По заявлению приказ может быть направлен
для исполнения судебному приставу-исполнителю. Однако, если
работодатель в течение 10 дней все же представит возражения, приказ
отменяют (абз. 7 ст. 122, ст. ст. 126, 128, 129, ч. 1 ст. 130 ГПК РФ). Судебный
приказ о выплате зарплаты за три месяца также должен быть немедленно
исполнен. Отмена судебного приказа не лишает вас возможности обратиться
в суд с исковым заявлением.
Срок для обращения в суд и в трудовую инспекцию
По общему правилу работник может обратиться в суд в течение трех
месяцев со дня, когда он узнал о нарушении своих прав.
Если зарплата была начислена, но не выплачена, а вы продолжаете
работать в этой организации, срок обращения в суд не пропущен в любом
случае (п. 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N
2).
Когда зарплата начислялась, но не выплачивалась, а трудовой договор с
организацией уже расторгнут, трехмесячный срок обращения в суд
отсчитывается с момента увольнения.
Если зарплата вам не начислялась, то срок начинает течь со дня, когда вам
должна была быть выплачена зарплата.
Важно то, что, даже если срок пропущен, вы имеете право обратиться в
суд. При наличии уважительных причин суд восстановит срок (п. 5
Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).
Как показывает практика, эти сроки применяются и при обращении в
контролирующие органы. Обращение в органы независимо от результатов
рассмотрения жалобы не приостанавливает сроки для обращения в суд.
Обратите внимание!
При обращении в суд с требованиями, вытекающими из трудовых
правоотношений, работники освобождаются от уплаты госпошлины и
судебных расходов (ст. 393 ТК РФ).
Увольнение без досрочного предупреждения
64
Если факт невыплаты зарплаты установлен, то вы имеете право уволиться
по собственному желанию в любое время, не предупреждая работодателя за
две недели. Работодатель будет обязан расторгнуть трудовой договор в срок,
указанный в вашем заявлении (ч. 3 ст. 80 ТК РФ).
Вопрос: В субъекте РФ с 1 января 2014 г. региональным соглашением
установлен минимальный размер оплаты труда для работников
внебюджетной сферы на уровне 9470 руб. Также в данном регионе
установлены районный коэффициент и процентная надбавка в размере 30
процентов и 50 процентов соответственно. Заработная плата работника,
включая все надбавки и доплаты, составляет 11 000 руб. Работник считает,
что районный коэффициент и процентная надбавка должны начисляться на
заработную плату, которая, в свою очередь, не может быть менее
установленной в регионе минимальной заработной платы. Таким образом,
общий размер заработной платы, по мнению работника, должен быть не
менее 17 046 руб. Прав ли работник?
Ответ: По мнению Верховного Суда РФ, заработная плата без учета
районного коэффициента и процентной надбавки не может быть ниже
общероссийского минимального размера оплаты труда, а после начисления
районного коэффициента и процентной надбавки должна превышать
минимальную заработную плату в регионе. Таким образом, установление
работнику заработной платы с учетом районного коэффициента и
процентной надбавки на уровне 11 000 руб. в полной мере соответствует
трудовому законодательству.
Обоснование: В соответствии со ст. 148 Трудового кодекса РФ оплата
труда на работах в местностях с особыми климатическими условиями
производится в порядке и размерах не ниже установленных трудовым
законодательством и иными нормативными правовыми актами,
содержащими нормы трудового права.
В настоящее время районные коэффициенты к заработной плате
установлены подзаконными нормативными правовыми актами, многие из
которых принимались еще в советское время, но в силу ст. 423 ТК РФ они
подлежат применению всеми работодателями, как с бюджетными, так и с
внебюджетными источниками финансирования.
В 2007 г. утратило силу одно из положений ст. 133 ТК РФ, которым
гарантировалось, что размеры тарифных ставок, окладов (должностных
окладов), а также базовых окладов (базовых должностных окладов), базовых
ставок заработной платы по профессиональным квалификационным группам
работников не могут быть ниже минимального размера оплаты труда.
Указанное обстоятельство дало основание и органам исполнительной
власти, и судебным органам говорить, что заработная плата не может быть
65
ниже минимального размера оплаты труда, установленного федеральным
законом, включая стимулирующие и компенсационные выплаты. При этом
допускается установление тарифной ставки, оклада (должностного оклада)
ниже этого размера (см., например, Апелляционное определение Верховного
суда Республики Хакасия от 02.10.2012 по делу N 33-2171/2012).
Вместе с тем относительно районных коэффициентов в судебной
практике сделан вывод, что заработная плата работников должна быть
определена в размере не менее минимального размера оплаты труда, после
чего к ней должны быть начислены районный коэффициент и надбавка за
стаж работы в данных районах или местностях. То есть районный
коэффициент и процентная надбавка должны начисляться на заработную
плату, определенную не менее минимального размера оплаты труда (см.
Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий
квартал 2013 года (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.02.2014)
(Определение от 30.08.2013 N 93-КГПР13-2)).
Статья 133.1 ТК РФ позволяет региональным соглашением устанавливать
размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации.
Возникает вопрос должен ли работодатель применять районный
коэффициент и процентную надбавку к заработной плате, размер которой
необходимо установить на уровне не менее минимальной заработной платы в
регионе, то есть в рассматриваемом случае 9470 руб.
Ответ на данный вопрос представляется отрицательным.
По мнению Верховного Суда РФ, который анализировал практику
применения ст. ст. 316 и 317 ТК РФ (районный коэффициент и процентная
надбавка к заработной плате для работников Крайнего Севера и
приравненных к нему местностей), районный коэффициент и процентная
надбавка не начисляются к размеру минимальной заработной платы,
установленному в субъекте Российской Федерации, если заработная плата
работников организаций, расположенных в районах Крайнего Севера и
приравненных к ним местностях, определенная посредством начисления
районного коэффициента и процентной надбавки на размер минимального
размера оплаты труда, превышает размер минимальной заработной платы в
субъекте Российской Федерации (Обзор Верховного Суда РФ практики
рассмотрения судами дел, связанных с осуществлением гражданами
трудовой деятельности в районах Крайнего Севера и приравненных к ним
местностях (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.02.2014)).
Другими словами, по мнению Верховного Суда РФ, заработная плата без
учета районного коэффициента и процентной надбавки не может быть ниже
общероссийского минимального размера оплаты труда, а после начисления
районного коэффициента и процентной надбавки должна превышать
минимальную заработную плату в регионе.
Исходя из положений Федерального закона от 19.06.2000 N 82-ФЗ "О
минимальном размере оплаты труда" (в ред. Федерального закона от
02.12.2013 N 336-ФЗ "О внесении изменения в статью 1 Федерального
66
закона "О минимальном размере оплаты труда") минимальный размер оплаты
труда в Российской Федерации установлен с 1 января 2014 г. в размере 5554
руб. и с учетом районного коэффициента и процентной надбавки должен
составлять 9997,2 руб.
Таким образом, установление работнику заработной платы с учетом
районного коэффициента и процентной надбавки на уровне 11 000 руб. в
полной мере соответствует трудовому законодательству.
Вопрос: Вправе ли работодатель на основании заявления работника
перечислять его заработную плату не на зарплатную банковскую карту, а на
счет в банке, где работник оформил кредит?
Ответ: Работодатель вправе на основании заявления работника
перечислять его заработную плату не на зарплатную карту, а на личный счет
работника в банке, в том числе в том банке, где работником оформлен
кредит. Однако при этом коллективным или трудовым договором должно
быть предусмотрено перечисление заработной платы на банковский счет,
указанный работником.
Обоснование: Согласно ст. 57 Трудового кодекса РФ условия оплаты
труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного
оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты) являются
обязательными условиями для включения в трудовой договор.
В соответствии с ч. 3 ст. 136 ТК РФ заработная плата выплачивается
работнику, как правило, в месте выполнения им работы либо перечисляется
на указанный работником счет в банке на условиях, определенных
коллективным договором или трудовым договором. Следовательно, по
общему правилу работодатель обязан выдавать работнику заработную плату
наличными деньгами в кассе организации.
Согласно ч. 5 ст. 136 ТК РФ заработная плата выплачивается
непосредственно работнику, за исключением случаев, когда иной способ
выплаты предусматривается федеральным законом или трудовым договором.
В Определении Конституционного Суда РФ от 21.04.2005 N 143-О было
указано на то, что содержание названных выше норм ст. 136 ТК РФ
представляет собой гарантии реализации закрепленного в ст. ст. 2, 21, 22 и 56
ТК РФ права работника на своевременную и в полном размере выплату
заработной платы; они направлены на обеспечение согласования интересов
сторон трудового договора при определении правил выплаты заработной
платы, на создание условий беспрепятственного ее получения лично
работником удобным для него способом, что соответствует положениям
67
Конвенции N 95 Международной организации труда "Относительно защиты
заработной платы" (принята в г. Женеве 01.07.1949), и сами по себе не могут
рассматриваться как нарушающие конституционные права и свободы
граждан.
По смыслу ч. 3 ст. 136 ТК РФ выплата заработной платы в порядке
безналичного расчета может осуществляться при соблюдении следующих
условий:
- работником указан банковский счет, на который работодателю
необходимо перечислять его заработную плату;
- условия перечисления заработной платы на указанный работником
банковский счет предусмотрены в коллективном или трудовом договоре.
Согласно положениям ст. 136 ТК РФ работник, согласившийся на
получение заработной платы в безналичной форме, может потребовать
выплаты заработной платы наличными денежными средствами, а также
вправе изменить банковский счет, на который ему должна перечисляться
заработная плата. Указанные действия работника должны оформляться как
изменение условий трудового договора.
Следовательно, с работниками нужно заключать соглашения в
письменной форме (ст. 72 ТК РФ) об изменении условий трудового договора
относительно способа выплаты заработной платы, если такие условия не
были трудовым договором предусмотрены.
Если порядок выплаты зарплаты был урегулирован коллективным
договором, то должны применяться общие правила его изменения (ст. 44 ТК
РФ), которыми предусмотрено, что коллективный договор изменяется и
дополняется в том же порядке, который установлен для его заключения, или
в порядке, предусмотренном самим договором.
Таким образом, если коллективным или трудовым договором
предусмотрено перечисление заработной платы на банковский счет,
указанный работником, то, соответственно, работник имеет право требовать
перечисления заработной платы и на другой, открытый им в любом банке
счет.
О.К.Липпа
Федеральная служба
по труду и занятости
11.04.2014
Вопрос: Администрация исправительной колонии строгого режима
выплачивает заработную плату осужденным, привлеченным к
оплачиваемому труду, один раз в месяц. Правомерно ли это?
Ответ: Действия администрации исправительной колонии,
выплачивающей заработную плату осужденным, привлеченным к
оплачиваемому труду, один раз в месяц, неправомерны. Осужденные к
68
лишению свободы имеют право на оплату труда в соответствии с трудовым
законодательством Российской Федерации, то есть не реже чем каждые
полмесяца.
Обоснование: Согласно ч. 1 ст. 105 Уголовно-исполнительного кодекса
РФ осужденные к лишению свободы имеют право на оплату труда в
соответствии с законодательством Российской Федерации о труде.
Согласно ч. 1 ст. 103 УИК РФ каждый осужденный к лишению свободы
обязан трудиться в местах и на работах, определяемых администрацией
исправительных учреждений. Администрация исправительных учреждений
обязана привлекать осужденных к труду с учетом их пола, возраста,
трудоспособности, состояния здоровья и, по возможности, специальности, а
также исходя из наличия рабочих мест. Осужденные привлекаются к труду в
центрах трудовой адаптации осужденных и производственных (трудовых)
мастерских исправительных учреждений, на федеральных государственных
унитарных предприятиях уголовно-исполнительной системы и в
организациях иных организационно-правовых форм, расположенных на
территориях исправительных учреждений и (или) вне их, при условии
обеспечения надлежащей охраны и изоляции осужденных.
В Определении Конституционного Суда РФ от 18.12.2007 N 939-О-О
отмечается, что продолжительность рабочего времени для осужденных к
лишению свободы, правила охраны труда, техники безопасности и
производственной санитарии, а также оплата их труда устанавливаются в
соответствии с законодательством Российской Федерации о труде, что также
соответствует Минимальным стандартным правилам обращения с
заключенными от 30.08.1955, согласно которым максимальная
продолжительность рабочего дня или недели устанавливается законом или на
основе административных постановлений с учетом местных правил и
обычаев в области условий труда свободных рабочих, а за свой труд
заключенные должны получать справедливое вознаграждение в рамках
определенной системы.
Таким образом, на осужденных к лишению свободы в полной мере
распространяются положения ч. 6 ст. 136 Трудового кодекса РФ, согласно
которым заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца.
Вопрос: В ст. 136 ТК РФ указано, что заработная плата выплачивается не
реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего
трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором. В
организации установлены дни выплаты заработной платы работникам - 15-е и
30-е числа, то есть через каждые 15 дней и не реже чем два раза в месяц. При
этом 30-го числа каждого месяца производится выплата аванса, а 15-го числа
69
каждого месяца осуществляется окончательная выплата заработной платы за
истекший календарный месяц.
Соответствует ли такой порядок выплаты заработной платы требованиям
трудового законодательства? Что означает содержащийся в ст. 136 ТК РФ
термин "каждые полмесяца"?
Ответ: Если в организации установлены дни выплаты заработной платы
работникам 15-го и 30-го числа, то есть через каждые 15 дней и не реже чем
два раза в месяц, при этом 30-го числа каждого месяца производится выплата
аванса, а 15-го числа каждого месяца осуществляется окончательная выплата
заработной платы за истекший календарный месяц, то установление
указанного порядка, при котором заработная плата за текущий календарный
месяц выплачивается в конце текущего и в середине следующего месяца, не
обеспечивает право работника на своевременную и в полном объеме выплату
заработной платы.
Термин "полмесяца", по нашему мнению, означает не строго
фиксированный период времени (например, 15 календарных дней), а период,
равный половине количества календарных дней в каждом конкретном
месяце.
Обоснование: Согласно ст. 130 Трудового кодекса РФ в систему
основных государственных гарантий по оплате труда работников включены
сроки выплаты заработной платы.
В соответствии со ст. 136 ТК РФ заработная плата выплачивается не реже
чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего
трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором. При
совпадении дня выплаты с выходным или нерабочим праздничным днем
выплата заработной платы производится накануне этого дня.
Таким образом, одним из требований по срокам выплаты заработной
платы является требование о ее выплате не реже чем каждые полмесяца.
Следует обратить внимание, что ТК РФ в качестве срока выплаты заработной
платы установлен срок "каждые полмесяца", а не "два раза в месяц", как в
организации в рассматриваемом вопросе.
Согласно п. 6 ст. 2 Федерального закона от 03.06.2011 N 107-ФЗ "Об
исчислении времени" календарный месяц - это период времени
продолжительностью от 28 до 31 календарного дня.
По нашему мнению, в связи с тем что продолжительность месяцев
разная, применяемый в ст. 136 ТК РФ термин "полмесяца" означает не строго
фиксированный период времени (например, 15 календарных дней), а период,
равный половине количества календарных дней в каждом конкретном
месяца.
Так, применительно к заработной плате, выплачиваемой за февраль
продолжительностью 28 календарных дней, полмесяца составит 14
календарных дней. Следовательно, если срок между днями выплаты частей
70
заработной платы за этот месяц составит 15 и более календарных дней, то
будет иметь место нарушение требований ст. 136 ТК РФ о выплате
заработной платы не реже чем каждые полмесяца.
Дни выплаты заработной платы относительно оплачиваемого месяца ТК
РФ не конкретизирует. Такой день должен быть установлен правилами
внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым
договором (ч. 6 ст. 136 ТК РФ).
Вместе с тем данная норма не предоставляет полную свободу при
установлении такого дня, так как в силу ст. 21 ТК РФ работник имеет право
на своевременную и в полном объеме выплату заработной платы.
Установление у работодателя порядка, при котором заработная плата за
текущий месяц выплачивается в конце текущего и в середине следующего
месяца, не обеспечивает данное право работника.
И уже очевидное невыполнение требования ТК РФ о выплате заработной
платы не реже чем каждые полмесяца, а также нарушение права на ее
своевременную и в полном объеме выплату при таком порядке будет иметь
место в отношении работников, которые приняты на работу в начале месяца.
Так, например, если работник приступил к работе 1 июня, то в текущем
рабочем месяце заработная плата ему будет выплачена только один раз (30
июня) и не в полном объеме.
Об этом также свидетельствует и судебная практика. Например, в
Апелляционном определении Томского областного суда от 19.03.2013 по
делу N 33-484/2013, в котором рассматривалась ситуация, когда по условиям
коллективного договора заработная плата за отработанный месяц
выплачивалась два раза в месяц: с 1-го по 20-е число и с 21-го по последнее
число месяца, следующего за отработанным месяцем, указано, что
содержание данной нормы (ч. 6 ст. 136 ТК РФ) представляет собой одну из
гарантий реализации права работника на полный размер выплаты заработной
платы и направлена на обеспечение регулярности и своевременности оплаты
труда, то есть не позднее последнего дня работы в месяце.
Данное мнение не является разъяснением или нормативным правовым
актом.
А.В.Безлер
Министерство труда и
социальной защиты
Российской Федерации
23.07.2014
71
Вопрос: Не будет ли являться нарушением трудового законодательства,
если в локальном нормативном акте организация установит, что выплата
заработной платы производится три раза в месяц: 10, 20 и 30-го числа?
Ответ: Установление в локальном нормативном акте организации сроков
выплаты заработной платы три раза в месяц: 10, 20 и 30-го числа не является
нарушением трудового законодательства.
Обоснование: В соответствии со ст. 21 Трудового кодекса РФ работник
имеет право на своевременную и в полном объеме выплату заработной
платы.
Согласно ст. 136 ТК РФ заработная плата выплачивается не реже чем
каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового
распорядка, коллективным договором, трудовым договором. При этом при
совпадении дня выплаты с выходным или нерабочим праздничным днем
выплата заработной платы производится накануне этого дня.
В Письме Минтруда России от 28.11.2013 N 14-2-242 разъяснено, что ТК
РФ устанавливает требование о максимально допустимом промежутке между
выплатами заработной платы. Из данного требования следует, что
промежуток между выплатами не должен превышать полмесяца, при этом не
усматривается привязки к календарному месяцу, а также не ограничена
возможность выплачивать всем работникам заработную плату чаще
соответствующего промежутка.
Следовательно, установление в локальном нормативном акте
организации следующих сроков выплаты заработной платы: 10, 20 и 30-го
числа не является нарушением трудового законодательства.
При этом при начислении и выплате работникам последней части
заработной платы (как правило, в конце месяца) всем должны быть выданы
расчетные листки (Письмо Роструда от 24.12.2007 N 5277-6-1
В соответствии с положениями ст.135 ТК РФ, заработная плата
работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с
действующими у данного работодателя системами оплаты труда.
Соответственно, у каждого работодателя должна быть предусмотрена
собственная система оплаты труда работников. Базой для ее разработки
будут являться положения Трудового кодекса и другие нормы действующего
законодательства. Что подразумевает под системой оплаты труда
действующее законодательство и какие к ней предусмотрены требования?
Как ясно из самого названия, под системой оплаты труда подразумевается
72
некая совокупность условий получения работником заработной платы вознаграждения за свой труд.
В соответствии со ст.129 ТК РФ, заработная плата (оплата труда
работника) - вознаграждение за труд, которое зависит от:


квалификации работника,
сложности, количества, качества и условий выполняемой работы.
При этом, к заработной плате относится не только вышеуказанное
вознаграждение, но и:


компенсационные выплаты*,
стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего
характера, премии, иные поощрительные выплаты).
*Доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за
работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых
климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному
загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера.
В соответствии с положениями ст.135 ТК РФ, системы оплаты труда,
включая:


Размеры:
тарифных ставок,
должностных окладов,
Отличие оклада от тарифной ставки
Оклад
Тарифная ставка
Фиксированный или минимальный
Фиксированный размер оплаты труда
размер отплаты труда
За выполнение должностных
обязанностей
За выполнение нормы труда
Устанавливается за календарный
месяц работы
Устанавливается за единицу времени
(соответственно, бывает часовой,
дневной, месячный)
Размер зависит от занимаемой
Размер зависит от присвоенных
должности и уровня квалификации тарифного и квалификационного
работника
разрядов
73


доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в
условиях, отклоняющихся от нормальных,

Системы:
доплат и надбавок стимулирующего характера,
премирования,


устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными
нормативными актами.
Все эти документы должны быть составлены в соответствии с трудовым
законодательством и иными нормативными правовыми актами,
содержащими нормы трудового права.
При выборе и разработке внутрифирменных систем оплаты труда
работников могут применяться различные системы:



Тарифные системы оплаты труда.
Бестарифные системы оплаты труда.
Смешенные системы оплаты труда.
Ниже мы подробнее рассмотрим вышеуказанные системы оплаты труда,
их особенности и отличия.
Данный материал призван помочь начинающим специалистам
разобраться в видах и формах систем оплаты труда, при анализе (а в случае
необходимости и разработке) внутрифирменных систем оплата труда
компании.
Тарифная система оплаты труда
Во многих компаниях применяются тарифные системы оплаты труда
работников. Как следует из положений ст.143 ТК РФ, тарифные системы
оплаты труда это системы оплаты труда, основанные на тарифной системе
дифференциации заработной платы работников различных категорий. При
этом, необходимо учитывать, что только тарифные системы оплаты труда
напрямую предусмотрены Трудовым кодексом.
Остальные виды систем Трудовым кодексом не установлены, однако в
соответствии с положениями ст.135 ТК РФ, работодатель имеет право
устанавливать у себя на предприятии любые системы оплаты труда, которые
должны отвечать одному единственному условию:
74

они не должны противоречить требованиям ТК РФ и других
документов, содержащих нормы трудового права.
В соответствии с положениями ТК РФ, тарифная система
дифференциации заработной платы работников различных категорий
включает в себя:




тарифные ставки,
оклады (должностные оклады),
тарифную сетку,
тарифные коэффициенты.
Под тарифной сеткой понимается совокупность тарифных разрядов работ
(профессий, должностей), определенных в зависимости от сложности работ и
требований к квалификации работников с помощью тарифных
коэффициентов. Довольно часто тарифная сетка оформляется в виде
таблицы, в которой сведены разряды и коэффициенты – чем выше разряд,
тем выше тарифный коэффициент. Для того, чтобы определить тарифный
коэффициент каждого разряда нужно разделить тарифную ставку разряда на
тарифную ставку первого разряда.
Тарифный разряд - это величина, отражающая сложность труда и уровень
квалификации работника. Квалификационный разряд - это величина,
отражающая уровень профессиональной подготовки работника.
Тарификацией работ называют отнесение видов труда к тарифным разрядам
или квалификационным категориям в зависимости от сложности труда.
Сложность выполняемых работ определяется на основе их тарификации.
Тарификация работ и присвоение тарифных разрядов работникам
производятся с учетом единого тарифно-квалификационного справочника
работ и профессий рабочих, единого квалификационного справочника
должностей руководителей, специалистов и служащих или с учетом
профессиональных стандартов.
Указанные справочники и порядок их применения утверждаются в
соответствии с Постановлением Правительства РФ от 31.10.2002г. №787 «О
порядке утверждения Единого тарифно-квалификационного справочника
работ и профессий рабочих, Единого квалификационного справочника
должностей руководителей, специалистов и служащих».
Тарифные системы оплаты труда устанавливаются коллективными
договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в
соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными
правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
75
Тарифные системы оплаты труда устанавливаются с учетом:



единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий
рабочих,
единого квалификационного справочника должностей руководителей,
специалистов и служащих или профессиональных стандартов,
государственных гарантий по оплате труда.
При этом, согласно мнению официальных органов, выраженному в
Письме Роструда от 27.04.2011г. №1111-6-1, при установлении в штатном
расписании окладов по одноименным должностям размеры окладов следует
устанавливать одинаковые.
При этом «надтарифная часть» заработной платы (надбавки, доплаты и
другие выплаты) может быть различной у разных работников, в том числе в
зависимости от:



квалификации,
сложности работы,
количества и качества труда.
Свое мнение Роструд основывает на том, что хотя статья 143 ТК РФ,
предусматривающая тарифную систему оплаты труда, дает основание для
установления «вилки» должностных окладов*, при установлении «вилки»
окладов по одноименным должностям следует помнить об обязанности
работодателя обеспечивать работникам равную оплату за труд равной
ценности (ст.22 ТК РФ).
При этом, заработная плата каждого работника зависит от его
квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества
затраченного труда (ст.132 ТК РФ).
Вместе с тем, запрещается какая бы то ни было дискриминация при
установлении условий оплаты труда.
*То есть установления должностного оклада по свободной должности
от минимального до максимального размера.
Основными формами тарифной системы оплаты труда являются
повременная и сдельная.
Отличие между повременной и сдельной оплатой труда в том, что при
повременной оплате труда оплата зависит от количества отработанного
времени, а при сдельной – от количества:

произведенных единиц продукции,
76

выполненных операций.

Повременная форма оплаты труда.
Зарплата сотрудников при повременной оплате определяется исходя из их
квалификации и количества отработанного ими времени.
Данная форма оплаты труда применяется тогда, когда труд сотрудника не
подлежит нормированию или слишком тяжело организовать учет
выполненных операций.
Обычно повременная система оплаты труда применяется при оплате труда
административно – управленческого персонала, а так же сотрудников
вспомогательного производства и обслуживающего хозяйства.
Кроме того, такая форма оплаты применяется при оплате труда
совместителей.
При простой повременной форме оплаты труда заработная плата
выплачивается за определенное количество отработанного времени и не
зависит от количества выполненных операций.
Расчет осуществляется исходя из тарифной ставки или оклада и
количество отработанного времени.
Сумма заработной платы определяется как произведение тарифной ставки
(должностного оклада) на величину фактически отработанного времени.
В случае, если месяц отработан сотрудником не полностью, то заработная
плата будет начислена сотруднику только за фактически отработанное время.
Если компания применяет почасовую или поденную системы оплаты
труда, то зарплата сотрудника будет определяться исходя из часовой
(дневной) ставки помноженной на число фактически отработанных часов или
дней.
При повременно-премиальной форме оплаты труда при расчете зарплаты
учитывается не только отработанное время, но и количество/качество работы,
исходя из которых сотруднику начисляется премия.
Размер премии может устанавливаться в процентах от оклада (тарифной
ставки) сотрудника, в соответствии с действующими в компании:



положением о премировании,
коллективным договором,
приказом руководителя компании.
77
Таким образом, сумма заработка сотрудника будет определяться как
произведение тарифной ставки на величину фактически отработанного
времени плюс премия по итогам работы.

Сдельная форма оплаты труда.
Заработная плата сотрудникам при применении сдельной оплаты труда
рассчитывается исходя из конечных результатов их работы (с учетом
количества и качества произведенной продукции, выполненных работ).
Сдельная форма оплаты труда стимулирует сотрудников к повышению
производительности и качества выполняемых работ.
Размер заработной платы определяется на основании сдельных расценок,
предусмотренных за выполнение каждой единицы продукции, операции.
Сдельная форма оплаты труда используется в организациях, которые
имеют возможность четкой фиксации количества и качества производимой
продукции, выполненных операций.
Сдельная форма оплаты труда, в свою очередь, разделяется, в зависимости
от выбранного способа расчеты заработной платы на следующие виды:





Прямая сдельная оплата труда.
Сдельно-премиальная оплата труда.
Сдельно-прогрессивная оплата труда.
Косвенно-сдельная оплата труда.
Аккордная оплата труда.
Ниже мы рассмотрим эти разновидности подробнее.
При использовании прямой сдельной формы оплаты труда, заработная
плата сотрудников напрямую зависит от количества изготовленных единиц
продукции и выполненных операций.
Расчет зарплаты осуществляется исходя из сдельных расценок.
Количество изготовленных единиц продукции (выполненных операций)
умножается на соответствующие сдельные расценки.
При сдельно-премиальной оплате труда, заработная плата сотрудников
состоит из двух частей:


Первая часть рассчитывается исходя из выработки и сдельных расценок.
Вторая часть состоит из премии, рассчитываемой в % от суммы
сдельного заработка.
При этом, порядок расчета премии, а так же перечень условий, от которых
78
она зависит (например – выполнение и перевыполнение плана, уменьшение
% брака, сокращение сроков выполнения работ) устанавливается в
положении о премировании компании.
При использовании сдельно-прогрессивной формы оплаты труда,
заработная плата сотрудников рассчитывается следующим образом:


За изготовление продукции/выполнение операций в пределах норм
зарплата рассчитывается по твердым расценкам.
За изготовление продукции/выполнение операций сверх установленных
норм зарплата рассчитывается по повышенным (прогрессивным)
расценкам.
При этом, расценки на продукцию/работы сверх норм могут повышаться в
зависимости от объемов перевыполнения в соответствии с утвержденной в
компании таблицей расценок.
Использование косвенно-сдельной формы оплаты труда обычно
осуществляется при расчетах по заработной плате с сотрудниками
вспомогательных производств и обслуживающих хозяйств.
Размер заработной платы таких сотрудников зависит от выработки
основного рабочего персонала и оплачивается по косвенно-сдельным
расценкам за количество продукции/выполненных операций, произведенных
компанией.
Так же заработок обслуживающих рабочих может устанавливаться в
процентах от заработной платы основных рабочих.
При аккордной оплате труда заработная плата сотрудников не зависит от
объема изготовленных единиц продукции/выполненных операций, а
устанавливается за комплекс работ.
При этом, в зависимости от того, как на предприятии организован
производственный процесс, аккордная оплата труда может быть
индивидуально-сдельной и коллективно-сдельной.
В случае индивидуально-сдельной оплаты труда зарплата сотрудника
рассчитывается исходя из количества произведенной им продукции и ее
качества.
Сумма заработка рассчитывается исходя из сдельных расценок.
При коллективно-сдельной оплате труда зарплата сотрудников
определяется в совокупности с учетом фактически произведенной продукции
и выполненных работ, их сдельных расценок.
79
Зарплата каждого конкретного сотрудника рассчитывается исходя из
объема произведенной всем подразделением (коллективом) продукции и
количества (качества) его труда в общем объеме произведенных работ.
Таким образом, зарплата одного сотрудника при коллективно-сдельной
оплате труда, зависит от общей выработки.
Бестарифная система оплаты труда
Бестарифная система оплаты труда характеризуется тесной связью уровня
зарплаты сотрудника с фондом заработной платы, определяемым по
конкретным результатам работы трудового коллектива.
Каждому сотруднику устанавливается постоянный коэффициент
квалификационного уровня.
При этом, при расчете заработка учитывается коэффициент трудового
участия (КТУ) конкретного сотрудника в результатах деятельности
компании.
При использовании бестарифной системы сотрудникам не
устанавливается твердого оклада или тарифной ставки.
В этом случае:


размеры окладов, премий, иных поощрительных выплат,
соотношение их между отдельными категориями сотрудников,
определяются компанией самостоятельно и фиксируется в трудовом и
коллективном договорах, других локальных нормативных актах
организации.
Заработок работника при такой системе оплаты труда зависит от конечных
результатов работы организации, структурного подразделения, а так же от
объема денежных средств, направляемых компанией на пополнение фонда
оплаты труда.
Соответственно, зарплата каждого сотрудника рассчитывается, как доля в
общем фонде заработной платы.
Бестарифную систему оплаты труда применяют в ситуации, когда имеется
возможность организовать учет результатов работы сотрудника.
Такая система стимулирует общую заинтересованность коллектива в
результатах работы и повышает уровень ответственность каждого
сотрудника за их достижение.
80
Соответственно, бестарифная система может применяться не крупными
компаниями.
При этом, если деятельность компаний связана с производством
продукции и, соответственно, применение бестарифной системы может
ущемить интересы сотрудников в части гарантий, предусмотренных
Трудовым кодексом.
В таких случаях компании применяют смешанные системы оплаты труда,
с элементами тарифной и бестарифной систем. О них мы и поговорим ниже.
Смешанная система оплаты труда
Смешанная система оплаты труда интересна тем, что сочетает в себе как
признаки тарифной системы, так и признаки бестарифной системы оплаты
труда.
Система такого типа может применяться, например, в бюджетной
организации, которая имеет право на осуществление предпринимательской
деятельности в соответствии с учредительными документами.
К смешанным системам оплаты труда относятся:



система «плавающих» окладов,
комиссионная форма оплаты труда,
дилерский механизм.
Применение системы «плавающих» окладов основывается на
ежемесячном определении размера оклада работника в зависимости от
результатов труда на обслуживаемом участке (роста или снижения
производительности труда, повышения или снижения качества продукции
(работ, услуг), выполнения или невыполнения норм труда и др.).
Такая система может применяться для оплаты труда административноуправленческого персонала и специалистов.
Соответственно, размер зарплаты зависит от качества выполнения
сотрудником его должностных обязанностей.
Применение комиссионной формы оплаты труда в настоящее время
встречается довольно часто.
По такой системе оплачивается труд многих специалистов отделов
продаж.
Зарплата сотрудника за выполнение своих должностных обязанностей
определяется в этом случае, как фиксированный процент с доходов от
81
реализации товаров, продукции, работ и услуг.
При этом выбор конкретного механизма расчета заработной платы, при
применении комиссионной формы оплаты труда, регламентируется
исключительно внутренними нормативными актами компании и зависит от
специфики деятельности организации.
Многие торговые компании, например, устанавливают комиссионные, как
фиксированный процент от суммы выручки от реализации товаров.
Кроме того, в компании может быть установлен дифференцированный
размер процентов – в зависимости от вида продаваемых товаров и их
экономической отдачи.
Так же, зачастую, вместо процентов используются твердые расценки за
реализацию каждой товарной единицы/партии товаров.
В крупных организациях довольно часто для отдела реализации
устанавливается процентная шкала, которая применяется к так называемому
«базовому тарифу» (окладу) в зависимости от объемов продаж (если норма
продаж не выполнена, то % понижается, а если выполнена или
перевыполнена – растет).
В заключение поговорим о дилерском механизме.
Данная система оплаты труда основывается на том, что сотрудник
компании за свой счет приобретает товары компании, чтобы самостоятельно
их реализовать.
Соответственно, размер заработка сотрудника в таком случае представляет
собой разницу между ценой, по которой сотрудник закупил товары и ценой,
по которой он их реализовал покупателям.

Как часто приходится слышать: цены растут, а зарплата как была, такой и
остается! И полученные квартальные премии, конечно, эту ситуацию никак
не исправляют... да и не должны, так как законом предусмотрен совсем
другой механизм компенсации «разницы в цене» - индексация заработной
платы. Итак, работодатели задаются вопросом, есть ли у них обязанность
индексировать зарплату? Работники, в свою очередь, думают, что индексация
в условиях экономической турбулентности - это сказка. А мы тем временем
поможем всем разобраться, что же такое индексация - несбывшиеся надежды
работников или неисполненные обязанности работодателей?
Для начала давайте рассмотрим экономические причины индексации
82
заработной платы.
Индексация зарплаты обусловлена наличием инфляционных процессов в
экономике страны. Ведь рост цен на товары и услуги влечет за собой
повышение стоимости жизни и необходимое повышение оплаты труда.
При инфляции за одну и ту же сумму денег по прошествии некоторого
времени можно будет купить меньше товаров и услуг, чем прежде. В этом
случае говорят, что за прошедшее время покупательная способность денег
снизилась, деньги утратили часть своей реальной стоимости. Суды
неоднократно разъясняли, что наличие инфляции - общеизвестный факт и в
силу ч. 1 ст. 61 Гражданского процессуального кодекса РФ доказыванию не
подлежит.
На это указано, в частности, в п. 4 раздела «Вопросы трудового права»
Обзора судебной практики Верховного Суда РФ «Некоторые вопросы
судебной практики Верховного Суда Российской Федерации по гражданским
делам», «Бюллетень Верховного Суда РФ», 2003, № 6, в кассационном
определении суда Еврейской автономной области от 20.05.2011 по делу №
33230/2011, определении Санкт-Петербургского городского суда от
21.03.2011 № 3866, определении Московского городского суда от 16.11.2010
по делу № 33-32596, постановлении президиума Санкт-Петербургского
городского суда от 13.02.2008 № 44г-36.
Статистика же только подтверждает темпы инфляции.
Так, общий рост потребительских цен в 2010 г. в России составил 8,8%.
Согласно Посланию Президента России Федеральному Собранию РФ от
22.12.2011 уровень инфляции по итогам 2011 г. составил <7%. На 2012 г.
была поставлена задача снижения инфляции до 6%, к 2014 г. - до уровня, не
превышающего 4-5%. Об этом говорится в Основных направлениях
бюджетной политики на 2012 г. и плановый период 2013 и 2014 гг., утв.
Минфином России, и ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 30.11.2011 № 371-Ф3
«О федеральном бюджете на 2012 год и на плановый период 2013 и 2014
годов» (далее - Закон № 371-ФЗ).
Инфляция всегда рассматривается во взаимосвязи с номинальной и
реальной заработной платой.
Обратите внимание! Инфляция - общеизвестный факт, не нуждающийся в
доказывании
Номинальная заработная плата - это сумма, начисленная работнику в
качестве платы за труд и зафиксированная в трудовом договоре, расчетной
(расчетно-платежной) ведомости и других документах (вне связи с ценами на
товары и услуги и денежными расходами работника). В отличие от
83
номинальной реальная заработная плата характеризует покупательную
способность номинальной заработной платы, т. е. количество товаров и
услуг, которые реально можно приобрести за номинальную заработную
плату с учетом изменения потребительских цен.
Реальная заработная плата - это следствие инфляционных процессов,
определяющее уровень жизни работников.
Методом же антиинфляционной политики в отношении заработной платы
как раз и является ее индексация.
ЧТО ТАКОЕ ИНДЕКСАЦИЯ ЗАРПЛАТЫ?
Исходя из общепризнанных принципов и норм международного права и в
соответствии с Конституцией РФ основными принципами правового
регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с
ними отношений признается обеспечение права каждого работника на
своевременную и в полном размере выплату справедливой заработной платы,
обеспечивающей достойное существование человека для него самого и его
семьи, и не ниже установленного федеральным законом минимального
размера оплаты труда (абз. 7 ч. 1 ст. 2 ТК РФ).
Согласно ст. 130 ТК РФ одна из основных государственных гарантий по
оплате труда работников - обеспечение повышения уровня реального
содержания заработной платы, которое включает в себя индексацию
заработной платы в связи с ростом потребительских цен на товары и услуги
(ст. 134 ТК РФ).
Словарь кадровика
Инфляция (от лат. inflatio - вздутие) - повышение общего уровня цен на
товары и услуги.
Общеизвестные факты (всемирно известные; известные на территории
страны; локально известные) - это обстоятельства, о которых знает широкий
круг лиц и которые не подлежат доказыванию независимо от степени
распространенности.
Индексация заработной платы - система корректировки зарплаты в
зависимости от изменения среднего уровня цен (обычно - потребительских) в
экономике (темпа инфляции).
Индексация - это законодательно установленный механизм поддержания
покупательной способности работающих граждан в условиях постоянного
роста потребительских цен на товары и услуги.
84
Иными словами, индексация помогает предотвратить снижение реальной
заработной платы либо минимизировать степень ее снижения. Так
обеспечивается государственная защита покупательной способности
заработной платы работников.
ИНДЕКСАЦИЯ ЗАРПЛАТЫ - ОБЯЗАННОСТЬ РАБОТОДАТЕЛЯ
Статья 134 ТК РФ не предусматривает:


ни периодичность проведения индексации заработной платы (непонятно
- надо ли ее проводить ежемесячно, ежеквартально, ежегодно или раз в
несколько нет?);
ни единого порядка индексации заработной платы для всех
организаций.
Из положений данной статьи следует только, что порядок индексации
зависит от источников финансирования организаций.
Обратите внимание! Индексация заработной платы - безусловная
обязанность любо го работодателя
Так, организации, финансируемые из соответствующих бюджетов,
производят индексацию заработной платы в порядке, установленном
трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами,
содержащими нормы трудового права, а остальные работодатели - в порядке,
установленном коллективным договором, соглашениями, локальными
нормативными актами.
Положения ст. 134 ТК РФ в отношении коммерческих организаций долгое
время вызывали разные ее толкования.
Позиция 1. Раз порядок индексации устанавливается коллективными
договорами, соглашениями и локальными актами, то и сам факт проведения
либо непроведения индексации остается на усмотрение работодателя.
Индексация проходит в порядке, определенном коллективным договором,
трудовым договором и другими локальными актами. Условие об индексации
может быть включено в трудовой договор, коллективный договор и другие
локальные акты. Неисполнение работодателем условий коллективного
договора влечет административную ответственность, предусмотренную ст.
5.31 КоАП РФ, а именно: предупреждение или наложение
административного штрафа в размере от трех тысяч до пяти тысяч рублей.
Однако если данные условия не оговорены в коллективном и трудовом
договорах, то работодатель не обязан индексировать заработную плату.
Позиция 2. Буквальное толкование нормы ст. 134 ТК РФ позволяет
сделать вывод, что обязательная индексация зарплаты в связи с ростом
85
потребительских цен на товары и услуги установлена не только для
бюджетных учреждений, но и для коммерческих организаций.
Законодатель прямо указывает, что работодатели «производят»
индексацию заработной платы, а не «вправе (могут) ее производить». То
есть обязанность индексации для всех без исключения работодателей
сформулирована императивно. При этом на усмотрение коммерческих
организаций отданы вопросы определения самого порядка проведения
индексации, который они устанавливают в коллективных договорах,
соглашениях, локальных нормативных актах.
Именно такое толкование норм ст. 134 ТК РФ подтверждает Роструд в
письме от 19.04.2010 № 1073-6-1, содержащем следующие выводы:
1) действующим законодательством порядок индексации не установлен;
2) законодатель устанавливает лишь обязанность работодателя
осуществлять индексацию;
3) в случае если в локальных нормативных актах организации не
предусмотрен такой порядок, то, учитывая, что индексация заработной платы
является обязанностью работодателя, необходимо внести соответствующие
изменения (дополнения) в действующие в организации локальные
нормативные акты.
К такому же выводу пришли и судьи в определении Конституционного
Суда РФ от 17.06.2010 № 913-О-О. По мнению суда, индексация заработной
платы направлена на обеспечение повышения уровня реального содержания
заработной платы, ее покупательной способности и по своей правовой
природе представляет собой государственную гарантию по оплате труда
работников, предусмотренную ст. 130 ТК РФ. Абзацем 4 этой статьи в
систему государственных гарантий по оплате труда работника включены
«меры, обеспечивающие повышение уровня реального содержания
заработной платы». Кроме того, абз. 7 ст. 2 ТК РФ в качестве одного из
принципов трудового законодательства установлено обеспечение права
каждого работника на справедливую заработную плату На основании анализа
статей 2, 130 и 134 ТК РФ Конституционный Суд РФ делает вывод о том, что
индексация заработной платы должна обеспечиваться всем лицам,
работающим по трудовому договору. Нормативные положения,
предоставляющие работодателям, которые не получают бюджетного
финансирования, права самостоятельно устанавливать порядок индексации
заработной платы, обеспечивают им (в отличие от работодателей,
финансируемых из соответствующих бюджетов) возможность учитывать всю
совокупность обстоятельств, значимых как для работников, так и для
работодателя, и не могут рассматриваться как неопределенные и
86
нарушающие их конституционные права.
ТРУДОВЫЕ СПОРЫ ПО ИНДЕКСАЦИИ
В соответствии со ст. 353 и 355 ТК РФ и Положением о Федеральной
службе по труду и занятости, утв. постановлением Правительства РФ от
30.06.2004 № 324, при нежелании работодателя проводить индексацию
работник может обратиться за защитой своих трудовых прав в ГИТ. Отказ
работодателя от проведения обязательной индексации заработной платы
своим работникам может быть также обжалован ими в суде.
Напомним, что работник имеет право обратиться в суд за разрешением
индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он
узнал или должен был узнать о нарушении своего права (ч. 1 ст. 392 ТК РФ).
При пропуске по уважительным причинам указанного срока, он может быть
восстановлен судом (ч. 3 ст. 392 ТК РФ).
Отметим также, что дела о взыскании заработной платы (в том числе и
индексированной) практически всегда выигрышные.
Вопрос: Работодатель планирует установить доплату к заработной плате
для некурящих работников. Правомерно ли это с точки зрения трудового
законодательства? Можно ли учесть такую выплату при исчислении налога
на прибыль?
Ответ: Работодатель вправе установить доплату к заработной плате для
некурящих работников, поскольку такая доплата направлена на повышение
производительности труда и является стимулирующей выплатой. Для целей
налога на прибыль расходы на доплату некурящим работникам можно учесть
в составе расходов на оплату труда, предусмотрев ее в трудовых договорах с
работниками и (или) в коллективном договоре.
Обоснование: Доплата для некурящих работников является
стимулирующей выплатой, которую работодатель использует в целях
сокращения рабочего времени на перекуры и повышения
производительности труда. В соответствии со ст. 129 Трудового кодекса РФ
стимулирующие выплаты являются частью заработной платы (оплаты труда)
работников. Следовательно, установление доплаты для некурящих
работников не противоречит нормам трудового права.
Расходы на доплату для некурящих работников можно включить в состав
расходов на оплату труда (ст. 255 Налогового кодекса РФ). Поскольку эта
выплата в ст. 255 НК РФ прямо не поименована, ее следует предусмотреть в
трудовом и (или) коллективном договорах. В таком случае данная выплата
будет включена в расходы на оплату труда на основании п. 25 ч. 2 ст. 255 НК
РФ.
87
В то же время, как показывает арбитражная практика, налоговые органы
признают доплату для некурящих работников дискриминационной,
незаконной и исключают такие расходы при исчислении налога на прибыль
даже при условии отражения такой выплаты в трудовом (коллективном)
договоре. Однако суды не разделяют данную точку зрения.
Например, в Постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда
от 13.03.2014 N А33-16111/2013 арбитры приняли сторону
налогоплательщика, поскольку доплата для некурящих работников:
- связана с результатами труда работников, снижающих потери рабочего
времени путем отказа от курения в рабочее время;
- предусмотрена коллективным договором.
В связи с тем что обстоятельства, которые налогоплательщик
предусмотрел в качестве оснований для выплат, напрямую влияют на
эффективное использование работниками рабочего времени, выполнение ими
трудовых обязанностей, производительность их труда, соответствующие
выплаты являются стимулирующими, связанными с производственной
деятельностью общества и соответствующими требованиям п. 1 ст. 252 НК
РФ. При этом суд отклонил довод налогового органа о дискриминационном
характере выплаты некурящим работникам. Судьи также подчеркнули, что
вопросы соблюдения трудовых прав не относятся к компетенции налоговых
органов.
ПОРЯДОК ИНДЕКСАЦИИ ЗАРПЛАТЫ
Итак, порядок индексации тарифных ставок (должностных окладов)
коммерческие организации определяют самостоятельно и устанавливают его
в коллективных договорах, соглашениях или локальных нормативных актах
(ст. 134 ТК РФ).
На практике отраслевые соглашения содержат отдельный пункт о порядке
индексации заработной платы работников отрасли (п. 3.2.4 Федерального
отраслевого соглашения по угольной промышленности Российской
Федерации на 2010-2012 годы от 02.07.2010) либо отсылку к коллективным
договорам и локальным нормативным актам (п. 5.3.12 Отраслевого
соглашения по машиностроительному комплексу Российской Федерации на
2011-2013 годы от 01.03.2011, п. 2.6 Отраслевого соглашения по
организациям текстильной, легкой и фарфоро-фаянсовой промышленности
Российской Федерации на 2011-2013 годы от 22.02.2011, п. 5.9 Отраслевого
тарифного соглашения по горно-металлургическому комплексу Российской
Федерации на 2011-2013 годы от 22.12.2010 и др.).
88
При разработке порядка индексации работодатель должен предусмотреть:
1) механизм индексации;
2) периодичность проведения индексации.
Механизм индексации
Размер индексации зависит от выбора показателя для ее проведения.
Таким показателем может быть:




либо официально установленный индекс потребительских цен по стране
в целом или в отдельном регионе. Данные Росстата об индексах
потребительских цен (помесячно) публикуются на его официальном
сайте http://www.gks.ru/;
либо размер инфляции, указанный в ежегодном федеральном законе о
федеральном бюджете или бюджете соответствующего региона, на
территории которого работает организация. Так, в п. 1 ст. 1 Закона №
371-ФЗ «уровень инфляции установлен на уровне, не превышающем
6%»;
либо процент роста прожиточного минимума трудоспособного
населения. Согласно п. 2 ст. 4 Федерального закона от 24.10.1997 №
134-ФЗ «О прожиточном минимуме в Российской Федерации» величина
прожиточного минимума в целом по России устанавливается
Правительством РФ (см., например, постановление Правительства РФ
от 28.03.2012 № 247 «Об установлении величины прожиточного
минимума на душу населения и по основным социальнодемографическим группам населения в целом по Российской Федерации
за IV квартал 2011 г.») и публикуются на официальном сайте Росстата
http://www.gks.ru/. На региональном уровне величина прожиточного
минимума определяется в порядке, установленном субъектами РФ;
либо иной показатель, отражающий рост цен на товары и услуги. При
каждом варианте размер индексации разный.
В Положении об оплате труда ООО «Гамма» и в трудовых договорах с
работниками предусмотрен следующий порядок индексации заработной
платы.
«Индексация проводится раз в год - за прошедший финансовый год в
январе следующего финансового года. При этом в качестве коэффициента
индексации используется ожидаемый уровень инфляции по стране с
единовременным последующим пересчетом (с января по декабрь) на
фактический уровень инфляции по официальным данным Росстата на дату
следующей ежегодной индексации.
89
Ожидаемый уровень инфляции по России на 2012 г. составляет 6%.
В этом случае в январе 2012 г. при окладе работника, например, 40 000
руб. сумма индексации его зарплаты за 2011 г. составит 2400 руб. (40 000
руб. х 6%).
Соответственно должностной оклад работника, начиная с января 2012 г. и
по декабрь 2012 г. (до следующей индексации в январе 2013 г.), должен был
бы составлять 42 400 руб., если бы работодатель не предусмотрел в
Положении об оплате труда условие о пересчете на фактический уровень
инфляции.
Однако с учетом такого условия в локальном нормативном акте возможны
следующие варианты:

если фактическая инфляция, по данным Росстата, окажется выше
ожидаемой, например 6,8%. Официальные данные Росстата получены в
апреле 2012 г.
В этом случае единовременная сумма, подлежащая доплате работнику,
составит 2720 руб. (40 000 руб. х 6,8%). Тогда за январь - март 2012 г.
работнику, у которого должностной оклад с января 2012 г. рассчитан в сумме
42 400 руб. на основе ожидаемого уровня инфляции в 6%, необходимо
единовременно доплатить в апреле 960 руб. ((2720 руб. - 2400 руб.) х 3 мес.),
а начиная с апреля и по декабрь 2012 г. - установить должностной оклад в
размере 42 720 рублей;

если фактическая инфляция, по данным Росстата, окажется ниже
ожидаемой, например 5,5%. Официальные данные Росстата получены в
апреле 2012 г.
В этом случае единовременная сумма, подлежащая доплате работнику,
составит 2200 руб. (40 000 руб. х 5,5%).
Тогда за январь - март 2012 г. работнику, у которого должностной оклад с
января 2012 г. рассчитан в сумме 42 400 руб. на основе ожидаемого уровня
инфляции в 6%, необходимо единовременно удержать в апреле 600 руб.
((2400 руб. - 2200 руб.) х 3 мес.), а начиная с апреля и по декабрь 2012 г. установить должностной оклад в размере 42 200 руб.
90
Кстати сказать
Рост потребительских цен на товары и услуги является основанием
(причиной) проведения индексации заработной платы работников, но не
обязательной величиной такой индексации.
Поэтому размер индексации, определенный коллективным договором,
соглашением или локальным нормативным актом, не обязательно должен
соответствовать изменению индекса потребительских цен. Для этих целей
можно использовать также федеральные и региональные инфляционные
показатели.
Указание в ст. 134 ТК РФ на проведение индексации в связи с ростом
потребительских цен на товары и услуги означает лишь то, что этот рост
является основанием (причиной) проведения индексации заработной платы,
но не обязательной величиной такой индексации. Это подтверждает и
судебная практика (см. кассационное определение Верховного Суда
Республики Карелия от 04.05.2010 № 33 1248/2010).
При этом в отсутствие закрепленного в коллективном договоре
соглашении или локальном нормативном акте порядка проведения
индексации суд может применить для индексации заработной платы индекс
роста потребительских цен, рассчитанный органами государственной
статистики (см. обзор Красноярского краевого суда от 05.05.2008 «Обзор
практики рассмотрения гражданских дел мировыми судьями Красноярского
края и апелляционной практики районных судов Красноярского края»).
Периодичность проведения индексации
В коллективном договоре или локальном нормативном акте необходимо
определить периодичность проведения индексации - ежемесячно,
ежеквартально, раз в полгода или ежегодно.
Порядок индексации заработной платы, выбранный работодателем и
зафиксированный в коллективном договоре или локальном нормативном
акте, должен быть понятен каждому работнику как с точки зрения самого
механизма увеличения зарплаты на коэффициент индексации и его частоты,
так и по существу - что это именно индексация, а не какая-то иная
дополнительная прибавка к зарплате.
В нашей организации по решению руководства периодически
незначительно повышаются тарифные ставки, оклады, увеличиваются
размеры премий. Можно ли считать такой способ повышения оплаты труда
ее индексацией?
Такое изменение условий оплаты труда, как в этой ситуации, непонятно
работнику. Поверьте, все, что работник получает на основе применения тех
91
или иных условий оплаты, он по праву считает своим заработком и никогда
не будет выделять в его составе ту часть, которая компенсирует рост цен на
товары и услуги.
Подобные ситуации иногда рассматриваются в судах. Например, в
решении Красноглинского районного суда г. Самары от 03.03.2011 отражено,
что повышение должностных окладов работников организации на 5% и 10%
(по годам) не рассматривалось ими как индексация заработной платы при
общем росте стоимости потребительской корзины на 120,1%.
ДОКУМЕНТАЛЬНОЕ ОФОРМЛЕНИЕ ИНДЕКСАЦИИ
Выбранный работодателем порядок проведения индексации зарплаты
должен быть, прежде всего, зафиксирован в коллективном договоре или
локальном нормативном акте, например в Положении об оплате труда
(приложение 1).
В нашей организации утвержденное Положение об оплате труда норм об
индексации заработной платы не содержит. Коллективного договора нет. В
сентябре этого года была проведена аудиторская проверка, и нам сделали
замечание. Необходимо документально оформить механизм индексации и
периодически ее проводить. С чего начать, чтобы выполнить требования
аудиторов?
Если Положение об оплате труда, как в вашем случае, в организации уже
есть, но порядок индексации в нем не регламентирован, первое, что
необходимо сделать, - включить в него соответствующие нормы. Это можно
сделать приказом руководителя организации (приложение 2) в порядке,
аналогичном принятию локального нормативного акта. Далее с такими
изменениями, внесенными в локальный нормативный акт, все работники
должны быть ознакомлены под роспись.
Кроме того, с учетом периодичности проведения индексации заработной
платы работодателю необходимо издавать отдельные приказы по ее
проведению (приложение 3).
Эти документы издаются работодателем самостоятельно. Сложнее на
практике решается вопрос о закреплении условий об индексации заработной
платы в трудовых договорах работников.
При заключении трудового договора
При приеме на работу работник до заключения трудового договора
должен быть ознакомлен с локальными нормативными актами работодателя,
в том числе с Положением об оплате труда, в котором предусмотрен порядок
индексации заработной платы ч. 2 ст. 22 ТК РФ). При этом необходимо
92
помнить, что ознакомление работника с Положением об оплате труда,
содержащим условие об индексации зарплаты, не является согласием
работника на изменение условий его трудового договора в части размера
оплаты труда (ст. 57 и 72 ТК РФ).
Условия оплаты труда согласно ст. 57 ТК РФ - одно из обязательных
условий трудового договора. А значит, условие об индексации заработной
платы должно быть включено в трудовой договор (приложение 4).
В течение трудовых отношений
Обратите внимание! Отсутствие в локальных нормативных актах и (или) в
коллективных договорах положений об индексации заработной платы
квалифицируется трудовой инспекцией как нарушение требований трудового
законодательства
Порядок индексации заработной платы предполагает определенную
систему повышения размера оплаты труда с учетом роста цен, уровня
инфляции (без изменения трудовой функции и других условий трудового
договора).
В результате индексации заработная плата работников увеличивается, т. е.
изменяется одно из обязательных условий об оплате труда. А любое
изменение условий трудового договора в соответствии со ст. 72 ТК РФ
допускается только по письменному соглашению сторон. В связи с этим
возникает вопрос: необходимо ли каждый раз при проведении индексации
заработной платы заключать дополнительные соглашения с работниками или
достаточно один раз предусмотреть в трудовом договоре условие об
индексации?
Полагаем, что если в трудовом договоре условие об индексации
сформулировано достаточно подробно и четко, т. е. работник понимает, в
какой период и на сколько будет повышена его заработная плата, то всякий
раз, когда проводится индексация, дополнительное соглашение заключать не
нужно. Однако есть мнение, что любое изменение размера оплаты труда,
пусть даже в итоге проведения индексации, должно быть оформлено
дополнительным соглашением к трудовому договору.
Также проблема возникает в тех случаях, когда требуется внести
изменения в положения об индексации заработной платы, которые
содержатся в локальных нормативных актах или коллективном договоре.
В следующем году руководство нашей компании хочет изменить
периодичность индексации заработной платы. Сейчас она проводится один
раз в году, но уже в 2013 г. будет проводиться раз в полгода. Изменения в
Положение об оплате труда готовы, сейчас согласовываются с юристами и
93
будут представлены на утверждение директору. У меня такой вопрос:
прежняя периодичность указана в трудовых договорах - «ежегодная
индексация заработной платы», нужно ли сейчас заключать дополнительные
соглашения к трудовым договорам, учитывая изменение периода в локальном
акте? Честно говоря, не хотелось бы...
Так как периодичность индексации заработной платы определена в
трудовых договорах, то изменить ее в одностороннем порядке работодатель
не может. Безусловно, руководитель организации вправе устанавливать
новые правила и вносить изменения в локальные нормативные акты, в том
числе и посвященные вопросам оплаты труда. Но вот распространяться эти
новые правила на работников будут только в случае их согласия. Так, если
работодатель, например, меняет периодичность индексации или
коэффициент и индекс потребительских цен на индекс инфляции, то для
применения новых правил к заработной плате работников потребуется их
согласие. Таким образом, при необходимости изменений их придется вносить
в локальный нормативный акт и заключать дополнительные соглашения к
трудовым договорам.
Более того, отметим, что для таких изменений условий оплаты труда
неприменимы положения ст. 74 ТК РФ, в соответствии с которыми возможно
изменение условий трудового договора по инициативе работодателя,
поскольку изменение периодичности индексации не обусловлено изменением
организационных или технологических условий труда. А значит, если
отдельные работники будут не согласны на изменение периодичности
индексации заработной платы, то в отношении них необходимо будет
применять старые правила.
НАЛОГОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ ДЛЯ РАБОТОДАТЕЛЯ И РАБОТНИКА
Коллективным договором или локальным нормативным актом может быть
установлено, что индексация заработной платы производится:


либо за счет текущих расходов организации, предусмотренных
бюджетом доходов и расходов на очередной финансовый год;
либо за счет нераспределенной прибыли прошлых лет на основании
решения собственников организации.
В зависимости от источников финансирования индексации налоговые
последствия для работодателя будут разными.
Налог на прибыль
Если источник финансирования - текущие расходы. Начисленные
работникам суммы оплаты труда (в том числе сумма индексации)
учитываются в целях налогообложения прибыли в месяце их начисления на
94
основании пп. 1 и 25 ст. 255, п. 4 ст. 272 Налогового кодекса РФ (далее - НК
РФ).
Если источник - нераспределенная прибыль прошлых лет. Согласно п.
1 ст. 270 НК РФ в целях налогообложения прибыли не учитываются расходы
в виде сумм начисленных налогоплательщиком дивидендов и других сумм
прибыли после налогообложения. Поэтому, если выплата суммы индексации
заработной платы была произведена за счет прибыли прошлых лет,
оставшейся в распоряжении организации после налогообложения, эти
расходы не учитываются в целях налогообложения прибыли. Данный вывод
подтверждается и в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.01.2011 №
11879/10 по делу № А12- 16306/2009.
Страховые взносы
Независимо от источника индексации заработной платы работников на
сумму индексации нужно начислить страховые взносы в ПФР, ФСС России,
ФФОМС, а также страховые взносы от несчастных случаев на производстве и
профессиональных заболеваний. Основание - ч. 1 ст. 7, ст. 9 Федерального
закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд
Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской
Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования», ч.
1 и 2 ст. 20.1, ст. 20.2 Федерального закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ «Об
обязательном социальном страховании от несчастных случаев на
производстве и профессиональных заболеваний». При этом начисленные
страховые взносы на суммы индексации можно учесть для целей
налогообложения прибыли в периоде их начисления на основании подп. 1, 45
п. 1 ст. 264, подп. 1 п. 7 ст. 272 НК РФ.
НДФЛ
Доплата, определенная в результате индексации, как составляющая
заработной платы признается объектом налогообложения по НДФЛ (подп. 6
п. 1 ст. 208, п. 1 ст. 209 НК РФ). Дата фактического получения такого дохода
- последний день месяца ее начисления (п. 2 ст. 223 НК РФ). Организация
является налоговым агентом работников и при выплате заработной платы (в
том числе суммы индексации) за расчетный месяц должна удержать из
причитающихся работникам сумм НДФЛ по ставке 13% (п. 1 ст. 224, пп. 1, 2,
3, 4 ст. 226 НК РФ).
Приложение 1
Пример оформления положения об оплате труда (фрагмент)
95
Приложение 2
Пример оформления приказа о внесении изменений в Положение об оплате
труда (фрагмент)
96
Приложение 3
Пример оформления приказа об индексации заработной платы (фрагмент)
97
Приложение 4
Пример оформления трудового договора с условием об индексации
заработной платы (фрагмент)
98
Вопрос: В организации, не финансируемой из бюджета, порядок
проведения индексации зарплаты ни в коллективном договоре, ни в
соглашении, ни в локальных нормативных актах не установлен. Однако в
положении об оплате труда установлен порядок выплаты персональных
надбавок к окладу. Может ли это считаться соблюдением требования ст. 134
ТК РФ об обеспечении повышения уровня реального содержания зарплаты?
Ответ: Учитывая разъяснения высших судебных и контролирующих
органов, а также судебную практику, полагаем, что установление в
положении об оплате труда организации, не финансируемой из бюджета,
99
персональных надбавок к окладу может считаться соблюдением требования
ст. 134 Трудового кодекса РФ, даже если порядок проведения индексации
зарплаты ни в коллективном договоре, ни в соглашении, ни в локальных
нормативных актах не установлен.
Обоснование: В соответствии со ст. 134 ТК РФ обеспечение повышения
уровня реального содержания заработной платы включает индексацию
заработной платы в связи с ростом потребительских цен на товары и услуги.
Государственные органы, органы местного самоуправления, государственные
и муниципальные учреждения производят индексацию заработной платы в
порядке, установленном трудовым законодательством и иными
нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права,
другие работодатели - в порядке, установленном коллективным договором,
соглашениями, локальными нормативными актами.
Согласно позиции Конституционного Суда РФ работодатели, не
получающие бюджетного финансирования, вправе устанавливать порядок
индексации зарплаты с учетом конкретных обстоятельств (Определение от
17.06.2010 N 913-О-О).
Порядок применения указанной нормы был разъяснен и Рострудом. В
Письме от 19.04.2010 N 1073-6-1 указано, что в том случае, если в локальных
нормативных актах организации не предусмотрен такой порядок, учитывая,
что индексация заработной платы является обязанностью работодателя,
необходимо внести соответствующие изменения (дополнения) в
действующие в организации локальные нормативные акты.
При этом ни в законодательстве, ни в актах высших судебных или
контролирующих органов не установлено, какими конкретно методами
должна быть осуществлена индексация. На наш взгляд, указанное позволяет
считать, что обязанностью работодателя является обеспечение повышения
уровня реального содержания заработной платы, а выбор конкретного
механизма индексации остается за работодателем.
Указанная позиция находит свое подтверждение и в материалах судебной
практики. Так, Хабаровский краевой суд рассматривал дело, согласно
материалам которого порядок индексации заработной платы организации, не
финансируемой из бюджета, не был установлен в коллективном договоре или
локальных нормативных актах. Однако работникам организации была
установлена персональная надбавка к окладу. По мнению суда, это также
является способом поддержания покупательной способности зарплаты,
поэтому требования ст. 134 ТК РФ соблюдены (Апелляционное определение
Хабаровского краевого суда от 20.12.2013 N 33-8098/2013).
Вопрос: Заработная плата работника состоит из оклада и ежемесячной
премии. В организации не принят локальный нормативный акт,
устанавливающий индексацию заработной платы. Работник, в
100
соответствии со ст. 134 ТК РФ, обратился в суд с требованием об индексации
его оклада пропорционально росту потребительских цен в соответствии с
официально установленной годовой инфляцией на 5,5 процента. Насколько
правомерны требования работника при условии, что общий размер средней
заработной платы за счет выплаты премий вырос более чем на 5,5 процента?
Ответ: Поскольку работодатель, не финансируемый из бюджета, вправе
самостоятельно определять механизм индексации, повышение заработной
платы путем выплаты премий является правомерным. Работник может лишь
обратиться в суд с требованиями об обязании работодателя принять
локальный акт, конкретизирующий индексацию, но не назначить ее размер и
порядок начисления.
Обоснование: В соответствии со ст. 134 Трудового кодекса РФ
обеспечение повышения уровня реального содержания заработной платы
включает индексацию заработной платы в связи с ростом потребительских
цен на товары и услуги. Организации, не финансируемые из
соответствующих бюджетов, производят индексацию в порядке,
установленном коллективным договором, соглашениями, локальными
нормативными актами.
Конечно, идеальной с точки зрения соблюдения закона и прав
работников является ситуация, когда работодателем принят специальный
локальный нормативный акт, закрепляющий условия и размер индексации,
или когда эти правила установлены в рамках акта, устанавливающего
систему оплаты труда работников.
Вместе с тем отсутствие прямого указания на порядок индексации
заработной платы в локальных нормативных актах не всегда означает, что
работодатель не соблюдает положения ст. 134 ТК РФ.
Трудовым законодательством не установлены требования к механизму
индексации, в связи с чем работодатель вправе самостоятельно избрать
критерии для ее проведения (Определение Ленинградского областного суда
от 23.01.2013 N 33-217/2013).
Этот вывод следует также из Определения Конституционного Суда РФ от
17.06.2010 N 913-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы
общества с ограниченной ответственностью "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия"
на нарушение конституционных прав и свобод статьей 134 Трудового
кодекса Российской Федерации", которым, в частности, установлено, что
нормативные положения, предоставляющие работодателям, которые не
получают бюджетного финансирования, право самостоятельно (в том числе с
участием представителей работников) устанавливать порядок индексации
заработной платы, обеспечивают им (в отличие от работодателей,
финансируемых из соответствующих бюджетов) возможность учитывать всю
совокупность обстоятельств, значимых как для работников, так и для
работодателя.
101
Это, в свою очередь, означает, что индексация не обязательно должна
означать увеличение заработной платы путем повышения ее постоянной
(основной) части, то есть окладов.
Императивных положений об ограничении работодателя в выборе мер,
обеспечивающих повышение уровня реального содержания заработной
платы, не существует, такое повышение может обеспечиваться иными
мерами, в том числе выплатой премий, которые, помимо функции поощрения
и стимулирования работников, повышают реальное содержание заработной
платы (Апелляционное определение Красноярского краевого суда от
24.04.2013 по делу N 33-3792).
Таким образом, если в частной организации прослеживается увеличение
реального уровня заработной платы, в том числе посредством выплаты
премий, отсутствие специального локального нормативного акта,
устанавливающего порядок и условия индексации заработной платы, не
является нарушением требований ст. 134 ТК РФ.
Судебная практика последнего времени свидетельствует о том, что в
случае отсутствия в организации индексации заработной платы суды не
назначают конкретный размер индексации, принимая во внимание
вышеуказанное Определение Конституционного Суда РФ, а лишь обязывают
работодателя установить порядок индексации в локальных актах (см.,
например, Апелляционное определение Волгоградского областного суда от
19.07.2012 по делу N 33-6936/2012).
Таким образом, отсутствие локального нормативного акта,
регулирующего порядок индексации заработной платы в организации, не
финансируемой из бюджета, при наличии в организации реального
повышения уровня заработной платы работника не является основанием для
обращения работника в суд с требованием о назначении конкретного размера
индексации оклада работника.
Вопрос: В организации издан приказ о наложении денежных штрафов на
работников, опаздывающих на работу. Размер штрафа дифференцируется в
зависимости от времени опоздания на работу. Законно ли издание такого
приказа? Если нет, то какие меры воздействия можно применить к
работникам, опаздывающим на работу?
Ответ: Наложение денежных штрафов на работников организации за
опоздание на работу является незаконным.
В случае нарушения дисциплины труда законодательство о труде
предусматривает применение к работнику-нарушителю дисциплинарных
взысканий или лишение премии, если такая мера предусмотрена локальным
нормативным актом организации.
102
Обоснование: В соответствии со ст. 192 Трудового кодекса РФ за
совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или
ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него
трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие
дисциплинарные взыскания:
1) замечание;
2) выговор;
3) увольнение по соответствующим основаниям.
К отдельным категориям работников могут применяться и другие виды
взысканий, если такие взыскания предусмотрены федеральными законами
(ст. ст. 189, 192 ТК РФ).
Не допускается применение дисциплинарных взысканий, не
предусмотренных федеральными законами, уставами и положениями о
дисциплине (ч. 4 ст. 192 ТК РФ).
Таким образом, наложение денежных штрафов на работников
организации за опоздание на работу является незаконным по причине того,
что в ст. 192 ТК РФ не предусмотрено такого вида дисциплинарного
взыскания, как наложение штрафа. Следовательно, приказ о наложении
денежных штрафов на работников, опаздывающих на работу, необходимо
отменить.
Если в организации предусмотрена система премирования, то меры
воздействия на работников, опаздывающих на работу, могут быть
следующими.
В соответствии с ч. 1 ст. 129 ТК РФ стимулирующие выплаты (доплаты и
надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные
выплаты) являются составной частью заработной платы работника.
В соответствии с ч. 2 ст. 135 ТК РФ системы оплаты труда, включая
системы премирования, определяются в коллективных договорах,
соглашениях, локальных нормативных актах в соответствии с трудовым
законодательством.
Локальные нормативные акты, в которых установлены системы оплаты
труда, принимаются работодателем с учетом мнения представительного
органа работников (ч. 4 ст. 135 ТК РФ).
В локальном нормативном акте организации, касающемся выплаты
премий работникам, необходимо зафиксировать, за какие показатели премия
может быть начислена (условия премирования) и за какие показатели
работнику премия может быть снижена либо работник может быть лишен
премии в полном размере (условия депремирования). Одним из условий
депремирования может являться опоздание на работу.
В локальных нормативных актах организации обязательно должны быть
предусмотрены основания, по которым размер премии может быть снижен
либо работник может быть лишен премии полностью.
Премирование является стимулирующей выплатой, и, значит,
103
депремирование работника за опоздание на работу нельзя рассматривать как
дисциплинарное взыскание, установленное ст. 192 ТК РФ, и, как следствие, у
работодателя отсутствует обязанность соблюдения порядка, изложенного в
ст. 193 ТК РФ, в части применения дисциплинарных взысканий.
Позиция подтверждается судебной практикой, в частности Определением
Санкт-Петербургского городского суда от 17.04.2014 N 33-6185/2014.
Если в положении о премировании не предусмотрены основания, по
которым работодатель вправе лишать полностью либо частично премии
работников, то работодатель не вправе применять к работникам,
опаздывающим на работу, такие меры воздействия, как депремирование.
В разделе "Поощрения за успехи в работе", как правило, приводятся виды
поощрений, применяемых к работникам, добросовестно выполняющим свои
трудовые обязанности, а также основания их применения.
В разделе "Ответственность за нарушение трудовой дисциплины"
определяется
понятие
трудовой
дисциплины,
излагаются
виды
дисциплинарных взысканий, способы их документального фиксирования,
порядок применения к нарушителям трудовой дисциплины, а также условия
снятия.
В правилах внутреннего трудового распорядка необходимо
прописать запрет на курение вне отведенных специальных мест для курения,
если они имеются в организации (п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от
23.02.2013 № 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия
окружающего табачного дыма и последствий потребления табака", п. 14
Правил противопожарного режима в РФ, утв. постановлением Правительства
РФ от 25.04.2012 № 390), и вне установленного работодателем времени для
перекуров (ст. 107 ТК РФ). К работнику, нарушившему такие положения,
применяется дисциплинарное взыскание по правилам ст. 193 ТК РФ.
В соответствии со ст. 190 ТК РФ правила внутреннего трудового
распорядка утверждаются работодателем с учетом мнения представительного
органа работников в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ.
В соответствии с ч. 2 ст. 190 ТК РФ правила внутреннего трудового
распорядка могут быть оформлены в качестве отдельного локального
нормативного акта организации или же в качестве приложения к
коллективному договору. При этом на практике, как правило, рекомендуется
принимать правила внутреннего трудового распорядка в виде
самостоятельного локального нормативного акта, не связанного с
коллективным договором, что обеспечивает оперативность внесения в них
изменений и совершенствования содержания.
В соответствии с ч. 3 ст. 68 ТК РФ работодатель обязан ознакомить
104
работника под подпись с правилами внутреннего трудового распорядка
при приеме на работу, но до подписания трудового договора
Как документально оформить время ознакомления работников с
локальными нормативными актами?
Прямого указания на то, как документально оформить ознакомление
работника с локальными нормативными актами организации, нормативные
акты не содержат. Известно только, что факт ознакомления подтверждается
личной подписью работника и указанием даты. В связи с этим, вам
предоставляется полная свобода действий, естественно, в рамках закона.
Главное, чтобы вы смогли доказать, что работник был ознакомлен с
локальными нормативными актами именно до подписания трудового
договора. Определенный опыт решения этого вопроса выработан на
практике.
Так, например, не будет нарушением, если вы заранее заготовите листы
ознакомления с указанием названия локального нормативного акта, даты и
номера документа, которым он введен в действие, и эти листы прикрепите к
самому локальному акту. Листы ознакомления должны быть прошиты и
пронумерованы вместе с самим локальным нормативным актом. Однако этот
вариант больше подходит для малочисленных компаний.
Для компаний с большой численностью работников, можно завести журналы
ознакомления по каждому локальному нормативному акту, либо один общий
журнал ознакомления с локальными нормативными актами, где будут
проставляться подписи работников и даты ознакомления. По мере прибытия
новых работников, либо принятия новых локальных нормативных актов,
списки будут дополняться. Этот вариант хорош еще и тем, что таким же
образом можно знакомить работников с принятыми изменениями и
дополнениями к этим локальным нормативным актам.
В кадровой практике существует еще один вариант, когда составляется
индивидуальный перечень документов, с которыми конкретный кандидат
должен быть ознакомлен под роспись до подписания трудового договора. В
таком перечне заготавливаются места для оформления визы ознакомления –
проставления работником личной подписи и даты ознакомления с
документом. Перечень документов, с которыми работник ознакомлен до
подписания трудового договора, является приложением к трудовому
договору и хранится вместе с ним. В тексте самого договора при этом можно
уточнить, что работник до подписания трудового договора был ознакомлен
со всеми необходимыми документами под роспись и сделать ссылку на
приложение.
105
Этот вариант универсален, особенно в вопросе доказывания, что работник
ознакомлен с локальными нормативными актами именно до, а не после
подписания трудового договора. Обратите внимание, что в случае введения
дополнений и изменений к действующим локальным нормативным актам,
или принятия новых локальных актов, нужно будет прибегнуть к первому
или второму варианту ознакомления уже работающего сотрудника с новыми
локальными положениями.
Вопрос: Надлежит ли организации-работодателю в целях защиты
работников от опасных и вредных производственных факторов утверждать и
применять политику по охране труда?
Ответ: Утверждение и применение организацией-работодателем
политики по охране труда обязательным не является, однако организации в
целях обеспечения безопасности и охраны здоровья работников следует
добровольно принять к исполнению требования ГОСТ 12.0.230-2007
"Межгосударственный стандарт. Система стандартов безопасности труда.
Системы управления охраной труда. Общие требования" (введен в действие
Приказом Ростехрегулирования от 10.07.2007 N 169-ст) (далее - ГОСТ
12.0.230-2007), в том числе об утверждении и применении политики по
охране труда.
Обоснование: В соответствии со ст. 22 Трудового кодекса РФ
работодатель обязан обеспечивать безопасность и условия труда,
соответствующие государственным нормативным требованиям охраны труда.
Как следует из ст. 163 ТК РФ, работодатель обязан обеспечить
нормальные условия для выполнения работниками норм выработки. К таким
условиям, в частности, относятся условия труда, соответствующие
требованиям охраны труда и безопасности производства.
Статьей 209 ТК РФ предусмотрено, что под требованиями охраны труда
понимаются государственные нормативные требования охраны труда, в том
числе стандарты безопасности труда, а также требования охраны труда,
установленные правилами и инструкциями по охране труда.
Согласно ст. 211 ТК РФ государственными нормативными требованиями
охраны труда, содержащимися в федеральных законах и иных нормативных
правовых актах Российской Федерации и законах и иных нормативных
правовых актах субъектов Российской Федерации, устанавливаются правила,
процедуры, критерии и нормативы, направленные на сохранение жизни и
здоровья работников в процессе трудовой деятельности.
Государственные нормативные требования охраны труда обязательны
для исполнения юридическими и физическими лицами при осуществлении
ими любых видов деятельности, в том числе при проектировании,
строительстве (реконструкции) и эксплуатации объектов, конструировании
106
машин, механизмов и другого оборудования, разработке технологических
процессов, организации производства и труда.
Из п. 2 Положения о разработке, утверждении и изменении нормативных
правовых актов, содержащих государственные нормативные требования
охраны труда, утвержденного Постановлением Правительства РФ от
27.12.2010 N 1160, к нормативным правовым актам, содержащим
государственные нормативные требования охраны труда, относятся
стандарты безопасности труда, правила и типовые инструкции по охране
труда, государственные санитарно-эпидемиологические правила и
нормативы (санитарные правила и нормы, санитарные нормы, санитарные
правила и гигиенические нормативы, устанавливающие требования к
факторам рабочей среды и трудового процесса) (далее - акты, содержащие
требования охраны труда).
Согласно пп. 4.1.1, 4.1.2 ГОСТ 12.0.230-2007 работодатель,
консультируясь с работниками и их представителями, должен изложить в
письменном виде политику по охране труда, которая должна включать
следующие ключевые принципы и цели, выполнение которых организация
принимает на себя:
а) обеспечение безопасности и охрану здоровья всех работников
организации путем предупреждения связанных с работой травм, ухудшений
здоровья, болезней и инцидентов;
б) соблюдение соответствующих национальных законов и иных
нормативных правовых актов, программ по охране труда, коллективных
соглашений по охране труда и других требований, которые организация
обязалась выполнять;
в) обязательства по проведению консультаций с работниками и их
представителями и привлечению их к активному участию во всех элементах
системы управления охраной труда;
г) непрерывное совершенствование функционирования системы
управления охраной труда.
При этом, как следует из введения к ГОСТ 12.0.230-2007, указанные
правила представляют собой добровольно принимаемые к исполнению
требования к системам управления охраной труда, отражают ценности и
средства МОТ, связанные с обеспечением безопасности и охраны здоровья
работников. Практические рекомендации, содержащиеся в настоящем
стандарте, предназначены для использования всеми, на кого возложены
обязанности и ответственность за управление охраной труда. Они не
являются обязательными и не направлены на замену национального
законодательства, действующих правил или утвержденных стандартов.
Настоящий стандарт является практическим инструментом содействия
организациям и компетентным учреждениям в осуществлении непрерывного
совершенствования деятельности по охране труда.
Таким образом, утверждение и применение организацией-работодателем
политики по охране труда обязательным не является, однако организация в
107
целях обеспечения безопасности и охраны здоровья работников вправе
добровольно принять к исполнению требования ГОСТ 12.0.230-2007, в том
числе и рассматриваемое требование об утверждении политики по охране
труда.
Такая политика может быть утверждена в виде локального нормативного
акта в соответствии с положениями ст. 8 ТК РФ.
Вопрос: В организации, оказывающей консультационные услуги,
работают только офисные работники. Вредные производственные факторы в
организации отсутствуют. Нужно ли подавать в трудовую инспекцию
декларацию соответствия условий труда?
Ответ: Подача декларации соответствия условий труда обязательна даже
в случае отсутствия вредных и опасных производственных факторов в
организации. Декларация подается один раз в пять лет.
Обоснование: С 1 января 2014 г. вступил в силу Федеральный закон от
28.12.2013 N 426-ФЗ "О специальной оценке условий труда" (далее - Закон N
426-ФЗ), заменивший аттестацию рабочих мест специальной оценкой
условий труда.
Согласно ст. 11 Закона N 426-ФЗ в отношении рабочих мест, на которых
вредные и (или) опасные производственные факторы по результатам
осуществления идентификации не выявлены, работодателем подается в
территориальный орган федерального органа исполнительной власти,
уполномоченного на проведение федерального государственного надзора за
соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых
актов, содержащих нормы трудового права, по месту своего нахождения
декларация соответствия условий труда государственным нормативным
требованиям охраны труда.
Если в дальнейшем на этих рабочих местах безопасные условия труда
сохраняются, то срок действия декларации автоматически продлевается
каждые пять лет (ч. 7 ст. 11 Закона N 426-ФЗ).
Таким образом, в законодательстве отсутствуют какие-либо исключения
в отношении подачи декларации соответствия.
Форма декларации соответствия условий труда государственным
нормативным требованиям охраны труда и Порядок подачи декларации
регулируются Приказом Минтруда России от 07.02.2014 N 80н "О форме и
Порядке подачи декларации соответствия условий труда государственным
нормативным требованиям охраны труда, Порядке формирования и ведения
реестра деклараций соответствия условий труда государственным
нормативным требованиям охраны труда" (зарегистрирован в Минюсте
России 22.05.2014 N 32387).
Согласно данному Приказу декларация подается в Федеральную службу
по труду и занятости.
108
Сведения о декларации вносятся в реестр в течение пятнадцати рабочих
дней со дня поступления декларации на бумажном носителе в
территориальный орган Федеральной службы по труду и занятости или
получения заполненной и подписанной квалифицированной электронной
подписью работодателя электронной формы декларации, размещенной на
официальном сайте Федеральной службы по труду и занятости в
информационно-телекоммуникационной сети Интернет.
Декларация подается работодателем в территориальный орган
Федеральной службы по труду и занятости лично или направляется
почтовым отправлением с описью вложения и уведомлением о вручении.
Декларация может быть подана в форме электронного документа,
подписанного квалифицированной электронной подписью работодателя,
посредством заполнения формы декларации на официальном сайте
Федеральной службы по труду и занятости в информационнотелекоммуникационной сети Интернет.
Срок - не позднее 30 рабочих дней со дня утверждения отчета о
проведении специальной оценки. В противном случае возможен штраф в
соответствии со ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Нарушение законодательства о труде и об охране труда влечет наложение
административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи
до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую
деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти
тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок
до девяноста суток; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти
тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок
до девяноста суток.
Вопрос: При формировании списка контингента профессий и
должностей работников, подлежащих предварительному и периодическому
медицинским осмотрам, работодатель опирается на результаты оценки
условий труда. По результатам такой оценки условия труда слесарейсантехников, водителей автомобилей и слесарей по ремонту относятся ко
второму классу. Включаются ли работники, занятые на данных должностях, в
список контингента профессий и должностей работников, подлежащих
прохождению предварительного и периодического медицинских осмотров?
Ответ: Включению в списки контингента и поименные списки
работников, подлежащих прохождению предварительного и периодического
медицинских осмотров, подлежат работники, подвергающиеся воздействию
вредных производственных факторов, указанных в Перечне вредных и (или)
опасных производственных факторов, при наличии которых проводятся
обязательные предварительные и периодические медицинские осмотры
(обследования) (Приложение N 1 к Приказу Минздравсоцразвития России
109
от 12.04.2011 N 302н "Об утверждении перечней вредных и (или) опасных
производственных факторов и работ, при выполнении которых проводятся
обязательные предварительные и периодические медицинские осмотры
(обследования), и Порядка проведения обязательных предварительных и
периодических медицинских осмотров (обследований) работников, занятых
на тяжелых работах и на работах с вредными и (или) опасными условиями
труда" (далее - Приказ N 302н, Перечень факторов)), а также вредных
производственных факторов, наличие которых установлено по результатам
специальной оценки условий труда, проведенной в установленном порядке. В
качестве источника информации о наличии на рабочих местах вредных
производственных факторов, помимо результатов специальной оценки
условий труда, могут использоваться результаты лабораторных исследований
и испытаний, полученные в рамках контрольно-надзорной деятельности,
производственного лабораторного контроля, и эксплуатационная,
технологическая и иная документация на машины, механизмы, оборудование,
сырье и материалы, применяемые работодателем при осуществлении
производственной деятельности, а также работники, выполняющие работы,
предусмотренные Перечнем работ, при выполнении которых проводятся
обязательные предварительные и периодические медицинские осмотры
(обследования) работников (Приложение N 2 к Приказу N 302н) (далее Перечень работ). Водители автомобилей проходят предварительный и
периодический медицинские осмотры в обязательном порядке.
Обоснование: Согласно ст. 14 Федерального закона от 28.12.2013 N 426ФЗ "О специальной оценке условий труда" (далее - Закон N 426) условия
труда по степени вредности и (или) опасности подразделяются на четыре
класса - оптимальные, допустимые, вредные и опасные условия труда.
Допустимыми условиями труда (2-й класс) являются условия труда, при
которых на работника воздействуют вредные и (или) опасные
производственные факторы, уровни воздействия которых не превышают
уровни, установленные нормативами (гигиеническими нормативами) условий
труда, а измененное функциональное состояние организма работника
восстанавливается во время регламентированного отдыха или к началу
следующего рабочего дня (смены).
Порядок проведения медицинских осмотров регулируется Приказом N
302н.
Относительно водителей хотелось бы отметить следующее.
До заключения трудового договора кандидат на работу водителем
автомобиля в обязательном порядке направляется работодателем на
предварительный медицинский осмотр (ст. 69, ч. 2 ст. 328 Трудового кодекса
РФ).
Водители автомобилей обязаны проходить периодические медицинские
осмотры не реже чем один раз в два года (п. 27 Перечня работ). Работники
младше 21 года проходят осмотры ежегодно (ч. 1 ст. 213 ТК РФ, п. 17
110
Порядка проведения обязательных предварительных (при поступлении на
работу) и периодических медицинских осмотров (обследований) работников,
занятых на тяжелых работах и на работах с вредными и (или) опасными
условиями труда (Приложение N 3 к Приказу N 302н)).
Относительно слесарей-сантехников и слесарей по ремонту необходимо
отметить следующее. Если данные категории работников будут заняты на
работах, которые входят в Перечень работ, либо на работников во время
выполнения ими работы будут оказывать влияние вредные и/или опасные
производственные факторы, предусмотренные Перечнем факторов, то
предварительные и периодические медицинские осмотры должны
проводиться в сроки, указанные в Перечне факторов и Перечне работ.
Следовательно, и включение их в список контингента профессий и
должностей работников, подлежащих прохождению предварительного и
периодического медицинских осмотров, будет производиться в зависимости
от вида работ и производственных факторов, оказывающих влияние на
работников.
О.К.Липпа
Федеральная служба
по труду и занятости
27.08.2014
Вопрос: Работодатель разрабатывает проект локального акта о
проведении аттестации работников. Какими документами ему следует
руководствоваться при разработке этого документа? Вправе ли работодатель
предусмотреть в нем обязательную аттестацию работников, вышедших из
длительного отпуска, в том числе из отпуска по уходу за детьми?
Ответ: При подготовке локального документа, регулирующего
проведение аттестации работников, работодателю рекомендуется
руководствоваться Положением о порядке проведения аттестации
руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов
предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского
хозяйства, транспорта и связи (утв. Постановлением ГКНТ СССР N 470 и
Госкомтруда СССР N 267 от 05.10.1973), а также другими нормативными
актами, регулирующими порядок проведения аттестации для отдельных
категорий работников. Работодатель вправе предусмотреть аттестацию
работников, вышедших из длительного отпуска, в том числе из отпуска по
уходу за детьми. Однако для последних рекомендуем установить временной
промежуток после выхода из отпуска для проведения аттестации, как
предусмотрено в ряде нормативных документов для отдельных категорий
111
работников. Например, аттестация таких работников может проводиться не
ранее чем по истечении 6 месяцев после их выхода из отпуска (например, по
аналогии с прокурорскими работниками).
Обоснование: В соответствии с ч. 2 ст. 81 Трудового кодекса РФ
порядок проведения аттестации может быть установлен локальными
нормативными актами. Порядок проведения аттестации, установленный
таким актом, принимается с обязательным учетом мнения представительного
органа работников (ч. 2 ст. 81 ТК РФ).
Стоит отметить, что в настоящее время законодательством не принят
документ, который регулировал бы общие правила проведения аттестации.
Вместе с тем существуют нормативные акты, регулирующие проведение
аттестации в отношении определенных категорий работников. Например,
порядок проведения аттестации в отношении научно-педагогических
работников закреплен Приказом Минобрнауки России от 06.08.2009 N 284
"Об утверждении Положения о порядке проведения аттестации работников,
занимающих должности научно-педагогических работников". Аттестация
руководителей федеральных государственных унитарных предприятий
проводится в соответствии с Постановлением Правительства РФ от
16.03.2000 N 234 "О порядке заключения трудовых договоров и аттестации
руководителей федеральных государственных унитарных предприятий".
Порядок проведения аттестации работников подразделений, непосредственно
подчиненных ФМС России, и директоров федеральных казенных
учреждений, подведомственных ФМС России, утвержден Приказом ФМС
России от 02.04.2012 N 115 "О порядке проведения аттестации работников
подразделений, непосредственно подчиненных ФМС России, и директоров
федеральных казенных учреждений, подведомственных ФМС России".
Постановлением Правления ПФР от 15.01.2007 N 5п утверждено Положение
о порядке проведения аттестации работников системы Пенсионного фонда
Российской Федерации (зарегистрировано в Минюсте России 17.05.2007 N
9497). Также можно руководствоваться Положением о порядке проведения
аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других
специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства,
сельского хозяйства, транспорта и связи (утв. Постановлением ГКНТ СССР N
470 и Госкомтруда СССР N 267) (далее - Положение). Данный документ
следует применять в части, не противоречащей ТК РФ.
Законодательство не содержит запрета проведения аттестации
работников, приступивших к труду после длительного отпуска. Действует,
однако, такой запрет для отдельных категорий работников. Например,
аттестация гражданских служащих возможна не ранее чем через год после
выхода из отпуска по беременности и родам и из отпуска по уходу за
ребенком до достижения им возраста трех лет (п. 3 Положения о проведении
аттестации государственных гражданских служащих Российской Федерации,
утвержденного Указом Президента РФ от 01.02.2005 N 110). Аттестация
112
работников, занимающих должности научно-педагогических работников,
возможна не ранее чем через два года после их выхода из указанных
отпусков (Положение о порядке проведения аттестации работников,
занимающих должности научно-педагогических работников, утвержденное
Приказом Минобрнауки России N 284). Прокурорские работники подлежат
аттестации, как правило, через 6 месяцев после выхода из отпуска
(Положение о порядке проведения аттестации прокурорских работников
органов и учреждений прокуратуры Российской Федерации, утвержденное
Приказом Генпрокуратуры России от 20.06.2012 N 242).
Таким образом, видно, что в ряде нормативных актов, регулирующих
порядок аттестации отдельных категорий работников, действует временное
ограничение аттестации лиц, вернувшихся из отпуска по уходу за ребенком
(от 6 месяцев до 2 лет).
Полагаем, что работодателю следует руководствоваться данной нормой и
при разработке локального акта о порядке проведения аттестации в своей
организации.
Что касается проведения аттестации лиц, вышедших из длительного
отпуска, то такие ограничения не предусмотрены ни в ТК РФ, ни в
Положении, ни в нормативных актах для отдельных категорий работников.
Таким образом, работодатель вправе в локальном акте о проведении
аттестации предусмотреть аттестацию работников, приступивших к работе
после длительного отпуска, в том числе после отпусков по беременности и
родам и по уходу за ребенком. Но для работников, вышедших после отпусков
по беременности и родам и по уходу за ребенком, рекомендуем установить
срок проведения аттестации не ранее 6 месяцев (по аналогии, например, с
прокурорскими работниками).
Однако нужно принимать во внимание, что независимо от результатов
аттестации работодатель не вправе уволить по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ
(несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе
вследствие недостаточной квалификации) категорию работников,
перечисленных в ст. ст. 261, 264 ТК РФ.
Порядок заключения трудового договора
Трудовой договор заключается в письменной форме (ч. 1 ст. 67 ТК РФ).
Письменная форма трудового договора обязательна. Отсутствие
трудового договора, заключенного в письменной форме, с работником,
принятым на работу начиная с 06.10.92, является административным
правонарушением (ст. 5.27 КоАП РФ). Работодателю необходимо
предложить такому работнику оформить трудовой договор. В случае отказа
113
работника подписать трудовой договор работодателю рекомендуется
составить соответствующий акт.
При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан
оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех
рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (ч. 2 ст. 67
ТК РФ). Превышение данного срока является административным
правонарушением (ст. 5.27 КоАП РФ). На практике рекомендуется заключать
трудовой договор до момента фактического допущения работника к работе.
Содержание трудового договора включает в себя: сведения; обязательные
условия; дополнительные условия (ст. 57 ТК РФ).
Трудовой договор составляется в двух экземплярах, каждый из которых
подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается
работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником
экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника
на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя (ч. 1 ст. 67 ТК
РФ). Отсутствие подписи, подтверждающей получение работником его
экземпляра трудового договора, с 06.10.2006 является административным
правонарушением (ст. 5.27 КоАП РФ).
В трудовом договоре не рекомендуется указывать иные сведения, прямо
не перечисленные в ч. 1 ст. 57 ТК РФ (например, ИНН работника, адрес
регистрации работника), чтобы не допустить нарушения требования о
недопустимости запроса при приеме на работу документов,
МИНИСТЕРСТВО ЮСТИЦИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПАМЯТКА
Статьей 12 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ "О
противодействии коррупции" (далее - Федеральный закон) установлены
ограничения по трудоустройству для бывших государственных
(муниципальных) служащих (далее - бывший служащий), а также
обязанности работодателя, который принимает на работу бывшего
служащего.
Работодатель при заключении трудового договора с бывшим служащим
обязан в 10-дневный срок сообщать о заключении такого договора
представителю нанимателя (работодателю) по последнему месту службы
бывшего служащего (часть 4 статьи 12 Федерального закона).
Неисполнение работодателем вышеуказанной обязанности является
правонарушением и влечет ответственность, установленную статьей 19.29
Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в
виде наложения административного штрафа: на граждан в размере от двух
тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати тысяч до
пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот
тысяч рублей.
114
Таким образом, в случае, если на работу устраивается бывший служащий,
работодателю следует обратить внимание на следующее.
1. Выяснить у бывшего служащего, включена ли замещаемая
(замещаемые) ранее им должность (должности) в перечень, установленный
нормативными правовыми актами Российской Федерации, поскольку данный
факт является основным критерием необходимости сообщать представителю
нанимателя (работодателю) о приеме на работу вышеуказанного лица.
В данном случае речь идет о следующих перечнях должностей:
раздел I или раздел II перечня, утвержденного Указом Президента
Российской Федерации от 18 мая 2009 г. N 557;
перечень должностей, определенный руководителем государственного
органа в соответствии с разделом III перечня, утвержденного Указом
Президента Российской Федерации от 18 мая 2009 г. N 557;
перечни должностей государственной гражданской службы субъектов
Российской Федерации и муниципальной службы, утвержденные
руководителями органов государственной власти субъектов Российской
Федерации и органов местного самоуправления (пункт 4 Указа Президента
Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 925).
Ознакомиться с данными перечнями можно в справочно-правовых
системах, а также на официальном сайте федерального государственного
органа в разделе, посвященном вопросам противодействия коррупции, на
официальном сайте органа государственной власти субъекта Российской
Федерации и органа местного самоуправления, в котором бывший служащий
проходил службу.
Информацию о включении той или иной должности государственной
(муниципальной) службы в соответствующий перечень также можно
получить по запросу в федеральных государственных органах, органах
государственной власти субъектов Российской Федерации и органах
местного самоуправления, в которых бывший служащий проходил службу.
Обращаем внимание, что согласно части 2 статьи 12 Федерального закона
гражданин при заключении трудового договора обязан сообщить
работодателю сведения о последнем месте своей службы.
2. Важным критерием является также дата увольнения бывшего
служащего с должности, включенной в вышеуказанные перечни. Необходимо
определить, прошел ли двухлетний период после освобождения от
замещаемой должности государственной или муниципальной службы и
увольнения со службы.
Если после увольнения бывшего служащего с должности
государственной или муниципальной службы, включенной в
соответствующий перечень, прошло:
- менее двух лет - требуется сообщить в десятидневный срок;
- более двух лет - сообщать о заключении трудового договора не
требуется.
115
3. Сообщение о приеме на работу бывшего служащего направляется в
порядке, установленном постановлением Правительства Российской
Федерации от 8 сентября 2010 г. N 700, в письменной форме, оформляется на
бланке организации за подписью ее руководителя или иного
уполномоченного лица, подписавшего трудовой договор.
В письме должны содержаться следующие сведения:
а) фамилия, имя, отчество (при наличии) гражданина, бывшего
служащего (в случае, если фамилия, имя или отчество изменялись,
указываются прежние);
б) число, месяц, год и место рождения гражданина (страна, республика,
край, область, населенный пункт);
в) должность государственной или муниципальной службы, замещаемая
гражданином непосредственно перед увольнением с государственной или
муниципальной службы (по сведениям, содержащимся в трудовой книжке);
г) наименование организации (полное, а также сокращенное (при его
наличии));
д) дата и номер приказа (распоряжения) или иного решения
работодателя, согласно которому гражданин принят на работу;
е) дата заключения трудового договора и срок, на который он заключен
(указывается дата начала работы, а в случае, если заключается срочный
трудовой договор, - срок его действия и обстоятельства (причины),
послужившие основанием для заключения срочного трудового договора);
ж) наименование должности, которую занимает гражданин по трудовому
договору в соответствии со штатным расписанием, а также структурное
подразделение организации (при его наличии)
Вопрос: Организация на протяжении нескольких месяцев вела
переговоры по привлечению высококвалифицированного специалиста на
работу. Специалист проживает в другом городе. Организация готова
оплатить его переезд, но только при наличии гарантии, что работник
действительно приедет и заключит трудовой договор. Правомерно ли
подписать трудовой договор в электронной форме с использованием
электронной подписи?
Ответ: Заключение трудового договора путем обмена электронными
документами с проставленной электронной подписью возможно только при
заключении трудового договора с дистанционным работником. При
заключении трудового договора с работником, не являющимся
дистанционным, необходимо собственноручное подписание трудового
договора сторонами.
Обоснование: Согласно ч. 1 ст. 67 Трудового кодекса РФ трудовой
договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах,
каждый из которых подписывается сторонами. При этом один экземпляр
116
трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя.
Получение работником экземпляра трудового договора должно
подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора,
хранящемся у работодателя. На необходимость собственноручной подписи
косвенно указывает и предусмотренная ст. 68 ТК РФ обязанность объявления
работнику приказа о приеме на работу под роспись. Таким образом,
действующее трудовое законодательство содержит прямое указание на
обязательное проставление обеими сторонами подписи под единым
письменным документом. На необходимость наличия такого документа
указал и Пленум Верховного Суда РФ в п. 12 Постановления от 17.03.2004 N
2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса
Российской Федерации".
Единственным существующим на настоящий момент исключением из
данного правила являются положения ч. 1 ст. 312.2 ТК РФ, согласно которым
трудовой договор о дистанционной работе и соглашения об изменении
определенных сторонами условий трудового договора о дистанционной
работе могут заключаться путем обмена электронными документами. При
этом используются усиленные квалифицированные электронные подписи
дистанционного работника или лица, поступающего на дистанционную
работу, и работодателя.
Согласно ч. 1 ст. 312.1 ТК РФ под дистанционной работой понимается:
- выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне
места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного
обособленного структурного подразделения (включая расположенные в
другой местности);
- выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне
стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно
находящихся под контролем работодателя;
- использование для выполнения трудовой функции и для осуществления
взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным
с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего
пользования, в том числе сети Интернет.
Поскольку в рассматриваемом случае речь идет о заключении трудового
договора с обычным, а не дистанционным работником, заключение с ним
трудового договора возможно только в общем порядке - путем
непосредственного подписания трудового договора сторонами.
Вопрос: Можно ли принять на работу несовершеннолетнего работника,
которому исполнилось 16 лет, курьером, если в обязанности данного
работника будет входить доставка покупателю товаров на мопеде, который
предоставляется работодателем?
117
Возможно ли несовершеннолетнего работника привлечь к
дисциплинарной ответственности?
Ответ: Работодатель может принять на работу несовершеннолетнего
работника курьером, в обязанности которого будет входить доставка
покупателям товаров на мопеде. При этом данный работник должен иметь
водительское удостоверение категории "M".
При совершении дисциплинарного проступка работодатель вправе
применить к несовершеннолетнему меры дисциплинарного взыскания.
Обоснование: Согласно ч. 1 ст. 63 Трудового кодекса РФ допускается
заключение трудового договора с лицами, достигшими возраста 16 лет.
В соответствии со ст. 20 ТК РФ физическое лицо, в том числе и
несовершеннолетний, вступившее в трудовые отношения с работодателем,
признается работником.
При приеме на работу ему предоставляются следующие льготы:
- сокращенное рабочее время (ст. ст. 92, 94 ТК РФ);
- ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 31 календарный
день (ст. 267 ТК РФ);
- прием на работу без испытательного срока (ст. 70 ТК РФ);
- работодатель не имеет права заключать с подростком договоры о
полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной
ответственности (ст. 244 ТК РФ).
Несовершеннолетний работник должен пройти предварительный
медицинский осмотр (ст. ст. 69, 266 ТК РФ).
Условия получения права на управление транспортными средствами
определены в Федеральном законе от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности
дорожного движения" (далее - Закон N 196-ФЗ).
Работодателям запрещается допускать к управлению транспортными
средствами водителей, не имеющих российских национальных водительских
удостоверений, подтверждающих право на управление транспортным
средством соответствующей категории и подкатегории (п. 2 ст. 20 Закона N
196-ФЗ).
Лицо, которое достигло шестнадцатилетнего возраста, вправе управлять
транспортными средствами категории "M" (мопедами и легкими
квадроциклами) и подкатегории "A1" (мотоциклами с рабочим объемом
двигателя внутреннего сгорания, не превышающим 125 куб. см, и
максимальной мощностью, не превышающей 11 кВт) (п. 2 ст. 26 Закона N
196-ФЗ).
Мопеды - это двух-, трех- или четырехколесное механическое
транспортное средство, максимальная конструктивная скорость которого не
превышает 50 км/ч, имеющее двигатель внутреннего сгорания с рабочим
объемом двигателя, не превышающим 50 куб. см, или в случае двигателя
другого типа - мощностью двигателя более 0,25 кВт и не превышающей 4
118
кВт (п. 1.2 Правил дорожного движения Российской Федерации,
утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.10.1993 N 1090
(вместе с Основными положениями по допуску транспортных средств к
эксплуатации и обязанности должностных лиц по обеспечению безопасности
дорожного движения)).
Таким образом, несовершеннолетний работник может выполнять работу
по должности курьера, в обязанности которого входит осуществление
доставки покупателям товаров на мопеде, при условии, что у него имеется
водительское удостоверение категории "M".
Работник обязан добросовестно исполнять свои трудовые обязанности,
возложенные на него трудовым договором, в том числе на него
распространяются обязанности соблюдать правила внутреннего трудового
распорядка и трудовую дисциплину (ст. 21 ТК РФ).
За неисполнение или ненадлежащее исполнение работником своих
обязанностей организация вправе применить к нему следующие
дисциплинарные взыскания (ч. 1 ст. 192 ТК РФ):
1) замечание;
2) выговор;
3) увольнение по соответствующим основаниям.
Порядок применения дисциплинарных взысканий установлен ст. 193 ТК
РФ.
При этом следует помнить, что нельзя уволить за дисциплинарный
проступок несовершеннолетнего работника без согласия трудовой инспекции
и комиссии по делам несовершеннолетних (ст. 269 ТК РФ, п. 23
Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 N 1 "О
применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с
семейными обязанностями и несовершеннолетних").
Таким образом, за неисполнение или ненадлежащее исполнение
работником, в том числе несовершеннолетним, своих обязанностей
организация вправе применить к нему дисциплинарные взыскания.
. Вопрос: Гражданину РФ пенсионного возраста было отказано в приеме
на работу именно по основанию достижения гражданином пенсионного
возраста. Вправе ли организация отказать такому лицу в приеме на работу,
обосновав свой отказ тем, что этот гражданин достиг пенсионного возраста?
Ответ: Организация не вправе отказать гражданину РФ в приеме на
работу, обосновав свой отказ тем, что этот гражданин достиг пенсионного
возраста.
Обоснование: Согласно п. 1 ст. 7 Федерального закона от 17.12.2001 N
173-ФЗ "О трудовых пенсиях в Российской Федерации" право на трудовую
119
пенсию по старости имеют мужчины, достигшие возраста 60 лет, и женщины,
достигшие возраста 55 лет.
Таким образом, пенсионный возраст для женщин составляет 55 лет, для
мужчин - 60 лет.
Следовательно, достижение работником пенсионного возраста
предоставляет работникам право на получение пенсии по старости.
Частью 1 ст. 22 Трудового кодекса РФ предусмотрено, что работодатель
имеет право заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с
работниками в порядке и на условиях, которые установлены ТК РФ, иными
федеральными законами.
Статьей 3 ТК РФ установлено, что никто не может быть ограничен в
трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества в
зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка,
происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного
положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений,
принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или
каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не
связанных с деловыми качествами работника.
Не является дискриминацией установление различий, исключений,
предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются
свойственными данному виду труда требованиями, установленными
федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о
лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.
Из изложенного следует, что работодатель вправе отказать работнику в
заключении трудового договора и приеме его на работу по основаниям,
связанным с деловыми качествами работника, или по обстоятельствам, не
связанным с деловыми качествами работника, предусмотренным
федеральным законом.
В то же время Пленум Верховного Суда РФ в п. 10 своего Постановления
от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового
кодекса Российской Федерации" указал, что под деловыми качествами
работника следует, в частности, понимать способности физического лица
выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него
профессионально-квалификационных качеств (например, наличия
определенной профессии, специальности, квалификации), личностных
качеств работника (например, состояния здоровья, наличия определенного
уровня образования, опыта работы по данной специальности, в данной
отрасли).
Кроме того, работодатель вправе предъявить лицу, претендующему на
вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для
заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального
закона либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным
профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той
120
или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными
языками, способность работать на компьютере).
Согласно ч. 1 и 2 ст. 64 ТК РФ запрещается необоснованный отказ в
заключении трудового договора.
Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или
установление прямых или косвенных преимуществ при заключении
трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи,
национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и
должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия
или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также
других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не
допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным
законом.
Следует отметить, что возраст работника не может являться основанием
для отказа в заключении трудового договора с работником.
Так, Омский областной суд в Апелляционном определении от 20.06.2012
N 33-3506/2012 отметил, что судом первой инстанции было установлено, что
работник на основании направлений службы занятости обращался к
ответчику с просьбой принять его на работу на должность кондуктора,
однако ему в этом было оказано, в связи с тем что он не подходит по
возрасту, является пенсионером.
Указанные обстоятельства свидетельствуют о дискриминации работника,
об ограничении трудовых прав в связи с возрастом и являются основанием
для взыскания в пользу работника компенсации морального вреда.
Однако согласно абз. 3 ч. 2 ст. 59 ТК РФ по соглашению сторон с
пенсионером по возрасту может быть заключен срочный трудовой договор.
Вопрос: Организация направила соискателю job offer (предложение
работы). Если job offer содержит все условия трудового договора и его
подписали обе стороны, то возникают ли последствия в виде обязанности
применения положений ч. 4 ст. 64 ТК РФ? Обязательно ли соблюдение
организацией всех условий, которые указаны в job offer?
Ответ: При подписании job offer (предложения работы) в качестве
оформленного предложения работы обязанности применения положений ч. 4
ст. 64 Трудового кодекса РФ не возникают, так как указанный документ (job
offer) не предусмотрен трудовым законодательством Российской Федерации.
Следовательно, соблюдение работодателем всех условий, которые указаны в
job offer, не является обязательным.
Только в случае увольнения работника в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК
РФ (перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к
другому работодателю) подписанное сторонами job offer можно расценивать
как приглашение в письменной форме на работу в порядке перевода и
основанием для применения ч. 4 ст. 64 ТК РФ. В этом случае соблюдение
121
работодателем всех условий, указанных в job offer, также не может быть
обязательным, в связи с отсутствием соответствующей нормы в трудовом
законодательстве Российской Федерации.
Обоснование: Российское трудовое законодательство понятия job offer
не содержит и, несмотря на все более расширяющуюся сферу его
применения, не рассматривает предложение о работе в качестве документа,
обладающего юридической силой. Отсутствие норм права, регулирующих
отношения, возникающие между предполагаемыми работником и
работодателем при заключении job offer, является причиной возникновения
конфликтных ситуаций. Причиной конфликтов могут стать отказ
работодателя от последующего трудоустройства лица, получившего job offer,
или одностороннее изменение работодателем условий своего предложения
при заключении трудового договора.
Расценивая подписание job offer в качестве официального оформления
приглашения на работу, стороны не учитывают того факта, что придание
документу, не предусмотренному трудовым законодательством Российской
Федерации, письменной формы не наделяет его какой-либо юридической
силой.
В соответствии с требованиями ст. 16 ТК РФ трудовые отношения
возникают с момента заключения трудового договора. Исключение фактический допуск работника к работе с ведома или по поручению
работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда
трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.
Таким образом, поскольку подписание соискателем job offer не
предусмотрено трудовым законодательством Российской Федерации, в
общем случае обязанности применения положений ч. 4 ст. 64 ТК РФ не
возникают.
Пунктом 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ предусмотрено прекращение трудового
договора с работником в связи с его переводом на работу к другому
нанимателю. Письменное приглашение нового работодателя на работу с
указанием его новой должности расценивается как официальное
приглашение на работу и уведомление об увольнении работника в порядке
перевода для фактического работодателя и лишает права нового
работодателя отказаться от заключения трудового договора с работником в
течение месяца после увольнения работника в соответствии с требованиями
ч. 4 ст. 64 ТК РФ.
При согласии на увольнение работника в порядке перевода к другому
работодателю в связи с отсутствием законодательно установленной формы
такого приглашения подписание job offer можно расценивать как письменное
приглашение на работу нового работодателя. Однако в связи с отсутствием
законодательного регулирования формы такого приглашения закон не
сможет гарантировать исполнение новым работодателем всех
122
предварительных договоренностей об условиях работы даже при их указании
в job offer.
Таким образом, в связи с отсутствием соответствующей нормы в
трудовом законодательстве Российской Федерации, регулирующей
подписание job offer, соблюдение работодателем всех условий, которые
указаны в job offer, во всех указанных случаях не является обязательным.
Вопрос: С целью экономии на расходах в виде арендной платы
работодатель планирует перевести часть работников организации на
дистанционный режим работы. Достаточно ли будет подписать с
работниками дополнительные соглашения к ранее заключенным трудовым
договорам, или трудовые договоры нужно перезаключить?
Ответ: Работодатель вправе заключить с работниками, которые будут
работать в дистанционном режиме, дополнительные соглашения к ранее
заключенным трудовым договорам, перезаключать договоры в данном
случае, по нашему мнению, не нужно.
Обоснование: В соответствии со ст. 312.1 Трудового кодекса РФ
дистанционной работой является выполнение определенной трудовым
договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его
филиала, представительства, иного обособленного структурного
подразделения (включая расположенные в другой местности), вне
стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно
находящихся под контролем работодателя, при условии использования для
выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия
между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее
выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего
пользования, в том числе сети Интернет.
Дистанционными работниками считаются лица, заключившие трудовой
договор о дистанционной работе.
Трудовым законодательством РФ не установлено ограничений или
запрета на изменение ранее заключенного с работником трудового договора
путем включения в него условий о дистанционной работе. Следовательно,
при изменении условий трудового договора сторонам нужно учитывать
нормы гл. 12 ТК РФ. Так, ст. 72 ТК РФ предоставляет работнику и
работодателю право в любое время изменять по письменному соглашению
любые определенные сторонами условия трудового договора.
При этом ст. 74 ТК РФ предусматривается возможность изменения
условий трудового договора по инициативе работодателя по причинам,
связанным с изменением организационных или технологических условий
труда (кроме условий о трудовой функции работника).
123
О предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового
договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений,
работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее
чем за два месяца.
Если уведомление было составлено работодателем в 2 экземплярах, то на
экземпляре работодателя работнику рекомендуется расписаться в получении
уведомления, проставив дату.
Если работник не согласен работать в новых условиях, то работодатель
обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся у него
работу (как вакантную должность или работу, соответствующую
квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или
нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом
его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику
все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в
данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель
обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями,
трудовым договором.
При отсутствии указанной работы или отказе работника от предложенной
работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК
РФ.
Таким образом, если работник соглашается на продолжение работы в
новых условиях, с ним заключается дополнительное соглашение
(подписывается работником и работодателем), в котором должны быть
зафиксированы все произошедшие изменения в трудовом договоре.
Дополнительное соглашение к трудовому договору об изменении
соответствующих условий вступает в силу с момента его подписания
работником и работодателем, если иное не будет предусмотрено самим
соглашением (ст. 61 ТК РФ). Работодателю важно помнить, что подписание
дополнительного соглашения к трудовому договору - это право, а не
обязанность работника, однако у работодателя имеется возможность
применения ст. 74 ТК РФ.
Перезаключать трудовой договор с работником в данном случае нет
необходимости. Данный вывод косвенно подтверждается Постановлением
Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2014 N 11АП1004/14.
Вопрос: Насколько соответствует нормам действующего трудового
законодательства обязательное проведение психофизиологической
экспертизы (проверки на полиграфе) потенциальных (перед
трудоустройством) и действующих (раз в год) работников организации,
124
занимающейся производством дорогостоящей периферии, если данные
требования содержатся в положении о кадровой политике?
Ответ: Статья 65 Трудового кодекса РФ содержит исчерпывающий
перечень документов, предъявляемых при заключении трудового договора, и
заключение психофизиологической экспертизы в данном перечне
отсутствует.
Единственный вид обследования, проведение которого на основании ст.
69 ТК РФ возможно при приеме на работу, - это медицинский осмотр.
Проведение проверки на полиграфе соискателей на вакантные должности
в качестве обязательного условия заключения трудового договора
неправомерно и отказ в заключении трудового договора при отказе
соискателя пройти проверку на полиграфе является необоснованным и не
допускается в силу действия норм ст. 64 ТК РФ.
Исследование на полиграфе является добровольным, работник имеет
полное право отказаться от предложения пройти такое исследование.
Обоснование: Полиграф - техническое средство для гласной синхронной
регистрации в процессе опроса параметров дыхания, сердечно-сосудистой
активности, кожного сопротивления, а также при наличии необходимости и
возможности других физиологических параметров с последующим
представлением результатов регистрации этих параметров в аналоговом или
цифровом виде, предназначенном для оценки специалистом достоверности
сообщенной информации.
Полиграф - регистрирующая установка для функциональной диагностики
для одновременного измерения нескольких физических величин (ГОСТ
17562-72. Приборы измерительные для функциональной диагностики.
Термины и определения). В соответствии с Общероссийским
классификатором изделий и конструкторских документов ОК 012-93
(Классификатором ЕСКД). Класс 94. Медицинская техника 179100 полиграф
относится к медицинской технике.
Деятельность по использованию полиграфа для диагностики наличия в
памяти человека информации о событиях прошлого относится к
психофизиологической экспертизе.
Согласно примечанию к п. 2.3 Р 2.2.1766-03 "2.2. Гигиена труда.
Руководство по оценке профессионального риска для здоровья работников.
Организационно-методические основы, принципы и критерии оценки.
Руководство" (утв. Главным государственным санитарным врачом РФ
24.06.2003) при оценке профессионального риска согласно рекомендациям
МОТ (3 - 5) не применяют полиграфические детекторы лжи, методы
астрологии, графологии и т.п.; генетический скрининг должен быть запрещен
или ограничен случаями, разрешенными законодательством.
Использование полиграфа для решения кадровых задач возможно в
ограниченных и законодательно закрепленных случаях.
125
В настоящее время полиграф для этих целей в основном используется в
правоохранительной службе, для этого утверждены специальные инструкции
по проведению исследований с помощью полиграфа (см., например, Приказы
Минюста России от 16.04.2013 N 51 "Об утверждении категорий должностей
в уголовно-исполнительной системе, при назначении на которые проводится
психофизиологическое исследование с применением полиграфа", ФТС
России от 25.09.2007 N 1196 "Об утверждении Временной инструкции о
порядке проведения опросов с использованием компьютерного полиграфа в
таможенных органах Российской Федерации", ФСБ России от 13.04.2011 N
151 "Об утверждении Инструкции по организации и проведению
профессионального психологического отбора в органах федеральной службы
безопасности" и т.д.).
Полагается, что для использования полиграфа организация должна
соблюдать требования по обращению медицинских изделий, должна иметь
право осуществлять оперативно-разыскную деятельность или право
проводить психофизиологическую экспертизу или же возможность
использования полиграфа для решения кадровых задач должна быть
закреплена нормативно-правовым актом. Представляется, что
среднестатистическая организация таким статусом не обладает,
следовательно, использование полиграфа для проверки работников
незаконно.
Кроме того, исследование на полиграфе в любом случае является
исключительно добровольным, работник имеет полное право отказаться от
предложения пройти такое исследование и применять какие-либо санкции к
работникам, отказавшимся от проверки на полиграфе, работодатель не имеет
права.
Вопрос: В ООО имеется положение о ежемесячном премировании. В
трудовых договорах с работниками данное условие отсутствует. Работник
обратился к работодателю по поводу включения условия о премировании в
трудовой договор. Работодатель отказался, обосновав это тем, что такое
условие не является обязательным для включения в трудовой договор.
Насколько правомерен отказ работодателя?
Ответ: Отказ работодателя от включения в трудовой договор с
работником условия о ежемесячном премировании, отраженного в локальном
нормативном акте организации, правомерен.
К обязательным для включения в трудовой договор условиям относятся
условия оплаты труда, в том числе размеры тарифной ставки или оклада
(должностного оклада) работника, доплат, надбавок и поощрительных
выплат. Если в организации утверждено положение о премировании, в
трудовых договорах с работниками можно произвести отсылку на него.
126
Обоснование: Статья 57 Трудового кодекса РФ к условиям,
обязательным для включения в трудовой договор, относит условия оплаты
труда (в том числе размеры тарифной ставки или оклада (должностного
оклада) работника, доплат, надбавок и поощрительных выплат).
В соответствии со ст. 129 ТК РФ заработная плата (оплата труда
работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации
работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы,
а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного
характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных,
работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся
радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера)
и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера,
премии и иные поощрительные выплаты).
Согласно ст. 135 ТК РФ заработная плата работнику устанавливается
трудовым договором в соответствии с действующими у данного
работодателя системами оплаты труда.
Порядок премирования можно прописать непосредственно в трудовых
договорах с работниками или в локальных актах (коллективном договоре,
положении о премировании и т.п.), если они имеются в организации. Если в
организации утверждено положение о премировании, в трудовых договорах с
работниками можно сделать отсылку на него, что предусмотрено ч. 2 ст. 135
ТК РФ.
Таким образом, к обязательным для включения в трудовой договор
условиям относятся условия оплаты труда, в том числе размеры тарифной
ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплат, надбавок и
поощрительных выплат. Если в организации утверждено положение о
премировании, в трудовых договорах с работниками можно произвести
отсылку на него.
В КАКОМ РАЗМЕРЕ ПРОИЗВОДИТСЯ ДОПЛАТА ЗА СОВМЕЩЕНИЕ
ПРОФЕССИЙ (ДОЛЖНОСТЕЙ), РАСШИРЕНИЕ ЗОН
ОБСЛУЖИВАНИЯ?
Если работник не освобожден от основной работы, то ему производится
доплата в случаях (ч. 1 ст. 151 ТК РФ):
- совмещения профессий (должностей);
- исполнения обязанностей временно отсутствующего работника;
- расширения зон обслуживания;
127
- увеличения объема работы.
Размер доплаты не ограничен и определяется по соглашению работодателя
и работника с учетом содержания и объема дополнительной работы (ч. 2 ст.
151 ТК РФ).
Доплата за совмещение профессий (должностей), расширение зон
обслуживания может быть установлена в виде твердой суммы, в процентах к
тарифной ставке (окладу) отсутствующего работника или к зарплате по
вашей основной работе.
Дополнительная работа может быть поручена работнику только с его
письменного согласия (ч. 1 ст. 60.2 ТК РФ). При этом заключается
дополнительное соглашение к трудовому договору, а также издается приказ,
в которых отражаются:
- совмещаемая работником профессия (должность), дополнительный
объем работы;
- размер доплаты в процентном отношении или абсолютном размере;
- срок выполнения дополнительной работы.
Кроме того, поручение работнику дополнительной работы может быть
определено сторонами при заключении трудового договора. В таком случае
получение согласия работника не требуется и доплата работнику, если иное
не предусмотрено трудовым договором, не производится.
Определенный сторонами срок выполнения дополнительной работы не
является обязательным. Работник вправе досрочно отказаться от ее
выполнения, а работодатель - досрочно отменить свое поручение,
предупредив об этом работника письменно не позднее чем за три рабочих дня
(ст. 60.2 ТК РФ).
Вопрос: В бюджетном образовательном учреждении среднего
профессионального образования работник, занимающий по основной работе
должность экономиста, совмещает работу с преподавательской
деятельностью. Педагогическая нагрузка составляет 170 часов в год.
Педагогическая деятельность осуществляется во время работы по основной
должности, то есть с 09.00 до 18.00. Является ли для экономиста
преподавательская деятельность работой по совместительству и следует ли в
этом случае предоставлять экономисту отпуск продолжительностью 56
календарных дней?
Ответ: Экономист образовательного учреждения среднего
профессионального образования по согласованию с руководством
128
учреждения и с учетом мнения выборного профсоюзного органа в основное
рабочее время вправе заниматься преподавательской деятельностью.
Преподавательская деятельность будет осуществляться на основании
дополнительного соглашения к трудовому договору.
В связи с тем что преподавательскую деятельность экономист
образовательного учреждения осуществляет без занятия штатной должности
и занятие преподавательской деятельностью для экономиста
совместительством не считается, а является разрешенной преподавательской
работой, право на отпуск продолжительностью 56 календарных дней на
экономиста не распространяется.
Обоснование: В соответствии с абз. 6 п. 2.7 Письма Минобрнауки
России N АФ-947, Профсоюза работников народного образования и науки
РФ N 96 от 26.10.2004 (далее - Письмо N АФ-947) определено, что для
работников, ведущих помимо основной работы преподавательскую
деятельность в том же образовательном учреждении, преподавательская
деятельность совместительством не считается.
При этом предоставление преподавательской работы лицам,
выполняющим ее помимо основной работы в том же образовательном
учреждении (включая руководителей), а также педагогическим, руководящим
и иным работникам других образовательных учреждений, работникам
предприятий, учреждений и организаций (включая работников органов
управления образованием и учебно-методических кабинетов) осуществляется
с учетом мнения выборного профсоюзного органа и при условии, если
учителя, для которых данное образовательное учреждение является местом
основной работы, обеспечены преподавательской работой по своей
специальности в объеме не менее чем на ставку заработной платы (абз. 8 п.
2.7 Письма N АФ-947).
Аналогичный порядок установлен п. 4.1.5 п. 4.1 Отраслевого соглашения
по организациям, находящимся в ведении Министерства образования и науки
Российской Федерации, на 2012 - 2014 годы (утв. Профсоюзом работников
народного образования и науки РФ, Минобрнауки России от 22.02.2012 N
СОГ-3/12). Обращаем внимание, что в силу п. 1.7 Соглашения данное
Соглашение действует до 31.12.2014.
В п. 2.12 Письма N АФ-947 разъяснено, что преподавательская работа, в
частности других работников образовательных учреждений без занятия
штатной должности в том же учреждении, оплачивается дополнительно в
порядке и по ставкам, предусмотренным по выполняемой преподавательской
работе.
Выполнение преподавательской работы, указанной в рассматриваемом
пункте, допускается в основное рабочее время с согласия работодателя.
Таким образом, считаем, что экономист образовательного учреждения
среднего профессионального образования по согласованию с руководством
учреждения и с учетом мнения выборного профсоюзного органа в
129
основное рабочее время вправе заниматься преподавательской
деятельностью.
Преподавательская деятельность будет осуществляться на основании
дополнительного соглашения к трудовому договору.
В связи с тем что преподавательскую деятельность экономист
образовательного учреждения осуществляет без занятия штатной должности
и занятие преподавательской деятельностью для экономиста
совместительством не считается, а является разрешенной преподавательской
работой, право на отпуск продолжительностью 56 календарных дней на
экономиста не распространяется.
Вопрос: Можно ли возложить исполнение трудовых обязанностей
кассира на работника, занимающего другую должность (в его рабочее
время)? При этом в штатном расписании организации нет должности кассира.
Ответ: Рекомендуется перед оформлением совмещения внести
изменения в штатное расписание (если совмещаемой должности нет в
штатном расписании). В противном случае у организации могут возникнуть
проблемы с надзорными органами.
Обоснование: Для начала отметим, что в соответствии со ст. 60
Трудового кодекса РФ запрещается требовать от работника выполнения
работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев,
предусмотренных ТК РФ. Соответственно, без согласия работника поручить
ему выполнение работы, не предусмотренной его трудовым договором,
работодатель не может.
Если работник согласен в свое основное рабочее время выполнять также
работу по должности кассира, то в этом случае речь идет о совмещении (ст.
60.2 ТК РФ). Статья 60.2 ТК РФ не запрещает оформлять совмещение в
случае отсутствия совмещаемой должности в штатном расписании
работодателя.
В соответствии со ст. 60.2 ТК РФ с письменного согласия работника ему
может быть поручено выполнение в течение установленной
продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной
трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же
профессии (должности) за дополнительную плату. Поручаемая работнику
дополнительная работа может осуществляться путем:
- совмещения профессий (должностей) (если поручается работа по другой
профессии);
- расширения зон обслуживания, увеличения объема работ (если
поручается работа по такой же профессии (должности));
- исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без
130
освобождения от работы, определенной трудовым договором (как по другой,
так и по такой же профессии (должности)).
Таким образом, ТК РФ выделяет три вида возможного оформления
дополнительной работы работником, при этом первые два вида
квалифицируются по характеру совмещаемой работы (является или нет она
аналогичной занимаемой должности работника). Исходя из буквального
прочтения ст. 60.2 ТК РФ следует, что законодатель не оговаривает, что речь
идет только о совмещении должности (профессии), которая предусмотрена в
штатном расписании работодателя. Это может быть и работа по другой
профессии (должности), которой нет в штатном расписании работодателя.
Определяющее значение в данном случае играет не наличие/отсутствие
должности в штатном расписании, а тот факт, что работник будет выполнять
дополнительную работу не по своей профессии (должности).
Трудовым законодательством не допускается совмещение должностей,
если они не предусмотрены штатным расписанием работодателя. В таком
случае работа выполняется на основании гражданско-правового договора
(см., например, Постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного
суда от 15.02.2012 N 15АП-15046/2011 по делу N А53-17177/2011,
Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2010 по делу N
А12-11725/2010).
Учитывая изложенное, не исключено, что при оформлении совмещения
по должности, не указанной в штатном расписании, у организации могут
возникнуть проблемы с надзорными органами. Поэтому рекомендуется перед
совмещением должности (в случае отсутствия совмещаемой должности в
штатном расписании) ее ввести.
Вопрос: Работник работает в организации на 0,25 ставки по
совместительству. С ним заключается бессрочный трудовой договор.
Заработная плата по данной должности в организации в штатном расписании
равна 60 000 руб. Какую заработную плату нужно указать в трудовом
договоре с работником и в приказе о приеме на работу?
Ответ: В трудовом договоре и в приказе о приеме на работу работника,
работающего на 0,25 ставки по совместительству, необходимо указать
должностной оклад в соответствии со штатным расписанием. При работе на
условиях неполного рабочего времени оплата труда работника производится
пропорционально отработанному им времени или в зависимости от
выполненного им объема работ.
131
Обоснование: В ст. 22 Трудового кодекса РФ прописаны обязанности
работодателя, одной из таких обязанностей является оплата труда работника,
в которую входят заработная плата, премии и иные выплаты работнику за
выполняемую работу. На основании ст. 57 ТК РФ обязательными для
включения в трудовой договор являются условия оплаты труда (в том числе
размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника,
доплаты, надбавки и поощрительные выплаты).
Заработная плата устанавливается трудовым договором в соответствии с
действующей у данного работодателя системой оплаты труда (ст. 135 ТК
РФ).
Штатное расписание в отношении работников, работающих на условиях
неполной занятости, заполняется по общим правилам в соответствии с
Указаниями по применению и заполнению форм первичной учетной
документации по учету труда и его оплаты, утвержденными Постановлением
Госкомстата России от 05.01.2004 N 1. Под окладом понимается
фиксированный размер оплаты труда работника за исполнение трудовых
(должностных) обязанностей определенной сложности за календарный месяц
без учета компенсационных, стимулирующих и социальных выплат (ст. 129
ТК РФ).
В Письме Роструда от 23.01.2013 N ПГ/409-6-1 разъясняется, что штатное
расписание является локальным нормативным актом организации, в котором
фиксируются в сводном виде сложившееся разделение труда между
работниками и условия оплаты их труда.
Таким образом, оклад в заключаемом трудовом договоре и издаваемом
приказе о приеме на работу должен совпадать с окладом, указанным в
штатном расписании.
При работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда
работника производится пропорционально отработанному им времени или в
зависимости от выполненного им объема работ (ст. 93 ТК РФ).
Следовательно, в трудовом договоре необходимо указать полный оклад.
Приказ о приеме на работу издается на основании заключенного трудового
договора (ст. 68 ТК РФ). Таким образом, в приказе необходимо указать
размер оклада, прописанный в трудовом договоре.
Вопрос: Вправе ли организация привлечь работника, должность
которого поименована в специальном перечне, к полной материальной
ответственности, если договор о полной материальной ответственности с ним
не заключался?
Ответ: Организация не вправе привлечь работника, должность которого
поименована в специальном перечне, к полной материальной
ответственности, если договор о полной материальной ответственности с ним
не заключался. Данный вывод подтверждается материалами судебной
практики.
132
Обоснование: Материальная ответственность в полном размере
причиненного ущерба возлагается на работника в случаях, перечисленных в
ст. 243 Трудового кодекса РФ.
Частью 1 ст. 244 ТК РФ предусмотрено, что письменные договоры о
полной индивидуальной материальной ответственности, то есть о
возмещении работодателю причиненного ущерба в полном размере за
недостачу вверенного работникам имущества, могут заключаться с
работниками, достигшими возраста восемнадцати лет и непосредственно
обслуживающими или использующими денежные, товарные ценности или
иное имущество.
Перечень должностей и работ, замещаемых или выполняемых
работниками, с которыми работодатель может заключать письменные
договоры о полной индивидуальной материальной ответственности за
недостачу вверенного имущества, утвержден Постановлением Минтруда
России от 31.12.2002 N 85 (далее - Перечень). При этом в Письме Роструда от
19.10.2006 N 1746-6-1 указано, что названный Перечень должностей и работ
является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.
Таким образом, из положений ст. 244 ТК РФ следует, что если договор о
полной материальной ответственности с работником, должность которого
поименована в Перечне, не заключался, то привлечь его к полной
материальной ответственности нельзя. На основании ст. 241 ТК РФ
работодатель имеет право привлечь указанного работника к материальной
ответственности только в пределах его среднего месячного заработка.
Данный вывод подтверждается материалами судебной практики
(Апелляционное определение Верховного суда Республики Саха (Якутия) от
23.04.2012 по делу N 33-1276/12, Кассационное определение Верховного суда
Республики Мордовия от 10.01.2012 по делу N 33-6/57, Определение
Свердловского областного суда от 22.12.2011 по делу N 33-18286/2011).
Срочный трудовой договор
Срочный трудовой договор является разновидностью трудового
договора. Термин "срочный трудовой договор" прямо используется
законодателем в ст. ст. 58, 59 ТК РФ.
При заключении срочного трудового договора работодатель обязан
включить в него два обязательных условия, связанных со срочным
характером договора:
срок действия срочного трудового договора;
133
обстоятельства (причины), послужившие основанием заключения
срочного трудового договора
Вопрос: Со студентом очной формы обучения при поступлении на
работу заключен срочный трудовой договор на основании ст. 59 ТК РФ.
Однако до истечения срока трудового договора студента отчислили, как
следствие, было утрачено основание, послужившее причиной для заключения
срочного трудового договора. Правомерно ли в данном случае увольнение
его в связи с истечением срока трудового договора, когда срок договора
подойдет к концу?
Ответ: По нашему мнению, в ситуации, когда до истечения срока
трудового договора работника отчислили из учебного заведения, вследствие
чего было утрачено основание, послужившее причиной для заключения
срочного трудового договора, трудовой договор становится бессрочным. В
данной ситуации у работодателя больше нет оснований для увольнения
работника в связи с истечением срока трудового договора. Трудовой договор
может быть прекращен только на общих основаниях.
Обоснование: На основании абз. 9 ч. 2 ст. 59 Трудового кодекса РФ по
соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться с лицами,
получающими образование по очной форме обучения. Если стороны пришли
к соглашению о заключении срочного трудового договора, то в договоре
нужно отразить причину, послужившую основанием для заключения
срочного договора, а также срок действия договора. При заключении
срочного трудового договора данные специальные условия являются
обязательными (абз. 4 ч. 2 ст. 57, ч. 3 ст. 58 ТК РФ).
Если причина, которая послужила основанием для заключения срочного
трудового договора, в период действия этого договора утратилась, то, по
нашему мнению, срочный трудовой договор следует признать бессрочным.
Это объясняется тем, что отпало основание, послужившее причиной для
заключения срочного трудового договора, а поскольку законом установлена
презумпция именно бессрочного трудового договора, условие о срочном
характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается
заключенным на неопределенный срок.
Из вышесказанного следует, что в ситуации, когда до истечения срока
трудового договора работника отчислили из учебного заведения, вследствие
чего было утрачено основание, послужившее причиной для заключения
срочного договора, трудовой договор становится бессрочным. Таким
образом, в данной ситуации у работодателя больше нет оснований для
увольнения работника в связи с истечением срока трудового договора.
Впоследствии трудовой договор может быть прекращен только на общих
основаниях.
134
Вопрос: На должность работницы, находящейся в отпуске по уходу за
ребенком, работодатель принял временного работника. При заключении
срочного трудового договора с временным работником работодатель
установил ему оклад ниже установленного основному работнику по данной
должности. Вправе ли работодатель установить временному работнику оклад
ниже установленного основному работнику по данной должности?
Ответ: Размер должностного оклада работника, принимаемого на
должность временно отсутствующей работницы, должен соответствовать
указанному в штатном расписании размеру оклада по ее должности.
Обоснование: Статья 59 Трудового кодекса РФ устанавливает, что на
время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в
соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными
правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным
договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым
договором сохраняется место работы, работодатель может принять другого
работника, заключив с ним срочный трудовой договор.
Согласно ст. 57 ТК РФ обязательными для включения в трудовой договор
являются в том числе дата начала работы, а в случае, когда заключается
срочный трудовой договор, - также срок его действия и обстоятельства
(причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового
договора, а также условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки
или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и
поощрительные выплаты).
Таким образом, в срочный трудовой договор с работником,
выполняющим трудовую функцию отсутствующего работника, обязательно
включаются срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие
основанием для заключения срочного трудового договора.
Иные условия трудового договора с новым работником определяются в
общем порядке по соглашению сторон - работника и работодателя, причем
работодатель не связан в этом вопросе условиями ранее заключенного
трудового договора с временно отсутствующим работником, в том числе в
части условий оплаты труда.
Однако необходимо учитывать следующее. Согласно ст. 135 ТК РФ
заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в
соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты
труда. Системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов
(должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера,
системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы
премирования, устанавливаются коллективными договорами, соглашениями,
локальными нормативными актами в соответствии с трудовым
135
законодательством и иными нормативными правовыми актами,
содержащими нормы трудового права.
При этом, если в штатном расписании (иных локальных документах)
организации для соответствующей должности установлен конкретный размер
оклада, работодатель не вправе при заключении срочного трудового договора
по этой же должности с временным работником устанавливать ему оклад
другого размера.
Согласно ст. 132 ТК РФ запрещается какая бы то ни было дискриминация
при установлении и изменении условий оплаты труда.
Статьей 22 ТК РФ предусмотрена обязанность работодателя
обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности.
Кроме того, в ст. 129 ТК РФ оклад определен как фиксированный размер
оплаты труда работника за исполнение трудовых (должностных)
обязанностей определенной сложности за календарный месяц без учета
компенсационных, стимулирующих и социальных выплат.
Таким образом, установление разных окладов работникам,
выполняющим трудовые обязанности по одной и той же должности в равном
объеме и с одинаковым качеством, недопустимо, так как является
дискриминацией прав работников.
В.Г.Хромушина
Советник отдела нормативного
и инструктивного обеспечения
Федеральная служба по надзору
в сфере образования и науки
23.06.2014
Вопрос: В высшее учебное заведение был принят старший
преподаватель, имеющий статус матери-одиночки. Преподаватель был
избран по конкурсу, и с ним был заключен срочный трудовой договор на 5
лет. По истечении срока трудового договора преподавателя уволили, новый
конкурс не проводился, а должность не сокращалась. Имеется ли
возможность восстановиться на прежнем месте работы в той же должности в
данной ситуации?
Ответ: Согласно ст. 79 Трудового кодекса РФ срочный трудовой договор
с преподавателем был прекращен в связи с истечением срока действия
договора. Действующим законодательством не предусмотрены льготы в
данной ситуации матерям-одиночкам. Решение вопроса о необходимости
объявлять конкурс на замещение свободной должности лежит в данном
случае на ректоре. Таким образом, оснований для восстановления на
прежнем месте работы и в прежней должности не имеется.
136
Обоснование: В ст. 332 ТК РФ указаны особенности заключения и
прекращения трудовых договоров с работниками вузов, в которых говорится,
что трудовые договоры на замещение свободных должностей педагогических
работников в вузах могут заключаться как на неопределенный срок, так и на
срок, определенный сторонами трудового договора. Заключению трудового
договора на замещение должности педагогического работника в
образовательной организации высшего образования, а также переводу на
должность педагогического работника предшествует избрание по конкурсу
на замещение соответствующей должности.
Положение о порядке замещения должностей научно-педагогических
работников в высшем учебном заведении Российской Федерации,
утвержденное Приказом Минобразования России от 26.11.2002 N 4114 (далее
- Положение), определяет порядок и условия конкурсного отбора и
заключения трудовых договоров между высшим учебным заведением и
работником из числа научно-педагогического состава сроком до 5 лет.
Конкурсный отбор объявляется ректором (проректором, руководителем
филиала) вуза в периодической печати или других средствах массовой
информации не менее чем за два месяца до его проведения. Срок подачи
заявления для участия в конкурсном отборе - один месяц со дня
опубликования объявления о конкурсе. Отказ в приеме заявления
должностным лицом вуза, ответственным за организацию и проведение
конкурсного отбора, может иметь место в случае несоответствия претендента
квалификационным требованиям по соответствующей должности,
установленным действующими нормативными правовыми актами, либо в
случае нарушения установленных сроков подачи заявления.
С учетом Положения можно сделать вывод, что решение объявлять
конкурс на замещение свободной должности или не объявлять - компетенция
ректора вуза. И, судя по ситуации, руководство вуза не планирует замещать
занимаемую должность с помощью конкурса, или же на освободившуюся
должность будет принят новый работник вне конкурса на основаниях ст. 332
ТК РФ, где указаны случаи, когда конкурс на замещение в вузе не
проводится. К таким случаям относятся замещение должностей декана
факультета и заведующего кафедрой, должностей научно-педагогических
работников, занимаемых беременными женщинами и женщинами,
имеющими детей до 3 лет.
Действующим законодательством не предусмотрены льготы в данной
ситуации матерям-одиночкам. Таким образом, в ситуации, описанной в
вопросе, оснований для восстановления на прежнем месте работы и в
прежней должности не имеется.
Вопрос: На основании приказа работодателя работник А был принят на
работу в организацию на период декретного отпуска основной работницы
137
Б. В срочном трудовом договоре с работником А указано, что он
принимается на работу на период декретного отпуска, а также отпуска по
уходу за ребенком основной работницы Б. Может ли указание в приказе о
приеме на работу ошибочной формулировки влиять на существо
сложившихся трудовых отношений между работодателем и работником А и
на трансформацию срочного трудового договора в бессрочный, учитывая, что
работница Б после окончания декретного отпуска на работу не вышла, а
написала заявление о предоставлении ей отпуска по уходу за ребенком до
достижения им возраста трех лет?
Ответ: Указание в приказе о приеме на работу работника А ошибочной
формулировки "на период декретного отпуска основной работницы Б" вместо
"на период декретного отпуска, а также отпуска по уходу за ребенком
основной работницы Б" не влияет на существо сложившихся трудовых
отношений между работодателем и работником А и на трансформацию
срочного трудового договора с работником А в бессрочный.
Обоснование: Согласно ч. 1 ст. 59 Трудового кодекса РФ срочный
трудовой договор заключается, в частности, на время выполнения
обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с
трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами,
содержащими нормы трудового права, коллективным договором,
соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором
сохраняется место работы.
Срок трудового договора в этом случае ставится в зависимость от
времени возвращения отсутствующего работника к исполнению своих
трудовых обязанностей.
В соответствии с ч. 1 ст. 79 ТК РФ срочный трудовой договор
прекращается с истечением срока его действия. О прекращении трудового
договора в связи с истечением срока его действия работник должен быть
предупрежден в письменной форме не менее чем за три календарных дня до
увольнения, за исключением случаев, когда истекает срок действия срочного
трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей
отсутствующего работника.
Согласно ч. 3 ст. 79 ТК РФ трудовой договор, заключенный на время
исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с
выходом этого работника на работу.
Таким образом, днем окончания срочного трудового договора с
работником А будет являться день выхода отсутствовавшей работницы Б на
работу.
Из вопроса следует, что работник А принимался на работу не на
вакантную должность, а на должность, занятую работницей Б, которая
находилась сначала в декретном отпуске, а затем в отпуске по уходу за
ребенком, то есть являлась лицом, за которым сохраняется место работы
138
(ст. 256 ТК РФ). При таких обстоятельствах с работником А мог быть
заключен только срочный трудовой договор - на время выполнения
обязанностей отсутствующего работника.
Обиходное понятие "декретный отпуск" тождественно содержащемуся в
ст. 255 ТК РФ понятию "отпуск по беременности и родам", который
предоставляется женщинам по их заявлению и на основании выданного в
установленном порядке листка нетрудоспособности продолжительностью 70
(в случае многоплодной беременности - 84) календарных дней до родов и 70
(в случае осложненных родов - 86, при рождении двух или более детей - 110)
календарных дней после родов с выплатой пособия по государственному
социальному страхованию в установленном федеральными законами
размере.
Из трудового договора с работником А следует, что он выразил согласие
на выполнение работы на период декретного отпуска, а также отпуска по
уходу за ребенком основной работницы Б, а не только на период отпуска по
беременности и родам работницы Б, соответственно, оснований для
трансформации срочного трудового договора в трудовой договор на
неопределенный срок (ч. 4 ст. 58 ТК РФ) не было.
Указание в приказе о приеме на работу ошибочной формулировки "на
период декретного отпуска основной работницы Б" вместо "на период
декретного отпуска, а также отпуска по уходу за ребенком основной
работницы Б" не влияет на существо сложившихся трудовых отношений
между работодателем и работником А.
В качестве дополнительного подтверждения данной позиции можно
привести Определение Рязанского областного суда от 28.11.2007 N 33-1637,
где суд указал, что неточное содержание приказа о приеме на работу не
влияет на правильность постановленного решения, поскольку с условиями
срочного трудового договора работник был ознакомлен при приеме на
работу.
Вопрос: Могут ли стороны, заключая трудовой договор на
неопределенный срок, сразу же при подписании договора оформить и
соглашение сторон о его расторжении, например, через год? Не будет ли
нарушения в том, что соглашение заключено заранее? Соглашение
заключается без давления со стороны руководителя.
Ответ:
МИНИСТЕРСТВО ТРУДА И СОЦИАЛЬНОЙ ЗАЩИТЫ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПИСЬМО
от 10 апреля 2014 г. N 14-2/ООГ-1347
139
Департамент оплаты труда, трудовых отношений и социального
партнерства Министерства труда и социальной защиты Российской
Федерации рассмотрел Ваше обращение и сообщает.
В соответствии с Положением о Министерстве труда и социальной
защиты Российской Федерации, утвержденным постановлением
Правительства Российской Федерации от 19 июня 2012 г. N 610, Минтруд
России дает разъяснения по вопросам, отнесенным к компетенции
Министерства, в случаях, предусмотренных законодательством Российской
Федерации.
Мнение Минтруда России по вопросам, содержащимся в Вашем
обращении, не является разъяснением и нормативным правовым актом.
Также информируем Вас, что в соответствии с пунктом 7 Положения
Минтруд России в установленной сфере деятельности не вправе
осуществлять функции по контролю и надзору, кроме случаев,
устанавливаемых указами Президента Российской Федерации или
постановлениями Правительства Российской Федерации.
1. В соответствии со статьей 78 Трудового кодекса Российской
Федерации (далее - Кодекс) трудовой договор может быть в любое время
расторгнут по соглашению сторон трудового договора.
Юридически значимым обстоятельством для прекращения трудового
договора по указанному основанию является достижение договоренности
(соглашения) между работником и работодателем об основаниях и сроке
расторжения трудового договора.
В Кодексе не указано, за сколько времени до даты увольнения можно
заключать такое соглашение. Поэтому полагаем, что данное соглашение
можно заключить в любой срок до дня, с которого стороны желают
прекратить отношения.
Вместе с тем следует учитывать, что согласно пункту 20 постановления
Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О
применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской
Федерации" аннулирование договоренности относительно срока и основания
увольнения возможно лишь при взаимном согласии работодателя и
работника. Это означает, что работник не вправе, в отличие от увольнения по
собственному желанию, отказаться от данной договоренности.
2. Статьей 84.1 Кодекса предусмотрено, что, в случае когда в день
прекращения трудового договора выдать трудовую книжку работнику
невозможно в связи с его отсутствием либо отказом от ее получения,
работодатель обязан направить работнику уведомление о необходимости
явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте.
Со дня направления указанного уведомления работодатель освобождается от
ответственности за задержку выдачи трудовой книжки.
Данное уведомление работодатель, полагаем, может отправить как
посредством почтовой связи с уведомлением по адресу работника,
140
указанному в трудовом договоре, так и другим способом, позволяющим
доказать факт его отправки.
После получения от работника согласия на отправку трудовой книжки по
почте работодателю следует отправить трудовую книжку по адресу,
указанному работником.
Свое согласие работник должен выразить в письменной форме, при
которой возможно доказать факт направления согласия.
Кроме того, положениями названной статьи предусмотрена возможность
выдачи трудовой книжки по письменному обращению работника в течение
трех дней со дня обращения. В этом случае трудовая книжка не отправляется
по почте, а выдается работнику.
Заместитель директора
Департамента оплаты труда,
трудовых отношений
и социального партнерства
А.В.АНОХИН
10.04.2014
Вопрос: Работодатель заключил с работником срочный трудовой договор
на период реализации экономического проекта в организации. В связи с
производственной необходимостью реализации другого проекта требуется
перевести данного работника на другую должность. Возможно ли
осуществить перевод работника в рассматриваемой ситуации путем
заключения соглашения об изменении определенных сторонами условий
трудового договора?
Ответ: Стороны вправе до даты окончания срока действия трудового
договора изменить условия заключения срочного трудового договора путем
подписания соглашения.
Обоснование: Трудовое законодательство предусматривает основания
заключения срочного трудового договора (ст. ст. 58, 59 Трудового кодекса
РФ).
В соответствии с абз. 8 ч. 1 ст. 59 ТК РФ срочный трудовой договор
заключается с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо
определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть
определено конкретной датой. При этом согласно ч. 2 ст. 79 ТК РФ срочный
трудовой договор, заключенный на время выполнения определенной работы,
прекращается по завершении этой работы.
141
В рассматриваемой ситуации предполагается, что работник, работающий
по срочному трудовому договору, займет другую должность также на
условиях срочного трудового договора. При этом изменятся основание
заключения срочного трудового договора и, возможно, срок его окончания.
Трудовое законодательство не запрещает сторонам менять одновременно
несколько условий трудового договора.
В соответствии со ст. 72 ТК РФ допускается изменение определенных
сторонами условий трудового договора, совершенное в письменной форме и
по взаимному соглашению сторон. Следовательно, в период действия
трудового договора соглашением сторон могут быть изменены любые
условия трудового договора, включая обстоятельства (причины),
послужившие основанием для заключения трудового договора на
определенный срок, а также в случае необходимости и срок действия
трудового договора.
Роструд в своем Письме от 31.10.2007 N 4413-6 также указывает на
возможность заключения соглашения об изменении основания и срока
заключения срочного трудового договора до окончания срока действия
трудового договора с работником.
Таким образом, в рассматриваемой ситуации стороны вправе до даты
окончания срока действия трудового договора изменить основание для
заключения срочного трудового договора, указав в качестве основания
выполнение определенных работ другого проекта. При этом данные
изменения в трудовой договор вносятся путем подписания дополнительного
соглашения.
Кроме того, следует отметить, что срок, на который заключаются
срочные трудовые договоры с работниками по основанию,
предусмотренному абз. 8 ч. 1 ст. 59 ТК РФ, не может быть определен путем
указания на конкретную дату. Момент прекращения таких договоров
определяется не конкретной датой, а днем фактического выполнения
указанной в них работы. Соответственно, в тексте дополнительного
соглашения условие об окончании срока его действия следует определить как
выполнение работником определенного объема работ.
Вопрос: Работница, с которой был заключен срочный трудовой договор,
на момент расторжения его в связи с окончанием срока не знала, что
беременна. Может ли суд восстановить ее на работе и продлить срочный
трудовой договор, если работодатель отказался это сделать?
Ответ: Срочный трудовой договор продлевается до окончания
беременности работницы по ее письменному заявлению и при представлении
медицинской справки, подтверждающей состояние беременности. Если на
момент расторжения срочного трудового договора работница не знала о
беременности, а позднее работодатель отказался продлить договор,
142
существует вероятность того, что суд примет решение в пользу работницы и
обяжет работодателя восстановить ее на работе, продлив срочный трудовой
договор до окончания ее беременности.
Обоснование: Срочный трудовой договор прекращается с истечением
срока его действия (ч. 1 ст. 79 Трудового кодекса РФ).
В случае истечения срочного трудового договора в период беременности
женщины работодатель обязан по ее письменному заявлению и при
представлении медицинской справки, подтверждающей состояние
беременности, продлить срок действия трудового договора до окончания
беременности (ч. 2 ст. 261 ТК РФ).
Допускается увольнение женщины в связи с истечением срока трудового
договора в период ее беременности, если трудовой договор был заключен на
время исполнения обязанностей отсутствующего работника и невозможно с
письменного согласия женщины перевести ее до окончания беременности на
другую имеющуюся у работодателя работу (ч. 3 ст. 261 ТК РФ).
В отношении продления срочного трудового договора, когда на момент
его расторжения в связи с окончанием срока работница не знала, что
беременна, разъяснения официальных органов отсутствуют.
Есть судебная практика, в которой увольнение признано законным в
случае, когда работница знала, что беременна, но к работодателю с
письменным либо устным заявлением о продлении срока действия срочного
трудового договора в связи с беременностью не обращалась и медицинскую
справку не представляла (см. Апелляционное определение Верховного суда
Республики Коми от 15.04.2013 N 33-2105/2013, Определение СанктПетербургского городского суда от 04.03.2014 N 33-2654/14). Также
увольнение признавалось законным, когда работница известила о
беременности в устной форме, но справку о беременности представила
только через некоторое время после увольнения (Апелляционное
определение Московского областного суда от 26.05.2014 N 33-11339/2014).
Поскольку в данном случае работница в период работы не могла
представить ни заявление, ни медицинскую справку, так как на момент
увольнения не знала, что беременна, а позже работодатель отказался ее
восстановить, суд может принять решение восстановить ее на работе и
продлить действие срочного трудового договора, так как:
- нормы закона, определяющие порядок и гарантии при увольнении
беременной женщины, являются трудовой льготой, направленной на
обеспечение поддержки материнства и детства в соответствии с ч. 2 ст. 7 и ч.
1 ст. 38 Конституции РФ;
- отсутствует злоупотребление правом со стороны работницы, так как она
не совершала умышленных действий по сокрытию факта беременности;
- само по себе представление справки о беременности после увольнения
не является причиной для отказа в восстановлении на работе.
143
На наш взгляд, существует вероятность того, что суд обяжет
работодателя восстановить работницу на работе и продлить срочный
трудовой договор до окончания ее беременности.
Вопрос: Основная работница ушла в отпуск по беременности и родам, а
затем - в отпуск по уходу за ребенком. На ее место по срочному трудовому
договору взяли временно работницу, с которой произошло то же самое. На
чье место надо оформлять следующую временную работницу при приеме на
работу - первой (основной) или второй (временной) работницы? Как
сформулировать условие о сроке трудового договора, заключенного на
период временного отсутствия основной работницы?
Ответ: По нашему мнению, в трудовом договоре с третьей (временной)
работницей, принятой на работу в связи с уходом в отпуска по беременности
и родам и уходу за ребенком второй (временной) работницы, нужно указать,
что:
- она принята на время отсутствия первой (основной) работницы;
- срок трудового договора с третьей работницей прекращается в день
выхода на работу либо первой (основной), либо второй (временной)
работницы.
Обоснование: Срочный трудовой договор заключается, в частности, на
время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в
соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными
правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным
договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым
договором сохраняется место работы (ч. 1 ст. 59 Трудового кодекса РФ).
Если женщина, работающая по срочному трудовому договору,
беременна, то ей по ее заявлению и на основании выданного в установленном
порядке листка нетрудоспособности предоставляются отпуск по
беременности и родам, а также отпуск по уходу за ребенком (ст. ст. 255, 256
ТК РФ).
Таким образом, работодатель должен предоставить второй (временной)
работнице отпуск по беременности и родам и отпуск по уходу за ребенком.
На место второй (временной) работницы, ушедшей в декрет, можно принять
нового работника, заключив с ним срочный трудовой договор.
Срочный трудовой договор, заключенный на время исполнения
обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого
работника на работу (ч. 3 ст. 79 ТК РФ). При этом допускается увольнение
временной работницы в связи с истечением срока трудового договора в
144
период ее беременности, если трудовой договор был заключен на время
исполнения обязанностей отсутствующего работника и невозможно с
письменного согласия работницы перевести ее до окончания беременности
на другую имеющуюся у работодателя работу с учетом ее состояния здоровья
(ч. 3 ст. 261 ТК РФ).
Поскольку основным работником по должности является первая
работница, именно на время ее отсутствия должен быть заключен срочный
трудовой договор и со второй, и с третьей работницей. При этом, чтобы
исключить наличие двух работников на одной должности, в срочном
трудовом договоре с третьей работницей нужно указать, что его срок
прекращается в день выхода на работу либо первой (основной), либо второй
(временной) работницы.
Вопрос: Согласно п. 1 ст. 22.1 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О
занятости населения в Российской Федерации" органы службы занятости
содействуют безработному гражданину в переезде в другую местность для
временного трудоустройства по имеющейся у него профессии
(специальности). Означает ли это, что в случае переезда по направлению
службы занятости с гражданином может быть заключен только срочный
трудовой договор, а заключение трудового договора на неопределенный срок
будет неправомерным?
Ответ: Работодатель, к которому направляется соискатель при
содействии службы занятости, заключает с работником срочный трудовой
договор. В данном случае заключение трудового договора на определенный
срок является обязанностью работодателя.
Обоснование: В соответствии с абз. 11 ч. 1 ст. 59 Трудового кодекса РФ
с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы
временного характера, заключается срочный трудовой договор.
В соответствии со ст. 22.1 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости
населения в Российской Федерации" органы службы занятости содействуют
безработным гражданам в переезде в другую местность для временного
трудоустройства по имеющейся у них профессии (специальности).
Таким образом, действия работодателя, принявшего на работу
гражданина при содействии службы занятости и заключившего с ним
трудовой договор на неопределенный срок, будут являться неправомерными.
И.И.Дудоладов
Федеральная служба
по труду и занятости
17.07.2014
Вопрос: Организация, являющаяся субъектом малого
предпринимательства, заключила с работником срочный трудовой договор
145
на один год. Срочный трудовой договор подходит к концу, но организация
заинтересована в продлении трудовых отношений с этим работником. Как
оформить отношения с работником на более продолжительный срок?
Ответ: Организация может заключить новый срочный трудовой договор
на срок не более пять лет через увольнение и прием на работу по срочному
договору при наличии оснований, предусмотренных трудовым
законодательством. В том случае, если организация решит продлить
трудовые отношения с работником на бессрочной основе, это можно сделать
без увольнения работника в соответствии с ч. 4 ст. 58 Трудового кодекса РФ.
Обоснование: В соответствии со ст. 58 ТК РФ трудовые договоры могут
заключаться:
- на неопределенный срок;
- на определенный срок не более пять лет (срочный трудовой договор),
если иной срок не установлен ТК РФ и иными федеральными законами.
Статья 59 ТК РФ предусматривает случаи, когда возможно заключение
срочного трудового договора.
Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не
могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера
предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях,
предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ. В случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 59
ТК РФ, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон
трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее
выполнения.
Так, на основании ч. 2 ст. 59 ТК РФ срочный трудовой договор может по
соглашению сторон заключаться с лицами, поступающими на работу к
работодателям - субъектам малого предпринимательства (включая
индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не
превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового
обслуживания - 20 человек).
Если организация заинтересована в продолжении трудовых отношений с
работником, то возможны два варианта:
- заключение нового срочного договора, однако срок его не может
превышать пяти лет;
- заключение трудового договора на неопределенный срок.
Заключить новый срочный договор можно только через увольнение и
прием на работу по срочному договору. ТК РФ не определяет порядка
продления срочного трудового договора на новый срок, но и не содержит
запрета на продление срочного трудового договора на новый срок, однако
такой путь может привести к спорам, поскольку в некоторых случаях суды
приходят к выводу, что продление срочного трудового договора нарушает
права работника, так, например, в Апелляционном определении
Свердловского областного суда от 15.05.2014 по делу N 33-5236/2014 суд
146
пришел к выводу, что ответчик не доказал наличие предусмотренных
трудовым законодательством оснований для заключения срочного трудового
договора с истцом и наличие обстоятельств, делающих невозможным
заключение трудового договора с истцом на неопределенный срок. В любом
случае для заключения срочного трудового договора новый срок не более
пяти лет должны быть основания, предусмотренные трудовым
законодательством.
В том случае, если организация решит продлить трудовые отношения с
работником на бессрочной основе, это можно сделать без увольнения
работника, поскольку в соответствии с ч. 4 ст. 58 ТК РФ в случае, когда ни
одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в
связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после
истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере
трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается
заключенным на неопределенный срок. Аналогичного мнения, изложенного в
Письме от 20.11.2006 N 1904-6-1 "О сроке трудового договора"
придерживается Роструд. При этом следует внести изменения в трудовой
договор, заключив дополнительное соглашение, оформить приказ. Внесения
какой-либо записи в трудовую книжку не требуется.
Вопрос: Работодатель заключил с работником срочный трудовой
договор. Имеет ли право работодатель продлить срок срочного трудового
договора? Есть ли основания признать его незаключенным?
Ответ: Трудовой кодекс РФ не содержит прямого запрета на продление
срока заключенного срочного трудового договора. Однако судебная практика
по данному вопросу противоречива.
Обоснование: Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые
отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом
характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в
случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ. В случаях, предусмотренных ч.
2 ст. 59 ТК РФ, срочный трудовой договор может заключаться по
соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей
работы и условий ее выполнения (ст. 58 ТК РФ).
Согласно п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ основанием прекращения трудового
договора является истечение его срока.
В силу ч. 2 ст. 58 и ч. 1 ст. 59 ТК РФ срочный трудовой договор
заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на
неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий
ее выполнения, для проведения работ, связанных с заведомо временным
147
(до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг.
Согласно ст. 72 ТК РФ изменение определенных сторонами условий
трудового договора допускается только по соглашению сторон трудового
договора, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ.
ТК РФ не содержит формального запрета на продление срочного
трудового договора на новый срок.
Однако судебная практика по данному вопросу противоречива.
Подход первый: продление срока срочного трудового договора не
противоречит ТК РФ и не влечет переквалификацию на бессрочный трудовой
договор (Апелляционное определение Верховного суда Чувашской
Республики от 23.12.2013 по делу N 33-4638/2013, Определение СанктПетербургского городского суда от 18.10.2010 N 33-14178/2010).
Подход второй: продление срочного трудового договора нарушает права
работника и, по сути, надо считать, что договор заключен на неопределенный
срок (Определение Московского городского суда от 06.02.2012 N 4г/3-114/12,
Апелляционное определение Верховного суда Республики Саха (Якутия) от
02.05.2012 по делу N 33-1380/12).
Вопрос: Организация и колледж заключили договор о прохождении
производственной практики студентами колледжа. По срочному трудовому
договору на производственную практику принят учащийся колледжа 15 лет.
Как правильно установить часы работы практиканту, учитывая тот факт, что
он будет посещать еще и занятия в колледже?
Ответ: При заключении срочного трудового договора с практикантом
для прохождения производственной практики рабочий день не должен
превышать 2,5 часа.
Обоснование: В соответствии с п. 24 ст. 2 Федерального закона от
29.12.2012 N 273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации" (далее Закон N 273-ФЗ) практика - вид учебной деятельности, направленной на
формирование, закрепление, развитие практических навыков и компетенции
в процессе выполнения определенных видов работ, связанных с будущей
профессиональной деятельностью.
Порядок организации практики учащихся средних учебных заведений
закреплен в Положении о практике обучающихся, осваивающих основные
профессиональные образовательные программы среднего профессионального
образования, утвержденном Приказом Минобрнауки России от 18.04.2013 N
291 (далее - Положение N 291).
148
В п. 3 Положения N 291 закреплено, что программы практики
разрабатываются и утверждаются образовательной организацией,
реализующей ОПОП СПО, самостоятельно и являются составной частью
ОПОП СПО, обеспечивающей реализацию ФГОС СПО.
Производственная практика проводится в организациях на основе
договоров, заключаемых между образовательной организацией и
организациями. В период прохождения производственной практики
обучающиеся могут зачисляться на вакантные должности, если работа
соответствует требованиям программы производственной практики (п. 11
Положения N 291).
В соответствии со ст. 59 Трудового кодекса РФ срочный трудовой
договор заключается для выполнения работ, непосредственно связанных с
практикой, профессиональным обучением или дополнительным
профессиональным образованием в форме стажировки.
В соответствии со ст. 57 ТК РФ обязательными для включения в
трудовой договор являются условия режима рабочего времени и времени
отдыха.
Учитывая тот факт, что практиканту пятнадцать лет, для такой категории
работников ТК РФ предусмотрена сокращенная рабочая неделя и согласно ст.
92 ТК РФ продолжительность рабочего времени для работников в возрасте до
шестнадцати лет - не более 24 часов в неделю.
Согласно ст. 94 ТК РФ для работников в возрасте от пятнадцати до
шестнадцати лет продолжительность ежедневной работы не может
превышать 5 часов, однако для обучающихся по основным
общеобразовательным программам и образовательным программам среднего
профессионального образования, совмещающих в течение учебного года
получение образования с работой, в возрасте от четырнадцати до
шестнадцати лет - 2,5 часа.
Таким образом, из анализа вышеперечисленных норм можно сделать
вывод, что практиканту для прохождения производственной практики
необходимо установить рабочий день не более 2,5 часа. Продолжительность
рабочего времени необходимо указать в трудовом договоре.
С И Т У А Ц И Я ИЗ П Р А К Т И КИ
Работник работает по трудовому договору, заключенному на срок 6
месяцев. По истечении срока трудового договора необходимо снова
заключить срочный трудовой договор на тот же срок с этим же
работником.
Какое количество календарных дней между сроками действия трудовых
договоров необходимо для того, чтобы срочный трудовой договор не был
признан бессрочным?
149
Согласно ст. 58 ТК РФ трудовые договоры могут заключаться как на
определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), так и на
неопределенный срок.
Срочный трудовой договор можно заключить с работником только при
наличии к тому оснований, предусмотренных законом. Основания для
заключения срочного трудового договора перечислены в ст. 59 ТК РФ. Если
таких оснований нет, то договор должен быть заключен на неопределенный
срок.
Трудовой договор, заключенный на определенный срок, прекращается в
связи с истечением этого срока (ст. 79 ТК РФ). Однако в соответствии с
частью четвертой ст. 58 ТК РФ в случае, если ни одна из сторон не
потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением
его срока, а работник продолжает работу и после его истечения, то трудовой
договор признается заключенным на неопределенный срок.
Из приведенных норм следует, что для предотвращения признания
срочного договора заключенным на неопределенный срок должна быть
соблюдена процедура увольнения работника.
Во-первых, согласно ст. 79 ТК РФ работодатель обязан предупредить
работника об увольнении в связи с истечением срока договора не менее чем
за три дня до увольнения и в письменной форм, тем самым выразив свое
намерение расторгнуть данный договор.
Во-вторых, такое увольнение должно быть оформлено надлежащим
образом.
Поскольку в соответствии с частью третьей ст. 84.1 ТК РФ днем
увольнения считается последний день работы работника, то в следующий за
ним день расторгаемый трудовой договор уже не действует и прежние
трудовые отношения между работником и работодателем прекращены.
Следовательно, если в этот день с работником будет заключен новый
трудовой договор на определенный срок, то это не будет считаться ни
продлением предыдущего срочного трудового договора, ни преобразованием
его в договор, заключенный на неопределенный срок.
Обращаем Ваше внимание, что закон не запрещает работодателю
заключить новый срочный трудовой договор с работником сразу после
расторжения прежнего. Также законом не ограничено количество
заключаемых с одним и тем же работником срочных трудовых договоров.
150
Вместе с тем при установлении в ходе судебного разбирательства факта
многократности заключения срочных трудовых договоров на
непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции
суд вправе с учетом обстоятельств конкретного гражданского дела признать
трудовой договор заключенным на неопределенный срок (п. 14
постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О
применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской
Федерации"). В этой связи смотрите, например, определения Свердловского
областного суда от 04.10.2011 N 33-12631/2011 и Московского городского
суда от 15.12.2011 N 4г/6-10646.
Из данных судебных постановлений видно, что значение при
квалификации многократно заключаемых с одним и тем же лицом
краткосрочных трудовых договоров как трудового договора, заключенного
на неопределенный срок, имеет не количество дней, прошедших между их
заключением, а наличие или отсутствие объективных причин заключения
именно срочного договора, которые в обязательном порядке должны быть
отражены в таком договоре в силу части второй ст. 57 ТК РФ.
В том случае, если срочный трудовой договор заключен без достаточных
к тому оснований, это может свидетельствовать об уклонении работодателя
от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с
которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок, что прямо
запрещено законодателем (часть шестая ст. 58 ТК РФ).
Вопрос: При заключении трудового договора с работником работодатель
отказался ставить на нем печать организации, мотивируя это тем, что такой
реквизит трудового договора не предусмотрен. Правомерны ли действия
работодателя?
Ответ: Действия работодателя, отказавшегося ставить печать
организации на трудовом договоре, правомерны, так как такой реквизит
трудового договора, как печать организации, Трудовым кодексом РФ не
предусмотрен.
Обоснование: Пунктом 3.25 Постановления Госстандарта России от
03.03.2003 N 65-ст "О принятии и введении в действие Государственного
стандарта Российской Федерации" установлено, что оттиск печати заверяет
подлинность подписи должностного лица на документах, удостоверяющих
права лиц, фиксирующих факты, связанные с финансовыми средствами, а
также на иных документах, предусматривающих заверение подлинной
подписи. Документы заверяют печатью организации. Таким образом, печать
как реквизит документа не придает им юридическую силу. Она лишь
подтверждает подлинность подписи должностного лица на документах
организации.
151
Перечень реквизитов, используемых при подготовке и оформлении
трудового договора, установлен в ч. 1 и 2 ст. 57 ТК РФ. В трудовом договоре
указываются:
фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя
(фамилия, имя, отчество работодателя - физического лица), заключивших
трудовой договор;
сведения о документах, удостоверяющих личность работника и
работодателя - физического лица;
идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за
исключением работодателей - физических лиц, не являющихся
индивидуальными предпринимателями);
сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор,
и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями;
место и дата заключения трудового договора.
Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие
условия:
место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в
филиале, представительстве или ином обособленном структурном
подразделении организации, расположенном в другой местности, - место
работы с указанием обособленного структурного подразделения и его
местонахождения;
трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным
расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации;
конкретный вид поручаемой работнику работы). Если в соответствии с ТК
РФ, иными федеральными законами с выполнением работ по определенным
должностям, профессиям, специальностям связано предоставление
компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих
должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования
к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в
квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке,
устанавливаемом Правительством Российской Федерации, или
соответствующим положениям профессиональных стандартов;
дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой
договор, - также срок его действия и обстоятельства (причины),
послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в
соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом;
условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада
(должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные
выплаты);
режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника
он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя);
гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными
условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих
условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте;
152
условия, определяющие в необходимых случаях характер работы
(подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы);
условия труда на рабочем месте;
условие об обязательном социальном страховании работника в
соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами;
другие условия в случаях, предусмотренных трудовым
законодательством и иными нормативными правовыми актами,
содержащими нормы трудового права.
Устанавливая требования к содержанию трудового договора и
перечисляя реквизиты и условия, которые должен содержать трудовой
договор, указанная статья ТК РФ не упоминает о печати организации.
Согласно ст. 61 ТК РФ трудовой договор вступает в силу со дня его
подписания работником и работодателем, если иное не предусмотрено
другими нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со
дня фактического допущения работника к работе с ведома руководителя. О
печати организации названная статья ТК РФ также не упоминает. Поэтому
отсутствие в трудовом договоре оттиска печати не влияет на вступление в
силу договора (дополнительного соглашения к договору).
Так как такой реквизит трудового договора, как печать организации
(работодателя), ТК РФ не предусмотрен, ее отсутствие не делает трудовой
договор юридически недействительным.
Однако в некоторых случаях примерные формы трудовых договоров
предусматривают место для печати.
Например, примерный трудовой договор, приведенный в Приказе
Минэкономразвития России от 02.03.2005 N 49 "Об утверждении примерного
трудового договора с руководителем федерального государственного
унитарного предприятия", а также примерный трудовой договор,
рекомендованный Приказом Минздравсоцразвития России от 14.08.2008 N
424н "Об утверждении Рекомендаций по заключению трудового договора с
работником федерального бюджетного учреждения и его примерной форме".
В данном случае печать органа исполнительной власти либо бюджетной
организации при заключении трудового договора является обязательным
реквизитом.
Трудовое законодательство не обязывает всех работодателей
разрабатывать должностные инструкции. Однако на практике многие
организации и предприниматели уже оценили по достоинству
преимущества таких инструкций. Особенно актуальным становится этот
документ при возникновении трудового спора. Если нужно доказать, что
работник не выполнял свои трудовые обязанности, необходимо
153
представить суду их четкий перечень. С этой ролью должностная
инструкция справляется как нельзя лучше.
Должностная инструкция выполняет следующие задачи:
– установление квалификационных требований, предъявляемых к
определенной должности, выполняемой работе (образование, опыт работы,
наличие специальной подготовки и т. п.);
– определение должностных обязанностей работника (круг обязанностей,
объем работы, участки, за которые отвечает работник, и т. п.);
– установление пределов ответственности работника.
В каких случаях должностная инструкция обязательна?
Для отдельных категорий работников в соответствии с законодательством
работодатель обязан составлять должностные инструкции. Например, это
касается:
– медицинских работников (п. 1 ч. 2 ст. 73 Федерального закона № 323-ФЗ
от 21 ноября 2011 г.);
– частных охранников (ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 12.1 Закона РФ № 2487-1 от 11
марта 1992 г., Приказ МВД России № 960 от 22 августа 2011 г.);
– работников, занятых в процессах производства, хранения, перевозки,
реализации и утилизации молока и продуктов его переработки (п. 2 ст. 23
Федерального закона № 88-ФЗ от 12 июня 2008 г.);
– работников аптечных организаций, ведущих розничную торговлю
лекарственными средствами (п. 9.8 ОСТ 91500.05.0007-2003).
Если обязанность по составлению должностных инструкций
предусмотрена нормативными документами, при отсутствии инструкций
работодателя могут привлечь к ответственности за нарушение трудового
законодательства (ст. 5.27 КоАП РФ).
В отношении остальных работников обязанности по составлению
должностной инструкции законодательством не предусмотрено. Но
составлять и утверждать ее целесообразно, особенно если в трудовом
договоре с работником не раскрывается его трудовая функция, а указывается
только наименование должности, профессии, специальности (абз. 3 ч. 2 ст. 57
Трудового кодекса РФ, письмо Роструда № 6234-ТЗ от 24 ноября 2008 г.).
Составлять должностные инструкции можно в отношении всех должностей,
предусмотренных штатным расписанием, в том числе и вакантных. По
должностям специалистов (например, бухгалтер, инженер, юрист) нужно
154
составлять и утверждать должностные инструкции. А по профессиям рабочих
(например, водитель, электрогазосварщик, грузчик) – инструкции по
профессии (производственные инструкции). Однако не запрещено называть
инструкции по профессии также должностными.
Образцы инструкций для различных должностей и профессий вы можете
найти на сайте www.moedelo.org. На их основе легко разработать
собственные инструкции, дополнив при необходимости спецификой работы
конкретной организации или отрасли.
Комментарий: – По общему правилу отсутствие в организации
должностных инструкций не расценивается как нарушение трудового
законодательства и не влечет ответственности. Однако некоторые решения
работодателя без должностных инструкций могут быть признаны
незаконными. Например, отказ соискателям в приеме на работу по причине
их несоответствия квалификационным требованиям при отсутствии самих
этих требований, которые, как правило, содержатся в должностной
инструкции. Это подтверждает, например, письмо Роструда № 3042-6-0 от 9
августа 2007 г. При разрешении трудовых споров об увольнении работника в
связи с неудовлетворительным результатом испытания суды, как правило,
требуют представить должностную инструкцию, а также свидетельства
ознакомления с ней работника при трудоустройстве. Если работник не был
ознакомлен с кругом своих обязанностей, не представляется возможным
доказать, что он не прошел испытательный срок (см., например,
Апелляционное определение Московского городского суда № 11-11709 от 26
июня 2012 г.).
Для чего пригодится должностная инструкция?
При наличии должностной инструкции работодатель может:
– обосновать отказ в приеме на работу в связи с несоответствием
соискателя (претендента на должность) установленным квалификационным
требованиям, предъявляемым к определенной должности, выполняемой
работе;
– объективно оценить деятельность работника в период испытательного
срока;
– распределить трудовые функции между работниками;
– оценить добросовестность и полноту выполнения работником трудовой
функции;
– обосновать несоответствие работника занимаемой должности или
выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации,
155
подтвержденной результатами аттестации;
– обосновать правомерность применения к работнику дисциплинарного
взыскания за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на
него трудовых обязанностей (в т. ч. и увольнения) (письма Роструда № 30426-0 от 9 августа 2007 г., № 6234-ТЗ от 24 ноября 2008 г., № 1028-с от 30
апреля 2008 г.).
Из каких разделов состоит должностная инструкция?
Общие положения.
В этот раздел включаются:
1) порядок назначения на должность и освобождения от должности.
Определяется в соответствии с нормативными правовыми актами, правилами
внутреннего трудового распорядка, положением о структурном
подразделении (если такое положение разработано и утверждено
работодателем), другими локальными нормативными актами работодателя
(например, может быть предусмотрено, что работник назначается на
должность и освобождается от должности приказом руководителя
организации по представлению определенного должностного лица);
2) требования к квалификации работника. Указываются уровень
профессиональной подготовки работника, необходимой для выполнения
предусмотренных трудовых обязанностей (образование, повышение
квалификации), требования к стажу работы, опыту работы в какой-либо
сфере деятельности;
3) требования к знаниям работника ("должен знать"). Указываются
основные требования, предъявляемые к работнику в отношении специальных
знаний, а также знаний законодательных и нормативных правовых актов,
положений, инструкций и других руководящих материалов, методов и
средств, которые работник должен применять при выполнении трудовых
обязанностей;
4) перечень документов, которыми должен руководствоваться работник
при выполнении трудовых обязанностей. Как правило, в этот перечень
включаются:
– законодательство РФ;
– локальные нормативные акты работодателя, непосредственно связанные
с трудовой деятельностью работника (в т. ч. Правила внутреннего трудового
распорядка);
156
– положение о структурном подразделении, в которое входит должность
(см., например, Положение о кадровой службе (отделе кадров));
– приказы и распоряжения руководителя организации;
– распоряжения руководителя структурного подразделения;
– непосредственно должностная инструкция;
– другие документы;
5) место работника в структуре подчиненности (указывается при наличии
вышестоящее должностное лицо, которому подчиняется работник, а также
лица, которые находятся в подчинении у работника);
6) порядок назначения работника, на которого будут возлагаться
обязанности данного работника в период его временного отсутствия
(например, в период отпуска, временной нетрудоспособности, командировки
и т. п.);
7) категория, к которой относится конкретная должность (руководитель,
специалист, технический исполнитель).
Должностные обязанности.
В этот раздел нужно включить перечень обязанностей, которые работник
должен выполнять в рамках его трудовой функции.
Должностная инструкция раскрывает понятие трудовой функции
работника, определяемой заключенным с ним трудовым договором (абз. 3 ч.
2 ст. 57 Трудового кодекса РФ). Если в трудовом договоре, как правило,
указываются только основные характеристики трудовой функции (работа по
должности в соответствии со штатным расписанием, профессии,
специальности с указанием квалификации), то в разделе "Должностные
обязанности" должностной инструкции трудовая функция детально
регламентируется, предусматриваются круг обязанностей работника, объем
работы, участки, за которые отвечает работник, и т.д.
В качестве основы для разработки данного раздела должностной
инструкции целесообразно использовать квалификационные характеристики,
содержащиеся в квалификационных справочниках, например в
Квалификационном справочнике должностей руководителей, специалистов и
других служащих, Утвержденных Постановлением Минтруда России № 37 от
21 августа 1998 г., и др. Трудовые обязанности работника нужно описать
конкретно, подробно и понятно для исполнителя.
157
При разработке должностных инструкций допускается уточнение перечня
работ, которые свойственны соответствующей должности (профессии) в
конкретных организационно-технических условиях. Так, при необходимости
можно распределить обязанности, содержащиеся в одной квалификационной
характеристике, между несколькими работниками (исполнителями) или
дополнить обязанности, предусмотренные квалификационной
характеристикой по одной должности, обязанностями, предусмотренными
характеристиками по другим должностям. Также в должностной инструкции
работника допускается предусмотреть обязанность замещать работника со
схожей трудовой функцией в период его временного отсутствия.
Комментарий: Обязанность работника уволиться по определенным
основаниям (в т. ч. по собственному желанию) при наступлении каких-либо
обстоятельств не относится к трудовой функции и не может быть включена в
должностную инструкцию. Кроме того, такое положение прямо
противоречит Трудовому кодексу РФ. У работника есть право расторгнуть
трудовой договор по своей инициативе, но не обязанность сделать это по
каким-либо производственным причинам (ст. 80 Трудового кодекса РФ).
Желание уволиться должно быть добровольным волеизъявлением работника.
По этому вопросу Роструд давал разъяснения в письмах № 6234-ТЗ от 24
ноября 2008 г., № 3520-6-1 от 30 ноября 2009 г
Права.
В данный раздел включаются:
– право работника знакомиться с проектами решений руководителя
организации, касающимися его деятельности;
– запрашивать и получать от работников структурных подразделений
организации документы и информацию, необходимые для выполнения его
трудовых обязанностей;
– обращаться к руководителю организации с предложениями по вопросам,
входящим в его компетенцию;
– требовать от своего непосредственного руководителя и руководителя
организации оказания содействия в исполнении своих должностных
обязанностей и реализации прав и т.п.
Для некоторых категорий работников (юриста, заместителя руководителя
организации и др.) в этот раздел должностной инструкции включается право
работника подписывать (визировать) документы по вопросам, входящим в
его компетенцию.
Ответственность.
158
Сюда нужно включить виды ответственности работника за несоблюдение
требований должностной инструкции и иных локальных нормативных актов
работодателя, приказов и распоряжений руководителя организации, а также
нарушения работником трудовой дисциплины. Также можно предусмотреть
положения, которые уточняют и конкретизируют ответственность
должностного лица за те или иные нарушения. Например, если работник
несет материальную ответственность на основании заключенного договора о
полной индивидуальной материальной ответственности, это также
целесообразно указать в данном разделе.
Основой для разработки данного раздела должностной инструкции
является законодательство РФ о различных видах юридической
ответственности. В соответствии со ст. 419 Трудового кодекса РФ
ответственность подразделяется на материальную, дисциплинарную,
административную, гражданско-правовую, уголовную. Как правило,
формулировки в этом разделе приводятся в общем виде либо с указанием
того, за какие нарушения какой вид ответственности возлагается на
работника.
Как разработать и утвердить должностную инструкцию?
1. Сначала нужно составить проект инструкции с учетом требований
действующего законодательства. Должностная инструкция может быть
приложением к трудовому договору или утверждаться как самостоятельный
документ.
Унифицированная форма инструкции не утверждена, поэтому организация
разрабатывает ее самостоятельно. При подготовке должностной инструкции
следует учитывать положения ГОСТ Р 6.30-2003. Требования к содержанию
и оформлению четко установлены только для должностной инструкции
частного охранника на объекте охраны (Приказ МВД России № 960 от 22
августа 2011 г.). В остальных случаях в качестве основы при составлении
должностных инструкций можно использовать:
– квалификационный справочник должностей руководителей,
специалистов и других служащих, утвержденный Постановлением Минтруда
России № 37 от 21 августа 1998 г.;
– единый тарифно-квалификационный справочник работ и профессий
рабочих (выпуски по соответствующим отраслям). Например, для
составления инструкций по общеотраслевым профессиям рабочих можно
использовать Выпуск 1, утвержденный Постановлением Госкомтруда СССР,
Секретариата ВЦСПС № 31/3-30 от 31 января 1985 г. (письма Роструда №
4412-6 от 31 октября 2007 г., № 3042-6-0 от 9 августа 2007 г., № 6234-ТЗ от 24
ноября 2008 г.).
159
Кроме того, при разработке должностных инструкций законодательство
предписывает работодателям учитывать требования профессиональных
стандартов (пп. "а" п. 25 Правил, утвержденных Постановлением
Правительства РФ № 23 от 22 января 2013 г
2. Если коллективным договором (соглашением) организации
предусмотрено принятие локальных нормативных актов по согласованию с
представительным органом работников например, - с профсоюзом, следует
направить представительному органу на рассмотрение проект должностной
инструкции и учесть его мнение. Если такой орган не создан, работодатель
разрабатывает и принимает локальные нормативные акты (в т. ч.
должностные инструкции) самостоятельно. Отсутствие представительного
органа делает невозможным выполнение требований законодательства в этой
части (ч. 3 ст. 8, ч. 1 ст. 372 Трудового кодекса РФ, п. 3 письма Роструда №
2742-6-1 от 8 декабря 2008 г.).
3. Затем необходимо подписать и завизировать должностную инструкцию.
В соответствии с п. 3.22 ГОСТ Р 6.30-2003 организационнораспорядительный документ (в т. ч. должностная инструкция) должен
содержать реквизит "Подпись", который располагается в нижней части
документа, после его текста. Должностную инструкцию, как правило,
подписывает ее составитель (например, специалист по кадрам, руководитель
структурного подразделения).
В зависимости от того, какой порядок принятия должностных инструкций
установлен у работодателя, до утверждения руководителем организации
(иным уполномоченным лицом) инструкцию могут визировать некоторые
заинтересованные работники (например, руководитель кадровой службы
(отдела кадров, отдела персонала), руководитель юридического отдела
(юрист) организации). Виза согласования располагается на оборотной
стороне последнего листа должностной инструкции. Она должна включать в
себя подпись и должность работника, визирующего документ, расшифровку
подписи (инициалы, фамилию) и дату подписания (п. 3.24 ГОСТ Р 6.30-2003).
4. После подписания нужно утвердить должностную инструкцию и ввести
ее в действие с определенной даты. Должностную инструкцию утверждает
руководитель организации или уполномоченное им лицо. Как правило, для
этого издается приказ. Но если инструкция утверждается без каких-либо
особенностей (по времени ее действия, порядку пересмотра, распространения
и т.п.), можно не издавать отдельный приказ, а оформить на самой
должностной инструкции гриф утверждения. Гриф должен состоять из слова
УТВЕРЖДАЮ (без кавычек), наименования должности работника,
утверждающего документ (например, генеральный директор, директор по
управлению персоналом), его подписи, инициалов, фамилии и даты
160
утверждения (п. 3.16 ГОСТ Р 6.30-2003, ч. 2 ст. 5, ч. 1 ст. 8 Трудового кодекса
РФ).
5. В завершение процедуры необходимо ознакомить работника,
принимаемого (принятого) на определенную должность (профессию), с
инструкцией по этой должности (профессии). Сведения об ознакомлении с
должностной инструкцией и подпись работника, подтверждающая
ознакомление, могут ставиться:
– в листе ознакомления с должностной инструкцией (такой лист
подшивается или подклеивается к самой инструкции);
– в Журнале ознакомления с должностными инструкциями или в Журнале
ознакомления с локальными актами организации ;
– на экземпляре должностной инструкции, который будет храниться у
работодателя (по аналогии с трудовым договором);
– на экземпляре трудового договора, который будет храниться у
работодателя (например, на нем можно оформить такую надпись: "С
должностной инструкцией до подписания трудового договора ознакомлен").
Если работник не желает ознакомиться с должностной инструкцией, отказ
целесообразно оформить письменно, например в виде акта. Этот документ
убережет работодателя от возможных претензий со стороны проверяющих
ведомств (например, трудовой инспекции). Он будет служить
подтверждением того, что работодатель выполнил свою обязанность по
ознакомлению работника с локальными актами, и снимет с организации
ответственность, если работник, отказавшийся от ознакомления с локальным
актом, впоследствии будет утверждать, что его с ним не знакомили (абз. 10 ч.
2 ст. 22, ч. 1 ст. 67, ч. 3 ст. 68 Трудового кодекса РФ).
Целесообразно подготовить два экземпляра должностной инструкции и
выдать один работнику на руки (абз. 7 письма Роструда № 4412-6 от 31
октября 2007 г.). Экземпляр желательно предоставить работнику под
подпись.
Комментарий: Инструкция составляется по должности или профессии, а
не в отношении каждого работника лично. Составлять именные должностные
инструкции, конечно , не запрещено, но делать это нецелесообразно, ведь при
увольнении работника такая инструкция будет утрачивать силу а при приеме
нового ее придется утверждать заново. В то же время ФИО работника можно
проставить вручную на его экземпляре утвержденной должностной
инструкции во избежание потери экземпляра. Такие разъяснения даны в
письме Роструда № 3042-6-0 от 9 августа 2007 г.
161
Как правило, подпись работника проставляется на лицевой стороне
последнего листа должностной инструкции и может выглядеть следующим
образом:
С должностной инструкцией ознакомлен (а) ________/___________
Подпись расшифровка
подписи
"___" ___________20 _ года
Также могут использоваться листы ознакомления различных форм,
которые шнуруются и нумеруются вместе с должностной инструкцией:
N
п/п
Ф.И.О.
...
...
Подпись
Дата
Примечание
работника ознакомлен
ия
...
Лист ознакомления должен быть рассчитан на количество работников, до
сведения которых будет доводиться должностная инструкция в течение
времени ее действия. Кроме того, возможно ведение журнала ознакомления
работников с должностной инструкцией.
Рекомендуется делать копию должностной инструкции и выдавать ее под
подпись работнику для хранения на рабочем месте. Расписка в получении
экземпляра должностной инструкции в этом случае включается в состав
реквизитов листа ознакомления работников с должностной инструкцией:
N Ф.И.О.
п/п
Подпись работника и
дата ознакомления с
должностной
инструкцией
Подпись
работника в
получении
экземпляра
должностной
инструкции
Приводим мнение Федеральной службы по труду и занятости населения по
наличию и внесению изменений в должностные инструкции.
ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО ТРУДУ И ЗАНЯТОСТИ
ПИСЬМО
от 31 октября 2007 г. N 4412-6
162
О ПОРЯДКЕ ВНЕСЕНИЯ ИЗМЕНЕНИЙ
В ДОЛЖНОСТНЫЕ ИНСТРУКЦИИ РАБОТНИКОВ
В Правовом управлении Федеральной службы по труду и занятости
рассмотрено обращение. Сообщаем следующее.
Несмотря на то что в Трудовом кодексе не содержится упоминания о
должностной инструкции, она является важным документом, содержанием
которого является не только трудовая функция работника, круг должностных
обязанностей, пределы ответственности, но и квалификационные требования,
предъявляемые к занимаемой должности.
Поскольку порядок составления инструкции нормативными правовыми
актами не урегулирован, работодатель самостоятельно решает, как ее
оформить и вносить в нее изменения.
Должностная инструкция может являться приложением к трудовому
договору, а также утверждаться как самостоятельный документ.
Внесение изменений в должностную инструкцию может быть связано с
изменением обязательных условий трудового договора. В этом случае
должны быть соблюдены требования о заблаговременном письменном
уведомлении об этом работника. И только после того как работник
согласился на продолжение трудовых отношений, вносятся изменения в
должностную инструкцию.
Если инструкция является приложением к трудовому договору,
целесообразно вносить одновременно изменения в трудовой договор и
должностную инструкцию путем подготовки дополнительного соглашения.
Если должностная инструкция была утверждена как отдельный документ
и при этом внесение в нее изменений не влечет за собой необходимость
изменения обязательных условий трудового договора, удобнее всего
утвердить должностную инструкцию в новой редакции, письменно
ознакомив с ней работника. Должностная инструкция, как правило,
составляется в двух экземплярах, один из которых по просьбе работника
может быть ему вручен.
При подготовке должностной инструкции и внесении в нее изменений
следует учитывать требования Государственного стандарта ГОСТ Р 6.30-2003
"Унифицированные системы документации. Унифицированная система
организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению
документов", введенного в действие Постановлением Госстандарта России от
03.03.2003 N 65-ст.
Начальник
163
Правового управления
Федеральной службы
по труду и занятости
И.ШКЛОВЕЦ
Вопрос: Обязан ли работодатель составлять должностные инструкции на
каждого работника в отдельности, или он вправе составить одну инструкцию
на соответствующую должность?
Ответ: Работодатель может составлять должностную инструкцию как на
каждого работника, так и на соответствующую должность. При этом в
трудовом договоре должна быть ссылка на должностную инструкцию.
Обоснование: Согласно ст. ст. 56 и 57 Трудового кодекса РФ трудовой
договор - это соглашение между работником и работодателем, в котором
указываются трудовые функции работника и работник обязуется выполнять
трудовые функции, указанные в данном трудовом договоре. В силу ч. 3 ст. 68
ТК РФ при приеме на работу работника должны ознакомить с локальными
актами, к которым суды относят и должностные инструкции. Примерами
могут служить Апелляционное определение Иркутского областного суда от
07.11.2013 по делу N 33-9120/2013, Определение Московского городского
суда от 09.04.2012 N 4г/8-2899/2012 и др.
При этом в ТК РФ на работодателя не возлагается обязанности
составлять должностные инструкции и вообще понятие "должностная
инструкция" не упоминается. Данная позиция подтверждается Письмом
Роструда от 31.10.2007 N 4412-6.
Таким образом, работодатель не обязан создавать должностные
инструкции и прописывать все должностные обязанности в трудовом
договоре с работником. В ином случае должностные инструкции могут быть
составлены как на каждого работника, так и на соответствующую должность.
При этом в трудовом договоре должна быть ссылка на должностную
инструкцию.
Вопрос: На момент заключения трудового договора, в котором есть
условие, что работник обязан исполнять свои трудовые обязанности,
возложенные на него должностной инструкцией, в организации не было
утвержденных должностных инструкций. Сейчас они разработаны и
утверждены, но работник отказывается от их подписания. В указанных
инструкциях перечислен функционал по занимаемой должности, то есть речь
не идет об изменении существенных условий труда. Должностные
инструкции разработаны как отдельные документы и вводятся впервые (не
изменяются старые). Как поступить в такой ситуации?
Ответ: В случае отказа работника от ознакомления с вновь
утвержденной должностной инструкцией, которая не изменяет трудовую
164
функцию работника, если ссылка на нее есть в трудовом договоре,
работодатель должен составить соответствующий акт. С этого момента в
случае неисполнения работником трудовых обязанностей, предусмотренных
должностной инструкцией, работодатель вправе привлечь его к
дисциплинарной ответственности.
Обоснование: Должностная инструкция не является обязательным для
принятия организации документом, поскольку Трудовой кодекс РФ не
содержит такого понятия.
Вместе с тем должностная инструкция широко применяется на практике
и, как отметил Роструд в Письме от 09.08.2007 N 3042-6-0, является
неотъемлемым инструментом регулирования трудовых отношений.
Должностная инструкция может являться приложением к трудовому
договору, а может утверждаться как самостоятельный документ.
Работодатель должен ознакомить работников под роспись с
принимаемыми локальными нормативными актами, непосредственно
связанными с их трудовой деятельностью (ст. 22 ТК РФ).
Статья 60 ТК РФ запрещает требовать от работника выполнения работы,
не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев,
предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами.
Если утвержденная должностная инструкция как локальный
нормативный акт не изменяет трудовую функцию работника как условие
трудового договора, то ее положения будут для работника обязательными
только после ее подписания.
Если должностную инструкцию как самостоятельный документ для всех
уже работающих работников ввели позднее и после ознакомления с ней
работник отказывается ее подписать, необходимо составить акт об отказе от
подписания должностной инструкции.
Работодатель с даты составления акта об отказе подписать должностную
инструкцию вправе требовать от работника исполнения трудовых
обязанностей, предусмотренных должностной инструкцией, и применять
соответствующие дисциплинарные взыскания за их неисполнение, поскольку
требования ст. 22 ТК РФ им были соблюдены.
Вопрос: Должностная инструкция работника обязывает его за 20 минут
до начала смены быть на рабочем месте и производить приемку смены
(осмотр оборудования, проверку работы сигнализации, ознакомление с
дефектами и т.д.). Правомерно ли поступает работодатель, не учитывая это
время (20 минут до начала смены) как фактически отработанное в учетном
периоде и не начисляя за него премии и надбавки, установленные
локальными актами организации?
165
Ответ: Так как более раннее присутствие работника на рабочем месте
для приемки смены закреплено нормативным актом работодателя
(должностной инструкцией работника) и фактически является временем
исполнения трудовых функций работником, исключение данного времени из
общего времени работы является неправомерным. Данное время является
рабочим, подлежит оплате на общих основаниях и включается в расчет при
начислении заработной платы (ее составных частей) работнику.
Обоснование: Требованиями ст. 8 Трудового кодекса РФ установлено
право работодателя принимать локальные нормативные акты, содержащие
нормы трудового права, в пределах своей компетенции в соответствии с
трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами,
содержащими нормы трудового права, коллективными договорами,
соглашениями. Несмотря на то что в ТК РФ не содержится прямого
упоминания о должностной инструкции, она является важным документом,
содержанием которого определяются не только круг должностных
обязанностей, пределы ответственности, квалификационные требования,
предъявляемые к занимаемой должности, но и трудовая функция работника.
Поскольку порядок составления должностной инструкции нормативными
правовыми актами не урегулирован, работодатель самостоятельно решает,
как ее оформить и как вносить в нее изменения (Письмо Роструда от
31.10.2007 N 4412-6).
В соответствии с требованиями ст. 57 ТК РФ обязательным для
включения в трудовой договор является условие о трудовой функции
работника, то есть определение его работы по должности в соответствии со
штатным расписанием, профессии, специальности с указанием
квалификации, конкретного вида поручаемой работнику работы.
В соответствии с требованиями ч. 2 ст. 57 ТК РФ обязательным для
включения в трудовой договор является условие о режиме рабочего времени
и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих
правил, действующих у данного работодателя).
Производя приемку смены за 20 минут до ее начала, работник тем самым
выполняет требования, установленные должностной инструкцией, а значит, и
свои трудовые обязанности.
В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 91 ТК РФ рабочее время - время, в
течение которого работник, в соответствии с правилами внутреннего
распорядка и условиями трудового договора, должен исполнять трудовые
обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с ТК
РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми
актами Российской Федерации относятся к рабочему времени.
Таким образом, время, в течение которого работник выполняет
возложенные на него должностной инструкций и трудовым договором
обязанности, является рабочим, подлежит оплате на общих основаниях и
166
включается в расчет при начислении заработной платы (ее составных частей)
работнику.
Регламентируется ли каким-нибудь
должностной инструкции работника?
документом
срок
действия
Трудовой кодекс РФ не содержит упоминания о должностной инструкции.
Порядок составления и срок действия должностной инструкции ТК РФ,
иными нормативными правовыми актами не урегулирован. Работодатель
самостоятельно решает, как ее оформить и вносить в нее изменения.
Указанная инструкция может являться приложением к трудовому договору, а
может утверждаться как самостоятельный документ (смотрите также письмо
Роструда от 31.10.2007 N 4412-6).
Как правило, должностная инструкция содержит конкретный перечень
обязанностей по должности, т.е. трудовую функцию работника. Трудовая
функция является одним из условий, обязательных для включения в трудовой
договор (ст. 57 ТК РФ). Изменение трудовой функции работника допускается
только по соглашению сторон трудового договора (ст. 72, ст. 74 ТК РФ).
Вопрос: В организации установлен перерыв с 13 до 14 часов. Один из
работников организации постоянно в перерыве со служебного компьютера
посещает социальные сети, играет в онлайн-игры. Вправе ли организация
привлечь указанного работника к дисциплинарной ответственности за
использование интернет-трафика организации в личных целях во время
перерыва?
Ответ: Организация вправе привлечь работника, использующего в свой
перерыв служебный компьютер и интернет-трафик для посещения
социальных сетей, онлайн-игр, к дисциплинарной ответственности только в
том случае, если в должностной инструкции или ином документе,
определяющем права и обязанности работника, закреплен запрет на
использование служебного компьютера для посещения социальных сетей,
онлайн-игр.
Обоснование: Согласно ст. 107 Трудового кодекса РФ перерыв в течение
рабочего дня является временем отдыха. В этот период работник свободен от
167
исполнения трудовых обязанностей и может использовать его по своему
усмотрению, в том числе общаться в социальных сетях, играть в онлайн-игры
(ст. 106 ТК РФ).
В случае если работник в перерыве для посещения социальных сетей,
онлайн-игр использует собственный мобильный телефон, ноутбук, планшет,
не подключенный к беспроводной или локальной сети организации, то о
привлечении его к дисциплинарной ответственности не может быть и речи.
Исходя из ситуации, описанной в вопросе, для посещения
развлекательных веб-сайтов в перерыве работник использует служебные
компьютер и интернет-трафик, то есть использует ресурсы организации в
личных целях.
Служебный компьютер предоставляется для использования работнику на
основании локального нормативного акта работодателя (приказа,
инструкции, правил внутреннего трудового распорядка), которым
определяются цели и порядок использования работником данного
имущества. Согласно ст. 21 ТК РФ работник обязан бережно относиться к
имуществу работодателя и других работников, причем не только в рабочее
время, но и в период времени отдыха.
В соответствии со ст. 192 ТК РФ на работника может быть наложено
дисциплинарное взыскание за неисполнение или ненадлежащее исполнение
работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей,
которые закреплены в трудовом договоре, должностной инструкции, иных
локальных нормативных актах, действующих у конкретного работодателя.
Таким образом, если на работника была возложена обязанность не
использовать служебный компьютер во время обеденного перерыва в личных
целях, а именно для посещения социальных сетей, онлайн-игр, и это указано
в его должностной инструкции (правилах трудового распорядка и иных
локальных нормативных актах), работник может быть привлечен к
дисциплинарной ответственности. Причем организация должна представить
доказательства совершенного работником нарушения, которое явилось
поводом к наложению дисциплинарного взыскания. Об этом говорится в п.
34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О
применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской
Федерации".
Если же соответствующее положение в должностной инструкции
(правилах трудового распорядка и иных локальных нормативных актах)
данного работника не закреплено, то в таком случае работодатель не вправе
привлечь работника к дисциплинарной ответственности за использование
интернет-трафика организации в личных целях во время перерыва.
Вопрос: Может ли трудовая инспекция привлечь работника
(руководителя) отдела кадров к ответственности по ч. 1 ст. 5.27 Кодекса РФ
об административных правонарушениях?
168
Ответ: В отношении работника (руководителя) кадровой службы
применяется административный штраф по ч. 1 ст. 5.27 Кодекса РФ об
административных правонарушениях при условии, что приказом
руководителя организации и должностными инструкциями или трудовым
договором к обязанностям кадровика отнесены функции, неисполнение
(ненадлежащее исполнение) которых привело к нарушению трудового
законодательства.
Обоснование: Согласно ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ нарушение
законодательства о труде и об охране труда влечет наложение
административного штрафа в том числе на должностных лиц в размере от
1000 до 5000 руб.
В целях применения административного наказания должностными
лицами признаются руководители и другие работники организации,
совершившие правонарушение в связи с выполнением организационнораспорядительных или административно-хозяйственных функций
(примечание к ст. 2.4 КоАП РФ).
Если подобные функции, ненадлежащее исполнение (неисполнение)
которых привело к нарушению трудового законодательства, возложены на
работника (руководителя) отдела кадров, он может быть привлечен к
административной ответственности по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ как
должностное лицо.
Передачу функций подтверждает приказ руководителя о назначении
работника ответственным за определенную сферу деятельности организации.
Дополнительно обязанности работника следует зафиксировать в его
должностной инструкции или трудовом договоре. В судебном споре этих
документов достаточно для указания на нарушение ст. 5.27 КоАП РФ не
самой организацией или ее руководителем, а другим работником
организации (см., например, Постановление Московского городского суда от
22.04.2013 N 4а-573/13, Решение Пермского краевого суда от 10.09.2012 N 7808/21-490-2012).
Вопрос: Можно ли в должностной инструкции начальника
подразделения указать, что он обязан уволиться по собственному
желанию в случае падения производственных показателей, например
доходности на указанную величину?
ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО ТРУДУ И ЗАНЯТОСТИ
ПИСЬМО
от 30 ноября 2009 г. N 3520-6-1
169
Трудовая функция работника определяется наименованием его
должности в штатном расписании и конкретизируется соответствующей
должностной инструкцией.
Должностная инструкция является внутренним организационнораспорядительным документом, содержащим конкретный перечень
должностных обязанностей работника с учетом особенностей организации
производства, труда и управления, а также его прав и ответственности. При
этом она может быть приложением к трудовому договору.
Должностная инструкция разрабатывается, как правило, на основе
квалификационных характеристик, содержащихся в квалификационных
справочниках (например, в Квалификационном справочнике должностей
руководителей, специалистов и других служащих, утвержденном
Постановлением Минтруда России от 21.08.1998 N 37).
Положение об обязанности увольнения по определенным основаниям (в
том числе по собственному желанию) не является предметом должностной
инструкции, поскольку не относится к трудовой функции работника.
Порядок и условия расторжения трудового договора по инициативе
работника (по собственному желанию) определены ст. 80 Трудового кодекса
РФ.
Кроме того, при увольнении работника по собственному желанию
следует руководствоваться п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда
Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской
Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", согласно которому
расторжение трудового договора по инициативе работника допустимо в
случае, когда подача заявления об увольнении являлась добровольным его
волеизъявлением. Если истец утверждает, что работодатель вынудил его
подать заявление об увольнении по собственному желанию, то это
обстоятельство подлежит проверке и обязанность доказать его возлагается на
работника.
Заместитель начальника
Правового управления
А.В.АНОХИН
Вопрос: В трудовом договоре с поваром перечислены его должностные
обязанности, а также содержится формулировка об обязанности выполнять
иные поручения работодателя. Аналогичная формулировка содержится и в
должностной инструкции. Работодатель в связи с болезнью одного из
грузчиков поручил повару в его рабочее время принять участие в разгрузке
поставки продуктов. Повар отказался, сославшись на то, что это не входит в
его должностные обязанности и он должен исполнять иные поручения
170
работодателя только в рамках профессии повара. Правомерно ли такое
условие трудового договора? Прав ли в данной ситуации работник и
возможно ли привлечь его к дисциплинарной ответственности за
неисполнение трудовых обязанностей, в том числе в виде увольнения, и если
да, то на основании каких норм ТК РФ?
Ответ: В Трудовом кодексе РФ нет прямой нормы, запрещающей
включать в трудовой договор условие о том, что работник обязан выполнять
иные поручения работодателя. Однако если такое положение включено в
трудовой договор, оно будет ограничено трудовой функцией работника (в
данном случае повара). То есть повара, в трудовом договоре с которым
прописано, что он должен исполнять иные поручения работодателя, нельзя
привлечь к работе грузчика. Соответственно, привлечение к дисциплинарной
ответственности за неисполнение в данной ситуации поваром трудовых
обязанностей грузчика со стороны работодателя будет неправомерным.
Обоснование: В соответствии с ч. 2 ст. 57 ТК РФ обязательным для
включения в трудовой договор является такое условие, как трудовая
функция. Трудовая функция - работа по должности в соответствии со
штатным расписанием, профессии, специальности с указанием
квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы. В силу ст. 60
ТК РФ запрещается требовать от работника выполнения работы, не
обусловленной трудовым договором, за исключением случаев,
предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами.
В трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия,
не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным
трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами,
содержащими нормы трудового права, коллективным договором,
соглашениями, локальными нормативными актами (ч. 4 ст. 57 ТК РФ).
Таким образом, в ТК РФ нет прямой нормы, запрещающей включать в
трудовой договор условие о том, что работник обязан выполнять иные
поручения работодателя. Однако по смыслу ст. ст. 57 и 60 ТК РФ, если такое
положение включено в трудовой договор, оно будет ограничено трудовой
функцией работника. Кроме того, учитывая ч. 4 ст. 57 ТК РФ, при наличии в
трудовом договоре условия, что работник обязуется выполнять иные
поручения работодателя, при дальнейшем оспаривании законности таких
поручений все сомнения, скорее всего, будут толковаться судом в пользу
работника.
Учитывая вышеизложенное, поручение повару в его рабочее время
выполнить работу грузчика является изменением его трудовой функции, что
запрещено ст. 74 ТК РФ.
171
Соглашения об изменении условий трудового договора
Изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том
числе перевод на другую работу, с 01.02.2002 допускается только по
соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев,
предусмотренных Трудовым кодексом РФ. Соглашение об изменении
определенных сторонами условий трудового договора заключается в
письменной форме.
Внутренние постоянные переводы также оформляются путем заключения
соглашения об изменении условий трудового договора, издания на основе
данного соглашения приказа о переводе, внесения соответствующих записей
в трудовую книжку и личную карточку работника (N Т-2).
Соглашение к трудовому договору составляется в двух экземплярах,
каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр соглашения
к трудовому договору передается работнику, другой хранится у
работодателя. Получение работником экземпляра соглашения к трудовому
договору должно подтверждаться подписью работника на экземпляре
соглашения к трудовому договору, хранящемся у работодателя .
ПРИМЕРНЫЙ ОБРАЗЕЦ <1>
(для договоров, заключаемых с 06.10.2006)
-----------------------------------------------ТРУДОВОЙ ДОГОВОР N _______________
(ВАРИАНТЫ: СРОЧНЫЙ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР, ТРУДОВОЙ
ДОГОВОР О РАБОТЕ ПО СОВМЕСТИТЕЛЬСТВУ, СРОЧНЫЙ
ТРУДОВОЙ ДОГОВОР О РАБОТЕ ПО СОВМЕСТИТЕЛЬСТВУ)
г. Челябинск"___" __________2014__ г.
ЮРИДИЧЕСКОЕ ЛИЦО, (УКАЗЫВАЕТСЯ ПОЛНОЕ И
СОКРАЩЕННОЕ НАЗВАНИЕ ПО УСТАВУ)
____________________________________________________
_
в лице (УКАЗЫВАЕТСЯ Ф.И.О., ДОЛЖНОСТЬ
ПРЕДСТАВИТЕЛЯ РАБОТОДАТЕЛЯ)
________________________________________________________
_________,
действующего на основании ____________________________,
именуемый в дальнейшем Работодатель, с одной стороны,
и (ФАМИЛИЯ, ИМЯ, ОТЧЕСТВО) _____________________
____________
_____,
172
именуемый в дальнейшем Работник, с другой стороны, заключили
настоящий трудовой договор о нижеследующем:
1. Общие положения
1.1. По настоящему трудовому договору работник обязуется
выполнять обязанности _________________________________________
___
(УКАЗЫВАЕТСЯ ТРУДОВАЯ ФУНКЦИЯ: ДОЛЖНОСТЬ В
СООТВЕТСТВИИ СО ШТАТНЫМ РАСПИСАНИЕМ, ПРОФЕССИЯ,
СПЕЦИАЛЬНОСТЬ С УКАЗАНИЕМ КВАЛИФИКАЦИИ).
в структурном подразделении ____________________
__________________
(СТРУКТУРНОЕ
ПОДРАЗДЕЛЕНИЕ
_________________________________________________
_________________
ЯВЛЯЕТСЯ ДОПОЛНИТЕЛЬНЫМ УСЛОВИЕМ ТРУДОВОГО
ДОГОВОРА
И УКАЗЫВАЕТСЯ ПО ВЗАИМНОМУ УСМОТРЕНИЮ СТОРОН)
в соответствии с должностной инструкцией, правилами внутреннего
трудового распорядка, локальными нормативными актами и
нормативными правовыми актами.
1.2. Место работы: _____________
_____________________________
(УКАЗЫВАЕТСЯ МЕСТО ГОСУДАРСТВЕННОЙ
РЕГИСТРАЦИИ ОРГАНИЗАЦИИ)
1.3. Работник выполняет свои обязанности в обособленном
структурном подразделении (УКАЗЫВАЕТСЯ КОНКРЕТНОЕ
ОБОСОБЛЕННОЕ СТРУКТУРНОЕ ПОДРАЗДЕЛЕНИЕ: ФИЛИАЛ,
ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО ИЛИ ИНОЕ)________, находящемся по адресу
__________________
____________
___
(ОБОСОБЛЕННОЕ
СТРУКТУРНОЕ
_____________________________________________
____________ _________
ПОДРАЗДЕЛЕНИЕ УКАЗЫВАЕТСЯ В ТРУДОВОМ ДОГОВОРЕ В
ОБЯЗАТЕЛЬНОМ ПОРЯДКЕ ТОЛЬКО В ТЕХ СЛУЧАЯХ, КОГДА
ДАННОЕ ПОДРАЗДЕЛЕНИЕ РАСПОЛОЖЕНО В ДРУГОЙ
МЕСТНОСТИ)
1.4. Данный договор является договором по основной работе (ДЛЯ
ТРУДОВЫХ ДОГОВОРОВ ПО СОВМЕСТИТЕЛЬСТВУ - ...
ДОГОВОРОМ О РАБОТЕ ПО СОВМЕСТИТЕЛЬСТВУ).
173
1.5. Договор заключен на неопределенный срок (В СРОЧНЫХ
ТРУДОВЫХ
ДОГОВОРАХ
УКАЗЫВАЕТСЯ
СРОК
ЕГО
ДЕЙСТВИЯ,
А
ТАКЖЕ ОБСТОЯТЕЛЬСТВА
(ПРИЧИНЫ),
ПОСЛУЖИВШИЕ
ОСНОВАНИЕМ
ДЛЯ
ЕГО ЗАКЛЮЧЕНИЯ,
НАПРИМЕР, "Данный срочный трудовой договор заключен в
соответствии с ч. 1 ст. 59 ТК РФ на время исполнения обязанностей
отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым
законодательством сохраняется место работы, специалиста отдела
кадров Ивановой Елены Николаевны, находящейся в отпуске по уходу за
ребенком до достижения им возраста трех лет и с выходом её на
работу" ИЛИ "Данный срочный
трудовой договор заключен в
соответствии с ч. 2 ст. 59 ТК РФ по добровольному соглашению сторон
как с главным бухгалтером организации сроком на 1 год с 1 августа
2013 г. по 1 авгста 2014 г.).
1.6. Дата начала работы "____" ______________ ____ г.
1.7. В целях проверки соответствия работника поручаемой работе
работнику устанавливается испытание при приеме на работу
продолжительностью __________.
1.8. Работнику устанавливается оклад (ДОЛЖНОСТНОЙ ОКЛАД,
ТАРИФНАЯ СТАВКА) в размере ___
_________
_____________
_
(СОВМЕСТИТЕЛЯМ ОПЛАТА ТРУДА ПРОИЗВОДИТСЯ С
ОСОБЕННОСТЯМИ, ПРЕДУСМОТРЕННЫМИ В СТАТЬЕ 285 ТК РФ).
1.9.
ЕСЛИ
ЗАРАБОТНАЯ
ПЛАТА ПЕРЕЧИСЛЯЕТСЯ НА
УКАЗАННЫЙ РАБОТНИКОМ СЧЕТ В БАНКЕ, ТО В СООТВЕТСТВИИ
СО СТ. 136 ТК РФ ДАННОЕ УСЛОВИЕ ВКЛЮЧАЕТСЯ В ТРУДОВОЙ
ДОГОВОР (КРОМЕ СЛУЧАЕВ, КОГДА ДАННОЕ УСЛОВИЕ
ПРЕДУСМОТРЕНО В КОЛЛЕКТИВНОМ ДОГОВОРЕ) <1>.
1.10. ДНИ ВЫПЛАТЫ ЗАРАБОТНОЙ ПЛАТЫ должны БЫТЬ
УКАЗАНЫ В ТРУДОВОМ
ДОГОВОРЕ, КОЛЛЕКТИВНОМ
ДОГОВОРЕ
,
ПРАВИЛАХ
ВНУТРЕННЕГО
ТРУДОВОГО
РАСПОРЯДКА.
1.11. Работнику устанавливаются следующие надбавки и доплаты:
___________________________________________________
(ПЕРЕЧИСЛЯЮТСЯ КОНКРЕТНЫЕ НАИМЕНОВАНИЯ ВСЕХ
НАДБАВОК И ДОПЛАТ, ПОЛАГАЮЩИХСЯ ДАННОМУ
РАБОТНИКУ), выплачиваемые в соответствии с
______________________________________
____________________________
.
(НЕОБХОДИМО СОСЛАТЬСЯ НА КОНКРЕТНЫЕ НОРМАТИВНЫЕ
ПРАВОВЫЕ АКТЫ, ЛОКАЛЬНЫЕ НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ,
КОЛЛЕКТИВНЫЙ ДОГОВОР, В КОТОРЫХ УСТАНОВЛЕНЫ
СИСТЕМЫ НАДБАВОК И ДОПЛАТ, С УКАЗАНИЕМ ИХ ПОЛНЫХ
174
РЕКВИЗИТОВ; СИСТЕМЫ НАДБАВОК И ДОПЛАТ МОГУТ БЫТЬ
ТАКЖЕ ПОЛНОСТЬЮ ЗАКРЕПЛЕНЫ В САМОМ ТЕКСТЕ
ТРУДОВОГО ДОГОВОРА БЕЗ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ОТСЫЛОЧНЫХ
НОРМ).
1.12. Работнику выплачиваются премии (другие поощрительные
выплаты) ________________________________________________
_________
(ПЕРЕЧИСЛЯЮТСЯ КОНКРЕТНЫЕ ВИДЫ ПРЕМИЙ И
ПООЩРИТЕЛЬНЫХ
ВЫПЛАТ, ПОЛАГАЮЩИХСЯ ДАННОМУ РАБОТНИКУ)
в соответствии с _____________________________________________
____
(НЕОБХОДИМО СОСЛАТЬСЯ НА КОНКРЕТНЫЕ НОРМАТИВНЫЕ
ПРАВОВЫЕ АКТЫ, ЛОКАЛЬНЫЕ НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ,
КОЛЛЕКТИВНЫЙ
ДОГОВОР, В КОТОРЫХ УСТАНОВЛЕНЫ СИСТЕМЫ
ПРЕМИРОВАНИЯ И ИНЫХ
ПООЩРИТЕЛЬНЫХ ВЫПЛАТ, С УКАЗАНИЕМ ИХ ПОЛНЫХ
РЕКВИЗИТОВ;
СИСТЕМЫ ПРЕМИРОВАНИЯ И ИНЫХ ПООЩРИТЕЛЬНЫХ ВЫПЛАТ
МОГУТ
БЫТЬ ТАКЖЕ ПОЛНОСТЬЮ ЗАКРЕПЛЕНЫ В САМОМ ТЕКСТЕ
ТРУДОВОГО
ДОГОВОРА БЕЗ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ОТСЫЛОЧНЫХ НОРМ).
1.13. Режим рабочего времени и времени отдыха устанавливается
________________________________________________________________
__
(НЕОБХОДИМО СОСЛАТЬСЯ НА КОЛЛЕКТИВНЫЙ ДОГОВОР,
ПРАВИЛА
ВНУТРЕННЕГО ТРУДОВОГО РАСПОРЯДКА ИЛИ ИНОЙ
ЛОКАЛЬНЫЙ НОРМАТИВНЫЙ АКТ, ГДЕ ЗАКРЕПЛЕН РЕЖИМ
РАБОЧЕГО ВРЕМЕНИ И ВРЕМЕНИ ОТДЫХА, ДЕЙСТВУЮЩИЙ У
ДАННОГО РАБОТОДАТЕЛЯ; ЕСЛИ ДЛЯ ДАННОГО РАБОТНИКА
РЕЖИМ РАБОЧЕГО ВРЕМЕНИ И ВРЕМЕНИ ОТДЫХА ОТЛИЧАЕТСЯ
ОТ ОБЩИХ ПРАВИЛ, ТО ОН ДОЛЖЕН БЫТЬ КОНКРЕТИЗИРОВАН В
ДАННОМ ПУНКТЕ) (У СОВМЕСТИТЕЛЕЙ РЕЖИМ РАБОЧЕГО
ВРЕМЕНИ и отдыха В ОБЯЗАТЕЛЬНОМ ПОРЯДКЕ ЗАКРЕПЛЯЕТСЯ
В ТРУДОВОМ ДОГОВОРЕ).
1.14. Условия труда - безопасные (В ТРУДОВЫЕ ДОГОВОРЫ С
РАБОТНИКАМИ, ПРИНЯТЫМИ НА ТЯЖЕЛУЮ РАБОТУ, А
ТАКЖЕ
РАБОТУ
С ВРЕДНЫМИ
И (ИЛИ) ОПАСНЫМИ
УСЛОВИЯМИ ТРУДА, В ОБЯЗАТЕЛЬНОМ ПОРЯДКЕ ВКЛЮЧАЮТСЯ
ХАРАКТЕРИСТИКИ УСЛОВИЙ ТРУДА НА РАБОЧЕМ МЕСТЕ И
СООТВЕТСТВУЮЩИЕ КОМПЕНСАЦИИ). С УЧЕТОМ ИЗМЕНЕНИЙ
175
В СТ.57 ТК РФ
1.15. В ТРУДОВОЙ ДОГОВОР ПРИ ИХ НАЛИЧИИ ВНОСЯТСЯ
УСЛОВИЯ, ОПРЕДЕЛЯЮЩИЕ ХАРАКТЕР РАБОТЫ, НАПРИМЕР
ПОДВИЖНОЙ, РАЗЪЕЗДНОЙ, В ПУТИ И ДР. В ТРУДОВОМ
ДОГОВОРЕ МОГУТ БЫТЬ УСТАНОВЛЕНЫ РАЗМЕРЫ И ПОРЯДОК
ВОЗМЕЩЕНИЯ РАСХОДОВ, СВЯЗАННЫХ СО СЛУЖЕБНЫМИ
ПОЕЗДКАМИ.
1.16.
В
ТРУДОВОМ
ДОГОВОРЕ
МОГУТ
ПРЕДУСМАТРИВАТЬСЯ ИНЫЕ ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ УСЛОВИЯ,
НЕ УХУДШАЮЩИЕ ПОЛОЖЕНИЕ РАБОТНИКА ПО СРАВНЕНИЮ
С
ТРУДОВЫМ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ,
НОРМАТИВНЫМИ
ПРАВОВЫМИ АКТАМИ, СОДЕРЖАЩИМИ НОРМЫ ТРУДОВОГО
ПРАВА, КОЛЛЕКТИВНЫМ ДОГОВОРОМ, СОГЛАШЕНИЯМИ,
ЛОКАЛЬНЫМИ НОРМАТИВНЫМИ АКТАМИ, В ЧАСТНОСТИ,
ПРЕДУСМОТРЕННЫЕ Ч. Ч. 4 - 5 СТ. 57 ТК РФ.
2. Права и обязанности работника
2. 1. Работник имеет право:
2.1.1.
На
рабочее
место,
соответствующее
условиям,
предусмотренным государственными стандартами организации и
безопасности труда.
2.1.2. На своевременную оплату труда в полном размере.
2.1.3. На ежегодный оплачиваемый отпуск в соответствии с
законодательством.
2.1.4. На обязательное социальное страхование, предусмотренное
законодательством.
2.2. Работник обязан:
2.2.1. Добросовестно выполнять свои трудовые обязанности,
предусмотренные законодательством, данным трудовым договором,
должностной инструкцией, локальными нормативными актами и
распорядительными документами работодателя, а также выполнять иные
распоряжения работодателя в рамках своей трудовой функции.
2.2.2. Выполнять Правила внутреннего трудового распорядка.
2.2.3. Соблюдать трудовую дисциплину.
2.2.4. Соблюдать требования по охране труда и обеспечению
безопасности труда.
2.2.5. Бережно относиться к имуществу работодателя и других
работников, в том числе к имуществу третьих лиц, находящемуся у
работодателя,
если
работодатель
несет
ответственность
за
сохранность этого имущества.
2.2.6. Выполнять установленные нормы труда.
2.2.7.
Незамедлительно
сообщать
работодателю
либо
непосредственному
руководителю
о возникновении ситуации,
176
представляющей угрозу жизни и здоровью людей, сохранности
имущества работодателя, в том числе имуществу третьих лиц,
находящемуся
у
работодателя,
если
работодатель
несет
ответственность за сохранность этого имущества.
3. Права и обязанности работодателя
3.1. Работодатель имеет право:
3.1.1.
Требовать от работника добросовестного исполнения
обязанностей,
предусмотренных
законодательством, настоящим
трудовым договором, должностной инструкцией, правилами внутреннего
трудового распорядка, локальными нормативными актами и другими
распорядительными актами работодателя, а также выполнения иных
распоряжений работодателя, отданных в рамках трудовой функции
работника.
3.1.2. Поощрять работника за добросовестный и эффективный труд.
3.1.3. Привлекать работника к дисциплинарной и материальной
ответственности
в
порядке,
установленном
трудовым
законодательством.
3.2. Работодатель обязан:
3.2.1. Предоставить работнику работу, обусловленную данным
трудовым договором.
3.2.2.
Обеспечивать
безопасность
и
условия
труда,
соответствующие государственным нормативным требованиям охраны
труда.
3.2.3.
Выплачивать заработную плату в полном размере в
установленные сроки.
3.2.4. Осуществлять обязательное социальное страхование в
порядке, предусмотренном федеральным законодательством.
4. Прочие условия
4.1. Данный трудовой договор может быть расторгнут сторонами в
порядке, предусмотренном трудовым законодательством Российской
Федерации.
4.2. Условия данного трудового договора могут быть изменены по
взаимному согласию сторон путем заключения соответствующих
соглашений об изменении условий трудового договора (ст. 72
Трудового кодекса), а также в порядке, предусмотренном статьей 74
Трудового кодекса Российской Федерации.
4.3.
В
ТРУДОВОЙ
ДОГОВОР
РУКОВОДИТЕЛЯМ
ОРГАНИЗАЦИЙ РЕКОМЕНДУЕТСЯ
ВКЛЮЧАТЬ ПУНКТ: "При
увольнении работника по пункту 2
части
первой
статьи 278
Трудового кодекса работнику в соответствии со статьей 279 Трудового
177
кодекса Российской Федерации выплачивается компенсация в размере
трехкратного среднего месячного заработка".
4.4.
В
ТРУДОВОЙ
ДОГОВОР
С ЗАМЕСТИТЕЛЯМИ
РУКОВОДИТЕЛЯ ОРГАНИЗАЦИИ И ГЛАВНЫМИ БУХГАЛТЕРАМИ
В
СООТВЕТСТВИИ С ЧАСТЬЮ 2 СТАТЬИ
243
ТК
РФ
РЕКОМЕНДУЕТСЯ ВКЛЮЧАТЬ ПУНКТ: "Работник несет
материальную ответственность в полном размере причиненного
работодателю ущерба".
4.5. Все споры, вытекающие из данного трудового договора,
рассматриваются в порядке, предусмотренном действующим трудовым
законодательством.
4.6. Трудовой Договор составлен в двух экземплярах, имеющих
равную юридическую силу.
Реквизиты сторон
(В СООТВЕТСТВИИ С ТРЕБОВАНИЯМИ ЧАСТИ ПЕРВОЙ СТАТЬИ
57 ТК РФ)
Работодатель
НАИМЕНОВАНИЕ УЧРЕЖДЕНИЯ
ДОКУМЕНТА,
Работник
РЕКВИЗИТЫ
УДОСТОВЕРЯЮЩЕГО ЛИЧНОСТЬ
ИНН
Подписи сторон
Работодатель
ДОЛЖНОСТЬ
_________________
_____________________
ПОДПИСЬ
РАСШИФРОВКА ПОДПИСИ
Работник
ПОДПИСЬ
РАСШИФРОВКА ПОДПИСИ
Экземпляр трудового договора получил __________ (Ф.И.О. работника)
-------------------------------<1> Необходимо письменное заявление работника с указанием счета в
банке.
178
ПРИМЕРНЫЙ ОБРАЗЕЦ
(данные соглашения оформляются с 06.10.2006
с работниками, у которых в трудовом договоре
не было указано одно из обязательных
условий трудового договора)
СОГЛАШЕНИЕ К ТРУДОВОМУ ДОГОВОРУ
___._________.20 __
N _____
_______________________________________________________,
именуемое в дальнейшем Работодатель, в лице
___________________________________________________________,
с одной стороны, и______________________________, именуемый
(-ая) в дальнейшем
Работник, с другой стороны, именуемые совместно Стороны,
подписали
настоящее Соглашение к Трудовому договору от ___.______._____
N____:
1. Дополнить трудовой договор пунктом ______:
"____________________________________________
_______".
Настоящее
Соглашение
об изменении условий трудового
договора составлено в двух идентичных экземплярах, по одному для
каждой из сторон и является неотъемлемой частью трудового
договора.
Подписи сторон
Работодатель
_________________
_______________
Работник
Экземпляр соглашения получил __________________ (Ф.И.О.
работника)
ПРИМЕРНЫЙ ОБРАЗЕЦ
(данные соглашения в обязательном порядке
оформляются с 01.02.2002 при изменении
любого из условий трудового договора)
179
СОГЛАШЕНИЕ ОБ ИЗМЕНЕНИИ УСЛОВИЙ ТРУДОВОГО
ДОГОВОРА
___.________.20__ N _____
______________________________________,
именуемое
в
дальнейшем
Работодатель,
в
лице
____________________________________________,
с
одной
стороны, и ______________________________________________,
именуемый (-ая) в дальнейшем Работник, с другой стороны,
именуемые
совместно
Стороны,
подписали
настоящее
Соглашение об изменении с _____._______.______ условий
трудового договора от
_____._____._____ N _______________:
1. Пункт ______ трудового договора изложить в следующей
редакции:
"___________________________________________________".
2. Пункт _______считать утратившим силу с ____.____.______.
3. Дополнить трудовой договор пунктом ______:
"________________________________________________________
_____
___________________________________________________________
_______
________________________________".
Настоящее
Соглашение
об изменении условий трудового
договора составлено в двух идентичных экземплярах, по одному для
каждой из сторон и является неотъемлемой частью трудового
договора.
Подписи сторон
Работодатель
_________________
_______________
Работник
Экземпляр соглашения получил ________________ (Ф.И.О.
работника)
180
Вопрос: В организации в IT-отделе предусмотрено 3 штатных единицы:
руководитель отдела, системный администратор и секретарь. Секретарь
уволился. В течение 2 месяцев должность секретаря была вакантна и
должностные обязанности (оформление и ведение документации)
осуществляли руководитель и системный администратор, распределяя их по
устной договоренности. Имеют ли право руководитель и администратор
претендовать на доплату за совмещение и в каком размере? В их трудовых
договорах о случаи выполнении работы по другой должности ничего не
сказано. При этом в трудовом договоре с администратором указано, что он
обязан выполнять иные виды работ по поручению руководителя, а в
трудовом договоре с руководителем подобное условие отсутствует.
Ответ: В связи с отсутствием письменного согласия руководителя отдела
и системного администратора, а также надлежащим образом оформленного
волеизъявления работодателя о совмещении указанными работниками
должности секретаря указанные работники не вправе претендовать на
доплату за совмещение.
Обоснование: В соответствии с положениями ст. 60.2 Трудового кодекса
РФ под совмещением должностей понимается выполнение работником с его
письменного согласия наряду с работой, определенной трудовым договором,
дополнительной работы по другой должности у того же работодателя за
дополнительную плату. При этом поручение работнику дополнительной
работы на условиях совмещения должностей может быть определено
сторонами как при заключении трудового договора в качестве условия о
трудовой функции, так и впоследствии путем заключения дополнительного
соглашения к трудовому договору (Письма Минздравсоцразвития России от
12.03.2012 N 22-2-897).
В рассматриваемом случае в трудовом договоре с системным
администратором указано, что он обязан выполнять иные виды работ по
поручению руководителя. Однако такое условие лишь оставляет круг
обязанностей по занимаемой должности открытым и никак не может
означать необходимость исполнения должностных обязанностей любого
отсутствующего работника организации и выполнение любых работ, не
связанных напрямую с занимаемой должностью.
Таким образом, в указанной ситуации отсутствует письменное согласие
руководителя отдела и системного администратора на выполнение
должностных обязанностей по вакантной должности секретаря без
освобождения от работы, определенной трудовым договором. Кроме того,
отсутствует надлежащим образом оформленное волеизъявление работодателя
о совмещении указанными работниками должностей. В этой связи
совмещением, с юридической точки зрения, назвать такую ситуацию сложно.
181
На основании изложенного можно сделать вывод, что руководитель
отдела и системный администратор не вправе претендовать на доплату за
совмещение.
В.В.Стаканов
Федеральная служба
по труду и занятости
15.09.2014
Каков порядок внесения в трудовые договоры сведений в связи с
принятием Федерального закона от 28.12.2013 N 421 (условия труда на
рабочем месте, условие об обязательном социальном страховании
работника)?
11 апреля 2014
Действительно, в соответствии с пп. "а" п. 9 ст. 12 Федерального закона от
28.12.2013 N 421-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные
акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О
специальной оценке условий труда" (далее - Закон N 421-ФЗ), вступившим в
силу с 01.01.2014, перечень условий, обязательных для включения в трудовой
договор, содержащийся в части второй ст. 57 Трудового кодекса РФ (далее ТК РФ), дополнен таким условием, как "условия труда на рабочем месте". В
связи с этим считаем необходимым отметить следующее.
Правила, определяющие действие трудового законодательства и иных
актов, содержащих нормы трудового права, во времени, предусмотрены ст.
12 ТК РФ. В соответствии с частями третьей и четвертой этой статьи закон
или иной нормативный правовой акт, содержащий нормы трудового права, не
имеет обратной силы и применяется к отношениям, возникшим после
введения его в действие, кроме случаев, когда такой акт прямо
предусматривает, что его действие распространяется на отношения,
возникшие до введения в действие этого акта. В отношениях, возникших до
введения в действие закона или иного нормативного правового акта,
содержащего нормы трудового права, указанный закон или акт применяется к
правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие (часть
пятая ст. 12 ТК РФ).
По смыслу норм части второй и части третьей ст. 57 ТК РФ условия,
обязательные для включения в трудовой договор, определяются при
заключении трудового договора. Если при заключении трудового договора
какие-либо из этих условий не были в него внесены, недостающие условия
182
определяются приложением к трудовому договору либо отдельным
соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются
неотъемлемой частью трудового договора. Если условия трудового договора
впоследствии меняются, стороны по общему правилу заключают письменное
соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового
договора (ст. 72 ТК РФ).
В соответствии с ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 28.12.2013 N 426-ФЗ
"О специальной оценке условий труда" (далее - Закон N 426-ФЗ) условия
труда по степени вредности и (или) опасности подразделяются на четыре
класса - оптимальные, допустимые, вредные и опасные условия труда. В
свою очередь, вредные условия труда подразделяются на 4 подкласса,
соответствующие 4 степеням (подкласс 3.1 (вредные условия труда 1
степени); подкласс 3.2 (вредные условия труда 2 степени); подкласс 3.3
(вредные условия труда 3 степени); подкласс 3.4 (вредные условия труда 4
степени)).
В связи с этим мы полагаем, что при установлении по результатам
проведения специальной оценки условий труда классов (подклассов) условий
труда на рабочих местах сведения об этих классах (подклассах) включаются в
трудовые договоры, заключаемые с лицами, принимаемыми на работу, после
составления отчета о проведении специальной оценки условий труда в
отношении соответствующих рабочих мест (ч. 1 ст. 15 Закона N 426-ФЗ).
Заметим, что из пп. "а" п. 9 ст. 12 Закона N 421-ФЗ не следует, что условия
труда на рабочем месте, обязательные для включения в трудовой договор,
предполагают установление их лишь по результатам специальной оценки
условий труда. Частью 4 ст. 27 Закона N 426-ФЗ предусмотрено, что в случае,
если до дня вступления в силу этого федерального закона в отношении
рабочих мест была проведена аттестация рабочих мест по условиям труда,
специальная оценка условий труда в отношении таких рабочих мест может не
проводиться в течение пяти лет со дня завершения данной аттестации, за
исключением случаев возникновения обстоятельств, указанных в ч. 1 ст. 17
того же федерального закона. При этом для целей, определенных ст. 7 Закона
N 426-ФЗ, используются результаты данной аттестации, проведенной в
соответствии с действовавшим до дня вступления в силу этого федерального
закона порядком. Условия труда на рабочем месте, классифицируемые в
соответствии с Руководством Р 2.2.2006-05 "Руководство по гигиенической
оценке факторов рабочей среды и трудового процесса. Критерии и
классификация условий труда" (утверждено Главным государственным
санитарным врачом РФ 29.07.2005), устанавливались и по результатам
аттестации рабочих мест по условиям труда (п.п. 2, 36 Порядка проведения
аттестации рабочих мест по условиям труда, утвержденного приказом
Минздравсоцразвития России от 26.04.2011 N 342н).
183
В связи с этим полагаем, что в трудовые договоры с работниками,
заключаемые в период начиная с 01.01.2014, должны включаться сведения о
классах (подклассах) условий труда на рабочих местах, установленных по
результатам аттестации рабочих мест, если эти результаты являются
действительными на дату заключения трудового договора.
Что касается условия об обязательном социальном страховании работника
в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами, обратим
внимание, что такое условие являлось обязательным для включения в
трудовой договор и в редакции части второй ст. 57 ТК РФ, действовавшей до
01.01.2014. Если это условие по каким-либо причинам не было внесено в
трудовой договор при его заключении, такой договор следует дополнить
путем составления приложения к трудовому договору либо заключения
отдельного письменного соглашения сторон, как это предусмотрено частью
третьей ст. 57 ТК РФ. Вместе с тем из части второй ст. 57 ТК РФ не следует,
что в трудовом договоре должны указываться конкретные виды
обязательного страхования и размеры тарифов страховых взносов. Поэтому в
связи с установлением для работодателя по результатам аттестации рабочих
мест по условиям труда или специальной оценки условий труда
дополнительного тарифа страховых взносов в ПФР на финансирование
страховой части трудовой пенсии (п. 7 ст. 7 Закона N 426-ФЗ) изменения в
трудовой договор вносить не требуется (кассационное определение СанктПетербургского городского суда от 16.06.2011 N 33
Прием на работу
Вопрос: Кто и в каком порядке имеет право признавать заключенный
гражданско-правовой договор трудовым в связи с принятием Федерального
закона от 28.12.2013 N 421-ФЗ "О внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием
Федерального закона "О специальной оценке условий труда"?
Ответ: Признать заключенный гражданско-правовой договор трудовым
может либо сам заказчик работ (услуг) по заявлению исполнителя
(работника) и (или) предписанию государственного инспектора труда, не
обжалованному в суд, либо суд в случаях, предусмотренных ст. 19.1
Трудового кодекса РФ.
Обоснование: Согласно ч. 2 ст. 15 ТК РФ заключение гражданскоправовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между
работником и работодателем, не допускается.
184
В соответствии со ст. 19.1 ТК РФ признание отношений, возникших на
основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может
осуществляться:
1) лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по
указанному договору, на основании письменного заявления физического
лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не
обжалованного в суд в установленном порядке предписания
государственного инспектора труда об устранении нарушения ч. 2 ст. 15 ТК
РФ.
Исходя из указанной формулировки признание гражданско-правового
договора трудовым может осуществляться самим заказчиком работ, то есть
работодателем, на основании заявления исполнителя (работника) и (или) не
обжалованного в суд предписания государственного инспектора труда.
Формулировка "и (или)" означает, что заказчик работ (работодатель) вправе
признать заключенный гражданско-правовой договор трудовым и без
предписания государственного инспектора труда на основании лишь
заявления исполнителя (работника). Однако на практике такая ситуация
маловероятна. Вместе с тем из указанной формулировки следует, что
работодатель обязан исполнить предписание государственного инспектора
труда о признании заключенного гражданско-правового договора трудовым и
без заявления исполнителя (работника). Предписание государственного
инспектора труда может быть обжаловано в суд (ст. 361 ТК РФ).
Государственные инспекторы труда вправе принимать обязательные для
работодателя предписания об устранении нарушений трудового
законодательства, в данном случае ч. 2 ст. 15 ТК РФ, в соответствии со ст.
357 ТК РФ;
2) судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по
указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам
(документам), направленным государственной инспекцией труда, иными
органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в
соответствии с федеральными законами.
Иными лицами, обладающими полномочиями для обращения в суд в
соответствии с федеральными законами, являются, например,
профессиональные союзы (ст. 23 Федерального закона от 12.01.1996 N 10-ФЗ
"О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности", ст. 46
Гражданского процессуального кодекса РФ), прокурор (ст. 45 ГПК РФ);
3) после окончания действия гражданско-правового договора, признание
этих отношений трудовыми отношениями осуществляется только судом.
Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе
обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в
порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения
индивидуальных трудовых споров.
В соответствии со ст. 392 ТК РФ работник имеет право обратиться в суд
за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев
185
со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по
спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии
приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.
Таким образом, поскольку действие гражданско-правового договора в
рассматриваемом случае уже закончилось, следует применять аналогичные
нормы, предусмотренные в отношении трудовых договоров.
Иными словами, срок исковой давности в данном случае составляет один
месяц со дня прекращения действия гражданско-правового договора,
поскольку такой срок установлен для разрешения споров об увольнении.
Кроме того, согласно ч. 4 ст. 19.1 ТК РФ, если отношения, связанные с
использованием личного труда, возникли на основании гражданскоправового договора, но впоследствии были признаны трудовыми
отношениями, такие трудовые отношения между работником и
работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения
физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к
исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.
В случае если гражданско-правовой договор будет признан трудовым,
работодателю следует оформить трудовую книжку и все иные документы,
связанные с работой, со дня фактического допущения исполнителя
(работника) к исполнению обязанностей по гражданско-правовому
(трудовому) договору.
ПРАВОМЕРНО ЛИ ЗАКЛЮЧЕНИЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО
ДОГОВОРА
ВМЕСТО ТРУДОВОГО?
Вы имеете право свободно определять способ оформления отношений,
связанных с выполнением той или иной работы, и по соглашению с
работодателем решить, какой именно договор будет заключен - трудовой
либо гражданско-правовой.
Но иногда работодатели не предлагают выбора и оформляют с
физическими лицами гражданско-правовые договоры, например, на оказание
услуг или выполнение работ. При заключении таких договоров у вас не будет
социально-трудовых гарантий, которые предусмотрены трудовым
законодательством: на оплачиваемый отпуск и больничный, гарантий при
увольнении, сокращении штата и др. Также не будет вноситься запись о
работе в трудовую книжку.
Однако заключение гражданско-правового договора неправомерно, если с
работодателем у вас фактически возникают трудовые отношения: вы будете
выполнять работу по определенной должности или профессии в соответствии
со штатным расписанием, соблюдать режим рабочего времени, выполнять
распоряжения работодателя в отношении вашей работы, находиться на
оборудованном для вас рабочем месте и др. (ст. 15 ТК РФ).
186
Заключить с вами гражданско-правовой договор вместо трудового
работодатель вправе, только если ваша деятельность будет направлена на
выполнение конкретного задания или конкретных действий, на достижение
определенного результата. Например, договор на ремонт крыши, доставку
груза в определенное место. При этом вы не обязаны находиться в месте
расположения работодателя в установленное его трудовым распорядком
время, подчиняться распоряжениям работодателя относительно процесса
выполнения работы или услуги. Работу по гражданско-правовому договору
вы организуете самостоятельно, своими силами и средствами (например, см.
ст. 704, п. 1 ст. 715, ст. 783 ГК РФ).
Поэтому, когда вопреки вашему желанию заключить трудовой договор
работодатель предлагает оформить гражданско-правовой, прикрывающий
фактические трудовые отношения, это неправомерно.
Если вы были вынуждены заключить гражданско-правовой договор,
можно обратиться в суд с иском к работодателю о признании отношений
трудовыми. Подтверждением именно трудовых отношений могут быть
следующие факты:
- в гражданско-правовом договоре нет указания на индивидуально
определенную работу, конкретный и конечный результат вашего труда;
- в гражданско-правовом договоре присутствуют термины "должность",
"специальность", "заработная плата", "увольнение", "режим работы"; условия
о соблюдении определенного режима работы, правил внутреннего трудового
распорядка, о подчинении приказам (распоряжениям) работодателя, о
выполнении требований охраны труда и техники безопасности, об
обязанности работодателя обеспечить вас оборудованием, материалами и
инструментом, необходимыми для выполнения работ (Письмо ФСС РФ от
20.05.1997 N 051/160-97; Определение Верховного Суда РФ от 21.03.2008 N
25-В07-27);
- гражданско-правовой договор перезаключается в течение длительного
времени;
- работодатель издает в отношении вас приказы и дает распоряжения по
вашей работе;
- вы соблюдаете установленный работодателем режим работы, проходите
медицинские комиссии по направлению работодателя, инструктаж по
технике безопасности и охране труда;
- вы получаете оплату труда в одно и то же время независимо от объема и
характера работы, работодатель выдает вам расчетные листки с указанием в
187
них вашего табельного номера и заработной платы.
Эти обстоятельства можно подтвердить имеющимися у вас документами и
показаниями свидетелей.
С исковым заявлением о признании отношений трудовыми вы можете
обратиться в районный суд по месту нахождения работодателя (ст. ст. 24, 28
ГПК РФ). Такой иск, как вытекающий из трудовых отношений,
государственной пошлиной не облагается (пп. 1 п. 1 ст. 333.36 НК РФ).
Поскольку каждая ситуация по-своему уникальна и не всегда споры
решаются в пользу физических лиц, рекомендуем обратиться к юристу для
оценки перспективы иска, его составления и ведения дела в суде.
Исковое заявление должно содержать (ст. 131 ГПК РФ):
- наименование суда, в который вы направляете иск;
- ваши фамилию, имя, отчество, место жительства, желательно номер
телефона;
- наименование работодателя и его место нахождения;
- краткое описание сложившейся ситуации с указанием на то, что
заключение гражданско-правового договора нарушает ваши права как
работника, в том числе право на отпуск, на защиту от безработицы, на
индивидуальные и коллективные трудовые споры, включая право на
забастовку, право на охрану труда, в том числе на основе обязательного
социального страхования;
- ссылку на обстоятельства, которые подтверждают, что фактически
имеют место трудовые отношения, и доказательства, подтверждающие эти
обстоятельства;
- в просительной части - просьбу к суду о признании сложившихся
отношений трудовыми;
- перечень прилагаемых к исковому заявлению документов.
К заявлению прилагаются его копия и копии документов,
подтверждающих обстоятельства, на которые вы ссылаетесь (ст. 132 ГПК
РФ).
Если суд установит, что гражданско-правовой договор фактически
прикрывает трудовые отношения между вами и работодателем, то к таким
отношениям будут применяться положения трудового законодательства (ч. 4
ст. 11 ТК РФ).
188
Вы также можете направить жалобу в районную прокуратуру и/или
государственную инспекцию труда субъекта РФ с просьбой провести
проверку деятельности работодателя в части заключения с вами гражданскоправового договора вместо трудового (ст. ст. 10, 22 Закона от 17.01.1992 N
2202-1; ст. 356 ТК РФ). В ней подробно опишите сложившуюся ситуацию,
приложите копии гражданско-правового договора и иных имеющихся
документов. Жалоба должна содержать наименование прокуратуры или
государственной инспекции по труду, в которую она направляется, ваши
фамилию, имя, отчество, почтовый адрес, дату жалобы и подпись. Если в
жалобе нет вашей фамилии и адреса для ответа, ответ не будет направлен (ст.
ст. 7, 11 Закона от 02.05.2006 N 59-ФЗ). Ответ на вашу жалобу должен быть
отправлен вам в течение 30 дней со дня ее регистрации, этот срок может быть
продлен, но не более чем на 30 дней (п. 2 ст. 8, ст. 12 Закона от 02.05.2006 N
59-ФЗ).
Адрес прокуратуры и государственной инспекции труда можно узнать в
сети Интернет. Также на сайтах всех региональных государственных
инспекций труда реализован сервис "Письмо в государственную инспекцию
труда", с помощью которого вы можете направить жалобу с сайта
государственного органа.
Рассмотрев жалобу, прокуратура может вынести представление, а
государственная инспекция труда - предписание об устранении нарушений
трудового законодательства, обязательные к исполнению работодателем (ст.
24 Закона от 17.01.1992 N 2202-1; абз. 6 ч. 1 ст. 357 ТК РФ).
Вопрос: Гражданско-правовые отношения признаны трудовыми по
соглашению сторон на основании заявления исполнителя по договору.
Может ли инспекция по труду при проведении плановой проверки привлечь
работодателя к ответственности за то, что ранее заключенный гражданскоправовой договор фактически регулировал трудовые отношения?
Ответ: Признание работодателем гражданско-правовых отношений
трудовыми по заявлению работника не исключает ответственности
работодателя за неправомерное заключение гражданско-правового договора,
фактически регулирующего трудовые отношения, так как Кодекс РФ об
административных правонарушениях не предусматривает освобождения от
ответственности по ст. 5.27 в случае, когда работодатель самостоятельно
прекратил правонарушение. Если в ходе проверки будут выявлены
нарушения трудового законодательства и сроки привлечения к
ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, еще не истекли, инспектор
по труду может привлечь работодателя к административной ответственности.
189
Обоснование: Трудовые отношения возникают на основании трудового
договора, а также в результате признания отношений, связанных с
использованием личного труда и возникших на основании гражданскоправового договора, трудовыми отношениями (ч. 2 ст. 16 Трудового кодекса
РФ).
Исходя из смысла ч. 1 ст. 19.1 ТК РФ лицо, являющееся заказчиком по
гражданско-правовому договору, может признать эти отношения трудовыми
на основании письменного заявления лица, являющегося исполнителем по
вышеуказанному договору.
Если гражданско-правовые отношения впоследствии были признаны
трудовыми отношениями в порядке, установленном ч. 1 - 3 ст. 19.1 ТК РФ,
такие трудовые отношения считаются возникшими со дня фактического
допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному
договору, к исполнению предусмотренных указанным договором
обязанностей (ч. 4 ст. 19.1 ТК РФ).
Поэтому в приказе работодателя о признании отношений по гражданскоправовому договору трудовыми необходимо указать, что действия трудового
договора распространяются и на ранее возникшие отношения (с указанием
даты, с которой исполнитель обязан был приступить к обязанностям на
основании гражданско-правового договора).
Необходимо обратить внимание, что признание указанных отношений
трудовыми повлечет перерасчет и уплату работодателем налогов и страховых
взносов в ПФР, ФСС РФ.
Вместе с тем трудовое законодательство априори не допускает заключать
гражданско-правовые договоры, если между работником и работодателем
фактически имеют место трудовые отношения (ч. 2 ст. 15 ТК РФ). За это
работодатель может быть привлечен к административной ответственности (за
нарушение законодательства о труде по ст. 5.27 КоАП РФ). А с 1 января 2015
г. вводится прямая норма об административной ответственности именно за
факт заключения гражданско-правового договора, фактически
регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем (ч.
3 ст. 5.27 КоАП РФ, п. 2 ст. 11 Федерального закона от 28.12.2013 N 421-ФЗ
"О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской
Федерации в связи с принятием Федерального закона "О специальной оценке
условий труда").
КоАП РФ не предусматривает освобождения от ответственности по ст.
5.27 в случае, когда работодатель самостоятельно прекратил
правонарушение. Но это может быть учтено как смягчающее ответственность
обстоятельство (пп. 2, 4, 5 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ).
В соответствии со ст. 357 ТК РФ государственные инспекторы труда при
осуществлении федерального государственного надзора за соблюдением
трудового законодательства имеют право составлять протоколы и
рассматривать дела об административных правонарушениях. Если в ходе
проверки будут выявлены нарушения трудового законодательства и сроки
190
привлечения к ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, еще не
истекли, инспектор должен составить протокол и возбудить дело об
административном правонарушении (ч. 1 ст. 28.5, п. 3 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ).
В силу ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном
правонарушении не может быть вынесено по истечении 2 месяцев (по делу
об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по
истечении 3 месяцев) со дня совершения административного
правонарушения. Частью 2 ст. 4.5 КоАП РФ установлено, что при длящемся
административном правонарушении данный срок начинает исчисляться со
дня обнаружения административного правонарушения.
Согласно абз. 3 п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от
24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при
применении Кодекса Российской Федерации об административных
правонарушениях" длящимся является такое административное
правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в
длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем
выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом. Здесь же
указано, что днем обнаружения длящегося административного
правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное
составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт
его совершения.
Исходя из этого определения полагаем, что заключение гражданскоправового договора, фактически регулирующего трудовые отношения,
является длящимся правонарушением.
В рассматриваемом случае стороны признали гражданско-правовые
отношения трудовыми. То есть правонарушение устранено самим
правонарушителем.
Как в таком случае исчислять срок давности - законодатель не уточнил.
Ввиду того что нет специальных норм для срока давности привлечения к
административной ответственности за длящиеся правонарушения, которые
прекращены самим правонарушителем, полагаем, что к ним применяется
общий срок давности, то есть один год со дня обнаружения (ч. 3 ст. 4.5 КоАП
РФ).
Истечение срока давности привлечения к административной
ответственности является основанием для прекращения производства по делу
об административном правонарушении (п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ).
Вопрос: Женщина работала по гражданско-правовому договору в
течение одного года. Срок этого договора истек два месяца назад. В
настоящее время она обратилась к работодателю с требованием признать
гражданско-правовые отношения трудовыми. Помимо этого, представив
справку о том, что она беременна (на восьмом месяце), требует предоставить
отпуск по уходу за ребенком до достижения им трех лет с выплатой пособий.
Вправе ли женщина предъявлять такие требования?
191
Ответ: В случае когда срок гражданско-правового договора истек,
признание его трудовым договором осуществляется судом. То есть женщина
не вправе обращаться к работодателю с таким требованием. В случае если
суд признает гражданско-правовой договор, срок которого истек, трудовым
договором и восстановит женщину на работе, то работница вправе требовать
предоставления отпуска по уходу за ребенком и выплаты соответствующих
пособий.
Обоснование: Согласно ч. 2 ст. 19.1 Трудового кодекса РФ в случае
прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и
возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих
отношений трудовыми отношениями осуществляется судом. Таким образом,
в случае, когда срок действия гражданско-правового договора истек,
признать его трудовым может только суд.
Кроме того, в вышеназванной норме приведено, что физическое лицо,
являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд
за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки,
которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых
споров.
В соответствии со ст. 392 ТК РФ работник имеет право обратиться в суд
за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со
дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права. А для
споров об увольнении установлен месячный срок со дня вручения работнику
копии приказа об увольнении либо со дня выдачи ему трудовой книжки.
Отдельного срока по вопросу признания гражданско-правового договора,
срок которого истек, трудовым договором не установлено. Учитывая, что, по
сути, рассматриваемый спор связан с восстановлением заявителя на работе
после увольнения, полагаем, что требовать о признании гражданскоправового договора, срок действия которого истек, трудовым договором и
возобновлении этих отношений уже в порядке трудового законодательства
заявитель вправе в течение одного месяца с момента прекращения действия
гражданско-правового договора.
При пропуске по уважительным причинам сроков, установленных для
обращения в суд, они могут быть восстановлены судом (ч. 3 ст. 392 ТК РФ).
Суд, изучив все обстоятельства дела, должен либо признать отношения
трудовыми, либо отказать в требованиях заявительницы.
Второй вопрос, который должен быть решен судом, - имеет ли работница
право на восстановление на работе. Ведь в рассматриваемой ситуации срок
действия гражданско-правового договора истек. Даже если суд признает
прекратившиеся гражданско-правовые отношения трудовыми, это не
означает их автоматическое возобновление (восстановление на работе).
Есть судебная практика, которая признает прекращение трудовых
договоров незаконным и восстанавливает работниц на работе даже в том
192
случае, если работодатель не был осведомлен о беременности работницы в
момент увольнения (см., например, Апелляционное определение
Владимирского областного суда от 18.04.2013 по делу N 33-1198/2013,
Постановление Президиума Пермского краевого суда от 17.02.2010 по делу N
44-г-2496/31/10).
Если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что
гражданско-правовым договором фактически регулируются трудовые
отношения, то к таким отношениям в силу ч. 4 ст. 11 ТК РФ должны
применяться положения трудового законодательства и иных актов,
содержащих нормы трудового права (Постановление Пленума Верховного
Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации
Трудового кодекса Российской Федерации"). То есть на гражданско-правовые
отношения, признанные судом трудовыми, распространяются и все
социальные гарантии, предусмотренные трудовым законодательством.
Таким образом, если суд признает отношения, основанные на
гражданско-правовом договоре, срок которого истек, трудовыми
отношениями и примет решение о восстановлении на работе, то на работницу
распространяется право получения отпуска по уходу за ребенком до
достижения трех лет с выплатой соответствующих пособий (ст. 256 ТК РФ,
ст. 14 Федерального закона от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных
пособиях гражданам, имеющим детей").
Вопрос: Трудовая инспекция провела проверку в организации.
Некоторые договоры гражданско-правового характера были признаны
трудовыми. Вправе ли трудовая инспекция обязать работодателя заключить
трудовой договор и какова ответственность организации за необоснованное
заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего
трудовые отношения?
Ответ: С 1 января 2014 г. переквалифицировать гражданско-правовой
договор в трудовой может не только суд, но и государственная инспекция
труда по результатам проведения проверки. Ответственность за
необоснованное заключение гражданско-правового договора, фактически
регулирующего трудовые отношения, установлена ст. 5.27 Кодекса РФ об
административных правонарушениях.
Обоснование: До 1 января 2014 г. переквалифицировать гражданскоправовой договор в трудовой можно было только в судебном порядке. Ранее
действовавшая редакция ч. 4 ст. 11 Трудового кодекса РФ предусматривала
следующее: в тех случаях, когда судом установлено, что договором
гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые
отношения между работником и работодателем, к таким отношениям
193
применяются положения трудового законодательства и иных актов,
содержащих нормы трудового права.
Теперь есть возможность сделать это и без суда. С 1 января 2014 г. ч. 4
ст. 11 ТК РФ была изменена. Кроме того, ТК РФ был дополнен ч. 2 ст. 15 и
ст. 19.1 (Федеральный закон от 28.12.2013 N 421-ФЗ "О внесении изменений
в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с
принятием Федерального закона "О специальной оценке условий труда"
(далее - Закон N 421-ФЗ)).
Согласно ч. 2 ст. 15 ТК РФ заключение гражданско-правовых договоров,
фактически регулирующих трудовые отношения между работником и
работодателем, не допускается.
Исходя из ч. 4 ст. 11 и ст. 19.1 ТК РФ в действующей редакции
переквалификация гражданско-правового договора в трудовой может
происходить в том числе и на основании предписания государственной
инспекции труда, если данное предписание не было в установленные сроки
обжаловано в суд.
Такой способ возможен, если отношения по договору еще не
прекращены.
Если же действие гражданско-правового договора прекратилось, то
признание отношений по нему трудовыми может осуществляться только
судом (ч. 2 ст. 19.1 ТК РФ).
Таким образом, если с лицом заключен гражданско-правовой договор,
связанный с использованием его личного труда, и отношения по этому
договору не прекращены, государственная инспекция труда вправе провести
внеплановую проверку по указанному факту и признать отношения
трудовыми, выдав предписание о заключении трудового договора с таким
лицом.
Основанием для проведения проверки гострудинспекцией может быть
как обращение самого исполнителя работ по гражданско-правовому
договору, так и поступление информации о заключении гражданскоправовых договоров от органов государственной власти, органов местного
самоуправления, профсоюзов, из средств массовой информации (абз. 4 ч. 7
ст. 360 ТК РФ).
В настоящее время, если по результатам проведения проверки трудовой
инспекцией будет установлено заключение с лицом гражданско-правового
договора, фактически регулирующего трудовые отношения, работодатель и
виновные должностные лица могут быть привлечены к административной
ответственности по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ в виде штрафа в размере от 1000 до
5000 руб. на должностных лиц и от 30 000 до 50 000 руб. на юридических
лиц.
С 1 января 2015 г. за необоснованное заключение гражданско-правового
договора, связанного с использованием личного труда, ответственность будет
установлена ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ (п. 2 ст. 11 Закона N 421-ФЗ). Штраф
194
составит от 10 000 до 20 000 руб. на должностных лиц и от 50 000 до 100 000
руб. на юридических лиц.
Вопрос: В соответствии со ст. 101 ТК РФ перечень должностей
работников с ненормированным рабочим днем устанавливается
коллективным договором или локальным актом, а в соответствии с п. 14
Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха
водителей автомобилей, утвержденного Приказом Минтранса России от
20.08.2004 N 15, ненормированный день может устанавливаться водителям
легковых автомобилей (кроме автомобилей-такси), а также водителям
автомобилей экспедиций и изыскательских партий, занятым на геологоразведочных, топографо-геодезических и изыскательских работах в полевых
условиях. Возможно ли установить ненормированный рабочий день
водителям грузового транспорта?
Ответ: Возможность установить ненормированный рабочий день
водителям грузового транспорта трудовым законодательством Российской
Федерации не предусмотрена. Следовательно, работодатель не может
установить ненормированный рабочий день водителям грузового транспорта.
Однако в связи с тем обстоятельством, что нормы п. 14 Положения об
особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей
автомобилей, утвержденного Приказом Минтранса России от 20.08.2004 N 15
(далее - Положение), не содержат указания о конкретном виде автомобилей
(легковой или грузовой), водителям грузового транспорта экспедиций и
изыскательских партий, занятым на геолого-разведочных, топографогеодезических и изыскательских работах в полевых условиях, может
устанавливаться ненормированный рабочий день.
Обоснование: В силу ст. 101 Трудового кодекса РФ ненормированный
рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные
работники могут по распоряжению работодателя при необходимости
эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за
пределами установленной для них продолжительности рабочего времени.
Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем
устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным
нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного
органа работников.
Важно, что к выполнению работы на условиях ненормированного
рабочего дня могут привлекаться только отдельные работники. Из нормы ст.
101 ТК РФ усматривается, что работодатель вправе определить
самостоятельно перечень должностей работников, которым может быть
установлен ненормированный рабочий день, зафиксировав его в
195
коллективном договоре, соглашении или локальном нормативном акте,
принимаемом с учетом мнения профсоюза при его наличии.
В то же время в связи с тем обстоятельством, что работа водителей
связана непосредственно с движением транспортных средств и определяется
во многом безопасностью дорожного движения, при определении режима
работы водителей для работодателя законодательно введены определенные
ограничения.
В соответствии с п. 1 ст. 20 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ
"О безопасности дорожного движения" (ред. от 28.12.2013) юридические
лица и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории
Российской Федерации деятельность, связанную с эксплуатацией
транспортных средств, обязаны:
соблюдать правила обеспечения безопасности перевозок пассажиров и
грузов автомобильным транспортом и городским наземным электрическим
транспортом, утверждаемые федеральным органом исполнительной власти,
осуществляющим функции по выработке государственной политики и
нормативно-правовому регулированию в сфере транспорта;
организовывать работу водителей в соответствии с требованиями,
обеспечивающими безопасность дорожного движения;
соблюдать установленный законодательством Российской Федерации
режим труда и отдыха водителей;
создавать условия для повышения квалификации водителей и других
работников автомобильного и наземного городского электрического
транспорта, обеспечивающих безопасность дорожного движения;
анализировать и устранять причины дорожно-транспортных
происшествий и нарушений правил дорожного движения с участием
принадлежащих им транспортных средств;
организовывать в соответствии с требованиями настоящего
Федерального закона, Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об
основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" проведение
обязательных медицинских осмотров и мероприятий по совершенствованию
водителями транспортных средств навыков оказания первой помощи
пострадавшим в дорожно-транспортных происшествиях;
обеспечивать соответствие технического состояния транспортных
средств требованиям безопасности дорожного движения и не допускать
транспортные средства к эксплуатации при наличии у них неисправностей,
угрожающих безопасности дорожного движения;
обеспечивать исполнение установленной федеральным законом
обязанности по страхованию гражданской ответственности владельцев
транспортных средств;
оснащать транспортные средства техническими средствами контроля,
обеспечивающими непрерывную, некорректируемую регистрацию
информации о скорости и маршруте движения транспортных средств, о
режиме труда и отдыха водителей транспортных средств (далее 196
тахографы). Требования к тахографам, категории и виды оснащаемых ими
транспортных средств, порядок оснащения транспортных средств
тахографами, правила их использования, обслуживания и контроля их работы
устанавливаются в порядке, определяемом Правительством Российской
Федерации.
Особенности режима труда и отдыха водителей транспортных средств, в
том числе и водителей грузового транспорта, устанавливаются
законодательно.
Так, в соответствии с ч. 2 ст. 100 ТК РФ особенности режима рабочего
времени и времени отдыха работников транспорта, связи и других, имеющих
особый характер работы, определяются в порядке, устанавливаемом
Правительством Российской Федерации.
На основании ч. 2 ст. 329 ТК РФ особенности режима рабочего времени и
времени отдыха, условий труда отдельных категорий работников, труд
которых непосредственно связан с движением транспортных средств,
устанавливаются федеральным органом исполнительной власти,
осуществляющим функции по выработке государственной политики и
нормативно-правовому регулированию в области транспорта, с учетом
мнения соответствующих общероссийского профсоюза и общероссийского
объединения работодателей. Эти особенности не могут ухудшать положение
работников по сравнению с установленными ТК РФ.
Постановлением Правительства РФ от 10.12.2002 N 877 "Об
особенностях режима рабочего времени и времени отдыха отдельных
категорий работников, имеющих особый характер работы" установлено, что
особенности режима рабочего времени и времени отдыха отдельных
категорий работников, имеющих особый характер работы, определяются
соответствующими федеральными органами исполнительной власти по
согласованию с Министерством труда и социальной защиты Российской
Федерации и Министерством здравоохранения Российской Федерации, а при
отсутствии соответствующего федерального органа исполнительной власти Министерством труда и социальной защиты Российской Федерации.
Согласно п. 2 Положения данный документ устанавливает особенности
режима рабочего времени и времени отдыха водителей (за исключением
водителей, занятых на международных перевозках, а также работающих в
составе вахтовых бригад при вахтовом методе организации работ),
работающих по трудовому договору на автомобилях, принадлежащих
зарегистрированным на территории Российской Федерации организациям
независимо от организационно-правовых форм и форм собственности,
ведомственной принадлежности, индивидуальным предпринимателям и
иным лицам, осуществляющим перевозочную деятельность на территории
Российской Федерации.
В соответствии с п. 14 Положения водителям легковых автомобилей
(кроме автомобилей-такси), а также водителям автомобилей экспедиций и
изыскательских партий, занятым на геолого-разведочных, топографо197
геодезических и изыскательских работах в полевых условиях, может
устанавливаться ненормированный рабочий день.
Решение об установлении ненормированного рабочего дня принимается
работодателем с учетом мнения представительного органа работников
организации.
Количество и продолжительность рабочих смен по графикам работы
(сменности) при ненормированном рабочем дне устанавливаются исходя из
нормальной продолжительности рабочей недели, а дни еженедельного
отдыха предоставляются на общих основаниях.
Таким образом, в связи с отсутствием прямого указания в Положении на
возможность для работодателя установить ненормированный рабочий день
для водителей грузового транспорта, по нашему мнению, работодатель не
может установить ненормированный рабочий день водителям грузового
транспорта.
В то же время, так как в Положении отсутствует указание о виде
транспорта (легковой или грузовой), водителям грузового транспорта
экспедиций и изыскательских партий, занятым на геолого-разведочных,
топографо-геодезических и изыскательских работах в полевых условиях,
работодатель может установить ненормированный рабочий день.
Вопрос: Работник является внешним совместителем. По основному
месту работы он проходит медицинский осмотр, обязательный для
работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями
труда. При этом периодичность и сроки прохождения медицинских осмотров
совпадают с требованиями о проведении обязательного медосмотра по
совмещаемой работе. Должен ли работник дополнительно проходить
медицинский осмотр у работодателя по совместительству?
Ответ: Работодатель обязан направлять работника-совместителя в
медицинское учреждение для прохождения медицинского осмотра, даже если
работник ранее прошел медицинский осмотр по основному месту работы.
Обоснование: Работники, занятые на работах с вредными и (или)
опасными условиями труда (далее - вредные условия труда), проходят
обязательные предварительные и периодические медицинские осмотры с
целью определения пригодности работников для выполнения работы и
предупреждения профессиональных заболеваний (ст. 213 Трудового кодекса
РФ).
Вредные производственные факторы и работы, при выполнении которых
проводятся обязательные предварительные и периодические медицинские
осмотры, а также порядок их проведения утверждены Приказом
Минздравсоцразвития России от 12.04.2011 N 302н (далее - Приказ N 302н).
Периодические медицинские осмотры проводятся на основании
поименных списков работников, которые либо подвергаются влиянию
198
вредных производственных факторов, перечисленных в Приложении N 1 к
Приказу N 302н, либо выполняют работы, предусмотренные Приложением N
2 к Приказу N 302н (п. п. 19, 22, 23 Приложения N 3 к Приказу N 302н).
По окончании прохождения работником периодического осмотра
медицинской организацией оформляется медицинское заключение, в котором
указываются, кроме данных работника, данные работодателя, направившего
его на медосмотр, а также должность (профессия) и вредные
производственные факторы (вид работ) (п. п. 13, 31 Приложения N 3 к
Приказу N 302н).
В случае выявления при проведении обязательных медицинских
осмотров медицинских противопоказаний к работе работник может быть
признан временно или постоянно непригодным по состоянию здоровья к
выполнению отдельных видов работ (ч. 3 ст. 24 Федерального закона от
21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской
Федерации").
Работодатель обязан обеспечить недопущение работников к исполнению
ими трудовых обязанностей без прохождения ими обязательных
медицинских осмотров, а также в случае медицинских противопоказаний (ст.
212 ТК РФ).
Отметим, что при приеме совместителя на работу с вредными и (или)
опасными условиями труда работодатель должен затребовать справку о
характере и условиях труда по основному месту работы (ст. 283 ТК РФ). Не
допускается работа по совместительству с вредными или опасными
условиями труда, если основная работа связана с такими же условиями (ст.
282 ТК РФ).
Отсюда следует, что результаты медицинского осмотра по основному
месту работы не могут быть использованы другим работодателем для
принятия решения о допущении работника к работе на условиях внешнего
совместительства, поскольку медицинское заключение о пригодности
работника сделано по запросу другого работодателя, в отношении другой
должности (профессии), работы, имеющей другие характеристики и
медицинские противопоказания для допуска работника к ней.
Таким образом, если прохождение медицинского осмотра обязательно
для допущения работника к работе, работодатель обязан направить
работника-совместителя в медицинское учреждение для прохождения
предварительного или периодического медицинского осмотра, даже если
работник ранее проходил медицинский осмотр по основному месту работы.
Работник, не прошедший медицинского осмотра в установленном порядке,
отстраняется от работы (ст. 76 ТК РФ).
199
Вопрос: Согласно ч. 4 ст. 16 ТК РФ, вступившей в силу с 1 января 2014
г., допускать новых работников к работе может не только руководитель
организации, но и уполномоченный им представитель. Как правильно
оформить данные полномочия на работника кадровой службы организации?
Достаточно ли будет издать приказ о возложении полномочий?
Ответ: Полномочия должностного лица по допуску новых работников к
работе возможно оформить приказом работодателя либо закрепить такие
полномочия в должностной инструкции работника кадровой службы.
Обоснование: Из положений ч. 4 ст. 16 Трудового кодекса РФ можно
сделать вывод о том, что возложение полномочий на работника кадровой
службы по допуску новых работников к работе должно быть оформлено в
письменной форме.
Статьей 8 ТК РФ предусмотрено, что работодатели принимают
локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права (далее локальные нормативные акты), в пределах своей компетенции в соответствии
с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами,
содержащими нормы трудового права, коллективными договорами,
соглашениями.
Таким образом, при необходимости назначения уполномоченного на
допуск новых работников лица следует издать соответствующий локальный
нормативный акт (например, приказ или дополнение к должностной
инструкции).
Текст приказа может звучать следующим образом: "С 01.01.2014
возложить на руководителя отдела кадров Ручкину Анну Евгеньевну
полномочия по заключению трудовых договоров с правом допуска
работников к работе".
Вопрос: Работодатель отказал соискателю в приеме на работу по
причине, не связанной с его деловыми качествами. Может ли соискатель
рассчитывать на оплату времени вынужденного прогула, если суд признает
факт отказа в приеме на работу неправомерным?
Ответ: При неправомерном отказе в приеме на работу по причине, не
связанной с деловыми качествами работника, суд может вынести решение,
обязывающее работодателя заключить с работником трудовой договор. В
этом случае работодатель обязан оплатить работнику время вынужденного
прогула.
Вместе с тем правоприменительная практика складывается таким
образом, что соискатель может рассчитывать на оплату времени
вынужденного прогула только в том случае, если работодатель нарушит свою
прямую обязанность по заключению трудового договора. В остальных
случаях суды, как правило, приходят к выводу о невозможности обязать
200
стороны заключить трудовой договор, как следствие, у работодателя не
возникает обязанности оплачивать время вынужденного прогула.
Обоснование: В соответствии со ст. 64 Трудового кодекса РФ
запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Отказ
в заключении трудового договора может быть обжалован в суд. Судебное
решение, обязывающее работодателя заключить трудовой договор, является
основанием для возникновения трудовых отношений (абз. 6 ч. 2 ст. 16 ТК
РФ). Исходя из этого, по нашему мнению, суд может вынести решение,
обязывающее работодателя заключить с работником трудовой договор. В
этом случае датой вступления трудового договора в силу будет день отказа в
приеме на работу. При этом работодатель обязан возместить работнику не
полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его
возможности трудиться (ст. 234 ТК РФ).
Автор считает, что факт неправомерного отказа в трудоустройстве можно
расценивать как незаконное лишение возможности трудиться. Как следствие,
если суд признает факт отказа в приеме на работу неправомерным и обяжет
работодателя заключить договор, соискатель может рассчитывать на оплату
времени вынужденного прогула. Кроме того, соискатель имеет право
требовать возмещения ему морального вреда (ст. 237 ТК РФ). Размер
компенсации морального вреда определяется судом исходя из конкретных
обстоятельств каждого дела с учетом объема и характера причиненных
работнику нравственных или физических страданий, степени вины
работодателя, иных заслуживающих внимания обстоятельств, а также
требований разумности и справедливости (абз. 4 п. 63 Постановления
Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами
Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").
Вместе с тем правоприменительная практика складывается таким
образом, что суды, как правило, приходят к выводу о невозможности обязать
стороны заключить трудовой договор. Это обусловлено тем, что в
подавляющем большинстве случаев до заключения трудового договора
работодатель не декларирует всех его условий. В свою очередь, суд,
рассматривающий спор, не имеет возможности указать в решении все
условия, которые подлежат включению в трудовой договор, поскольку суд не
может располагать полной информацией об открытой вакансии и условиях
работы у конкретного работодателя.
Таким образом, исходя из актуальной судебной практики обычно суд не
обязывает работодателя заключать трудовой договор при необоснованном
отказе в приеме на работу. При этом одним из обязательных условий для
возмещения неполученного заработка является наличие трудовых
отношений. Соответственно, при таких обстоятельствах у работодателя не
возникает обязанности оплачивать время вынужденного прогула вследствие
неправомерного отказа в приеме на работу (см., например, Решение
Тверского районного суда г. Москвы от 20.06.2013 по делу N 2-2633/2013).
201
Кроме того, суд, признав отказ работодателя в приеме на работу
незаконным, учитывает и сами требования, которые были заявлены
соискателем. Так, в ситуации, когда неправомерный отказ в приеме на работу
был доказан, но соискатель (истец) требование о заключении трудового
договора не заявлял, у него отсутствовало волеизъявление на его заключение,
суд пришел к выводу о том, что факт причинения соискателю
имущественного ущерба не подтвержден. Материальная ответственность
работодателя, по мнению суда, наступает только в случае, если он своими
дискриминационными действиями причинил работнику имущественный
ущерб или моральный вред. При таких обстоятельствах суд решил, что
работодатель не обязан оплачивать время вынужденного прогула, несмотря
на неправомерный отказ в приеме на работу (см. Определение СанктПетербургского городского суда от 20.03.2012 N 33-4005/2012).
Тем не менее в отдельных случаях суды, признавая отказ в заключении
трудового договора незаконным, обязывают работодателя заключить
трудовой договор. Традиционно такие решения выносятся судами, когда
работодатель в силу прямого указания закона обязан был заключить
трудовой договор, но не сделал этого (ст. 64 ТК РФ, абз. 3 п. 10
Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2). В частности, при отказе
лицу, письменно приглашенному в порядке перевода от другого
работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места
работы (ч. 4 ст. 64 ТК РФ). В подобных случаях при наличии
соответствующих требований соискатель может рассчитывать на оплату
времени вынужденного прогула, произошедшего вследствие неправомерного
отказа в приеме на работу (см., например, Кассационное определение Суда
Ненецкого автономного округа от 05.04.2011 по делу N 33-59/2011).
Итак, в настоящее время практика складывается таким образом, что
соискатель может рассчитывать на оплату времени вынужденного прогула,
только если работодатель нарушит свою прямую обязанность заключить
трудовой договор. Если же соискатель не относится ни к одной из категорий,
которым прямо запрещено отказывать в трудоустройстве, то при
неправомерном отказе в приеме на работу он может рассчитывать
исключительно на возмещение морального вреда.
Вопрос: Вправе ли работодатель заключить с индивидуальным
предпринимателем, который продолжает вести предпринимательскую
деятельность, трудовой договор по основному месту работы на условиях
внешнего совместительства?
Ответ: Работодатель вправе заключить трудовой договор с
индивидуальным предпринимателем, который продолжает вести
предпринимательскую деятельность. Поскольку предпринимательская
деятельность не может рассматриваться как трудовая деятельность,
202
трудовой договор оформляется как по основному месту работы без условия о
совместительстве.
Обоснование: Согласно ст. 16 Трудового кодекса РФ трудовые
отношения возникают между работником и работодателем на основании
трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ.
Статьей 20 ТК РФ определены стороны трудовых отношений, которыми
являются работник и работодатель, при этом работник - физическое лицо,
вступившее в трудовые отношения с работодателем.
Работодателем же признается физическое лицо либо юридическое лицо
(организация), вступившее в трудовые отношения с работником. Для целей
ТК РФ работодателями - физическими лицами признаются физические лица,
зарегистрированные в установленном порядке в качестве индивидуальных
предпринимателей.
Согласно ст. 22.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О
государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных
предпринимателей" физическое лицо может зарегистрироваться в качестве
индивидуального предпринимателя, представив указанный в законе перечень
документов, необходимых ему для получения статуса индивидуального
предпринимателя.
Из этого следует, что в реальной жизни может создаться ситуация, когда
физическое лицо (при условии, что физическое лицо зарегистрировано и
имеет статус индивидуального предпринимателя) одновременно является
работником и работодателем, то есть может возникнуть так называемый
дуализм субъекта трудового права. Преимущество заключается в том, что
вышеназванный субъект трудового права может исходя из собственных
экономических выгод быть и работодателем, и работником и,
соответственно, может заключить трудовой договор по основному месту
работы как физическое лицо, которое имеет статус индивидуального
предпринимателя, даже продолжая вести предпринимательскую
деятельность. Обращаем внимание, что деятельность гражданина в качестве
индивидуального предпринимателя без образования юридического лица (с
привлечением третьих лиц или нет) трудовой деятельностью по смыслу
трудового законодательства не является (Письмо Роструда от 27.02.2009 N
358-6-1).
Следовательно, трудовой договор, заключенный с индивидуальным
предпринимателем, оформляется как по основному месту работы без условия
о совместительстве.
В.Д.Пучеглазов
Федеральная служба
по труду и занятости
17.07.2014
203
Вопрос: Новый работник отдела кадров бюджетного учреждения
обнаружил, что в личном деле внешнего совместителя (архитектора),
являющегося руководителем федерального бюджетного учреждения по
основному месту работы, отсутствует разрешение на работу по
совместительству с основного места работы. Является ли в рассматриваемом
случае заключение трудового договора с внешним совместителем
нарушением трудового законодательства? Обязан ли работодатель
затребовать от такого работника разрешение?
Ответ: Считаем, что бюджетное учреждение вправе принять на работу в
качестве внешнего совместителя на должность архитектора гражданина,
являющегося руководителем федерального бюджетного учреждения по
основному месту работы, который не представил разрешения на работу по
совместительству от работодателя по основному месту работы. Заключение
трудового договора с внешним совместителем не нарушает трудового
законодательства.
Кроме того, требование о представлении такого разрешения как при
приеме на работу, так и в процессе трудовых отношений неправомерно.
Обоснование: В ч. 1 ст. 276 Трудового кодекса РФ установлено, что
руководитель организации может работать по совместительству у другого
работодателя только с разрешения уполномоченного органа юридического
лица либо собственника имущества организации, либо уполномоченного
собственником лица (органа).
При приеме на работу по совместительству к другому работодателю
работник обязан предъявить паспорт или иной документ, удостоверяющий
личность. При приеме на работу по совместительству, требующую
специальных знаний, работодатель имеет право потребовать от работника
предъявления документа об образовании и (или) о квалификации либо его
надлежаще заверенной копии, а при приеме на работу с вредными и (или)
опасными условиями труда - справку о характере и условиях труда по
основному месту работы (ст. 283 ТК РФ).
Также работник обязан представить работодателю страховое
свидетельство обязательного пенсионного страхования, а в случае его
отсутствия - написать заявление о его выдаче (п. 3 ст. 9 Федерального закона
от 01.04.1996 N 27-ФЗ "Об индивидуальном (персонифицированном) учете в
системе обязательного пенсионного страхования"). Работодатель в целях
обеспечения постановки граждан на воинский учет по месту работы вправе
затребовать от работника документы воинского учета (пп. "а" п. 30
Положения о воинском учете, утвержденного Постановлением
Правительства РФ от 27.11.2006 N 719).
204
Требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо
предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, указами
Президента РФ и постановлениями Правительства РФ запрещается (ч. 3 ст.
65 ТК РФ).
Трудовое законодательство не предусматривает возможности
(обязанности) работодателя требовать от работника - внешнего совместителя
представления разрешения на работу по совместительству с основного места
работы.
Из изложенного следует, что работник - руководитель организации (по
основному месту работы) должен получить от уполномоченного органа
юридического лица, либо собственника имущества организации, либо
уполномоченного собственником лица (органа) разрешение на работу
внешним совместителем в другой организации. При устройстве на работу без
такого разрешения работник нарушает условия трудовых отношений по
основному месту работы. При этом считаем, что бюджетное учреждение
вправе принять на работу внешним совместителем гражданина, являющегося
руководителем федерального бюджетного учреждения по основному месту
работы, который не представил разрешения на работу по совместительству от
работодателя по основному месту работы. В рассматриваемом случае
заключение трудового договора с внешним совместителем не является
нарушением трудового законодательства. Трудовое законодательство не
предусматривает представления такого разрешения в обязательном порядке
при трудоустройстве внешним совместителем и права (обязанности)
работодателя в данном случае требовать представления указанного
документа.
Вопрос: Возможно ли квалифицировать как трудовые отношения,
возникшие между работником и его работодателем на основании договора
аренды с экипажем принадлежащего работнику автомобиля, если автомобиль
используется работником при выполнении своих трудовых обязанностей за
пределами рабочего времени?
Ответ: Отношения, возникшие между работником и его работодателем
на основании договора аренды с экипажем принадлежащего работнику
автомобиля, если автомобиль используется работником при выполнении
своих трудовых обязанностей за пределами рабочего времени, возможно
квалифицировать как трудовые, в случае если они будут иметь основные
признаки трудовых отношений.
Обоснование: Согласно ст. 15 Трудового кодекса РФ трудовые
отношения - это отношения, основанные на соглашении между работником и
работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции
(работы по должности в соответствии со штатным расписанием,
205
профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида
поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам
внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий
труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными
нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права,
коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными
актами, трудовым договором.
Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих
трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.
Основными признаками трудовых отношений являются:
1) отношения основаны на соглашении между работником и
работодателем;
2) предполагают личное выполнение работником трудовой функции
(работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии,
специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой
работнику работы);
3) за выполнение трудовой функции работодателем выплачивается
заработная плата;
4) основаны на подчинении работника правилам внутреннего трудового
распорядка работодателя;
5) работодатель обеспечивает работнику условия труда,
предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными
правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным
договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым
договором.
Договор аренды транспортного средства с экипажем является
гражданско-правовым договором и его понятие дано в ст. 632 Гражданского
кодекса РФ. По договору аренды (фрахтования на время) транспортного
средства с экипажем арендодатель предоставляет арендатору транспортное
средство за плату во временное владение и пользование и оказывает своими
силами услуги по управлению им и по его технической эксплуатации.
Отношения, возникающие на основании гражданско-правового договора,
имеют принципиальные отличия от трудовых отношений, а именно:
1) личное выполнение работы не обязательно, возможно привлечение
третьих лиц;
2) работа по гражданско-правовому договору не предполагает
выполнение работы по должности, специальности, квалификации;
3) лицо, выполняющее работы по гражданско-правовому договору, не
подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка работодателя,
главное - не процесс работы, а ее конечный результат;
4) оплата производится по окончании работы за ее конечный результат;
5) обеспечение условий труда в соответствии с требованиями трудового
законодательства не характерно для гражданско-правовых отношений.
206
Таким образом, если отношения, возникшие между работником и его
работодателем на основании договора аренды с экипажем принадлежащего
работнику автомобиля, будут иметь признаки трудовых отношений, а именно
работник будет лично выполнять трудовую функцию, за выполнение которой
ему будет выплачиваться заработная плата не реже чем каждые полмесяца,
работник будет подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка
организации, а работодатель будет обеспечивать работнику условия труда,
предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными
правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным
договором, соглашениями, локальными нормативными актами организации,
то данные отношения могут быть квалифицированы как трудовые.
В.И.Неклюдов
Государственная инспекция труда
в Нижегородской обл.
17.07.2014
Вопрос: Женщина работает в организации по договору гражданскоправового характера, заключенному на три месяца, и занимается вопросами
рекламы продукции. Когда подошел к концу срок гражданско-правового
договора, работница заявила о том, что беременна и не может быть уволена.
Правомерно ли в данной ситуации уволить работницу?
Ответ: Если работница заключила с организацией договор гражданскоправового характера, а по окончании договора объявила о беременности и
невозможности ее увольнения, то это не влияет на прекращение договора
гражданско-правового характера в установленный договором срок. Заявление
женщины, с которой заключен договор гражданско-правового характера, о
невозможности ее увольнения в связи с беременностью неправомерно.
Обоснование: Регулирование трудовых отношений осуществляется
путем заключения между работником и работодателем трудового договора в
письменной форме (ст. 9 Трудового кодекса РФ).
Статьей 11 ТК РФ установлено, что, если отношения с использованием
личного труда возникли на основании гражданско-правового договора, а
затем признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются
положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы
трудового права.
В случае прекращения отношений, связанных с использованием личного
труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание
этих отношений трудовыми отношениями осуществляется в порядке
судебного производства (ст. 19.1 ТК РФ).
207
Поскольку рассматриваемые отношения не признаны трудовыми в
соответствии со ст. 19.1 ТК РФ, по сути, они не могут являться трудовыми
отношениями.
Отношения, возникшие путем заключения гражданско-правового
договора, регулируются Гражданским кодексом РФ, в частности ст. ст. 702,
779 ГК РФ, где по договору исполнитель (подрядчик) обязуется выполнить
по заданию заказчика (другой стороны) работу, оказать услуги, осуществить
определенную деятельность (определенную работу), а заказчик обязуется
принять и оплатить такую работу.
На основании изложенного, поскольку рассматриваемые отношения не
являются трудовыми, а признаются заключенными в рамках гражданскоправовых отношений, гражданско-правовой договор прекращается.
Вопрос: С гражданином 1 апреля был подписан гражданско-правовой
договор о возмездном оказании услуг. Он приступил к исполнению
обязанностей по договору с 5 апреля. Спустя два месяца гражданин
обратился в суд с иском о признании отношений трудовыми. Судом было
установлено, что данным договором фактически регулируются трудовые
отношения между работником и работодателем. С какого момента следует
считать трудовые отношения возникшими? Как правильно теперь оформить
данные отношения?
Ответ: В случае когда с гражданином 1 апреля был подписан
гражданско-правовой договор о возмездном оказании услуг, он приступил к
исполнению обязанностей с 5 апреля, но спустя два месяца обратился в суд с
иском о признании отношений трудовыми, который был удовлетворен,
трудовые отношения между работником и работодателем считаются
возникшими со дня фактического допущения гражданина к исполнению
обязанностей, то есть с 5 апреля. Работодатель должен в течение трех
рабочих дней после вступления решения суда в законную силу оформить с
работником трудовой договор, издать приказ о приеме на работу и в
недельный срок со дня издания приказа внести запись в трудовую книжку о
приеме на работу.
Обоснование: В соответствии с абз. 7 ч. 2 ст. 16 Трудового кодекса РФ
(введен Федеральным законом от 28.12.2013 N 421-ФЗ "О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи
с принятием Федерального закона "О специальной оценке условий труда"
(далее - Закон N 421-ФЗ)) трудовые отношения возникают на основании
трудового договора в результате признания отношений, связанных с
208
использованием личного труда и возникших на основании гражданскоправового договора, трудовыми отношениями.
Законом N 421-ФЗ в ТК РФ была введена ст. 19.1, в ч. 4 которой указано,
что, если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли
на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке,
установленном ч. 1 - 3 настоящей статьи, были признаны трудовыми
отношениями, такие трудовые отношения между работником и
работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения
физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к
исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей. В абз. 3
ч. 1 данной статьи предусмотрено, что отношения, возникшие на основании
гражданско-правового договора, могут быть признаны трудовыми в том
числе и судом. Поэтому трудовые отношения между гражданином и
работодателем следует считать возникшими с 5 апреля.
В соответствии с ч. 4 ст. 11 ТК РФ, если отношения, связанные с
использованием личного труда, возникли на основании гражданскоправового договора, но впоследствии в порядке, установленном ТК РФ,
другими федеральными законами, были признаны трудовыми отношениями,
к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и
иных актов, содержащих нормы трудового права. Аналогичное правило
содержится в п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004
N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса
Российской Федерации". Следовательно, после установления наличия
трудовых отношений между сторонами они подлежат оформлению в
установленном трудовым законодательством порядке.
Согласно ч. 2 ст. 67 ТК РФ (в ред. Закона N 421-ФЗ), если отношения,
связанные с использованием личного труда, возникли на основании
гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми
отношениями, работодатель обязан оформить с работником трудовой договор
не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми
отношениями, если иное не установлено судом. Таким образом, работодатель
обязан в течение трех рабочих дней со дня вступления решения суда в
законную силу оформить с работником трудовой договор. При этом
оформление трудового договора производится текущей датой, а дата начала
работы должна быть указана 5 апреля, то есть соответствовать дате
фактического начала работы.
Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя,
изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание
приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям
заключенного трудового договора. Приказ (распоряжение) работодателя о
приеме на работу объявляется работнику под роспись в трехдневный срок со
дня фактического начала работы (ч. 1 и 2 ст. 68 ТК РФ). Но поскольку в
указанной выше ситуации фактическое начало работы произошло более двух
месяцев назад, приказ необходимо издать и ознакомить с ним работника
209
непосредственно сразу после подписания трудового договора. Дата приказа
также должна быть текущей, а дата приема на работу в нем должна быть
указана 5 апреля (дата фактического начала работы).
Далее необходимо внести запись о приеме на работу в трудовую книжку
в недельный срок со дня издания приказа о приеме на работу. Как указано в
п. 10 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков
трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных
Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225, все записи о
выполняемой работе вносятся в трудовую книжку на основании
соответствующего приказа (распоряжения) работодателя не позднее
недельного срока и должны точно соответствовать тексту приказа
(распоряжения).
Таким образом, в данном случае трудовые отношения между работником
и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения
гражданина к исполнению обязанностей, то есть с 5 апреля. Работодатель
должен в течение трех рабочих дней после вступления решения суда в
законную силу оформить с работником трудовой договор, издать приказ о
приеме на работу и в недельный срок со дня издания приказа внести запись в
трудовую книжку о приеме на работу.
Вопрос: Гражданин обратился в суд с требованием о признании отказа в
приеме на работу незаконным. По его мнению, отказ в приеме на работу
вызван дискриминационными требованиями к кандидату на должность,
содержащимися в объявлении о приеме на работу. В частности,
устанавливались требования к возрасту и полу кандидата, которым
гражданин не соответствует. Является ли факт публикации такого
объявления о приеме на работу основанием для признания отказа в приеме на
работу незаконным?
Ответ: Само по себе объявление о приеме на работу, содержащее
указание на пол и возраст претендента, хоть и нарушает трудовое
законодательство и влечет административную ответственность работодателя
по ст. 13.11.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях,
достаточным основанием для признания отказа в приеме на работу
незаконным не является. Однако работодатель должен будет доказать, что
отказ вызван не дискриминационными причинами, а связан с деловыми
качествами кандидата, иначе суд может принять решение в пользу истца.
Обоснование: С учетом положений ст. 8, ч. 1 ст. 34, ч. 1 и 2 ст. 35
Конституции РФ и абз. 2 ч. 1 ст. 22 Трудового кодекса РФ работодатель в
целях эффективной экономической деятельности и рационального
управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность
принимает необходимые кадровые решения. Заключение трудового договора
с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью
работодателя.
210
Вместе с тем ст. 64 ТК РФ запрещает ограничение прав или установление
прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в
зависимости от многих факторов, в том числе пола и возраста. В статье
говорится, что не допускается устанавливать ограничения или преимущества,
не связанные с деловыми качествами работников, за исключением случаев, в
которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или
преимущества предусмотрены федеральными законами.
В судебной практике до середины 2013 г. публикация сведений,
содержащих указание на пол и возраст работников, не признавалась
нарушением трудового законодательства. В некоторых решениях, в
частности, указывалось, что один лишь факт размещения объявления с
указанием на половой признак требуемого работника не свидетельствует о
дискриминации в сфере труда по отношению к истцу, а свидетельствует
лишь о предпочтении определенной категории лиц, что в силу закона не
является дискриминацией (см., например, Апелляционное определение
Московского городского суда от 22.01.2013 по делу N 11-1463/2013).
Однако Федеральным законом от 02.07.2013 N 162-ФЗ "О внесении
изменений в Закон Российской Федерации "О занятости населения в
Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской
Федерации" в Закон РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в
Российской Федерации" введен запрет на распространение информации о
свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей
ограничения дискриминационного характера (по аналогии со ст. 64 ТК РФ).
Лица, распространяющие такую информацию, привлекаются к
административной ответственности, установленной законодательством
Российской Федерации об административных правонарушениях, а именно ст.
13.11.1 КоАП РФ.
Вместе с тем распространение информации, содержащей признаки
дискриминации, еще не является отказом в приеме на работу конкретному
работнику, не подходящему по требованиям, указанным в объявлении.
С этой точки зрения в 2013 г. была установлена ответственность именно
за публикацию дискриминационных объявлений, но не изменены подходы к
дискриминации в целом. Ответственность за последнюю в КоАП РФ была
установлена еще в 2011 г. (ст. 5.62). Соответственно, и до внесения
дополнений в Закон РФ N 1032-1 отказ в приеме на работу исключительно по
мотиву пола считался незаконным.
В п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2
"О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса
Российской Федерации" говорится о том, что при рассмотрении дел данной
категории (об отказе в приеме на работу) необходимо проверить в том числе,
велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким
основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.
Московский городской суд, принимая решение о признании отказа в
приеме на работу правомерным, указал, что, несмотря на содержание в
211
объявлении о приеме на работу требований о поле и возрасте кандидата на
должность, сам отказ в приеме на работу вызван другими причинами, в
частности отсутствием необходимой квалификации работника. Для этого суд
проверил трудовую книжку работника, выяснил его стаж, наличие
профессиональных навыков, исследовал и другие доказательства
(Определение Московского городского суда от 20.08.2012 по делу N 3311957/12).
Таким образом, можно констатировать, что работодатель, публикуя
объявление о приеме на работу, содержащее указание на пол и возраст
кандидата на должность, нарушает трудовое законодательство и может быть
за это привлечен к административной ответственности. Однако
непосредственно отказ в приеме на работу конкретному работнику будет
признан законным в том случае, если будет доказано, что он вызван
деловыми качествами работника. Само объявление о приеме на работу будет
являться лишь одним из доказательств.
Вопрос: Работник, опасаясь, что новая работа ему не подойдет, при
заключении трудового договора требует установить ему испытательный срок
с целью обеспечить себе право расторгнуть трудовой договор по собственной
инициативе с укороченным трехдневным сроком предупреждения. Вправе ли
работодатель отказать ему во включении данного условия в трудовой
договор, если условие об испытании работодатель вообще не намерен
устанавливать? Не нарушит ли такой отказ прав работника и требований
трудового законодательства?
Ответ: Работодатель вправе отказать во включении условия об
испытании в трудовой договор с вновь принимаемым работником.
Нарушения прав работника и требований трудового законодательства это не
повлечет.
Обоснование: Согласно ч. 1 ст. 70 Трудового кодекса РФ при
заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть
предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его
соответствия поручаемой работе.
Частью 4 ст. 57 ТК РФ установлено право сторон трудовых отношений
предусмотреть в трудовом договоре дополнительные условия, не
ухудшающие положение работника по сравнению с установленным
трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами,
содержащими нормы трудового права, коллективным договором,
соглашениями, локальными нормативными актами. Одним из таких
дополнительных условий названо условие об испытании.
212
Согласно ч. 2 ст. 70 ТК РФ отсутствие в трудовом договоре условия об
испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае
когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового
договора (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), условие об испытании может быть включено в
трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного
соглашения до начала работы.
В соответствии с ч. 4 ст. 71 ТК РФ, если в период испытания работник
придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него
подходящей, он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному
желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.
Диспозитивность вышеприведенных норм позволяет сделать вывод о
том, что условие об испытании:
- может не применяться вовсе и, соответственно, не обязательно для
включения в трудовой договор, если испытательный срок вообще не
устанавливается;
- подлежит установлению по соглашению сторон трудовых отношений.
Анализ норм об испытательном сроке (ст. ст. 70, 71, 57 ТК РФ) и
практика его применения, несмотря на обязательность достижения
соглашения сторон по данному вопросу, приводят к пониманию
приоритетности желания работодателя в данном вопросе и, наоборот,
отсутствия решающего значения мнения работника по вопросу установления
или исключения условия об испытании в трудовом договоре (за исключением
случаев запрета на установление испытания некоторым категориям
работников, указанных в ч. 4 ст. 70 ТК РФ). Условие об испытательном сроке
является одним из условий приема на работу на вакантную должность и сразу
оговаривается работодателем при размещении вакансии или при проведении
собеседования. Таким образом, условие о применении испытания или его
отсутствии задает именно работодатель. Работник лишь соглашается на
работу в указанных условиях или нет. В последнем случае трудовой договор
не заключается между сторонами из-за недостижения согласия по его
условиям. Часть практиков считает отказ работодателя заключить трудовой
договор в данном случае необоснованным, дающим кандидату на должность
право обратиться в суд. Другая же часть практиков считает, что работодатель
не обязан заключать трудовой договор на условиях, устанавливаемых
работником, без наличия на то прямых требований закона (например, при
требовании работника принять на работу без испытания и/или с заработной
платой в размере, который требует сам работник). И наоборот, требование о
заключении трудового договора без условия об испытании, предъявляемое
беременной женщиной при приеме на работу, будет правомерным.
Работодатель, испытывая потребность в формировании штата,
замещении вакантных должностей, самостоятельно, под свою
ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор,
расстановку, увольнение персонала), и заключение трудового договора с
конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью
213
работодателя (п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от
17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового
кодекса Российской Федерации").
Таким образом, отказ работодателя установить работнику по его просьбе
при приеме на работу испытательный срок не противоречит положениям ТК
РФ и не нарушает прав работника.
Вопрос: Организация (ООО) принимает на работу нового работника и
устанавливает ему испытательный срок - три месяца. Можно ли прописать в
трудовом договоре, что в испытательный срок не засчитываются выходные и
нерабочие праздничные дни (с учетом того, что в срок испытания не входят
периоды, когда работник фактически отсутствовал на работе (ч. 7 ст. 70
Трудового кодекса РФ))?
Ответ: В трудовом договоре нельзя предусматривать, что в
испытательный срок не включаются выходные и нерабочие праздничные дни
(даже если работник не возражает против такого условия).
Обоснование: При заключении трудового договора в нем по соглашению
сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях
проверки его соответствия поручаемой работе (ч. 1 ст. 70 Трудового кодекса
РФ).
Условие о наличии и продолжительности испытательного срока может
быть указано в трудовом договоре (Письмо Роструда от 17.05.2011 N 1329-61).
Срок испытания не может превышать:
- трех месяцев по общему правилу (ч. 5 ст. 70 ТК РФ);
- двух недель, если трудовой договор заключен на срок от двух до шести
месяцев (ч. 6 ст. 70 ТК РФ);
- шести месяцев для руководителей организаций и их заместителей,
главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов,
представительств, иных обособленных структурных подразделений (ч. 5 ст.
70 ТК РФ).
В срок испытания не входят периоды, когда работник фактически
отсутствовал на работе (ч. 7 ст. 70 ТК РФ).
В выходные и праздничные дни работники (ст. ст. 111, 112 ТК РФ),
действительно, могут отсутствовать на работе, поскольку эти дни являются
временем отдыха работников (ст. 107 ТК РФ).
При этом полагаем, что из ч. 5 ст. 70 ТК РФ, устанавливающей
продолжительность испытания, можно сделать вывод о том, что
определенные в ней сроки максимальны и включают в себя полагающиеся
работнику по законодательству выходные и нерабочие праздничные дни.
214
Кроме того, в целях применения трудового законодательства РФ сроки,
исчисляемые годами, месяцами, неделями, истекают в соответствующее
число последнего года, месяца или недели срока. В срок, исчисляемый в
календарных неделях или днях, включаются и нерабочие дни (ч. 3 ст. 14 ТК
РФ). На наш взгляд, в целях установления испытаний предусмотрены именно
календарные сроки; установление испытания в рабочих днях трудовым
законодательством РФ не предусмотрено. Также законодательство РФ не
предусматривает возможности продления испытательного срока по
соглашению сторон трудового договора сверх сроков, которые определены
законодательством РФ.
Вопрос: Работнику был установлен испытательный срок
продолжительностью 3 месяца. В период испытательного срока работник
вступил в первичную профсоюзную организацию и был направлен ею на
ведение коллективных переговоров (работник успел проработать 1,5 месяца).
Работодатель хочет уволить данного работника как не прошедшего
испытание. Как поступить работодателю в данном случае? Должен ли
работодатель учитывать мнение первичной профсоюзной организации в
данном случае и можно ли перенести период испытательного срока на время,
когда данный работник не будет участвовать в коллективных переговорах?
Ответ: Уволить работника, как не прошедшего испытательный срок, в
период его участия в коллективных переговорах работодатель может только с
согласия профсоюзного органа, уполномочившего работника на участие в
коллективных переговорах. По нашему мнению, работодатель вправе
зафиксировать приостановку течения испытательного срока в связи с
освобождением работника от работы для участия в коллективных
переговорах и продлить испытательный срок на период участия работника в
переговорах.
Обоснование: Согласно ч. 1 ст. 70 Трудового кодекса РФ при
заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть
предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его
соответствия поручаемой работе.
В соответствии с ч. 5 ст. 70 ТК РФ срок испытания не может превышать 3
месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных
бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств
или иных обособленных структурных подразделений организаций - 6
месяцев, если иное не установлено федеральным законом.
Статьей 71 ТК РФ предусмотрено, что при неудовлетворительном
результате испытания работодатель имеет право до истечения срока
испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об
этом в письменной форме не позднее чем за 3 дня с указанием причин,
послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим
испытание. При неудовлетворительном результате испытания расторжение
215
трудового договора производится без учета мнения соответствующего
профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия. Если срок
испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается
выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора
допускается только на общих основаниях.
Исходя из содержания ст. ст. 36, 37 ТК РФ каждая из сторон
коллективных переговоров (работников и работодателя) самостоятельно
определяет своих представителей для участия в коллективных переговорах.
В соответствии со ст. 39 ТК РФ лица, участвующие в коллективных
переговорах, подготовке проекта коллективного договора, соглашения,
освобождаются от основной работы с сохранением среднего заработка на
срок, определяемый соглашением сторон, но не более трех месяцев.
При этом представители работников, участвующие в коллективных
переговорах, в период их ведения не могут быть без предварительного
согласия органа, уполномочившего их на представительство, подвергнуты
дисциплинарному взысканию, переведены на другую работу или уволены по
инициативе работодателя, за исключением случаев расторжения трудового
договора за совершение проступка, за который в соответствии с ТК РФ,
иными федеральными законами предусмотрено увольнение с работы.
Таким образом, на работника, уполномоченного на участие в
коллективных переговорах представительным органом работников,
распространяются общие гарантии, закрепленные в ст. 39 ТК РФ, вне
зависимости от того, происходят ли коллективные переговоры в период
испытательного срока работника или нет.
Поскольку увольнение работника, как не прошедшего испытательный
срок, относится к случаям увольнения по инициативе работодателя (п. 4 ч. 1
ст. 77 ТК РФ), уволить работника по данному основанию в период его
участия в коллективных переговорах было бы весьма проблематично,
поскольку сделать это можно было бы только с предварительного согласия
органа, уполномочившего его на представительство.
Однако ч. 7 ст. 70 ТК РФ предусмотрено, что в срок испытания не
засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие
периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.
Поскольку в период ведения коллективных переговоров работник
освобождается от работы на срок до 3 месяцев (ч. 1 ст. 39 ТК РФ), можно
сделать вывод, что данный период относится к случаям, когда работник
отсутствует на работе, так как в данный период времени работник трудовых
обязанностей не исполняет, в связи с чем работодатель не может осуществить
оценку его пригодности к порученной работе.
Таким образом, в рассматриваемой ситуации работодателю
целесообразно издать приказ о приостановке течения испытательного срока
данного работника в связи с его участием в коллективных переговорах на
срок до окончания коллективных переговоров, но не более 3 месяцев.
216
Вопрос: Организация планирует принять на работу на должность
помощника юриста студента 4-го курса юридического факультета вуза. Как
именно (в том числе каким именно документом) работодатель может
определить наличие у такого кандидата соответствующих знаний, если ему
требуется специалист со знанием гражданского права?
Ответ: Студент 4-го курса вуза при трудоустройстве может подтвердить
наличие у него соответствующих специальных знаний, представив
работодателю справку из вуза об обучении или о периоде обучения. В
дополнение к этому проверить наличие знаний, соответствующих вакантной
должности, работодатель может, например, проведя опрос или тестирование
кандидата в целях проверки его деловых качеств.
Обоснование: В соответствии со ст. 65 Трудового кодекса РФ при
заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет
работодателю документ об образовании и (или) о квалификации или наличии
специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных
знаний или специальной подготовки.
Из ч. 12 ст. 60 Федерального закона от 29.12.2012 N 273-ФЗ "Об
образовании в Российской Федерации" следует, что лицам, не прошедшим
итоговую аттестацию или получившим на итоговой аттестации
неудовлетворительные результаты, а также лицам, освоившим часть
образовательной программы и (или) отчисленным из организации,
осуществляющей образовательную деятельность, выдается справка об
обучении или о периоде обучения по образцу, самостоятельно
устанавливаемому организацией, осуществляющей образовательную
деятельность.
Таким образом, студент 4-го курса вуза при трудоустройстве может
подтвердить наличие у него соответствующих специальных знаний,
представив работодателю справку из вуза об обучении или о периоде
обучения.
В дополнение к этому проверить наличие знаний, соответствующих
вакантной должности, работодатель может, например, проведя опрос или
тестирование кандидата в целях проверки его деловых качеств (в том числе
способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию
с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств)
(ст. 3 ТК РФ, п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от
17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового
кодекса Российской Федерации").
217
Вопрос: Как поступить организации, если гражданин РФ предъявил при
трудоустройстве военный билет, выданный Украиной?
Ответ: Трудовой кодекс РФ не содержит положений, запрещающих
прием на работу гражданина в случае отсутствия у него документа воинского
учета.
При этом работодатель должен сообщить в военный комиссариат о
гражданах, подлежащих воинскому учету и принятию на работу, а также о
случаях неисполнения гражданами обязанностей в области воинского учета и
информировать работника об обязательной личной явке в соответствующий
военный комиссариат (или органы местного самоуправления) в целях
постановки на воинский учет по месту жительства или месту пребывания.
Обоснование: В соответствии с абз. 5 ч. 1 ст. 65 ТК РФ при заключении
трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю
документы воинского учета, если оно является военнообязанным или
подлежащим призыву на военную службу.
Разделом III Положения о воинском учете, утвержденного
Постановлением Правительства РФ от 27.11.2006 N 719 (далее - Положение),
предусмотрен порядок осуществления воинского учета в организациях.
В п. 30 Положения установлено, что в целях обеспечения постановки
граждан на воинский учет по месту работы работники, осуществляющие
воинский учет в организациях, проверяют у граждан, принимаемых на
работу, наличие отметок в паспортах граждан РФ об их отношении к
воинской обязанности, наличие и подлинность документов воинского учета, а
также подлинность записей в них, отметок о постановке на воинский учет по
месту жительства или месту пребывания, наличие мобилизационных
предписаний (для военнообязанных запаса при наличии в военных билетах
отметок о вручении мобилизационного предписания), жетонов с личными
номерами Вооруженных Сил РФ (для военнообязанных при наличии в
военном билете отметки о вручении жетона) (пп. "а").
Помимо этого, на работников, осуществляющих воинский учет в
организациях, возложена обязанность информировать военные комиссариаты
об обнаруженных в документах воинского учета неоговоренных
исправлениях, неточностях и подделках, неполном количестве листов, а
также о случаях неисполнения гражданами обязанностей в области воинского
учета, мобилизационной подготовки и мобилизации (пп. "г" п. 30
Положения).
Также в целях поддержания в актуальном состоянии сведений,
содержащихся в личных карточках, и обеспечения поддержания в актуальном
состоянии сведений, содержащихся в документах воинского учета военных
комиссариатов, работники, осуществляющие воинский учет в организациях,
направляют в двухнедельный срок в соответствующие военные
комиссариаты и (или) органы местного самоуправления сведения о
218
гражданах, подлежащих воинскому учету и принятию или увольнению их с
работы. Кроме того, в случае необходимости работники, осуществляющие
воинский учет в организациях, оповещают граждан о необходимости личной
явки в соответствующие военные комиссариаты или органы местного
самоуправления в целях постановки на воинский учет по месту жительства
или месту пребывания либо уточнения необходимых сведений,
содержащихся в документах воинского учета (пп. "а" п. 32 Положения).
Частью 3 ст. 21.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях
установлена административная ответственность за несообщение
руководителем или другим ответственным за военно-учетную работу
должностным лицом организации в военный комиссариат или в иной орган,
осуществляющий воинский учет, сведений о принятых на работу (учебу)
либо об уволенных с работы (отчисленных из образовательных организаций)
гражданах, состоящих или обязанных состоять, но не состоящих на воинском
учете. Таким образом, в любом случае ответственность наступает за
несообщение о приеме на работу, а не за сам прием на работу лиц, обязанных
состоять, но не состоящих на воинском учете.
Частью 2 ст. 3 ТК РФ установлен запрет на ограничение в трудовых
правах и свободах по любым обстоятельствам, не связанным с деловыми
качествами работника.
Из изложенного следует, что у организации нет основания отказывать в
приеме на работу гражданину, у которого отсутствует российский документ
воинского учета, поскольку такое нарушение не связано с его деловыми
качествами.
Информационное письмо ФМБА России от 27.08.2014 N 32-024/476
"По вопросу трудоустройства в РФ граждан, получивших медицинское
образование в иностранных государствах и вынужденных покинуть
территорию Украины"
Украинские беженцы с медицинским образованием смогут работать в
России по специальности
ФМБА России направило для руководства письмо Росздравнадзора от
08.07.2014 N 01И-975/14, в котором разъясняется порядок допуска беженцев
из Украины к медицинской и фармацевтической деятельности в России.
В частности, сообщается, что процедура допуска состоит из двух этапов:
прохождения процедуры признания документа иностранного государства
об уровне образования и (или) квалификации;
сдачи экзамена по специальности.
219
В случае успешной сдачи экзамена территориальными органами
Росздравнадзора будет выдаваться сертификат специалиста, дающий право
на занятие медицинской и фармацевтической деятельностью по
специальности.
Вопрос: В организации, осуществляющей химическое производство,
проходит производственную практику студент ПТУ в возрасте 17 лет. Вправе
ли организация в ходе производственной практики использовать труд
студента на работах с опасными условиями труда, если с ним заключен
срочный трудовой договор на время прохождения практики?
Ответ: Организация, осуществляющая химическое производство, вправе
использовать труд лица, не достигшего 18 лет, которое проходит
производственную практику и с которым заключен срочный трудовой
договор, на работах с опасными условиями труда в случаях, когда по
обоснованным технологическим причинам и особенностям трудового
процесса запрет на использование такого труда не может быть соблюден, при
условии прохождения соответствующими лицами медицинского осмотра в
установленном законодательством Российской Федерации порядке и
соблюдения санитарно-эпидемиологических требований к организации
учебно-производственного процесса в образовательных учреждениях
начального профессионального образования.
Обоснование: В соответствии со ст. 227 Трудового кодекса РФ к лицам,
участвующим в производственной деятельности работодателя, помимо
работников, исполняющих свои обязанности по трудовому договору, в
частности, относятся обучающиеся, проходящие производственную
практику.
В соответствии со ст. 265 ТК РФ запрещается применение труда лиц в
возрасте до 18 лет на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.
При этом согласно п. 15 Положения о практике обучающихся,
осваивающих основные профессиональные образовательные программы
среднего профессионального образования, утвержденного Приказом
Минобрнауки России от 18.04.2013 N 291, организации обеспечивают
безопасные условия прохождения практики обучающимся, отвечающие
санитарным правилам и требованиям охраны труда.
Из п. 15 указанного Положения следует, что организации при наличии
вакантных должностей могут заключать с обучающимися срочные трудовые
договоры.
В то же время согласно п. 5.2 СанПиН 2.4.6.2553-09 "Санитарноэпидемиологические требования к безопасности условий труда работников,
220
не достигших 18-летнего возраста. Санитарно-эпидемиологические правила и
нормативы" (утверждены Постановлением Главного государственного
санитарного врача РФ от 30.09.2009 N 58) (далее - Санитарные правила)
условия прохождения производственной практики по отдельным
профессиям, входящим в Перечень тяжелых работ и работ с вредными или
опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается
применение труда лиц моложе 18 лет, утвержденного Постановлением
Правительства РФ от 25.02.2000 N 163, и по обоснованным технологическим
причинам и особенностям трудового процесса не могут быть соблюдены
указанные требования, определяются санитарно-эпидемиологическими
требованиями к организации учебно-производственного процесса в
образовательных учреждениях начального профессионального образования.
К производственной практике на рабочих местах по указанным профессиям
допускаются учащиеся, прошедшие медицинский осмотр в установленном
законодательством Российской Федерации порядке.
Как следует из п. 2.4.5.3 СанПиН 2.4.3.1186-03 "2.4.3. Учреждения
начального профессионального образования. Санитарно-эпидемиологические
требования к организации учебно-производственного процесса в
образовательных учреждениях начального профессионального образования.
Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы", утвержденных
Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от
28.01.2003 N 2, производственная практика на организациях различных
отраслей промышленности по профессиям, входящим в вышеупомянутый
перечень, допускается для обучающихся не моложе 16-летнего возраста при
условии:
- ограничения продолжительности рабочего дня обучающихся (не более
половины рабочего дня взрослых рабочих);
- исключения отдельных видов работ и условий, запрещенных для
применения труда несовершеннолетних;
- при условиях труда, не превышающих по параметрам условий класса
3.1 согласно гигиеническим критериям оценки и классификации условий
труда.
Следовательно, законодательство допускает исключения из правила,
предусмотренного ст. 265 ТК РФ, в случаях, когда по обоснованным
технологическим причинам и особенностям трудового процесса оно не
может быть соблюдено, при условии прохождения соответствующими
лицами медицинского осмотра в установленном законодательством
Российской Федерации порядке и соблюдения санитарноэпидемиологических требований к организации учебно-производственного
процесса в образовательных учреждениях начального профессионального
образования.
221
Вопрос: В соответствии с условиями трудового договора работник
обязан проходить обучение и проверку знаний и навыков в области охраны
труда, знать и соблюдать Межотраслевые правила по охране труда при
эксплуатации электроустановок. На основании приказа работодателя от
18.02.2014 в связи с несдачей 17.02.2014 экзамена по Межотраслевым
правилам по охране труда работника с 18.02.2014 отстранили от работы на
действующих электроустановках до успешной сдачи экзамена. Указанным
приказом работнику предписывалось организовать изучение необходимых
нормативно-технических документов и принять участие в заседании
комиссии по проверке знаний 24.02.2014. В период с 18.02.2014 по 23.02.2014
работник на рабочее место не выходил, трудовые обязанности не выполнял.
Работодатель полагает, что работник был отстранен только от работы в части
обслуживания электроустановок, а от иных обязанностей отстранен не был,
поэтому планирует привлечь его к дисциплинарной ответственности за
прогул. Правомерно ли привлечение работника к дисциплинарной
ответственности при указанных обстоятельствах?
Ответ: Отсутствие на рабочем месте в связи с отстранением от работы
или недопущением к работе не является прогулом, поскольку в случаях,
предусмотренных ст. 76 Трудового кодекса РФ, работодатель обязан
отстранить работника на весь период времени до устранения обстоятельств,
явившихся основанием для отстранения от работы или недопущения к
работе, то есть в данном случае неисполнение работником своих трудовых
обязанностей связано с инициативой работодателя. Кроме того, не
допускается частичное отстранение работника от исполнения трудовых
обязанностей.
Обоснование: В силу ст. 76 ТК РФ работодатель обязан отстранить от
работы (не допускать к работе) работника, не прошедшего в установленном
порядке обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда.
В ст. 81 ТК РФ прогул определен как отсутствие работника на рабочем
месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены)
независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на
рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в
течение рабочего дня (смены).
Из анализа положений ст. 192 ТК РФ следует, что дисциплинарным
проступком является виновное, противоправное неисполнение или
ненадлежащее исполнение работником возложенных на него трудовых
обязанностей, в том числе нарушение должностных инструкций, положений,
приказов работодателя.
Неисполнение или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей
признается виновным, если работник действовал умышленно или по
неосторожности. Не может рассматриваться как должностной проступок
222
неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по причинам, не
зависящим от работника.
Таким образом, отсутствие на рабочем месте в связи с отстранением от
работы или недопущением к работе не является прогулом, поскольку в
случаях, предусмотренных ст. 76 ТК РФ, работодатель обязан отстранить
работника на весь период времени до устранения обстоятельств, явившихся
основанием для отстранения от работы или недопущения к работе, то есть в
данном случае неисполнение работником своих трудовых обязанностей
связано с инициативой работодателя.
Доводы работодателя о том, что работник был отстранен только от
работы в части обслуживания электроустановок, а от иных обязанностей
отстранен не был, несостоятельны, поскольку трудовое законодательство, а
именно норма ст. 76 ТК РФ, не предусматривает ограниченного отстранения
работника от исполнения трудовых обязанностей. Указанный вывод
подтверждается судебной практикой (см. Апелляционное определение
Астраханского областного суда от 13.11.2013 по делу N 33-3612/2013).
Вопрос: Правомерно ли включение в трудовой договор условия о
применении штрафных санкций в случае разглашения работником
коммерческой тайны?
Ответ: Включение в трудовой договор условия о применении штрафных
санкций за разглашение коммерческой тайны является неправомерным.
Обоснование: В трудовом договоре могут предусматриваться
дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по
сравнению с установленным трудовым законодательством и иными
нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права,
коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными
актами, в частности о неразглашении коммерческой тайны (ч. 4 ст. 57
Трудового кодекса РФ).
Согласно ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О
коммерческой тайне" работник, который в связи с исполнением трудовых
обязанностей получил доступ к информации, составляющей коммерческую
тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, в
случае умышленного или неосторожного разглашения этой информации при
отсутствии в действиях такого работника состава преступления несет
дисциплинарную ответственность в соответствии с законодательством
Российской Федерации.
В соответствии со ст. 192 ТК РФ за совершение дисциплинарного
проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником
по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет
право применить следующие дисциплинарные взыскания:
1) замечание;
223
2) выговор;
3) увольнение по соответствующим основаниям.
Следует заметить, что согласно ч. 4 ст. 192 ТК РФ не допускается
применение дисциплинарных взысканий, не предусмотренных федеральными
законами, уставами и положениями о дисциплине.
Следовательно, работодатель не вправе включать в трудовой договор
условие о применении штрафных санкций за разглашение коммерческой
тайны, так как применение штрафных санкций не предусмотрено трудовым
законодательством РФ в качестве меры дисциплинарной ответственности,
следовательно, будет являться прямым ухудшением положения работника по
сравнению с положением, установленным действующим законодательством.
Вопрос: Новый работник отдела кадров филиала немецкой организации
выяснил, что предыдущий работник отдела кадров все трудовые договоры с
работниками заключил на срок аккредитации филиала. Правомерно ли это?
Если нет, как поступить новому работнику отдела кадров?
Ответ: Заключение срочного трудового договора на срок действия
аккредитации филиала иностранного юридического лица неправомерно, так
как такое основание не предусмотрено ст. 59 Трудового кодекса РФ.
Работнику отдела кадров в этом случае следует либо заключить
дополнительные соглашения об изменении статуса трудового договора, либо
дождаться истечения срока и допустить работников к работе. В последнем
случае условие о срочном характере трудового договора автоматически
утрачивает силу и трудовые договоры считаются заключенными на
неопределенный срок.
Обоснование: В соответствии со ст. 21 Федерального закона от
09.07.1999 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской
Федерации" (ред. от 06.12.2011) государственный контроль за созданием,
деятельностью и ликвидацией филиала иностранного юридического лица
осуществляется посредством его аккредитации. Выполнение процедур по
аккредитации филиалов иностранных юридических лиц возложено на
Государственную регистрационную палату при Министерстве юстиции РФ
(Постановление Правительства РФ от 21.12.1999 N 1419 "О федеральном
органе исполнительной власти, ответственном за координацию деятельности
федеральных органов исполнительной власти по привлечению в экономику
Российской Федерации прямых иностранных инвестиций и аккредитацию
филиалов иностранных юридических лиц"). Аккредитация проводится в
соответствии с Регламентом исполнения процедур аккредитации филиалов и
представительств иностранных юридических лиц в федеральном
государственном учреждении "Государственная регистрационная палата при
Министерстве юстиции Российской Федерации". Аккредитация филиала
224
иностранной организации предоставляется на срок от года до пяти лет. При
необходимости аккредитация может быть продлена.
Обстоятельства, при которых заключение срочного трудового договора
является правомерным, перечислены в ст. 59 ТК РФ. Среди них нет такого
основания, как заключение срочного трудового договора на срок
аккредитации филиала иностранного юридического лица.
Правомерным считается заключение срочного трудового договора с
лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо
определенный период времени (абз. 7 ч. 1 ст. 59 ТК РФ). Однако срок
аккредитации и срок создания организации - разные понятия. Иностранная
организация может открыть филиал, например, на шесть лет, а аккредитация
ей предоставляется на пять лет; в дальнейшем филиал может ее продлить. В
то же время срок аккредитации и срок, на который создается организация,
могут совпадать. Но в этом случае в качестве основания заключения
срочного трудового договора должен быть указан именно определенный срок
существования организации, а не срок аккредитации.
При заключении срочного трудового договора с лицами, поступающими
на работу в организации, созданные на заведомо определенный период
времени или для выполнения заведомо определенной работы (абз. 7 ч. 1 ст.
59 ТК РФ), срок трудового договора определяется сроком, на который
создана такая организация (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от
17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового
кодекса Российской Федерации").
Поэтому оформление срочных трудовых договоров на срок действия
аккредитации иностранного филиала было произведено неправомерно.
Трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии
достаточных к тому оснований, установленных судом, считается
заключенным на неопределенный срок (ч. 5 ст. 58 ТК РФ). Это означает, что
никаких дополнительных приказов об изменении срока трудового договора
издавать не нужно.
В случае когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного
трудового договора в связи с истечением его срока и работник продолжает
работу, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и
трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок (ч. 4 ст.
58 ТК РФ).
Таким образом, новый работник отдела кадров может либо внести
изменения в трудовые договоры путем заключения дополнительных
соглашений, либо не оформлять изменения, так как по истечении их срока и
при допуске работников к работе трудовые договоры автоматически
трансформируются в бессрочные.
Вопрос: На основании приказа работодателя работник А был принят на
работу в организацию на период декретного отпуска основной работницы Б.
В срочном трудовом договоре с работником А указано, что он
225
принимается на работу на период декретного отпуска, а также отпуска по
уходу за ребенком основной работницы Б. Может ли указание в приказе о
приеме на работу ошибочной формулировки влиять на существо
сложившихся трудовых отношений между работодателем и работником А и
на трансформацию срочного трудового договора в бессрочный, учитывая, что
работница Б после окончания декретного отпуска на работу не вышла, а
написала заявление о предоставлении ей отпуска по уходу за ребенком до
достижения им возраста трех лет?
Ответ: Указание в приказе о приеме на работу работника А ошибочной
формулировки "на период декретного отпуска основной работницы Б" вместо
"на период декретного отпуска, а также отпуска по уходу за ребенком
основной работницы Б" не влияет на существо сложившихся трудовых
отношений между работодателем и работником А и на трансформацию
срочного трудового договора с работником А в бессрочный.
Обоснование: Согласно ч. 1 ст. 59 Трудового кодекса РФ срочный
трудовой договор заключается, в частности, на время выполнения
обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с
трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами,
содержащими нормы трудового права, коллективным договором,
соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором
сохраняется место работы.
Срок трудового договора в этом случае ставится в зависимость от
времени возвращения отсутствующего работника к исполнению своих
трудовых обязанностей.
В соответствии с ч. 1 ст. 79 ТК РФ срочный трудовой договор
прекращается с истечением срока его действия. О прекращении трудового
договора в связи с истечением срока его действия работник должен быть
предупрежден в письменной форме не менее чем за три календарных дня до
увольнения, за исключением случаев, когда истекает срок действия срочного
трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей
отсутствующего работника.
Согласно ч. 3 ст. 79 ТК РФ трудовой договор, заключенный на время
исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с
выходом этого работника на работу.
Таким образом, днем окончания срочного трудового договора с
работником А будет являться день выхода отсутствовавшей работницы Б на
работу.
Из вопроса следует, что работник А принимался на работу не на
вакантную должность, а на должность, занятую работницей Б, которая
находилась сначала в декретном отпуске, а затем в отпуске по уходу за
ребенком, то есть являлась лицом, за которым сохраняется место работы (ст.
256 ТК РФ). При таких обстоятельствах с работником А мог быть
226
заключен только срочный трудовой договор - на время выполнения
обязанностей отсутствующего работника.
Обиходное понятие "декретный отпуск" тождественно содержащемуся в
ст. 255 ТК РФ понятию "отпуск по беременности и родам", который
предоставляется женщинам по их заявлению и на основании выданного в
установленном порядке листка нетрудоспособности продолжительностью 70
(в случае многоплодной беременности - 84) календарных дней до родов и 70
(в случае осложненных родов - 86, при рождении двух или более детей - 110)
календарных дней после родов с выплатой пособия по государственному
социальному страхованию в установленном федеральными законами
размере.
Из трудового договора с работником А следует, что он выразил согласие
на выполнение работы на период декретного отпуска, а также отпуска по
уходу за ребенком основной работницы Б, а не только на период отпуска по
беременности и родам работницы Б, соответственно, оснований для
трансформации срочного трудового договора в трудовой договор на
неопределенный срок (ч. 4 ст. 58 ТК РФ) не было.
Указание в приказе о приеме на работу ошибочной формулировки "на
период декретного отпуска основной работницы Б" вместо "на период
декретного отпуска, а также отпуска по уходу за ребенком основной
работницы Б" не влияет на существо сложившихся трудовых отношений
между работодателем и работником А.
В качестве дополнительного подтверждения данной позиции можно
привести Определение Рязанского областного суда от 28.11.2007 N 33-1637,
где суд указал, что неточное содержание приказа о приеме на работу не
влияет на правильность постановленного решения, поскольку с условиями
срочного трудового договора работник был ознакомлен при приеме на
работу.
Сотрудница принята на должность продавца по срочному трудовому
договору для исполнения обязанностей временно отсутствующего
работника. Должность старшего продавца стала вакантной, и
сотруднице был предложен перевод на эту должность. Обязан ли
работодатель расторгнуть срочный трудовой договор с сотрудницей и
заключить с ней новый договор, или можно оформить перевод?
13 августа 2014
Трудовая функция работника и срок действия срочного трудового
договора, в силу части второй ст. 57 ТК РФ, являются обязательными
условиями для включения в трудовой договор.
227
Статья 72 ТК РФ предусматривает возможность изменения определенных
сторонами условий трудового договора на основании письменного
соглашения работника и работодателя. Следовательно, в период действия
трудового договора стороны могут внести в него любые изменения, в том
числе стороны вправе изменить условие как о трудовой функции, поручаемой
работнику, так и о сроке действия его трудового договора (смотрите также
письмо Роструда от 31.10.2007 N 413-6, постановление Президиума
Челябинского областного суда от 14.05.2003 (надзорное производство 4г031007)). При этом трудовое законодательство не препятствует сторонам
менять сразу несколько условий трудового договора, поэтому стороны вправе
заключить одно дополнительное соглашение к трудовому договору, в
котором будут отражены все условия договора, которые изменяются, в том
числе условия о трудовой функции работника и о сроке трудового договора.
Таким образом, в рассматриваемом случае работнику и работодателю
необходимо заключить дополнительное соглашение к трудовому договору в
письменной форме, в котором должны быть отражены условия договора,
которые изменяются при переводе работника: пункт о сроке действия
стороны могут изложить в новой редакции (например, "трудовой договор
заключается на неопределенный срок") либо признать пункт трудового
договора о его сроке утратившим силу; пункт о трудовой функции работника
излагается в новой редакции с указанием наименования новой должности, на
которую переводится сотрудник.
На основании части четвертой ст. 66 ТК РФ, а также п. 4 Правил ведения и
хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и
обеспечения ими работодателей, утвержденных постановлением
Правительства РФ от 16.04.2003 N 225, сведения о постоянном переводе на
другую работу вносятся в трудовую книжку. Поскольку в данном случае речь
идет о постоянном переводе работника на должность старшего продавца, то
сведения о таком переводе необходимо внести в трудовую книжку работника.
Так как Инструкция по заполнению трудовых книжек, утвержденная
постановлением Минтруда России от 10.10.2003 N 69, не предусматривает
внесения в трудовую книжку записи о срочном характере заключенного
трудового договора, никаких записей в связи с изменением условий о сроке
договора в трудовую книжку вносить не нужно.
Сотрудница находилась в отпуске по беременности и родам, сейчас
находится в отпуске по уходу за ребенком. У неё имеется статус одинокой
матери. В случае выхода сотрудницы на работу обязан ли работодатель
предоставить ей именно её должность и выплачивать зарплату, которую
работница получала до ухода в указанный отпуск?
228
14 августа 2014
В соответствии со ст. 255 и ст. 256 ТК РФ по заявлению женщины и на
основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности
работодатель обязан предоставить ей отпуск по беременности и родам, а по
окончании этого отпуска, по ее заявлению, - отпуск по уходу за ребенком.
Частью четвертой ст. 256 ТК РФ прямо предусмотрено, что на период
отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы
(должность). Поэтому по выходу сотрудницы из отпуска по уходу за
ребенком работодатель обязан предоставить ей работу по ее прежней
должности.*(1)
В этой связи напомним, что частью второй ст. 22 ТК РФ установлена
обязанность работодателя предоставить работнику именно работу,
обусловленную трудовым договором. При этом трудовая функция (работа по
должности, профессии, специальности с указанием квалификации;
конкретный вид поручаемой работнику работы), а также условия оплаты
труда являются ст. 57 ТК РФ обязательными условиями трудового договора.
Условия трудового договора, в том числе об оплате труда, можно
изменить только по соглашению сторон, за исключением случаев,
предусмотренных Трудовым Кодексом РФ (ст. 72 ТК РФ).*(2) Изменение же
трудовой функции в силу ст. 72.1 ТК РФ допускается только с письменного
согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями
второй и третьей ст. 72.2 ТК РФ, которые связаны с чрезвычайными
обстоятельствами.
Таким образом, сотруднице, вышедшей из отпуска по уходу за ребенком,
должна быть предоставлена ее прежняя должность с оплатой труда в размере,
указанном в трудовом договоре (смотрите, например, апелляционное
определение СК по гражданским делам Алтайского краевого суда от
03.09.2013 по делу N 33-7173-13, а также решение Лысковского районного
суда Нижегородской области от 02.10.2013 (Извлечение), решение
Ленинского районного суда г. Смоленска от 12.08.2013 по делу N 2-3254/13).
Вместе с тем необходимо учитывать, что условия оплаты труда,
определенные трудовым договором, не могут быть ухудшены, по сравнению
с установленными коллективным договором, соглашениями, локальными
нормативными актами (часть пятая ст. 135 ТК РФ). Соответственно, при
повышении размера тарифной ставки, оклада (должностного оклада) по
определенной должности зарплата работнику, занимающему эту должность,
должна выплачиваться исходя из размера тарифной ставки, оклада
(должностного оклада), установленных системой оплаты труда (штатным
229
расписанием, положением об оплате труда, коллективным договором), даже
если в соответствии с ней еще не внесены изменения в трудовой договор с
работником.
Иными словами, если по должности, которую занимает сотрудница,
находящаяся в отпуске по уходу за ребенком, произошло повышение
тарифной ставки, оклада (должностного оклада), то по окончании этого
отпуска работодатель обязан выплачивать ей заработную плату исходя из
повышенных размеров тарифной ставки, оклада (должностного оклада).
*(1) Это правило установлено в отношении всех работников (наличие или
отсутствие у сотрудницы статуса одинокой матери никаким образом не
влияют на обязанность работодателя по выходу сотрудницы из отпуска по
уходу за ребенком предоставить ей работу по ее прежней должности).
*(2) Отметим, что в одностороннем порядке условия трудового договора
(кроме условия о трудовой функции работника) работодатель может
изменить лишь в том случае, если по причинам, связанным с изменением
организационных или технологических условий труда (изменения в технике
и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие
причины), определенные сторонами условия трудового договора не могут
быть сохранены (часть первая ст. 74 ТК РФ).
Вопрос: С работником заключен срочный трудовой договор на период
временной нетрудоспособности основного работника (дата прекращения
срочного трудового договора неизвестна). Спустя месяц после начала работы
работник с его согласия был привлечен к работе в нерабочий праздничный
день.
Вправе ли работодатель предоставить этому работнику другой день
отдыха за работу в праздничный день?
Ответ: Работнику, принятому на работу по срочному трудовому
договору на период временной нетрудоспособности основного работника,
работодатель вправе предоставить дополнительный день отдыха за работу в
нерабочий праздничный день.
230
Обоснование: С работником, принимаемым на работу для исполнения
обязанностей временно отсутствующего работника, за которым сохраняется
место работы, заключается срочный трудовой договор (ч. 1 ст. 59 Трудового
кодекса РФ). При этом права и обязанности работника по срочному договору
не отличаются от прав и обязанностей основного работника.
По общему правилу запрещается привлекать к работе в выходные и
нерабочие праздничные дни. С письменного согласия работника он может
быть привлечен к работе в выходные и нерабочие праздничные дни в случае
необходимости выполнения заранее не предвиденных работ, от срочного
выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в
целом или ее отдельных структурных подразделений (ч. 1, 2 ст. 113 ТК РФ).
Согласно ч. 1 ст. 153 ТК РФ плата за работу в нерабочий праздничный
день должна быть произведена не менее чем в двойном размере. По желанию
работника, работавшего в выходной или нерабочий праздничный день, ему
может быть предоставлен другой день отдыха; в этом случае работа в
выходной или нерабочий праздничный день оплачивается в одинарном
размере, а день отдыха оплате не подлежит (ч. 3 ст. 153 ТК РФ).
Часть 2 ст. 290 ТК РФ устанавливает обязанность работодателя оплатить
не менее чем в двойном размере труд работника в выходной или нерабочий
праздничный день, при этом в указанной статье не предусматривается
предоставление работнику другого дня отдыха.
Из буквального прочтения ст. 290 ТК РФ следует, что указанная
специальная норма распространяется на работников, с которыми заключен
трудовой договор, срок которого составляет менее двух месяцев, при этом
фактический срок трудовых отношений с работником не имеет значения.
На основании изложенного, следуя общему правилу ст. 153 ТК РФ, по
желанию работника, с которым заключен трудовой договор на время
выполнения функций отсутствующего работника, работодатель обязан
предоставить ему день отдыха за работу в нерабочий праздничный день.
Вопрос-С работником на период с 06.06.2014 по 19.06.2014 заключен
срочный трудовой договор на выполнение общественных работ. Положена ли
ему компенсация за неиспользованный отпуск при увольнении?
Ответ-Согласно п. 4 ст. 24 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О
занятости населения в Российской Федерации" на граждан, занятых на
общественных работах, распространяется законодательство о труде и
социальном страховании. С лицами, направленными органами службы
231
занятости населения на общественные работы, заключается срочный
трудовой договор (часть первая ст. 59 ТК РФ).
При этом согласно ст. 291 ТК РФ работникам, заключившим трудовой
договор на срок до 2 месяцев, предоставляются оплачиваемые отпуска или
выплачивается компенсация при увольнении из расчета 2 рабочих дня за
месяц работы.
Однако ни ст. 291 ТК РФ, ни иные нормы ТК РФ не содержат положений,
регламентирующих порядок определения количества дней отпуска, за
которые работнику должна быть выплачена компенсация в ситуации, когда
по срочному трудовому договору работник отработал меньше месяца.
На наш взгляд, в данной ситуации можно воспользоваться положениями п.
35 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных
Народным Комиссариатом Труда СССР 30.04.1930 N 169 (далее - Правила),
действующих в настоящее время в части, не противоречащей Трудовому
кодексу РФ. Так, в силу указанной нормы при исчислении периодов работы,
которые дают право на компенсацию за отпуск при увольнении, излишки,
составляющие менее половины месяца, исключаются из расчета, а
составляющие половину месяца и более - округляются до полного месяца. По
смыслу Правил, половина месяца отпускного стажа - это всегда 15 дней
(смотрите примеры к п. 1, пп. "в" п. 3, п. 4, п. 14 Правил, письма Федеральной
службы по труду и занятости от 23.06.2006 N 944-6, от 08.06.2007 N 1920-6,
от 31.10.2008 N 5921-ТЗ, от 02.07.2009 N 1917-6-1). Соответственно,
работник, отработавший 15 дней (не менее половины месяца), имеет право на
получение компенсации за полный месяц.
В рассматриваемой ситуации работник отработал всего 14 календарных
дней, соответственно, компенсация за неиспользованный отпуск при
увольнении ему не положена.
Вопрос- На нашем хладокомбинате ведется сезонный прием на работу
мороженщиков. Инспектор ГИТ в своем предписании указал, что
оформление на сезон неправомерно и с работниками следует заключать
трудовые договоры на неопределенный срок. Прав ли инспектор?
ОтветВ первую очередь нужно определить, являются ли работы, выполняемые
хладокомбинатом, сезонными. Так, ст. 59 Трудового кодекса РФ
установлено, что срочный трудовой договор может заключаться для
выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может
производиться только в течение определенного периода (сезона).
Частью 2 ст. 293 ТК РФ определено: перечни сезонных работ, в том числе
отдельных сезонных работ, проведение которых возможно в течение
232
периода (сезона), превышающего 6 месяцев, а также максимальная
продолжительность указанных отдельных сезонных работ определяются
отраслевыми (межотраслевыми) соглашениями, заключаемыми на
федеральном уровне социального партнерства.
Таким образом, если определенные работы на вашем хладокомбинате
соответствующими перечнями отнесены к сезонным работам, заключение
срочных трудовых договоров по ним на весь сезон возможно и требования
инспекции труда в данном случае неправомерны.
Вместе с тем, если работы на хладокомбинате не вошли в соответствующие
перечни сезонных работ, требования инспекции труда также можно
оспорить. Это связано с тем, что ст. 59 ТК РФ предусматривает значительное
количество оснований для заключения срочного трудового договора.
Так, в рассматриваемом случае основанием для заключения срочного
трудового договора может являться то, что выполняемые на хладокомбинате
работы носят заведомо временный характер (до одного года), связанный с
расширением производства или объема оказываемых услуг. Данное
основание заключения срочных трудовых договоров предусмотрено абз. 6 ч.
1 ст. 59 ТК РФ.
Вопрос: При трудоустройстве в образовательное учреждение в РФ
работник-иностранец принес диплом о высшем образовании, полученный в
Республике Таджикистан, который не легализован на территории РФ. Вправе
ли администрация учреждения принять работника с таким документом или
должна ему отказать в приеме на работу?
Ответ: Образовательное учреждение вправе принять работникаиностранца, гражданина Республики Таджикистан, в качестве преподавателя.
При приеме на работу диплом о высшем образовании, свидетельствующий о
присвоении соответствующей квалификации специалиста, признается в РФ и
эквивалентен при поступлении на работу в соответствии с указанными в
документах специальностью (профессией), квалификацией, специализацией,
если учреждение образования, которое выдало диплом государственного
образца, отвечает критериям, установленным органом по взаимному
признанию документов об образовании.
Обоснование: Трудовые отношения, а также перечень документов,
которые иностранный гражданин должен предъявить работодателю при
приеме на работу, определяются нормами Трудового кодекса РФ,
Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении
иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ), а
также международными договорами РФ.
233
На территории Российской Федерации правила, установленные трудовым
законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права,
распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан,
если иное не предусмотрено международным договором Российской
Федерации (ст. 11 ТК РФ).
Российские образовательные организации имеют право привлекать вне
существующих квотных ограничений иностранных преподавателей без
необходимости получения разрешений на привлечение и использование
иностранных работников, а самих иностранных преподавателей освобождают
от необходимости получения разрешений на работу (п. 4 ст. 13 Закона N 115ФЗ, Информационное письмо Минобрнауки России от 10.08.2010 N 05-2417
"Об осуществлении трудовой деятельности иностранными гражданами,
приглашенными в качестве преподавателей для проведения занятий в
образовательных учреждениях").
Согласно ст. 331 ТК РФ педагогическую деятельностью в РФ могут
осуществлять лица, имеющие образовательный ценз, который определяется в
порядке, установленном Федеральным законом от 29.12.2012 N 273-ФЗ "Об
образовании в Российской Федерации" (далее - Закон N 273-ФЗ).
Лицо, занимающееся педагогической деятельностью, должно иметь
среднее профессиональное или высшее образование и отвечать
квалификационным требованиям, указанным в квалификационных
справочниках, и профессиональным стандартам (ст. 46 Закона N 273-ФЗ).
При поступлении на работу иностранный гражданин, кроме
перечисленных в ст. 65 ТК РФ документов, должен предъявить работодателю
документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний
или специальной подготовки (ст. 65 ТК РФ).
Для осуществления профессиональной деятельности в России
иностранному гражданину необходимо подтвердить уровень образования и
(или) квалификации, полученных в иностранном государстве (ч. 2 ст. 107
Закона N 273-ФЗ).
Признание в Российской Федерации образования и квалификации,
полученных в иностранном государстве, осуществляется в соответствии с
международными договорами Российской Федерации, регулирующими
вопросы признания и установления эквивалентности иностранного
образования и иностранной квалификации, и законодательством Российской
Федерации (ч. 1 ст. 107 Закона N 273-ФЗ).
В Российской Федерации признаются иностранное образование и (или)
иностранная квалификация, подпадающие под действие международных
договоров о взаимном признании, а также полученные в иностранных
образовательных организациях, перечень которых с указанием соответствия
получаемых в них образования и (или) квалификации образованию и (или)
квалификации, полученным в Российской Федерации, устанавливается
Правительством РФ (ч. 3 ст. 107 Закона N 273-ФЗ, см. Письма МИД России
от 19.06.2012 N 9333/дп "О международных договорах о признании
234
документов об образовании", Рособрнадзора от 01.04.2014 N 01-52-574/061295, Минобрнауки России от 08.08.2014 N НТ-865/08).
Между Правительством РФ и Правительством Республики Таджикистан
заключены:
1. Соглашение о сотрудничестве государств - членов Евразийского
экономического сообщества в области образования (заключено в г. СанктПетербурге 11.12.2009) (вступило в силу для России 14.04.2011).
2. Соглашение о взаимном признании эквивалентности документов о
среднем (общем) образовании, начальном профессиональном и среднем
профессиональном (специальном) образовании (заключено в г. Астане
15.09.2004) (вступило в силу для России 27.09.2005).
3. Протокол от 26.02.2002 "О внесении изменений и дополнений в
Соглашение между Правительством Республики Беларусь, Правительством
Республики Казахстан, Правительством Кыргызской Республики и
Правительством Российской Федерации о взаимном признании и
эквивалентности документов об образовании, ученых степенях и званиях от
24 ноября 1998 года" (вступил в силу для России 22.04.2003).
4. Соглашение между Правительством Республики Беларусь,
Правительством Республики Казахстан, Правительством Кыргызской
Республики и Правительством Российской Федерации о взаимном признании
и эквивалентности документов об образовании, ученых степенях и званиях
(заключено в г. Москве 24.11.1998) (вступило в силу для России 01.10.1999)
(Республика Таджикистан присоединилась к Соглашению 22.04.2003).
5. Соглашение о сотрудничестве в области образования (заключено в г.
Ташкенте 15.05.1992) (вступило в силу 15.05.1992).
Из данных документов следует, что выдаваемые в Республике
Таджикистан документы, а именно диплом о высшем образовании,
свидетельствующий о присвоении соответствующей квалификации
специалиста, диплом о присвоении квалификации специалиста с
академической степенью магистра, признаются в РФ и эквивалентны при
поступлении на работу в соответствии с указанными в документах
специальностью (профессией), квалификацией, специализацией, если
учреждения образования, которые выдали дипломы государственного
образца, отвечают критериям, установленным органом по взаимному
признанию документов об образовании.
Вопрос: Работница, оформляя трудовой договор, не уведомила
работодателя о том, что является инвалидом II группы, и не представила
документы, подтверждающие инвалидность (обязательному медицинскому
235
осмотру, проводимому при заключении трудового договора, указанная
работница не подлежит). После истечения испытательного срока работница
представила справку медико-социальной экспертизы и индивидуальную
программу реабилитации (ИПР) инвалида. В соответствии с содержанием
ИПР ей рекомендована сидячая работа в офисе при продолжительности
рабочего времени не более 35 часов в неделю. При этом в соответствии с
заключенным трудовым договором работнице была установлена
продолжительность рабочей недели 40 часов. По мнению работницы,
рекомендации к условиям труда, изложенные в ИПР, обязательны для
работодателя. Она утверждает, что все это время работала сверхурочно, и
требует дополнительной оплаты этих часов. Правомерны ли требования
работницы?
Ответ: При заключении трудового договора работодатель не вправе был
запрашивать у работницы документы, подтверждающие инвалидность, а
работница такие документы самостоятельно не представила, в связи с чем у
работодателя не возникало обязанности по установлению ей сокращенной
продолжительности рабочего времени.
Обоснование: Трудовым законодательством предусмотрен ряд гарантий
для трудящихся инвалидов.
Так, для работников, являющихся инвалидами I или II группы,
установлена сокращенная продолжительность рабочего времени - не более 35
часов в неделю (абз. 4 ч. 1 ст. 92 Трудового кодекса РФ, ст. 23 Федерального
закона от 24.11.1995 N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в
Российской Федерации").
В соответствии со ст. 99 ТК РФ работа, выполняемая работником по
инициативе работодателя за пределами установленной для работника
продолжительности рабочего времени, является сверхурочной. При этом
сверхурочная работа оплачивается за первые два часа работы не менее чем в
полуторном размере, за последующие часы - не менее чем в двойном размере
(ст. 152 ТК РФ).
Вместе с тем согласно ч. 5 ст. 99 ТК РФ привлечение к сверхурочной
работе инвалидов допускается только с их письменного согласия и при
условии, если это не запрещено им по состоянию здоровья в соответствии с
выданным им медицинским заключением. При этом инвалид должен быть
ознакомлен под роспись со своим правом отказаться от сверхурочной работы.
Работодатель, в соответствии со ст. 224 ТК РФ и ст. 23 Федерального
закона N 181-ФЗ, обязан создать своему работнику, являющемуся инвалидом,
необходимые условия труда в соответствии с индивидуальной программой
реабилитации инвалида.
Документами, подтверждающими инвалидность, являются: справка
медико-социальной экспертизы, форма которой утверждена Приказом
Минздравсоцразвития России от 24.11.2010 N 1031н; индивидуальная
236
программа реабилитации инвалида (далее - ИПР), форма которой утверждена
Приказом Минздравсоцразвития России от 04.08.2008 N 379н.
Вместе с тем указанные документы не содержатся в перечне документов,
установленном ч. 1 ст. 65 ТК РФ, которые работник обязан предъявлять
работодателю при заключении трудового договора.
Часть 3 указанной статьи запрещает работодателю требовать от лица,
поступающего на работу, документы помимо предусмотренных законом.
В связи с этим по общему правилу работодатель, заключающий трудовой
договор с работником на общих основаниях (не в счет квоты), не только не
обязан, но и не вправе требовать от работника документы, подтверждающие
инвалидность.
Представление таких документов - право работника.
Следовательно, обязанность работодателя по созданию работнику
рекомендованных условий труда и по соблюдению ИПР возникнет только
после представления работающим инвалидом документов, подтверждающих
инвалидность.
Во избежание претензий контролирующих органов и дальнейших споров
с работницей работодателю необходимо зафиксировать дату получения от
работника документов, подтверждающих инвалидность.
Должность начальника отдела вакантна, исполнение обязанностей по
этой должности осуществляется другим работником в порядке
временного перевода. Каков максимальный срок временного
исполнения обязанностей начальника отдела?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Исполнение обязанностей по вакантной должности в порядке временного
перевода не может длиться больше одного года.
Обоснование вывода:
В соответствии с частью первой ст. 72.2 ТК РФ по соглашению сторон,
заключаемому в письменной форме, работник может быть временно
переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а
в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно
отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется
место работы, - до выхода этого работника на работу. Если по окончании
срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не
потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения
237
о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается
постоянным.
Таким образом, в рассматриваемой ситуации работник не может
исполнять обязанности начальника отдела более одного года без
превращения временного перевода в постоянный. Для того чтобы временный
перевод работника не стал постоянным, его необходимо будет по окончании
срока перевода вернуть на прежнюю работу, а потом опять перевести на
вакантную временно замещаемую должность.

Как срочный трудовой договор переоформить в бессрочный?
Распространенная ситуация в практике многих работодателей.
Работник принимается по срочному трудовому договору, но
впоследствии работодатель принимает решение оставить его на
работу и после срока истечения срока действия договора. Нужно ли
оформлять какие-либо кадровые документы, связанные с
изменением договора на бессрочный? Разберемся.
Переоформление срочного трудового договора в бессрочный
Статьей 58 Трудового кодекса РФ установлено следующее. В случае,
если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового
договора в связи с истечением срока его действия и работник
продолжает работу после истечения срока действия договора, то
условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу, и
трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.
Как видно из данного положения - оформлять какие-либо кадровые
документы, связанные с трансформацией срочного трудового договора в
бессрочный, Трудовой кодекс РФ не требует
Нужно ли заключать соглашение к трудовому договору?
Вместе с тем, в статье 57 Трудового кодекса РФ говорится о том,
что срок действия трудового договора является обязательным
условием трудового договора. При любом изменении срока
238
действия договора, необходимо вносить изменения в трудовой
договор путем заключения соглашения.
На необходимость заключения соглашения при изменении срочного
трудового договора на бессрочный также обратили внимание
специалисты Роструда в письме от 20 ноября 2006 года №1904-6-1.
Об изменении срочности трудового договора издается приказ
После подписания работником и работодателем соглашения,
работодателем издается приказ (распоряжение), в котором отражается
факт изменения трудового договора со срочного на бессрочный.
Вносится ли запись в трудовую книжку?
В трудовую книжку вносить запись об изменении срочности
трудового договора не нужно.
Вопрос: Вправе ли организация-работодатель отказать женщине в
трудоустройстве на должность с вредными условиями труда (химическое
производство жидкого хлора)? Не будет ли подобный отказ дискриминацией
по отношению к ней?
Ответ: Труд рабочих, занятых на технологических стадиях производства
жидкого хлора, включен в Перечень тяжелых работ и работ с вредными или
опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается
применение труда женщин, утвержденный Постановлением Правительства
РФ от 25.02.2000 N 162 (далее - Перечень). Следовательно, работодатель
вправе отказать женщине в трудоустройстве на подобную должность, если в
отношении условий труда на указанной должности проведены специальная
оценка и государственная экспертиза и по их результатам установлено, что
работодателем не созданы безопасные условия труда. В этом случае отказ в
трудоустройстве женщины на подобную должность не может быть признан
дискриминационным.
Обоснование: В соответствии со ст. 253 Трудового кодекса РФ
ограничивается применение труда женщин на работах с вредными и (или)
опасными условиями труда, а также на подземных работах, за исключением
нефизических работ или работ по санитарному и бытовому обслуживанию.
Перечни производств, работ и должностей с вредными и (или) опасными
условиями труда, на которых ограничивается применение труда женщин, и
предельно допустимые нормы нагрузок для женщин при подъеме и
перемещении тяжестей вручную утверждаются в порядке, установленном
Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской
239
трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.
Согласно п. 247 Перечня рабочие, занятые на технологических стадиях
производства жидкого хлора, включены в указанный Перечень.
На основании примечания 1 к Перечню работодатель может принимать
решение о применении труда женщин на работах (профессиях, должностях),
включенных в настоящий Перечень, при условии создания безопасных
условий труда, подтвержденных результатами аттестации рабочих мест (а с
01.01.2014 в связи с принятием Федеральных законов от 28.12.2013 N 421-ФЗ
"О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской
Федерации в связи с принятием Федерального закона "О специальной оценке
условий труда", N 426-ФЗ "О специальной оценке условий труда" специальной оценки условий труда), при положительном заключении
государственной экспертизы условий труда и службы госсанэпиднадзора
субъекта Российской Федерации.
Как следует из ст. 3 ТК РФ, не являются дискриминацией установление
различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников,
которые определяются свойственными данному виду труда требованиями,
установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой
государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой
защите.
Из п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 N 1
"О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с
семейными обязанностями и несовершеннолетних" следует, что отказ в
заключении трудового договора с женщиной на выполнение работ с
вредными и опасными условиями труда (совокупность факторов
производственной среды и трудового процесса, воздействие которых на
работника может привести к его заболеванию и (или) травме, - ст. 209 ТК РФ)
не является дискриминационным, если работодателем не созданы безопасные
условия труда, и это подтверждено результатами проведения специальной
оценки условий труда в порядке, предусмотренном Федеральным законом N
426-ФЗ, а также заключением государственной экспертизы условий труда.
Таким образом, если в отношении условий труда на указанной должности
проведены специальная оценка и государственная экспертиза и по их
результатам установлено, что работодателем не созданы безопасные условия
труда, отказ в трудоустройстве женщины на подобную должность не может
быть признан дискриминационным.
Вопрос: Если кандидат отказывается заключать трудовой договор с
условием об испытательном сроке, вправе ли работодатель отказать ему в
приеме на работу?
240
Ответ: Отказать в приеме на работу кандидату, отказывающемуся
заключать трудовой договор с условием об испытательном сроке, нельзя.
Обоснование: Статья 56 Трудового кодекса РФ дает понятие трудового
договора - это соглашение между работодателем и работником, в
соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику
работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда,
предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными
правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным
договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным
соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику
заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную
этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего
трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
Статья 57 ТК РФ определяет, что в трудовом договоре должно быть
указано, а также перечисляет условия, которые являются для включения в
трудовой договор обязательными.
Часть 4 ст. 57 ТК РФ определяет, что в трудовом договоре могут
предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение
работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и
иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового
права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными
актами, в частности, об испытании.
Статья 70 ТК РФ указывает, в каком порядке условие об испытании
может быть включено в трудовой договор. Так, в силу названной статьи при
заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть
предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его
соответствия поручаемой работе.
В связи с изложенным, во-первых, включение в трудовой договор
условия об испытании является не обязательным, а во-вторых, оно
включается в трудовой договор в порядке соглашения сторон и, если одна из
сторон не соглашается на включение данного условия в трудовой договор,
это условие не включается, а трудовой договор заключается сторонами без
данного условия.
Более того, настаивание работодателя на включении условия об
испытании в трудовой договор прямо противоречит ст. 70 ТК РФ, которая
указывает, что условие об испытании включается в трудовой договор по
соглашению сторон.
В.Д.Пучеглазов
Федеральная служба
по труду и занятости
26.03.2014
241
Вопрос: В день начала работы, предусмотренный трудовым договором,
работник не приступил к ней, поскольку в этот день заболел, что
подтверждается листком нетрудоспособности. В этот же день работодатель
принял решение об аннулировании трудового договора. Выплачивается ли
работнику пособие по временной нетрудоспособности в таком случае
работодателем?
Ответ: Если в день начала работы, предусмотренный трудовым
договором, работник не приступил к ней, поскольку в этот день заболел, что
подтверждается листком нетрудоспособности, и в этот же день работодатель
принял решение об аннулировании трудового договора, то, по нашему
мнению, пособие по временной нетрудоспособности выплачивается
работодателем за весь период временной нетрудоспособности, но не более
чем за 75 календарных дней.
Обоснование: В соответствии с ч. 4 ст. 61 Трудового кодекса РФ, если
работник не приступил к работе в день начала работы, работодатель имеет
право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор
считается незаключенным. Аннулирование трудового договора не лишает
работника права на получение обеспечения по обязательному социальному
страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения
трудового договора до дня его аннулирования.
В силу ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об
обязательном социальном страховании на случай временной
нетрудоспособности и в связи с материнством" (далее - Закон N 255-ФЗ)
пособие по временной нетрудоспособности выплачивается застрахованным
лицам при утрате трудоспособности вследствие заболевания или травмы, в
том числе и в случаях, когда заболевание или травма наступили в период со
дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.
В соответствии с ч. 1 ст. 6 Закона N 255-ФЗ пособие по временной
нетрудоспособности при утрате трудоспособности вследствие заболевания
или травмы выплачивается застрахованному лицу за весь период временной
нетрудоспособности до дня восстановления трудоспособности (установления
инвалидности), за исключением случаев, указанных в ч. 3 и 4 настоящей
статьи.
Частью 4 ст. 6 Закона N 255-ФЗ установлено, что застрахованному лицу,
у которого заболевание или травма наступили в период со дня заключения
трудового договора до дня его аннулирования, пособие по временной
нетрудоспособности (за исключением заболевания туберкулезом)
выплачивается не более чем за 75 календарных дней по этому договору. При
этом застрахованному лицу, у которого заболевание или травма наступили в
период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования,
пособие по временной нетрудоспособности выплачивается со дня, с которого
работник должен был приступить к работе.
242
Следует отметить, что вопрос, выплачивается ли пособие по временной
нетрудоспособности в случае, если она наступила в день начала работы,
предусмотренный трудовым договором, и в этот же день трудовой договор с
работником был аннулирован, законодательством четко не урегулирован.
Однако, по нашему мнению, пособие по временной нетрудоспособности
работнику должно быть выплачено за весь период нетрудоспособности, но не
более чем за 75 календарных дней.
Вопрос: Работник был принят на работу на должность охранника на
условиях 40-часовой рабочей недели (выходные дни - суббота, воскресенье),
с режимом рабочего времени с 08.00 до 17.00 (перерыв на обед с 13.00 до
14.00). Также с работником был заключен договор о работе в аналогичной
должности на условиях внутреннего совместительства, в соответствии с
которым он работает с понедельника по пятницу с 17.00 до 21.00 (на
полставки), получая заработную плату в размере половины оклада. По итогам
месяца работник потребовал оплатить ему вечерние часы в повышенном
размере, мотивируя это тем, что работа внутреннего совместителя по сути
является сверхурочной работой и выполняется в вечернее время. Обязан ли
работодатель удовлетворить требования работника?
Ответ: В ситуации, когда работник был принят на работу на должность
охранника на условиях 40-часовой рабочей недели с режимом рабочего
времени с 08.00 до 17.00 (перерыв на обед с 13.00 до 14.00), а также с
работником был заключен договор о работе в аналогичной должности на
условиях внутреннего совместительства, в соответствии с которым он
работает с понедельника по пятницу с 17.00 до 21.00 (на полставки), получая
заработную плату в размере половины оклада, регулярная работа за
пределами установленного для такого работника рабочего времени на
постоянной основе по той же (аналогичной) должности, что и на основной
работе, осуществляемая на основании отдельного заключенного сторонами
трудового договора, содержащего условие о работе по совместительству, не
является сверхурочной работой и должна оплачиваться по правилам,
установленным для работы по совместительству. Следовательно,
работодатель удовлетворить требования работника не обязан.
Обоснование: В соответствии со ст. 99 Трудового кодекса РФ
сверхурочная работа - это работа, выполняемая работником по инициативе
работодателя за пределами установленной для работника продолжительности
рабочего времени: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете
рабочего времени - сверх нормального числа рабочих часов за учетный
период.
При этом основанием для привлечения к сверхурочной работе является
приказ либо устное распоряжение работодателя (Письмо Роструда от
243
02.12.2009 N 3567-6-1). Как разъяснил Роструд, привлечение к сверхурочной
работе не должно носить систематического характера, оно может
происходить эпизодически в определенных случаях (Письмо Роструда от
07.06.2008 N 1316-6-1).
В свою очередь, совместительство представляет собой выполнение
работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового
договора в свободное от основной работы время у того же (внутреннее
совместительство) либо у другого работодателя (внешнее совместительство)
(ч. 1 ст. 282, ст. 60.1 ТК РФ). Оплата труда лиц, работающих по
совместительству, производится пропорционально отработанному времени, в
зависимости от выработки либо на других условиях, определенных трудовым
договором (ст. 285 ТК РФ).
Таким образом, в отличие от сверхурочной работы при работе по
совместительству (как внешнему, так и внутреннему) должен заключаться
трудовой договор наряду с трудовым договором по основному месту работы.
При этом работа совместителя является регулярной.
В рассматриваемом случае имеет место регулярная работа, выполняемая
на основании заключенного сторонами трудового договора о работе по
совместительству.
Тот факт, что работа по совместительству выполняется по той же
(аналогичной) должности, что и основная работа, не позволяет
квалифицировать указанную работу как сверхурочную.
Положения ст. 98 ТК РФ, согласно которым внутреннее
совместительство разрешалось только по иной профессии, специальности
или должности за пределами нормальной продолжительности рабочего
времени, утратили силу 06.10.2006 (Федеральный закон от 30.06.2006 N 90ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации,
признании не действующими на территории Российской Федерации
некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу
некоторых законодательных актов (положений законодательных актов)
Российской Федерации", Письмо Роструда от 18.06.2012 N 873-6-1).
Действующая редакция ТК РФ таких ограничений не содержит, в связи с
чем работник может работать в порядке внутреннего совместительства по
любой обусловленной трудовым договором специальности, профессии или
должности, в том числе и по той же (аналогичной), что и на основной работе
(Письмо Роструда от 21.04.2011 N 1048-6-1).
Таким образом, регулярная работа за пределами установленного для
работника рабочего времени на постоянной основе по той же (аналогичной)
должности, что и на основной работе, осуществляемая на основании
отдельного заключенного сторонами трудового договора, содержащего
условие о работе по совместительству, не является сверхурочной работой и
должна оплачиваться по правилам, установленным ст. 285 ТК РФ.
Если же работник не желает работать на таких условиях, он имеет право
расторгнуть трудовой договор по совместительству по собственному
244
желанию, предупредив работодателя об этом за две недели (ст. 80 ТК РФ) и
продолжать работать по основному трудовому договору на условиях 40часовой рабочей недели.
Вопрос: С работающим пенсионером был заключен трудовой договор на
один год, срок окончания действия договора - 31.12.2013. В связи с
производственной необходимостью 31.12.2013 принято решение о
заключении с работником нового трудового договора сроком на шесть
месяцев с датой начала работы 13.01.2014. Однако 13.01.2014 работник не
вышел на работу, так как 09.01.2014 сломал ногу. Как оплачивать
больничный лист этому работнику?
Ответ: При прекращении трудового договора 31.12.2013 и заключении в
этот же день нового срочного трудового договора в случае его
аннулирования из-за невыхода на работу больничный лист работнику должен
быть оплачен исходя из страхового стажа начиная с 13.01.2014, но не более
чем за 75 календарных дней по трудовому договору.
Если работодатель не аннулирует трудовой договор, то период
временной нетрудоспособности должен быть оплачен полностью начиная с
13.01.2014.
Обоснование: Если работник не приступил к работе в день начала
работы, 13.01.2014, то работодатель имеет право аннулировать трудовой
договор. Такая возможность предусмотрена ч. 4 ст. 61 Трудового кодекса РФ.
Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. Однако
аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение
обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении
страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его
аннулирования (ч. 4 ст. 61 ТК РФ).
В соответствии со ст. 183 ТК РФ при временной нетрудоспособности
работодатель
выплачивает
работнику
пособие
по
временной
нетрудоспособности.
Размеры пособий по временной нетрудоспособности и условия их
выплаты устанавливаются Федеральным законом от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об
обязательном
социальном
страховании
на
случай
временной
нетрудоспособности и в связи с материнством" (далее - Закон N 255-ФЗ).
В ст. 5 Закона N 255-ФЗ перечислены случаи обеспечения пособием по
временной нетрудоспособности. В частности, ч. 2 данной статьи
установлено: пособие по временной нетрудоспособности выплачивается
застрахованным лицам в случаях, когда заболевание или травма наступили в
течение 30 календарных дней со дня прекращения указанной работы либо
245
в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.
Согласно ч. 1 ст. 7 Закона N 255-ФЗ размер выплачиваемого пособия по
временной нетрудоспособности зависит от страхового стажа работника:
- 60% - для застрахованных лиц, имеющих стаж до пяти лет;
- 80% - для застрахованных лиц, имеющих стаж от пяти до восьми лет;
- 100% - для застрахованных лиц, имеющих стаж восемь и более лет.
Согласно ч. 4 ст. 6 Закона N 255-ФЗ работнику, у которого заболевание
или травма наступили в период со дня заключения трудового договора до дня
его
аннулирования,
пособие
по
временной
нетрудоспособности
выплачивается не более чем за 75 календарных дней. При этом в данной
норме права уточняется, что пособие по временной нетрудоспособности
выплачивается со дня, с которого работник должен был приступить к работе,
а не со дня открытия листка нетрудоспособности.
Аннулирование трудового договора является правом, а не обязанностью
работодателя. Соответственно, если трудовой договор работодателем не
аннулирован, должно применяться общее правило, предусмотренное ч. 1 ст. 6
Закона N 255-ФЗ, согласно которому пособие по временной
нетрудоспособности выплачивается застрахованному лицу за весь период
временной нетрудоспособности до дня восстановления трудоспособности
(установления инвалидности), за исключением случаев, указанных в ч. 3 и 4
данной статьи.
Таким образом, если трудовой договор аннулируют, больничный лист
работнику должен быть оплачен в зависимости от страхового стажа начиная
с 13.01.2014, но не более чем за 75 календарных дней по договору. Если
трудовой договор не аннулируют, больничный лист должен быть оплачен
полностью начиная с 13.01.2014 (п. 1 ч. 1, ч. 5 ст. 2 Закона N 255-ФЗ).
Также необходимо помнить, что принудительное ограничение срока
трудового договора с работником-пенсионером недопустимо. То есть
работодатель не имеет права обязать работника заключить срочный трудовой
договор, если характер предстоящей работы и условия ее выполнения
позволяют заключить бессрочный трудовой договор. Срочный трудовой
договор можно заключить только по соглашению между работником и
работодателем (ч. 2 ст. 59 ТК РФ). Если впоследствии суд установит, что
работодатель принял решение о заключении с этим работником нового
трудового договора без достаточных к тому оснований, то такой трудовой
договор будет признан бессрочным и судом будут применяться правила
договора, заключенного на неопределенный срок. Об этом говорится в п. 13
Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О
применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской
Федерации".
В.И.Неклюдов
Государственная инспекция труда
в Нижегородской обл.
246
04.06.2014
Вопрос: Возможно ли в трудовом договоре указать условие, согласно
которому трудовой договор с работником не может быть расторгнут по
инициативе работодателя?
Ответ: Указание в трудовом договоре условия, согласно которому
трудовой договор с работником не может быть расторгнут по инициативе
работодателя, возможно, но только если такое ограничение предусмотрено
Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами (например, ч. 1 и 4
ст. 261 ТК РФ). В противном случае усматриваются признаки
злоупотребления правом, так как ограничиваются права работодателя,
предусмотренные трудовым законодательством.
Обоснование: Требования к содержанию трудового договора закреплены
ст. 57 ТК РФ.
В соответствии с ч. 4 и 5 ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре могут
предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение
работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и
иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового
права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными
актами, в частности:
об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и
его местонахождения) и (или) о рабочем месте;
об испытании;
о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной,
служебной, коммерческой и иной);
об обязанности работника отработать после обучения не менее
установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств
работодателя;
о видах и об условиях дополнительного страхования работника;
об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его
семьи;
об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав
и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым
законодательством и иными нормативными правовыми актами,
содержащими нормы трудового права;
о дополнительном негосударственном пенсионном обеспечении
работника.
По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться
права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым
законодательством и иными нормативными правовыми актами,
содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а
также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из
условий коллективного договора, соглашений. Невключение в трудовой
247
договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и
работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав
или исполнения этих обязанностей.
Формальное указание в трудовом договоре условия, согласно которому
трудовой договор с работником не может быть расторгнут по инициативе
работодателя, улучшает условия труда работника, однако указание такого
условия в общем, без ссылки на конкретные нормы законодательства
ограничивает права работодателя, предусмотренные ТК РФ. В такой
ситуации усматриваются признаки злоупотребления правом.
В соответствии с требованиями абз. 2 ч. 1 ст. 22 ТК РФ работодатель
имеет право заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с
работниками в порядке и на условиях, которые установлены ТК РФ, иными
федеральными законами.
Общие основания расторжения трудового договора с работником также
закреплены требованиями п. 4 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, которыми предусмотрено,
что основанием прекращения трудового договора является в том числе и
расторжение трудового договора по инициативе работодателя (ст. ст. 71 и 81
ТК РФ).
В то же время в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 261 ТК РФ
запрещено расторжение трудового договора по инициативе работодателя с
беременной женщиной, за исключением случаев ликвидации организации
либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем. Также
в соответствии с требованиями ч. 4 ст. 261 ТК РФ не допускается
расторжение трудового договора по инициативе работодателя с женщиной,
имеющей ребенка в возрасте до трех лет, с одинокой матерью,
воспитывающей ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет или
малолетнего ребенка - ребенка в возрасте до четырнадцати лет, с другим
лицом, воспитывающим указанных детей без матери, с родителем (иным
законным представителем ребенка), являющимся единственным кормильцем
ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет либо единственным
кормильцем ребенка в возрасте до трех лет в семье, воспитывающей трех и
более малолетних детей, если другой родитель (иной законный
представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях (за исключением
увольнения по основаниям, предусмотренным п. п. 1, 5 - 8, 10 или 11 ч. 1 ст.
81 или п. 2 ст. 336 ТК РФ).
Таким образом, указание в трудовом договоре условия, согласно
которому трудовой договор с работником не может быть расторгнут по
инициативе работодателя, возможно только в случае, если такое ограничение
предусмотрено ТК РФ, иными федеральными законами.
248
Вопрос: В трудовом договоре с работницей установлено, что
работодатель вправе направлять ее в командировки и что работница обязана
выезжать в командировки по распоряжению работодателя.
Работница после выхода из отпуска по беременности и родам требует от
работодателя исключить этот пункт из трудового договора, чтобы данное
положение не рассматривалось работодателем как ее письменное согласие на
направление ее в командировки в период до достижения ее ребенком
трехлетнего возраста.
Необходимо ли в данной ситуации внести изменения в трудовой договор?
Ответ: Установление в трудовом договоре условия о возможности
направления работницы в служебные командировки не нарушает права
работницы, поскольку трудовым законодательством в принципе допускается
направление в командировку женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет,
но при наличии их согласия. Поэтому в данной ситуации нет необходимости
вносить изменения в трудовой договор.
Но, поскольку у работодателя есть обязанность письменно ознакомить
работницу с ее правом на отказ от направления в служебные командировки,
по нашему мнению, такое ознакомление может быть оформлено как
дополнительное соглашение к трудовому договору, содержащее условие о
праве работницы на отказ от командировки и о других ее правах,
предоставляемых ей трудовым законодательством как женщине, имеющей
ребенка до трех лет.
Обоснование: В ч. 2 ст. 259 Трудового кодекса РФ установлено, что
направление в служебные командировки женщин, имеющих детей в возрасте
до трех лет, допускается только с их письменного согласия.
В соответствии с ч. 4 ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре, помимо
обязательных, могут предусматриваться дополнительные условия, в том
числе условие об уточнении применительно к условиям работы данного
работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных
трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами,
содержащими нормы трудового права.
Условие о направлении работника в командировку можно отнести к
таким дополнительным условиям трудового договора.
В той же ч. 4 ст. 57 ТК РФ определено, что дополнительные условия не
должны ухудшать положение работника по сравнению с установленным
трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами,
содержащими нормы трудового права, коллективным договором,
соглашениями, локальными нормативными актами.
Поэтому после рождения у работницы ребенка условие трудового
договора о командировках уже не может трактоваться как безусловное право
работодателя направлять работницу в командировки, иначе положение
работницы ухудшится по сравнению с установленным ч. 2 ст. 259 ТК РФ.
249
Более того, отказ женщины, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, от
направления ее в командировку не считается дисциплинарным проступком, в
связи с чем эта работница не может быть привлечена к дисциплинарной
ответственности (абз. 2 п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ
от 28.01.2014 N 1 "О применении законодательства, регулирующего труд
женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних").
В соответствии с ч. 5 ст. 57 ТК РФ по соглашению сторон в трудовой
договор могут включаться права и обязанности работника и работодателя,
установленные трудовым законодательством и иными нормативными
правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными
нормативными актами, а также права и обязанности работника и
работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений.
Невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или)
обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ
от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей.
Таким образом, если работодатель откажется внести в трудовой договор с
работницей изменения, касающиеся направления ее в командировки только с
ее согласия, это не будет являться основанием для лишения ее такого права.
При этом работодателю надо учитывать следующее: в соответствии с ч. 2
ст. 259 ТК РФ на нем лежит обязанность ознакомить женщину, имеющую
ребенка в возрасте до трех лет, в письменной форме с ее правом отказаться от
направления в служебную командировку, привлечения к сверхурочной
работе, работе в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни и,
чтобы иметь подтверждение такого ознакомления, работодателю придется
получить
от
работницы
подпись
на
документе,
содержащем
соответствующую информацию.
Поэтому, по нашему мнению, если стороны в данной ситуации подпишут
дополнительное соглашение к трудовому договору, содержащее условие о
праве работницы на отказ от командировки и о других ее правах,
предоставляемых ей трудовым законодательством как женщине, имеющей
ребенка до трех лет, то, таким образом, работодатель исполнит свою
обязанность по ознакомлению работницы в письменной форме с ее правами.
Вопрос: В организацию устраивается на работу студент. Можно ли
установить ему испытательный срок?
Ответ: Возможность установления условия об испытании принимаемому
работнику-студенту зависит от его возраста. Если устраивающемуся на
работу студенту нет восемнадцати лет, то установить ему испытание при
приеме на работу работодатель не вправе.
Обоснование: Согласно ст. 70 Трудового кодекса РФ при заключении
трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено
условие об испытании работника в целях проверки его соответствия
поручаемой работе. Также в указанной статье содержится перечень лиц,
250
которым испытание при приеме на работу не устанавливается. Студенты в
этот перечень не входят, однако в абз. 4 ч. 4 ст. 70 ТК РФ среди прочих
указаны лица, не достигшие возраста восемнадцати лет.
Поэтому если устраивающемуся на работу студенту нет восемнадцати
лет, то установить ему испытание при приеме на работу работодатель не
вправе.
Перечень документов, предъявляемых при приеме на
работу.
При приеме на работу работодатель вправе потребовать от
поступающего документы, предусмотренные ст. 65 ТК РФ. Можно ли
российскому работодателю принимать на работу граждан Украины,
имеющих статус беженцев, и какие документы при этом необходимо
оформлять?
1 августа 2014
По общему правилу работодатели имеют право привлекать и использовать
иностранных работников только при наличии соответствующего разрешения,
а иностранные граждане, в свою очередь, имеют право осуществлять
трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу (п. 1 ст. 2,
п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом
положении иностранных граждан в Российской Федерации"; далее - Закон N
115-ФЗ). Однако такой порядок не распространяется на категории
иностранных граждан, перечисленные в подпунктах 1-12 п. 4 ст. 13 Закона N
115-ФЗ, в том числе на лиц, признанных беженцами на территории
Российской Федерации (пп. 11 указанной нормы).
В свою очередь, пунктом 9 ст. 8 Федерального закона от 19.02.1993 N
4528-I "О беженцах" (далее - Закон о беженцах) также установлено, что лицо,
признанное беженцем, и прибывшие с ним члены семьи имеют право на
работу по найму или предпринимательскую деятельность наравне с
гражданами РФ в соответствии с законодательством РФ. Таким образом, в
силу прямого указания закона гражданину Украины, признанному беженцем
в РФ, для осуществления трудовой деятельности не требуется разрешение на
работу, а его работодателю в этом случае не нужно получать разрешение на
привлечение и использование иностранных работников.
Согласно положениям ст. 11 ТК РФ действие трудового законодательства
в полной мере распространяется и на трудовые отношения с участием
251
иностранных граждан. Следовательно, если с иностранным гражданином
заключается трудовой договор, то он обязан предъявить работодателю
документы, предусмотренные ст. 65 ТК РФ (с учетом ряда особенностей):
- документ, удостоверяющий личность иностранного гражданина. В
рассматриваемой ситуации это должно быть удостоверение беженца (в
соответствии с п. 8 ст. 7 Закона о беженцах при получении удостоверения
беженца национальный (гражданский) паспорт и (или) другие документы,
удостоверяющие личность лица, признанного беженцем, остаются на
хранении в ФМС России либо в его территориальном органе на срок
признания данного лица беженцем);
- трудовую книжку. Республика Украина входила в состав СССР,
соответственно, если иностранный гражданин представит трудовую книжку
образца 1974 г. или 2004 г., заводить новую нет необходимости. В случае
отсутствия у иностранного гражданина трудовой книжки установленного
образца работодатель должен завести на работника новую трудовую книжку
(письмо Роструда от 15.06.2005 N 908-6-1);
- документ об образовании, о квалификации или наличии специальных
знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или
специальной подготовки.
Если с учетом специфики будущей работы установлено требование о
представлении дополнительных документов, то иностранный гражданин
должен представить и такие документы (часть вторая ст. 65 ТК РФ).
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ
ПИСЬМО
от 8 августа 2014 г. N НТ-865/08
В связи с поступающими запросами по трудоустройству граждан
Украины и лиц без гражданства, постоянно проживавших на территории
Украины и прибывших на территорию Российской Федерации в поисках
временного убежища, Минобрнауки России и Минтруд России разъясняют.
Согласно части 3 статьи 62 Конституции Российской Федерации
иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской
Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской
Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или
международным договором Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 8 Федерального закона от 19
февраля 1993 г. N 4528-1 "О беженцах" (далее - федеральный закон о
беженцах) лицо, признанное беженцем, имеет право на получение содействия
252
в направлении на профессиональное обучение или в трудоустройстве наравне
с гражданами Российской Федерации в соответствии с федеральным законом
о беженцах, другими федеральными законами и иными нормативными
правовыми актами Российской Федерации, за исключением случаев,
предусмотренных законодательством Российской Федерации и
международными договорами Российской Федерации.
На основании статьи 13 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"
иностранные граждане, признанные беженцами, а также получившие
временное убежище на территории Российской Федерации, - до утраты ими
соответствующих статусов, имеют право осуществлять трудовую
деятельность без разрешений на работу.
Согласно абзацам пятому и шестому статьи 11 Трудового кодекса
Российской Федерации (далее - Кодекс) на территории Российской
Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными
актами, содержащими нормы трудового права, распространяются в том числе
на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без
гражданства, если иное не предусмотрено федеральным законом или
международным договором Российской Федерации.
Перечень документов, подлежащих предъявлению работодателю при
поступлении на работу, установлен статьей 65 Кодекса и включает в себя в
том числе документ об образовании и (или) о квалификации или наличии
специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных
знаний или специальной подготовки, а также справку о наличии (отсутствии)
судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении
уголовного преследования по реабилитирующим основаниям (далее - справка
о судимости), выданную в порядке и по форме, которые устанавливаются
МВД России, - при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к
осуществлению которой в соответствии с Кодексом, иным федеральным
законом не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость,
подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию.
Так, статьей 351.1 Кодекса определено, что к трудовой деятельности в
сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации
их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и
социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и
искусства с участием несовершеннолетних не допускаются лица, имеющие
или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному
преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении
которых прекращено по реабилитирующим основаниям) за преступления
против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за
исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы
и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности,
против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной
253
нравственности, основ конституционного строя и безопасности государства,
а также против общественной безопасности.
В этой связи граждане Украины при поступлении на работу, связанную с
деятельностью, к осуществлению которой не допускаются лица, имеющие
или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному
преследованию, обязаны предъявить справку о наличии (отсутствии)
судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении
уголовного преследования по реабилитирующим основаниям.
Согласно Административному регламенту Министерства внутренних дел
Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по
выдаче справок о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного
преследования либо о прекращении уголовного преследования,
утвержденному приказом МВД России от 7 ноября 2011 г. N 1121, по
заявлениям граждан Российской Федерации, иностранных граждан, лиц без
гражданства либо их уполномоченных представителей справка о наличии
(отсутствии) судимости на территории Российской Федерации выдается
органами внутренних дел.
Срок выдачи справки не должен превышать 30 дней с даты регистрации
заявления в федеральном казенном учреждении "Главный информационноаналитический центр Министерства внутренних дел Российской Федерации"
(далее - ФКУ "ГИАЦ МВД России") или информационных центрах
территориальных органов МВД России на региональном уровне (далее - ИЦ).
При необходимости получения дополнительной информации в иных органах,
организациях и учреждениях срок рассмотрения заявления может быть
продлен начальником ФКУ "ГИАЦ МВД России", ИЦ или должностным
лицом, его замещающим, но не более чем на 30 дней, о чем уведомляется
заявитель.
В части, касающейся признания в Российской Федерации документов об
образовании, выданных на территории Украины, необходимо
руководствоваться письмом Федеральной службы по надзору в сфере
образования и науки от 1 апреля 2014 г. N 01-52-574/06-1295, согласно
которому вопросы признания в Российской Федерации образования и (или)
квалификации, полученного в иностранном государстве (далее - иностранное
образование и (или) иностранная квалификация), регулируются статьей 107
Федерального закона от 29 декабря 2012 г. N 273-ФЗ "Об образовании в
Российской Федерации" (далее - Федеральный закон "Об образовании").
В соответствии с частями 2 и 3 статьи 107 Федерального закона "Об
образовании" в Российской Федерации признается иностранное образование
и (или) иностранная квалификация, подпадающие под действие
международных договоров Российской Федерации, регулирующих вопросы
признания и установления эквивалентности иностранного образования и
(или) иностранной квалификации (далее - международные договоры о
взаимном признании), а также полученные в иностранных образовательных
254
организациях, перечень которых утвержден распоряжением Правительства
Российской Федерации от 19 сентября 2013 г. N 1694-р.
Обладателям иностранного образования и (или) иностранной
квалификации, признаваемых в Российской Федерации, предоставляются те
же академические и (или) профессиональные права, что и обладателям
соответствующих образования и (или) квалификации, полученных в
Российской Федерации, если иное не установлено международными
договорами о взаимном признании.
В настоящее время между Российской Федерацией и Украиной
действуют следующие международные договоры о взаимном признании:
Соглашение о сотрудничестве в области образования (Ташкент, 15 мая
1992 года);
Соглашение между Правительством Российской Федерации и Кабинетом
Министров Украины о взаимном признании и эквивалентности документов
об образовании и ученых званиях (Москва, 26 мая 2000 г.);
Протокол между Правительством Российской Федерации и Кабинетом
министров Украины о внесении изменений в Соглашение между
Правительством Российской Федерации и Кабинетом министров Украины о
взаимном признании и эквивалентности документов об образовании и
ученых званиях от 26 мая 2000 г. (Киев, 28 января 2003 г.).
В указанных международных договорах перечислены документы об
образовании и (или) квалификации, которые взаимно признаются странами
без процедуры признания образования, полученных в иностранном
государстве.
Вместе с тем, согласно части 4 статьи 107 Федерального закона "Об
образовании", иностранное образование и (или) иностранная квалификация,
не попадающие под действие международных договоров, требуют
прохождения процедуры признания в соответствии с Административным
регламентом предоставления Федеральной службой по надзору в сфере
образования и науки государственной услуги по признанию образования и
(или) квалификации, полученных в иностранном государстве, утвержденным
приказом Минобрнауки России от 24 декабря 2013 г. N 1391
(зарегистрирован Минюстом России 21 февраля 2014 г., регистрационный N
31387).
Первый заместитель
Министра образования и науки
Российской Федерации
Н.В.ТРЕТЬЯК
Заместитель
Министра труда и социальной
защиты Российской Федерации
Л.Ю.ЕЛЬЦОВА
255
Вопрос: В организацию обратился гражданин Украины, у него на руках
два разрешения на работу - по должностям подсобного рабочего и водителя.
Иностранный гражданин получил водительское удостоверение российского
образца. В организации две вакантные должности: водителя и подсобного
рабочего. На основании имеющихся разрешений на работу организация
готова его принять как водителя по основному месту работы и по
совместительству - подсобным рабочим. Может ли иностранный гражданин
иметь несколько разрешений на работу и не противоречит ли это
действующему законодательству?
Ответ: Действующим законодательством не ограничено количество
выдаваемых разрешений на работу одному и тому же лицу. Выдача
разрешений на работу оформляется на основании поданного заявления
иностранного лица и имеющегося трудового договора либо гражданскоправового договора.
Обоснование: В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002
N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской
Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) разрешение на работу - документ,
подтверждающий право иностранного работника на временное
осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности
или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской
Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление
предпринимательской деятельности.
По общему правилу работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право
привлекать и использовать иностранных работников при наличии
разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а
иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в
случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения
на работу (п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ).
Согласно ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу иностранному
гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не
требующем получения визы, за исключением случаев, предусмотренных п. 4
ст. 18 Закона N 115-ФЗ, выдается федеральным органом исполнительной
власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании
заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на
работу.
Разрешение на работу выдается иностранному гражданину: на срок
временного пребывания; на срок действия заключенного иностранным
гражданином трудового договора или гражданско-правового договора на
выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на один год со дня
въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию, за исключением
256
случаев, предусмотренных ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ (п. 1.1 ст. 13.1 Закона N
115-ФЗ).
В соответствии со ст. 2 Закона N 115-ФЗ иностранный работник иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и
осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность.
Закон N 115-ФЗ в силу ст. 1 определяет правовое положение
иностранных граждан в Российской Федерации, а также регулирует
отношения между иностранными гражданами с одной стороны и органами
государственной власти, органами местного самоуправления, должностными
лицами указанных органов с другой стороны, возникающие в связи с
пребыванием (проживанием) иностранных граждан в Российской Федерации
и осуществлением ими на территории Российской Федерации трудовой,
предпринимательской и иной деятельности.
Согласно ст. 11 Трудового кодекса РФ на территории Российской
Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными
актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на
трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства,
организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами,
лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и
иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным
законом или международным договором Российской Федерации.
Согласно ст. 60.1 ТК РФ работник имеет право заключать трудовые
договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой
регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее
совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее
совместительство).
Таким образом, действующим законодательством не предусмотрено
количество выдаваемых разрешений на работу одному и тому же лицу.
Паспорт или иной документ, удостоверяющий личность. Паспорт
гражданина Российской Федерации является основным документом,
удостоверяющим личность достигшего 14-летнего возраста гражданина РФ
на территории Российской Федерации. В случае утраты (хищения) паспорта,
достижения 20-летнего или 45-летнего возраста, изменения гражданином в
установленном порядке фамилии, имени, отчества, сведений о дате и (или)
месте рождения, пола, а также непригодности паспорта для дальнейшего
использования вследствие износа, повреждения или других причин,
обнаружения неточности или ошибочности произведенных в паспорте
записей или изменения внешности гражданин РФ обращается в
территориальные органы ФМС России с заявлением о выдаче или замене
257
паспорта. По желанию гражданина в период оформления паспорта ему
выдается временное удостоверение личности гражданина РФ, которое также
может быть предъявлено в качестве документа, удостоверяющего личность
при поступлении на работу. Не рекомендуется принимать от поступающих на
работу граждан в качестве документов, удостоверяющих личность, иные
документы: профсоюзный, охотничий билеты, справки об освобождении из
мест лишения свободы, основной документ, удостоверяющий личность
гражданина Российской Федерации за пределами Российской Федерации,
трудовую книжку, пенсионное, водительское и иные удостоверения.
Трудовая книжка. Представляется всегда, за исключением случаев,
когда трудовой договор заключается впервые (трудовые книжки таким
работникам работодатель оформляет не позднее недельного срока со дня
приема на работу) или когда работник поступает на работу на условиях
совместительства.
Согласно действующей редакции ст. 65 ТК РФ в случае отсутствия у
лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой,
повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному
заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки)
оформить новую трудовую книжку.
Руководителю
организации
______________________
ЗАЯВЛЕНИЕ
00.00.0000 N _______
г. N-ск
Об оформлении новой трудовой книжки при поступлении на
работу
Прошу вас оформить мне при заключении трудового договора
новую трудовую книжку в связи с ___________
(причины отсутствия
трудовой книжки).
_________________ /____________/
(Подпись)
(Ф.И.О)
Страховое
свидетельство
государственного
пенсионного
страхования. Страховое свидетельство государственного пенсионного
страхования представляют все лица, поступающие на работу. Лица,
поступающие на работу впервые, получают страховое свидетельство через
работодателя. Статья 283 ТК РФ, перечисляя документы, предъявляемые при
приеме на работу по совместительству, не указывает среди них страховое
свидетельство государственного пенсионного страхования. Однако в силу
Федерального закона от 01.04.96 N 27-ФЗ "Об индивидуальном
258
(персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного
страхования" работодатель имеет право при приеме на работу потребовать от
работника, а работник обязан предъявить страховое свидетельство
государственного пенсионного страхования.
Документы воинского учета для военнообязанных и лиц,
подлежащих призыву на военную службу. В соответствии с Федеральным
законом от 28.03.98 N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе",
Положением о воинском учете, утвержденным Постановлением
Правительства РФ от 27.11.2006 N 719, уполномоченные должностные лица
организаций проверяют у граждан, принимаемых на работу, наличие и
подлинность документов воинского учета, а также осуществляют иные
действия, предусмотренные законодательством.
Документ об образовании, о квалификации или наличии специальных
знаний. Предъявляется только в случае поступления на работу, требующую
специальных знаний или специальной подготовки. Во всех остальных
случаях требовать предъявления документов об образовании, квалификации
или наличии специальных знаний работодатель не вправе. Сегодня в России
в связи с изменением структуры экономики, появлением новых технологий,
обновлением системы профессионального образования по программам
бакалавриата, специалитета и магистратуры ведется активная работа по
составлению профессиональных стандартов болеечем для 800 профессий, что
уже в недалеком будущем (к концу 2015 г.) самым непосредственным
образом повлияет на документальное оформление уровня квалификации
работников. Для определения того, какая именно работа требует
специальных знаний или подготовки, работодателю необходимо
ориентироваться на закон. Так, согласно ч. 1 ст. 328 ТК РФ граждане,
принимаемые на работу, непосредственно связанную с движением
транспортных средств, должны пройти профессиональные отбор и
подготовку в порядке, установленном федеральным органом исполнительной
власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики
и нормативно-правовому регулированию в области транспорта. В
соответствии с ч. 1 ст. 331 ТК РФ к педагогической деятельности
допускаются лица, имеющие образовательный ценз, который определяется в
порядке, установленном типовыми положениями об образовательных
учреждениях соответствующих типов и видов, утверждаемыми
Правительством РФ, и подтверждается документами государственного
образца о соответствующем уровне образования и/или квалификации. В силу
п. 1 ч. 1 ст. 100 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах
охраны здоровья граждан в Российской Федерации» право на осуществление
медицинской деятельности в России имеют лица, получившие высшее или
среднее медицинское образование в Российской Федерации в соответствии с
федеральными государственными образовательными стандартами и
имеющие сертификат специалиста. Согласно ч. 4 ст. 7 Федерального закона
от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон о
259
бухучете) главный бухгалтер должен иметь высшее образование, если
принимается на работу в открытое акционерное общество (за исключением
кредитных организаций), страховую организацию, негосударственный
пенсионный фонд, акционерный инвестиционный фонд, управляющую
компанию паевых инвестиционных фондов, в иной экономический субъект,
ценные бумаги которого допущены к обращению на организованных торгах
(за исключением кредитных организаций), в органы управления
государственных внебюджетных фондов, органы управления
государственных территориальных внебюджетных фондов. НА №5‘2012
Словарь кадровика Квалификация работника – уровень знаний, умений,
профессиональных навыков и опыта работы. Профессиональный стандарт –
характеристика квалификации, необходимой работнику для осуществления
определенного вида профессиональной деятельности. Документами об
обучении являются свидетельство об обучении, свидетельство об освоении
дополнительных предпрофессиональных программ в области искусств, иные
документы, выдаваемые организациями, осуществляющими образовательную
деятельность.
Различают два вида признания образования и (или) квалификации.
Академическое признание. Оно позволяет обладателю документа об
образовании продолжать учебу в российских образовательных учреждениях
или научных организациях. Профессиональное признание позволяет
обладателю документа об образовании осуществлять профессиональную
деятельность на территории России. Под признанием иностранного
образования и (или) иностранной квалификации понимается официальное
подтверждение значимости (уровня) полученных за границей образования и
(или) квалификации в целях обеспечения доступа их обладателя к
образованию и (или) профессиональной деятельности в России,
предоставления их обладателю академических, профессиональных и (или)
иных предусмотренных международными договорами о взаимном признании
и (или) законодательством РФ прав (ч. 2 ст. 107 Закона № 273-ФЗ). В России
признаются иностранные образование и (или) квалификация: • подпадающие
под действие международных договоров о взаимном признании; •
полученные в иностранных образовательных организациях, перечень
которых установлен Правительством РФ. Критерии и порядок включения в
указанный Перечень также утверждаются Правительством РФ. Внастоящее
время распоряжениямиПравительства РФот 19.09.2013 № 1694-р и от
21.05.2012 № 812-р утверждены: • Перечень иностранных образовательных
организаций, которые выдают документы об образовании и (или) о
квалификации, признаваемые в Российской Федерации; • Перечь
иностранных образовательных и научных организаций, которые выдают
документы иностранных государств об ученых степенях и званиях,
признаваемые на территории Российской Федерации. В случае если
иностранные образование и (или) квалификация не подпадают под действие
международного договора или получены в зарубежной образовательной
260
организации, не включенной в Перечень, утвержденный Правительством РФ,
обладатель документа об образовании может обратиться с заявлением о
проведении процедуры признания его образования (квалификации) в
Рособрнадзор. Рособрнадзор проводит необходимую проверку в порядке,
установленном Административным регламентом предоставления
Федеральной службой по надзору в сфере образования и науки
государственной услуги по признанию документов иностранных государств
об уровне образования и (или) квалификации на территории Российской
Федерации, утв. приказом Минобрнауки России от 24.12.2013 № 1391. По
результатам обращения Рособрнадзор принимает одно из следующих
решений: 1) признает иностранные образование и (или) квалификацию и
выдает об этом соответствующее свидетельство; 2) отказывает в признании
иностранных образования и (или) ква
Вопрос: Для поступления на должность государственной гражданской
(муниципальной) службы категории "специалисты" обратился гражданин РФ,
постоянно проживающий в г. Севастополе. При этом он представил документ
о высшем профессиональном (юридическом) образовании, полученном на
Украине (диплом получен в 2007 г.).
Признается ли указанный диплом на территории РФ документом об
образовании с целью принятия гражданина на государственную гражданскую
(муниципальную) службу?
Ответ: Документ о высшем профессиональном (юридическом)
образовании, полученном на Украине в 2007 г., признается на территории РФ
документом о высшем образовании и должен приниматься при поступлении
гражданина на государственную гражданскую (муниципальную) службу.
Обоснование: В соответствии с ч. 3 ст. 12 Федерального закона от
27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской
Федерации" (далее - Федеральный закон N 79-ФЗ) в число
квалификационных требований к должностям гражданской службы
категорий "руководители", "помощники (советники)", "специалисты" всех
групп должностей гражданской службы, а также категории "обеспечивающие
специалисты" главной и ведущей групп должностей гражданской службы
входит наличие высшего образования.
Согласно ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 02.03.2007 N 25-ФЗ "О
муниципальной службе в Российской Федерации" (далее - Федеральный
закон N 25-ФЗ) квалификационные требования к уровню профессионального
образования, стажу муниципальной службы (государственной службы) или
стажу работы по специальности, профессиональным знаниям и навыкам,
необходимым для исполнения должностных обязанностей, устанавливаются
муниципальными правовыми актами на основе типовых квалификационных
требований для замещения должностей муниципальной службы, которые
261
определяются законом субъекта Российской Федерации в соответствии с
классификацией должностей муниципальной службы.
При поступлении на государственную (муниципальную) службу
гражданин представляет в том числе документ об образовании (п. 8 ч. 2 ст. 26
Федерального закона N 79-ФЗ, п. 5 ч. 3 ст. 16 Федерального закона N 25-ФЗ).
Аналогичная позиция в отношении государственной гражданской
службы изложена в Письме Минтруда России от 09.07.2012 N 17-2/973.
Как следует из ч. 1 и 3 ст. 107 Федерального закона от 29.12.2012 N 273ФЗ "Об образовании в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N
273-ФЗ), признание в Российской Федерации образования и (или)
квалификации, полученных в иностранном государстве (далее - иностранное
образование и (или) иностранная квалификация), осуществляется в
соответствии с международными договорами Российской Федерации,
регулирующими вопросы признания и установления эквивалентности
иностранного образования и (или) иностранной квалификации, и
законодательством Российской Федерации.
В Российской Федерации признаются иностранное образование и (или)
иностранная квалификация, подпадающие под действие международных
договоров о взаимном признании, а также полученные в иностранных
образовательных организациях, перечень которых с указанием соответствия
получаемых в них образования и (или) квалификации образованию и (или)
квалификации, полученным в Российской Федерации, устанавливается
Правительством РФ.
Рособрнадзором в Письме от 03.04.2014 N 01-52-574/06-1349 указано:
если образование получено на Украине (в том числе в Крыму) в период до
16.05.1992 или позднее 26.05.2000 (по настоящее время), то оно признается
на территории Российской Федерации (ч. 3 ст. 107 Федерального закона N
273-ФЗ).
Таким образом, документ о высшем профессиональном (юридическом)
образовании, полученном на Украине в 2007 г., признается на территории РФ
документом о высшем образовании и должен приниматься при поступлении
гражданина на государственную гражданскую (муниципальную) службу.
Работник имеет диплом 2000 года о высшем образовании, полученный в
Казахстане. Каков общий порядок использования документов о высшем
образовании, выданных в Республике Казахстан, на территории РФ?
1. В соответствии со ст. 65 ТК РФ при заключении трудового договора
лицо, поступающее на работу, требующую специальных знаний или
262
специальной подготовки, предъявляет работодателю в том числе документ об
образовании, о квалификации или наличии специальных знаний.
Согласно части первой ст. 331 ТК РФ педагогическую деятельность могут
осуществлять лица, имеющие образовательный ценз, который определяется в
порядке, установленном Федеральным законом от 29 декабря 2012 года N
273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации" (далее - Закон N 273-ФЗ).
Так, в силу ст. 46 Закона N 273-ФЗ право на занятие педагогической
деятельностью имеют лица, имеющие среднее профессиональное или высшее
образование и отвечающие квалификационным требованиям, указанным в
квалификационных справочниках, и (или) профессиональным стандартам.
Перечень лиц, которые не допускаются к педагогической деятельности,
указан в части второй ст. 331 ТК РФ.
Использование иностранных документов об образовании на территории
РФ регламентировано в ст. 107 Закона N 273-ФЗ.
В силу части 1 ст. 107 Закона N 273-ФЗ признание в РФ иностранного
образования и (или) иностранной квалификации осуществляется в
соответствии с международными договорами Российской Федерации,
регулирующими вопросы признания и установления эквивалентности
иностранного образования и (или) иностранной квалификации (далее международные договоры о взаимном признании), и законодательством РФ.
Согласно части 2 ст. 107 Закона N 273-ФЗ под признанием в Российской
Федерации (далее - РФ) образования и (или) квалификации, полученных в
иностранном государстве (далее - иностранное образование и (или)
иностранная квалификация), понимается официальное подтверждение
значимости (уровня) полученных в иностранном государстве образования и
(или) квалификации в целях обеспечения доступа их обладателя к
образованию и (или) профессиональной деятельности в РФ, предоставления
их обладателю академических, профессиональных и (или) иных
предусмотренных международными договорами о взаимном признании и
(или) законодательством РФ прав. Обладателям иностранного образования и
(или) иностранной квалификации, признаваемых в РФ, предоставляются те
же академические и (или) профессиональные права, что и обладателям
соответствующих образования и (или) квалификации, полученных в РФ, если
иное не установлено международными договорами о взаимном признании.
В силу части 3 ст. 107 Закона N 273-ФЗ в РФ признаются иностранное
образование и (или) иностранная квалификация, подпадающие под действие
международных договоров о взаимном признании, а также полученные в
иностранных образовательных организациях, поименованных в Перечне
иностранных образовательных организаций, которые выдают документы об
образовании и (или) о квалификации, признаваемых в Российской
263
Федерации, утвержденном распоряжением Правительства РФ от 19 сентября
2013 г. N 1694-р.
Согласно части 4 ст. 107 Закона N 273-ФЗ признание иностранного
образования и (или) иностранной квалификации осуществляет Рособрнадзор
в соответствии с положениями Административного регламента
предоставления Федеральной службой по надзору в сфере образования и
науки государственной услуги по признанию образования и (или)
квалификации, полученных в иностранном государстве, утвержденного
приказом Министерства образования и науки РФ от 24 декабря 2013 г. N
1391 (далее - Административный регламент).
Однако, как следует из части 4 ст. 107 Закона N 273-ФЗ, признание
иностранного образования в указанном порядке требуется только в том
случае, если иностранное образование и (или) иностранная квалификация не
соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 ст. 107 Закона N 273ФЗ.
В силу ст. 31 Договора о дружбе, сотрудничестве и взаимной помощи
между Российской Федерацией и Республикой Казахстан (Москва, 25 мая
1992 г.) стороны подтверждают равный статус выданных их гражданам
документов об образовании, ученых степенях и званиях и не допускают
ограничений в их применении на своих территориях.
Также между Правительством Республики Казахстан, Правительством
Российской Федерации имеется соответствующее Соглашение о взаимном
признании и эквивалентности документов об образовании, ученых степенях и
званиях (Москва, 24 ноября 1998 г.; далее - Соглашение), в соответствии с
которым документы о высшем образовании, выдаваемые государствамиподписантами, взаимно признаются указанными государствами и
эквивалентны, в том числе при поступлении на работу в соответствии с
указанными в них специальностью и квалификацией, если учреждения
образования, которые выдали их, отвечают критериям, установленным
органом по взаимному признанию документов об образовании (ст.ст. 8-10).
Исходя из буквального толкования приведенных норм следует, что если
учреждение образование Республики Казахстан, выдавшее документ об
образовании, отвечает критериям, установленным органом по взаимному
признанию документов об образовании, то признания данного документа в
рамках процедур, предусмотренных Административным регламентом, не
требуется.
Отметим, что статья 13 Соглашения устанавливает порядок формирования
органа по взаимному признанию документов об образовании, однако статус,
компетенция данного органа, критерии соответствия учреждений
образования не определены на уровне международных норм права.
264
Решением Интеграционного Комитета Евразийского экономического
сообщества от 19 сентября 2002 г. N 146 утвержден лишь проект Положения
о Совете по взаимному признанию и эквивалентности документов об
образовании, ученых степенях и званиях при Интеграционном Комитете
ЕврАзЭС и его составе.
Кроме того, положения ст. 107 Закона N 273-ФЗ, Административного
регламента не содержат требования об установлении эквивалентности
документов иностранных государств об уровне образования и (или)
квалификации на территории Российской Федерации, устанавливая только
требование по их признанию. Вышеприведенное же Соглашение, помимо
указания на признание документов об образовании, выданных
государствами-подписантами, содержит формулировку об эквивалентности
данных документов, не раскрывая содержания данного понятия.
Указанные пробелы в нормативном регулировании, по нашему мнению, не
позволяют дать однозначного ответа на вопрос о необходимости признания
документов об образовании, выданных на территории Республики Казахстан,
в рамках процедур, предусмотренных Административным регламентом.
2. Российская Федерация и Республика Казахстан являются участницами
Гаагской Конвенции от 05 октября 1961 г. (далее - Конвенция), отменяющей
требование легализации иностранных официальных документов.
В силу ст. 2 Конвенции подписавшие ее государства освободили от
дипломатической и консульской легализации документы, на которых
распространяется действие Конвенции.
Единственной формальностью, которая может быть потребована для
удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо,
подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или
штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление
предусмотренного статьей 4 апостиля компетентным органом государства, в
котором этот документ был совершен.
Однако выполнение данной функции не может быть потребовано, если
законы, правила или обычаи, действующие в государстве, в котором
представлен документ, либо договоренность между двумя или несколькими
договаривающимися государствами отменяют или упрощают данную
процедуру или освобождают документ от легализации (ст. 3 Конвенции).
В соответствии со ст. 12 Договора об углублении интеграции в
экономической и гуманитарной областях (Москва, 29 марта 1996 г.),
сторонами которого являются в том числе Россия и Казахстан, данные
государства взаимно признают без легализации дипломы, свидетельства об
265
образовании, соответствующие документы о присвоении ученой степени и
ученого звания.
Соответственно, по нашему мнению, документы об образовании,
выданные в Республике Казахстан, не требуют дополнительной легализации
или проставления апостиля.
Справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта
уголовного преследования либо о прекращении уголовного
преследования по реабилитирующим основаниям, выданную в порядке и
по форме, которые устанавливаются федеральным органом исполнительной
власти, осуществляющим функции по выработке и реализации
государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере
внутренних дел, - при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к
осуществлению которой в соответствии с настоящим Кодексом, иным
федеральным законом не допускаются лица, имеющие или имевшие
судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию
. ДЛЯ РУКОВОДИТЕЛЕЙ ОБРАЗОВАТЕЛЬНЫХ УЧРЕЖДЕНИЙ,
ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ
НАЛИЧИЕ СУДИМОСТИ
КАК ПРЕПЯТСТВИЕ ДЛЯ ВЫПОЛНЕНИЯ ТРУДОВОЙ ФУНКЦИИ
МАТЕРИАЛ посвящен
проблеме ограничений на занятие
определенными видами деятельности для лиц, имеющих (имевших)
судимость, подвергающихся (подвергавшихся) уголовному преследованию.
Федеральным законом от 23.12.2010 N 387-ФЗ в трудовое
законодательство России были внесены изменения, не сразу замеченные
большинством россиян (Закон был опубликован в "Российской газете"
27.12.2010, вступил в силу 07.01.2011), но при этом создавшие впоследствии
очень непростую правоприменительную практику.
Речь идет о появлении в ст. 65 ТК РФ указания на предъявление при
заключении трудового договора еще одного документа - справки о наличии
(отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о
прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям.
Деятельность, требующая справки...
Данная справка должна предъявляться только при поступлении на
работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в
266
соответствии с ТК РФ, иным федеральным законом не допускаются лица,
имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся
уголовному преследованию.
Надо отметить, что справка о наличии либо отсутствии судимости
предъявлялась при приеме на некоторые виды работ и до появления
соответствующего указания в ТК РФ.
Так, например, ст. 52 Воздушного кодекса РФ предусмотрено, что на
должности авиационного персонала (к авиационному персоналу относятся
работники, имеющие специальную подготовку и сертификат (свидетельство)
и осуществляющие деятельность по обеспечению безопасности полетов
воздушных судов или авиационной безопасности, а также деятельность по
организации, выполнению, обеспечению и обслуживанию воздушных
перевозок и полетов воздушных судов, авиационных работ, организации
использования воздушного пространства, организации и обслуживанию
воздушного движения) не принимаются лица, имеющие непогашенную или
неснятую судимость за совершение умышленного преступления.
Наличие судимости за совершение умышленного преступления также
является препятствием для приобретения правового статуса частного
охранника, а значит - и для заключения трудового договора с частной
охранной организацией (ст. 11.1 Закона РФ от 11.03.1992 N 2487-1 "О
частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации",
ред. от 03.12.2011).
Не допускаются к работе, связанной с использованием наркотических
средств и психотропных веществ, лица, имеющие непогашенную или
неснятую судимость за преступление средней тяжести, тяжкое, особо тяжкое
преступление или преступление, связанное с незаконным оборотом
наркотических средств, психотропных веществ, их прекурсоров либо с
незаконным культивированием наркосодержащих растений, в том числе за
преступление, совершенное за пределами Российской Федерации (ст. 10
Федерального закона от 08.01.1998 N 3-ФЗ "О наркотических средствах и
психотропных веществах", ред. от 01.03.2012).
В
Федеральном законе от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском
учете", в ст. 7, предусмотрено, что в открытых акционерных обществах (за
исключением кредитных организаций), страховых организациях и
негосударственных пенсионных фондах, акционерных инвестиционных
фондах, управляющих компаниях паевых инвестиционных фондов, в иных
экономических субъектах, ценные бумаги которых допущены к обращению
на торгах фондовых бирж и (или) иных организаторов торговли на рынке
ценных бумаг (за исключением кредитных организаций), в органах
управления государственных внебюджетных фондов, органах управления
государственных территориальных внебюджетных фондов главный
бухгалтер или иное должностное лицо, на которое возлагается ведение
бухгалтерского учета, не могут иметь неснятой или непогашенной судимости
за преступления в сфере экономики.
267
Все связанные с наличием судимости ограничения при приеме на работу,
а также вытекающее из них требование предъявления дополнительного
документа при заключении трудового договора перекликаются с
положениями ч. 2 ст. 65 ТК РФ, согласно которой в отдельных случаях с
учетом специфики работы ТК РФ, иными федеральными законами, указами
Президента РФ и постановлениями Правительства РФ может
предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового
договора дополнительных документов.
Появление изменений в списке предъявляемых при заключении
трудового договора документов обусловлено в первую очередь тем фактом,
что Федеральным законом N 387-ФЗ в ТК РФ была введена ст. 351.1,
согласно которой к трудовой деятельности в сфере образования, воспитания,
развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления,
медицинского обеспечения, социальной защиты и социального
обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с
участием несовершеннолетних не допускаются лица, имеющие или имевшие
судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию
(за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых
прекращено по реабилитирующим основаниям) за преступления против
жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением
незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и
оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности,
против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной
нравственности, основ конституционного строя и безопасности государства,
а также против общественной безопасности.
Здесь надо уточнить, что уголовное преследование - это процессуальная
деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения
подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления; оно начинается
стадией возбуждения уголовного дела, затем следует расследование дела,
завершается уголовное преследование судебным разбирательством.
Уголовное преследование может быть прекращено по различным
основаниям на любой его стадии. При этом реабилитирующими основаниями
для прекращения уголовного преследования в первую очередь необходимо
признать отсутствие события преступления, отсутствие состава преступления
и установления непричастности подозреваемого, обвиняемого к совершению
преступления [1].
Для педагогических работников наличие судимости и ранее являлось
препятствием для поступления на работу - согласно ст. 331 ТК РФ лица,
имеющие неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие и
особо тяжкие преступления, не допускались к педагогической деятельности.
Снятие и погашение судимости: не все так однозначно
268
7 января 2011 г. ч. 2 ст. 331 ТК РФ также была изменена - запрет на
занятие педагогической деятельностью был установлен для лиц, имеющих
или имевших судимости, подвергающихся или подвергавшихся уголовному
преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении
которых прекращено по реабилитирующим основаниям) за преступления
против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за
исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы
и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности,
против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной
нравственности, основ конституционного строя и безопасности государства,
а также против общественной безопасности.
И здесь сразу проявилось существенное отличие - если раньше
учитывалась только неснятая или непогашенная судимость, то отныне
формулировка "имеющих или имевших судимость, подвергающихся или
подвергавшихся уголовному преследованию" однозначно и пожизненно
прекратило доступ к профессии всем лицам, которые раньше в силу снятия
или погашения судимости могли заниматься педагогической деятельностью
(хотя при этом, согласно ч. 6 ст. 86 УК РФ, погашение или снятие судимости
аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью, то есть
после снятия или погашения судимости лицо должно считаться несудимым).
Тут также надо уточнить, что согласно ст. 86 УК РФ судимость
погашается по истечении определенного срока после отбытия или
исполнения наказания (данный срок составляет от одного года до 8 лет в
зависимости от вида наказания и тяжести совершенного преступления), а при
условном осуждении - по истечении испытательного срока.
Снятие судимости осуществляется в судебном порядке при безупречном
поведении осужденного до истечения срока погашения судимости по его
ходатайству либо в несудебном порядке актом амнистии или помилования.
Таким образом, в настоящее время наличие судимости или факта
уголовного преследования за преступления против жизни и здоровья,
свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного
помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой
неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и
несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности,
основ конституционного строя и безопасности государства, а также против
общественной безопасности создает непреодолимое препятствие для лиц,
желающих заниматься трудовой деятельностью в сфере образования,
воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и
оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального
обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с
участием несовершеннолетних.
А для педагогов запрет по-прежнему шире - учитывается неснятая
(непогашенная) судимость не только за перечисленные, но и за иные
умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления.
269
Частные вопросы по кругу лиц...
Необходимость предъявления справки о наличии (отсутствии) судимости
и (или) факта уголовного преследования порождает ряд вопросов. В первую
очередь - по кругу лиц, на которых возлагается обязанность предъявлять
указанную справку.
Так, нуждается в уточнении, какая именно трудовая деятельность в сфере
образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их
отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и
социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и
искусства с участием несовершеннолетних имеется в виду.
В частности, можно ли принять на работу в детскую поликлинику
санитарку, не спрашивая у нее справку о судимости? И нужно ли получать
подобные справки от всех работников взрослой поликлиники, где
обслуживаются подростки?
Должен ли представлять такую справку гражданин, решивший
поработать дворником в школе, - ведь он не будет непосредственно
контактировать с несовершеннолетними? Наконец, должны ли приносить
справку об отсутствии судимости артисты цирка, гримеры, бутафоры и
музыканты оркестра - ведь во многих представлениях заняты
несовершеннолетние артисты? А если судимость имеет руководитель
циркового номера (и по совместительству - глава семейства)?
Ведь в этом случае номер должен быть закрыт, а все артисты, включая
несовершеннолетних, уволены (при этом несовершеннолетние - с согласия
соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам
несовершеннолетних и защиты их прав - ст. 269 ТК РФ) и сидеть дома все с
тем же имеющим судимость родственником, с которым им нельзя работать
вместе. Однозначного ответа на данные вопросы законодатель не дает.
Однако попытки найти решение все-таки предпринимаются.
Федеральным законом от 23.12.2010 N 387-ФЗ, которым были внесены
перечисленные выше изменения в ТК РФ, были также внесены изменения в
ст. 22.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной
регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".
Согласно новой редакции данного Закона, в случае если физическое лицо
намерено осуществлять определенные виды предпринимательской
деятельности
в
сфере
образования,
воспитания,
развития
несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского
обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере
детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием
несовершеннолетних, перечень которых утверждается Правительством РФ,
при государственной регистрации данного физического лица в качестве
индивидуального
предпринимателя
помимо
прочих
необходимых
документов в регистрирующий орган представляется справка о наличии
270
(отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о
прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям.
В утвержденный Постановлением Правительства РФ от 16.04.2011 N 285
Перечень видов предпринимательской деятельности в сфере образования,
воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и
оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального
обслуживания, детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием
несовершеннолетних, при осуществлении которых физическим лицом,
регистрируемым
в
качестве
индивидуального
предпринимателя,
представляется справка в регистрирующий орган о наличии (об отсутствии)
судимости и (или) факта уголовного преследования либо прекращении
уголовного преследования по реабилитирующим основаниям, в числе прочих
видов деятельности включено образование (дошкольное и начальное общее,
основное общее и среднее (полное) общее, начальное профессиональное, а
также
обучение
в
образовательных
учреждениях
среднего
профессионального и высшего образования), деятельность лечебных
учреждений, учреждений скорой медицинской помощи, различные виды
зрелищно-развлекательной деятельности, деятельность в области культуры и
спорта.
Однако данный Перечень утвержден для лиц, регистрируемых в качестве
индивидуального предпринимателя и осуществляющих соответствующие
виды деятельности. Специальных указаний, сужающих круг лиц, для
которых требуется представление справок о судимости при заключении
трудового договора в определенных сферах деятельности, законодательство
не содержит.
В этой связи небезынтересным может показаться Письмо Министерства
здравоохранения и социального развития РФ от 05.05.2011 N 23-2/10/2-4424,
в котором рекомендовано учитывать названный Перечень при направлении
граждан и безработных граждан на постоянные и временные рабочие места в
сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации
их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и
социального обслуживания, детско-юношеского спорта, культуры и
искусства с участием несовершеннолетних в рамках оказания
соответствующих государственных услуг в области содействия занятости
населения, с тем чтобы не допустить трудоустройства в данной сфере лиц,
имеющих судимость и (или) факт уголовного преследования. Но так как
Письмо не является нормативно-правовым актом и представляет собой
образец толкования нормы права должностным лицом органа
исполнительной власти, возможности его применения на практике весьма
ограниченны.
Еще одну попытку определить круг лиц, затронутых требованием
предоставления справки о наличии (отсутствии) судимости, предпринял
Роструд в своем Письме от 06.09.2011 N 2620-6-1, где указано, что к
трудовой деятельности в сферах, перечисленных в ст. 351.1 ТК РФ,
271
"допускаются лица, чья трудовая деятельность непосредственно [выделено
авт.] связана с образованием, воспитанием, развитием несовершеннолетних,
организацией их отдыха и оздоровления, медицинским обеспечением,
социальной защитой и социальным обслуживанием несовершеннолетних"
(очевидно, имеется в виду, что при наличии справки об отсутствии
судимости и (или) факта уголовного преследования).
Но в самом Законе не содержится оснований для подобного сужения
круга лиц, предъявляющих справку о наличии (отсутствии) судимости и
(или) факта уголовного преследования при заключении трудового договора,
следовательно, не может быть признана бесспорной и высказанная
Рострудом точка зрения. Также возникает вопрос о необходимости
предъявления справки лицами, занимающимися трудовой деятельностью в
соответствующих сферах и приступившими к работе до вступления в силу
соответствующих изменений в законодательстве.
Учитывая, что необходимость предъявления справки упоминается только
в ст. 65 ТК РФ и связана с заключением трудового договора, требовать
указанную справку с лиц, уже состоящих в трудовых отношениях,
работодатель не управомочен.
Тем не менее практика показывает, что работодателей обязывают
получать от работников соответствующие документы.
Пример. Так, в Орловской области прокуратура Краснозоренского района
выиграла ряд исков к местным школам, через суд обязав их руководство
организовать сбор данных об отсутствии погашенной и непогашенной
судимостей у работников
Есть и другая точка зрения, основанная на буквальном толковании закона
- единственная законная возможность у работодателя получить с работника
справку об отсутствии судимости существует только при заключении
трудового договора, что позволяет говорить о правовом тупике и,
несомненно, требует внимания законодателя
Порядок получения справки < > и проблемы трудоустройства
В настоящее время порядок получения справки о наличии (отсутствии)
судимости и (или) факта уголовного преследования определен Приказом
МВД России от 07.11.2011 N 1121 "Об утверждении Административного
регламента Министерства внутренних дел Российской Федерации по
предоставлению государственной услуги по выдаче справок о наличии
(отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о
прекращении уголовного преследования".
Работодатели, не относящиеся к имеющим соответствующее право
272
государственным или муниципальным органам, не могут получать сведения о
наличии судимости работников иначе, нежели как от самих работников.
Государственные и муниципальные учреждения могут получать справки об
отсутствии у своих работников судимости списком - через администрацию
муниципального образования, которое, в свою очередь, уже вправе
обращаться с запросом в ГУВД.
Однако стоит помнить, что от каждого работника в таком случае
требуется письменное согласие на обработку его персональных данных
(заверенное государственным или муниципальным органом), - в противном
случае последует отказ в выдаче справки.
В связи с достаточно долгим сроком подготовки документа
трудоустройство является процессом длительным, и в настоящее время
работодатель, осуществляющий деятельность в сфере, например,
медицинского обеспечения несовершеннолетних, не может быстро закрыть
неожиданно образовавшуюся вакансию - даже в случае подбора подходящего
работника может потребоваться более месяца для получения им справки об
отсутствии судимости.
И здесь встает не просто проблема нарушения непрерывности процесса
производства, речь может пойти об угрозе жизни и нормальным жизненным
условиям части населения. Так, невозможность приема на работу хирурга
или врача-инфекциониста в районную больницу в связи с отсутствием у них
в конкретный момент времени справки об отсутствии судимости может
закончиться трагедией.
В сельской местности, где всегда остро стоит проблема трудовых
ресурсов, порой заменить учителя с судимостью некем - других просто нет .
В некоторых населенных пунктах найти подходящего кандидата на
вакансию, обладающего надлежащими деловыми качествами и к тому же не
имеющего в прошлом судимости и (или) факта уголовного преследования, не
просто сложно - фактически невозможно. Законодателю необходимо
обратить внимание на отсутствие правовых механизмов, позволяющих
решать подобные проблемы.
Стоит иметь в виду, что в настоящее время справка выдается заявителю в
количестве не более двух подлинных экземпляров, поэтому одновременное
трудоустройство более чем в две организации, прием на работу в которые
требует предъявления подобной справки, может быть сопряжено с
определенными затруднениями. Случаются и перегибы - в ряде организаций
требовали от работников справки об отсутствии судимости при приеме на
работу по внутреннему совместительству.
Но это скорее исключение из правила, к сожалению, приходится
признать, что работодатели в большинстве своем халатно относятся к
соблюдению требования об обязательном предъявлении справки и даже
пытаются обойти его, заключая трудовые договоры с условием об испытании
либо на определенный срок, ошибочно полагая, что в этом случае
предъявления работником справки не требуется.
273
В то же время необходимо отметить, что в ст. 65 ТК РФ говорится о
предъявлении документов (в том числе справки о наличии (отсутствии)
судимости и (или) факта уголовного преследования) при заключении
трудового договора. Согласно "Толковому словарю живого великорусского
языка" В.И. Даля, глагол "предъявлять" означает в первую очередь "являть,
показывать", в то время как практика придала ему в контексте процедуры
приема на работу значение "отдавать работодателю".
Таким образом, работодатель не вправе забирать справку о наличии
(отсутствии) судимости у работника, а лишь может снять с нее копию и,
заверив ее, поместить в личное дело работника. Однако копия справки вместо
оригинала не вызывает одобрения у контролирующих органов, что заставляет
работодателей все же требовать оставления работником оригинала справки в
документах работодателя.
Более того, при прекращении трудового договора такая справка не
возвращается работнику, а остается в архиве организации, в то время как
работник вполне мог бы воспользоваться данной справкой при новом
трудоустройстве.
Дело в том, что действующее законодательство не содержит указаний на
срок действия справки о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта
уголовного преследования, - и работодатель не вправе отказать в заключении
трудового договора, опираясь на "несвежесть" справки.
Здесь скорее уместно говорить об актуальности содержащихся в справке
сведений - в случае выявления факта предъявления неактуальной справки
работодатель вправе применить к работнику предусмотренные законом меры,
- в подобной ситуации это будет увольнение.
Основания прекращения трудового договора
Федеральным законом от 23.12.2010 N 387-ФЗ в ТК РФ также были
внесены дополнительные основания прекращения трудового договора,
связанные с наличием у работника судимости и (или) факта уголовного
преследования. Часть 1 ст. 84 ТК РФ была дополнена новым абз. 6
следующего содержания: "заключение трудового договора в нарушение
установленных настоящим Кодексом, иным федеральным законом
ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности".
В порядке, предусмотренном ст. 84 ТК РФ, трудовой договор
прекращается по основанию, предусмотренному п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, - в
связи с нарушением установленных ТК РФ или иным федеральным законом
правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает
возможность продолжения работы.
Необходимость применения данной нормы может возникнуть в ситуации,
когда трудовой договор на выполнение работы, связанной с деятельностью, к
осуществлению которой не допускаются лица, имеющие или имевшие
судимость,
подвергающиеся
или
подвергавшиеся
уголовному
274
преследованию, был заключен с лицом, имеющим (имевшим) судимость или
подвергающимся (подвергавшимся) уголовному преследованию.
Такое может случиться либо по вине работодателя, не запросившего с
работника предъявления справки, либо по вине работника, предъявившего
справку об отсутствии судимости, не соответствующую фактическим
обстоятельствам.
Несмотря на то, что и в том и в другом случае трудовой договор
прекращается по основанию, предусмотренному п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, в
порядке, предусмотренном ст. 84 ТК РФ, последствия все же различаются.
Если правила заключения трудового договора были нарушены по вине
работодателя, работник при увольнении получит выходное пособие в размере
среднего месячного заработка.
В случае вины работника пособие ему выплачиваться не будет.
Что же касается обязанности работодателя при нарушении
установленных правил заключения трудового договора не по вине работника
предлагать ему другую имеющуюся работу (как вакантную должность или
работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную
нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), то, по нашему
мнению, если организация осуществляет деятельность в сфере образования,
воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и
оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального
обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с
участием несовершеннолетних, другой работы работнику, имеющему
судимость, предложено быть не может.
Если же наличие судимости является препятствием для осуществления
трудовой деятельности по конкретной профессии в сфере, не связанной с
несовершеннолетними, то при отсутствии вины работника в нарушении
правил заключения трудового договора работодатель обязан предложить ему
другую работу в организации.
Стоит помнить, что в случае предъявления подложной справки о наличии
(отсутствии) судимости трудовой договор расторгается по иному основанию
- п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, в связи с представлением работником работодателю
подложных документов при заключении трудового договора [4].
Кроме того, ч. 1 ст. 83 ТК РФ была дополнена п. 13: "возникновение
установленных настоящим Кодексом, иным федеральным законом и
исключающих возможность исполнения работником обязанностей по
трудовому договору ограничений на занятие определенными видами
трудовой деятельности". По данному основанию трудовой договор
прекращается, если судимость возникает уже после приема на работу, в
процессе осуществления трудовой деятельности.
Возникает вопрос, как уволить работника, заключившего трудовой
договор до 07.01.2011, осуществляющего трудовую деятельность в сфере
образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их
отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и
275
социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и
искусства с участием несовершеннолетних и уже имевшего судимость
(подвергавшегося уголовному преследованию) на момент заключения
трудового договора?
Многие специалисты ссылаются на ч. 1 ст. 54 Конституции РФ, согласно
которой закон, устанавливающий или отягчающий ответственность,
обратной силы не имеет.
В то же время необходимо признать, что внесенные в законодательство
изменения не устанавливают меры дополнительной ответственности
совершивших преступление лиц, а призваны защитить несовершеннолетних,
следовательно, формула "закон обратной силы не имеет" в данном случае не
подлежит применению.
Определенную точку в споре поставил Верховный Суд РФ, который,
давая разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике,
однозначно указал, что "трудовые отношения, возникшие до 07.01.2011 с
работником, осуществляющим педагогическую деятельность и имевшим
судимость или подвергавшимся уголовному преследованию за преступления,
указанные в ч. 2 ст. 331 ТК РФ, после вступления в силу Федерального
закона от 23.12.2010 N 387-ФЗ "О внесении изменений в статью 22.1
Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и
индивидуальных предпринимателей" и Трудовой кодекс Российской
Федерации" подлежат прекращению на основании п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, то
есть в связи с возникновением установленных данным Кодексом, иным
федеральным законом ограничений на занятие определенными видами
трудовой деятельности, которые исключают возможность исполнения
работником обязанностей по трудовому договору"
Непредставление документов, перечисленных в ст. 65 ТК РФ, может
привести к отказу в приеме на работу. Но не во всех случаях, поскольку ст.
64 ТК РФ запрещает отказывать в приеме на работу в связи с
обстоятельствами, не связанными с деловыми качествами работника (кроме
случаев, предусмотренных федеральным законодательством). По этой
причине отказать в приеме на работу можно только при непредставлении
трех документов: документа, удостоверяющего личность (в этом случае не
представляется возможным подтвердить личность поступающего на работу
лица, а также его гражданство, прием же на работу иностранного гражданина
без выполнения установленных законодательством процедур является
серьезным нарушением законодательства), документа об образовании, о
квалификации или наличии специальных знаний, если законом установлено
обязательное наличие специальных знаний или навыков при выполнении
данной работы и справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта
уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по
реабилитирующим основаниям, выданную в порядке и по форме, которые
устанавливаются
федеральным
органом
исполнительной
власти,
осуществляющим функции по выработке и реализации государственной
276
политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел, при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению
которой в соответствии с настоящим Кодексом, иным федеральным законом
не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся
или подвергавшиеся уголовному преследованию.
Получив обязательные документы, работодатель вправе проверить их
подлинность.
Общегражданский паспорт. Он подтверждает личность его
предъявителя, а его подлинность и действительность является необходимым
условием для ряда коммерческих операций.
Каким же образом проверить подлинность общегражданского паспорта?
Для этой цели удобно использовать запущенный Федеральной миграционной
службой в свободную эксплуатацию он-лайн сервис «Автоматическая служба
проверки документов» ( http://services.fms.gov.ru/passportpermit/). Данный
сервис позволяет получить подтверждение подлинного паспорта по его
номеру и серии. Заполнив эти поля, а также поле «адрес электронной почты»,
запрашивающий получает электронное письмо на указанный им e-mail. В
письме содержится информация о подлинности паспорта, данные которого
были указаны.
ВАЖНО! Необходимо отметить, что указанный ресурс лишь
подтверждает, что бланк паспорта с такими серией и номером
действительно официально выдан соответствующей государственной
структурой. Однако факт подтверждения реального существования
данного бланка паспорта не означает, что в предъявленном паспорте не
внесены незаконные изменения в виде: подчисток, дописок, вклейки другой
фотографии. Это должно проверяться отдельно.
Еще одним полезным для кадровика он-лайн ресурсом, расположенном на
сайте ФМС РФ, является Сервис проверки выданных разрешений на работу
иностранных граждан, располагающийся по ссылке http://services.fms.gov.ru/workpermit/index.html
Проверить подлинность диплома можно несколькими способами:
1.Сравнить предъявленный кандидатом документ об образовании
с заверенными фотокопиями (ксерокопиями) документов об образовании,
имеющимися в личных делах работников, в подлинности которых
вы уверены. При сопоставлении обратить внимание на:
— номер предъявленного документа об образовании;
— наличие грамматических ошибок в документе;
— соответствие названия учебного заведения и оттиска его круглой
277
печати;
— наличие в документе об образовании всех записей, печатей, подписей, дат
и других реквизитов;
— наличие признаков подчистки, дописки, допечатки или травления
в документе.
2.Кроме того, работодатель может направить запрос в учебное заведение,
реквизиты которого указаны в предъявленном кандидатом документе
об образовании, или правопреемнику этого учебного заведения.
Поскольку сведения об образовании относятся к персональным данным,
то до направления запроса в учебное заведение работодатель обязана
получить письменное согласие кандидата на направление такого запроса. Для
этого работодателю нужно направить кандидату уведомление и указать
в нем:
— цель запроса сведений о кандидате;
— предполагаемый источник и способ получения сведений;
— характер сведений;
— последствия отказа кандидата дать согласие на получение указанных
сведений.
Такие правила установлены пунктом 3 статьи 86 Трудового кодекса РФ.
В случае отказа кандидата дать письменное согласие на получение
персональных данных работодатель может расценить это как признак
недостоверности его диплома и, как вариант:
— направить заявление в полицию для расследования обстоятельств
получения кандидатом диплома.
Трудовая книжка
Когда есть сомнения в достоверности внесенных в трудовую книжку
записей[
, можно направить запросы в те организации, которые их сделали, получив
письменное согласие владельца трудовой книжки, подождать ответов и
действовать по ситуации.
Военный билет
Многое о потенциальном работнике мужского пола расскажет военный
билет
Работодатель должен затребовать при приеме на работу у
военнообязанного соискателя удостоверение гражданина, подлежащего
призыву на военную службу, если мужчина призывного возраста (18–27 лет)
и не находится в запасе, или военный билет (временное удостоверение,
выданное взамен военного билета), если он военнообязанный запаса.
278
Если кандидат освобожден от военной службы по какому-либо основанию
на постоянной или временной основе (имеет отсрочку), то отметка об этом
делается в самих документах воинского учета.
Если при заключении трудового договора работник не предъявил
документы воинского учета, работодатель должен проинформировать об
этом военный комиссариат (пп. «г» п. 30 и пп. «а» п. 31 Положения о
воинском учете).
Руководитель организации, не сообщившей в военный комиссариат о
принятии на работу работника призывного возраста, который не предъявил
военный билет, может быть привлечен к административной ответственности
в соответствии со ст. 21.4 Кодекса Российской Федерации об
административных правонарушениях.
… В военном билете указываются категория годности к военной службе и
номер статьи расписания болезней (при ее наличии). Статьи 14–19 связаны с
психическими расстройствами, болезнями нервной системы. Например, код
18б говорит об умеренно выраженных расстройствах личности с
неустойчивой компенсацией или уже компенсированных, а конкретнее:




умеренно выраженные формы личностных расстройств, проявляющиеся
аффективными срывами, реактивными состояниями, выраженностью
вегетативных реакций;
транзиторные (парциальные) расстройства личности, не достигающие
уровня психопатии, в том числе со стойкой компенсацией
эмоционально-волевых и других патологических проявлений;
инфантильное расстройство личности;
расстройства половой идентификации и сексуального предпочтения.
При приеме на работу гражданина, ранее замещавшего должности
государственной (муниципальной) службы, относящиеся к перечню,
установленному нормативными правовыми актами Российской Федерации,
работодатель обязан письменно сообщить представителю нанимателя
(работодателю) данного гражданина по последнему месту его службы о
заключении трудового договора, если с момента увольнения данного
гражданина со службы прошло менее двух лет (Постановление
Правительства РФ от 08.09.2010 N 700).
Обратите внимание! В письменном уведомлении представителя
нанимателя гражданина по последнему месту его государственной
(муниципальной) службы должны содержаться следующие сведения:
- фамилия, имя, отчество (при наличии) гражданина (если фамилия, имя
или отчество изменялись, указываются прежние);
- число, месяц, год и место рождения гражданина (страна, республика,
279
край, область, населенный пункт);
- должность государственной или муниципальной службы, замещаемая
гражданином непосредственно перед увольнением с государственной или
муниципальной службы (по сведениям, содержащимся в трудовой книжке);
- наименование организации (полное, а также сокращенное (при его
наличии));
- дата и номер приказа (распоряжения) или иного решения работодателя,
согласно которому гражданин принят на работу;
- дата заключения трудового договора и срок, на который он заключен
(указывается дата начала работы, а если заключается срочный трудовой
договор, - срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие
основанием для заключения срочного трудового договора);
- наименование должности, которую занимает гражданин по трудовому
договору в соответствии со штатным расписанием, а также структурное
подразделение организации (при его наличии);
- должностные обязанности, исполняемые по должности, занимаемой
гражданином (указываются основные направления поручаемой работы).
Письменное уведомление оформляется на бланке организации и
подписывается ее руководителем либо уполномоченным лицом,
подписавшим трудовой договор со стороны работодателя. Подпись
работодателя заверяется печатью организации (печатью кадровой службы).
Письменное уведомление направляется представителю нанимателя
гражданина по последнему месту его государственной (муниципальной)
службы в 10-дневный срок со дня заключения трудового договора с
гражданином.
Кроме перечисленных в ст. 65 ТК РФ, могут быть предъявлены и
иные документы: свидетельство о постановке на учет в налоговом
органе, свидетельство о заключении (расторжении) брака, свидетельства
о рождении детей, пенсионное удостоверение, справка об инвалидности и
др. Требовать обязательного предъявления этих документов
работодатель не вправе. Добровольное представление работником
дополнительных документов также не освобождает работодателя от
обязанности получить письменное согласие работника на обработку
персональных данных, содержащихся в представленных документах
Вопрос: Имеются ли специальные требования для приема на работу
продавца в продуктовый магазин?
Ответ: Законодательство РФ содержит специальные требования, которые
необходимо исполнять при заключении трудовых договоров с работником
торговли.
280
Обоснование: К работникам торговли, занятым на работах, при
выполнении которых осуществляются непосредственные контакты с
покупателями и продукцией, предъявляется ряд специальных требований.
Эти требования направлены на предотвращение распространения
инфекционных заболеваний.
Согласно п. 15 Перечня работ, при выполнении которых проводятся
обязательные предварительные и периодические медицинские осмотры
(обследования) работников, утвержденного Приказом Минздравсоцразвития
России от 12.04.2011 N 302н, работники, работающие в сфере торговли,
проходят обязательные медицинские осмотры.
Аналогичные требования установлены Трудовым кодексом РФ (ст. 213),
СП 2.3.6.1066-01 "2.3.5. Предприятия торговли. Санитарноэпидемиологические требования к организациям торговли и обороту в них
продовольственного сырья и пищевых продуктов. Санитарноэпидемиологические правила", утвержденными Постановлением Главного
государственного санитарного врача РФ от 07.09.2001 N 23 "О введении в
действие Санитарных правил".
В соответствии с п. 1 ст. 34 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ
"О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" работники,
занятые в сфере торговли, обязаны проходить предварительные при
поступлении на работу и периодические профилактические медицинские
осмотры в целях предупреждения возникновения и распространения
инфекционных заболеваний, массовых неинфекционных заболеваний
(отравлений) и профессиональных заболеваний.
Кроме того, в соответствии со ст. 36 Федерального закона N 52-ФЗ с
указанной категорией работников должно проводиться гигиеническое
обучение, а также гигиеническое воспитание, которые направлены на
повышение санитарной культуры, профилактику заболеваний и
распространение знаний о здоровом образе жизни.
Гигиеническое воспитание и обучение граждан осуществляются в том
числе при профессиональной гигиенической подготовке и аттестации
должностных лиц и работников организаций, деятельность которых связана с
производством, хранением, транспортировкой и реализацией пищевых
продуктов и питьевой воды, воспитанием и обучением детей, коммунальным
и бытовым обслуживанием населения.
В настоящее время в РФ действует Порядок проведения обязательных
предварительных (при поступлении на работу) и периодических
медицинских осмотров (обследований) работников, занятых на тяжелых
работах и на работах с вредными и (или) опасными условиями труда,
утвержденный Приказом Минздравсоцразвития N 302н.
В соответствии с п. 2 Инструкции о порядке проведения
профессиональной гигиенической подготовки и аттестации должностных лиц
и работников организаций, утвержденной Приказом ФБУЗ "Центр гигиены и
эпидемиологии в г. Москве" от 28.10.2013 N 186, профессиональная
281
гигиеническая подготовка (гигиеническое воспитание и обучение)
должностных лиц и работников организаций, деятельность которых связана с
производством, хранением, транспортировкой и реализацией пищевых
продуктов и питьевой воды, воспитанием и обучением детей, коммунальным
и бытовым обслуживанием населения, проводится ФБУЗ "Центр гигиены и
эпидемиологии в г. Москве" и его филиалами в административных округах.
Предварительный медицинский осмотр проводится при поступлении на
работу.
При прохождении медицинского осмотра необходимо получить
заключение дерматовенеролога, отоларинголога, стоматолога,
инфекциониста. Медицинский осмотр должен проводиться ежегодно.
Региональное законодательство также закрепляет подобную обязанность.
Так, например, в Письме ЦГСЭН в г. Москве от 02.03.2000 N 16-2-78 "Об
обязательных профилактических медицинских осмотрах" указано, что
работники, чья деятельность связана с производством, хранением,
транспортировкой и реализацией продуктов питания, в том числе на
продовольственных рынках, проходят следующие медицинские
обследования:
- предварительно при поступлении на работу - осмотр терапевтом и
дерматовенерологом, исследование крови на сифилис, бактериологическое
исследование на гонорею и трихомониаз, флюорографическое обследование
органов грудной клетки, исследование на носительство возбудителей
кишечных инфекций, серологическое обследование на брюшной тиф,
исследования на гельминтозы (в том числе энтеробиоз);
- периодически - 1 раз в год - осмотр терапевтом и флюорографическое
обследование органов грудной клетки; 2 раза в год - осмотр
дерматовенерологом, исследование крови на сифилис, бактериологическое
исследование на гонорею и трихомониаз; 1 раз в год - исследование на
гельминтозы (в том числе энтеробиоз).
Чтобы работника можно было допустить к работе, он должен получить
заключение медиков по результатам прохождения медосмотра. Следует
иметь в виду, что на время прохождения медосмотра в соответствии со ст.
185 ТК РФ за работником сохраняется средний заработок.
Приказом Роспотребнадзора от 20.05.2005 N 402 "О личной медицинской
книжке и санитарном паспорте" утверждена форма личной медицинской
книжки.
В личной медицинской книжке проставляются заключения врачей о
возможности работать в сфере торговли.
. Трудовой договор с инвалидом и с родителем ребенка-инвалида
282

В соответствии с действующим российским законодательством
инвалидом считается человек, у которого есть нарушения здоровья со
стойкими функциональными нарушениями, ограничениями
жизнедеятельности и который нуждается в мерах социальной защиты.
Согласно Трудовому кодексу Российской Федерации каждый человек
имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав.
Порядок оформления трудовых отношений с людьми, имеющими
ограниченные возможности, лишь незначительно отличается от
обычного
Согласно ст. 3 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК
РФ) никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или
получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи,
национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного,
социального и должностного положения, возраста, места жительства,
отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или
непринадлежности к общественным объединениям, а также от других
обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.
Не являются дискриминацией установление различий, исключений,
предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются
свойственными данному виду труда требованиями, установленными
федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о
лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.
В настоящее время основным нормативным актом, определяющим
правовой статус инвалидов в нашей стране, является Федеральный закон от
24.11.95 г. № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской
Федерации» (далее — Закон № 181-ФЗ). Названный закон определяет
государственную политику в области социальной защиты инвалидов в
Российской Федерации, целью которой является обеспечение инвалидам
равных с другими гражданами возможностей в реализации гражданских,
экономических, политических и других прав и свобод, предусмотренных
Конституцией Российской Федерации, а также в соответствии с
общепризнанными принципами и нормами международного права и
международными договорами Российской Федерации.
Социальная защита инвалидов представляет собой систему
гарантированных государством экономических, правовых мер и мер
социальной поддержки, обеспечивающих инвалидам условия для
преодоления, замещения (компенсации) ограничении жизнедеятельности и
направленных на создание им равных с другими гражданами возможностей
участия в жизни общества (ст. 2 Закона № 181-ФЗ).
283
В соответствии со ст. 20 Закона № 181-ФЗ инвалидам предоставляются
гарантии трудовой занятости федеральными органами государственной
власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации
путем проведения следующих специальных мероприятий, способствующих
повышению их конкурентоспособности на рынке труда:






установления в организациях независимо от организационно-правовых
форм и форм собственности квоты для приема на работу инвалидов и
минимального количества специальных рабочих мест для инвалидов.
Организациям, численность работников которых составляет более 35
человек, законодательством субъекта Российской Федерации
определяется квота для приема на работу инвалидов
резервирования рабочих мест по профессиям, наиболее подходящим для
трудоустройства инвалидов;
стимулирования создания предприятиями, учреждениями,
организациями дополнительных рабочих мест (в том числе
специальных) для трудоустройства инвалидов. Отметим, что согласно
ст. 22 Закона № 181-ФЗ специальными считаются рабочие места,
требующие дополнительных мер по организации труда, включая
адаптацию основного и вспомогательного оборудования, технического
и организационного оснащения, дополнительного оснащения и
обеспечения техническими приспособлениями с учетом
индивидуальных возможностей инвалидов;
создания инвалидам условий труда в соответствии с индивидуальными
программами реабилитации инвалидов;
создания условий для предпринимательской деятельности инвалидов;
организации обучения инвалидов новым профессиям.
Перечень приоритетных профессий рабочих и служащих, овладение
которыми
дает
инвалидам
наибольшую
возможность
быть
конкурентоспособными на региональных рынках труда, утвержден
постановлением Минтруда России от 8.09.93 г. № 150.
Вопрос: В организацию на работу принят инвалид. На основании его
заявления ему установлена сокращенная продолжительность рабочего
времени. Однако документов, подтверждающих инвалидность, он не
представил. Каким образом производить оплату труда данному работнику: с
сохранением полного размера заработной платы для занимаемой должности
или пропорционально отработанному времени?
Ответ:
Документами,
подтверждающими
юридический
факт
инвалидности, являются справка медико-социальной экспертизы и
индивидуальная программа реабилитации инвалида. При представлении
работником указанных документов ему устанавливаются гарантии,
предусмотренные Трудовым кодексом РФ и Федеральным законом от
24.11.1995 N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской 284
Федерации" (далее - Закон N 181-ФЗ).
При отсутствии этих документов работодатель вправе установить
работнику сокращенную продолжительность рабочего времени на основании
его личного заявления, если в коллективном договоре, локальном
нормативном акте имеется соответствующее положение, с сохранением
полного размера заработной платы для занимаемой должности.
Обоснование: ТК РФ запрещается требовать от лица, поступающего на
работу, документы помимо предусмотренных ТК РФ. Статья 65 ТК РФ по
общему правилу не предусматривает каких-либо специальных документов
при трудоустройстве инвалидов. В отдельных случаях с учетом специфики
работы ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента
Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской
Федерации может предусматриваться необходимость предъявления при
заключении трудового договора дополнительных документов.
Закон N 181-ФЗ устанавливает, что работодатель вправе запрашивать и
получать информацию, необходимую при создании специальных рабочих
мест для трудоустройства инвалидов.
Документами, подтверждающими инвалидность, являются:
- справка медико-социальной экспертизы по форме, утвержденной
Приказом Минздравсоцразвития России от 24.11.2010 N 1031н (ред. от
17.06.2013);
- индивидуальная программа реабилитации, форма которой утверждена
Приказом Минздравсоцразвития России от 04.08.2008 N 379н (ред. от
03.06.2013).
Трудовое законодательство не устанавливает обязанности работника
предъявлять при приеме на работу документы, подтверждающие или
опровергающие факт установления инвалидности. Вместе с тем
документами, подтверждающими юридический факт инвалидности, являются
справка медико-социальной экспертизы и индивидуальная программа
реабилитации инвалида. Если при поступлении на работу работник не
представил документов, подтверждающих инвалидность и содержащих
рекомендации по условиям труда, то работодатель не может нести
ответственности за привлечение работника к работе, противопоказанной ему
по состоянию здоровья.
Отметим, что при отсутствии документов, подтверждающих
инвалидность, работодатель не должен предоставлять работнику гарантии,
установленные трудовым законодательством для работающих инвалидов.
Так, для инвалидов I и II групп согласно ст. 23 Закона N 181-ФЗ
устанавливается сокращенная продолжительность рабочего времени не более
35 ч в неделю с сохранением полной оплаты труда. Однако полная оплата
труда как за 40-часовую рабочую неделю производится лишь в том случае,
если инвалид работает 35 ч в неделю. Если продолжительность рабочего
времени составляет меньше этой нормы, например 30 ч, то работа
285
оплачивается пропорционально отработанному времени, то есть как
неполное рабочее время.
Несмотря на то что в ч. 3 ст. 92 ТК РФ упоминаются только ТК РФ и
федеральные законы, сокращение продолжительности рабочего времени
может осуществляться с помощью отраслевых или профессиональных
тарифных соглашений, коллективных договоров, локальных нормативных
актов, индивидуальных трудовых договоров, так как основной целью этих
актов является учет особенностей труда в конкретной отрасли или
профессии, у конкретного работодателя. Кроме того, исходя из смысла ст. 9
ТК РФ локальные нормативные акты могут только улучшать, но не ухудшать
положение работников.
Например, согласно Макету коллективного договора, утвержденному
Минтрудом
России
06.11.2003,
предусмотрена
сокращенная
продолжительность рабочего времени для работников, не указанных в ТК
РФ.
Таким образом, работодатель вправе установить сокращенную
продолжительность рабочего времени для любых работников в коллективном
договоре, локальных нормативных актах без привязки к факту инвалидности.
Подведем итог. Документами, подтверждающими юридический факт
инвалидности, являются справка медико-социальной экспертизы и
индивидуальная программа реабилитации инвалида. При представлении
работником указанных документов ему устанавливаются гарантии,
предусмотренные ТК РФ и Законом N 181-ФЗ. При отсутствии этих
документов работодатель вправе установить работнику сокращенную
продолжительность рабочего времени на основании его личного заявления,
если в коллективном договоре, локальном нормативном акте имеется
соответствующее положение, с сохранением полного размера заработной
платы для занимаемой должности.
Вопрос: Может ли работник-инвалид работать в режиме
ненормированного рабочего дня?
Ответ: Работники, являющиеся инвалидами I или II группы, не могут
трудиться более установленной для них сокращенной продолжительности
рабочего времени. Следовательно, им нельзя устанавливать режим
ненормированного рабочего дня. Такой режим работы может быть
установлен инвалиду III группы и то лишь при условии, что
продолжительность его ежедневной работы не ограничена медицинским
заключением.
Обоснование: Согласно ст. 101 Трудового кодекса РФ ненормированный
рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные
работники могут по распоряжению работодателя при необходимости
эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за
286
пределами установленной для них продолжительности рабочего времени.
Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем
устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным
нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного
органа работников.
Работникам, являющимся инвалидами I или II группы, устанавливается
сокращенная продолжительность рабочего времени. Они могут трудиться не
более 35 часов в неделю с сохранением полной оплаты труда (ст. 92 ТК РФ,
ст. 23 Федерального закона от 24.11.1995 N 181-ФЗ "О социальной защите
инвалидов в Российской Федерации").
Кроме того, в силу ст. 94 ТК РФ продолжительность ежедневной работы
(смены) инвалида не может превышать времени, установленного в
соответствии с медицинским заключением.
Таким образом, поскольку продолжительность рабочего времени
инвалидов I или II группы не может превышать установленную для них
сокращенную продолжительность рабочего времени, таким работникам
нельзя устанавливать ненормированный рабочий день. Такой режим работы
может быть установлен инвалиду III группы и то лишь при условии, что
продолжительность его ежедневной работы не ограничена медицинским
заключением.
Прием на работу инвалидов
Процедура оформления приема на работу инвалида мало чем отличается
от процедуры приема на работу обычного работника
До оформления трудовых отношений лицо, поступающее на работу,
согласно ст. 65 ТК РФ должно предъявить работодателю следующие
документы:
паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;
документ об образовании, о квалификации или наличии специальных
знаний — при поступлении на работу, требующую специальных знаний или
специальной подготовки;
трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор
заключается впервые или работник поступает на работу на условиях
совместительства;
страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;
документы воинского учета — для военнообязанных и лиц, подлежащих
287
призыву на военную службу;
справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного
преследования либо о прекращении уголовного преследования по
реабилитирующим основаниям, выданную в порядке и по форме, которые
устанавливаются федеральным органом исполнительной власти,
осуществляющим функции по выработке и реализации государственной
политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел,
— при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению
которой не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость,
подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию.
В дополнение к этому пакету документов соискатель, являющийся
инвалидом, должен показать справку медико-социальной экспертизы, форма
которой утверждена приказом Минздравсоцразвития России от 24.11.10 г. №
1031н «О формах справки, подтверждающей факт установления
инвалидности, и выписки из акта освидетельствования гражданина,
признанного инвалидом, выдаваемых федеральными государственными
учреждениями медико-социальной экспертизы, и порядке их составления».
Необходимо также предъявить «Индивидуальную программу реабилитации
инвалида» по форме, утвержденной приказом Минздравсоцразвития России
от 4.08.08 г. № 379н «Об утверждении форм индивидуальной программы
реабилитации инвалида, индивидуальной программы реабилитации ребенкаинвалида, выдаваемых федеральными государственными учреждениями
медико-социальной экспертизы, порядка их разработки и реализации».
Индивидуальная программа реабилитации инвалида — разработанный
комплекс оптимальных для инвалида реабилитационных мероприятий,
включающий в себя отдельные виды, формы, объемы, сроки и порядок
реализации медицинских, профессиональных и других реабилитационных
мер, направленных на восстановление, компенсацию нарушенных или
утраченных функций организма, восстановление, компенсацию способностей
инвалида к выполнению определенных видов деятельности. Индивидуальная
программа реабилитации имеет для инвалида рекомендательный характер, он
вправе отказаться от того или иного вида, формы и объема
реабилитационных мероприятий, а также от реализации программы в целом
(ст. 11 Закона № 181-ФЗ).
Согласно ст. 68 ТК РФ до подписания трудового договора работодатель
обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего
трудового распорядка, иными локальными нормативными актами,
непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника,
коллективным договором. Затем работник и работодатель подписывают
трудовой договор, на основании которого издается приказ о приеме на
288
работу.
Напомним, что трудовой договор — это соглашение между работодателем
и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется
предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции,
обеспечить условия труда, своевременно и в полном размере выплачивать
работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять
определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила
внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя (ст.
56 ТК РФ).
Гарантии инвалидам, а также родителям детей-инвалидов
Инвалидам, занятым в организациях независимо от организационноправовых форм и форм собственности, создаются необходимые условия
труда в соответствии с индивидуальной программой реабилитации инвалида
(ст. 23 Закона № 181-ФЗ).
Не допускается установление в коллективных или индивидуальных
трудовых договорах условий труда инвалидов (оплата труда, режим рабочего
времени и времени отдыха, продолжительность ежегодного и
дополнительного оплачиваемых отпусков и др.), ухудшающих положение
инвалидов по сравнению с другими работниками.
Для инвалидов I и II групп устанавливается сокращенная
продолжительность рабочего времени не более 35 часов в неделю с
сохранением полной оплаты труда.
Отметим, что привлечение инвалидов к сверхурочным работам (ст. 99 ТК
РФ), работе в выходные дни и ночное время (ст. 96 ТК РФ) допускается
только с их согласия и при условии, если такие работы не запрещены им по
состоянию здоровья.
Инвалидам предоставляется ежегодный отпуск не менее 30 календарных
дней. Помимо основного отпуска ТК РФ дает работающим инвалидам право
получить дополнительный отпуск до 60 календарных дней в году без
сохранения заработной платы (ст. 128 ТК РФ).
Статьей 262 ТК РФ определено, что одному из родителей (опекуну,
попечителю) для ухода за детьми-инвалидами по его письменному заявлению
предоставляются четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня в
месяц, которые могут быть использованы одним из указанных лиц либо
разделены ими между собой по их усмотрению.
Порядок предоставления и оплаты дополнительных выходных дней
лицам, осуществляющим уход за детьми-инвалидами, установлен в
289
Разъяснении, утвержденном постановлением Министерства труда и
социального развития Российской Федерации № 26 и Фонда социального
страхования Российской Федерации № 34 от 4.04.2000 г. «Об утверждении
разъяснения «О порядке предоставления и оплаты дополнительных
выходных дней в месяц одному из работающих родителей (опекуну,
попечителю) для ухода за детьми — инвалидами» (далее — Разъяснение №
26/34).
Согласно п. 1 Разъяснения № 26/34 четыре дополнительных оплачиваемых
выходных дня в календарном месяце предоставляются одному из
работающих родителей (опекуну, попечителю) для ухода за детьми —
инвалидами и инвалидами с детства до достижения ими возраста 18 лет.
Если в семье более одного ребенка — инвалида, количество
предоставляемых в месяц дополнительных оплачиваемых выходных дней не
увеличивается (п. 8 Разъяснения № 26/34).
Дополнительные оплачиваемые выходные дни, предоставленные, но не
использованные в календарном месяце работающим родителем (опекуном,
попечителем) в связи с его болезнью, предоставляются ему в этом же
календарном месяце в порядке, предусмотренном Разъяснением № 26/34 (при
условии окончания временной нетрудоспособности в указанном календарном
месяце и предъявления листка нетрудоспособности) (п. 9 Разъяснения №
26/34).
Обратите внимание! Согласно п. 5 Разъяснения № 26/34 не
предоставляются четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня в
месяц работающему родителю в период, когда по его по личному заявлению
были предоставлены: очередной ежегодный оплачиваемый отпуск; отпуск
без сохранения заработной платы; отпуск по уходу за ребенком до
достижения им возраста 1,5 лет. При этом у другого работающего родителя
сохраняется право на четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня
Вопрос: Является ли нарушением трудового законодательства
незаключение трудовых договоров с работниками в письменной форме?
Ответ: Трудовой договор в письменной форме должен быть заключен с
работником не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения
его к работе. Соответственно, его незаключение является нарушением
трудового законодательства.
Обоснование: Трудовые отношения возникают между работником и
работодателем на основании трудового договора. Трудовые отношения
возникают также при фактическом допущении работника к работе с ведома
290
или по поручению работодателя или его уполномоченного на это
представителя, даже если трудовой договор не был надлежащим образом
оформлен (ст. ст. 16, 67 Трудового кодекса РФ). При этом работодатель
обязан оформить с работником трудовой договор в письменной форме не
позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к
работе (ст. 67 ТК РФ).
При невыполнении этого требования могут быть привлечены к
административной ответственности (ч. 1 ст. 5.27 Кодекса РФ об
административных правонарушениях):
должностные лица - в виде штрафа в размере от одной тысячи до пяти
тысяч рублей;
предприниматели - в виде штрафа от одной тысячи до пяти тысяч рублей
или административного приостановления деятельности на срок до 90 суток;
юридические лица - в виде штрафа от тридцати тысяч до пятидесяти
тысяч рублей или административного приостановления деятельности на срок
до 90 суток.
То, что незаключение письменного трудового договора с работником
организации является основанием привлечения к административной
ответственности, подтверждается судебной практикой (Постановление
Смоленского областного суда от 27.01.2014 N 4-"а"-545/2013).
Организация при приеме на работу водителей требует, чтобы они
представили медицинскую справку единого образца о допуске к
управлению транспортными средствами. Необходимо ли продлевать
указанную справку уже работающему в организации водителю? За чей
счет работник-водитель проходит медицинское освидетельствование?
Согласно п. 1 ст. 23 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О
безопасности дорожного движения" (далее - Закон N 196-ФЗ) медицинское
обеспечение безопасности дорожного движения заключается, в том числе, в
обязательном медицинском освидетельствовании и переосвидетельствовании
кандидатов в водители и водителей транспортных средств.
При этом в п. 2 ст. 23 Закона N 196-ФЗ прямо предусмотрено обязательное медицинское освидетельствование проводится за счет средств
водителей транспортных средств (кандидатов в водители транспортных
средств).
Обязательное медицинское освидетельствование проводится в следующих
случаях:
- получения кандидатом в водители водительского удостоверения впервые
(п. 1 ст. 25 Закона N 196-ФЗ; п.п. 10, 16 Правил сдачи квалификационных
экзаменов и выдачи водительских удостоверений, утвержденных
291
постановлением Правительства Российской Федерации от 15.12.1999 N 1396,
далее - Правила);
- получения водителем нового водительского удостоверения в связи с
истечением срока действия предыдущего (п. 38 Правил);
- восстановления водителем водительского удостоверения после его
порчи, утраты либо хищения (п. 38 Правил);
- восстановления водителем водительского удостоверения после
окончания срока лишения права управлением транспортным средством (ч. 4.1
ст. 32.6 КоАП РФ).
По результатам освидетельствования гражданину выдается медицинская
справка о допуске к управлению транспортными средствами, единый образец
которой утвержден приказом Минздравсоцразвития России от 28.09.2010 N
831н (далее - Приказ). При этом указанная медицинская справка не является
документом, подтверждающим прохождение работником периодического
медицинского осмотра, который в соответствии с частью первой и частью
седьмой ст. 213 ТК РФ обязаны проходить работники, занятые на работах,
связанных с движением транспорта и которые проводятся за счет средств
работодателя (п. 27 приложения N 2 к приказу Минздравсоцразвития России
от 12.04.2011 N 302н).
Законодательство разграничивает такие виды процедур, как медицинский
осмотр и медицинское освидетельствование. Они являются
самостоятельными мероприятиями, имеющими разные цели, формы,
средства и т.д., соответственно, порядок их проведения урегулирован
различными нормами права. Медицинское освидетельствование (и
переосвидетельствование) кандидатов в водители и водителей транспортных
средств необходимо для получения допуска к управлению транспортными
средствами всеми заинтересованными лицами независимо от того, работают
они водителями или нет. Медицинский осмотр же осуществляется в целях
определения пригодности работников-водителей для выполнения поручаемой
работы и предупреждения профессиональных заболеваний (часть первая ст.
213 ТК РФ).
Таким образом, упомянутое в вопросе медицинское освидетельствование
проводится за счет средств водителей транспортных средств (кандидатов в
водители транспортных средств) и не является медицинским осмотром,
который в силу части второй ст. 212 и части седьмой ст. 213 ТК РФ должен
осуществляться за счет средств работодателя.
Также отметим, что трудовое законодательство не содержит требований о
периодическом подтверждении водителями права на управление
транспортными средствами, поскольку данную функцию выполняет
292
водительское удостоверение соответствующей категории с указанным
сроком действия. Соответственно, у работодателя отсутствуют какие-либо
правовые основания для требования медицинской справки с уже
работающего в организации водителя, как и нет оснований для требования
прохождения водителями организации медицинского освидетельствования в
целях получения новой медицинской справки при истечении срока действия
предыдущей.
Вопрос: В организацию был принят работник для выполнения
исправительных работ. Проработав в организации три дня, он прогулял
работу. Вправе ли работодатель уволить работника, отбывающего в
организации наказание, за прогул? Есть ли в данном случае какие-то
особенности в оформлении документов?
Ответ: Законом не запрещено увольнение работника по инициативе
работодателя в период отбывания им наказания в виде исправительных
работ, поэтому работодатель вправе уволить работника за прогул. При
увольнении необходимо соблюсти общий порядок применения
дисциплинарного взыскания. Кроме того, работодатель обязан уведомить
уголовно-исполнительную инспекцию до того, как расторгнет с осужденным
трудовой договор. Рекомендуем подготовить такое уведомление в
письменной форме.
Обоснование: Часть 1 ст. 50 Уголовного кодекса РФ предусматривает,
что отбывать исправительные работы осужденный может по основному
месту работы либо в местах, определяемых органом местного
самоуправления по согласованию с органом, исполняющим данное
наказание, - уголовно-исполнительной инспекцией, но в районе места
жительства осужденного.
Законом не запрещено увольнение работника по инициативе
работодателя в период отбывания им наказания в виде исправительных работ
(см. Постановление Президиума Самарского областного суда от 05.08.2004 //
Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 1).
Основанием для расторжения трудового договора по инициативе
работодателя в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ является
однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей.
Подпункт "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ к однократным грубым нарушениям
работником трудовых обязанностей относит прогул, то есть отсутствие на
рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня
(смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также отсутствие на
рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в
течение рабочего дня (смены).
293
Увольнение за прогул является дисциплинарным взысканием (ч. 3 ст. 192
ТК РФ). Как следствие, при увольнении работодатель обязан соблюсти
установленный ст. 193 ТК РФ порядок применения дисциплинарного
взыскания. Несоблюдение указанного порядка является основанием для
признания увольнения незаконным.
Кроме того, ст. 43 Уголовно-исполнительного кодекса РФ закрепляет
правило, согласно которому администрация организации обязана уведомить
уголовно-исполнительную инспекцию до того, как расторгнет с осужденным
трудовой договор (ст. 43 УИК РФ). Законом не установлено, что уведомление
должно быть подготовлено именно в письменной форме, однако для
подтверждения факта извещения мы рекомендуем оформить его в
письменном виде.
Дополнительно отметим, что при наложении дисциплинарного взыскания
должны учитываться тяжесть проступка и обстоятельства, при которых он
был совершен (ч. 5 ст. 192 ТК РФ), а также предшествующее поведение
работника, его отношение к труду (абз. 3 п. 53 Постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской
Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").
Вопрос: В организацию для трудоустройства обратился гражданин, в
одиночку воспитывающий ребенка, не достигшего полуторагодовалого
возраста. Вправе ли организация при заключении трудового договора
установить такому работнику испытательный срок и в случае
неудовлетворительного результата испытания уволить его на основании ст.
71 ТК РФ?
Ответ: Организация не вправе установить работнику, в одиночку
воспитывающему ребенка, не достигшего полуторагодовалого возраста,
испытательный срок, а в случае установления такого срока не вправе уволить
работника по результатам испытания.
Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 70 Трудового кодекса РФ при
заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть
предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его
соответствия поручаемой работе.
Согласно ч. 1 ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате
испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания
расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в
письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин,
294
послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим
испытание.
Из ч. 4 ст. 70 ТК РФ следует, что испытание при приеме на работу не
может устанавливаться для женщин, имеющих детей в возрасте до полутора
лет.
На основании ст. 264 ТК РФ гарантии и льготы, предоставляемые
женщинам в связи с материнством, распространяются на отцов,
воспитывающих детей без матери.
Как следует из п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от
28.01.2014 N 1 "О применении законодательства, регулирующего труд
женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних",
предусмотренное ст. 70 ТК РФ испытание при приеме на работу не
устанавливается женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет.
Данное правило распространяется и на других лиц, воспитывающих детей в
возрасте до полутора лет без матери. Если таким работникам было
установлено испытание, то расторжение трудового договора с ними по
результатам испытания не допускается.
Таким образом, в рассматриваемом случае организация не вправе
установить работнику испытательный срок, а в случае установления такого
срока - не вправе уволить работника по результатам испытания.
В качестве дополнительной информации обращаем внимание, что на
основании ч. 1 ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях
нарушение законодательства о труде и об охране труда влечет наложение
административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до
пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление
деятельности на срок до девяноста суток.
Вопрос: Можно ли устанавливать при приеме на работу испытание лицу,
воспитывающему ребенка до полутора лет без матери?
Ответ: Лицу, воспитывающему ребенка до полутора лет без матери,
испытание при приеме на работу не устанавливается.
Обоснование: Согласно ст. 70 Трудового кодекса РФ при заключении
трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено
условие об испытании работника в целях проверки его соответствия
поручаемой работе.
В ч. 4 указанной статьи указаны лица, которым не устанавливается
испытание при приеме на работу. Лиц, воспитывающих ребенка до полутора
лет без матери, среди них нет. Однако Пленум Верховного Суда РФ в своем
новом Постановлении от 28.01.2014 N 1 "О применении законодательства,
регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и
несовершеннолетних" дал разъяснения по данному вопросу. В соответствии с
п. 9 указанного Постановления предусмотренное ст. 70 ТК РФ испытание
295
при приеме на работу не устанавливается беременным женщинам,
женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет, а также лицам, не
достигшим возраста восемнадцати лет. Данное правило распространяется и
на других лиц, воспитывающих детей в возрасте до полутора лет без матери.
Если таким работникам было установлено испытание, то расторжение
трудового договора с ними по результатам испытания не допускается
Вопрос: В государственном (муниципальном) учреждении происходит
изменение типа. Требуется ли в данном случае осуществить процедуру
принятия нового коллективного договора, а также перезаключения трудовых
договоров со всеми работниками (расторжения и заключения новых
трудовых договоров)?
Ответ: При изменении типа государственного (муниципального)
учреждения коллективный договор учреждения сохраняет свое действие.
Рассматриваемые изменения не могут являться основанием для
перезаключения (расторжения и заключения вновь) трудовых договоров с
работниками учреждения. В случае отказа работника от продолжения работы
в связи с изменением типа учреждения трудовой договор с ним прекращается
на основании п. 6 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ.
Обоснование: В соответствии с ч. 3 ст. 11 ТК РФ все работодатели
(физические лица и юридические лица независимо от их организационноправовых форм и форм собственности) в трудовых отношениях и иных
непосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаны
руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов,
содержащих нормы трудового права.
В силу ч. 6 ст. 12 ТК РФ действие коллективного договора, соглашения
во времени определяется их сторонами в соответствии с ТК РФ.
Согласно ч. 1 ст. 40 ТК РФ коллективный договор представляет собой
правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения в организации
или у индивидуального предпринимателя и заключаемый работниками и
работодателем в лице их представителей.
Исходя из положений ст. 42 ТК РФ порядок разработки проекта
коллективного договора и заключения коллективного договора определяется
сторонами в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами.
На основании ч. 1 ст. 43 ТК РФ коллективный договор заключается на
срок не более трех лет и вступает в силу со дня подписания его сторонами
либо со дня, установленного коллективным договором.
Согласно ч. 4 рассматриваемой статьи (в редакции, действовавшей до
02.04.2014) коллективный договор сохраняет свое действие в случаях
изменения наименования организации, реорганизации организации в форме
преобразования, а также расторжения трудового договора с руководителем
организации.
296
Статьей 44 ТК РФ предусмотрено, что изменение и дополнение
коллективного договора производятся в порядке, установленном ТК РФ для
его заключения, либо в порядке, установленном коллективным договором.
Согласно п. 2 ст. 9.1 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О
некоммерческих организациях" (далее - Закон N 7-ФЗ) типами
государственных, муниципальных учреждений признаются автономные,
бюджетные и казенные.
Пунктом 1 ст. 17.1 Закона N 7-ФЗ определено, что изменение типа
государственного или муниципального учреждения не является его
реорганизацией. В соответствии с п. 3 ст. 17.1 Закона N 7-ФЗ изменение типа
существующего бюджетного или казенного учреждения в целях создания
автономного учреждения, а также изменение типа существующего
автономного учреждения в целях создания бюджетного или казенного
учреждения осуществляются в порядке, установленном Федеральным
законом от 03.11.2006 N 174-ФЗ "Об автономных учреждениях" (далее Закон N 174-ФЗ).
При этом ч. 14 ст. 5 Закона N 174-ФЗ определено, что создание
автономного учреждения путем изменения типа существующего
государственного или муниципального учреждения не является его
реорганизацией. Таким образом, изменение типа государственного
(муниципального) учреждения не является его реорганизацией, при этом в ч.
4 ст. 43 ТК РФ, в редакции, действующей до 02.04.2014, указанный случай
прямо не рассматривался.
Согласно ч. 5 ст. 75 ТК РФ (в ред. Федерального закона от 30.06.2006 N
90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации,
признании не действующими на территории Российской Федерации
некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу
некоторых законодательных актов (положений законодательных актов)
Российской Федерации") изменение подведомственности (подчиненности)
организации или ее реорганизация (слияние, присоединение, разделение,
выделение, преобразование) не может являться основанием для расторжения
трудовых договоров с работниками организации.
В ТК РФ не указано такое основание для расторжения трудовых
договоров с работниками учреждения, как изменение типа учреждения. В то
же время, учитывая судебную практику, правомерно говорить о том, что
изменение типа государственного (муниципального) учреждения не
прекращает трудовые отношения с работниками, не изменяет существенные
условия трудового договора (см., например, Определение Пермского
краевого суда от 07.10.2010 N 33-8853).
Федеральным законом от 02.04.2014 N 55-ФЗ "О внесении изменений в
статью 10 Закона Российской Федерации "О государственных гарантиях и
компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего
Севера и приравненных к ним местностях" и Трудовой кодекс Российской
Федерации" (далее - Закон N 55-ФЗ) внесены изменения:
297
- в ч. 4 ст. 43 ТК РФ, согласно новой редакции которой коллективный
договор сохраняет свое действие в случаях изменения наименования
организации, изменения типа государственного или муниципального
учреждения, реорганизации организации в форме преобразования, а также
расторжения трудового договора с руководителем организации;
- в ч. 5 ст. 75 ТК РФ, согласно новой редакции которой изменение
подведомственности (подчиненности) организации или ее реорганизация
(слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) либо
изменение типа государственного или муниципального учреждения не может
являться основанием для расторжения трудовых договоров с работниками
организации или учреждения.
Необходимо обратить внимание, что ч. 6 ст. 75 ТК РФ определено, что
при отказе работника от продолжения работы в случаях, предусмотренных ч.
5 рассматриваемой статьи, трудовой договор прекращается в соответствии с
п. 6 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.
При изменении типа учреждения вышеизложенные положения
распространяются на все категории работников, в том числе на руководителя
организации, его заместителей и главного бухгалтера, так как в данном
случае смены собственника не происходит, соответственно, нормы,
закрепленные в ч. 1 ст. 75 ТК РФ, не применяются.
В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона N 55-ФЗ указанный Федеральный закон
вступил в силу со дня его официального опубликования (опубликован на
официальном интернет-портале правовой информации
http://www.pravo.gov.ru 02.04.2014).
Таким образом, при изменении типа государственного (муниципального)
учреждения коллективный договор учреждения сохраняет свое действие.
Изменение типа учреждения не может являться основанием для расторжения
и заключения вновь трудовых договоров с работниками учреждения. В
случае отказа работника от продолжения работы в связи с изменением типа
учреждения трудовой договор с ним прекращается на основании п. 6 ч. 1 ст.
77 ТК РФ.
Ю.М.Лермонтов
Советник государственной
гражданской службы РФ
3 класса
04.06.2014
Вопрос: Бухгалтера назначили временно исполняющим обязанности
главного бухгалтера и освободили от работы по ранее занимаемой
должности. Должность главного бухгалтера являлась вакантной. По
истечении шести месяцев работнику было предложено вернуться на ранее
занимаемую должность с пояснением, что на должность главного бухгалтера
будет принят более квалифицированный специалист.
298
Законно ли решение работодателя о назначении работника исполняющим
обязанности по вакантной должности и возвращении его на ранее
занимаемую должность?
Ответ: Назначение работника исполняющим обязанности по вакантной
должности не допускается. Если же работодатель принял такое решение, то
оно должно квалифицироваться как постоянный перевод. Следовательно,
возвращение работника на ранее занимаемую должность также будет
являться переводом, реализация которого возможна лишь с письменного
согласия работника.
Вместе с тем судебную практику по подобным спорам нельзя признать
единообразной, так как некоторые суды квалифицируют исполнение
обязанностей как временный перевод работника и признают действия
работодателя по возвращению работника на ранее занимаемую им должность
без получения от последнего согласия на это законными.
Обоснование: Поручение работнику исполнения обязанностей другого
работника по правилам ч. 2 ст. 60.2 Трудового кодекса РФ возможно
исключительно на определенный период времени при условии, если
работник будет выполнять работу временно отсутствующего специалиста без
освобождения его от работы, определенной трудовым договором.
Пункт 2 Разъяснений Госкомтруда СССР N 30 и Секретариата ВЦСПС N
39 от 29.12.1965 "О порядке оплаты временного заместительства" (далее Разъяснения) содержит положение, в соответствии с которым назначение
работника исполняющим обязанности по вакантной должности не
допускается. Указанный документ применяется согласно ст. 423 ТК РФ в
части, не противоречащей ТК РФ.
Учитывая формулировку п. 2 Разъяснений, считаем, что работа в рамках
исполнения обязанностей отсутствующего работника возможна только по
занятым должностям и недопустима по вакантным.
Если же работодатель принял решение о назначении работника
исполняющим обязанности, то оно должно по правилам ст. 72.1 ТК РФ
квалифицироваться как постоянный перевод. Следовательно, возвращение
главного бухгалтера на ранее занимаемую им должность также будет
являться переводом, реализация которого возможна лишь с письменного
согласия работника.
Вместе с тем ТК РФ не содержит в себе запрета относительно назначения
исполняющим обязанности по вакантной должности, что, по мнению
некоторых судов, само по себе исключает суждение о применении
Разъяснений (Апелляционное определение Омского областного суда от
09.04.2014 по делу N 33-2222/2014).
Так, согласно позиции Самарского областного суда (Определение от
16.12.2010 по делу N 33-12596) признание исполнения обязанностей
постоянным переводом возможно при условии доказывания намерений
299
работодателя принять работника на спорную вакантную должность. При этом
наличие согласия работника на временное исполнение обязанностей дает
основание полагать, что такое назначение является временным переводом.
Следовательно, несмотря на норму действующих Разъяснений, в
отдельных случаях суды квалифицируют исполнение обязанностей как
временный перевод работника, осуществляемый по соглашению сторон
сроком до одного года (ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ), и признают за работодателем
право на возвращение работника на его первоначальную должность.
Вопрос: Является ли сезонной работа в должности оператора котельной в сфере
ЖКХ?
Ответ: Должность оператора котельной можно отнести к сезонной работе на
основании Отраслевого соглашения, заключенного на федеральном уровне социального
партнерства.
Обоснование: Сезонными признаются работы, которые в силу климатических и
иных природных условий выполняются в течение определенного периода (сезона), не
превышающего, как правило, шести месяцев.
Перечни сезонных работ, в том числе отдельных сезонных работ, проведение
которых возможно в течение периода (сезона), превышающего шесть месяцев, и
максимальная продолжительность указанных отдельных сезонных работ определяются
отраслевыми (межотраслевыми) соглашениями, заключаемыми на федеральном уровне
социального партнерства (ст. 293 Трудового кодекса РФ).
Фактически отопительный сезон в г. Москве продолжается около 8 месяцев, что
составляет более половины года. Работа оператора котельной выполняется в течение
определенного отопительного периода, который во многих регионах РФ превышает
шесть месяцев, и отнести данную работу к сезонной можно в силу климатических
условий на основании отраслевого соглашения.
В соответствии с п. 3.7 Отраслевого тарифного соглашения в жилищнокоммунальном хозяйстве Российской Федерации на 2014 - 2016 годы (утв. Минрегионом
России, Общероссийским отраслевым объединением работодателей "Союз
коммунальных предприятий", Общероссийским профсоюзом работников
жизнеобеспечения 09.09.2013) устанавливается Перечень сезонных работ, проведение
которых возможно в течение периода (сезона), в состав которого включаются
производство, передача и реализация тепловой энергии (отопительный период).
Аналогичное мнение содержится в Апелляционном определении суда Чукотского
автономного округа от 16.05.2013.
Особенность таких сезонных работ предусматривается региональными отраслевыми
тарифными соглашениями и коллективными договорами организаций.
Вопрос: В трудовом договоре указано, что работник принимается на работу на
условиях совместительства, при этом рабочие дни - с понедельника по пятницу, рабочее
время - с 17.00 до 21.00, выходные дни - суббота, воскресенье. Ему установлен оклад 35
000 руб. В трудовом договоре закреплено, что оплата труда производится
пропорционально отработанному времени. Если в месяце нет предпраздничных дней, 300
то работник отрабатывает половину месячной нормы рабочего времени, соответственно,
ему начисляется заработная плата в размере половины оклада. Правомерно ли ему
начислять половину оклада и в те месяцы, в которых есть предпраздничные дни,
например в апреле 2014 г.?
Ответ: Если в трудовом договоре указано, что работник принимается на работу на
условиях совместительства с окладом 35 000 руб., рабочие дни - с понедельника по
пятницу, рабочее время - с 17.00 до 21.00, выходные дни - суббота,
воскресенье, при этом в трудовом договоре закреплено, что оплата труда
производится пропорционально отработанному времени, то заработная плата
работника за апрель 2014 г. составит 17 400 руб. Начислять совместителю
заработную плату в размере половины оклада, то есть без учета фактически
отработанного им времени, неправомерно.
Обоснование: Заработная плата (оплата труда работника) вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника,
сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также
компенсационные и стимулирующие выплаты (ч. 1 ст. 129 Трудового кодекса
РФ).
Рабочее время - это время, в течение которого работник, в соответствии с
правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового
договора, должен исполнять трудовые обязанности (ч. 1 ст. 91 ТК РФ).
Работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного
каждым работником (ч. 4 ст. 91 ТК РФ). В Письме Минтруда России от
24.05.2013 N 14-1-1061 (п. 3) отмечается, что для этого предусмотрены
унифицированные формы табеля учета рабочего времени (N N Т-12 и Т-13)
(утв. Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1 "Об
утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по
учету труда и его оплаты").
В соответствии с ч. 1 ст. 285 ТК РФ оплата труда лиц, работающих по
совместительству, производится пропорционально отработанному времени, в
зависимости от выработки либо на других условиях, определенных трудовым
договором.
Так как ежедневная продолжительность рабочего времени данного
работника 4 часа, то за календарный месяц он отрабатывает половину
месячной нормы рабочего времени согласно производственному календарю.
На основании ч. 1 ст. 95 ТК РФ продолжительность рабочего дня или
смены, непосредственно предшествующих нерабочему праздничному дню,
уменьшается на один час. 30 апреля 2014 г. (среда) - предпраздничный день,
продолжительность работы в этот день сокращается на один час.
Согласно производственному календарю норма рабочего времени при 40часовой рабочей неделе в апреле 2014 г. составляет 175 ч (22 рабочих дня x 8
ч - 1 ч).
Следует отметить, что, поскольку действие нормы ч. 1 ст. 95 ТК РФ
распространяется и на совместителей, 30 апреля 2014 г.
301
продолжительность рабочего времени работника-совместителя составит 3 ч.
По производственному календарю на 2014 г. при пятидневной рабочей
неделе в апреле 22 рабочих дня, из которых один день (30.04.2014) сокращенный предпраздничный. Следовательно, в апреле 2014 г.
совместитель фактически отработал: 21 раб. д. x 4 ч + 1 раб. д. x 3 ч = 87 ч.
Поскольку оплата труда работника-совместителя производится
пропорционально отработанному им времени, за апрель 2014 г. его
заработная плата составит: 35 000 руб. : 175 ч x 87 ч = 17 400 руб. Начислять
заработную плату совместителю без учета фактически отработанного им
времени неправомерно.
Вопрос: Как поступить работодателю, если после заключения трудового
договора на условиях совместительства работник заявит о том, что у него нет
основного места работы, и принесет работодателю трудовую книжку для
внесения в нее записи о приеме на работу? Обязан ли работодатель в такой
ситуации внести изменения в трудовой договор с работником и отразить факт
его приема на работу в трудовой книжке как по основному месту работы?
Вправе ли работодатель расторгнуть с таким работником трудовой
договор в связи с представлением последним при заключении трудового
договора недостоверных сведений о наличии основного места работы?
Ответ: Если лицо, работающее на условиях совместительства, заявит о
том, что у него нет основного места работы, и принесет работодателю
трудовую книжку для внесения в нее записи о приеме на работу, то
работодателю не следует делать запись в трудовой книжке, так как запись о
работе по совместительству вносится по основному месту работы. В такой
ситуации работодатель не обязан принимать работника на основную работу
и, соответственно, вносить запись в трудовую книжку.
Работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с лицом,
работающим по совместительству, в связи с представлением последним
недостоверных сведений о наличии основного места работы, так как такое
основание не предусмотрено законодательством.
Обоснование: Статьей 282 Трудового кодекса РФ установлено, что
совместительство - это выполнение работником другой регулярной
оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от
основной работы время. Законодатель исходит из того, что работа по
совместительству не может быть единственной для работника, то есть
обязательно должно быть основное место работы. Вместе с тем
законодательством не предусмотрена ответственность работодателя за
оформление работника по совместительству при отсутствии у последнего
302
основного места работы.
Следует знать, что при приеме на работу по совместительству работник
не обязан представлять сведения об основной работе, а работодатель не
вправе требовать от работника какие-либо документы, кроме документов,
удостоверяющих личность (ст. 283 ТК РФ). Это означает, что работнику не
нужно предъявлять подтверждение факта основной работы (копию трудовой
книжки и др.).
Частью 5 ст. 66 ТК РФ определено, что записи в трудовую книжку о
работе по совместительству (приеме, продолжительности, дате и причине
увольнения) производятся основным работодателем по желанию работника
на основании документа, подтверждающего работу по совместительству, о
чем работник должен сообщить в письменной форме в заявлении на имя
работодателя.
Увольнение работника с основного места работы никак не влияет на его
работу по совместительству, так как ТК РФ не предусматривает ни
обязанности работодателя оформить совместителя на основную работу либо
расторгнуть с ним договор о совместительстве, ни последствий сохранения
прежнего статуса работника (ст. 60.1, гл. 44 ТК РФ).
Кроме того, работодатель не имеет права расторгнуть с таким
работником трудовой договор в связи с представлением последним при
заключении трудового договора недостоверных сведений о наличии
основного места работы, так как такое основание не предусмотрено
законодательством.
В случае если работодатель готов принять на основную работу лицо,
работающее по совместительству, он должен либо расторгнуть договор о
совместительстве и заключить с ним новый - о том, что данная работа
является основной, либо заключить дополнительное соглашение к трудовому
договору об изменении условий труда (ст. 72 ТК РФ - изменение
определенных сторонами условий трудового договора). Факт приема на
основную работу должен быть отражен в трудовой книжке.
Процедуру перевода в данном случае применять нельзя, так как перевод
(ст. 72.1 ТК РФ) - постоянное или временное изменение трудовой функции
работника и (или) структурного подразделения, в котором он работает (если
структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при
продолжении работы у того же работодателя. В данном случае ни изменения
трудовой функции, ни изменения структурного подразделения не
происходит.
И.А.Васильев
Государственная инспекция труда
в Челябинской обл.
05.06.2014
Вопрос: Может ли работодатель требовать от работника поездки в
303
командировку (направить в командировку), а работник, в свою очередь,
отказаться от командировки, если данное условие отсутствует в заключенном
с работником трудовом договоре? Характер работы работника не является
разъездным, 100% времени он трудится в офисе.
Ответ: Условие о возможности направления работника в командировку
не является обязательным для включения в трудовой договор. Если работник
не относится к категории работников, которых работодатель не вправе
направить в командировку, а также не существует событий, установленных ч.
2 ст. 72.2 Трудового кодекса РФ, то работодатель может направить работника
в командировку, а работник, в свою очередь, не вправе отказаться от нее.
Обоснование: Статья 57 ТК РФ предусматривает в качестве
обязательного условия для включения в трудовой договор, определяющего в
необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути,
другой характер работы), условие об установлении работнику разъездного
характера работы.
Согласно ч. 1 ст. 166 ТК РФ служебная командировка - поездка
работника по распоряжению работодателя на определенный срок для
выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.
Служебные поездки работников, постоянная работа которых осуществляется
в пути или имеет разъездной характер, служебными командировками не
признаются.
Если работник не относится к категории работников, которых
работодатель не вправе направить в командировку (ст. 203, ч. 1, 2, 3 ст. 259,
ст. ст. 264, 268 ТК РФ), то работодатель имеет законное право направить
работника в служебную командировку.
Важным является также положение ст. 60 ТК РФ, в которой сказано, что
запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной
трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ и
иными федеральными законами. Такое исключение предусмотрено ч. 2 ст.
72.2 ТК РФ, которая устанавливает, что в случае катастрофы природного или
техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на
производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или
эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь
или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник
может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не
обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для
предотвращения указанных случаев или устранения их последствий.
Таким образом, если работник не относится к категории работников,
которых работодатель не вправе направить в командировку, а также не
существует событий, установленных ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ, то работодатель
может направить работника в командировку, а работник, в свою очередь, не
вправе отказаться от нее.
304
Вопрос: С 02.04.2014 вступили в силу изменения в ТК РФ в части
порядка расчета среднего дневного заработка для оплаты отпусков и выплаты
компенсации за неиспользованные отпуска. Необходимо ли сделать
перерасчет оплаты отпусков работникам, которым оплата отпуска была
произведена до 02.04.2013, но отпуск начинается или продолжается с
13.04.2014?
Ответ: Если отпуск начинается с 13.04.2014, а его оплата была
произведена до 02.04.2014, то в отношении расчета и оплаты ежегодного
оплачиваемого отпуска должен применяться новый порядок расчета,
вступивший в силу с 02.04.2014, и работодателю необходимо сделать
перерасчет оплаты отпусков таким работникам.
Работникам, у которых отпуск начался до вступления в силу изменений к
ст. 139 Трудового кодекса РФ и продолжается после дня их вступления в
силу, необходимости делать перерасчет части отпуска нет.
Обоснование: Согласно ст. 114 ТК РФ работникам предоставляются
ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего
заработка.
Порядок и условия расчета среднего заработка для расчета отпускных
установлены ст. 139 ТК РФ и нормами Положения об особенностях порядка
исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением
Правительства РФ от 24.12.2007 N 922 (далее - Положение N 922).
В соответствии с ч. 2 ст. 139 ТК РФ при расчете среднего заработка
учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат,
применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников
этих выплат.
Средний заработок рассчитывается исходя из фактически начисленной
работнику заработной платы и фактически отработанного им времени за
расчетный период, под которым понимаются 12 календарных месяцев,
предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется
средняя заработная плата. Причем календарным месяцем считается период с
1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале
- по 28-е (29-е) число включительно) (ч. 3 ст. 139 ТК РФ и п. 4 Положения N
922).
Согласно ч. 9 ст. 136 ТК РФ оплата отпуска производится не позднее чем
за три дня до его начала.
До 02.04.2014 в ч. 4 ст. 139 ТК РФ был предусмотрен порядок
определения среднего дневного заработка для оплаты отпусков и выплаты
компенсации за неиспользованные отпуска исходя из среднемесячного числа
календарных дней, равного 29,4.
305
Федеральным законом от 02.04.2014 N 55-ФЗ "О внесении изменений в
статью 10 Закона Российской Федерации "О государственных гарантиях и
компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего
Севера и приравненных к ним местностях" и Трудовой кодекс Российской
Федерации" были внесены изменения в ч. 4 ст. 139 ТК РФ. Данные изменения
вступили в силу 02.04.2014 (со дня официального опубликования), и
среднемесячное число календарных дней при расчете среднего дневного
заработка для оплаты отпуска и компенсации за неиспользованный отпуск
составило 29,3.
Следовательно, Положение N 922 необходимо применять после
вступления в силу новой редакции ст. 139 ТК РФ в том объеме, в котором
оно не противоречит требованиям ст. 139 ТК РФ.
В соответствии с ч. 1 ст. 12 ТК РФ закон или иной нормативный
правовой акт, содержащий нормы трудового права, вступает в силу со дня,
указанного в этом законе или ином нормативном правовом акте либо в законе
или ином нормативном правовом акте, определяющем порядок введения в
действие акта данного вида.
Закон или иной нормативный правовой акт, содержащий нормы
трудового права, не имеет обратной силы и применяется к отношениям,
возникшим после введения его в действие (ч. 3 ст. 12 ТК РФ).
Согласно ч. 5 ст. 12 ТК РФ в отношениях, возникших до введения в
действие закона, содержащего нормы трудового права, указанный закон
применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в
действие.
Таким образом, если отпуск начинается с 13.04.2014, а его оплата была
произведена до 02.04.2014, то, учитывая, что нормами законодательства не
предусмотрено переходных положений при применении поправок,
внесенных в ст. 139 ТК РФ, в отношении расчета и оплаты ежегодного
оплачиваемого отпуска должен применяться новый порядок расчета, а
следовательно, необходимо сделать перерасчет оплаты отпусков работникам
в указанной ситуации.
Работникам, у которых отпуск продолжается после дня вступления в силу
Федерального закона N 55-ФЗ, то есть начало отпуска было до 02.04.2014,
необходимости делать перерасчет части отпуска нет, что также соответствует
положениям ст. ст. 12 и 14 ТК РФ, так как начало отпуска и обязанность
работодателя его оплатить возникли до вступления в силу указанных
изменений в ст. 139 ТК РФ.
О.К.Липпа
Федеральная служба
по труду и занятости
04.07.2014
306
ПРАВОМЕРНО ЛИ ПОНИЖЕНИЕ ЗАРПЛАТЫ РАБОТНИКУ
ПРИ НЕИЗМЕННОСТИ ЕГО ДОЛЖНОСТИ?
Работодатель может понизить зарплату работнику, должность которого не
меняется. Однако это допускается, только если изменились организационные
или технологические условия труда, из-за чего зарплата не может быть
сохранена (ч. 1 ст. 74, ст. 306 ТК РФ). Это могут быть изменения в технике и
технологии производства, совершенствование рабочих мест на основе их
аттестации, структурная реорганизация производства. При этом работодатель
должен иметь документальное подтверждение таких изменений (п. 21
Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).
Работодатель должен сообщить в письменной форме работнику не позднее
чем за два месяца о понижении зарплаты и о причинах, вызвавших такое
понижение. Работодатель - физическое лицо должен предупредить работника
в письменной форме не менее чем за 14 календарных дней (ст. ст. 74, 306 ТК
РФ).
Если работник согласен на понижение зарплаты, то работодатель
заключает с ним дополнительное соглашение к трудовому договору, в
котором указывается новый размер зарплаты (ст. 72 ТК РФ). Также
работодатель издает приказ о таких изменениях.
В случае отказа работника от понижения оклада работодатель обязан в
письменной форме предложить ему другую имеющуюся работу. Это может
быть вакантная должность, соответствующая квалификации работника, а
также нижестоящая должность или нижеоплачиваемая работа. При этом
работодатель обязан предлагать работнику все вакансии, имеющиеся у него в
этой местности (ч. 3 ст. 74 ТК РФ).
Если вакансий нет или работник отказался от предложенной работы,
трудовой договор расторгается по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ - отказ работника от
продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий
трудового договора (ч. 4 ст. 74 ТК РФ). В этом случае работодатель должен
выплатить работнику выходное пособие в размере двухнедельного среднего
заработка (ч. 3 ст. 178 ТК РФ).
Работодатель также вправе вводить режим неполного рабочего времени
(смены, дня, недели) на срок до шести месяцев, что также может повлечь
понижение заработной платы работника при неизменности его должности.
Однако такой режим может быть введен только при угрозе массового
увольнения для сохранения рабочих мест (ч. 5 ст. 74 ТК РФ).
307
Если работник откажется от продолжения работы в режиме неполного
рабочего времени, то трудовой договор расторгается в соответствии с п. 2 ч. 1
ст. 81 ТК РФ - сокращение численности или штата. При этом работнику
предоставляются соответствующие гарантии и компенсации (ч. 6 ст. 74 ТК
РФ).
Вопрос: Является ли нарушением трудовых прав работников издание в
бюджетном учреждении работодателем приказа, устанавливающего для всех
работников бюджетного учреждения четырехдневную рабочую неделю на
срок три месяца с оплатой за фактически отработанное время, если об этом
их уведомили за один месяц?
Ответ: Работодатель обязан в приказе четко обозначить причину
установления неполной рабочей недели и предупредить работников
бюджетного учреждения об изменении условий работы не позднее чем за два
месяца.
В рассматриваемом случае издание приказа нарушает трудовые права
работников, так как сокращен срок уведомления.
Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 74 Трудового кодекса РФ в
случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или
технологических условий труда (изменениями в технике и технологии
производства, структурной реорганизацией производства, другими
причинами), определенные сторонами условия трудового договора не могут
быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за
исключением изменения трудовой функции работника.
При этом нормы локальных нормативных актов, ухудшающие положение
работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и
иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового
права, коллективным договором, соглашениями, а также локальные
нормативные акты, принятые без соблюдения установленного ст. 372 ТК РФ
порядка учета мнения представительного органа работников, не подлежат
применению. В таких случаях применяются трудовое законодательство и
иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права,
коллективный договор, соглашения (ч. 4 ст. 8 ТК РФ). Соответственно, на
основании ст. 372 ТК РФ при принятии локальных нормативных актов
должно учитываться мнение выборного органа первичной профсоюзной
организации.
В силу ч. 2 и 5 ст. 74 ТК РФ о предстоящих изменениях определенных
сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших
необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в
письменной форме не позднее чем за два месяца, если иное не предусмотрено
ТК РФ. В случае когда причины, указанные в ч. 1 ст. 74 ТК РФ, могут
повлечь за собой массовое увольнение работников, работодатель в целях
308
сохранения рабочих мест имеет право с учетом мнения выборного органа
первичной профсоюзной организации и в порядке, установленном ст. 372 ТК
РФ для принятия локальных нормативных актов, вводить режим неполного
рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели на срок до шести
месяцев.
В свою очередь, на основании ст. 72 ТК РФ изменение определенных
сторонами условий трудового договора допускается только по соглашению
сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных ТК
РФ. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового
договора заключается в письменной форме.
На основании изложенного для признания правомерным издания в
бюджетном учреждении приказа, устанавливающего для всех работников
бюджетного учреждения неполную рабочую неделю, должны быть
соблюдены следующие условия:
- в приказе должны быть указаны причина установления неполной
рабочей недели, срок введения режима неполной рабочей недели; локальный
нормативный акт (приказ) должен быть принят с учетом мнения
представительного органа работников;
- работодатель обязан уведомить работника об изменении условий
работы в письменной форме не позднее чем за два месяца, если иное не
предусмотрено ТК РФ;
- соглашение об изменении условий трудового договора и режима работы
должно быть заключено в письменной форме.
Конституционный Суд РФ в своем Определении от 11.05.2012 N 694-О
отметил, что среди установленных в ст. 72 ТК РФ гарантий, предоставляемых
работнику в случае одностороннего изменения работодателем условий
трудового договора: запрет на изменение трудовой функции работника;
определение минимального двухмесячного срока уведомления работника о
предстоящих изменениях и о причинах, их вызвавших; обязанность
работодателя в случае несогласия работника работать в новых условиях
предложить ему в письменной форме другую имеющуюся работу, которую
работник может выполнять с учетом состояния его здоровья; запрет на
ухудшение положения работника по сравнению с установленным
коллективным договором, соглашением при изменении условий трудового
договора.
Таким образом, в данной ситуации издание приказа будет считаться
нарушением трудовых прав работников, так как сокращен срок уведомления
с двух месяцев до одного месяца.
309
ВСЕ ПРО ОТПУСК
Продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска
Ежегодный основной оплачиваемый отпуск согласно ст.115 ТК РФ
предоставляется продолжительностью 28 календарных дней. Для отдельных
категорий работников действующим законодательством предусмотрен
удлиненный основной отпуск.
Например, удлиненный отпуск должен предоставляться следующим
категориям работников:
- работником в возрасте до 18 лет - 31 календарный день (ст. 267 ТК РФ);
- инвалидам - не менее 30 календарных дней (ст. 23 Федерального закона
РФ от 24 ноября 1995 года N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в
Российской Федерации");
- педагогическим и прочим работникам образовательных учреждений (ст.
334 ТК РФ); - от 42 до 56 календарных дней
Отпуска предоставляются в соответствии с графиком отпусков, ежегодно
утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного профсоюзного
органа организации не позднее чем за две недели до наступления
календарного года. Соответственно, график отпусков - это документ,
определяющий порядок предоставления отпусков. В нем отражаются
сведения о времени распределения оплачиваемых отпусков работников всех
структурных подразделений организации на календарный год по месяцам.
График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника (ч. 2
ст. 123 ТК РФ).
График отпусков всегда внимательно проверяют работники инспекции по
труду. Если в организации его нет, за несоблюдение трудового
законодательства на работодателя может быть наложено административное
взыскание в соответствии со ст. 5.27 КоАП РФ.
График отпусков не только обеспечивает право работников на ежегодный
отдых, но и позволяет работодателю:
- заблаговременно оформить отпуск и выплатить отпускные, которые
выдаются не менее чем за три дня до начала отпуска (ч. 9 ст. 136 ТК РФ);
- при необходимости найти замену уходящему в отпуск работнику;
- контролировать своевременность предоставления работникам отпусков
и не допускать накапливание неиспользованных дней отпуска.
Однако многие организации пренебрегают этим требованием
законодательства, а отпуска работникам предоставляются по согласованию с
работодателем. Часто работодатели предоставляют отпуск, не оформляя его
соответствующим приказом. Это нарушает права работника, поскольку он
лишается возможности планировать свой отдых. Кроме того, работодатель
рискует при увольнении работника выплатить ему компенсацию за все
неиспользованные отпуска, то есть и за те отпуска, которые были
предоставлены, но не были надлежащим образом оформлены и 310
подтверждены документами.
Если работника не устраивает время отпуска, установленное в графике,
он может просить работодателя изменить даты отпуска. Для этого работник
должен написать заявление о предоставлении ему отпуска в даты, отличные
от тех, которые внесены в график отпусков. В этом случае предоставление
отпуска является правом, а не обязанностью работодателя. Как указал СанктПетербургский городской суд в Определении от 13.09.2010 N 33-12647/2010,
волеизъявление работника, направленное на получение отпуска вне
утвержденного графика, не порождает у работодателя обязанности
предоставить такой отпуск. А работник, оставивший работу до получения
согласия уполномоченного представителя работодателя и до издания приказа
об отпуске, может быть привлечен к дисциплинарной ответственности вплоть
до увольнения за прогул.
Следует учитывать, что заявление на отпуск как документ, требующий
учета и исполнения, подлежит регистрации (ГОСТ Р 51141-98
"Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения",
утвержденный Постановлением Госстандарта РФ от 27.02.1998 N 28).
С согласия работника время ухода в отпуск может быть изменено и по
инициативе работодателя.
Утвержденный график отпусков доводится до сведения всех работников.
Обычно
объявляются работникам под роспись. График отпусков - это
документ, принимаемый работодателем в порядке, установленном для
локальных нормативных актов, и обязательный как для работника, так и для
работодателя. Работодатель обязан знакомить работников под роспись с
документами, непосредственно связанными с их трудовой деятельностью (ст.
22 ТК РФ). Ведь пока работодатель не доведет до сведения работника
содержание документа, он не будет обязательным для работника и работник
не может его исполнять. Так считают и в Роструде.
Из авторитетных источников
Анохин Алексей Васильевич, начальник Правового управления
Федеральной службы по труду и занятости
"График отпусков - это локальный нормативный акт, обязательный для
принятия и исполнения как работодателем, так и работниками Это означает,
что ни работодатель, ни работник не вправе в одностороннем порядке
изменить установленное графиком время ухода в отпуск. Работодатель
обязан знакомить работников под роспись с принимаемыми локальными
нормативными актами, непосредственно связанными с их трудовой
деятельностью .. В связи с этим утвержденный график отпусков доводится до
сведения всех работников.
В случае если работника не устраивает время отпуска, установленное в
графике, он может попросить работодателя изменить его. С согласия
311
работника время ухода в отпуск может быть изменено и по инициативе
работодателя".
Однако помимо этого работодатель должен известить каждого работника
о времени начала его отпуска не позднее чем за две недели (ч. 3 ст. 123 ТК
РФ). Работодателю следует вести журнал извещения работников о времени
начала отпуска или же индивидуально под расписку извещать каждого
конкретного работника. Это позволит избежать претензий со стороны
работника и (или) проверяющих органов относительно времени начала
отпуска.
При составлении графика отпусков следует учитывать, что некоторые
категории работников имеют право использовать отпуск в удобное для них
время. Число лиц, имеющих право на такую льготу, в настоящее время
довольно значительно. К ним, в частности, относятся:
- женщины и одинокие работающие мужчины, имеющие двух и более
детей в возрасте до 12 лет (абз. 3 пп. "б" п. 3 Постановления ЦК КПСС,
Совмина СССР от 22.01.1981 N 235, распоряжение Совмина СССР от
30.10.1985 N 2275р);
- работники в возрасте до 18 лет (ст. 267 ТК РФ);
- участники Великой Отечественной войны, инвалиды войны, ветераны
боевых действий, в т.ч. и инвалиды (ст. ст. 14 - 19 Федерального закона от
12.01.1995 N 5-ФЗ);
- Герои Советского Союза, Герои Российской Федерации и полные
кавалеры ордена Славы (п. 3 ст. 8 Закона РФ от 15.01.1993 N 4301-1);
- Герои Социалистического Труда и полные кавалеры ордена Трудовой
Славы (ст. 6 Федерального закона от 09.01.1997 N 5-ФЗ);
- лица, награжденные знаком "Почетный донор России" (п. 1 ч. 1 ст. 23
Федерального закона от 20.07.2012 N 125-ФЗ);
- лица, получившие или перенесшие лучевую болезнь и другие
заболевания, связанные с радиационным воздействием вследствие
чернобыльской катастрофы или с работами по ликвидации ее последствий,
инвалиды вследствие чернобыльской катастрофы, участники ликвидации
катастрофы, граждане, эвакуированные из зоны отчуждения и переселенные
(переселяемые) из зоны отселения, и некоторые другие лица, подвергшиеся
воздействию радиации в результате катастрофы на Чернобыльской АЭС,
других аварий на атомных объектах военного и гражданского назначения,
испытаний, учений и иных работ, связанных с любыми видами ядерных
установок (пп. 1 ч. 3 ст. 15 Закона РФ от 15.05.1991 N 1244-1).
При составлении графика отпусков следует также учитывать право
работника-мужчины воспользоваться ежегодным отпуском в период отпуска
по беременности и родам его жены, а также право одного из работающих в
районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях родителей
(опекуна, попечителя) получить ежегодный оплачиваемый отпуск или часть
его (не менее 14 календарных дней) для сопровождения ребенка в возрасте
312
до 18 лет, поступающего в образовательное учреждение среднего или
высшего профессионального образования, расположенное в другой
местности (ст. ст. 123, 322 ТК РФ).
Если работник имеет право на выбор, при составлении графика отпусков
целесообразно предложить ему написать заявление о том, в какое время он
хотел бы получить отпуск. При наличии такого заявления и учете пожелания
работника при составлении графика изменить впоследствии время
использования отпуска можно только по взаимному согласию сторон.
Если работодатель не соблюдает требование законодательства о
предоставлении отпуска отдельным категориям работников в удобное для
них время либо нарушает утвержденный график отпусков, работники вправе
обратиться за защитой в органы по рассмотрению трудовых споров
(комиссию по трудовым спорам, инспекцию по труду, суд).
Вопрос: Должен ли работодатель при составлении графика отпусков на
календарный год включать в этот график работников, находящихся в отпуске
по уходу за ребенком, но работающих на условиях неполного рабочего
времени или на дому?
Ответ: При составлении графика отпусков на календарный год
работодатель должен включать в него работников, находящихся в отпуске по
уходу за ребенком, но работающих на условиях неполного рабочего времени
или на дому.
Обоснование: В соответствии со ст. 256 Трудового кодекса РФ по
заявлению женщины или лиц, указанных в ч. 2 указанной статьи (отца
ребенка, бабушки, деда, других родственников или опекунов, фактически
осуществляющих уход за ребенком), во время нахождения в отпусках по
уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего
времени или на дому с сохранением права на получение пособия по
государственному социальному страхованию.
По соглашению между работником и работодателем в соответствии со ст.
93 ТК РФ могут устанавливаться как при приеме на работу, так и
впоследствии неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя.
Работодатель обязан устанавливать неполный рабочий день (смену) или
неполную рабочую неделю по просьбе беременной женщины, одного из
родителей (опекуна, попечителя), имеющего ребенка в возрасте до
четырнадцати лет (ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет), а
также лица, осуществляющего уход за больным членом семьи в соответствии
с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном
федеральными законами и иными нормативными правовыми актами
Российской Федерации.
При работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда
313
работника производится пропорционально отработанному им времени или в
зависимости от выполненного им объема работ.
Работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для
работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного
основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других
трудовых прав.
Очередность предоставления оплачиваемых отпусков в соответствии со
ст. 123 ТК РФ определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков,
утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного органа первичной
профсоюзной организации не позднее чем за две недели до наступления
календарного года в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для принятия
локальных нормативных актов.
График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника.
При составлении графика отпусков учитываются положения
действующего законодательства, специфика деятельности организации и
пожелания работников.
График отпусков составляется так, чтобы использование отпуска
работниками с учетом их пожеланий, в том числе и работающими на условии
неполного рабочего времени, не влияло на нормальный ход работы
организации, так как данные работники являются такими же участниками
производственного процесса, как и остальные работники, работающие
полное рабочее время.
Таким образом, при составлении графика отпусков на календарный год
работодатель должен включать в него работников, находящихся в отпуске по
уходу за ребенком, но работающих на условиях неполного рабочего времени
или на дому.
Б.А.Чижов
Федеральная служба
по труду и занятости
30.07.2014
Вопрос: Обязан ли индивидуальный предприниматель - работодатель
составлять график отпусков?
Ответ: Индивидуальный предприниматель - работодатель не обязан
составлять график отпусков. Вместе с тем при найме работодателем физическим лицом большого числа работников целесообразно составлять
график отпусков.
314
Обоснование: В соответствии со ст. 123 Трудового кодекса РФ
очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно
в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом
мнения выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее
чем за две недели до наступления календарного года в порядке,
установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов.
График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника.
При этом согласно ст. 20 ТК РФ работодатель - физическое лицо либо
юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с
работником.
Для целей ТК РФ работодателями - физическими лицами признаются, в
частности, физические лица, зарегистрированные в установленном порядке в
качестве индивидуальных предпринимателей.
Если руководствоваться данными нормами, то индивидуальный
предприниматель, являющийся работодателем, обязан составлять график
отпусков.
Однако гл. 48 ТК РФ установлены особенности регулирования труда
работников, работающих у работодателей - физических лиц.
Так, на основании ст. 305 ТК РФ режим работы, порядок предоставления
выходных дней и ежегодных оплачиваемых отпусков определяются по
соглашению между работником и работодателем - физическим лицом.
Поскольку нормы ст. 305 ТК РФ являются специальными по отношению
к общим нормам ст. 123 ТК РФ, полагаем, что индивидуальный
предприниматель - работодатель не обязан составлять график отпусков.
Роструд разъяснил, что наличие графика отпусков не является
обязательным документом для работодателя - физического лица. Вместе с
тем при найме работодателем - физическим лицом большого числа
работников, полагаем, целесообразно составлять график отпусков (Письмо
Роструда от 20.12.2011 N 3683-6-1).
Вопрос: Прокурор в интересах работников организации обратился в суд с
иском к работодателю, в котором просил обязать его привести в соответствие
с законодательством условия коллективного договора, согласно которому
работодатель обязуется предоставлять работникам ежегодные
дополнительные оплачиваемые отпуска в соответствии со Списком
производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда,
работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный
рабочий день, утвержденным Постановлением Госкомтруда СССР и
Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 N 298/П-22. Прокурор полагает, что
данный акт бывшего Союза ССР не должен применяться как
противоречащий ч. 1 ст. 117 ТК РФ. Есть ли основания для удовлетворения
требований прокурора?
315
Ответ: Корректировка условий коллективного договора по обращению
прокурора не относится к полномочиям суда, поскольку имеет место
коллективный трудовой спор, рассматриваемый в порядке, установленном гл.
61 Трудового кодекса РФ.
Обоснование: Суд не может изменить условия коллективного договора,
который по смыслу ст. 27 ТК РФ является одной из форм социального
партнерства в сфере труда, то есть системы взаимоотношений между
работниками (представителями работников), работодателями
(представителями работодателей), направленной на обеспечение
согласования интересов работников и работодателей по вопросам
регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с
ними отношений.
Коллективный договор заключается между работниками и работодателем
в лице их представителей, которые и могут проявить инициативу в
отношении изменения коллективного договора (ст. ст. 40 и 44 ТК РФ).
Неурегулированные разногласия между работниками (их
представителями) и работодателями (их представителями) по поводу
изменения условий труда, заключения, изменения и выполнения
коллективных договоров в силу ст. 398 ТК РФ относятся к категории
коллективных трудовых споров.
Порядок разрешения коллективного трудового спора включает в себя
рассмотрение спора примирительной комиссией, что является обязательным
для сторон социального партнерства при возникновении между ними
разногласий по поводу установления и изменения условий труда,
заключения, изменения и выполнения коллективных договоров, а также
рассмотрение спора с участием посредника и (или) трудового арбитража (гл.
61 ТК РФ).
Трудовым законодательством суд в качестве органа, уполномоченного
рассматривать коллективный трудовой спор, за исключением вопроса о
незаконности забастовки, не назван. В качестве примера судебной практики
по схожему вопросу следует назвать Апелляционные определения
Ярославского областного суда от 20.01.2014 по делу N 33-455/2013 и
Томского областного суда от 19.03.2013 по делу N 33-484/2013.
Кроме того, указанный в ст. 117 ТК РФ ежегодный дополнительный
оплачиваемый отпуск должен предоставляться всем работникам, занятым на
работах с вредными и (или) опасными условиями труда, включая тех, чьи
профессии, должности или выполняемая работа не предусмотрены Списком
производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда,
работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный
рабочий день, утвержденным Постановлением Госкомтруда СССР и
Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 N 298/П-22, но работа которых в условиях
воздействия вредных и (или) опасных факторов производственной среды и
316
трудового процесса подтверждается результатами специальной оценки
условий труда (Определение Конституционного Суда РФ от 07.02.2013 N
135-О).
Вопрос: Работница организации находится в отпуске по уходу за
ребенком. На ее место по срочному трудовому договору трудоустроилась
другая работница. Вправе ли работодатель перевести ее на неполный рабочий
день в связи с уменьшением объема работ? Если да, то при выходе основной
работницы на работу обязан ли работодатель предоставить ей полный
рабочий день?
Ответ: Если основная работница организации находится в отпуске по
уходу за ребенком, а на ее место по срочному трудовому договору
трудоустроилась другая работница, то работодатель вправе перевести
временную работницу на неполный рабочий день в связи с уменьшением
объема работ. Но при выходе основной работницы на работу работодатель
обязан предоставить ей полный рабочий день.
Обоснование: Согласно ст. 59 Трудового кодекса РФ работодатель
вправе заключить срочный трудовой договор на время исполнения
обязанностей отсутствующего работника, за которым сохраняется место
работы.
В ст. 93 ТК РФ отмечено, что по соглашению между работником и
работодателем могут устанавливаться как при приеме на работу, так и
впоследствии неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя.
Также ст. 74 ТК РФ предусмотрено, что в случае, когда по причинам,
связанным с изменением организационных или технологических условий
труда (изменениями в технике и технологии производства, структурной
реорганизацией производства, другими причинами), определенные
сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены,
допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением
изменения трудовой функции работника. Уменьшение объема работ можно
отнести к причинам, указанным в ст. 74 ТК РФ, которые позволяют внести
изменения в условия трудового договора (Апелляционное определение
Новгородского областного суда от 19.09.2012 по делу N 2-2685-33-1417).
Таким образом, работодатель вправе в связи с изменением
организационных или технологических условий труда (в рассматриваемом
случае - уменьшением объема работ) перевести работника, трудоустроенного
по срочному трудовому договору (хоть и на место работника, находящегося в
отпуске по уходу за ребенком), на полставки. Для этого следует соблюсти все
условия, предусмотренные ст. 74 ТК РФ, а именно: уведомить работника в
письменной форме не позднее чем за два месяца о предстоящих изменениях.
А если работник не согласен работать на полставки, то предложить ему
другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или
работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную
317
нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник
может выполнять с учетом его состояния здоровья.
В соответствии с ч. 4 ст. 256 ТК РФ на период отпуска по уходу за
ребенком за работником сохраняется место работы (должность).
При выходе работницы из отпуска по уходу за ребенком ей должны быть
предоставлены место работы (должность) и все условия, которые были
предусмотрены трудовым договором. Следовательно, работодатель обязан
будет предоставить ей полный рабочий день.
Вопрос: Работница находится в отпуске по уходу за ребенком до
полутора лет в организации А. В это время она устроилась на неполный
рабочий день по срочному трудовому договору на пять месяцев (на сезонные
работы) в организацию Б. Положена ли ей компенсация за неиспользованный
отпуск при увольнении по окончании срочного трудового договора в
организации Б, если в организации А все это время она получала пособие по
уходу за ребенком?
Ответ: Если работница находится в отпуске по уходу за ребенком до
полутора лет в организации А и в это время она устроилась на неполный
рабочий день по срочному трудовому договору на пять месяцев (на сезонные
работы) в организацию Б, то при увольнении по окончании срочного
трудового договора в организации Б ей положена компенсация за
неиспользованный отпуск, несмотря на то что в организации А все это время
она получала пособие по уходу за ребенком.
Обоснование: В соответствии с ч. 3 ст. 256 Трудового кодекса РФ по
заявлению женщины во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком
она может работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с
сохранением права на получение пособия по государственному социальному
страхованию.
Согласно ст. 60.1 ТК РФ работник вправе заключать трудовые договоры
о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной
оплачиваемой работы у другого работодателя (внешнее совместительство).
Статьей 59 ТК РФ предусмотрено, что срочный трудовой договор
заключается для выполнения сезонных работ, когда в силу природных
условий работа может производиться только в течение определенного
периода (сезона).
Работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для
работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного
основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других
трудовых прав (ст. 93 ТК РФ).
318
Таким образом, работница, которая находится в отпуске по уходу за
ребенком в организации А, вправе работать на условиях неполного рабочего
времени по срочному трудовому договору в организации Б.
В силу ст. 286 ТК РФ совместителям полагается ежегодный
оплачиваемый отпуск, который предоставляется одновременно с отпуском по
основной работе.
Нормами ст. 79 ТК РФ установлено, что трудовой договор, заключенный
для выполнения сезонных работ в течение определенного периода (сезона),
прекращается по окончании этого периода (сезона).
В соответствии со ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику
выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.
При этом ст. 287 ТК РФ установлено, что гарантии и компенсации,
предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными
правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными
договорами, соглашениями, локальными нормативными актами,
предоставляются лицам, работающим по совместительству, в полном объеме
(за исключением гарантий и компенсаций лицам, совмещающим работу с
обучением, а также лицам, работающим в районах Крайнего Севера и
приравненных к ним местностях).
Законодательство РФ не содержит запрета на получение компенсации за
неиспользованный отпуск при увольнении с работы по совместительству,
если на основной работе работница находится в отпуске по уходу за
ребенком до полутора лет. Запрет существует на нахождение работника
одновременно в двух отпусках по разным основаниям в одной организации
(Письмо Роструда от 15.10.2012 N ПГ/8139-6-1).
Полагаем, что работница имеет право на получение компенсации за
неиспользованный отпуск у работодателя - организации Б, несмотря на
получение пособия по уходу за ребенком в организации А.
МОЖНО ЛИ ВЗЯТЬ ЕЖЕГОДНЫЙ ОТПУСК ПОСЛЕ ОТПУСКА
ПО УХОДУ ЗА РЕБЕНКОМ?
При предоставлении работнице ежегодного отпуска после ее выхода из
отпуска по уходу за ребенком учитываются:
- границы текущего рабочего года;
- наличие неиспользованных дней отпуска за текущий рабочий год;
- наличие неиспользованных дней отпуска за прошлые годы.
319
Работница вправе уйти в ежегодный отпуск после окончания отпуска по
уходу за ребенком. Право на отпуск женщина имеет вне зависимости от
стажа работы у этого работодателя (то есть и до истечения шести месяцев
непрерывной работы). Если работница до отпуска по уходу за ребенком
отработала неполный рабочий год, ежегодный отпуск может быть
предоставлен в полном объеме авансом (ст. 260 ТК РФ).
Вы можете взять все неиспользованные дни отпуска, в том числе за
предшествующие годы (ч. 1 ст. 122, ч. 3, 4 ст. 124 ТК РФ).
Однако отпуск не предоставляется в счет еще не наступившего рабочего
года. Это означает, что если вы ранее использовали весь ежегодный отпуск, а
к моменту окончания отпуска по уходу за ребенком новый рабочий год еще
не начался, то отпуск вам не полагается.
При расчете стажа, дающего право на ежегодный отпуск, учтите, что
согласно ст. 121 ТК РФ:
- отпуск по беременности и родам входит в стаж полностью;
- отпуск по уходу за ребенком из стажа исключается и, как следствие,
продляется рабочий год работницы.
Рассмотрим порядок определения стажа, дающего право на получение
ежегодного отпуска, на конкретных примерах.
1. Работница полностью использовала ежегодный отпуск за текущий
рабочий год до того, как ушла в отпуск по уходу за ребенком
Допустим, со 2 февраля 2011 г. по 1 февраля 2012 г. - рабочий год
работницы. За этот год ей был предоставлен ежегодный отпуск
продолжительностью 28 календарных дней с 1 по 29 марта 2011 г. с учетом
того, что праздничный день 8 марта в число дней отпуска не включается (ч. 1
ст. 120 ТК РФ).
С 16 апреля 2011 г. по 2 сентября 2011 г. (140 календарных дней)
работница находилась в отпуске по беременности и родам. По его окончании
она оформила отпуск по уходу за ребенком, в котором находилась с 3
сентября 2011 г. по 24 декабря 2012 г.
Поскольку отпуск по уходу за ребенком не включается в стаж, дающий
право на ежегодный отпуск, рабочий год работницы изменится. Период с 3
сентября 2011 г. по 1 февраля 2012 г., составляющий 152 календарных дня, из
рабочего года исключается. Поэтому необходимо скорректировать рабочий
год, увеличив его на соответствующее число дней. Для этого к дате выхода
работницы из отпуска по уходу за ребенком следует прибавить дни, не
вошедшие в рабочий год. В рассматриваемом случае рабочий год
320
закончится 25 мая 2013 г. (25 декабря 2012 г. + 152 календарных дня).
Следующим рабочим годом будет считаться период с 26 мая 2013 г. по 25
мая 2014 г.
После выхода работницы из отпуска по уходу за ребенком следующий
ежегодный отпуск может быть предоставлен ей после наступления нового
рабочего года, то есть не ранее 26 мая 2013 г.
2. Работница использовала ежегодный отпуск, но перед уходом в
отпуск по уходу за ребенком наступил следующий рабочий год
Допустим, со 2 февраля 2011 г. по 1 февраля 2012 г. - рабочий год
работницы. За этот год ей был предоставлен ежегодный отпуск
продолжительностью 28 календарных дней с 1 по 29 марта 2011 г. с учетом
того, что праздничный день 8 марта в число дней отпуска не включается (ч. 1
ст. 120 ТК РФ).
С 1 октября 2011 г. по 17 февраля 2012 г. (140 календарных дней)
работница находилась в отпуске по беременности и родам. По окончании его
она оформила отпуск по уходу за ребенком, в котором находилась с 18
февраля 2012 г. по 15 апреля 2013 г.
Поскольку отпуск по беременности и родам полностью включается в стаж,
дающий право на ежегодный отпуск, то рабочий год, в счет которого отпуск
уже использован, отработан полностью и не изменится.
Со 2 февраля 2012 г. начнется новый рабочий год, за который работница
имеет право получить ежегодный отпуск в полном объеме, то есть 28
календарных дней. В этой ситуации по заявлению работницы после выхода
из отпуска по уходу за ребенком ей может быть предоставлен ежегодный
отпуск. При этом верхняя граница нового рабочего года изменится.
Необходимо будет вычислить дату окончания нового рабочего года,
учитывая, что отпуск по уходу за ребенком должен быть исключен. Для этого
к дате выхода из отпуска по уходу за ребенком прибавляются дни, не
вошедшие в рабочий год.
Период с 18 февраля 2012 г. по 1 февраля 2013 г., составляющий 350
календарных дней, из рабочего года исключается. Поэтому рабочий год
закончится 31 марта 2014 г. (16 апреля 2013 г. + 350 календарных дней).
Следующим рабочим годом будет считаться период с 1 апреля 2014 г. по 31
марта 2015 г.
Обратите внимание!
Во время отпуска по уходу за ребенком работница может выйти на
работу на условиях неполного рабочего времени или работать на дому, не
321
прерывая этого отпуска (ч. 3 ст. 256 ТК РФ). В этом случае время работы
входит в стаж, дающий право на получение ежегодного отпуска. При этом
если по окончании отпуска по уходу за ребенком работница имеет
неиспользованные дни отпуска и подала соответствующее заявление, ей
полагается ежегодный отпуск.
Работа в режиме неполного рабочего времени и на дому на
продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска не влияет (ч. 3 ст.
93, ч. 4 ст. 310 ТК РФ).
Однако стоит отметить, что работнице, находящейся в отпуске по
уходу за ребенком и при этом работающей на условиях неполного рабочего
времени или на дому, ежегодный отпуск не предоставляется (п. 20
Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 N 1).
Вопрос: Работодатель самостоятельно с учетом производственной
необходимости составил график отпусков, не согласовав его с работниками.
Орган первичной профсоюзной организации не избирался. Правомерны ли
действия работодателя?
Ответ: Действия работодателя, который самостоятельно с учетом
производственной необходимости составил график отпусков, не согласовав
его с работниками, правомерны, так как закон обязывает работодателя
согласовывать график отпусков только с выборным органом первичной
профсоюзной организации. В отсутствие профсоюзной организации на
предприятии мнение работников может быть учтено работодателем, но
согласование с работниками графика отпусков законом не предусмотрено.
Обоснование: Согласно ст. 123 Трудового кодекса РФ очередность
предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в
соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом
мнения выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее
чем за две недели до наступления календарного года в порядке,
установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов.
Кроме того, ст. 116 ТК РФ предусматривает возможность работодателя с
учетом своих производственных и финансовых возможностей
самостоятельно устанавливать дополнительные (но не основные) отпуска для
работников.
В ст. 10 Конвенции N 132 Международной организации труда "Об
оплачиваемых отпусках (пересмотренная в 1970 году)" (принята в г. Женеве
24.06.1970 на 54-й сессии Генеральной конференции МОТ) (далее Конвенция) говорится следующее: "Время предоставления отпуска, если оно
не устанавливается нормативными документами, коллективным
322
соглашением, арбитражным решением или иными способами,
соответствующими национальной практике, определяется работодателем
после консультации с работником или с его представителями". Таким
образом, и в данной норме права не предусмотрена прямая обязанность
работодателя согласовывать с работниками график отпусков, так как
работодатель должен только консультироваться с последними.
При отсутствии в организации профсоюзов работодателю необходимо
провести консультацию с работником о предпочтительном для него времени
отпуска, учитывать это мнение или нет - право работодателя, но не
обязанность, особенно если с учетом производственной необходимости
невозможно учесть все пожелания работников.
Но тем не менее в Конвенции говорится и о том, что потребность
предприятия в рабочей силе и возможности для отдыха, доступные
работнику, должны учитываться при определении времени предоставления
отпуска.
Кроме того, при составлении графика отпусков работодателю
необходимо учитывать положения ч. 4 ст. 123 ТК РФ: "Отдельным
категориям работников в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными
федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется
по их желанию в удобное для них время".
Учитывать данную норму при составлении графика отпусков необходимо
в целях предоставления государственных гарантий определенным категориям
граждан, а также обеспечения бесперебойной работы предприятия.
Вопрос: Работник работал в организации 12 лет. За это время у него
накопилось семь неиспользованных отпусков. Работник увольняется в связи с
выходом на пенсию (ст. 80 ТК РФ). Должен ли работодатель оплатить все 7
неиспользованных отпусков с учетом того, что работник находился в отгулах
по семейным обстоятельствам в счет ежегодных отпусков, но работодателем
это никак не фиксировалось?
Ответ: При увольнении работника, проработавшего в организации 12
лет, у которого накопилось семь неиспользованных отпусков, работодатель
обязан выплатить компенсацию за все неиспользованные работником отпуска
за весь период работы у данного работодателя. При этом документально не
подтвержденные отгулы не могут считаться использованным отпуском.
Обоснование: Оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику
ежегодно (ст. ст. 114 и 122 Трудового кодекса РФ). Согласно ч. 4 ст. 124 ТК
РФ запрещается непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в
течение двух лет подряд.
Согласно ст. 9 Конвенции N 132 Международной организации труда "Об
оплачиваемых отпусках (пересмотренной в 1970 году)" (принята в г. Женеве
24.06.1970 на 54-й сессии Генеральной конференции МОТ) часть
323
ежегодного оплачиваемого отпуска, состоящая по крайней мере из двух
непрерывных рабочих недель, предоставляется и используется не позже чем
в течение одного года, а остаток ежегодного оплачиваемого отпуска - не
позже чем в течение восемнадцати месяцев, считая с конца того года, за
который предоставляется отпуск.
Однако, если работник осуществляет трудовую деятельность в течение
многих лет, у него могут накопиться неиспользованные отпуска.
Вместе с тем при увольнении вне зависимости от причин увольнения
работодатель обязан произвести выплаты работнику за все неиспользованные
отпуска. Согласно ч. 1 ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику
выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.
Если работник использовал отпуск в виде отгулов, то данный факт
должен быть документально подтвержден.
В случае если отгул не оформлен надлежащим образом, работодатель не
сможет подтвердить факт его предоставления, в том числе в судебном
порядке.
Следовательно, работодатель должен оплатить все неиспользованные
работником отпуска без учета не оформленных документально отгулов.
Вопрос: Работник организации предпенсионного возраста на протяжении
нескольких лет проходит профилактическое лечение в период ежегодных
оплачиваемых отпусков и представляет работодателю соответствующие
больничные листы. При этом работник отказывается от продления или
перенесения отпуска на иной срок. Нарушает ли работодатель
законодательство о труде, удовлетворяя желание работника? Будет ли
работодатель обязан выплатить компенсацию за неиспользованные отпуска
при увольнении работника?
Ответ: В случае если работнику не предоставляются ежегодные
оплачиваемые отпуска, вне зависимости от пожеланий работника
работодатель нарушает трудовое законодательство. В данном случае
работодатель обязан продлить отпуск или перенести его на другой срок в
течение текущего рабочего года (если он не окончен) вне зависимости от
отказа работника от отпуска. В случае фактического непредоставления
данных отпусков работодатель обязан выплатить компенсацию за них при
увольнении работника либо с его согласия предоставить ему все
неиспользованные отпуска.
Обоснование: В соответствии со ст. 124 Трудового кодекса РФ
ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен или перенесен на
другой срок, определяемый работодателем с учетом пожеланий работника,
324
в том числе в случае временной нетрудоспособности работника. Таким
образом, обязанность по определению срока отпуска возложена на
работодателя.
Частями 3, 4 указанной статьи определено, что в исключительных
случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году
может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации,
индивидуального предпринимателя, допускается с согласия работника
перенесение отпуска на следующий рабочий год. Запрещается
непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет
подряд. Однако, если рабочий год не окончен, в вышеуказанном случае
отсутствуют условия, позволяющие работодателю перенести срок
ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год. Таким
образом, трудовое законодательство может быть нарушено уже при
однократном непредоставлении работнику отпуска в течение рабочего года.
В соответствии со ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику
выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. По
письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть
предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев
увольнения за виновные действия).
В.С.Лосев
Федеральная служба
по труду и занятости
22.07.2014
Вопрос: При составлении графика отпусков были учтены пожелания
работницы, являющейся супругой военнослужащего, о предоставлении
ежегодного отпуска с 09.06.2014. Однако должность работницы подпала под
сокращение, 03.02.2014 она была уведомлена о дате увольнения - 07.04.2014.
Ознакомившись с уведомлением, работница обратилась к работодателю с
заявлением о желании использовать отпуск в более ранний срок, с 31.03.2014.
Обязан ли работодатель выполнить требование работницы?
Ответ: Если при составлении графика отпусков были учтены пожелания
работницы, являющейся супругой военнослужащего, о предоставлении
ежегодного отпуска с 09.06.2014, однако впоследствии должность работницы
подпала под сокращение, а работница обратилась с заявлением о желании
использовать отпуск в более ранний срок, то работодатель не обязан
выполнять указанное требование работницы.
Обоснование: Очередность предоставления оплачиваемых отпусков
определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков,
325
утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного органа первичной
профсоюзной организации не позднее чем за две недели до наступления
календарного года в порядке, установленном ст. 372 Трудового кодекса РФ
для принятия локальных нормативных актов. График отпусков обязателен
как для работодателя, так и для работника (ч. 1, 2 ст. 123 ТК РФ).
В соответствии с ч. 2 ст. 180 ТК РФ о предстоящем увольнении в связи с
ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников
организации работники предупреждаются работодателем персонально и под
роспись не менее чем за два месяца до увольнения.
В п. 11 ст. 11 Федерального закона от 27.05.1998 N 76-ФЗ "О статусе
военнослужащих" установлено, что супругам военнослужащих отпуск по их
желанию предоставляется одновременно с отпуском военнослужащих. При
этом продолжительность отпуска супругов военнослужащих может быть по
их желанию равной продолжительности отпуска военнослужащих. Часть
отпуска супругов военнослужащих, превышающая продолжительность
ежегодного отпуска по основному месту их работы, предоставляется без
сохранения заработной платы.
В рассматриваемом вопросе работница, уведомленная о своем
сокращении, фактически обратилась к работодателю с заявлением о
предоставлении отпуска с последующим увольнением.
В ч. 2 ст. 127 ТК РФ указано, что по письменному заявлению работника
неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим
увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия).
Формулировка указанной нормы свидетельствует о том, что предоставление
отпуска с последующим увольнением - право, а не обязанность работодателя.
При составлении графика отпусков пожелания работницы были учтены,
график отпусков составлялся до начала мероприятий по сокращению штатов.
Учитывая вышеизложенное, полагаем, что в случае обращения работницы с
заявлением о желании использовать отпуск в более ранний срок (отпуск с
последующим увольнением) работодатель не обязан выполнять указанное
требование работницы.
Аналогичные выводы содержатся в Апелляционном определении
Вопрос: В период с 10 июня по 7 июля 2013 г. включительно работник
находился в ежегодном оплачиваемом отпуске, в период которого, 14 июня
2013 г., заключил брак. 5 июля 2013 г. работник обратился к работодателю с
заявлением о предоставлении ему отпуска 8 и 9 июля в соответствии со ст.
128 ТК РФ в связи с бракосочетанием. Непосредственный руководитель
поставил на заявлении работника резолюцию, из которой следует, что в
предоставлении отпуска по случаю бракосочетания работнику отказывается
по тем причинам, что 8 и 9 июля 2013 г. некому работать, а бракосочетание
состоялось 14 июня 2013 г., в период нахождения работника в ежегодном
оплачиваемом отпуске. Работник не вышел на работу 8 и 9 июля 2013 г. По
326
мнению работодателя, 8 и 9 июля 2013 г. работник совершил прогул,
поскольку он самовольно использовал дни отпуска, зная о том, что этот
отпуск ему не будет предоставлен. Правомерно ли будет увольнение
работника за прогул?
Ответ: Увольнение работника за прогул будет неправомерно. В силу
положений ст. 128 Трудового кодекса РФ работник, заключивший брак, имел
право на предоставление ему отпуска без сохранения заработной платы,
вследствие чего непредоставление работнику указанного отпуска не может
свидетельствовать о самовольном уходе работника в отпуск и совершении им
прогула, так как законом в данном случае на работодателя возложена
обязанность предоставить работнику такой отпуск. Предоставление отпуска
по случаю собственного бракосочетания является не правом, а обязанностью
работодателя. При наличии обязанности работодателя в данном случае
предоставить отпуск работнику причины отказа в предоставлении этого
отпуска (нехватка работников, иные причины) правового значения не имеют.
Обоснование: В соответствии со ст. 128 ТК РФ работодатель обязан на
основании письменного заявления работника предоставить отпуск без
сохранения заработной платы, в том числе, работникам в случаях рождения
ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников - до пяти
календарных дней, а также в других случаях, предусмотренных ТК РФ,
иными федеральными законами либо коллективным договором.
В соответствии с пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может
быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения
работником трудовых обязанностей - прогула, то есть отсутствия на рабочем
месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены),
независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на
рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в
течение рабочего дня (смены).
В силу пп. "д" п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от
17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового
кодекса Российской Федерации", если трудовой договор с работником
расторгнут по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за прогул, необходимо учитывать,
что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено за
самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в
отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не
является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если
работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в
их предоставлении и время использования работником таких дней не
зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику,
являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с ч. 4 ст. 186 ТК РФ
дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее
компонентов).
327
Из резолюции непосредственного руководителя работника, поставленной
на заявлении работника, следует, что в предоставлении отпуска по случаю
бракосочетания работнику отказывается по тем причинам, что 8 и 9 июля
2013 г. некому работать, а бракосочетание состоялось 14 июня 2013 г. - в
период нахождения работника в ежегодном оплачиваемом отпуске.
Между тем представитель работодателя не учел, что предоставление
отпуска по случаю собственного бракосочетания на срок до 5 календарных
дней является не правом, а обязанностью работодателя.
При наличии обязанности работодателя в данном случае предоставить
отпуск работнику причины отказа в предоставлении этого отпуска (нехватка
работников, иные причины) правового значения не имеют.
С заявлением о предоставлении отпуска работник к работодателю
обратился, факт собственного бракосочетания работника имел место,
поэтому выводы работодателя о том, что 8 и 9 июля 2013 г. работник
отсутствовал на работе без уважительных причин, нельзя признать
правильными, так как работодатель в нарушение предусмотренной законом
обязанности отказал в предоставлении отпуска и время использования
работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя.
Указанный вывод подтверждается Определениями Кемеровского
областного суда от 08.02.2012 по делу N 33-1374-2012, Московского
городского суда от 12.07.2011 по делу N 33-21571.
Следует также учитывать, что в ст. 128 ТК РФ не указано, что отпуск без
сохранения заработной платы в случае регистрации брака должен быть
предоставлен работнику именно в день бракосочетания, а не в день,
указанный работником в заявлении.
Отсутствие работника на рабочем месте не является прогулом, поскольку
связано с использованием гарантированных законом дней отдыха в связи с
собственным бракосочетанием, о чем в установленном порядке работодателю
было подано письменное заявление, и время использования работником
таких дней не зависело от усмотрения работодателя.
Вопрос: Согласно коллективному договору отпуск за первый год работы
может предоставляться работникам только по истечении девяти месяцев
непрерывной работы у данного работодателя. Правомерно ли это?
Ответ: Положение коллективного договора, согласно которому отпуск за
первый год работы может предоставляться работникам только по истечении
девяти месяцев непрерывной работы у данного работодателя, неправомерно и
не подлежит применению.
Обоснование: Согласно ч. 2 ст. 122 Трудового кодекса РФ право на
использование отпуска за первый год работы возникает у работника по
истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного
328
работодателя. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может
быть предоставлен и до истечения шести месяцев.
В соответствии со ст. 9 ТК РФ регулирование трудовых отношений и
иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться
путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями
коллективных договоров. Однако согласно ч. 2 указанной статьи
коллективные договоры не могут содержать условий, ограничивающих права
или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с
установленными трудовым законодательством и иными нормативными
правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие
условия включены в коллективный договор, то они не подлежат применению.
Ситуация из практики. Нужно ли работнику писать заявление о
предоставлении ему ежегодного оплачиваемого отпуска?
Согласно ч. 2 ст. 123 ТК РФ работнику предоставляется ежегодный
оплачиваемый отпуск на основании графика отпусков, а не на основании
заявления. То есть работодатель обязан известить работника о времени
начала отпуска под роспись не позднее чем за две недели до его начала (ч. 3
ст. 123 ТК РФ), а работник не обязан предупреждать работодателя о своем
уходе в отпуск.
Но в некоторых случаях оформление заявления обязательно, например
при предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска тем работникам,
которые вправе получить его до истечения шести месяцев непрерывной
работы в организации (ст. 122 ТК РФ). В указанных случаях заявление
составляется в произвольной форме на имя руководителя.
Во всех остальных ситуациях достаточно только приказа.
1. Составление и утверждение графика отпусков
График отпусков составляется по унифицированной форме N Т-7 (утв.
Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1 для организаций
госсектора).
Важно! График отпусков должен быть утвержден не позднее чем за две
недели до наступления календарного года (ч. 1 ст. 123 ТК РФ).
Как правило, работодатель истребует у работников информацию о
планируемых датах отпусков. На основании полученных сведений и
составляется график. Он подписывается руководителем кадровой службы и
утверждается руководителем организации или уполномоченным на то лицом
подписью на графике.
Если на предприятии есть первичная профсоюзная организация, то
график необходимо согласовать с ней (ч. 1 ст. 123, ст. 372 ТК РФ).- (
329
Приложив протокол, в котором отражен факт согласования)
График отпусков должен храниться у работодателя один год (ст. 693
Перечня типовых управленческих архивных документов, образующихся в
процессе деятельности государственных органов, органов местного
самоуправления и организаций, с указанием сроков хранения, утвержденного
Приказом Минкультуры РФ от 25.08.2010 N 558).
Помимо ежегодных основных оплачиваемых отпусков в графике
указываются дополнительные отпуска и отпуска, которые не были
использованы работниками в течение текущего года и были перенесены на
следующий год.
Вопрос: Работнику установлен суммированный учет рабочего времени
(учетный период - год). Он уходит в отпуск на 28 календарных дней. На
период отпуска приходится два праздничных дня. Какое количество часов
отпуска необходимо вычесть из годовой нормы рабочего времени для
подсчета часов переработки работника - 224 ч (28 к.д. x 8 ч) или 208 ч ((28
к.д. - 2 праздничных дня) x 8 ч)?
Ответ: Норма рабочего времени в предусмотренных законодательством
случаях отсутствия на рабочем месте (отпуск, временная нетрудоспособность
и т.д.) должна уменьшаться на количество часов, пропущенных работником
по графику его работы. Таким образом, ни один из указанных расчетов не
является верным.
Обоснование: В соответствии со ст. 91 Трудового кодекса РФ Порядок
исчисления нормы рабочего времени на определенные календарные периоды
времени (месяц, квартал, год) в зависимости от установленной
продолжительности рабочего времени в неделю установлен Приказом
Минздравсоцразвития России от 13.08.2009 N 588н. Согласно данному
Порядку норма рабочего времени за год рассчитывается следующим образом:
продолжительность рабочей недели (40, 39, 36, 30, 24 и т.д. часов) делится на
5, умножается на количество рабочих дней по календарю пятидневной
рабочей недели в году. Из полученного количества часов вычитается
количество часов в данном году, на которое производится сокращение
рабочего времени накануне нерабочих праздничных дней.
Таким образом, видно, что при расчете нормы рабочего времени берется
только рабочее время работника. Нерабочие праздничные дни, выходные в
расчет не берутся.
Федеральная служба по труду и занятости (Роструд) в своем Письме от
01.03.2010 N 550-6-1 сообщает, что при подсчете нормы рабочих часов,
которые необходимо было отработать в учетном периоде (при
суммированном учете рабочего времени), необходимо исключать из этого
периода время, в течение которого работник освобождался от исполнения
трудовых обязанностей с сохранением места работы (например, ежегодный
отпуск). При этом Роструд уточняет, что норма рабочего времени в этих
330
случаях должна уменьшаться на количество часов такого отсутствия,
приходящихся на рабочее время.
Минздравсоцразвития России в своем Письме от 13.10.2011 N 222/377333-782 также сообщает, что часы отсутствия работника с
суммированным учетом рабочего времени в учетном периоде в случаях,
предусмотренных законодательством (отпуск, временная
нетрудоспособность и т.д.), не должны им в дальнейшем отрабатываться.
Норма рабочего времени в этих случаях должна уменьшаться на количество
рабочих часов по графику работы работника, приходящихся на время его
отсутствия.
Таким образом, работник будет отсутствовать на рабочем месте 30
календарных дней (28 дней отпуска + 2 нерабочих праздничных дня (ст. 120
ТК РФ)). Допустим, по графику на эти дни приходится 20 рабочих смен по 8
часов, следовательно, нужно умножить 20 рабочих смен на 8. Полученные
160 часов необходимо будет вычесть из годовой нормы рабочего времени для
подсчета часов переработки работника (см. Письмо Минздравсоцразвития
России N 22-2/377333-782).
ВКЛЮЧАЮТСЯ ЛИ ВЫХОДНЫЕ ДНИ В ОТПУСК?
Как правило, отпуск предоставляется в календарных днях (ч. 1 ст. 120 ТК
РФ), в число которых включаются и выходные дни.
Стандартная ситуация
Вы уходите в отпуск, на период которого приходятся выходные дни
(например, на две недели).
Пример. Расчет продолжительности отпуска в календарных днях
Если работник ушел в отпуск на 14 дней с 27 мая 2013 г., то датой
окончания отпуска будет 9 июня. Выходные дни 1, 2, 8, 9 июня включаются в
отпуск, так как они приходятся на его период.
Иногда основной или дополнительный отпуск предоставляется в рабочих
днях, например, судьям, сезонным работникам (п. 2 ст. 19 Закона от
26.06.1992 N 3132-1; ст. 295 ТК РФ). В этом случае подсчет отпускных дней
ведется по шестидневной рабочей неделе. То есть в дни отпуска включается
один выходной день в неделю - суббота (ч. 5 ст. 139 ТК РФ).
Пример. Расчет продолжительности отпуска в рабочих днях
Работник, которому отпуск предоставляется в рабочих днях, решил
взять его с 11 ноября 2013 г. на 14 рабочих дней. Датой окончания
331
отпуска будет 26 ноября. В отпуск будут включаться два выходных дня - 17
и 24 ноября.
Отпуск с выходными и праздниками
Вы уходите в ежегодный отпуск, на который приходятся как выходные,
так и нерабочие праздничные дни. В таком случае выходные дни включаются
в отпуск, а праздничные дни - нет (ст. 112, ч. 1 ст. 120 ТК РФ).
Пример. Расчет продолжительности отпуска с выходными и праздниками
Если работник ушел в отпуск на 14 календарных дней с 10 июня 2013 г.,
то датой окончания отпуска будет 24 июня, так как:
- выходные дни 15, 16, 22, 23 июня входят в отпуск;
- праздничный день 12 июня не включается в отпуск. Дата окончания
отпуска сдвигается на день.
Отпуск с перенесенными выходными днями
Выходной день может быть перенесен на какой-либо рабочий день, из-за
того что он совпал с праздничным днем (ч. 2 ст. 112 ТК РФ).
Если на период вашего отпуска приходятся перенесенные выходные дни,
то дата окончания отпуска не сдвигается. Перенесенные выходные
включаются в период отпуска так же, как обычные выходные дни.
Пример. Расчет продолжительности отпуска с перенесенными выходными
днями
Если работник ушел в отпуск на семь календарных дней с 29 апреля 2013
г., то датой окончания отпуска будет 6 мая, поскольку:
- праздничный день 1 мая не включается в отпуск (ч. 1 ст. 112 ТК РФ);
- обычные выходные дни 4 и 5 мая, а также перенесенные на 2 и 3 мая
выходные с 5 и 6 января 2013 г. включаются в отпуск (Постановление
Правительства РФ от 15.10.2012 N 1048 "О переносе выходных дней в 2013
году").
Отпуск, на период которого не приходятся выходные дни
Если работодатель согласен предоставить вам отпуск конкретной
продолжительности, при этом выходные дни не вошли в этот период
(например, отпуск с понедельника по пятницу), то выходные дни
автоматически не присоединятся к отпуску).
332
Пример. Расчет продолжительности отпуска без выходных дней
Если вы согласовали с работодателем отпуск на пять дней с 3 июня 2013
г., то датой окончания отпуска будет 7 июня. Выходные дни 8, 9 июня не
включаются в отпуск, так как они не приходятся на согласованный период
отпуска.
Вопрос: Работник устроился на работу в феврале, в мае ему авансом был
предоставлен отпуск. В июне работодатель принял решение о сокращении
штата. Таким образом, должность работника будет сокращена. В каком
максимальном размере работодатель может произвести удержания из
заработной платы работника?
Ответ: Работодатель в случае сокращения штата не может произвести
удержания из заработной платы работника, которому авансом был
предоставлен отпуск.
Обоснование: Согласно ч. 2 ст. 137 Трудового кодекса РФ при
увольнении до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил
ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска
работодатель вправе удержать из заработной платы работника
образовавшуюся задолженность.
Размер удержаний установлен законодательно. В соответствии с ч. 1 ст.
138 ТК РФ общий размер всех удержаний при каждой выплате заработной
платы не может превышать 20 процентов.
Вместе с тем в ряде случаев удержания не производятся.
В соответствии с ч. 2 ст. 137 ТК РФ при увольнении работника
удержания не производятся в случае увольнения по следующим основаниям:
- отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в
соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке,
установленном федеральными законами и иными нормативно-правовыми
актами РФ, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (п. 8 ч.
1 ст. 77 ТК РФ);
- ликвидация организации либо прекращение деятельности
индивидуальным предпринимателем (п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
- сокращение численности или штата работников организации,
индивидуального предпринимателя (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
- смена собственника имущества организации (в отношении
руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера) (п. 4 ч. 1
ст. 81 ТК РФ);
- призыв работника на военную службу или направление его на
заменяющую ее альтернативную гражданскую службу (п. 1 ч. 1 ст. 83 ТК
РФ);
- восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу,
333
по решению государственной инспекции труда или суда (п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК
РФ);
- признание работника полностью не способным к трудовой деятельности
в соответствии с медицинским заключением (п. 5 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);
- смерть работника либо работодателя - физического лица, а также
признание судом работника либо работодателя - физического лица умершим
или безвестно отсутствующим (п. 6 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);
- наступление чрезвычайных обстоятельств, препятствующих
продолжению трудовых отношений (военные действия, катастрофа,
стихийное бедствие, крупная авария, эпидемия и другие чрезвычайные
обстоятельства), если данное обстоятельство признано решением
Правительства РФ или органа государственной власти соответствующего
субъекта РФ (п. 7 ч. 1 ст. 83 ТК РФ).
Следовательно, работодатель не может произвести удержания из
заработной платы в случае сокращения должности работника.
Заработная плата, излишне выплаченная работнику, не может быть с него
взыскана в судебном порядке (ч. 4 ст. 137 ТК РФ, Определение Верховного
Суда РФ от 14.03.2014 N 19-КГ13-18).
Положения ч. 4 ст. 137 ТК РФ устанавливают, что заработная плата,
излишне выплаченная работнику (в том числе при неправильном применении
трудового законодательства или иных нормативных правовых актов,
содержащих нормы трудового права), не может быть с него взыскана, за
исключением случаев: счетной ошибки; если органом по рассмотрению
индивидуальных трудовых споров признана вина работника в невыполнении
норм труда и если заработная плата была излишне выплачена работнику в
связи с его неправомерными действиями, установленными судом.
Аналогичные положения предусмотрены п. 3 ст. 1109 Гражданского
кодекса РФ, ограничивающей основания для взыскания заработной платы,
предоставленной гражданину в качестве средства к существованию, как
неосновательного обогащения при отсутствии его недобросовестности и
счетной ошибки.
Аналогичные выводы сделаны в судебной практике. В Определении
Ленинградского областного суда от 08.12.2011 N 33-6046/2011 суд установил,
что удержания за неотработанные дни отпуска, если работник освобождается
от должности в результате сокращения численности (штата) работников
организации, не производятся. Аналогичный вывод сделан в Определении
Ленинградского областного суда от 25.01.2012. Судьи указали, что излишне
уплаченная заработная плата может быть взыскана с работника только в
случаях, предусмотренных ст. 137 ТК РФ. Удержание указанных сумм за
неотработанные дни отпуска, если работник освобождается от должности в
результате сокращения штата работников организации, не производится.
334
Вопрос: Может ли работодатель отказать в предоставлении
дополнительного отпуска работнику, участвовавшему в ликвидации
последствий катастрофы на Чернобыльской АЭС?
Ответ: Работодатель обязан предоставить дополнительный отпуск
работнику, участвовавшему в ликвидации последствий катастрофы на
Чернобыльской АЭС, если указанный работник является гражданином,
перенесшим лучевую болезнь и другие заболевания, связанные с
радиационным воздействием, либо ставшим инвалидом вследствие
катастрофы. В иных случаях работодатель может не предоставлять
указанный отпуск.
Обоснование: В соответствии со ст. 116 Трудового кодекса РФ
ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются
работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями
труда, работникам, имеющим особый характер работы, работникам с
ненормированным рабочим днем, работникам, работающим в районах
Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в других
случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами.
Согласно п. 5 ч. 1 ст. 14 Закона РФ от 15.05.1991 N 1244-1 "О социальной
защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие
катастрофы на Чернобыльской АЭС" получение дополнительного
оплачиваемого отпуска продолжительностью 14 календарных дней
гарантируется гражданам, указанным в п. п. 1 и 2 ч. 1 ст. 13 данного Закона.
К ним относятся:
1) граждане, получившие или перенесшие лучевую болезнь и другие
заболевания, связанные с радиационным воздействием вследствие
чернобыльской катастрофы или с работами по ликвидации последствий
катастрофы на Чернобыльской АЭС;
2) инвалиды вследствие чернобыльской катастрофы из числа:
граждан (в том числе временно направленных или командированных),
принимавших участие в ликвидации последствий катастрофы в пределах
зоны отчуждения или занятых на эксплуатации или других работах на
Чернобыльской АЭС;
военнослужащих и военнообязанных, призванных на специальные сборы
и привлеченных к выполнению работ, связанных с ликвидацией последствий
чернобыльской катастрофы, независимо от места дислокации и
выполнявшихся работ, а также лиц начальствующего и рядового состава
органов внутренних дел, Государственной противопожарной службы,
проходивших (проходящих) службу в зоне отчуждения;
граждан, эвакуированных из зоны отчуждения и переселенных из зоны
335
отселения либо выехавших в добровольном порядке из указанных зон после
принятия решения об эвакуации;
граждан, отдавших костный мозг для спасения жизни людей,
пострадавших вследствие чернобыльской катастрофы, независимо от
времени, прошедшего с момента трансплантации костного мозга, и времени
развития у них в связи с этим инвалидности.
Таким образом, работникам, не относящимся к перечисленным
категориям граждан, работодатель не обязан предоставлять дополнительный
отпуск.
Вопрос: 17 июня 2013 г. с работницей был заключен бессрочный
трудовой договор. 22 июля 2013 г. работница перестала выходить на работу.
По телефону она сообщила, что с 22 июля 2013 г. будет в отпуске по
беременности и родам.
1 октября 2013 г. у работницы родился ребенок. Листок
нетрудоспособности, выданный в связи с беременностью и родами,
работница представила в организацию только 23 октября; листок
нетрудоспособности был выдан 22 июля.
Должна ли работница написать в октябре заявление о предоставлении ей
отпуска по беременности и родам с 22 июля 2013 г.?
Организации необходимо издать приказ о предоставлении отпуска по
беременности и родам. Можно ли 23 октября 2013 г. издать приказ о
предоставлении отпуска по беременности и родам с 22 июля 2013 г.? Нужно
ли взять с работницы объяснительную записку по поводу такого длительного
непредставления листка нетрудоспособности?
Ответ: По нашему мнению, вместе с представлением 23 октября 2013 г.
листка нетрудоспособности работнице необходимо подать работодателю
заявление о предоставлении отпуска по беременности и родам. На основании
этих документов организация сможет издать приказ о предоставлении
отпуска по беременности и родам с момента получения права на такой отпуск
(то есть с 22 июля 2013 г.). При этом правовые основания для требования с
работницы объяснительной записки, на наш взгляд, отсутствуют.
Обоснование: Женщинам по их заявлению и на основании выданного в
установленном Порядке листка нетрудоспособности предоставляются
отпуска по беременности и родам с выплатой пособия по государственному
социальному страхованию (ст. 255 Трудового кодекса РФ). Следовательно,
для использования отпуска по беременности и родам женщина должна
написать заявление и представить работодателю листок нетрудоспособности
с просьбой предоставить ей отпуск по беременности и родам с даты,
указанной в заявлении.
Заметим, что ТК РФ не предусмотрена возможность (и обязанность)
предоставления отпуска по беременности и родам по инициативе
работодателя (без соответствующего заявления работницы).
336
В рассматриваемом случае работница не подала работодателю заявление
о предоставлении ей отпуска по беременности и родам до его начала.
Фактически работница начала пользоваться этим отпуском, всего лишь
известив работодателя по телефону. При таких обстоятельствах у
работодателя, на наш взгляд, нет правовых оснований для оформления
документов о предоставлении работнице отпуска по беременности и родам и,
соответственно, для выплаты пособия по беременности и родам за этот
период (ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об
обязательном социальном страховании на случай временной
нетрудоспособности и в связи с материнством" (далее - Закон N 255-ФЗ)).
Вместе с тем, если в октябре 2013 г. работница подаст заявление о
предоставлении ей отпуска по беременности и родам с 22 июля 2013 г. и
подтвердит право на этот отпуск листком нетрудоспособности, организацияработодатель, по нашему мнению, не вправе отказать ей в предоставлении
отпуска и выплате соответствующего пособия с 22 июля 2013 г. на основании
ч. 5 ст. 13 Закона N 255-ФЗ. Более того, в силу ч. 2 ст. 12 Закона N 255-ФЗ
пособие по беременности и родам назначается, если обращение за ним
последовало не позднее шести месяцев со дня окончания отпуска по
беременности и родам. Из рассматриваемого вопроса следует, что условие ч.
2 ст. 12 Закона N 255-ФЗ соблюдается.
После получения заявления у организации возникает обязанность по
выплате женщине пособия по беременности и родам за весь период отпуска в
установленные сроки (п. 18 Порядка и условий назначения и выплаты
государственных пособий гражданам, имеющим детей, утвержденных
Приказом Минздравсоцразвития России от 23.12.2009 N 1012н (далее Порядок N 1012н)).
Что же касается издания приказа о предоставлении отпуска по
беременности и родам, то отметим следующее.
Пособие по беременности и родам назначается работающим женщинам
при предоставлении листка нетрудоспособности (п. 16 Порядка N 1012н).
При этом ни Закон N 255-ФЗ (ч. 5 ст. 13), ни ТК РФ (ст. 255) прямо не
предусматривают, что в целях представления отпуска по беременности и
родам работодателю следует издать соответствующий приказ. Из данных
норм следует, что для предоставления отпуска и назначения пособия
необходимы:
- заявление работницы;
- листок нетрудоспособности.
Вместе с тем законодательство РФ не предписывает, когда именно
работница после получения больничного должна обратиться к работодателю
с заявлением о предоставлении отпуска по беременности и родам. Иными
словами, работница, имея на руках листок нетрудоспособности, может
продолжать трудиться и пойти в отпуск по беременности и родам позже
даты, которая указана в листке нетрудоспособности. Однако в таком случае
пособие за период продолжения работы женщине не полагается (см.,
337
например, Информационное письмо ФСС РФ от 08.10.2004 N 02-10/11-6671).
В связи с этим полагаем, что, после того как работница представит заявление
о предоставлении отпуска по беременности и родам, организация должна его
рассмотреть и принять по нему решение в письменной форме, то есть издать
приказ.
Более того, полагаем, что приказ подлежит изданию в силу ч. 1 ст. 9
Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее
- Закон N 402-ФЗ).
Согласно ч. 3 ст. 9 Закона N 402-ФЗ первичный учетный документ
должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если
это не представляется возможным, - непосредственно после его окончания.
Следовательно, если в силу ст. 255 ТК РФ от работницы поступит
заявление о предоставлении отпуска, организации необходимо издать приказ
о его предоставлении с той даты, когда у работницы возникло право на него.
При этом законодательство РФ не предусматривает, что в целях издания
первичного учетного документа организация должна располагать
объяснительной запиской работницы.
Вопрос: Обязан ли работодатель предоставить работнику ежегодный
основной оплачиваемый отпуск непосредственно после истечения шести
месяцев непрерывной работы?
Ответ: Работодатель не обязан предоставлять работнику ежегодный
основной оплачиваемый отпуск непосредственно после истечения шести
месяцев непрерывной работы.
Обоснование: В соответствии с ч. 2 ст. 122 Трудового кодекса РФ право
на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по
истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя.
По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть
предоставлен и до истечения шести месяцев.
В свою очередь, отпуск предоставляется работнику согласно графику
отпусков (ч. 1 ст. 123 ТК РФ).
Трудовым законодательством не предусмотрена обязанность
работодателя предоставлять работнику ежегодный основной оплачиваемый
отпуск непосредственно после истечения шести месяцев непрерывной
работы. Это подтверждает судебная практика. Так, в Определении
Свердловского областного суда от 14.06.2012 по делу N 33-7095/2012
указано, что тот факт, что в соответствии со ст. 122 ТК РФ право на
использование отпуска за первый год работы возникает у работника по
истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя,
не может рассматриваться как безусловная обязанность работодателя
предоставить отпуск по усмотрению работника.
338
Следует иметь в виду, что в случае самовольного ухода работника в
отпуск после шести месяцев непрерывной работы работодатель вправе
уволить его за прогул по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (Апелляционное
определение Московского городского суда от 16.11.2012 по делу N 11-6803).
Подпунктом "д" п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от
17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового
кодекса Российской Федерации" также установлено: если трудовой договор с
работником расторгнут по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за прогул,
необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию может быть
произведено, в частности, за самовольное использование дней отгулов, а
также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный).
Частью 3 ст. 124 ТК РФ предусмотрено, что в исключительных случаях,
когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может
неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации,
индивидуального предпринимателя, допускается с согласия работника
перенесение отпуска на следующий рабочий год. При этом отпуск должен
быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года,
за который он предоставляется.
Таким образом, работодатель не обязан предоставлять работнику
ежегодный основной оплачиваемый отпуск непосредственно после истечения
шести месяцев непрерывной работы.
Вопрос: Работник организации написал заявление о предоставлении
отпуска без сохранения заработной платы с 1 по 21 июля 2014 г. по семейным
обстоятельствам. Однако работодатель издал приказ о предоставлении
ежегодного оплачиваемого отпуска с 1 по 21 июля 2014 г. Графиком
отпусков ежегодный отпуск работника предусмотрен в сентябре.
Правомерны ли действия работодателя?
Ответ: Если работник организации написал заявление о предоставлении
отпуска без сохранения заработной платы с 1 по 21 июля 2014 г. по семейным
обстоятельствам, а работодатель издал приказ о предоставлении ежегодного
оплачиваемого отпуска с 1 по 21 июля 2014 г., хотя графиком отпусков
ежегодный отпуск работника предусмотрен в сентябре, то действия
работодателя неправомерны.
Обоснование: Согласно ст. 128 Трудового кодекса РФ по семейным
обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его
письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения
заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению
между работником и работодателем.
Основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам ежегодно в
соответствии с графиком отпусков. При этом график отпусков обязателен как
для работодателя, так и для работника (ст. 123 ТК РФ).
339
Работодатель вправе предоставить работнику по его письменному
заявлению отпуск без сохранения заработной платы, но не обязан делать
этого, если работник не относится к категории лиц, которые имеют право
уйти в отпуск без сохранения заработной платы на основании ч. 2 ст. 128 ТК
РФ.
Также работодатель не вправе обязать работника идти в ежегодный
оплачиваемый отпуск раньше, чем это предусмотрено графиком отпусков (ч.
2 ст. 123 ТК РФ). Однако по соглашению между работником и работодателем
срок ежегодного оплачиваемого отпуска можно перенести на другое время.
И наконец, законодательством РФ не предусмотрен запрет на
предоставление отпуска без сохранения заработной платы при наличии
неотгулянного основного ежегодного оплачиваемого отпуска.
В рассматриваемой ситуации работодатель вправе отказаться
предоставить работнику отпуск без сохранения заработной платы с 1 по 21
июля 2014 г. При этом работодатель не вправе заставить работника взять
ежегодный оплачиваемый отпуск в эти дни, если это не предусмотрено
графиком отпусков.
Вопрос: Положен ли учебный отпуск работнику, получающему
дополнительное профессиональное образование?
Ответ: Действующим законодательством не предусмотрено
предоставление учебного отпуска работникам, получающим дополнительное
профессиональное образование. Однако при направлении работодателем
работника для повышения квалификации с отрывом от работы за ним
сохраняются место работы (должность) и средний заработок.
Обоснование: Статья 177 Трудового кодекса РФ устанавливает, что
гарантии и компенсации работникам, совмещающим работу с обучением (в
том числе и учебный отпуск), предоставляются при получении образования
соответствующего уровня впервые.
Дополнительное образование не сопровождается повышением уровня
образования и направлено на всестороннее удовлетворение образовательных
потребностей (ст. 2 Федерального закона от 29.12.2012 N 273-ФЗ "Об
образовании в Российской Федерации"), то есть не является самостоятельным
уровнем образования.
Из изложенного можно сделать вывод о том, что работодатель не обязан
предоставлять учебный отпуск работнику, получающему дополнительное
профессиональное образование.
Вместе с тем необходимо учитывать следующее.
Согласно ч. 2 ст. 76 Федерального закона N 273-ФЗ, а также п. 6 Порядка
организации и осуществления образовательной деятельности по
340
дополнительным профессиональным программам, утвержденного Приказом
Минобрнауки России от 01.07.2013 N 499, дополнительное образование
реализуется в форме повышения квалификации и профессиональной
переподготовки.
Статья 187 ТК РФ обязывает работодателя при направлении работника
для повышения квалификации (профессиональной переподготовки) с
отрывом от работы сохранять за ним место работы (должность) и средний
заработок, а также оплатить командировочные расходы, если работник
направляется для повышения квалификации в иную местность.
Следовательно, за работниками, получающими дополнительное
образование с отрывом от работы в любой форме, сохраняются место работы
(должность) и средняя заработная плата по основному месту работы.
Работникам, направляемым для повышения квалификации с отрывом от
работы в другую местность, производится оплата командировочных расходов
в порядке и размерах, которые предусмотрены для лиц, направляемых в
служебные командировки.
Вопрос: Работник, имеющий диплом специалиста, совмещающий работу
с получением заочно высшего образования в имеющем государственную
аккредитацию вузе по программе магистратуры, представил
индивидуальному предпринимателю (работодателю) справку-вызов из вуза
для получения дополнительного отпуска с сохранением среднего заработка с
целью прохождения государственной итоговой аттестации. Обязан ли
предприниматель предоставить работнику указанный отпуск? В случае
отказа в предоставлении отпуска вправе ли работник использовать его
самостоятельно?
Ответ: В случае если работник, имеющий диплом специалиста,
совмещает работу с получением заочно высшего образования в имеющем
государственную аккредитацию вузе по программе магистратуры,
предоставление работнику на основании справки-вызова дополнительного
отпуска с сохранением среднего заработка для прохождения государственной
итоговой аттестации является обязанностью, а не правом работодателя.
Следовательно, работодатель-предприниматель обязан предоставить
работнику указанный отпуск. В случае отказа предпринимателя в
предоставлении отпуска работник вправе использовать его самостоятельно;
прогулом подобные действия не признаются.
Обоснование: Работодатель должен исполнять обязанности,
предусмотренные трудовым законодательством (ст. 22 Трудового кодекса
РФ).
341
На основании ст. 173 ТК РФ работникам, направленным на обучение
работодателем или поступившим самостоятельно на обучение по имеющим
государственную аккредитацию программам бакалавриата, программам
специалитета или программам магистратуры по заочной и очно-заочной
формам обучения и успешно осваивающим эти программы, работодатель
предоставляет дополнительные отпуска с сохранением среднего заработка
для прохождения государственной итоговой аттестации до четырех месяцев в
соответствии с учебным планом осваиваемой работником образовательной
программы высшего образования.
Согласно ст. 177 ТК РФ гарантии и компенсации работникам,
совмещающим работу с получением образования, предоставляются при
получении образования соответствующего уровня впервые. Указанные
гарантии и компенсации также могут предоставляться работникам, уже
имеющим профессиональное образование соответствующего уровня и
направленным для получения образования работодателем в соответствии с
трудовым договором или ученическим договором, заключенным между
работником и работодателем в письменной форме.
В соответствии с ч. 15 ст. 108 Федерального закона от 29.12.2012 N 273ФЗ "Об образовании в Российской Федерации" лица, имеющие высшее
профессиональное образование, подтверждаемое присвоением им
квалификации "дипломированный специалист", имеют право быть
принятыми на конкурсной основе на обучение по программам магистратуры,
которое не рассматривается как получение этими лицами второго или
последующего высшего образования.
Форма справки-вызова, дающей право на предоставление гарантий и
компенсаций работникам, совмещающим работу с получением образования,
утверждается федеральным органом исполнительной власти,
осуществляющим функции по выработке государственной политики и
нормативно-правовому регулированию в сфере образования (ст. 177 ТК РФ).
Форма справки-вызова, дающей право на предоставление гарантий и
компенсаций работникам, совмещающим работу с получением образования,
утверждена Приказом Минобрнауки России от 19.12.2013 N 1368.
Как следует из Определения Конституционного Суда РФ от 08.04.2004 N
167-О, законодателем на работодателей возложена обязанность по
обеспечению работников, совмещающих работу с обучением, включая
обязанность сохранять за периоды освобождения от работы в связи с
обучением среднюю заработную плату.
Из Апелляционного определения Ярославского областного суда от
23.07.2012 по делу N 33-3831/2012 следует, что обязанность работодателя по
предоставлению дополнительного отпуска работнику, успешно
обучающемуся по заочной и очно-заочной (вечерней) формам обучения в
образовательном учреждении высшего профессионального образования,
имеющим государственную аккредитацию, является безусловной; при
совпадении учебного отпуска работника с его ежегодным отпуском по
342
графику работодатель обязан предоставить работнику учебный отпуск,
оформив его надлежащим образом.
Таким образом, в рассматриваемом случае предоставление работнику на
основании справки-вызова дополнительного отпуска с сохранением среднего
заработка для прохождения государственной итоговой аттестации является
обязанностью, а не правом работодателя. Следовательно, предприниматель
обязан предоставить работнику указанный отпуск.
Как следует из пп. "д" п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда
РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации
Трудового кодекса Российской Федерации", не является прогулом
использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в
нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их
предоставлении и время использования работником таких дней не зависело
от усмотрения работодателя.
Учитывая изложенное, в случае отказа предпринимателя в
предоставлении отпуска работник вправе использовать его самостоятельно;
прогулом подобное использование отпуска не признается.
Вопрос: В коммерческой организации работают работники, которым при
приеме на работу в 2013 г. был установлен ненормированный рабочий день,
но в трудовом договоре не было конкретно указано количество дней
дополнительного отпуска, а только была дана ссылка на положение о
ненормированном рабочем дне. Положение вступило в силу с 01.01.2014, и
отпуск за ненормированность предоставляется в количестве трех
календарных дней. В какой пропорции должен предоставляться
дополнительный отпуск работнику в 2014 г., если он принят на работу
01.07.2013 и его ежегодный оплачиваемый отпуск составляет 28 календарных
дней?
Ответ: Работнику за работу в режиме ненормированного рабочего дня
должен быть предоставлен отпуск в количестве не менее трех календарных
дней, следовательно, количество дней отпуска должно составить 31
календарный день.
Обоснование: Общие нормы о предоставлении работникам с
ненормированным рабочим днем ежегодного дополнительного
оплачиваемого отпуска в количестве не менее трех календарных дней
содержатся в ст. 119 Трудового кодекса РФ.
Из смысла данной нормы следует, что право на дополнительный отпуск
возникает у работника с ненормированным рабочим днем независимо от
продолжительности его трудового стажа в организации (Апелляционное
определение Волгоградского областного суда от 17.07.2013 по делу N 337790/2013).
Отметим, что позиция Федеральной службы по труду и занятости была
изложена в Письме от 24.05.2012 N ПГ/3841-6-1, где было отмечено, что
343
законодательством не предусмотрено предоставление дополнительного
отпуска за ненормированный рабочий день пропорционально отработанному
в рабочем году времени. Для возникновения права работника на
дополнительный отпуск достаточно включения работника в перечень
должностей работников организации с ненормированным рабочим днем.
Следовательно, работнику за работу в режиме ненормированного
рабочего дня должен быть предоставлен отпуск в количестве не менее трех
календарных дней, то есть количество дней отпуска должно составить 31
календарный день. При этом не имеет значения, что положение о
ненормированном рабочем дне вступило в силу позднее даты приема
работника на работу, так как, прежде всего, законодательством не
предусмотрено предоставление дополнительного отпуска за
ненормированный рабочий день пропорционально отработанному в рабочем
году времени, а в заключенном с работником трудовом договоре прописано
условие о работе в условиях ненормированного рабочего дня.
Вопрос: Работодатель принял на работу с испытательным сроком нового
работника. За полмесяца заработная плата ему не была выплачена. Поскольку
у работодателя в летний период отсутствуют объемы работ, работодатель
попросил работника написать заявление на неоплачиваемый отпуск на
летний период. Может ли работодатель отправить работника во время
испытательного срока в неоплачиваемый отпуск и должен ли он начислять
заработную плату?
Ответ: Отпуск без сохранения заработной платы может быть
предоставлен только по соглашению сторон, что подразумевает согласие на
это.
Заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день,
установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным
договором, трудовым договором.
По причине отсутствия работы работодатель может издать приказ о
простое. Время простоя по вине работодателя оплачивается в размере не
менее двух третей средней заработной платы работника.
Обоснование: Согласно ст. 128 Трудового кодекса РФ по семейным
обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его
письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения
заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению
между работником и работодателем.
В соответствии со ст. 136 ТК РФ заработная плата выплачивается
работнику, как правило, в месте выполнения им работы либо перечисляется
на указанный работником счет в банке на условиях, определенных
коллективным договором или трудовым договором.
344
Место и сроки выплаты заработной платы в неденежной форме
определяются коллективным договором или трудовым договором.
Заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день,
установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным
договором, трудовым договором.
Для отдельных категорий работников федеральным законом могут быть
установлены иные сроки выплаты заработной платы.
Согласно ч. 1 ст. 157 ТК РФ время простоя по вине работодателя
оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы
работника.
Время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника,
оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки, оклада
(должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя (ч.
2 ст. 157 ТК РФ).
Таким образом, рассматриваемые в вопросе действия работодателя
незаконны.
Вопрос: С 11 по 24 ноября 2013 г. работнику организации (ITспециалисту) предоставлен ежегодный оплачиваемый отпуск. 13 ноября 2013
г. руководству организации потребовалось, чтобы находящийся в отпуске
работник принял меры по доработке разрабатываемого программного
обеспечения. Отдел кадров связался с работником и предложил прервать
отпуск. Однако работник отказался от отзыва из отпуска. При этом он
сообщил, что готов выполнить работу за дополнительную плату. Можно ли в
период ежегодного оплачиваемого отпуска оформить работника как
внутреннего совместителя для доработки программного обеспечения?
Работник против оформления совместительства в период отпуска не
возражает.
Ответ: По нашему мнению, в период ежегодного оплачиваемого отпуска
работник не вправе трудиться у своего работодателя как внутренний
совместитель. В связи с этим заключать трудовой договор по
совместительству в период отпуска, на наш взгляд, не следует. Полагаем, что
организации целесообразно рассмотреть иные варианты возможного
взаимодействия с работником в период его отпуска. К примеру, в период
отпуска не запрещено заключать со штатными работниками гражданскоправовые договоры, если характер и объем работ, выполняемых по
трудовому и гражданско-правовому договорам, не совпадают.
Обоснование: Работникам предоставляются ежегодные отпуска с
345
сохранением места работы (должности) и среднего заработка - ст. 114
Трудового кодекса РФ.
При этом отзыв работника из отпуска допускается только с его согласия ч. 2 ст. 125 ТК РФ.
Из рассматриваемой ситуации следует, что согласие работника на отзыв
из отпуска не получено. Без согласия отозвать его из отпуска нельзя. Отказ
работника (независимо от причины) от выполнения распоряжения
работодателя о выходе на работу до окончания отпуска нельзя рассматривать
как нарушение трудовой дисциплины (п. 37 Постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской
Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").
Заметим, что совместительство - выполнение работником другой
регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в
свободное от основной работы время (ст. 282 ТК РФ). В частности, возможно
внутреннее совместительство (один работодатель по месту основной работы
и по совместительству). Совместительство оформляется заключением
трудового договора (ст. 60.1 ТК РФ).
В период ежегодного оплачиваемого отпуска работник, действительно,
свободен от исполнения трудовых обязанностей, и он может использовать
этот период по своему усмотрению. Период ежегодного отпуска - это время
его отдыха (ст. ст. 106, 107 ТК РФ).
Однако в силу ст. 286 ТК РФ лицам, работающим по совместительству,
ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с
отпуском по основной работе.
Следовательно, в представленных обстоятельствах заключать с
работником трудовой договор о работе по совместительству, на наш взгляд,
не следует.
В целях решения поставленного вопроса полагаем целесообразным
обратить внимание на то, что законодательство не запрещает работодателю
заключить со своим работником помимо трудового договора еще и
гражданско-правовой (например, Постановление ФАС Поволжского округа
от 07.06.2008 по делу N А55-14265/2007). Однако заметим, что характер и
объем работ, выполняемых по трудовому и гражданско-правовому
договорам, не должны совпадать (например, Постановление ФАС
Московского округа от 25.06.2008 N КА-А40/5506-08 по делу N А4034491/07-98-229, Письмо Минфина России от 29.03.2007 N 03-04-06-02/46).
При этом страховыми взносами по нетрудоспособности и материнству в
ФСС РФ не облагаются вознаграждения, которые организация выплачивает
физическим лицам по гражданско-правовым договорам (п. 2 ч. 3 ст. 9
Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ "О страховых взносах в
Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования
Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского
страхования").
346
Однако полагаем целесообразным учитывать критерии разграничения
трудового договора и договора гражданско-правового характера.
Так, выполнение работы по трудовому договору предполагает в том
числе (ч. 2 ст. 21, ч. 2 ст. 22, ст. 57 ТК РФ):
- обязанность работника соблюдать внутренний трудовой распорядок
(режим работы, время отдыха, подчинение распоряжениям руководства);
- выполнение работником определенных функций, а не разовой работы;
- регулярную оплату процесса труда, а не его конечного результата;
- обеспечение работнику соответствующих условий труда;
- предоставление социальных гарантий и компенсаций.
Если договор, который организация заключит с IT-специалистом, будет
соответствовать нескольким из перечисленных выше признаков, то
отношения с работником будут носить трудовой характер, а на выплаты по
такому договору нужно будет начислить взносы, подлежащие уплате в
бюджет ФСС РФ.
Если же с работником будет заключен гражданско-правовой договор
(например, договор подряда), то предметом договора должно стать
выполнение определенной работы (п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса РФ).
Подрядчик не должен подчиняться правилам внутреннего трудового
распорядка заказчика и может сам определять, когда именно он будет
выполнять работу. Также по договору подряда должен быть оплачен
конечный результат работ (ст. ст. 709, 711 ГК РФ). В этом случае страховые
взносы в ФСС РФ можно не уплачивать. При этом следует иметь в виду, что,
если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на
основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны
трудовыми отношениями, к ним применяются положения трудового
законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ч. 4 ст.
11 ТК РФ, абз. 3 п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2).
Работнику - ветерану боевых действий в Чечне по графику ежегодный
отпуск должен быть предоставлен в декабре. Руководствуясь п. 11 ст. 16
Федерального закона от 12.01.1995 N 5-ФЗ "О ветеранах", он обратился с
заявлением о предоставлении отпуска в августе. Обязан ли работодатель
удовлетворить просьбу работника и предоставить ему ежегодный
оплачиваемый отпуск в удобное для работника время, несмотря на
график отпусков?
12 августа 2014
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
В рассматриваемой ситуации работодатель обязан удовлетворить просьбу
работника о предоставлении отпуска в удобное для него время вне
347
зависимости от времени предоставления отпуска, указанного в графике
отпусков.
Обоснование вывода:
В соответствии с частью четвертой ст. 122 ТК РФ отпуск за второй и
последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего
года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных
оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя.
Очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно
в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом
мнения выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее
чем за две недели до наступления календарного года, в порядке,
установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов.
График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника
(части первая и вторая ст. 123 ТК РФ).
В то же время на основании части четвертой ст. 123 ТК РФ работник
вправе требовать предоставления ему отпуска вне графика отпусков в
удобное для него время в том случае, если такая возможность предоставлена
ему Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом. В частности,
такое право предоставлено ветеранам боевых действий*(1) (пп. 11 п. 1, пп. 4
п. 2, пп. 3 п. 3 ст. 16 Федерального закона от 12 января 1995 г. N 5-ФЗ "О
ветеранах" (далее - Закон о ветеранах)). Таким образом, в рассматриваемой
ситуации работодатель обязан удовлетворить просьбу работника о
предоставлении отпуска в удобное для него время вне зависимости от
графика отпусков. Указанная позиция отражена и в судебной практике
(смотрите кассационное определение СК по гражданским делам
Волгоградского областного суда от 27 января 2011 г. по делу N 33-1443,
кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 13
февраля 2012 г. N 33-1972/2012, апелляционное определение СК по
гражданским делам Волгоградского областного суда от 18 июня 2013 г. по
делу N 33-6386/13).
*(1) Напомним, что в соответствии с разделом 3 Приложения к Закону о
ветеранах к ветеранам боевых действий относятся лица, принимавшие
участие в:
- в выполнении задач в условиях вооруженного конфликта в Чеченской
Республике и на прилегающих к ней территориях Российской Федерации,
отнесенных к зоне вооруженного конфликта: с декабря 1994 года по декабрь
348
1996 года;
- в выполнении задач в ходе контртеррористических операций на
территории Северо-Кавказского региона: с августа 1999 года.
Вопрос: Должен ли быть в образовательной организации график
отпусков, ведь педагогические работники всегда уходят в отпуск только в
летние месяцы - в период каникул?
Ответ: Образовательная организация должна иметь график отпусков.
Обоснование: Согласно ч. 1 ст. 123 Трудового кодекса РФ ежегодный
оплачиваемый отпуск предоставляется работнику на основании графика
отпусков, утверждаемого работодателем с учетом мнения выборного органа
первичной профсоюзной организации не позднее чем за две недели до
наступления календарного года в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для
принятия локальных нормативных актов. График отпусков обязателен как
для работодателя, так и для работника (ч. 2 указанной статьи).
При этом законодатель не устанавливает для организаций,
осуществляющих образовательную деятельность, каких-либо ограничений
либо рекомендаций о времени года, в которое работникам такой организации
должны предоставляться отпуска. Следовательно, принятая практика
предоставления педагогическим работникам ежегодного отпуска в период
летних каникул учащихся - не что иное, как традиция, не имеющая под собой
правовой основы.
Таким образом, отпуск педагогическому работнику может быть
предоставлен в любое время года и в соответствии с требованиями ст. 123 ТК
РФ в организации должен быть утвержден график отпусков, с которым
должны быть ознакомлены под роспись все работники.
Рекомендуемая форма графика отпусков (N Т-7) утверждена
Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1 "Об утверждении
унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и
его оплаты".
Вопрос: Вправе ли руководитель частной организации отказать в
изменении графика отпусков на основании заявления работающей в
организации супруги военнослужащего?
Ответ: Работодатель вне зависимости от формы собственности
организации обязан внести изменения в график предоставления отпусков
349
по желанию супруги военнослужащего только в случае, если данная
работница намерена использовать свой отпуск одновременно с отпуском
супруга. В иных случаях руководитель организации вправе отказать
работнице.
Обоснование: В соответствии со ст. 123 Трудового кодекса РФ
очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно
в соответствии с графиком отпусков. Отдельным категориям работников в
случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами,
ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное
для них время.
Статья 11 Федерального закона от 27.05.1998 N 76-ФЗ "О статусе
военнослужащих" обязывает работодателей предоставлять супругам
военнослужащих отпуск по их желанию одновременно с отпуском
военнослужащих. При этом законодательно установленное ограничение
данной обязанности, например, только для организаций, находящихся в
государственной и муниципальной собственности, отсутствует.
Ситуация из практики
Вопрос: Какое количество дней отпуска необходимо ставить в графе 5
графика отпусков, если у работника остались неиспользованные дни
ежегодного основного оплачиваемого отпуска за предыдущий период?
Ответ: В соответствии с позицией Роструда, изложенной в Письме от
01.03.2007 N 473-6-0-,неиспользованные дни ежегодного основного
оплачиваемого отпуска за предыдущий период могут предоставляться либо в
рамках графика отпусков на очередной календарный год, либо по
соглашению между работником и работодателем. В первом случае можно
указать в графе 5 графика отпусков количество календарных дней отпуска с
учетом неиспользованных дней отпуска за предыдущий период, во втором
случае следует ограничиться количеством календарных дней отпуска за
очередной год.
В графике могут указываться отпуска внешних совместителей. Для этого
нужно запросить от внешнего совместителя информацию о датах отпуска по
основному месту работы.
График отпусков оформляется следующим образом.
В графе 1 указывается наименование структурного подразделения.
В графе 2 отражается должность (специальность, профессия) работника
согласно штатному расписанию.
В графах 1 и 2 сведения указываются в соответствии со штатным
расписанием.
В графе 3 указывается ФИО работника.
В графе 4 проставляется табельный номер. Данная графа заполняется,
350
если в организации работникам присваиваются табельные номера.
В графе 5 указывается количество календарных дней положенного
работнику отпуска.
В графе 6 отмечается запланированная дата отпуска.
На момент утверждения графика графы 1 - 6 формы N Т-7 должны быть
заполнены.
В графе "Утверждаю" проставляется подпись руководителя организации
или иного уполномоченного лица. График отпусков утверждается на год. В
графе "Номер документа" указывается его порядковый номер в соответствии
с принятой в организации нумерацией для таких документов. График
отпусков должен быть составлен, согласно ч. 1 ст. 123 ТК РФ, не позднее чем
за две недели до наступления календарного года, то есть в середине декабря
текущего года. Конкретную дату необходимо проставить в графе "Дата
составления". Также должна быть заполнена графа "Мнение выборного
профсоюзного органа", указана дата (не позднее чем за две недели до
наступления календарного года) и номер такого документа. График отпусков
подписывается руководителем кадровой службы и утверждается
руководителем организации или уполномоченным им на это лицом с учетом
мотивированного мнения выборного профсоюзного органа (при наличии
последнего) данной организации об очередности предоставления
оплачиваемых отпусков (Указания по применению и заполнению форм
первичной учетной документации по учету труда и его оплаты,
утвержденные Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1).
2. Внесение сведений об отпусках внешних совместителей
Законодательство не запрещает вносить в график отпусков сведения об
отпуске внешнего совместителя.
Чтобы определить даты такого отпуска, можно попросить работника
представить справку с основного места работы или выписку из графика
отпусков, где будут указаны даты его запланированного отпуска.
Однако следует учитывать возможные риски, которые заключаются в
том, что работодатель по совместительству не успеет утвердить график
отпусков вовремя из-за предоставления подтверждающих документов после
окончания срока, предусмотренного ст. 123 ТК РФ. Это может произойти,
если работодатель по основному месту работы утвердит свой график в
последний день предусмотренного срока.
Даже если сведения об отпуске включены в график отпусков,
работодатель по совместительству должен помнить, что независимо от дат,
указанных в графике, отпуск совместителю должен быть предоставлен
одновременно с отпуском по основному месту работы (ч. 1 ст. 286 ТК РФ).
Иными словами, если работник-совместитель перенесет свой отпуск по
основному месту работы на другой срок и предоставит об этом документ, то
работодатель по совместительству не сможет отказать в его
351
предоставлении на том основании, что в графике указана иная дата.
Если по совместительству работник не отработал шести месяцев, то
отпуск должен быть предоставлен авансом. Если продолжительность
ежегодного оплачиваемого отпуска работника по совместительству меньше,
чем продолжительность его отпуска по основному месту работы, то
работодатель по просьбе работника обязан предоставить ему отпуск без
сохранения заработной платы соответствующей продолжительности (ст. 286
ТК РФ).
3. Внесение изменений (дополнений) в график отпусков
Графы 7, 8 и 9 формы N Т-7 заполняются по факту использования
отпуска работником.
Графа 7 заполняется по окончании отпуска.
Если отпуск переносится, в графе 8 указываются реквизиты документа,
на основании которого он переносится (личное заявление работника, приказ
руководителя о переносе отпуска в связи с производственной
необходимостью и т.п.). Если же переноса не было, данная графа не
заполняется.
Сроки отпусков работников, которые имеют право на отпуск в любое
удобное для них время, также должны быть отражены в графике. Дата начала
отпуска таких работников указывается в графе 6 графика, а ее изменение
фиксируется в графах 8 и 9.
Согласно Порядку применения унифицированных форм первичной
учетной документации (утв. Постановлением Госкомстата РФ от 24.03.1999
N 20) работодатель вправе вводить дополнительные реквизиты в
унифицированные формы. Например, в график можно внести
дополнительные графы "Дата извещения и роспись работника о предстоящем
отпуске"," Роспись работника и дата ознакомления с графиком отпусков,
"Рабочий год".
КАТЕГОРИИ РАБОТНИКОВ,
ИМЕЮЩИХ ПРАВО НА ДОСРОЧНОЕ ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ
ОТПУСКА
До истечения шести месяцев непрерывной работы в организации
оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен:
- женщинам - перед отпуском по беременности и родам или
непосредственно после него (ч. 3 ст. 122 ТК РФ);
- работникам в возрасте до 18 лет (ч. 3 ст. 122 ТК РФ);
- работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех
352
месяцев (ч. 3 ст. 122 ТК РФ);
- мужу в период нахождения его жены в отпуске по беременности и
родам (ч. 4 ст. 123 ТК РФ);
- совместителям одновременно с ежегодным оплачиваемым отпуском по
основному месту работы (ч. 1 ст. 286 ТК РФ);
- супругам военнослужащих одновременно с отпуском военнослужащих
(п. 11 ст. 11 Федерального закона от 27.05.1998 N 76-ФЗ);
- некоторым категориям граждан, подвергшихся воздействию радиации
вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС (п. 5 ст. 14 Закона РФ от
15.05.1991 N 1244-1);
- ветеранам Великой Отечественной войны, ветеранам боевых действий
на территории других государств, ветеранам труда и другим категориям
работников, указанных в Федеральном законе от 12.01.1995 N 5-ФЗ (пп. 17 п.
1 ст. 14, пп. 13 п. 1 ст. 15, пп. 11 п. 1, пп. 4 п. 2 ст. 16);
- гражданам, получившим суммарную (накопленную) эффективную дозу
облучения, превышающую 25 сЗв (бэр) (п. 15 ст. 2 Федерального закона от
10.01.2002 N 2-ФЗ);
- Героям Социалистического Труда и полным кавалерам Ордена
Трудовой Славы (п. 2 ст. 6 Федерального закона от 09.01.1997 N 5-ФЗ);
- Героям Советского Союза, Героям России, кавалерам Ордена Славы (п.
3 ст. 8 Закона РФ от 15.01.1993 N 4301-1);
- почетным донорам России (п. 1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от
20.07.2012 N 125-ФЗ "О донорстве крови и ее компонентов").
Таким образом, работникам, относящимся к указанным категориям,
работодатель обязан предоставлять отпуск по их заявлению в удобное для
них время.
Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в
любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления
ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя.
ИСЧИСЛЕНИЕ СТАЖА, КОТОРЫЙ ДАЕТ ПРАВО НА ЕЖЕГОДНЫЙ
ОСНОВНОЙ ОПЛАЧИВАЕМЫЙ ОТПУСК
1. Периоды, которые включаются в стаж, дающий право на отпуск
Согласно ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный
основной оплачиваемый отпуск, включаются:
- время фактической работы;
- время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии
с трудовым законодательством сохранялось место работы (должность), в том
числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные
дни, выходные и другие предоставляемые работнику дни отдыха;
353
- время вынужденного прогула при незаконном увольнении или
отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе;
- период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный
медицинский осмотр (обследование) не по своей вине;
- время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения
заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего
года.
При исчислении стажа работы, дающего право на основной ежегодный
оплачиваемый отпуск, продолжительность рабочего дня и рабочей недели
значения не имеет. Лица, занятые неполное рабочее время, имеют право на
ежегодный основной оплачиваемый отпуск на тех же условиях, что и
выполняющие аналогичную работу с нормальной продолжительностью
рабочего времени, различие будет заключаться лишь в размере оплаты
времени отпуска (ст. 93 ТК РФ).
Коллективным или трудовыми договорами, а также локальными
нормативными актами могут быть установлены и другие, помимо
перечисленных в ч. 1 ст. 121 ТК РФ, периоды времени, которые включаются
в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск.
2. Периоды, которые не включаются в стаж, дающий право на
отпуск
В соответствии со ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на
ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются:
- время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том
числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных ст.
76 ТК РФ;
- время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного
законом возраста.
Уведомление работника о начале отпуска
Не позднее чем за две недели до начала отпуска работодатель обязан
известить об этом работника под подпись (ч. 3 ст. 123 ТК РФ). Поскольку
законом не установлены требования к порядку и форме извещения, на
практике применяются следующие способы:
- в форму N Т-7 вносят изменения, дополнив ее графами 11, 12. В одной
из них работник сможет расписаться в том, что дата начала отпуска ему
известна, а в другой - указать дату извещения о начале отпуска;
- организация ведет журнал извещения работников о датах начала
отпусков;
- заблаговременно готовят проект приказа о предоставлении отпуска и
дают работнику ознакомиться с ним под подпись (абз. 2 п. 4 письма Роструда
от 22.03.2012 N 428-6-1);
354
Вопрос: По графику отпусков на 2014 г. отпуск работницы приходится
на июль 2014 г. (28 календарных дней). Кроме того, она имеет неотгулянные
14 дней отпуска за прошлый год. В июне 2014 г. она уходит в отпуск по
беременности и родам. Может ли она использовать все дни ежегодного
оплачиваемого отпуска, в том числе и неотгулянные дни за прошлый год,
перед отпуском по беременности и родам?
Ответ: Перед отпуском по беременности и родам работница вправе
использовать дни ежегодного оплачиваемого отпуска, запланированные в
графике отпусков на текущий год, а также дни неотгулянного отпуска за
прошлый год.
Обоснование: Согласно ст. 260 Трудового кодекса РФ перед отпуском
по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании
отпуска по уходу за ребенком женщине по ее желанию предоставляется
ежегодный оплачиваемый отпуск независимо от стажа работы у данного
работодателя.
Вышеприведенная норма не содержит указания, что перед отпуском по
беременности и родам работница вправе использовать только дни отпуска,
запланированного в графике отпусков на текущий год.
Следовательно, перед отпуском по беременности и родам работница
вправе использовать все 42 дня ежегодного оплачиваемого отпуска, в том
числе и неотгулянные дни отпуска за прошлый год.
Вопрос: Является ли подпись работника в графике отпусков (форма N Т7) в графе "Примечание" свидетельством его ознакомления с информацией о
времени начала отпуска?
Ответ: Подпись работника в графике отпусков в графе "Примечание"
является свидетельством его ознакомления с информацией о времени начала
отпуска, но это не освобождает работодателя от последующего издания
приказа об отпуске, в котором также указываются дата начала отпуска и его
продолжительность и с которым работник должен быть ознакомлен под
роспись.
Обоснование: В соответствии со ст. 123 Трудового кодекса РФ
работодатель обязан предупредить работника под роспись о времени начала
отпуска не позднее чем за две недели до его начала, но закон не обязывает
работодателя знакомить работников с графиком отпусков.
Вместе с тем, по мнению Роструда (Письмо Роструда от 31.10.2007 N
4414-6), график отпусков является локальным нормативным актом. В
соответствии с ч. 2 ст. 22 ТК РФ работодатель обязан ознакомить работников
под роспись с принимаемыми локальными нормативными актами,
355
непосредственно связанными с их трудовой деятельностью, перед приемом
на работу.
На практике при приеме на работу работника график отпусков обычно
уже утвержден и на принимаемого работника он не распространяется, так как
в соответствии с ч. 2 ст. 122 ТК РФ право на использование отпуска за
первый год работы у работника возникает по истечении шести месяцев его
непрерывной работы у конкретного работодателя. В отношении уже
работающих ТК РФ не содержит прямой нормы о том, что их необходимо
ознакомить с графиком отпусков, и подпись работника в графике отпусков не
требуется.
Работодателю следует помнить, что отправить работника в отпуск без его
заявления он не может, поэтому в целях соблюдения процедуры
предоставления отпуска работодателю следует напомнить работнику о
приближающемся отпуске.
Как показывает практика, работник узнает о начале отпуска не из
графика отпусков, а при получении специального извещения, направляемого
работодателем до начала отпуска, чтобы работник ознакомился с таким
извещением не менее чем за две недели. Это может быть отдельный
документ, направленный работнику, либо изданный работодателем приказ об
отпуске, с которым работник должен ознакомиться под роспись. В таком
случае, подписывая такой приказ, работник узнает и дату начала отпуска. Не
следует забывать, что при этом датой предупреждения работника будет дата,
когда работник поставил свою подпись об ознакомлении, а не дата приказа,
соответственно, такой приказ должен быть издан ранее чем за две недели до
начала отпуска, так как после издания приказа до ознакомления с ним
работника может потребоваться некоторое время.
И.А.Васильев
Государственная инспекция труда
в Челябинской обл.
Вопрос: Обязательно ли предоставление дополнительного ежегодного
оплачиваемого отпуска в размере 12 рабочих дней младшему медицинскому
персоналу протезно-ортопедической медицинской организации, если данное
условие отсутствует в трудовых и коллективном договорах? Должен ли
дополнительный отпуск указываться в данных документах?
Ответ: Предоставление дополнительного оплачиваемого отпуска
младшему медицинскому персоналу протезно-ортопедической медицинской
организации обязательно вне зависимости от наличия либо отсутствия
указанных условий в заключенных с работниками трудовых и коллективном
договорах. Продолжительность указанного отпуска в данном случае должна
составить 12 дней.
356
Отсутствие данного условия в трудовом договоре может являться
нарушением трудового законодательства при наличии в штате работодателя
должностей, по которым указанный отпуск не предоставляется. Кроме того,
Трудовым кодексом РФ условие продолжительности отпусков
рекомендовано к включению в коллективный договор.
Обоснование: В соответствии со ст. 350 ТК РФ отдельным категориям
медицинских работников может быть предоставлен ежегодный
дополнительный оплачиваемый отпуск. Продолжительность
дополнительного отпуска устанавливается Правительством Российской
Федерации.
Пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 20.11.2008 N 870 "Об
установлении сокращенной продолжительности рабочего времени,
ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, повышенной оплаты
труда работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными (или)
опасными и иными особыми условиями труда" работникам, занятым на
тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми
условиями труда, по результатам аттестации рабочих мест устанавливается
ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск - не менее 7 календарных
дней.
В то же время продолжительность дополнительного отпуска младшего
медицинского персонала медицинских отделов и стационаров по
протезированию в размере 12 дней определена п. 176 разд. XL
"Здравоохранение" Списка производств, цехов, профессий и должностей с
вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный
отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденного Постановлением
Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 N 298/П-22.
Необходимость применения указанного нормативного акта при установлении
продолжительности дополнительного отпуска подтверждена Определением
Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 01.11.2012 N АПЛ12-651.
В соответствии со ст. 57 ТК РФ режим рабочего времени и времени
отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил,
действующих у данного работодателя) должен быть указан в трудовом
договоре, заключенном с работником.
Статья 41 ТК РФ предусматривает возможность включения в
коллективный договор обязательств работника и работодателя в том числе по
вопросам предоставления и продолжительности отпусков.
Таким образом, продолжительность дополнительного отпуска должна
быть закреплена в трудовом договоре конкретного работника и может быть
включена в коллективный договор.
В.С.Лосев
Федеральная служба
по труду и занятости
357
25.07.
Вопрос: В организации работают работники по профессиям и
должностям, которые указаны в Постановлении Госкомтруда СССР,
Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 N 298/П-22 "Об утверждении Списка
производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда,
работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный
рабочий день". Применяется ли данный Список? Нужно ли работникам
устанавливать сокращенный рабочий день и дополнительный отпуск, если в
организации не проведена специальная оценка условий труда и аттестация
также не проводилась?
Ответ: В настоящее время продолжает действовать Список производств,
цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в
которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день
(утв. Постановлением Госкомтруда СССР, Президиума ВЦСПС от 25.10.1974
N 298/П-22 (далее - Список)), даже если работодатель не проводил
специальную оценку условий труда и аттестацию рабочих мест по условиям
труда.
Обоснование: Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск
предоставляется работникам, условия труда на рабочих местах которых по
результатам специальной оценки условий труда отнесены к вредным
условиям труда 2, 3 или 4-й степени либо опасным условиям труда.
Минимальная продолжительность ежегодного дополнительного
оплачиваемого отпуска работникам составляет 7 календарных дней.
Продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска
конкретного работника устанавливается трудовым договором на основании
отраслевого (межотраслевого) соглашения и коллективного договора с
учетом результатов специальной оценки условий труда (ст. 117 Трудового
кодекса РФ).
Сокращенная продолжительность рабочего времени устанавливается для
работников, условия труда на рабочих местах которых по результатам
специальной оценки условий труда отнесены к вредным условиям труда 3
или 4-й степени или опасным условиям труда, - не более 36 часов в неделю
(ст. 92 ТК РФ).
В Информационном письме Минтруда России от 13.02.2013 "О порядке
предоставления работникам, занятым на работах с вредными и (или)
опасными условиями труда, сокращенной продолжительности рабочего
времени, ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, повышенной
оплаты труда в соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства
Российской Федерации от 20 ноября 2008 г. N 870" установлено, что с учетом
Решения Верховного Суда РФ от 14.01.2013 N АКПИ12-1570 для
358
установления соответствующего размера компенсации работодатель может
использовать Список, Инструкцию о порядке применения Списка
производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда,
работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный
рабочий день, утвержденную Постановлением Госкомтруда СССР,
Президиума ВЦСПС от 21.11.1975 N 273/П-20 (далее - Инструкция).
Следует учитывать, что положения нормативных актов бывшего Союза
ССР, определяющие право работников на дополнительный отпуск и
сокращенный рабочий день согласно Списку, могут применяться в
определенных случаях в части, не противоречащей законодательству
Российской Федерации, и оснований для признания их недействующими в
оспариваемой части не имеется (Решение Верховного Суда РФ от 14.01.2013
N АКПИ12-1570 "Об отказе в удовлетворении заявления о признании
частично недействующими пункта 1 Постановления Госкомтруда СССР,
Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 N 298/П-22, пунктов 1 и 4 Инструкции о
порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с
вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный
отпуск и сокращенный рабочий день, утв. Постановлением Госкомтруда
СССР, Президиума ВЦСПС от 21.11.1975 N 273/П-20").
В Кассационном определении Белгородского областного суда от
26.07.2011 по делу N 33-2674 указывается, что, руководствуясь ч. 2 ст. 117, ч.
3 ст. 121, ст. 127, ч. 1 ст. 423 ТК РФ, Инструкцией, суд пришел к
обоснованному выводу о наличии у работника права на дополнительный
отпуск, поскольку в соответствии с п. 7 разд. XXX его должность включена в
Список.
Таким образом, работникам, работающим по должности и профессиям,
указанным в Списке, необходимо предоставлять дополнительный отпуск и
сокращенный рабочий день, даже если до настоящего времени в организации
не провели специальную оценку условий труда или аттестацию рабочих мест.
Работодателю необходимо учитывать, что в настоящее время действуют
штрафы за непроведение специальной оценки условий труда и аттестации
рабочих мест по условиям труда, а с начала 2015 г. в Кодекс РФ об
административных правонарушениях введены более строгие меры за
нарушения законодательства об охране труда.
Вопрос: О внесении изменений в штатное расписание; о порядке
отражения условий оплаты труда в трудовом договоре; об исчислении срока
оплаты отпуска в календарных днях; о формах и способах извещения
работников о времени начала отпуска.
359
Ответ:
ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО ТРУДУ И ЗАНЯТОСТИ
ПИСЬМО
от 22 марта 2012 г. N 428-6-1
В Правовом управлении Федеральной службы по труду и занятости
рассмотрено письмо. Сообщаем следующее.
1. Штатное расписание является локальным нормативным актом
организации, в котором фиксируются в сводном виде сложившееся
разделение труда между работниками и условия оплаты их труда.
Как правило, штатное расписание изменяется в случаях переименования
структурных подразделений или должностей; изменения окладов,
сокращения численности или штата работников.
Частоту и периодичность изменения локальных нормативных актов (в
частности, штатного расписания) определяет работодатель.
2. Согласно ст. 57 Трудового кодекса Российской Федерации (далее Кодекс) к числу обязательных для включения в трудовой договор условий
относятся, в частности, условия оплаты труда (в том числе размер тарифной
ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и
поощрительные выплаты).
Конкретный размер тарифной ставки или должностного оклада
указывается непосредственно в трудовом договоре. Что касается доплат,
надбавок и поощрительных выплат, полагающихся работнику, то они могут
быть прямо указаны в трудовом договоре либо в нем может быть сделана
отсылка к соответствующему локальному нормативному акту или
коллективному договору, предусматривающим основания и условия их
выплаты. В последнем случае работник должен быть ознакомлен с
содержанием локальных нормативных актов и коллективным договором под
роспись.
3. Согласно ст. 136 Кодекса оплата отпуска производится не позднее чем
за три дня до его начала.
С нашей точки зрения, речь идет о календарных днях.
4. Часть 3 ст. 123 Кодекса требует от работодателя извещения каждого
работника под роспись о времени начала отпуска не позднее чем за две
недели до его начала.
Формы и способы выполнения данного требования работодатель
определяет самостоятельно, это могут быть отдельные извещения
работникам, ознакомительные листы и ведомости, заблаговременная
360
подготовка проектов приказов (распоряжений) о предоставлении отпусков и
ознакомление с ними работников не позднее чем за две недели до начала
отпуска, другое.
Начальник
Правового управления
А.В.АНОХИН
22.03.2012
- работнику каждый раз перед началом отпуска направляют уведомление, с
которым он должен ознакомиться под подпись. Унифицированной формы
уведомления нет, поэтому его можно составить в произвольной форме.
1. Выплата отпускных производится не позднее чем за три календарных дня
до начала отпуска
Письмо Роструда от 30.07.2014 N 1693-6-1
Работодатель не позднее чем за три дня до начала отпуска сотрудника обязан
выплатить ему отпускные (ч. 9 ст. 136 ТК РФ). Трудовой кодекс РФ не
устанавливает, в каких днях исчисляется указанный срок: в рабочих или
календарных. В рассматриваемом Письме Роструд разъяснил, что данный
период следует рассчитывать в календарных днях. Если срок выплаты
совпадает с выходным или нерабочим праздничным днем, то в соответствии
с ч. 8 ст. 136 ТК РФ оплата отпуска производится накануне. Роструд также
отметил, что Трудовой кодекс РФ не запрещает работодателям выплачивать
отпускные и в более ранний срок.
Напомним, что согласно ст. 236 ТК РФ за задержку в выплате отпускных
работодатель обязан перечислить сотруднику за каждый день просрочки
компенсацию по ставке не ниже одной трехсотой ставки рефинансирования
Банка России, установленной в этот период по дату фактической выплаты.
Ведомство помимо прочего указало, что в трудовом законодательстве не
предусмотрено определенной формы для извещения работодателем
работника о начале отпуска. На основании ч. 3 ст. 123 ТК РФ сотрудник
должен быть под подпись уведомлен об отпуске не менее чем за две недели
до его начала. Роструд пояснил, что при выполнении этого требования
работодатель может составлять как отдельные извещения, так и
ознакомительные листы, ведомости и т.д. Кроме того, допустимо дополнить
форму N Т-7 "График отпусков" двумя новыми графами. В одной из них
работник должен будет расписаться, подтверждая, что дата начала отпуска
ему известна, а в другой - проставить дату такого уведомления.
Отметим, что если работнику своевременно не выплатили отпускные или в
срок не известили о начале отпуска, то по письменному заявлению
сотрудника работодатель обязан перенести отпуск (ч. 2 ст. 124 ТК РФ).
361
Вопрос Работнику- -инвалиду ошибочно вместо 30 дней отпуска
предоставлялся отпуск продолжительностью 28 календарных дней на
протяжении 6 лет (работодатель располагал информацией о том, что
работник
является
инвалидом
3
группы).
Следует
ли
работодателю
предоставить
работнику-инвалиду
неиспользованные дни отпуска?
Ответ
Работодатель обязан предоставить работнику-инвалиду неиспользованные
дни отпуска.
Обоснование вывода:
В соответствии с частью третьей ст. 11 ТК РФ все работодатели
(физические лица и юридические лица независимо от их организационноправовых форм и форм собственности) в трудовых отношениях и иных
непосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаны
руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов,
содержащих нормы трудового права.
Согласно части первой ст. 21 ТК РФ работник имеет право на отдых,
обеспечиваемый в том числе предоставлением оплачиваемых ежегодных
отпусков.
В силу ст.ст. 114 и 122 ТК РФ оплачиваемый отпуск должен
предоставляться работнику ежегодно. Согласно ст. 115 ТК РФ ежегодный
основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам
продолжительностью 28 календарных дней. Ежегодный основной
оплачиваемый отпуск продолжительностью более 28 календарных дней
(удлиненный основной отпуск) предоставляется работникам в соответствии с
Трудовым Кодексом РФ и иными федеральными законами.
При этом частью пятой ст. 23 Федерального закона от 24.11.1995 N 181ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" установлено,
что инвалидам любой группы ежегодный оплачиваемый отпуск
предоставляется продолжительностью не менее 30 календарных дней.
362
Таким образом, работодатель ежегодно должен предоставлять работнику,
имеющему инвалидность, оплачиваемый отпуск продолжительностью не
менее 30 календарных дней.
При предоставлении оплачиваемого отпуска меньшей продолжительности
ежегодный оплачиваемый отпуск не может считаться использованным
полностью, а право работника на отпуск - полностью реализованным.
В силу положений ст. 114, ст. 122, ст. 124, ст. 127 ТК РФ, если по какимлибо причинам работники имеют неиспользованные ежегодные отпуска за
предыдущие рабочие периоды, то за ними сохраняется право на
использование всех полагающихся ежегодных оплачиваемых отпусков.
Ежегодные отпуска за предыдущие рабочие периоды могут
предоставляться либо в рамках графика отпусков на очередной календарный
год, либо по соглашению между работником и работодателем (смотрите
письма Федеральной службы по труду и занятости от 01.03.2007 N 473-6-0, от
08.06.2007 N 1921-6).
Таким образом, поскольку работодатель ежегодно, в течение указанного
периода работы (6 лет), предоставлял работнику основной отпуск
продолжительностью менее 30 календарных дней, дни отпуска, не
предоставленные работнику, подлежат предоставлению (смотрите, например,
решение Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 30
августа 2011 г. по делу N 2-3619/2011, а также апелляционное определение
СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Карелия от 18 июня
2013 г. по делу N 33-1817/2013).
К сведению:
Согласно ст. 126 ТК РФ по письменному заявлению работника часть
ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней,
может быть заменена денежной компенсацией.
При суммировании ежегодных оплачиваемых отпусков или перенесении
ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год денежной
компенсацией могут быть заменены часть каждого ежегодного
оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое
количество дней из этой части.
При этом не допускается замена денежной компенсацией ежегодного
основного оплачиваемого отпуска и ежегодных дополнительных
оплачиваемых отпусков беременным женщинам и работникам в возрасте до
восемнадцати лет, а также ежегодного дополнительного оплачиваемого
отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными
условиями труда, за работу в соответствующих условиях (за исключением
363
выплаты денежной компенсации за неиспользованный отпуск при
увольнении) (часть третья ст. 126 ТК РФ).
Поскольку на работника-инвалида положения ст. 126 ТК РФ
распространяются в полном объеме, то по взаимному соглашению работника
и работодателя часть каждого отпуска, превышающая 28 календарных дней,
может быть заменена денежной компенсацией. Следовательно,
неиспользованные дни отпуска за предыдущие рабочие периоды по
письменному заявлению работника могут быть заменены денежной
компенсацией при условии, что этот работник не относится к категориям
работников, перечисленным в части третьей ст. 126 ТК РФ.
<Письмо> Минтруда России от 15.05.2014 N 14-0/В-363
"О пересчете отпускных"
Отпускные, приходящиеся на период со 2 апреля 2014 года, должны
рассчитываться с применением показателя среднемесячного числа
календарных дней, равного 29,3
Минтруд России напоминает о поправках в статью 139 Трудового кодекса
РФ, согласно которым со 2 апреля 2014 года средний дневной заработок для
оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска
исчисляется путем деления суммы начисленной заработной платы за
последние 12 календарных месяцев на 12 и на среднемесячное число
календарных дней - 29,3 (ранее на 29,4).
Разъясняется, что в случае, когда начало отпуска приходится на 1 апреля
2014 года, за один день производится расчет отпускных сумм с применением
среднемесячного числа календарных дней 29,4, за остальные дни - с
применением среднемесячного числа календарных дней 29,3.
В этой связи со 2 апреля 2014 года работнику должен быть произведен
перерасчет ранее выплаченной отпускной суммы. Доплату по результатам
пересчета нужно произвести в последующий срок выплаты заработной
платы, установленный в организации.
Вопрос: Может ли работодатель предоставить работнику отпуск без
сохранения заработной платы в день его приема на работу?
Ответ: Отпуск без сохранения заработной платы может быть
предоставлен работнику в день его приема на работу по соглашению сторон
трудового договора или в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 128 Трудового
кодекса РФ.
364
Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 128 ТК РФ по семейным
обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его
письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения
заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению
между работником и работодателем.
Следует отметить, что указанная норма устанавливает право
работодателя на предоставление данного отпуска. Следовательно, просьба
работника о предоставлении ему отпуска без сохранения заработной платы
не является обязательной для работодателя.
При этом продолжительность такого отпуска без сохранения заработной
платы законодательством не определена и не ограничена.
В отдельных случаях работодатель обязан на основании письменного
заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы
определенной продолжительности (ч. 2 ст. 128 ТК РФ). При этом в данном
случае работодатель вправе отказать работнику только в увеличении сверх
установленной законом продолжительности отпуска.
Кроме того, ТК РФ не содержит ограничений для предоставления
работнику отпуска без сохранения заработной платы, связанных с
продолжительностью его работы у данного работодателя.
Таким образом, трудовое законодательство не содержит запрета на
предоставление работнику отпуска без сохранения заработной платы в день
его приема на работу по соглашению сторон трудового договора или в
случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 128 ТК РФ.
Вопрос: Работодатель принял на работу с испытательным сроком нового
работника. За полмесяца заработная плата ему не была выплачена. Поскольку
у работодателя в летний период отсутствуют объемы работ, работодатель
попросил работника написать заявление на неоплачиваемый отпуск на
летний период. Может ли работодатель отправить работника во время
испытательного срока в неоплачиваемый отпуск и должен ли он начислять
заработную плату?
Ответ: Отпуск без сохранения заработной платы может быть
предоставлен только по соглашению сторон, что подразумевает согласие на
это.
Заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день,
установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным
договором, трудовым договором.
По причине отсутствия работы работодатель может издать приказ о
простое. Время простоя по вине работодателя оплачивается в размере не
менее двух третей средней заработной платы работника.
365
Обоснование: Согласно ст. 128 Трудового кодекса РФ по семейным
обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его
письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения
заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению
между работником и работодателем.
В соответствии со ст. 136 ТК РФ заработная плата выплачивается
работнику, как правило, в месте выполнения им работы либо перечисляется
на указанный работником счет в банке на условиях, определенных
коллективным договором или трудовым договором.
Место и сроки выплаты заработной платы в неденежной форме
определяются коллективным договором или трудовым договором.
Заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день,
установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным
договором, трудовым договором.
Для отдельных категорий работников федеральным законом могут быть
установлены иные сроки выплаты заработной платы.
Согласно ч. 1 ст. 157 ТК РФ время простоя по вине работодателя
оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы
работника.
Время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника,
оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки, оклада
(должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя (ч.
2 ст. 157 ТК РФ).
Таким образом, рассматриваемые в вопросе действия работодателя
незаконны.
Вопрос: Работник написал заявление на предоставление отпуска на 28
календарных дней, из которых 7 дней - неиспользованный отпуск за период с
02.11.2012 по 01.11.2013 и 21 день - отпуск за период с 02.11.2013 по
01.11.2014. Как оформить приказ о предоставлении отпуска? Правильно ли
оформить один приказ о предоставлении отпуска на 28 календарных дней с
указанием периода работы с 02.11.2012 по 01.11.2014 и общего количества
календарных дней отпуска? Или нужно оформить два приказа на отпуск за
каждый период работы с указанием соответствующего количества дней
отпуска?
Ответ: Приказ о предоставлении отпуска, несмотря на использование
отпуска по частям за два рабочих года, издается один с указанием общего
количества дней (28 календарных дней) и периода работы с 02.11.2012 по
01.11.2014, либо в приказе указываются два периода, за которые
предоставляется отпуск, - с 02.11.2012 по 01.11.2013 и с 02.11.2013 по
01.11.2014.
366
Обоснование: Согласно ч. 1 ст. 115 Трудового кодекса РФ ежегодный
основной
оплачиваемый
отпуск
предоставляется
работникам
продолжительностью 28 календарных дней. По соглашению между
работником и работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск может быть
разделен на части. При этом хотя бы одна из частей этого отпуска должна
быть не менее 14 календарных дней (ч. 1 ст. 125 ТК РФ).
Оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно в
соответствии с ч. 1 ст. 122 ТК РФ.
Запрещается непредоставление ежегодного основного отпуска в течение
двух лет подряд (ч. 4 ст. 124 ТК РФ).
Приказ (распоряжение) о предоставлении отпуска работнику издается по
форме N Т-6, утвержденной Постановлением Госкомстата России от
05.01.2004 N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной
документации по учету труда и его оплаты".
В приказе указываются период работы, за который предоставляется
отпуск (то есть рабочий год), и общая продолжительность отпуска
(количество дней).
Согласно ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О
бухгалтерском учете" формы первичных учетных документов утверждает
руководитель экономического субъекта по представлению должностного
лица, на которое возложено ведение бухгалтерского учета.
Кроме того, как следует из Информации Минфина России N ПЗ-10/2012
"О вступлении в силу с 1 января 2013 г. Федерального закона от 6 декабря
2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", формы первичных учетных
документов, содержащихся в альбомах унифицированных форм первичной
учетной документации, не являются обязательными к применению. Отсюда
следует, что форма N Т-6 может быть изменена по усмотрению руководителя
экономического субъекта и дополнена другими реквизитами с учетом
требования действующего трудового законодательства.
Таким образом, в приказе о предоставлении отпуска можно указать
период продолжительностью два года (если они последовательны, как в
данном случае), либо указать отдельной строкой второй период работы.
Однако и в том и другом случае в разд. А приказа следует указать общее
количество дней ежегодного основного оплачиваемого отпуска.
Таким образом, учитывая вышеизложенное, приказ о предоставлении
отпуска издается один с указанием общего количества дней (28 календарных
дней) и периода работы с 02.11.2012 по 01.11.2014 либо в нем указываются
два периода, за которые предоставляется отпуск, - с 02.11.2012 по 01.11.2013
и с 02.11.2013 по 01.11.2014.
Е.А.Ширшова
Федеральная служба
по труду и занятости
367
20.06.2014
Вопрос: Работник взял отпуск за свой счет дополнительно к основному
отпуску. В период нахождения в дополнительном отпуске он заболел. Вправе
ли работник продлить отпуск за свой счет, если во время этого отпуска он
заболел?
Ответ: По данному вопросу позиция спорная. Трудовой кодекс РФ
допускает только продление очередного отпуска. Однако судебная практика
допускает продление отпуска за свой счет по аналогии, как и основного
отпуска, если отпуск за свой счет взят дополнительно к основному.
Обоснование: В ст. 128 ТК РФ установлен порядок предоставления
отпусков без сохранения заработной платы. Согласно ч. 1 указанной статьи
по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику
по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без
сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по
соглашению между работником и работодателем. То есть предоставление
отпуска без сохранения заработной платы в этих случаях является правом
работодателя. Однако в ч. 2 ст. 128 ТК РФ указаны случаи, когда
работодатель обязан предоставить отпуск без сохранения заработной платы
на основании письменного заявления работника. Причин для отказа в
предоставлении отпуска в этих случаях не предусмотрено.
Возможность продления отпуска предусмотрена в ст. 124 ТК РФ.
Ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен или перенесен на
другой срок, определяемый работодателем с учетом пожеланий работника, в
случае временной нетрудоспособности работника.
В данной статье говорится о продлении ежегодного оплачиваемого
отпуска и не содержится указания о продлении отпуска за свой счет, однако
Верховный Суд РФ посчитал, что отпуск за свой счет, предоставленный
дополнительно к основному, суммируется с ежегодным основным отпуском
(ст. 124 ТК РФ) и по аналогии продлевается вместе с основным, если
работник заболел в период отпуска без сохранения заработной платы
(Определение Верховного Суда РФ от 04.10.2013 N 69-КГ13-4).
Вопрос: Положен ли учебный отпуск работнику, получающему
дополнительное профессиональное образование?
Ответ: Действующим законодательством не предусмотрено
предоставление учебного отпуска работникам, получающим дополнительное
профессиональное образование. Однако при направлении работодателем
368
работника для повышения квалификации с отрывом от работы за ним
сохраняются место работы (должность) и средний заработок.
Обоснование: Статья 177 Трудового кодекса РФ устанавливает, что
гарантии и компенсации работникам, совмещающим работу с обучением (в
том числе и учебный отпуск), предоставляются при получении образования
соответствующего уровня впервые.
Дополнительное образование не сопровождается повышением уровня
образования и направлено на всестороннее удовлетворение образовательных
потребностей (ст. 2 Федерального закона от 29.12.2012 N 273-ФЗ "Об
образовании в Российской Федерации"), то есть не является самостоятельным
уровнем образования.
Из изложенного можно сделать вывод о том, что работодатель не обязан
предоставлять учебный отпуск работнику, получающему дополнительное
профессиональное образование.
Вместе с тем необходимо учитывать следующее.
Согласно ч. 2 ст. 76 Федерального закона N 273-ФЗ, а также п. 6 Порядка
организации и осуществления образовательной деятельности по
дополнительным профессиональным программам, утвержденного Приказом
Минобрнауки России от 01.07.2013 N 499, дополнительное образование
реализуется в форме повышения квалификации и профессиональной
переподготовки.
Статья 187 ТК РФ обязывает работодателя при направлении работника
для повышения квалификации (профессиональной переподготовки) с
отрывом от работы сохранять за ним место работы (должность) и средний
заработок, а также оплатить командировочные расходы, если работник
направляется для повышения квалификации в иную местность.
Следовательно, за работниками, получающими дополнительное
образование с отрывом от работы в любой форме, сохраняются место работы
(должность) и средняя заработная плата по основному месту работы.
Работникам, направляемым для повышения квалификации с отрывом от
работы в другую местность, производится оплата командировочных расходов
в порядке и размерах, которые предусмотрены для лиц, направляемых в
служебные командировки.
Вопрос: Работник по направлению организации-работодателя обучался в
вузе по программе специалитета (заочно, впервые) и после прохождения
государственной аттестации получил диплом специалиста. Далее работник по
своей инициативе продолжил заочное обучение по программе магистратуры.
Будет ли подобное обучение признаваться получением высшего образования
впервые? Обязан ли работодатель предоставлять работнику
369
дополнительный оплачиваемый отпуск для прохождения промежуточной
аттестации, учитывая тот факт, что работник продолжает обучение не по
инициативе работодателя?
Ответ: В рассматриваемом случае обучение работника по программе
магистратуры при наличии квалификации (диплома) специалиста не может
рассматриваться как получение второго высшего образования. Кроме того,
отметим, что обязанность работодателя по предоставлению работникам
гарантий и компенсаций, связанных с обучением и предусмотренных
трудовым законодательством, не зависит от того, по чьей (работодателя или
собственной) инициативе работник получает образование. Следовательно, в
рассматриваемой ситуации организация-работодатель обязана предоставлять
работнику дополнительный оплачиваемый отпуск для прохождения
промежуточной аттестации.
Обоснование: В соответствии со ст. 173 Трудового кодекса РФ
работникам, направленным на обучение работодателем или поступившим
самостоятельно на обучение по имеющим государственную аккредитацию
программам бакалавриата, программам специалитета или программам
магистратуры по заочной и очно-заочной формам обучения и успешно
осваивающим эти программы, работодатель предоставляет дополнительные
отпуска с сохранением среднего заработка для прохождения промежуточной
аттестации на первом и втором курсах соответственно - по 40 календарных
дней, на каждом из последующих курсов соответственно - по 50 календарных
дней (при освоении образовательных программ высшего образования в
сокращенные сроки на втором курсе - 50 календарных дней).
Согласно ст. 177 ТК РФ гарантии и компенсации работникам,
совмещающим работу с получением образования, предоставляются при
получении образования соответствующего уровня впервые.
Как следует из ч. 7 ст. 60 Федерального закона от 29.12.2012 N 273-ФЗ
"Об образовании в Российской Федерации" (далее - Закон N 273-ФЗ)
документ об образовании и о квалификации, выдаваемый лицам, успешно
прошедшим государственную итоговую аттестацию, подтверждает
получение профессионального образования следующих уровня и
квалификации по профессии, специальности или направлению подготовки,
относящимся к соответствующему уровню профессионального образования:
- высшее образование - специалитет (подтверждается дипломом
специалиста);
- высшее образование - магистратура (подтверждается дипломом
магистра).
На основании ч. 15 ст. 108 Закона N 273-ФЗ лица, имеющие высшее
профессиональное образование, подтверждаемое присвоением им
квалификации "дипломированный специалист", имеют право быть
принятыми на конкурсной основе на обучение по программам
370
магистратуры, которое не рассматривается как получение этими лицами
второго или последующего высшего образования.
Таким образом, в рассматриваемом случае обучение работника по
программе магистратуры при наличии квалификации (диплома) специалиста
не может рассматриваться как получение второго высшего образования.
Кроме того, отметим, что обязанность работодателя по предоставлению
работникам гарантий и компенсаций, связанных с обучением и
предусмотренных трудовым законодательством, не зависит от того, по чьей
(работодателя или собственной) инициативе работник получает образование.
Следовательно, в рассматриваемой ситуации организация-работодатель
обязана предоставлять работнику дополнительный оплачиваемый отпуск для
прохождения промежуточной аттестации.
Вопрос: Работница (пенсионер по возрасту) не вышла на работу в свой
рабочий день в связи с тем, что ее мать заболела и работница вынуждена
была остаться дома, так как больной был вызван врач на дом. Утром того же
дня работница о своем невыходе уведомила по телефону заместителя
директора организации, в которой она работала. В тот же день работница
написала заявление о предоставлении ей по семейным обстоятельствам
одного дня административного отпуска и передала указанное заявление через
коллегу по работе начальнику отдела кадров, которая поставила на нем
резолюцию о том, что согласно Трудовому кодексу РФ административный
отпуск не предусмотрен. Ранее работница к дисциплинарной ответственности
не привлекалась. Правомерно ли привлечение работницы к дисциплинарной
ответственности в виде выговора за невыход на работу при указанных
обстоятельствах?
Ответ: Привлечение работницы к дисциплинарной ответственности в
виде выговора за невыход на работу будет, по нашему мнению,
неправомерным, поскольку не учитывает обстоятельства, при которых он
был совершен. Кроме того, работница является работающим пенсионером по
возрасту и работодатель должен был предоставить ей отпуск без сохранения
заработной платы в количестве одного дня (ст. 128 Трудового кодекса РФ).
Обоснование: В силу Постановления Пленума Верховного Суда РФ от
17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового
кодекса Российской Федерации" обстоятельством, имеющим значение для
правильного рассмотрения дел об оспаривании дисциплинарного взыскания и
подлежащим доказыванию работодателем в суде, является соблюдение им
при применении к работнику дисциплинарного взыскания вытекающих из ст.
ст. 1, 2, 15, 17, 18, 19, 54 и 55 Конституции РФ и признаваемых Российской
Федерацией как правовым государством общих принципов юридической, а
следовательно, и дисциплинарной ответственности, таких как
справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм. В
371
этих целях работодателю необходимо представить доказательства,
свидетельствующие не только о том, что работник совершил
дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания
учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был
совершен (ч. 5 ст. 192 ТК РФ), а также предшествующее поведение
работника, его отношение к труду (п. 53 Постановления Пленума Верховного
Суда РФ N 2).
По нашему мнению, при привлечении работника к дисциплинарной
ответственности за невыход на работу при наличии у работника
уважительных причин для невыхода на работу такое требование, как
соразмерность, работодателем соблюдено не будет. При наложении
взыскания в виде выговора работодателем не было принято во внимание, что
работница о своем невыходе работодателя уведомила, представив ему в
начале рабочего дня письменное заявление о предоставлении одного дня
отпуска, и, позвонив заместителю директора, сообщила о невыходе на работу
по семейным обстоятельствам. Предшествующее поведение работника
негативным не было.
Кроме того, работница имела право на отпуск без сохранения заработной
платы в соответствии со ст. 128 ТК РФ, из которой следует, что по семейным
обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его
письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения
заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению
между работником и работодателем. Работодатель обязан на основании
письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения
заработной платы работающим пенсионерам по старости (по возрасту) до 14
календарных дней в году. Предоставление отпуска без сохранения
заработной платы работающему пенсионеру по старости (по возрасту)
является обязанностью, а не правом работодателя.
Поскольку работница является работающим пенсионером по возрасту, ей
работодатель должен предоставить отпуск без сохранения заработной платы
в количестве одного дня.
Указанный вывод подтверждается судебной практикой (см.
Апелляционные определения Хабаровского краевого суда от 15.08.2012 по
делу N 33-5178/2012, Красноярского краевого суда от 29.05.2013 по делу N
33-4943).
Вопрос: Работник принят на работу 19.08.2013 на условиях пятидневной
рабочей недели (выходные дни - суббота, воскресенье), по условиям
трудового договора заработная плата установлена данному работнику в виде
оклада. 09.01.2014 и в последующие дни января работник не вышел на
работу, объяснений и документов, подтверждающих уважительность
причины его отсутствия, не представил. В связи с этим работодатель после
соблюдения процедуры, установленной гл. 30 ТК РФ, уволил работника за
прогул. Дата увольнения - 24.01.2014. Должен ли работодатель выплатить
работнику при увольнении заработную плату за январь и в каком размере?
372
За какой период должна быть выплачена компенсация за неиспользованный
отпуск?
Ответ: Работодатель не обязан выплачивать работнику заработную плату
за январь, если работник 09.01.2014 и в последующие дни января не вышел
на работу, объяснений и документов, подтверждающих уважительность
причины его отсутствия, не представил. В связи с увольнением работника
работодатель обязан выплатить компенсацию за неиспользованный отпуск
(за период 19.08.2013 - 09.01.2014). При этом выходные и праздничные дни с
1 по 8 января включаются в стаж, необходимый для расчета этой
компенсации. Вопрос включения в стаж для исчисления отпуска выходных
дней, приходящихся на период прогулов, в законодательстве не
урегулирован. Однако в данном случае включение или невключение
указанных выходных дней в стаж не влияет на размер компенсации за
неиспользованный отпуск, подлежащей выплате работнику: ему должна быть
выплачена компенсация за 5 месяцев.
Обоснование: При увольнении (независимо от причины увольнения) все
суммы, причитающиеся работнику (в том числе зарплата за отработанный
период), должны быть выплачены ему в день прекращения трудовых
отношений (ч. 4 ст. 84.1, ч. 1 ст. 140 Трудового кодекса РФ).
Как следует из вопроса, период с 01.01.2014 по 08.01.2014 - выходные
дни работника, а после он фактически не работал в связи с прогулом.
В соответствии с ч. 1 ст. 129 ТК РФ заработная плата представляет собой
вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника,
сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также
компенсационные и стимулирующие выплаты.
Оклад - это фиксированный размер оплаты труда работника за
исполнение трудовых (должностных) обязанностей определенной сложности
за календарный месяц без учета компенсационных, стимулирующих и
социальных выплат (ч. 4 ст. 129 ТК РФ).
В силу ч. 4 ст. 112 ТК РФ наличие в календарном месяце нерабочих
праздничных дней не является основанием для снижения заработной платы
работникам, получающим оклад (должностной оклад).
На основании указанных норм в случае, когда работником календарный
месяц отработан полностью, ему выплачивается оклад в полном размере
независимо от количества рабочих дней в этом месяце. Если же месяц
отработан не полностью, оклад выплачивается пропорционально
отработанным дням.
В связи с тем что работником в январе не отработано ни одного дня, у
работодателя отсутствует обязанность выплачивать ему заработную плату за
январь.
Также в силу ч. 1 ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику
выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.
373
В соответствии с п. 28 Правил об очередных и дополнительных отпусках
(утв. НКТ СССР 30.04.1930 N 169) работнику, проработавшему менее 5
месяцев, независимо от причин увольнения выплачивается компенсация за
неиспользованный отпуск, рассчитанная пропорционально отработанному
времени.
При этом излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются
из подсчета, а излишки, составляющие более половины месяца, округляются
до полного месяца (п. 35 указанных Правил, Письмо Роструда от 18.12.2012
N 1519-6-1).
Необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 121 ТК РФ в стаж
работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не
включается время отсутствия работника на работе без уважительных причин,
к которым в соответствии с пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ относится прогул.
В связи с тем что период прогула работника начался 09.01.2014, в стаж
работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, при
подсчете отработанного времени и исчислении компенсации за
неиспользованный отпуск включается период с 19.08.2013 по 08.01.2014.
Вместе с тем вопрос, должны ли включаться выходные дни,
приходящиеся на период прогула (11, 12, 18 и 19 января), в стаж, дающий
право на ежегодный оплачиваемый отпуск, нормативно не урегулирован.
Период прогула начался с 09.01.2014 и работник отсутствовал на рабочем
месте без уважительной причины весь период вплоть до увольнения.
Однако из системного толкования пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 и ст. 106 ТК РФ
следует, что совершение работником прогула возможно лишь в рабочее
время, но не в выходной день, который работник вправе использовать по
своему усмотрению.
Учитывая, что работник является экономически более слабой стороной в
трудовых правоотношениях, работодатель во избежание споров может
включить при расчете компенсации указанные выходные дни в стаж, дающий
право на ежегодный оплачиваемый отпуск.
Однако в изложенной ситуации включение или невключение указанных
выходных дней в стаж не влияет на размер компенсации за
неиспользованный отпуск, подлежащей выплате работнику.
В случае невключения указанных 4 выходных дней стаж работы, дающий
право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, составит 4 месяца 21
день. В случае включения - 4 месяца 25 дней.
Как указано выше, излишки, составляющие более половины месяца,
округляются до полного месяца, в связи с чем работнику подлежит выплате
компенсация за 5 месяцев.
Вопрос: Работник находился в ежегодном оплачиваемом отпуске. После
его окончания работник принес больничный лист с отметкой о том, что он
нарушил больничный режим. Нужно ли работодателю продлевать отпуск
работнику, нарушившему больничный режим?
374
Ответ: В случае наступления временной нетрудоспособности работника
во время ежегодного оплачиваемого отпуска отпуск должен быть продлен
или перенесен на другой срок. Сама по себе отметка о нарушении режима не
влияет на обязанность работодателя продлить отпуск.
Обоснование: В соответствии со ст. 124 Трудового кодекса РФ в случае
наступления временной нетрудоспособности работника во время ежегодного
оплачиваемого отпуска отпуск должен быть продлен или перенесен на
другой срок. Основанием для этого является листок нетрудоспособности (ст.
17 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных НКТ
СССР 30.04.1930 N 169). Продление отпуска не требует согласия
работодателя, так как он продлевается автоматически на соответствующее
число дней. Если отпуск переносится на другой срок, то такому переносу
должно предшествовать согласие работодателя.
Если листок нетрудоспособности имеет отметку о нарушении
работником режима, то отпуск нужно продлить или перенести на другой срок
в общем порядке, поскольку законодательство в данном случае исключений
не предусматривает. Другими словами, сама по себе отметка о нарушении
режима не влияет на обязанность работодателя продлить отпуск.
Дополнительно отметим, что нарушение без уважительных причин
режима, предписанного лечащим врачом, является основанием для снижения
размера пособия по временной нетрудоспособности (п. 1 ч. 1 ст. 8
Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном
страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с
материнством").
Вопрос: Работница является матерью-одиночкой и воспитывает троих
детей в возрасте 3, 5 и 11 лет. Имеет ли она право потребовать очередной
ежегодный оплачиваемый отпуск в удобное для нее время?
Ответ: Работница, имеющая троих несовершеннолетних детей в возрасте
до 12 лет, имеет право на предоставление отпуска в удобное для нее время.
Обоснование: В соответствии со ст. 122 Трудового кодекса РФ
оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно.
Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в
любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления
ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя.
Как указано в ст. 123 ТК РФ, очередность предоставления оплачиваемых
отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков,
утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного органа
375
первичной профсоюзной организации не позднее чем за две недели до
наступления календарного года в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для
принятия локальных нормативных актов.
График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника.
Частью 4 ст. 123 ТК РФ установлено, что отдельным категориям
работников в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными
законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию
в удобное для них время.
Однако ни один из федеральных законов не предусматривает
предоставления матери-одиночке отпуска в удобное для нее время.
В соответствии с пп. "б" п. 3 Постановления ЦК КПСС, Совмина СССР
от 22.01.1981 N 235 "О мерах по усилению государственной помощи семьям,
имеющим детей" в целях создания женщинам более благоприятных условий,
позволяющих сочетать труд в общественном производстве с воспитанием
детей:
- предоставить начиная с 1981 г. работающим женщинам, имеющим двух
и более детей в возрасте до 12 лет, первоочередное право на получение
ежегодного отпуска в летнее или другое удобное для них время.
Следовательно, работница, имеющая двух и более детей в возрасте до 12
лет, может потребовать у работодателя отпуск в летнее или любое другое
удобное для нее время.
Нужно ли принятого на работу работника включать в график
отпусков, если он принят на работу уже после утверждения графика?
Если работник принят на работу уже после утверждения работодателем
графика отпусков, то нет необходимости вносить в него изменения и
дополнения .
В первом рабочем году отпуск предоставляется работнику в указанный
им в заявлении период, но при соблюдении одного условия – должно истечь
шесть месяцев непрерывной работы у работодателя. При этом работники,
которые в первом рабочем году используют отпуск не по графику отпусков, а
по заявлениям, будут включены в график на следующий календарный год.
Вопрос: В организации отзыв работников из отпуска осуществляется в
письменном виде. Обязан ли работодатель обосновывать в документе
причины отзыва из ежегодных отпусков?
Ответ: Если иное не установлено в локальных актах организации,
письменно объяснять причины отзыва работников из ежегодных отпусков
работодатель не обязан.
376
Вопрос: В крупной организации, состоящей из нескольких
департаментов, для удобства ежегодно утверждаются несколько графиков
отпусков - по одному на департамент. При этом единого графика отпусков
нет. Является ли это нарушением ст. 123 ТК РФ?
Ответ: Прямого запрета на ведение нескольких графиков отпусков в
рамках одной организации законодательство не содержит. Однако, на наш
взгляд, безопаснее и целесообразнее придерживаться строгого подхода к
толкованию ст. 123 Трудового кодекса РФ и вести единый график отпусков,
так как наличие нескольких графиков отпусков может рассматриваться
трудовыми инспекторами в качестве нарушения ст. 123 ТК РФ.
Обоснование: Очередность предоставления оплачиваемых отпусков
определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым
работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной
организации не позднее чем за две недели до наступления календарного года
в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных
нормативных актов. График отпусков обязателен как для работодателя, так и
для работника (ч. 1, 2 ст. 123 ТК РФ).
В соответствии с Указаниями по применению и заполнению форм
первичной учетной документации по учету труда и его оплаты
(Постановление Госкомстата России от 05.01.2004 N 1 "Об утверждении
унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и
его оплаты") график отпусков применяется для отражения сведений о
времени распределения ежегодных оплачиваемых отпусков работников всех
структурных подразделений организации на календарный год по месяцам.
График отпусков - сводный график. При его составлении учитываются
положения действующего законодательства Российской Федерации,
специфика деятельности организации и пожелания работников. График
отпусков подписывается руководителем кадровой службы и утверждается
руководителем организации или уполномоченным им на это лицом с учетом
мотивированного мнения выборного профсоюзного органа (при наличии
последнего) данной организации об очередности предоставления
оплачиваемых отпусков.
По смыслу указанных норм график отпусков - единый сводный документ
- один на организацию.
Прямого запрета на ведение нескольких графиков отпусков в рамках
одной организации законодательство не содержит. Однако, на наш взгляд,
безопаснее и целесообразнее придерживаться строгого подхода к толкованию
ст. 123 ТК РФ и вести единый график, так как наличие нескольких графиков
отпусков может вызвать вопросы у трудовых инспекторов при проведении
проверок.
Судебной практики по рассматриваемому вопросу не найдено.
377
Вопрос: Работник организации представил справку-вызов из учебного
заведения для предоставления учебного отпуска. Однако в связи с
производственной необходимостью директор отказал в предоставлении
учебного отпуска. Вправе ли руководитель не отпускать работника в учебный
отпуск?
Ответ: Предоставление учебного отпуска является государственной
гарантией, которая установлена законом, и работодатель не вправе
отказывать работнику в предоставлении такого отпуска, даже если возникает
производственная необходимость в выполнении работником своих
должностных обязанностей.
Обоснование: В ст. ст. 173, 173.1, 174 и 176 Трудового кодекса РФ
установлены гарантии и компенсации работникам, совмещающим работу с
получением среднего профессионального и высшего образования.
Согласно данным статьям ТК РФ оплачиваемый учебный отпуск должен
быть предоставлен следующим категориям работников:
- работникам, которые учатся в вузах по заочной, очно-заочной
(вечерней) форме обучения (ч. 1 ст. 173 ТК РФ);
работникам,
которые
учатся
в
учреждениях
среднего
профессионального образования (техникумах, колледжах и др.) по заочной,
очно-заочной (вечерней) форме обучения (ч. 1 ст. 174 ТК РФ);
- работникам, которые успешно осваивают образовательные программы
основного общего или среднего общего образования по очно-заочной форме
обучения (ч. 1 ст. 176 ТК РФ).
Работодатель предоставляет дополнительные (учебные) отпуска с
сохранением среднего заработка.
Учебные отпуска предоставляются работникам на основании справкивызова, которая дает право на предоставление гарантий и компенсаций
работникам, совмещающим работу с получением образования.
Форма справки-вызова утверждена Приказом Минобрнауки России от
19.12.2013 N 1368 (далее - справка-вызов).
Помимо справки-вызова работнику необходимо представить в кадровый
аппарат организации заявление о предоставлении учебного отпуска.
В заявлении необходимо указать цель учебного отпуска (прохождение
вступительных испытаний (промежуточной аттестации, государственной
итоговой аттестации, подготовки и защиты выпускной квалификационной
работы и т.д.)), а также даты начала и окончания учебного отпуска и
количество дней освобождения от работы. Заявление должно быть подписано
работником собственноручно.
Таким
образом,
предоставление
учебного
отпуска
является
государственной гарантией, которая установлена законом, и работодатель не
вправе отказывать работнику в предоставлении такого отпуска, даже если
378
возникает производственная необходимость в выполнении работником своих
должностных обязанностей.
В случае если работодатель безосновательно отказывает работнику в
предоставлении или оплате учебного отпуска, сокращении рабочего времени
или оплате проезда, работник вправе обратиться с жалобой в трудовую
инспекцию, прокуратуру и суд.
В случае нарушения обязанностей, предусмотренных трудовым
законодательством и вытекающих из трудовых отношений, складывающихся
между работником и работодателем, на организацию может быть наложен
штраф по ч. 1 ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Руководитель организации может быть оштрафован на сумму от 1 тыс. до 5
тыс. руб., а организация - на сумму от 30 тыс. до 50 тыс. руб.
Вопрос: Работница находится в отпуске по уходу за ребенком в
организации А (по основному месту работы) и получает пособие по уходу за
ребенком до 1,5 года. При этом работница устроилась на работу в
организацию Б по совместительству на четырехчасовой рабочий день.
Обязана ли работница сообщить работодателю в организации Б, что по
основному месту работы она находится в отпуске по уходу за ребенком?
Имеет ли право работница в организации Б на ежегодный оплачиваемый
отпуск и выплату отпускных?
Ответ: Если работница находится в отпуске по уходу за ребенком в
организации А (по основному месту работы) и получает пособие по уходу за
ребенком до 1,5 года, при этом работница устроилась на работу в
организацию Б по совместительству на четырехчасовой рабочий день, то она
не обязана сообщать работодателю в организации Б, что по основному месту
работы она находится в отпуске по уходу за ребенком.
Полагаем, что работница имеет право в организации Б на ежегодный
оплачиваемый отпуск и выплату отпускных.
Обоснование: В соответствии с ч. 3 ст. 256 Трудового кодекса РФ по
заявлению женщины во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком
она может работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с
сохранением права на получение пособия по государственному социальному
страхованию.
Статьей 60.1 ТК РФ установлено, что работник имеет право заключать
трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время
другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее
совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее
совместительство).
Согласно ч. 3 - 4 ст. 282 ТК РФ работа по совместительству может
выполняться работником как по месту его основной работы, так и у других
379
работодателей. При этом в трудовом договоре обязательно указание на то,
что работа является совместительством.
При приеме на работу по совместительству к другому работодателю
работник обязан предъявить паспорт или иной документ, удостоверяющий
личность (ст. 283 ТК РФ). Также при приеме на работу по совместительству,
требующую специальных знаний, работодатель имеет право потребовать от
работника предъявления документа об образовании и (или) о квалификации
либо его надлежаще заверенной копии, а при приеме на работу с вредными и
(или) опасными условиями труда - справку о характере и условиях труда по
основному месту работы.
Законодательством РФ не установлена обязанность работницы сообщать
работодателю на работе по внешнему совместительству о нахождении в
отпуске по уходу за ребенком по основному месту работы. Поэтому,
полагаем, работница вправе сама решить, будет ли она уведомлять о
нахождении в отпуске по уходу за ребенком работодателя на работе по
внешнему совместительству или нет.
Ежегодный оплачиваемый отпуск относится ко времени отдыха (ст. 107
ТК РФ).
Нормами ст. 114 ТК РФ установлено, что работникам предоставляются
ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего
заработка.
При этом лицам, работающим по совместительству, ежегодные
оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по
основной работе (ст. 286 ТК РФ).
Трудовым законодательством РФ не предусмотрена норма,
регламентирующая порядок предоставления ежегодного оплачиваемого
отпуска в ситуации, когда работник по основному месту работы находится в
отпуске по уходу за ребенком, а по внешнему совместительству работает.
Однако в ст. 286 ТК РФ не указано, в каком именно отпуске должен
находиться работник по основному месту работы для возможности
предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска по внешнему
совместительству.
Статьей 124 ТК РФ предусмотрено, что, если предоставление отпуска
работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на
нормальном ходе работы организации, допускается с согласия работника
перенесение отпуска на следующий рабочий год. При этом отпуск должен
быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года,
за который он предоставляется. Больше причин для переноса ежегодного
оплачиваемого отпуска трудовое законодательство РФ не предусматривает.
Необходимо отметить, что одним из основных принципов правового
регулирования трудовых отношений является обеспечение права работника
на отдых (ст. 2 ТК РФ). Отпуск относится ко времени отдыха (ст. 107 ТК РФ).
Учитывая вышеизложенное, полагаем, что работница, находящаяся в
отпуске по уходу за ребенком по основному месту работы, на работе по
380
внешнему совместительству имеет право на ежегодный оплачиваемый
отпуск, так как работа в течение года без отпуска недопустима трудовым
законодательством, за исключением случая, когда предоставление отпуска
работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на
нормальном ходе работы организации. Также в пользу позиции о
правомерности отпуска на работе по внешнему совместительству можно
привести доводы о нахождении работницы по основному месту работы в
отпуске (в данном случае в отпуске по уходу за ребенком).
В Письме Роструда от 15.10.2012 N ПГ/8139-6-1 указано, что нахождение
работника одновременно в двух отпусках, предоставляемых по разным
основаниям, законодательством не предусмотрено. Однако данная позиция
относится к предоставлению одновременно двух отпусков одной
организацией.
Также в п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014
N 1 "О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с
семейными обязанностями и несовершеннолетних" отмечено, что женщине,
находящейся в отпуске по уходу за ребенком с сохранением права на
получение пособия по обязательному социальному страхованию и при этом
работающей на условиях неполного рабочего времени или на дому,
ежегодный оплачиваемый отпуск не предоставляется, поскольку
использование двух и более отпусков одновременно ТК РФ не
предусматривает. Полагаем, что позиция Пленума Верховного Суда РФ
также относится к ситуации, когда женщина находится в отпуске по уходу за
ребенком и работает по совместительству в одной организации, и данная
организация не вправе предоставить ей одновременно два разных отпуска.
В рассматриваемой ситуации женщина, находящаяся в отпуске по уходу
за ребенком в организации А и работающая по внешнему совместительству в
организации Б, вправе реализовать свое право на отдых, в том числе на
ежегодный оплачиваемый отпуск в организации Б с выплатой отпускных.
Вопрос: Работница, находящаяся в отпуске по уходу за ребенком до трех
лет и работающая на условиях неполного рабочего времени, без
уважительных причин не вышла на работу. Можно ли уволить ее за прогул?
Ответ: По нашему мнению, организация не вправе уволить за прогул
работницу, которая находится в отпуске по уходу за ребенком до трех лет и
работает на условиях неполного рабочего времени, если она без
уважительных причин не вышла на работу.
Обоснование: В соответствии со ст. 256 Трудового кодекса РФ по
381
заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до
достижения им возраста трех лет.
По заявлению женщины во время нахождения в отпуске по уходу за
ребенком она может работать на условиях неполного рабочего времени или
на дому с сохранением права на получение пособия по государственному
социальному страхованию.
На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется
место работы (должность).
Согласно ст. 81 ТК РФ не допускается увольнение работника по
инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации
либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в
период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.
При этом к случаям расторжения трудового договора по инициативе
работодателя относится и прогул.
В то же время на основании ст. 261 ТК РФ расторжение трудового
договора с женщиной, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, по
инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения, в
частности, за прогул).
По нашему мнению, приведенные положения ст. ст. 256 и 81 ТК РФ не
позволяют организации уволить за прогул работницу, работающую на
условиях неполного рабочего времени, во время отпуска по уходу за
ребенком до трех лет, учитывая, что на весь период этого отпуска за ней
сохраняется место работы (должность), прогул не относится к случаю
ликвидации организации.
При этом полагаем, что указанная норма ст. 261 ТК РФ может быть
применена работодателем только в случае, когда женщина, имеющая ребенка
в возрасте до трех лет, не находится в отпуске по уходу за ребенком.
Вопрос: В организации работают два работника-супруга, являющиеся
многодетными родителями. Мать в настоящее время находится в отпуске по
уходу за ребенком в возрасте до трех лет. Имеет ли право работодатель в
этой ситуации уволить второго родителя в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК
РФ в связи с сокращением штата или численности работников организации?
Ответ: Если в организации работают два работника-супруга,
являющиеся многодетными родителями, но при этом мать в настоящее время
находится в отпуске по уходу за ребенком в возрасте до трех лет, то в данном
случае увольнение отца-работника допустимо, поскольку ч. 4 ст. 261
Трудового кодекса РФ устанавливает запрет увольнения многодетного отца
только в том случае, если мать не состоит в трудовых отношениях.
Обоснование: Постановлением Конституционного Суда РФ от
15.12.2011 N 28-П "По делу о проверке конституционности части четвертой
статьи 261 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой
382
гражданина А.Е. Остаева" было установлено, что положение ч. 4 ст. 261 ТК
РФ не соответствует Конституции РФ в той мере, в какой в системе
действующего правового регулирования оно, запрещая увольнение по
инициативе работодателя женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, и
других лиц, воспитывающих детей указанного возраста без матери,
исключает возможность пользоваться этой гарантией отцу, являющемуся
единственным кормильцем в многодетной семье, воспитывающей
малолетних детей, в том числе ребенка в возрасте до трех лет, где мать в
трудовых отношениях не состоит и занимается уходом за детьми.
Позднее это положение было закреплено в ч. 4 ст. 261 ТК РФ.
В связи с принятием Конституционным Судом РФ данного решения
актуальным стал вопрос о допустимости увольнения работника, являющегося
отцом трех и более малолетних детей, если мать в это время находится в
отпуске по уходу за ребенком в возрасте до трех лет.
Так, в Определении Самарского областного суда от 14.02.2012 по делу N
33-1215 сказано, что Постановление Конституционного Суда РФ N 28-П
применяется к правоотношениям, которые касаются единственного
кормильца многодетной семьи, где мать не состоит в трудовых отношениях
ни с каким работодателем. В данном случае супруга заявителя состоит в
трудовых отношениях, так как по месту работы ей предоставлен отпуск по
уходу за ребенком.
В связи с этим суд отказал работнику - отцу пятерых
несовершеннолетних детей в удовлетворении требования о восстановлении
на работе.
Однако в марте 2013 г. Конституционный Суд РФ принял два схожих по
содержанию определения по поводу законности увольнения многодетных
отцов, если мать находится в отпуске по уходу за ребенком (Определения
Конституционного Суда РФ от 05.03.2013 N 435-О "Об отказе в принятии к
рассмотрению жалобы гражданина Круглова Георгия Николаевича на
нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 261
Трудового кодекса Российской Федерации", от 05.03.2013 N 434-О "Об
отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Горбунова Антона
Николаевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой
статьи 261 Трудового кодекса Российской Федерации").
По мнению суда, нахождение женщины в отпуске по уходу за ребенком
означает наличие трудовых отношений. В связи с этим, если в трудовых
отношениях состоят оба родителя, чтобы устранить их возможное
неравенство как работников, обусловливаемое наличием в семье малолетних
детей, в силу предопределенной Конституцией РФ, ч. 3 ст. 19 которой
гарантируются мужчине и женщине равные права и свободы и равные
возможности для их реализации, необходимости коррекции условий
осуществления ими прав в сфере труда и занятости данная гарантия (запрет
на увольнение) предоставляется женщине. То есть мужчину в такой ситуации
увольнять можно.
383
Иной подход, по мнению суда, мог бы привести к нарушению баланса
интересов работников и работодателей, а именно, права работодателя
принимать необходимые кадровые решения.
Таким образом, практика судов, признающих увольнение в
рассматриваемой ситуации законным, Конституционным Судом РФ признана
обоснованной.
Вопрос: О предоставлении ежегодного основного оплачиваемого отпуска
работнику, работающему на условиях неполного рабочего времени во время
нахождения в отпуске по уходу за ребенком.
Ответ:
ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО ТРУДУ И ЗАНЯТОСТИ
ПИСЬМО
от 15 октября 2012 г. N ПГ/8139-6-1
В Правовом управлении Федеральной службы по труду и занятости
рассмотрено обращение. Сообщаем следующее.
Согласно ч. 3 ст. 256 Трудового кодекса Российской Федерации (далее Кодекс) по заявлению работника во время нахождения в отпуске по уходу за
ребенком он может работать на условиях неполного рабочего времени или на
дому с сохранением права на получение пособия по государственному
социальному страхованию.
Труд работников, работающих на условиях неполного рабочего времени,
регулируется в соответствии со ст. 93 Кодекса. Частью 3 названной статьи
предусмотрено, что работа на условиях неполного рабочего времени не
влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности
ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и
других трудовых прав.
Таким образом, все дни работы на условиях неполного рабочего времени
во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком включаются в стаж,
дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск.
Вместе с тем нахождение работника одновременно в двух отпусках,
предоставляемых по разным основаниям, законодательством не
предусмотрено. В связи с этим, для того чтобы работник смог
воспользоваться своим правом на ежегодный оплачиваемый отпуск, ему
следует прервать отпуск по уходу за ребенком. Прерванный отпуск
впоследствии может быть возобновлен.
384
Начальник
Правового управления
А.В.АНОХИН
15.10.2012
Вопрос: На работу в организацию хочет устроиться гражданин, который
находится в отпуске с последующим увольнением. Возможно ли принять
его на работу?
Ответ: Работника другой организации, находящегося в отпуске с
последующим увольнением, можно принять на работу по совместительству.
Однако на период отпуска по основному месту работы совместителю также
должен быть предоставлен отпуск.
Обоснование: В трудовом законодательстве отсутствует какой-либо
запрет на прием на работу работников во время периодов их времени отдыха,
в том числе и в период отпуска с последующим увольнением.
Учитывая положения ст. 127 Трудового кодекса РФ, такой работник до
окончания отпуска продолжает числиться у прежнего работодателя, так как
датой увольнения считается последний день отпуска. Однако новый
работодатель может принять этого работника на работу по совместительству
(ст. 60.1 ТК РФ).
Согласно ст. 286 ТК РФ лицам, работающим по совместительству,
ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с
отпуском по основной работе. Если на работе по совместительству работник
не отработал шести месяцев, то отпуск предоставляется авансом. Поэтому,
так как по основному месту работы работник находится в отпуске, у нового
работодателя возникает необходимость предоставить отпуск работникусовместителю.
Следовательно, работник сможет фактически приступить к работе только
после окончания отпуска. В день выхода на работу такого работника можно
будет перевести с работы по совместительству на основную работу и
оформить все необходимые документы.
Вопрос: Работник, который трудится в режиме пятидневной рабочей
недели (суббота, воскресенье - выходные дни), ушел в очередной отпуск с 16
по 29 июня 2014 г. Однако 30 июня 2014 г. работник на работу не вышел и
появился только 7 июля 2014 г., предъявив больничный лист с 23 по 27 июня
2014 г. (пять дней). Все это время работник не выходил на связь с
работодателем (о болезни не предупредил, на звонки и письма на
электронную почту не отвечал). Вместе с больничным листом работник
предъявил заявление о продлении отпуска по 4 июля (то есть как раз на 5
дней больничного). Можно ли отказать работнику в продлении отпуска и
уволить его за прогул (самовольный уход в отпуск)?
385
Ответ: В случае когда работник ушел в очередной отпуск с 16 по 29
июня 2014 г., однако 30 июня 2014 г. на работу не вышел и появился только 7
июля 2014 г., предъявив больничный лист с 23 по 27 июня 2014 г. (пять
дней), отказать работнику в продлении отпуска и уволить его за прогул
(самовольный уход в отпуск) при предъявлении работодателю листка
нетрудоспособности и заявления о продлении отпуска нельзя.
Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 124 Трудового кодекса РФ
ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен или перенесен на
другой срок, определяемый работодателем с учетом пожеланий работника, в
случае временной нетрудоспособности работника.
Документом, подтверждающим право на продление отпуска, будет
листок нетрудоспособности.
В ст. 18 Правил об очередных и дополнительных отпусках,
утвержденных НКТ СССР 30.04.1930 N 169 (применяются в части, не
противоречащей ТК РФ), сказано, что, если причины, мешающие работнику
уйти в отпуск, наступили во время пребывания работника в отпуске, срок
возвращения из отпуска автоматически удлиняется на соответствующее
количество дней. Если работник вышел на работу после окончания отпуска,
предъявил листок нетрудоспособности и написал заявление о переносе дней
отпуска, не использованных из-за болезни, то работнику и работодателю
необходимо согласовать время, на которое будут перенесены
неиспользованные дни отпуска.
Если работник не предупредил работодателя о болезни, а самовольно
продлил отпуск на период болезни и вышел на работу только по истечении
дополнительно отгулянных (равных количеству дней больничного) дней, то
работник также должен предъявить листок нетрудоспособности. В таком
случае это будет основанием для продления отпуска. Но уволить работника
за то, что он самовольно продлил отпуск, нельзя, так как у работника имеется
документ, подтверждающий его нетрудоспособность. Кроме того, уже
складывается судебная практика по данному вопросу. Так, согласно
Определению Ленинградского областного суда от 06.05.2014 N 33-1923/2014
несвоевременное представление работником работодателю документов,
подтверждающих факт временной нетрудоспособности, не может служить
основанием для признания неуважительными причин его отсутствия на
работе и увольнения за прогул, на что указано в п. 6 Обзора судебной
практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2013
года (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.02.2014).
То есть несвоевременное представление работником работодателю
документов, подтверждающих факт временной нетрудоспособности, не
может служить основанием для признания причин его отсутствия на работе
неуважительными и увольнения за прогул.
Необходимо добавить, что переносить или продлевать отпуск работнику
работодатель не обязан в случае, если работник болел не сам (листок
386
нетрудоспособности по уходу за больным ребенком или нетрудоспособным
членом семьи во время ежегодного оплачиваемого отпуска, таким образом,
заболевание ребенка, другого члена семьи не является автоматическим
основанием для продления ежегодного оплачиваемого отпуска), а также в
случае, если работник заболел в период оплачиваемого учебного отпуска или
если работник заболел во время неоплачиваемого отпуска.
И.А.Васильев
Государственная инспекция труда
в Челябинской обл.
10.09.2014
Вопрос: Может ли работодатель предоставить работнику отпуск без
сохранения заработной платы в день его приема на работу?
Ответ: Отпуск без сохранения заработной платы может быть
предоставлен работнику в день его приема на работу по соглашению сторон
трудового договора или в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 128 Трудового
кодекса РФ.
Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 128 ТК РФ по семейным
обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его
письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения
заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению
между работником и работодателем.
Следует отметить, что указанная норма устанавливает право
работодателя на предоставление данного отпуска. Следовательно, просьба
работника о предоставлении ему отпуска без сохранения заработной платы
не является обязательной для работодателя.
При этом продолжительность такого отпуска без сохранения заработной
платы законодательством не определена и не ограничена.
В отдельных случаях работодатель обязан на основании письменного
заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы
определенной продолжительности (ч. 2 ст. 128 ТК РФ). При этом в данном
случае работодатель вправе отказать работнику только в увеличении сверх
установленной законом продолжительности отпуска.
Кроме того, ТК РФ не содержит ограничений для предоставления
работнику отпуска без сохранения заработной платы, связанных с
продолжительностью его работы у данного работодателя.
Таким образом, трудовое законодательство не содержит запрета на
предоставление работнику отпуска без сохранения заработной платы в день
его приема на работу по соглашению сторон трудового договора или в
случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 128 ТК РФ.
387
Вопрос: Работник написал заявление с просьбой предоставить ему
ежегодный оплачиваемый отпуск в виде четырех однодневных отпусков
каждую свободную пятницу июля. Работодатель на заявлении поставил
резолюцию, что согласен с предоставлением отпуска работнику. Бухгалтерия
рассчитала отпускные и по закону должна выдать их не позднее чем за три
дня до начала отпуска. Не будет ли нарушения законодательства, если
работодатель выдаст отпускные один раз за все четыре однодневных
отпуска?
Ответ: Работодатель вправе произвести оплату отпуска один раз за все
четыре пятницы июля, в которые работнику предоставляется ежегодный
оплачиваемый отпуск.
Обоснование: Ежегодный основной оплачиваемый отпуск
предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней (ст.
115 Трудового кодекса РФ). По соглашению между работником и
работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на
части. При этом хотя бы одна из частей этого отпуска должна быть не менее
14 календарных дней (ст. 125 ТК РФ).
Таким образом, одна из частей отпуска должна быть 14 дней, а остальные
части отпуска могут быть разделены по одному дню, в рассматриваемом
случае это каждая пятница июля.
При этом согласно ст. 136 ТК РФ оплата отпуска производится не
позднее чем за три дня до его начала. По нашему мнению, не будет
нарушением законодательства, если работодатель выдаст отпускные за все
четыре пятницы единовременно не позднее чем за три дня до первого дня
отпуска в июле. Тем самым он соблюдет требования ст. 136 ТК РФ, в которой
установлено, что оплатить отпуск нужно не позднее чем за три дня до его
начала.
Вопрос: Работник написал заявление на отпуск с последующим
увольнением, а в последний перед отпуском рабочий день его отозвал.
Значит ли это, что и в отпуск он не может идти?
Ответ: Если работник написал заявление на отпуск с последующим
увольнением, а в последний рабочий день перед отпуском его отозвал,
вопрос о предоставлении отпуска вне графика решается по усмотрению
работодателя.
388
Обоснование: При расторжении трудового договора по инициативе
работника по его письменному заявлению ему могут быть предоставлены не
использованные им дни отпуска с последующим увольнением (за
исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем
увольнения считается последний день отпуска (ч. 2 ст. 127 Трудового кодекса
РФ).
Предоставление такого отпуска перед увольнением является правом, а не
обязанностью работодателя (п. 1 Письма Роструда от 24.12.2007 N 5277-6-1).
Если работодатель решит предоставить отпуск, то он издает приказ о
предоставлении работнику отпуска с последующим увольнением.
Работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня
начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой
работник (ч. 4 ст. 127 ТК РФ). Заявление об отзыве заявления об увольнении
составляется в произвольной форме. При этом первоначальное заявление об
увольнении и приказ об увольнении или о предоставлении работнику отпуска
с последующим увольнением аннулируются.
В отношении предоставления неиспользованного отпуска при отзыве
работником заявления об увольнении разъяснения официальных органов
отсутствуют.
По нашему мнению, в данном случае существует два варианта действий.
Первый вариант: работодатель вправе предоставить работнику
неиспользованный отпуск, несмотря на то что работник передумал
увольняться. В этом случае работнику необходимо написать новое заявление
о предоставлении отпуска, а работодателю - издать соответствующий приказ
(если заявление или приказ о предоставлении отпуска были аннулированы).
В подтверждение этой позиции можно привести следующие аргументы:
- работодатель изначально согласился предоставить отпуск перед
увольнением, хотя мог этого не делать и выплатить компенсацию за все
неиспользованные работником отпуска;
- работник отозвал заявление об увольнении и не писал заявления о
переносе либо отмене отпуска;
- ко дню отзыва заявления об увольнении работнику уже были
выплачены отпускные (ч. 9 ст. 136 ТК РФ).
Второй вариант: работник будет продолжать работу и пойдет в отпуск в
соответствии с графиком отпусков, так как:
- после отзыва заявления об увольнении трудовые отношения между
работодателем и работником не изменились;
- работники и работодатели обязаны соблюдать утвержденный график
отпусков (ч. 2 ст. 123 ТК РФ);
- работодатель вправе, но не обязан предоставлять работнику отпуск вне
графика отпусков (кроме тех категорий работников, которым ежегодный
оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в любое удобное для
них время);
389
- предоставление отпуска работнику, который передумал увольняться,
может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации,
потому что отпуска нескольких работников могут совпасть.
Таким образом, на наш взгляд, если работник написал заявление на
отпуск с последующим увольнением, а в последний перед отпуском рабочий
день его отозвал, работодатель может либо предоставить работнику отпуск,
запланированный до отзыва заявления об увольнении, либо предоставить
отпуск в соответствии с графиком отпусков.
Вопрос: Инженеру организации полагался отпуск продолжительностью
две недели в мае по графику отпусков. Оставшуюся часть отпуска работник
запланировал на сентябрь. Однако по семейным обстоятельствам (рождение
ребенка) работник попросил предоставить отпуск в феврале этого же года
продолжительностью три недели. Если часть отпуска работник использовал
ранее срока, предусмотренного графиком отпусков, должен ли работодатель
предоставить ему оставшуюся неделю отпуска по ранее утвержденному
графику?
Ответ: График отпусков регулирует очередность предоставления
оплачиваемых отпусков и обязателен как для работника, так и для
работодателя. Законодательство позволяет использовать часть отпуска ранее
намеченного в графике отпусков срока по согласованию с работодателем.
Оставшуюся часть отпуска работодатель должен предоставить по ранее
утвержденному графику отпусков.
Обоснование: По общему правилу работники должны использовать
отпуск в период, указанный в графике отпусков. Этот документ обязателен
как для работодателя, так и для работников (ст. 123 Трудового кодекса РФ).
Согласно ст. 124 ТК РФ ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть
продлен или перенесен на другой срок, определяемый работодателем с
учетом пожеланий работника, в случаях:
временной нетрудоспособности работника;
исполнения работником во время ежегодного оплачиваемого отпуска
государственных обязанностей, если для этого трудовым законодательством
предусмотрено освобождение от работы;
в других случаях, предусмотренных трудовым законодательством,
локальными нормативными актами.
Таким образом, перенос отпуска может быть установлен в локальном
акте.
Однако это не значит, что работник не может пойти в отпуск или взять
его часть в иной, отличный от предусмотренного графиком отпусков, срок.
По соглашению сторон отпуск может быть разделен на две части, одна из
которых (любая по порядку) не может быть менее 14 календарных дней. В
390
то же время законодательно не установлено, на какое количество частей
может быть разбит отпуск (ст. 125 ТК РФ). Поэтому если достигнуто
соглашение между работником и работодателем, то продолжительность
отдельной части отпуска может быть любой. Использовать указанные части
можно также в разное время. Для этого необходимо лишь наличие
соглашения сторон.
Таким образом, отпуск может быть перенесен по соглашению сторон.
Между тем нельзя внести изменения в график отпусков по решению лишь
одной из сторон трудового договора, поэтому работодатель не обязан
соглашаться на перенос отпуска (Определение Конституционного Суда РФ от
17.11.2009 N 1385-О-О), невозможность изменить график отпусков по
решению лишь одной из сторон трудового договора основано на принципе
свободы трудового договора.
Однако изменение одной части отпуска не говорит о переносе второй
части отпуска.
График отпусков подписывается руководителем кадровой службы и
утверждается руководителем организации или уполномоченным им на это
лицом с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа
(при наличии последнего) данной организации об очередности
предоставления оплачиваемых отпусков.
При переносе срока отпуска на другое время с согласия работника и
руководителя структурного подразделения в график отпусков вносятся
соответствующие изменения с разрешения лица, утвердившего график, или
лица, уполномоченного им на это (Указания по применению и заполнению
форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты,
утвержденные Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1 "Об
утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по
учету труда и его оплаты").
Если вторая часть отпуска работником не переносится, то внесение
изменений в график отпусков данными Указаниями не предусмотрено.
Вопрос: Просим дать письменные разъяснения по вопросам применения
положений Налогового кодекса РФ в части начисления НДФЛ с сумм долга
уволенного работника, списанных по внутреннему приказу организации.
Работник ОАО увольняется до конца рабочего года, за который ему был
предоставлен отпуск. На момент предоставления отпуска отпускные были
выплачены правомерно. НДФЛ с отпускных начислен, удержан и перечислен
в бюджет. При увольнении у работника возникает долг перед работодателем
за неотработанные дни отпуска.
В одном случае добропорядочный работник вносит сумму долга в кассу
организации. В другом случае добровольно вносить в кассу организации
сумму долга работник отказался, взыскание через суд оказалось
безрезультатным, и непогашенная задолженность по истечении срока
391
исковой давности списывается на финансовый результат организации.
Возникает ли налогооблагаемый доход (для целей НДФЛ) у уволенного
работника при списании суммы долга по внутреннему приказу организации?
Пример: Работник использовал отпуск в июне 2013 г. - 40 календарных
дней за период с 10.01.2012 по 09.01.2013. Ему начислены отпускные в сумме
50 000 руб. Удержан и перечислен НДФЛ 6500 руб. 10.10.2013 работник
увольняется. При увольнении у него ставится к удержанию сумма за
неотработанный период за 10 календарных дней в сумме 12 500 руб.
Начислений нет. У работника при увольнении образуется долг в сумме 12 500
руб., который он не погашает при увольнении, и по ряду причин долг не
может быть взыскан через суд. Данная сумма списывается по внутреннему
приказу организации на финансовый результат (в бухгалтерском учете).
Можно ли трактовать списываемую сумму как прощение долга
работнику и является ли данная сумма налогооблагаемым доходом у
работника для целей исчисления НДФЛ?
Ответ:
МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПИСЬМО
от 17 июня 2014 г. N 03-04-06/28915
Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел
письмо о порядке налогообложения сумм долга, не возвращенного
уволившимся работником, и в соответствии со статьей 34.2 Налогового
кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) разъясняет следующее.
Из письма следует, что работнику организации были произведены
выплаты в связи с предоставлением отпуска. При увольнении работника до
окончания того рабочего года, в счет которого он получил ежегодный
оплачиваемый отпуск, у работника возник долг за неотработанные дни
отпуска.
В соответствии со статьей 137 Трудового кодекса Российской Федерации
(далее - Трудовой кодекс) удержания из заработной платы работника для
погашения его задолженности работодателю могут, в частности,
производиться при увольнении работника до окончания того рабочего года, в
счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за
неотработанные дни отпуска. Удержания за эти дни не производятся, если
работник увольняется по основаниям, предусмотренным пунктом 8 части
первой статьи 77 или пунктами 1, 2 или 4 части первой статьи 81, пунктами 1,
2, 5, 6 и 7 статьи 83 Трудового кодекса.
Если работодатель при окончательном расчете с работником при его
увольнении не смог произвести из его заработка удержания за
неотработанные дни отпуска и не смог взыскать указанные суммы в
судебном порядке, то в случае отказа бывшего работника добровольно
392
вернуть долг непогашенная задолженность списывается в установленном
порядке на финансовый результат организации.
Списанные таким образом суммы по истечении срока исковой давности
могут рассматриваться как прощение долга работника.
С этого момента (даты) у бывшего работника (должника) возникает
экономическая выгода в виде всей суммы не возвращенной им
задолженности и, соответственно, доход, подлежащий обложению налогом
на доходы физических лиц по налоговой ставке 13 процентов.
Кто имеет право подписывать приказ об отзыве из отпуска генерального
директора: сам генеральный директор или работник, на данный момент
исполняющий его обязанности?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Подписать приказ об отзыве из отпуска генерального директора может как
сам генеральный директор, так и работник, исполняющий его обязанности и
обладающий соответствующими полномочиями.
Обоснование вывода:
Как следует из абзаца шестого ст. 11, ст. 273 ТК РФ, с точки зрения
трудового законодательства руководитель (единоличный исполнительный
орган) является работником организации. Соответственно, на руководителя
предприятия распространяются общие для всех работников нормы трудового
законодательства с учетом особенностей, установленных главой 43 ТК РФ.
При этом глава 43 ТК РФ не содержит положений, устанавливающих
особенности реализации права руководителей на ежегодный оплачиваемый
отпуск. Следовательно, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются
руководителям в порядке, установленном главой 19 ТК РФ.
Возможность отзыва работника из отпуска предусмотрена частью второй
ст. 125 ТК РФ. В силу этой нормы отзыв из отпуска осуществляется по
инициативе работодателя и допускается только с согласия работника*(1).
Отзыв работника из отпуска оформляется приказом работодателя в
произвольной форме.
Права и обязанности работодателей - юридических лиц в трудовых
отношениях осуществляются органами управления юридического лица
(организации) или уполномоченными ими лицами в порядке, установленном
ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми
393
актами РФ, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов
РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления,
учредительными документами юридического лица (организации) и
локальными нормативными актами (часть шестая ст. 20 ТК РФ).
Следовательно, генеральный директор в рамках своих полномочий вправе
передать иному лицу полномочия на подписание кадровых документов, в том
числе и приказов. Соответственно, работник, исполняющий обязанности
генерального директора и наделенный в связи с этим полномочиями на
подписание кадровых документов, при отзыве работника из отпуска (в том
числе и генерального директора) может подписать соответствующий приказ.
В то же время законом не предусмотрено, что полномочия руководителя
организации прекращаются на время его отпуска, командировки и т.п.
причин.
Временное наделение своими полномочиями другого лица не влечет
прекращения полномочий самого единоличного исполнительного органа
(руководителя). Эти полномочия могут прекратиться в результате принятия
соответствующего решения собственником имущества организации и в иных
случаях, предусмотренных законом.
Поэтому руководитель организации, находясь в отпуске, командировке и
т.п., вправе совершать юридически значимые действия от имени
организации, подписывать указанные в вопросе и иные документы, а также
осуществлять иные полномочия, возложенные на него законом и уставом, в
пределах своей компетенции.
Сказанное подтверждается и судебной практикой (смотрите, например,
определение Московского городского суда от 19.04.2013 N 4г-3219/13, ФАС
Московского округа от 24.05.2010 N КА-А41/5089-10, ФАС Поволжского
округа от 14.01.2010 N А12-6003/2009, ФАС Северо-Кавказского округа от
12.01.2010 N А32-408/2009).
Таким образом, подписать приказ об отзыве из отпуска генерального
директора может как сам генеральный директор*(2), так и работник,
исполняющий его обязанности и обладающий соответствующими
полномочиями.
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Наумчик Иван
Контроль качества ответа:
394
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Воронова Елена
1 июля 2014 г.
*(1) Некоторые категории работников не подлежат отзыву из отпуска,
даже если они согласны выйти на работу: это сотрудники в возрасте до 18
лет, беременные женщины и работники, занятые на работах с вредными и
(или) опасными условиями труда (часть третья ст. 125 ТК РФ).
*(2) Поскольку руководитель организации является не только
единоличным исполнительным органом, но и работником этой организации,
он вправе издавать в отношении самого себя соответствующие приказы
(смотрите также письмо Федеральной службы по труду и занятости от
11.03.2009 N 1143-ТЗ).
Вопрос: Работница работает в организации с 2001 г., отпуска до 2010 г.
использованы полностью. Отпуск за период с 16.11.2010 по 13.06.2011
использован частично (4 календарных дня). С 13.06.2011 по 28.03.2014
работница находилась в отпуске по беременности и родам и отпуске по уходу
за ребенком.
Работница написала заявление об увольнении по собственному желанию
с 28.03.2014. Как рассчитать компенсацию за неиспользованный отпуск, за
какое количество дней и за какой расчетный период?
Ответ: Компенсация за неиспользованный отпуск выплачивается в
количестве 24 дней за расчетный период с 16.11.2010 по 30.10.2011 (который
включает в себя отработанное время с 16.11.2010 по 13.06.2011 +
продолжительность отпуска по беременности и родам (140 календарных
дней)).
Обоснование: В связи с тем что работница не использовала свой
оплачиваемый отпуск в полном объеме, при увольнении в соответствии со
395
ст. 127 Трудового кодекса РФ ей должна быть выплачена компенсация за
неиспользованный отпуск.
Если
работнику
положен
основной
оплачиваемый
отпуск
продолжительностью 28 календарных дней, то количество дней за каждый
отработанный календарный месяц составляет 2,33 (28 дней : 12 месяцев).
За каждые 12 месяцев (рабочий год) работнику полагается 28
календарных дней отпуска, а за каждый месяц, не вошедший в полный
рабочий год, полагается компенсация из расчета 2,33 календарных дня
отпуска за полный месяц.
Для расчета количества дней неиспользованного отпуска необходимо
определить стаж работы, на основании которого предоставляется ежегодный
оплачиваемый отпуск. Стаж работы, дающий право на получение отпуска,
исчисляется в порядке, установленном ст. 121 ТК РФ.
В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый
отпуск, не включается время отпуска по уходу за ребенком до достижения им
установленного законом возраста. Относительно отпуска по беременности и
родам такого ограничения трудовое законодательство не устанавливает.
Соответственно, период нахождения женщины в отпуске по беременности и
родам учитывается при подсчете стажа, дающего право на ежегодный
оплачиваемый отпуск.
Согласно ст. 255 ТК РФ женщинам предоставляются отпуска по
беременности и родам продолжительностью 70 (в случае многоплодной
беременности - 84) календарных дней до родов и 70 (в случае осложненных
родов - 86, при рождении двух или более детей - 110) календарных дней
после родов с выплатой пособия по государственному социальному
страхованию в установленном федеральными законами размере.
Следовательно, в случае если указанной работнице с 13.06.2011 был
предоставлен отпуск по беременности и родам продолжительностью 140
дней, данный отпуск закончится 30.10.2011.
Таким образом, период работы, за который работнице полагается отпуск,
а следовательно, и компенсация за неиспользованный отпуск при
увольнении, составит с 16.11.2010 по 30.10.2011 11 месяцев и 15 дней.
При увольнении работнику выплачивается компенсация за все
неиспользованные отпуска с учетом того, что полный отпуск полагается
работнику, отработавшему полный рабочий год. Рабочий год составляет 12
полных месяцев и исчисляется со дня поступления работника на работу к
конкретному работодателю.
В случае когда рабочий год полностью не отработан, дни отпуска, за
которые должна быть выплачена компенсация, рассчитываются
пропорционально отработанным месяцам. При этом излишки, составляющие
менее половины месяца, исключаются из подсчета, а излишки, составляющие
не менее половины месяца, округляются до полного месяца. Это установлено
Правилами об очередных и дополнительных отпусках, утвержденными НКТ
СССР от 30.04.1930 N 169, и действующими до сих пор в части, не
396
противоречащей ТК РФ.
В п. 28 этих же Правил прямо указано, что увольняемые по каким бы то
ни было причинам работники, проработавшие у данного нанимателя не менее
11 месяцев, подлежащих зачету в срок работы, дающей право на отпуск,
получают полную компенсацию.
В связи с тем что работницей за период с 16.11.2010 по 13.06.2011 было
отгуляно 4 календарных дня, компенсация за неиспользованный отпуск
составит 24 дня (28 дней - 4 дня).
В случае если работнице будет предоставлен отпуск по беременности и
родам продолжительностью более 140 дней, расчетный период увеличится и
составит более одного года. В этом случае расчет количества дней отпуска, за
которые будет выплачиваться компенсация, производится следующим
образом: за каждые 12 месяцев (рабочий год) работнику полагается 28
календарных дней отпуска, а за каждый месяц, не вошедший в полный
рабочий год, полагается компенсация из расчета 2,33 календарных дня
отпуска за целый месяц.
В.И.Неклюдов
Государственная инспекция труда
в Нижегородской обл.
16.06.2014
Вопрос: Обязан ли работодатель предоставить ежегодный оплачиваемый
отпуск работнику при увольнении по сокращению штата?
Ответ: Если время начала отпуска согласно графику отпусков
приходится на дату до увольнения работника, работодатель обязан его
предоставить независимо от того, когда отпуск закончится. Если же работник
просит предоставить ему отпуск с последующим увольнением в не
предусмотренное графиком время, работодатель может его предоставить на
свое усмотрение.
Обоснование: Очередность предоставления оплачиваемых отпусков
определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков. График
отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника.
О времени начала отпуска работник должен быть извещен под роспись не
позднее чем за две недели до его начала (ст. 123 Трудового кодекса РФ).
Согласно ст. 127 ТК РФ по письменному заявлению работника
неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим
увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия).
При этом днем увольнения считается последний день отпуска.
При увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с
последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время
397
отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В
этом случае днем увольнения также считается последний день отпуска.
Статьей 124 ТК РФ предусмотрен перенос отпуска на следующий год в
исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в
текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе
работы организации и допускается с согласия работника.
Таким образом, в данной ситуации перенос отпуска невозможен в связи с
увольнением. Не может работодатель и отказать работнику в использовании
отпуска согласно графику отпусков, поскольку оснований для такого отказа
законодательством не установлено. Кроме этого, работодатель должен
предупредить работника за две недели до даты начала отпуска.
Если же работник решил воспользоваться правом на предоставление
отпуска с последующим увольнением, а дата начала отпуска,
предусмотренная графиком, наступит уже после окончания двухмесячного
срока, предусмотренного ст. 180 ТК РФ для уведомления об увольнении по
сокращению штата, отпуск может быть предоставлен с согласия
работодателя.
И в том и в другом случае днем прекращения трудового договора будет
последний день отпуска.
Если работодатель откажет работнику в предоставлении отпуска с
последующим увольнением, при увольнении работника он помимо
выходного пособия должен выплатить денежную компенсацию за все
неиспользованные отпуска.
Вопрос: Работник организации, проработав в организации 3 года 8
месяцев, увольняется в связи с сокращением штата. Каким образом следует
выплатить компенсацию за неиспользованный отпуск работнику, если он за 3
отработанных года отпуск отгулял, а за 8 оставшихся месяцев нет?
Ответ: Если работник организации, проработав в организации 3 года 8
месяцев, увольняется в связи с сокращением штата, то работодателю следует
выплатить компенсацию за неиспользованный отпуск работнику,
отработавшему 8 месяцев в рабочем году, в полном размере, а не
пропорционально отработанному времени.
Обоснование: Согласно п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ
работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с работником в связи с
сокращением штата работников организации.
При увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все
неиспользованные отпуска (ст. 127 ТК РФ).
Отпуск предоставляется работнику за рабочий год (ч. 3 ст. 124 ТК РФ).
ТК РФ не регламентирует особый порядок выплаты компенсации за
неиспользованный отпуск работникам, увольняющимся в результате
сокращения штата. Однако в Правилах об очередных и дополнительных
398
отпусках, утвержденных НКТ СССР 30.04.1930 N 169 (далее - Правила), есть
норма, предусматривающая выплату компенсации за неиспользованный
отпуск работникам, увольняемым по сокращению штата.
Согласно ст. 423 ТК РФ Правила применяются в части, не
противоречащей ТК РФ.
В соответствии с п. "а" ч. 3 ст. 28 Правил полную компенсацию за
неиспользованный отпуск получают работники, проработавшие от 5,5 до 11
месяцев, если они увольняются вследствие сокращения штата. Полагаем, что
данная норма применима не только к первому году, а к любому рабочему
году.
В Рекомендациях Федеральной службы по труду и занятости по вопросу
соблюдения норм трудового законодательства при расчете компенсации за
неиспользованный отпуск при увольнении в связи с ликвидацией
организации и сокращением штата работников, утвержденных на заседании
рабочей группы по информированию и консультированию работников и
работодателей по вопросам соблюдения трудового законодательства и
нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, протокол
N 2 от 19.06.2014, отмечено, что, если полную компенсацию за
неиспользованный отпуск могли бы получить только работники,
проработавшие от 5,5 до 11 месяцев у работодателя (то есть в течение
первого рабочего года, а не последующих), такое толкование нормы означало
бы неравное положение работников, проработавших в организации менее
года, и работающих более длительный срок, то есть наличие дискриминации.
А дискриминация в сфере труда запрещена ст. 2 ТК РФ.
Таким образом, в рассматриваемой ситуации работодателю следует
выплатить компенсацию за неиспользованный отпуск работнику,
отработавшему 8 месяцев в рабочем году, в полном размере, а не
пропорционально отработанному времени.
Вопрос: Работнику, уволенному по сокращению штата, были выплачены
компенсация за неиспользованный отпуск и выходное пособие. Впоследствии
суд признал увольнение незаконным и обязал работодателя оплатить период
вынужденного прогула. Вправе ли работодатель обратиться в суд с
требованием взыскать с работника в качестве неосновательного обогащения
все выплаченные суммы при увольнении, если при рассмотрении спора о
восстановлении на работе работодатель не заявлял требований о зачете
выплаченных работнику сумм при увольнении?
Ответ: Суммы компенсации за неиспользованный отпуск и выходного
пособия, выплаченные работнику, уволенному по сокращению штата, а затем
восстановленному судом, нельзя взыскать в качестве неосновательного
обогащения.
399
Обоснование: При увольнении по сокращению численности или штата
организации (п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ) работнику
предоставляются определенные гарантии, в том числе и выходное пособие
(ст. 178 ТК РФ). При этом должны быть соблюдены правила процедуры
увольнения (ст. ст. 179, 180 ТК РФ). При нарушении указанных правил суд
может признать увольнение незаконным и обязать работодателя оплатить
период вынужденного прогула.
При этом в соответствии с п. 62 Постановления Пленума Верховного
Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации
Трудового кодекса Российской Федерации" в случае признания увольнения
незаконным выходное пособие подлежит зачету при оплате вынужденного
прогула.
Понятие неосновательного обогащения определено в гражданском
законодательстве, в частности в ст. 1102 Гражданского кодекса РФ, которая
устанавливает, что лицо, которое без установленных законом, иными
правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло
имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано
возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное
имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев,
предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.
Согласно ст. 1109 ГК РФ не подлежат возврату в качестве
неосновательного обогащения заработная плата и приравненные к ней
платежи, пенсии, пособия, стипендии, возмещение вреда, причиненного
жизни или здоровью, алименты и иные денежные суммы, предоставленные
гражданину в качестве средства к существованию, при отсутствии
недобросовестности с его стороны и счетной ошибки.
Схожая норма закреплена и в трудовом законодательстве: ст. 137 ТК РФ
устанавливает границы удержаний из заработной платы.
Таким образом, полагаем, что в рассматриваемой ситуации зачесть сумму
выходного пособия мог только суд при рассмотрении спора о восстановлении
на работе. Законных оснований для взыскания с работника указанной суммы
в качестве неосновательного обогащения нет, так как отсутствует счетная
ошибка и (или) недобросовестность работника.
Подтверждение указанной позиции можно найти в материалах судебной
практики (Апелляционное определение Самарского областного суда от
06.02.2014 N 33-1194/2014).
Вопрос: Работник был уволен до окончания года, в счет которого он уже
получил ежегодный оплачиваемый отпуск. Письменным обязательством
работник обязывался возвратить организации-работодателю денежные
средства за использование авансом ежегодного оплачиваемого отпуска.
Рассматриваемые суммы работником выплачены не были.
Организация-работодатель обратилась в суд с исковым требованием о
400
взыскании задолженности с бывшего работника за неисполнение
обязательств.
Правомерно ли такое требование?
Ответ: Действующее законодательство не содержит оснований для
взыскания суммы задолженности по выплаченным отпускным в судебном
порядке с работника, использовавшего отпуск авансом, поэтому требование
работодателя не является правомерным.
Обоснование: Согласно абз. 5 ч. 2 ст. 137 Трудового кодекса РФ
удержания из заработной платы работника для погашения его задолженности
работодателю могут производиться при увольнении работника до окончания
того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный
оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска.
В соответствии с ч. 4 той же статьи заработная плата, излишне
выплаченная работнику (в том числе при неправильном применении
трудового законодательства или иных нормативных правовых актов,
содержащих нормы трудового права), не может быть с него взыскана, за
исключением случаев: счетной ошибки; если органом по рассмотрению
индивидуальных трудовых споров признана вина работника в невыполнении
норм труда или простое; если заработная плата была излишне выплачена
работнику в связи с его неправомерными действиями, установленными
судом.
Пунктом 3 ст. 1109 Гражданского кодекса РФ предусмотрено также, что
заработная плата и приравненные к ней платежи, пенсии, пособия,
стипендии, возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью, алименты
и иные денежные суммы, предоставленные гражданину в качестве средства к
существованию, при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной
ошибки не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения.
Указанные выше нормы содержат исчерпывающий перечень случаев,
когда допускается взыскание с работника излишне выплаченной заработной
платы.
Судебная практика подтверждает неправомерность подобных
требований. Так, Определением Верховного Суда РФ от 14.03.2014 N 19КГ13-18 в удовлетворении требования администрации муниципального
образования о взыскании задолженности с бывшего работника было
отказано, судебные акты нижестоящих судебных инстанций отменены.
Верховный Суд РФ посчитал необоснованными выводы судов нижестоящих
инстанций (ссылавшихся на ст. ст. 23 - 24, 137 ТК РФ, ст. 421 ГК РФ) о том,
что действующее законодательство допускает возможность взыскания в
судебном порядке задолженности за неотработанные дни отпуска.
Из вышеизложенного следует, что законодательством не предусмотрена
возможность взыскания работодателем суммы задолженности с работника,
использовавшего отпуск авансом, даже если между работником и
401
работодателем заключено письменное обязательство о возврате таких сумм.
Н.Н.Матюнина
Референт государственной
гражданской службы РФ
3 класса
Если срок трудового договора заканчивается, но с работником
заключается новый трудовой договор, нужно ли выплачивать ему
компенсацию за неиспользованный отпуск, или по желанию работника
можно предоставить ему отпуск потом в рамках нового договора?
Согласно части первой ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику
выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.
Трудовое законодательство не устанавливает случаев, при которых бы не
применялась указанная норма. Поэтому при наличии у работника на дату
увольнения неиспользованных дней отпуска денежная компенсация за них
должна быть выплачена в любом случае, к какой бы категории работник ни
относился и по какому бы основанию он ни увольнялся.
Напомним, что увольнение работника означает прекращение старого
трудового договора и исполнение соответствующих обязательств работника
и работодателя друг перед другом. Прием на работу сопровождается
оформлением нового трудового договора, который не имеет отношения к
предыдущему периоду работы. Сотрудник считается вновь принятым вне
зависимости от того, что он был уволен из этой же организации в
предшествующий день. С заключением нового трудового договора между
сторонами возникают новые трудовые отношения, устанавливаются новые
права и обязанности. Поэтому работодатель обязан выплатить компенсацию
за все неиспользованные отпуска в день расторжения старого трудового
договора (ст.ст. 127, 140 ТК РФ).
Вопрос: В заключенном трудовом договоре с работником условие о
ненормированном рабочем дне не содержится, а в локальном акте
организации должность, на которую принят работник, включена в перечень
должностей, в отношении которых установлен ненормированный рабочий
день. Обязан ли работодатель предоставить работнику дополнительные дни
отпуска за ненормированный рабочий день в этом случае? Условия
заключенного трудового договора с работником организацией исполняются,
к работе в режиме ненормированного рабочего дня работник не привлекался.
Ответ: Если должность работника включена в установленный локальным
актом перечень должностей, в отношении которых установлен
402
ненормированный рабочий день, работодатель должен предоставить
работнику дополнительные дни отпуска, даже если работник не привлекался
в течение года к работе за пределами нормальной продолжительности
рабочего времени и трудовой договор с ним не содержит условия о
ненормированном рабочем дне.
Обоснование: Согласно ст. 56 Трудового кодекса РФ трудовые
отношения с работником основываются на заключенном с работодателем
соглашении - трудовом договоре, условия которого являются обязательными
для работодателя и работника. Кроме того, согласно данной статье
работодатель обязан обеспечить условия труда не только предусмотренные
соглашением, но и условия, предусмотренные коллективным договором,
соглашениями, локальными нормативными актами.
В соответствии со ст. 57 ТК РФ обязательными условиями для включения
в трудовой договор являются условия о режиме рабочего времени и времени
отдыха (если для работника он отличается от общих правил, действующих у
работодателя). Если при заключении трудового договора данные условия не
были в него включены, то трудовой договор должен быть дополнен
недостающими сведениями.
Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем
устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным
нормативным актом, принимаемыми с учетом мнения представительного
органа работников (ст. 101 ТК РФ).
Статья 119 ТК РФ обязывает предоставить дополнительные дни отпуска
работникам, чьи должности включены в перечень должностей, в отношении
которых установлен ненормированный рабочий день, независимо от того,
привлекались они к работе за пределами нормальной продолжительности
рабочего времени или нет.
Так как работник принят на должность, которая включена в перечень
должностей, в отношении которых установлен ненормированный рабочий
день, работодатель должен предоставить работнику дополнительные дни
отпуска, даже если работник не привлекался в течение года к работе за
пределами нормальной продолжительности рабочего времени, иначе это
будет считаться невыполнением работодателем условий, предусмотренных
локальными нормативными актами.
Во избежание возможных споров в будущем с работником, а также с
трудовой инспекцией необходимо внести соответствующие изменения в
трудовой договор, включив в него условие о предоставлении
дополнительного отпуска работнику за ненормированный рабочий день.
Вопрос: Работники организации при оформлении очередного ежегодного
отпуска обратились к руководителю с просьбой о предоставлении
дополнительного оплачиваемого отпуска в количестве 20 календарных дней,
403
в связи с тем что они работают в условиях ненормированного рабочего дня.
Имеет ли право организация установить продолжительность
дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день в количестве 20
календарных дней и какими документами данное решение нужно оформить?
Ответ: Продолжительность дополнительного оплачиваемого отпуска не
может быть менее трех календарных дней.
Поэтому организация может установить продолжительность
дополнительного оплачиваемого отпуска в количестве 20 календарных дней.
Продолжительность дополнительного оплачиваемого отпуска
определяется коллективным договором или правилами внутреннего
трудового распорядка и не может быть менее трех календарных дней.
Обоснование: Согласно ч. 1 ст. 116 Трудового кодекса РФ ежегодные
дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работникам,
занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда,
работникам, имеющим особый характер работы, работникам с
ненормированным рабочим днем, работникам, работающим в районах
Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в других
случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами.
Продолжительность дополнительного отпуска, предоставляемого
работникам с ненормированным рабочим днем, не может быть менее трех
календарных дней.
Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем,
имеющих право на дополнительный отпуск, устанавливается правилами
внутреннего трудового распорядка или иным нормативным актом
организации (ст. 119 ТК РФ).
Правилами внутреннего трудового распорядка или иным нормативным
актом организации устанавливается перечень должностей работников с
ненормированным рабочим днем. В данный перечень включаются работники,
рабочее время которых по характеру работы делится на части
неопределенной продолжительности и зависит от объема работы и
возможности работника выполнять свои трудовые функции за пределами
нормальной продолжительности рабочего времени.
Продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска
исчисляется в календарных днях и максимальным пределом не
ограничивается.
Трудовым договором с работником также может быть определено, что за
работу в условиях режима ненормированного рабочего времени работнику
гарантируется предоставление ежегодного дополнительного отпуска
продолжительностью, например, 20 календарных дней.
В Письме Роструда от 24.05.2012 N ПГ/3841-6-1 даны разъяснения, что
право на дополнительный отпуск установленной продолжительности
возникает у работника, включенного в перечень должностей работников
404
организации с ненормированным рабочим днем, независимо от
продолжительности работы в условиях ненормированного рабочего дня.
При исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого
отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска суммируются с ежегодным
основным оплачиваемым отпуском (ст. 120 ТК РФ).
Таким образом, в рассматриваемой ситуации работники с
ненормированным рабочим днем имеют право на использование
дополнительных оплачиваемых отпусков в количестве 20 календарных дней,
если данное условие утверждено коллективным договором или правилами
внутреннего трудового распорядка (ст. 119 ТК РФ).
Вопрос: Работник (муж военнослужащей) написал заявление о
предоставлении отпуска в удобное для него время, чтобы одновременно уйти
в отпуск с женой на 30 календарных дней. Должен ли работодатель
удовлетворить данное заявление работника?
Ответ: Работодатель обязан удовлетворить заявление работника о
предоставлении отпуска в удобное для него время для его совмещения с
отпуском супруги (военнослужащей). При этом, если работник пожелает,
работодатель также обязан по основному месту работы предоставить ему
отпуск без сохранения зарплаты на часть отпуска супруга, превышающую
продолжительность ежегодного отпуска по основному месту работы.
Обоснование: В соответствии с ч. 4 ст. 123 Трудового кодекса РФ
отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных ТК РФ и
иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск
предоставляется по их желанию в удобное для них время. Пунктом 11 ст. 11
Федерального закона от 27.05.1998 N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих"
предусмотрено, что супругам военнослужащих отпуск по их желанию
предоставляется одновременно с отпуском военнослужащих. При этом
продолжительность отпуска супругов военнослужащих может быть по их
желанию равной продолжительности отпуска военнослужащих. Часть
отпуска супругов военнослужащих, превышающая продолжительность
ежегодного отпуска по основному месту их работы, предоставляется без
сохранения заработной платы.
Таким образом, работодатель обязан удовлетворить заявление работника,
при этом, если работник пожелает, также обязан по основному месту работы
предоставить ему отпуск без сохранения заработной платы на часть отпуска
супруга, превышающую продолжительность ежегодного отпуска по
основному месту работы.
405
Т.В.Маленко
Министерство труда и
социальной защиты
Российской Федерации
13.08.
Вопрос: В организации работает работник, которому положен
дополнительной отпуск, так как он длительное время работал в Чернобыле.
Работник хочет поделить дополнительный ежегодный отпуск на части.
Правомерны ли его требования?
Ответ: Законодательством не предусмотрена возможность разделения
дополнительного оплачиваемого отпуска на части.
Обоснование: Как мы знаем, ст. 116 Трудового кодекса РФ
предусмотрены случаи, когда работнику могут быть предоставлены
ежегодные дополнительные оплачиваемые работодателем отпуска. В
соответствии с ч. 2 ст. 120 ТК РФ при исчислении общей продолжительности
ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска
суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском.
В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 20 Закона РФ от 15.05.1991 N 1244-1 "О
социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации
вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС" (далее - Закон о Чернобыле)
граждане, постоянно проживающие (работающие) в зоне отселения до их
переселения в другие районы с 26 апреля 1986 г., имеют право на
использование дополнительного оплачиваемого отпуска
продолжительностью 21 календарный день. При этом Закон о Чернобыле не
регулирует вопрос о разделении дополнительного оплачиваемого отпуска.
Трудовым законодательством предусмотрено разделение ежегодного
оплачиваемого отпуска на части по соглашению между работником и
работодателем. При этом хотя бы одна из частей этого отпуска должна быть
не менее 14 календарных дней (ст. 125 ТК РФ).
Следовательно, ч. 1 ст. 125 ТК РФ предусматривает, что только
ежегодный оплачиваемый отпуск в количестве 28 календарных дней может
быть разделен на части.
Это положение отражено и в международной норме. Так, ст. 8 Конвенции
N 132 Международной организации труда "Об оплачиваемых отпусках
(пересмотренной в 1970 году)" (принята в г. Женеве 24.06.1970 на 54-й
сессии Генеральной конференции МОТ) предусмотрено разделение
ежегодного оплачиваемого отпуска на части.
Таким образом, действующим законодательством не предусмотрено
деление дополнительного оплачиваемого отпуска на части ввиду того, что
оплачиваемые дополнительные отпуска являются одной из форм возмещения
вреда, причиненного здоровью граждан.
406
Вопрос: По решению суда работник восстановлен на работе в связи с
незаконным увольнением. Обязан ли работодатель предоставить работнику
ежегодный основной оплачиваемый отпуск согласно графику отпусков, ведь
при увольнении работнику была выплачена компенсация за
неиспользованный отпуск?
Ответ: Если по решению суда работник восстановлен на работе в связи с
незаконным увольнением, то работодатель обязан предоставить ему
ежегодный основной оплачиваемый отпуск согласно графику отпусков,
несмотря на выплаченную при увольнении компенсацию за
неиспользованный отпуск.
Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 123 Трудового
кодекса РФ оплачиваемый отпуск предоставляется работнику ежегодно в
соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом
мнения выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее
чем за две недели до наступления календарного года в порядке,
установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов.
В Письме Роструда от 14.06.2012 N 853-6-1 разъясняется, что
восстановление на работе означает возвращение работника в прежнее
правовое положение, существовавшее до увольнения.
В Определении Свердловского областного суда от 05.07.2012 по делу N
33-6763/2012 указано, что при восстановлении работника на работе было
восстановлено и его право на предоставление оплачиваемого отпуска в
натуре. Следовательно, восстановление работника на работе устраняет
основание для получения суммы компенсации за неиспользованный отпуск.
В Апелляционном определении Красноярского краевого суда от
18.06.2012 по делу N 33-3819 отмечается, что, несмотря на то что при
увольнении работнику была выплачена компенсация за неиспользованный
отпуск, в связи с восстановлением его на работе необходимо восстановить
его права в полном объеме, в том числе по предоставлению отпуска в натуре.
Аналогичные выводы содержат Апелляционное определение
Белгородского областного суда от 26.03.2013 по делу N 33-1001,
Определение Верховного суда Республики Коми от 14.06.2012 по делу N 332212АП/2012г.
Таким образом, с учетом судебной практики можно сделать вывод, что
работнику, восстановленному на работе по решению суда, работодатель
обязан предоставить ежегодный основной оплачиваемый отпуск согласно
графику отпусков.
407
Госдума приняла закон о ратификации
Конвенции об оплачиваемых учебных отпусках
14 мая 2014
Госдума приняла закон о ратификации
Конвенции Международной Организации Труда № 140
об оплачиваемых учебных отпусках (далее –
Конвенция).
Напомним, что принятая Международной
организацией труда 24 июня 1974 года в Женеве и
вступившая в силу 23 сентября 1976 года Конвенция
требует от ратифицировавших ее членов осуществлять политику,
направленную на содействие предоставлению оплачиваемых учебных
отпусков в рабочее время с выплатой соответствующего денежного
обеспечения. Такие отпуска предоставляются для целей: профессиональной
подготовки на любом уровне; общего, социального или гражданского
образования; профсоюзной учебы. При этом период учебного отпуска
приравнивается к периоду фактической работы.
Основной задачей Конвенции является создание условий для
предоставления трудящимся учебных отпусков для получения
образования и подготовки с тем, чтобы они отвечали нуждам и целям
социального, экономического, технического и культурного характера.В
настоящее время Конвенцию ратифицировали 34 государства, в числе
которых: Азербайджан, Бельгия, Бразилия, Германия, Испания, Польша,
Украина, Франция, Швеция и т.д. Требования Конвенции соответствуют
нормам российского трудового законодательства. Так, в главе 26 ТК РФ
предусмотрен порядок предоставления гарантий и компенсаций работникам,
совмещающим работу с получением образования. Установлены гарантии и
компенсации:


работникам, направленным на обучение работодателем или
поступившим самостоятельно на обучение по имеющим
государственную аккредитацию программам бакалавриата, программам
специалитета или программам магистратуры по заочной и очно-заочной
формам обучения и успешно осваивающим эти программы (ст. 173 ТК
РФ);
работникам, осваивающим программы подготовки научнопедагогических кадров в аспирантуре (адъюнктуре), программы
ординатуры и программы ассистентуры-стажировки по заочной форме
обучения (ст. 173.1 ТК РФ);
408


работникам, успешно осваивающим имеющие государственную
аккредитацию образовательные программы среднего
профессионального образования по заочной и очно-заочной формам
обучения (ст. 174 ТК РФ);
работникам, успешно осваивающим имеющие государственную
аккредитацию образовательные программы основного общего или
среднего общего образования по очно-заочной форме обучения (ст. 176
ТК РФ).
Согласно ст. 177 ТК РФ гарантии и компенсации работникам,
совмещающим работу с получением образования, предоставляются при
получении образования соответствующего уровня впервые.
Вопрос: Работник принят на должность инженера по охране труда. Через
месяц после трудоустройства он принес справку с места учебы в высшем
учебном заведении о предоставлении учебного отпуска. Однако обучение
работник проходит по специальности "бухгалтер". Может ли работодатель
отказать работнику в предоставлении учебного отпуска?
Ответ: Работодатель не вправе отказать работнику в предоставлении
учебного отпуска, даже если у работодателя он работает не по той
специальности, по которой проходит обучение. Работодатель обязан
предоставлять предусмотренный ч. 1 ст. 173 Трудового кодекса РФ
оплачиваемый учебный отпуск работнику вне зависимости от того, по какой
специальности (профилю) они обучаются.
Обоснование: Согласно ст. 173 ТК РФ работникам, направленным на
обучение работодателем или поступившим самостоятельно на обучение по
имеющим государственную аккредитацию программам бакалавриата,
программам специалитета или программам магистратуры по заочной и очнозаочной формам обучения и успешно осваивающим эти программы,
работодатель предоставляет дополнительные отпуска с сохранением
среднего заработка.
Отпуск предоставляется для:
- прохождения промежуточной аттестации на первом и втором курсах
соответственно - по 40 календарных дней, на каждом из последующих курсов
соответственно - по 50 календарных дней (при освоении образовательных
программ высшего образования в сокращенные сроки на втором курсе - 50
календарных дней);
- прохождения государственной итоговой аттестации - до четырех
месяцев в соответствии с учебным планом осваиваемой работником
образовательной программы высшего образования.
Работодатель обязан предоставлять такие отпуска при получении
работником образования соответствующего уровня впервые (ст. 177 ТК РФ)
и только по основному месту работы (ч. 1 ст. 287 ТК РФ).
409
Таким образом, работодатель может отказать в предоставлении отпуска,
если:
- работник получает образование не впервые;
- обращается к работодателю не по основному месту работы.
Законодательством не установлены какие-либо требования к получаемой
работником в высшем учебном заведении специальности.
В иных случаях отказ будет неправомерен.
Вопрос: Возможно ли предоставление работнику отпуска для подготовки
к защите диссертации на соискание ученой степени кандидата наук или
доктора наук у одного и того же работодателя несколько раз?
Ответ: Предоставление работнику отпуска для подготовки к защите
диссертации на соискание ученой степени кандидата наук или доктора наук у
одного и того же работодателя несколько раз возможно.
Обоснование: Законодательство РФ предусматривает возможность
работнику воспользоваться правом на предоставление ему отпуска для
подготовки к защите диссертации на соискание ученой степени кандидата
наук или доктора.
Так, в соответствии с Трудовым кодексом РФ работникам, осваивающим
программы подготовки научно-педагогических кадров в аспирантуре
(адъюнктуре), а также лицам, являющимся соискателями ученой степени
кандидата наук, по месту работы предоставляется право на ежегодный
дополнительный отпуск продолжительностью три месяца для завершения
диссертации на соискание ученой степени кандидата наук с сохранением
среднего заработка (ст. 173.1 ТК РФ).
Согласно п. 3 ст. 4.1 Федерального закона от 23.08.1996 N 127-ФЗ "О
науке и государственной научно-технической политике" лицам, допущенным
к соисканию ученой степени кандидата наук или доктора наук, по основному
месту работы в порядке, установленном Правительством Российской
Федерации, предоставляется отпуск с сохранением средней заработной платы
продолжительностью соответственно три и шесть месяцев.
Постановлением Правительства РФ от 05.05.2014 N 409 утверждены
Правила предоставления отпуска лицам, допущенным к соисканию ученой
степени кандидата наук или доктора наук.
Следует заметить, что данные Правила устанавливают лишь порядок
предоставления и завершения отпуска и не содержат нормы,
предусматривающей возможность использовать отпуск несколько раз.
В данном случае необходимо обратиться к Положению о присуждении
ученых степеней, утвержденному Постановлением Правительства РФ от
24.09.2013 N 842, которым устанавливается порядок присуждения ученой
410
степени кандидата наук и ученой степени доктора наук, порядок
представления, защиты диссертаций.
Пункт 34 указанного Положения позволяет работнику не ранее чем через
год представлять диссертацию, по результатам защиты которой
диссертационный совет вынес отрицательное решение, к повторной защите в
переработанном виде.
Таким образом, не ранее чем через год лицо будет вновь допущено к
соисканию ученой степени кандидата наук или доктора наук, а в таком
случае в соответствии со ст. 173.1 ТК РФ, п. 3 ст. 4.1 Федерального закона N
127-ФЗ он имеет право на предоставление отпуска с сохранением средней
заработной платы продолжительностью соответственно три и шесть месяцев.
Также необходимо отметить, что в отличие от других статей ТК РФ (ст.
ст. 173, 174, 176) ст. 173.1 ТК РФ не требует от данной категории работников
успешного освоения этих программ и не содержит ограничений на
использование ими права на отпуск один раз.
На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что в
случае повторной защиты диссертации лицу, являющемуся соискателем
ученой степени кандидата наук или доктора наук, по месту работы снова
должен быть предоставлен ежегодный дополнительный отпуск.
В.И.Неклюдов
Государственная инспекция труда
в Нижегородской обл.
13.08.2014
Вопрос: Работнику, совмещающему работу с обучением в высшем
учебном заведении, на основании справки-вызова предоставили
оплачиваемый учебный отпуск. Так как работник не сдал все зачеты и
экзамены по дисциплинам, предусмотренным учебным планом, из учебного
заведения его отчислили. В связи с отчислением работника работодатель
удержал из его заработной платы всю сумму выплаченных перед учебным
отпуском отпускных. Правомерны ли действия работодателя?
Ответ: Работодатель неправомерно удержал из заработной платы
работника суммы оплаты учебного отпуска, ссылаясь на то, что работник не
сдал все зачеты и экзамены по дисциплинам, предусмотренным учебным
планом, и был отчислен.
Обоснование: В соответствии со ст. 173 Трудового кодекса РФ
работникам, направленным на обучение работодателем или поступившим
самостоятельно на обучение по имеющим государственную аккредитацию
программам бакалавриата, программам специалитета или программам
411
магистратуры по заочной и очно-заочной формам обучения и успешно
осваивающим эти программы, работодатель предоставляет дополнительные
отпуска с сохранением среднего заработка (далее - отпуск). Обязательным
условием предоставления работнику отпуска является то, что работник
получает образование соответствующего уровня впервые (ч. 1 ст. 177 ТК
РФ).
Частью 1 ст. 177 ТК РФ установлено, что отпуск предоставляется
работнику при получении им образования соответствующего уровня
впервые. При этом отпуск также может предоставляться работникам, уже
имеющим профессиональное образование соответствующего уровня и
направленным для получения образования работодателем в соответствии с
трудовым или ученическим договором, заключенным между работником и
работодателем в письменной форме.
Частью 1 ст. 173 ТК РФ предусмотрено, что отпуск предоставляется
работникам, успешно осваивающим образовательные программы. Понятие
"успешно осваивающий" законодательно не определено. На практике
указанное понятие применимо к тем, кто обучается без задолженностей за
предыдущий курс (семестр) и допущен к прохождению очередной учебной
аттестации. По нашему мнению, выдача обучающемуся справки
свидетельствует о том, что академические задолженности у него отсутствуют
и он обучается успешно.
Основанием для предоставления работнику отпуска является справкавызов, выданная образовательным учреждением по форме, утвержденной
Приказом Минобрнауки России от 19.12.2013 N 1368. Поскольку при
предъявлении работодателю справки-вызова у работника возникло
гарантированное право на отпуск, то, что в дальнейшем работник был
отчислен из образовательного учреждения, не имеет правового значения. ТК
РФ не предоставляет работодателю право отменить приказ о предоставлении
работнику отпуска и удержать из его заработной платы ранее выплаченные
отпускные. На основании ст. 137 ТК РФ удержания из заработной платы
работника производятся только в случаях, предусмотренных ТК РФ и
другими федеральными законами.
Таким образом, основания для удержания из заработной платы работника
ранее выплаченных сумм в рассматриваемом случае отсутствуют.
Вопрос: Работник получает высшее образование в другом городе и,
чтобы прибыть на сессию вовремя, должен выехать к месту нахождения
обучающей организации за несколько дней до начала сессии. Правомерен ли
отказ работодателя в предоставлении работнику отпуска без сохранения
заработной платы на время проезда к месту нахождения обучающей
организации и обратно?
412
Ответ: Отказ работодателя в предоставлении работнику отпуска без
сохранения заработной платы на время проезда к месту нахождения
обучающей организации и обратно формально правомерен, так как
предоставление такого отпуска не предусмотрено нормами Трудового
кодекса РФ. При отсутствии в коллективном договоре или иных локальных
нормативных актах работодателя таких условий предоставления отпуска без
сохранения заработной платы работодатель имеет право отказать в
предоставлении отпуска.
Обоснование: В соответствии с нормами ч. 2 ст. 128 ТК РФ работодатель
обязан на основании письменного заявления работника предоставить отпуск
без сохранения заработной платы:
участникам Великой Отечественной войны - до 35 календарных дней в
году;
работающим пенсионерам по старости (по возрасту) - до 14 календарных
дней в году;
родителям и женам (мужьям) военнослужащих, сотрудников органов
внутренних дел, федеральной противопожарной службы, органов по
контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ,
таможенных органов, сотрудников учреждений и органов уголовноисполнительной системы, погибших или умерших вследствие ранения,
контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной
службы (службы), либо вследствие заболевания, связанного с прохождением
военной службы (службы), - до 14 календарных дней в году;
работающим инвалидам - до 60 календарных дней в году;
работникам в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти
близких родственников - до 5 календарных дней;
в других случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными
законами либо коллективным договором.
К другим случаям, когда работодатель обязан предоставить работнику
отпуск без сохранения заработной платы, относятся следующие нормы ТК
РФ.
В соответствии с ч. 2 ст. 173 ТК РФ:
работодатель обязан предоставить отпуск без сохранения заработной
платы:
работникам, допущенным к вступительным испытаниям, - 15
календарных дней;
работникам - слушателям подготовительных отделений образовательных
организаций высшего образования для прохождения итоговой аттестации - 15
календарных дней;
работникам, обучающимся по имеющим государственную аккредитацию
программам бакалавриата, программам специалитета или программам
магистратуры по очной форме обучения, совмещающим получение
образования с работой, для прохождения промежуточной аттестации - 15
413
календарных дней в учебном году, для подготовки и защиты выпускной
квалификационной работы и сдачи итоговых государственных экзаменов четыре месяца, для сдачи итоговых государственных экзаменов - один месяц.
В соответствии с ч. 2 ст. 174 ТК РФ:
работодатель обязан предоставить отпуск без сохранения заработной
платы:
работникам, допущенным к вступительным испытаниям, - 10
календарных дней;
работникам, осваивающим имеющие государственную аккредитацию
образовательные программы среднего профессионального образования по
очной форме обучения и совмещающим получение образования с работой,
для прохождения промежуточной аттестации - 10 календарных дней в
учебном году, для прохождения государственной итоговой аттестации - до
двух месяцев.
В соответствии со ст. 263 ТК РФ:
работнику, имеющему двух или более детей в возрасте до четырнадцати
лет, работнику, имеющему ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет,
одинокой матери, воспитывающей ребенка в возрасте до четырнадцати лет,
отцу, воспитывающему ребенка в возрасте до четырнадцати лет без матери,
коллективным договором могут устанавливаться ежегодные дополнительные
отпуска без сохранения заработной платы в удобное для них время
продолжительностью до 14 календарных дней. Указанный отпуск по
письменному заявлению работника может быть присоединен к ежегодному
оплачиваемому отпуску или использован отдельно полностью либо по
частям. Перенесение этого отпуска на следующий рабочий год не
допускается.
В соответствии с ч. 2 ст. 286 ТК РФ:
если на работе по совместительству продолжительность ежегодного
оплачиваемого отпуска работника меньше, чем продолжительность отпуска
по основному месту работы, то работодатель по просьбе работника
предоставляет ему отпуск без сохранения заработной платы
соответствующей продолжительности.
В соответствии с ч. 3 ст. 322 ТК РФ:
полное или частичное соединение ежегодных оплачиваемых отпусков
лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним
местностях, допускается не более чем за два года. При этом общая
продолжительность предоставляемого отпуска не должна превышать шести
месяцев, включая время отпуска без сохранения заработной платы,
необходимое для проезда к месту использования отпуска и обратно.
В иных случаях отпуск без сохранения заработной платы может быть
предоставлен работнику по его письменному заявлению по соглашению
между работником и работодателем.
Таким образом, обязанность для работодателя предоставлять отпуск без
сохранения заработной платы на время проезда работника к месту
414
нахождения учебного заведения и обратно трудовым законодательством не
установлена.
Следовательно, работодатель имеет право отказать в предоставлении
работнику отпуска для проезда к месту нахождения учебного заведения и
обратно.
Работнику в данной ситуации можно рекомендовать получение справкивызова в учебном заведении с указанием начала и окончания периода
учебного отпуска с учетом времени проезда работника к месту нахождения
учебного заведения и обратно.
Также работник имеет право написать заявление о предоставлении ему
отпуска без сохранения заработной платы на время проезда к месту
нахождения учебного заведения и обратно и в случае получения отказа от
работодателя о предоставлении такого отпуска обжаловать действия
работодателя.
В соответствии с ч. 1 ст. 128 ТК РФ по семейным обстоятельствам и
другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению
может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы,
продолжительность которого определяется по соглашению между
работником и работодателем.
Необходимость наличия дополнительных дней освобождения работника
от работы для проезда к месту нахождения учебного заведения и обратно
является, несомненно, достаточно уважительной причиной для
предоставления работнику отпуска без сохранения заработной платы.
Вопрос: Обязан ли работник по окончании учебного отпуска представить
работодателю документ, подтверждающий целевое использование учебного
отпуска, то есть доказывающий присутствие работника на сессии?
Ответ: Для реализации работником права на предоставление гарантий и
компенсаций в связи с получением образования работнику следует
представлять работодателю справку-вызов, форма которой утверждается
федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по
выработке государственной политики и нормативно-правовому
регулированию в сфере образования. Данная форма содержит отрывную
часть, в которую вносятся сведения, подтверждающие факт нахождения
данного работника в образовательной организации во время дополнительного
отпуска, и ее также следует представлять работодателю.
Обоснование: В соответствии с ч. 4 ст. 177 Трудового кодекса РФ форма
справки-вызова, дающей право на предоставление гарантий и компенсаций
работникам, совмещающим работу с получением образования, утверждается
федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции
415
по выработке государственной политики и нормативно-правовому
регулированию в сфере образования.
Форма указанной справки-вызова утверждена Приказом Минобрнауки
России от 19.12.2013 N 1368. Данная форма в ее так называемой отрывной
части содержит графы, предусматривающие внесение в них сведений,
которые подтверждают факт нахождения конкретного лица (работника) в
образовательной организации в конкретные сроки. Иных документов,
подтверждающих целевое использование учебного отпуска, не
предусмотрено.
Исходя из формы справки-вызова по окончании вступительных
испытаний, промежуточной либо итоговой аттестации, иных мероприятий
образовательная организация оформляет и выдает работнику отрывную часть
справки-вызова.
ТК РФ не содержит положений, напрямую обязывающих работника
представлять работодателю отрывную часть справки-вызова, также как и не
содержит положений, напрямую обязывающих его представлять саму
справку-вызов.
Но, если работник не представит этот документ работодателю, он не
сможет реализовать свое право на предоставление гарантий и компенсаций в
связи с получением образования.
Из этого можно сделать следующий вывод. Так как для реализации
указанного права работнику следует представлять работодателю справкувызов, то составляющую ее отрывную часть, которая подтверждает факт
нахождения данного работника в образовательной организации во время
дополнительного отпуска, также следует представлять работодателю.
При этом следует учитывать, что непредставление работником отрывной
части не может повлиять на предоставление дополнительного отпуска в
следующий раз. Работодатель, в соответствии со ст. 177 ТК РФ, будет обязан
его предоставить при представлении работником справки-вызова на
промежуточную либо итоговую аттестацию.
Также исходя из положений ст. 137 ТК РФ непредставление этой части
не может служить основанием для производства перерасчета и удержания из
заработной платы работника размера среднего заработка, сохраняемого на
период дополнительного отпуска (за исключением случаев, когда судом
будет установлено, что заработная плата была излишне выплачена работнику
в связи с его неправомерными действиями).
Данное мнение не является разъяснением или нормативным правовым
актом.
А.В.Безлер
Министерство труда и
социальной защиты
Российской Федерации
02.07.2014
416
Вопрос: Работник представил справку-вызов, в которой указано, что
сессия длится с 15.04.2014 по 30.04.2014. На указанный период работнику
предоставлен учебный отпуск. По окончании учебного отпуска работник
представил документ (отрывную часть справки-вызова) о том, что он
находился в обучающей организации с 15.04.2014 по 25.04.2014. Должен ли
работодатель изменить срок учебного отпуска и произвести перерасчет за
оплаченные работнику дни учебного отпуска?
Ответ: Если работник представил справку-вызов, в которой указано, что
сессия длится с 15.04.2014 по 30.04.2014, и ему на указанный период
предоставлен учебный отпуск, по окончании которого работник представил
документ (отрывную часть справки-вызова) о том, что он находился в
обучающей организации с 15.04.2014 по 25.04.2014, то изменить
продолжительность учебного отпуска и произвести перерасчет за оплаченные
работнику дни учебного отпуска работодатель не вправе.
Обоснование: Продолжительность дополнительных отпусков с
сохранением среднего заработка, которые работодатель предоставляет
работникам, совмещающим работу с получением образования, определена ст.
ст. 173 - 176 Трудового кодекса РФ.
Право на предоставление такого отпуска возникает у работника на
основании справки-вызова, дающей право на предоставление гарантий и
компенсаций работникам, совмещающим работу с получением образования,
форма которой утверждена Приказом Минобрнауки России от 19.12.2013 N
1368. На основании данной справки-вызова работодатель оформляет
кадровые документы о предоставлении отпуска соответствующей
продолжительности.
Оплата отпуска должна быть произведена не позднее чем за три дня до
его начала (ст. 136 ТК РФ).
При этом ТК РФ не устанавливает зависимость продолжительности
дополнительного отпуска от времени фактического нахождения в
образовательной организации. Его продолжительность зависит от
образовательной программы и курса обучения. Причина отсутствия
работника в образовательной организации во время учебного отпуска
(например, досрочное прохождение аттестации либо пропуск занятий)
определяющего значения не имеет. Так, если работник пропустил
мероприятия учебного плана и не пройдет промежуточную аттестацию, то
ему как неуспевающему не будет выдана справка-вызов на следующую
аттестацию и, следовательно, у него не возникнет право на соответствующие
гарантии и компенсации.
417
Возможность сокращения продолжительности отпуска после его
окончания ТК РФ не предусматривает.
Указание в отрывной части срока нахождения в образовательной
организации менее срока предоставленного дополнительного отпуска не
может служить основанием для производства перерасчета и удержания из
заработной платы работника части среднего заработка, сохраняемого на
период отпуска (в соответствии со ст. 137 ТК РФ). Исключением является
случай, когда судом будет установлено, что заработная плата была излишне
выплачена работнику в связи с его неправомерными действиями.
Данное мнение не является разъяснением и нормативным правовым
актом.
А.В.Безлер
Министерство труда и
социальной защиты
Российской Федерации
02.07.2014
Вопрос: Работник, имеющий высшее юридическое образование,
устроился юристом в строительную организацию. Проработав 6 месяцев,
работник написал работодателю заявление о предоставлении
дополнительного отпуска с сохранением заработка для прохождения
аттестации в среднем профессиональном учебном заведении по инженерной
специальности. Должна ли организация предоставить отпуск работнику, если
при трудоустройстве он не сообщил о прохождении обучения?
Ответ: Работодатель обязан предоставить работнику, имеющему высшее
юридическое образование, учебный отпуск с сохранением среднего заработка
для прохождения аттестации в среднем профессиональном учебном
заведении по инженерной специальности даже в том случае, если при
трудоустройстве работник не сообщил о прохождении им обучения.
Обоснование: На основании ст. 174 Трудового кодекса РФ работникам,
успешно осваивающим имеющие государственную аккредитацию
образовательные программы среднего профессионального образования по
заочной и очно-заочной формам обучения, работодатель предоставляет
дополнительные отпуска с сохранением среднего заработка для:
- прохождения промежуточной аттестации на первом и втором курсах по 30 календарных дней, на каждом из последующих курсов - по 40
календарных дней;
- прохождения государственной итоговой аттестации - до двух месяцев в
соответствии с учебным планом осваиваемой работником образовательной
программы среднего профессионального образования.
418
ТК РФ не предусмотрены такие основания отказа для предоставления
учебного отпуска работнику, получающему среднее профессиональное
образование, как:
- несообщение при трудоустройстве о прохождении обучения;
- наличие высшего образования по другой специальности.
В соответствии с ч. 1 ст. 177 ТК РФ гарантии и компенсации работникам,
совмещающим работу с получением образования, предоставляются при
получении образования соответствующего уровня впервые.
В соответствии с ч. 5 ст. 10 Федерального закона от 29.12.2012 N 273-ФЗ
"Об образовании в Российской Федерации" устанавливаются следующие
уровни профессионального образования:
- среднее профессиональное образование;
- высшее образование - бакалавриат;
- высшее образование - специалитет, магистратура;
- высшее образование - подготовка кадров высшей квалификации.
Основанием для предоставления отпуска является справка-вызов. Форма
справки-вызова утверждена Приказом Минобрнауки России от 19.12.2013 N
1368 "Об утверждении формы справки-вызова, дающей право на
предоставление гарантий и компенсаций работникам, совмещающим работу
с получением образования".
Учитывая вышеизложенное, работодатель обязан предоставить
работнику, имеющему высшее юридическое образование, учебный отпуск с
сохранением среднего заработка для прохождения аттестации в среднем
профессиональном учебном заведении по инженерной специальности даже в
том случае, если при трудоустройстве работник не сообщил о прохождении
им обучения.
Вопрос: Работник организации работает дистанционным способом,
режим рабочего времени и времени отдыха устанавливается им по своему
усмотрению (при этом свою работу работник физически может выполнять в
любое время суток). Работник, получая высшее образование заочно в вузе,
имеющем государственную аккредитацию, представил работодателю
заявление на учебный отпуск и справку-вызов на прохождение сессии в
течение 25 календарных дней.
Работодатель отказывается оплачивать учебный отпуск работника,
мотивируя это тем, что у работника отсутствует обязательный режим
рабочего времени и в свободное от учебы время он может работать.
Правомерно ли это?
Ответ: Если работник организации работает дистанционным способом и,
получая высшее образование заочно в вузе, имеющем государственную
419
аккредитацию, представил работодателю заявление на учебный отпуск и
справку-вызов по форме, утвержденной Приказом Минобрнауки России от
19.12.2013 N 1368, на прохождение сессии в течение 25 календарных дней, то
работодатель обязан предоставить и оплатить такой учебный отпуск
несмотря на то, что режим рабочего времени и времени отдыха
дистанционного работника устанавливается им по своему усмотрению (свою
работу работник физически может выполнять в любое время суток).
Обоснование: Согласно ст. 312.1 Трудового кодекса РФ дистанционной
работой является выполнение определенной трудовым договором трудовой
функции вне места нахождения работодателя, его филиала,
представительства, иного обособленного структурного подразделения
(включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего
места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под
контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной
трудовой функции и для осуществления взаимодействия между
работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением,
информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том
числе сети Интернет.
Нормами ст. 312.4 ТК РФ определено, что режим рабочего времени и
времени отдыха дистанционного работника устанавливается им по своему
усмотрению, если иное не будет предусмотрено трудовым договором о
дистанционной работе.
На дистанционных работников распространяется действие трудового
законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ч. 3 ст.
312.1 ТК РФ).
В соответствии со ст. 173 ТК РФ работникам, поступившим
самостоятельно на обучение по имеющим государственную аккредитацию
программам бакалавриата, программам специалитета или программам
магистратуры по заочной и очно-заочной формам обучения и успешно
осваивающим эти программы, работодатель предоставляет дополнительные
отпуска с сохранением среднего заработка для прохождения промежуточной
аттестации на первом и втором курсах соответственно - по 40 календарных
дней, на каждом из последующих курсов соответственно - по 50 календарных
дней (при освоении образовательных программ высшего образования в
сокращенные сроки на втором курсе - 50 календарных дней).
Законодательством РФ не предусмотрено норм о том, что работодателю
не следует предоставлять дополнительные отпуска с сохранением среднего
заработка для работников на дистанционной работе, если режим рабочего
времени и времени отдыха устанавливается ими по своему усмотрению.
Наоборот, на дистанционных работников распространяется действие
трудового законодательства, в том числе и ст. ст. 173, 177 ТК РФ.
Таким образом, работодатель обязан предоставить дистанционному
работнику дополнительный отпуск для сдачи сессии и оплатить его,
420
несмотря на то что режим рабочего времени и времени отдыха
дистанционный работник устанавливает себе по своему усмотрение.
Вопрос: Работник организации, который заочно получает высшее
образование в вузе по имеющей государственную аккредитацию программе
бакалавриата, написал заявление о предоставлении ему ученического отпуска
на четыре месяца для прохождения государственной итоговой аттестации на
основании справки-вызова. Образование соответствующего уровня работник
получает впервые. Работодатель согласился предоставить ему только два
месяца, пояснив, что этого времени вполне хватит на подготовку. Имеет ли
право работодатель предоставить отпуск меньшей продолжительности, чем
указано в справке-вызове?
Ответ: Работодатель не имеет права предоставить работнику, который
заочно получает первое высшее образование в вузе по имеющей
государственную аккредитацию программе бакалавриата, учебный отпуск
меньшей продолжительности, чем указано в справке-вызове.
Обоснование: В соответствии со ст. 173 Трудового кодекса РФ
работникам, направленным на обучение работодателем и поступившим
самостоятельно на обучение по имеющим государственную аккредитацию
программам бакалавриата, программам специалитета или программам
магистратуры по заочной и очно-заочной формам обучения и успешно
осваивающим эти программы, работодатель предоставляет дополнительные
отпуска с сохранением среднего заработка для прохождения, в частности,
государственной итоговой аттестации продолжительностью до четырех
месяцев в соответствии с учебным планом осваиваемой работником
образовательной программы высшего образования.
Следовательно, предоставление учебного отпуска работнику является
обязанностью работодателя. Трудовое законодательство также не дает права
сокращать продолжительность учебного отпуска, которая указана в справкевызове, поскольку она устанавливается ТК РФ, а справка-вызов лишь
подтверждает потребность в таком отпуске в конкретный период времени.
Значит, учебный отпуск работнику обязаны предоставить и оплатить в сроки,
определяемые ч. 9 ст. 136 ТК РФ, исходя из дат, указанных в справке-вызове.
В противном случае работодатель нарушит трудовое законодательство.
Новая форма справки-вызова образовательного учреждения утверждена
Приказом Минобрнауки России от 19.12.2013 N 1368 "Об утверждении
формы справки-вызова, дающей право на предоставление гарантий и
компенсаций работникам, совмещающим работу с получением образования".
В форме указывается точная продолжительность учебного отпуска без
421
каких-либо оговорок. Этот документ обязателен для исполнения, так как
нормами трудового права иного не предусмотрено.
Из сказанного можно сделать вывод, что ни работодатель, ни сам
работник не вправе отклоняться от требований, установленных этим
документом. Даже если сам работник просит сократить учебный отпуск, это
повлечет нарушение трудового законодательства, за что наступает
ответственность по ст. 5.27 Кодекса РФ об административных
правонарушениях.
Вопрос: В 2013 г. организация провела аттестацию рабочих мест. По
результатам аттестации рабочее место работника организации было признано
рабочим местом с вредными условиями труда 3-го класса, подкласс 3.1
(вредные условия труда 1-й степени). В связи с этим в 2013 г. за работником
было закреплено право на дополнительный оплачиваемый отпуск в размере
семи календарных дней.
Однако с 2014 г. дополнительный оплачиваемый отпуск полагается
только тем работникам, чьи условия труда отнесены к вредным условиям
труда 2, 3 или 4-й степени либо к опасным условиям труда. Это
предусмотрено ст. 117 Трудового кодекса РФ.
Вправе ли организация с 2014 г. лишить работника права на
дополнительный оплачиваемый отпуск в связи с изменением
законодательства РФ?
Ответ: Если по состоянию на 1 января 2014 г. в отношении условий
труда работника установлены вредные условия труда 1-й степени и в связи с
этим установлен дополнительный оплачиваемый отпуск, то данный отпуск
должен быть за ним сохранен (при условии сохранения вредных условий
труда на рабочем месте).
По нашему мнению, лишить работника права на дополнительный отпуск
будет возможно, если по результатам проведения специальной оценки
условий труда условия труда работника не будут отнесены к вредным
условиям труда 2, 3 или 4-й степени либо опасным условиям труда.
Обоснование: В соответствии со ст. 219 Трудового кодекса РФ (в
редакции, действовавшей до 2014 г.) каждый работник имеет право на
компенсации, установленные в соответствии с ТК РФ, коллективным
договором, соглашением, локальным нормативным актом, трудовым
договором, если он занят на тяжелых работах, работах с вредными и (или)
опасными условиями труда.
В соответствии со ст. 117 ТК РФ в ранее действующей редакции
ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется
работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями
труда: на подземных горных работах и открытых горных работах в разрезах и
карьерах, в зонах радиоактивного заражения, на других работах, связанных с
неблагоприятным воздействием на здоровье человека вредных
422
физических, химических, биологических и иных факторов. Минимальная
продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска
работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями
труда, и условия его предоставления устанавливаются в порядке,
определяемом Правительством Российской Федерации, с учетом мнения
Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых
отношений.
Пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 20.11.2008 N 870 "Об
установлении сокращенной продолжительности рабочего времени,
ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, повышенной оплаты
труда работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или)
опасными и иными особыми условиями труда" установлено, что работникам,
занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными
особыми условиями труда, по результатам аттестации рабочих мест
предоставляются следующие компенсации: сокращенная продолжительность
рабочего времени - не более 36 часов в неделю в соответствии со ст. 92 ТК
РФ; ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск - не менее семи
календарных дней; повышение оплаты труда - не менее 4 процентов
тарифной ставки (оклада), установленной для различных видов работ с
нормальными условиями труда.
Вредные условия труда (3-й класс) характеризуются наличием вредных
факторов, уровни которых превышают гигиенические нормативы и
оказывают неблагоприятное действие на организм работника и/или его
потомство (п. 4.2 Руководства Р 2.2.2006-05 "Руководство по гигиенической
оценке факторов рабочей среды и трудового процесса. Критерии и
классификация условий труда", утвержденного Роспотребнадзором
29.07.2005).
Верховный Суд РФ в Решении от 04.06.2013 N АКПИ13-411 указал, что
действующее законодательство РФ признает основанием для предоставления
компенсаций работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными
условиями труда, конкретные условия труда, определяемые по результатам
аттестации рабочих мест, а не включение профессии, должности в какойлибо список или перечень производств, работ, профессий и должностей,
работа в которых дает право на соответствующие компенсации. Позиция
подтверждается также и Решением Верховного Суда РФ от 14.01.2013 по
делу N АКПИ12-1570.
Конституционный Суд РФ в Определении от 07.02.2013 N 135-О
подтверждает, что предусмотренный трудовым законодательством РФ
комплекс компенсационных мер для работников, которые заняты на работах
с вредными и (или) опасными условиями труда (в том числе предоставление
ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска (ст. 117 ТК РФ)),
направлен на ослабление негативного воздействия на здоровье работников
вредных и (или) опасных факторов производственной среды и трудового
процесса.
423
Следовательно, по результатам проведенной аттестации организация
обоснованно в 2013 г. закрепила за работником, занятым на работах с
вредными условиями труда 1-й степени, право на дополнительный
оплачиваемый отпуск в размере семи календарных дней.
С 2014 г. аттестация рабочих мест заменена процедурой специальной
оценки условий труда, по результатам которой условия труда по степени
вредности и (или) опасности подразделяются на четыре класса оптимальные, допустимые, вредные и опасные условия труда. Помимо этого,
вредные условия труда дополнительно делятся на четыре подкласса: 1, 2, 3 и
4-й степени (ст. 14 Федерального закона от 28.12.2013 N 426-ФЗ "О
специальной оценке условий труда").
Если же до 1 января 2014 г. в отношении рабочих мест была проведена
аттестация рабочих мест по условиям труда, специальная оценка условий
труда в отношении таких рабочих мест может не проводиться в течение пяти
лет со дня завершения данной аттестации, за исключением случаев
назначения внеплановой оценки. Причем организация может применять
результаты аттестации в целях установления работникам предусмотренных
ТК РФ гарантий и компенсаций (ч. 4 ст. 27 Федерального закона N 426-ФЗ).
Однако в силу ст. 117 ТК РФ (в редакции, действующей с 2014 г.)
ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется
работникам, условия труда на рабочих местах которых по результатам
специальной оценки условий труда отнесены к вредным условиям труда 2, 3
или 4-й степени либо опасным условиям труда.
В рассматриваемом случае по результатам аттестации работнику в
отношении условий труда работника установлены вредные условия труда 1-й
степени. Данная степень вредности не дает с 2014 г. право на
дополнительный оплачиваемый отпуск.
Вместе с этим в силу ч. 3 ст. 15 Федерального закона от 28.12.2013 N 421ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской
Федерации в связи с принятием Федерального закона "О специальной оценке
условий труда" при реализации в соответствии с положениями ТК РФ (в ред.
данного Федерального закона) в отношении работников, занятых на работах с
вредными и (или) опасными условиями труда, компенсационных мер,
направленных на ослабление негативного воздействия на их здоровье
вредных и (или) опасных факторов производственной среды и трудового
процесса (сокращенная продолжительность рабочего времени, ежегодный
дополнительный оплачиваемый отпуск либо денежная компенсация за них, а
также повышенная оплата труда), порядок и условия осуществления таких
мер не могут быть ухудшены, а размеры снижены по сравнению с порядком,
условиями и размерами фактически реализуемых в отношении указанных
работников компенсационных мер по состоянию на день вступления в силу
Федерального закона N 421-ФЗ при условии сохранения соответствующих
условий труда на рабочем месте, явившихся основанием для назначения
реализуемых компенсационных мер.
424
Федеральный закон N 421-ФЗ вступил в силу с 1 января 2014 г. (за
исключением отдельных положений) - ч. 1 ст. 15 данного Закона.
Следовательно, если по состоянию на 1 января 2014 г. в отношении условий
труда работника установлены вредные условия труда 1-й степени и в связи с
этим ему установлен дополнительный оплачиваемый отпуск, данный отпуск
должен быть за ним сохранен и в 2014 г. (при условии сохранения вредных
условий труда на его рабочем месте).
По нашему мнению, если организация проведет специальную оценку
условий труда и по результатам такой оценки условия труда работника не
будут отнесены к вредным условиям труда 2, 3 или 4-й степени либо
опасным условиям труда (ст. 117 ТК РФ), работник потеряет право на
дополнительный оплачиваемый отпуск в размере семи календарных дней.
Вопрос: Что предпринять работодателю, если работник должен идти в
отпуск по графику, но отказывается написать заявление на отпуск?
Ответ: Работодатель при предоставлении отпуска работнику должен
известить его об отпуске не позднее чем за две недели до начала отпуска,
оформить приказ о предоставлении отпуска, а также оплатить отпуск не
позднее чем за три дня до его начала. Существует исключение, когда
работник может все-таки правомерно отказаться от отпуска в сроки,
предусмотренные графиком. Согласно ч. 2 ст. 124 ТК РФ, если работнику
своевременно не была произведена оплата за время ежегодного
оплачиваемого отпуска либо работник был предупрежден о времени
начала этого отпуска позднее чем за две недели до его начала,
работодатель по письменному заявлению работника обязан перенести
ежегодный оплачиваемый отпуск на другой срок, согласованный с
работником.
Вопрос: Обязан ли работодатель предоставить работнику, имеющему
ребенка до трех лет, ежегодный оплачиваемый отпуск по его желанию в
удобное для него время, учитывая, что в соответствии с утвержденным
графиком отпусков этот работник идет в отпуск в другое время?
Ответ: Работодатель не обязан предоставлять работнику, имеющему
ребенка до 3 лет, ежегодный оплачиваемый отпуск по его желанию в удобное
для него время, учитывая, что в соответствии с утвержденным графиком
отпусков этот работник идет в отпуск в другое время. Законодательство
Российской Федерации не содержит такой гарантии работникам, как
предоставление работнику, имеющему ребенка до 3 лет, ежегодного
оплачиваемого отпуск по его желанию в удобное для него время
Вопрос: Работник (мужчина) при приеме на работу в коммерческую
организацию не сообщил о наличии у него малолетнего ребенка и не
425
представил подтверждающих документов, а через несколько дней после
подписания трудового договора и фактического начала работы обратился к
работодателю с заявлением о предоставлении отпуска по уходу за ребенком,
представив соответствующие документы о рождении ребенка. Можно ли
уволить такого работника по п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с представлением
работником работодателю подложных документов при заключении
трудового договора?
Ответ: Уволить работника, скрывшего факт наличия у него малолетнего
ребенка, по п. 11 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ работодатель не вправе.
Обоснование: Согласно ч. 1 ст. 65 ТК РФ при заключении трудового
договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю:
- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;
- трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор
заключается впервые или работник поступает на работу на условиях
совместительства;
- страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;
- документы воинского учета - для военнообязанных и лиц, подлежащих
призыву на военную службу;
- документ об образовании и (или) о квалификации или наличии
специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных
знаний или специальной подготовки;
- справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного
преследования либо о прекращении уголовного преследования по
реабилитирующим основаниям, выданную в порядке и по форме, которые
устанавливаются федеральным органом исполнительной власти,
осуществляющим функции по выработке и реализации государственной
политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел, при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению
которой в соответствии с ТК РФ, иным федеральным законом не
допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или
подвергавшиеся уголовному преследованию.
В отдельных случаях с учетом специфики работы ТК РФ, иными
федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями
Правительства РФ может предусматриваться необходимость предъявления
при заключении трудового договора дополнительных документов (ч. 2 ст. 65
ТК РФ).
Частью 3 ст. 65 ТК РФ установлен императивный запрет на требование от
лица, поступающего на работу, документов помимо предусмотренных ТК
РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и
постановлениями Правительства РФ.
Представлять сведения о составе семьи, доходах и расходах ее членов для
поступления на работу в коммерческую организацию не требуется. Для
426
гражданских и муниципальных служащих, иных должностных лиц, перечень
которых установлен в ст. 8 Федерального закона от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О
противодействии коррупции", установлено сообщение сведений в том числе
о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера своих
несовершеннолетних детей.
Как правило, сведения о детях представляются работником при подаче
работодателю заявления о предоставлении стандартного налогового вычета
по НДФЛ, предусмотренного пп. 4 п. 1 ст. 218 Налогового кодекса РФ.
Только в этом случае работник коммерческой организации для
подтверждения своего права на получение стандартного налогового вычета
обязан будет представить копии свидетельств о рождении детей.
Согласно ст. 256 ТК РФ по заявлению женщины ей предоставляется
отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Отпуска по
уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям также
отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном,
фактически осуществляющим уход за ребенком.
Пункт 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ предусматривает такое основание для
расторжения трудового договора по инициативе работодателя, как
представление работником работодателю подложных документов при
заключении трудового договора. В указанном случае работник не обязан был
представлять документы о составе своей семьи и наличии детей. Закон не
обязывает работника при приеме на работу афишировать наличие у него в
соответствии с законодательством права на соответствующий вид отпуска
или какие-либо гарантии или льготы. Непредставление документов не
идентично представлению подложных документов.
В связи с изложенным работодатель не вправе будет уволить работника
по п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, что не исключает возможности увольнения его по
другому основанию при возникновении такового. Отказать работнику,
проработавшему непродолжительный период времени, в предоставлении
гарантий, льгот, предусмотренных законодательством, работодатель также не
вправе. В рассматриваемом случае работодатель обязан будет предоставить
работнику отпуск по уходу за ребенком.
Вопрос: В настоящее время в организации действует график отпусков на
2014 г. Сколько лет он должен храниться в организации после окончания
действия? Когда работодатель может его уничтожить и какие документы
необходимо оформить?
Ответ: График отпусков хранится в организации один год после
окончания его действия. Значит, действующий график отпусков на 2014 г.
должен храниться в организации в течение 2015 г., а в 2016 г. его можно
уничтожить.
427
Обоснование: Согласно ст. 123 Трудового кодекса РФ очередность
предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в
соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем.
Государственные органы, органы местного самоуправления, организации
и граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью без
образования юридического лица, обязаны обеспечивать сохранность
архивных документов, в том числе документов по личному составу, в течение
сроков их хранения (ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 22.10.2004 N 125-ФЗ
"Об архивном деле в Российской Федерации").
Сроки хранения документов установлены Перечнем типовых
управленческих архивных документов, образующихся в процессе
деятельности государственных органов, органов местного самоуправления и
организаций, с указанием сроков хранения, утвержденным Приказом
Минкультуры России от 25.08.2010 N 558 (далее - Перечень).
В соответствии со ст. 693 Перечня график отпусков должен храниться в
организации 1 год. На основании п. 1.4 Перечня исчисление сроков
производится с 1 января года, следующего за годом окончания их
делопроизводством. График отпусков на 2013 г., утвержденный в декабре
2012 г., заканчивает свое действие 31 декабря 2013 г. Следовательно, хранить
его нужно весь 2014 г.
Для уничтожения документов с истекшими сроками хранения приказом
руководителя назначается экспертно-проверочная комиссия, которая
проводит отбор документов, подлежащих уничтожению. График отпусков с
истекшим сроком хранения и иные аналогичные документы уничтожаются в
соответствии с актами об уничтожении документов (п. п. 2.2.5, 2.3.2, 2.4.5
Основных правил работы архивов организаций, одобренных Решением
Коллегии Росархива от 06.02.2002).
Новые формы первичной учетной документации по учету труда и его
оплаты


Унифицированные формы первичных учетных документов по учету
труда и его оплаты.
Формы первичных учетных документов по учету труда и его оплаты
после 1 января 2013.
Новые правила оформления первичных учетных документов


Нормативные правовые акты, которыми необходимо руководствоваться
при разработке собственных форм первичных учетных документов.
Требования к оформлению собственных форм первичных учетных
документов.
428

Процедура утверждения первичных учетных документов.
429
Вопрос: С 01.01.2013 вступает в силу Федеральный закон от
06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете". Повлияют ли какимлибо образом его нормы, в частности ст. 9 данного Закона, на
правила оформления кадровых документов?
Ответ: Вступление в силу с 01.01.2013 Федерального закона от
06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 402ФЗ) повлияет на оформление кадровых документов. Обязанность
использовать унифицированные формы первичных учетных
документов сохранится лишь для организаций государственного
сектора, остальные организации вправе будут самостоятельно
разработать их формы.
Обоснование: Кадровые документы являются первичными
учетными документами. Они утверждены Постановлением
Госкомстата России от 05.01.2004 N 1 "Об утверждении
унифицированных форм первичной учетной документации по
учету труда и его оплаты". Данными документами в том числе
подтверждаются расходы на оплату труда (в частности, приказом о
приеме на работу, приказом о переводе, личной карточкой по
форме N Т-2, где также указывается размер заработной платы;
график отпусков является в том числе основанием для начисления
и выплаты отпускных и т.д.). Требования к оформлению данных
первичных документов отдельно трудовым законодательством не
установлены. Так как они относятся к первичным бухгалтерским
документам, они должны соответствовать требованиям
законодательства о бухгалтерском учете. Сейчас эти требования
установлены в ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ
"О бухгалтерском учете".
Суть их сводится к следующему. Все хозяйственные операции,
проводимые организацией, должны оформляться оправдательными
первичными документами. Они должны быть составлены по
форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм
первичной учетной документации.
Если не существует унифицированной формы документа, то
организация вправе пользоваться произвольной. Однако при этом
необходимо указать в документе следующие реквизиты:
1) наименование документа;
2) дату составления документа;
3) наименование организации, от имени которой составлен
документ;
4) содержание хозяйственной операции;
430
5) измерители хозяйственной операции в натуральном и
Вопрос: О формах первичных учетных документов, применяемых
негосударственными организациями с 1 января 2013 г.
Ответ:
ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО ТРУДУ И ЗАНЯТОСТИ
ПИСЬМО
от 14 февраля 2013 г. N ПГ/1487-6-1
В Правовом управлении Федеральной службы по труду и занятости
рассмотрено повторное обращение.
Сообщаем, что на предыдущие обращения аналогичного содержания был
дан ответ от 11.02.2013 N ПГ/1035-6-1 следующего содержания:
"Требования к оформлению первичных документов должны
соответствовать положениям законодательства о бухгалтерском учете.
С 1 января 2013 г. вступил в силу Федеральный закон от 06.12.2011 N
402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон N 402-ФЗ).
Согласно ст. 9 Федерального закона N 402-ФЗ формы первичных учетных
документов утверждает руководитель экономического субъекта по
представлению должностного лица, на которое возложено ведение
бухгалтерского учета. Формы первичных учетных документов для
организаций государственного сектора устанавливаются в соответствии с
бюджетным законодательством Российской Федерации.
Таким образом, считаем, что с 1 января 2013 г. негосударственные
организации вправе пользоваться формами первичных учетных документов
(в том числе формой N Т-2), разработанными ими самостоятельно.
При этом каждый первичный учетный документ должен содержать все
обязательные реквизиты, установленные ч. 2 ст. 9 Федерального закона N
402-ФЗ.
По Информации Минфина России N ПЗ-10/2012 с 1 января 2013 г. формы
первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах
унифицированных форм первичной учетной документации, не являются
обязательными к применению. Вместе с тем обязательными к применению
продолжают оставаться формы документов, используемых в качестве
первичных учетных документов, установленные уполномоченными органами
в соответствии и на основании других федеральных законов (например,
кассовые документы)".
Заместитель начальника
431
Правового управления
А.П.ЕМЕЛЬЯНОВ
14.02.2013
ДЛЯ ОРГАНИЗАЦИЙ ГОССЕКТОРА
Однако эти новые правила утверждения форм кадровых документов не
распространяются на организации государственного сектора. Сегодня мы
расскажем о том, какие формы кадровых документов применяются в этих
организациях.
Кадровые документы - это первичные учетные документы, которыми в том
числе подтверждаются расходы на оплату труда. Формы таких документов
были утверждены постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1
«Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации
по учету труда и его оплаты».
ОБЩЕЕ ПРАВИЛО
Трудовым законодательством не установлены требования к
оформлению кадровых первичных учетных документов, поэтому они
должны соответствовать законодательству о бухгалтерском учете. С 1
января 2013 г. такие правила установлены в ст. 9 Федерального закона от
06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Закон о бухучете).
Исходя из ч. 4 ст. 9 Закона о бухучете первичные учетные документы
составляются по формам, утвержденным руководителем экономического
субъекта. При этом каждый первичный учетный документ должен содержать
семь обязательных реквизитов, установленных ч. 2 ст. 9 Закона о бухучете.
Таким образом, в настоящее время формы первичных учетных документов,
содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной
документации, не являются обязательными к применению.
Вместе с тем обязательными к применению продолжают оставаться
формы документов, используемых в качестве первичных учетных
документов, установленные уполномоченными органами на основании
других федеральных законов (например, кассовые документы).
Обратите внимание! На организации государственного сектора не
распространяются общие требования к оформлению первичных учетных
документов, установленные п. 4 ст. 9 Закона о бухучете
Руководителем экономического субъекта определяется также:


состав первичных учетных документов, применяемых для оформления
фактов хозяйственной жизни экономического субъекта;
перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов
432



(ч. 1 ст. 7, ст. 9 Закона о бухучете). При этом для ведения бухучета
могут использоваться:
формы первичных учетных документов и регистров бухгалтерского
учета, разработанные экономическим субъектом самостоятельно;
предусмотренные принятыми органами негосударственного
регулирования бухгалтерского учета рекомендации в области
бухгалтерского учета;
иные рекомендованные формы (например, формы первичных учетных
документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм
первичной учетной документации).
Такие разъяснения даны Минфином России в Информации от 04.12.2012
№ ПЗ-10/2012 «О вступлении в силу с 1 января 2013 г. Федерального закона
от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете"» (далее Информация Минфина России).
Таковы общие правила оформления первичных учетных документов, в том
числе по учету труда и его оплаты, с 1 января 2013 г. Исключение
предусмотрено только для организаций государственного сектора.
ИСКЛЮЧЕНИЕ ДЛЯ ОРГАНИЗАЦИЙ ГОСУДАРСТВЕННОГО
СЕКТОРА
Нормы Закона о бухучете применяются и при ведении бюджетного учета
активов и обязательств РФ, субъектов РФ и муниципальных образований,
операций, изменяющих указанные активы и обязательства, а также при
составлении бюджетной отчетности (ч. 2 ст. 2 Закона о бухучете). Таким
образом, с 1 января 2013 г. организации государственного сектора должны
руководствоваться положениями данного Закона.
«Организации государственного сектора» - это новый термин, введенный
Законом о бухучете в связи с установлением специального регулирования для
таких организаций (ч. 2 ст. 2, п. 9 ст. 3, ч. 4 ст. 9, ч. 5 ст. 10, ч. 4 ст. 14, ч. 5, 7
и 8 ст. 16, ч. 1 ст. 18, ч. 1 ст. 28 Закона о бухучете).
Кроме того, введение термина «организации государственного сектора»
непосредственно связано еще и с грядущим реформированием
бухгалтерского учета в бюджетной сфере на основе национальных
федеральных и отраслевых стандартов (ст. 28 Закона о бухучете), а также
международных стандартов финансовой отчетности для общественного
сектора.
Какие организации относятся к государственному сектору?
Организации государственного сектора - это:
433






государственные (муниципальные) учреждения;?
государственные академии наук;
государственные органы;
органы местного самоуправления;
органы управления государственных внебюджетных фондов;
органы управления территориальных государственных внебюджетных
фондов.
Именно такой перечень приведен в п. 9 ст. 3 Закона о бухучете и в
Информации Минфина России.
В свою очередь, государственные (муниципальные) учреждения бывают
трех типов - автономные, бюджетные и казенные. Определения каждого из
трех типов государственных (муниципальных) учреждений приведены в п. 2
ст. 120 ГК РФ, ст. 2 Федерального закона от 03.11.2006 № 174-ФЗ «Об
автономных учреждениях», ст. 9.1 и 9.2 Федерального закона от 12.01.1996
№ 7-ФЗ «О некоммерческих организациях», абз. 39 ст. 6, ст. 161 Бюджетного
кодекса РФ.
Какие организации не относятся к государственному сектору?
В целях применения Закона о бухучете в состав организаций
государственного сектора не включаются:



государственные (муниципальные) унитарные предприятия (п. 1 ст. 113
ГК РФ, п. 1 ст. 2 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О
государственных и муниципальных унитарных предприятиях»);
другие коммерческие предприятия, находящиеся полностью или
частично в государственной (муниципальной) собственности
(коммерческие организации с государственным участием);
государственные корпорации, за исключением случаев,
предусмотренных действующим законодательством РФ (ст. 7.1
Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих
организациях»).
Для организаций государственного сектора формы первичной учетной
документации устанавливаются в соответствии с бюджетным
законодательством РФ. На это прямо указано в ч. 4 ст. 9 Закона о бухучете.
434
Кстати сказать
Приведенный перечень организаций государственного сектора
соответствует определению сектора государственного управления, данному в
п. 4 проекта Концептуальных основ бухгалтерского учета и отчетности в
секторе государственного управления (размещен 28.05.2012 на сайте
http://www1.minfin.ru), а также определению этого сектора, используемому в
Системе национальных счетов 2008 года (СНС 2008) (System of National
Accounts, SNA 2008, разработана ООН, Комиссией Европейских сообществ,
МВФ, Организацией экономического сотрудничества и развития, Всемирным
банком) и в Руководстве по Статистике государственных финансов МВФ
2001 года (РСГФ 2001).
Согласно § 4.30 СНС 2008 сектор государственного управления включает
главным образом центральные органы государственного управления,
региональные органы управления и местные органы управления, в том числе
фонды социального обеспечения, учрежденные и контролируемые этими
единицами. Кроме того, он включает некоммерческие организации,
осуществляющие нерыночное производство, которые контролируются
органами государственного управления или фондами социального
обеспечения. В соответствии с § 2.20 и 2.28 РСГФ 2001 сектор
государственного управления включает все государственные единицы и все
нерыночные некоммерческие организации, контролируемые и в основном
финансируемые государственными единицами. Государственные единицы
(единицы органов государственного управления) - это институциональные
единицы, выполняющие функции органов государственного управления в
качестве своего основного вида деятельности.
Это значит, что начиная с 1 января 2013 г. и до принятия федеральных
и отраслевых стандартов финансовой отчетности для государственного
сектора такие организации должны по-прежнему руководствоваться
нормативными правовыми актами Минфина России, регулирующими
вопросы бухгалтерского учета и отчетности в секторе государственного
управления, бюджетного учета и бюджетной отчетности (п. 1 ч. 1 ст. 28, ч.
1 ст. 30 Закона о бухучете, ст. 165 Бюджетного кодекса РФ, п. 4 и 5
постановления Правительства РФ от 07.04.2004 № 185 «Вопросы
Министерства финансов Российской Федерации»).
Каковы требования к оформлению первичных учетных документов для
организаций государственного сектора?
Требования к оформлению первичных учетных документов для
организаций государственного сектора приведены в п. 7 и 8 Инструкции по
применению Единого плана счетов бухгалтерского учета для органов
государственной власти (государственных органов), органов местного
самоуправления, органов управления государственными внебюджетными 435
фондами, государственных академий наук, государственных
(муниципальных) учреждений, утв. в Приложении № 2 к приказу Минфина
России от 01.12.2010 № 157н (далее - Инструкция № 157н).
Согласно указанным нормам для организаций госсектора первичные
учетные документы принимаются к учету, если они составлены по
унифицированным формам документов, утвержденным согласно
законодательству РФ (в частности, постановлением Госкомстата России от
05.01.2004 № 1) правовыми актами уполномоченных органов
исполнительной власти. Документы, формы которых не унифицированы,
должны содержать обязательные реквизиты, предусмотренные абз. 2 п. 7
Инструкции № 157н.
Приказом Минфина России от 12.10.2012 № 134н обязательные реквизиты
первичного учетного документа, перечисленные в п. 7 Инструкции № 157н,
приведены в соответствие с обязательными реквизитами, указанными в ч. 2
ст. 9 Закона о бухучете (табл.).
Формы первичных учетных документов, применяемых организациями
государственного сектора, и Методические указания по их применению
утверждены приказом Минфина России от 15.12.2010 № 173н «Об
утверждении форм первичных учетных документов и регистров
бухгалтерского учета, применяемых органами государственной власти
(государственными органами), органами местного самоуправления, органами
управления государственными внебюджетными фондами, государственными
академиями наук, государственными (муниципальными) учреждениями, и
Методических указаний по их применению».
В Приложениях № 1 и 2 к этому документу приведены следующие формы
документов по учету труда и его оплаты:








табель учета рабочего времени (код формы 0301008) (форма № Т-13);
расчетная ведомость (код формы 0301010) (форма № Т-51);
платежная ведомость (код формы 0301011) (форма № Т-53);
расчетно-платежная ведомость (код формы 0504401);
платежная ведомость (код формы 0504403);
карточка-справка (код формы 0504417);
табель учета использования рабочего времени и расчета заработной
платы (код формы 0504421);
записка-расчет об исчислении среднего заработка при предоставлении
отпуска, увольнении и других случаях (код формы 0504425).
Обязательные реквизиты первичных учетных документов
436
Как следует из Перечня унифицированных форм первичных учетных
документов, утв. приказом Минфина России от 15.12.2010 № 173н,
организациями государственного сектора могут применяться формы
документов класса 05 «Унифицированная система бухгалтерской
финансовой, учетной и отчетной документации сектора государственного
управления» ОКУД), а также формы документов класса 03
«Унифицированная система первичной учетной документации» ОКУД (т. е.
те, которые ранее применялись хозяйствующими субъектами иных отраслей
и видов деятельности).
Применяемые формы первичных учетных документов по различным
разделам учета перечислены в соответствующих Инструкциях по
применению Плана счетов для организаций государственного сектора:



для автономных учреждений - приказ Минфина России от 23.12.2010 №
183н;
для бюджетных учреждений - приказ Минфина России от 16.12.2010 №
174н;
для казенных учреждений, государственных органов, органов местного
самоуправления, органов управления государственными
внебюджетными фондами, органов управления территориальными
государственными внебюджетными фондами, государственных
академий наук - приказ Минфина России от 06.12.2010 № 162н.
437
Некоторые формы первичных учетных документов по учету труда и его
оплаты утверждены отраслевыми министерствами.
Например, штатное расписание работников бюджетных и казенных
учреждений МЧС России и гражданского персонала воинских частей войск
гражданской обороны, а также журнал учета регистрации штатных
расписаний (Приложение № 1 к п. 6, Приложение № 2 к п. 7 Порядка, утв.
приказом МЧС России от 24.09.2008 № 563).
Приказом Министра обороны РФ от 28.03.2008 № 139 утверждены расчетно-платежная ведомость (код формы 0504401), платежная ведомость (код
формы 0504403), расчетно-платежная ведомость на выплату денежного
довольствия военнослужащим, проходящим военную службу по контракту
(код формы 6002501), расчетно-платежная ведомость на выплату денежного
довольствия военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, и
иных выплат военнослужащим (код формы 6002502), карточка лицевого
счета военнослужащего (код формы 6002503).
Начиная с 2013 г. все нормативные акты, регулирующие особенности
формирования первичных учетных документов, применяемые организациями
государственного сектора, не должны противоречить Закону о бухучете.
Перечисленные выше требования к оформлению первичных учетных
документов, в том числе по учету труда и его оплаты, организации
государственного сектора должны учесть при разработке своей учетной
политики (ст. 8 Закона № 402-ФЗ).
РАБОТА С ПЕРСОНАЛЬНЫМИ ДАННЫМИ
Общие положения о персональных данных работника
Согласно ст. 85 ТК РФ, персональные данные - информация,
необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающаяся
конкретного работника. Федеральной закон от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О
персональных данных" дает более развернутое определение: персональные
данные - это любая информация, относящаяся к определенному или
определяемому на основании такой информации физическому лицу
(субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество,
год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное,
имущественное положение,, образование, профессия, доходы, другая
информация.
В разъяснениях Роскомнадзора отмечено, что обработка персональных
данных работника, государственного служащего не требует получения
соответствующего согласия указанных лиц, при условии, что объем
обрабатываемых работодателем персональных данных не превышает
438
установленные перечни, а также соответствует целям обработки,
предусмотренным трудовым законодательством, законодательством
Российской Федерации о государственной гражданской службе.
Работодатель вправе без соответствующего согласия осуществлять
обработку персональных данных работника в случаях, предусмотренных
коллективным договором, в том числе правилами внутреннего трудового
распорядка, являющимися, как правило, приложением к коллективному
договору, соглашением, а также локальными актами работодателя,
принятыми в порядке, установленном ст. 372 Трудового кодекса РФ.
Кроме того, получение работодателем согласия на обработку
персональных данных не требуется в следующих случаях:
1. Обязанность по обработке, в том числе опубликованию и размещению
персональных данных работников в сети Интернет, предусмотрена
законодательством Российской Федерации.
К примеру, согласно п. 7 ч. 1 ст. 79 Федерального закона от 21.11.2011 N
323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации"
медицинская организация обязана информировать граждан в доступной
форме, в том числе с использованием сети Интернет, об осуществляемой
медицинской деятельности и о медицинских работниках, об уровне их
образования и об их квалификации.
В соответствии с Правилами размещения в сети Интернет и обновления
информации
об
образовательном
учреждении,
утвержденными
постановлением Правительства Российской Федерации от 18.04.2012 N 343,
образовательное учреждение должно размещать на своем официальном
сайте в сети Интернет и обновлять в сроки, установленные Законом
Российской Федерации от 10.07.1992 N 3266-1 "Об образовании", в том
числе информацию, содержащую следующие персональные данные: фамилия,
имя, отчество учредителя образовательного учреждения, его место
нахождения, график работы, адрес электронной почты, фамилия, имя,
отчество руководителя образовательного учреждения, его место
нахождения, график работы, адрес электронной почты, справочные
телефоны, фамилии, имена, отчества, должности руководителей
структурных подразделений, включая филиалы и представительства, места
их нахождения, графики работы, адреса электронной почты, информация о
персональном составе педагогических (научно-педагогических) работников,
их фамилии, имена, отчества, занимаемые должности, их уровень
образования, квалификация, наличие ученой степени, ученого звания.
Соответствующие обязательства также установлены Федеральным
законом от 09.02.2009 N 8-ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о
деятельности государственных органов и органов местного самоуправления",
согласно которому государственные органы и органы местного
самоуправления обязаны обеспечить доступ к информации о своей
деятельности, в том числе к сведениям о руководителях государственного
органа, его структурных подразделений, территориальных органов и
439
представительств за рубежом (при наличии), руководителях органа местного
самоуправления,
его
структурных
подразделений,
руководителях
подведомственных организаций (фамилии, имена, отчества, должности,
рабочие телефоны). Иная информация может указываться только при
согласии указанных лиц.
2. Обработка персональных данных близких родственников работника в
объеме, предусмотренном унифицированной формой N Т-2, утвержденной
постановлением Госкомстата Российской Федерации от 05.01.2004 N 1 "Об
утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по
учету труда и его оплаты", либо в случаях, установленных
законодательством Российской Федерации (получение алиментов,
оформление допуска к государственной тайне, оформление социальных
выплат).
В иных случаях, получение согласия близких родственников работника
является обязательным условием обработки их персональных данных.
3. Обработка специальных категорий персональных данных работника, в
том числе, сведений о состоянии здоровья, относящихся к вопросу о
возможности выполнения работником трудовой функции на основании
положений п. 2.3 ч. 2 ст. 10 Федерального закона "О персональных данных" в
рамках трудового законодательства.
4. При передаче персональных данных работника третьим лицам в
случаях, когда это необходимо в целях предупреждения угрозы жизни и
здоровью работника, а также в других случаях, предусмотренных Трудовым
кодексом Российской Федерации или иными федеральными законами.
Работодатель, согласно ст. 22 Трудового кодекса Российской Федерации,
обязан осуществлять обязательное социальное страхование работников в
порядке, установленном федеральными законами, в частности Федеральным
законом "Об обязательном пенсионном страховании в Российской
Федерации, Федеральным законом "Об основах обязательного социального
страхования, Федеральным законом "Об обязательном медицинском
страховании в Российской Федерации".
Таким образом, передача персональных данных работников в Фонд
социального страхования Российской Федерации, Пенсионный фонд
Российской Федерации осуществляется без их согласия.
Согласие работника, государственного служащего не требуется при
передаче его персональных данных в случаях, связанных с выполнением им
должностных обязанностей, в том числе, при его командировании (в
соответствии с Правилами оказания гостиничных услуг в Российской
Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской
Федерации от 25.04.1997 N 490, нормативными правовыми актами в сфере
транспортной безопасности).
Под исключения, связанные с отсутствием необходимости получения
согласия, подпадают случаи передачи работодателем персональных данных
работников, государственных служащих в налоговые органы, военные
440
комиссариаты, профсоюзные органы, предусмотренные действующим
законодательством Российской Федерации.
Так, в соответствии со ст. ст. 17, 19 Федерального закона от 12.01.1996 N
10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности"
для осуществления своей уставной деятельности профсоюзы вправе
бесплатно и беспрепятственно получать от работодателей, их объединений
(союзов, ассоциаций), органов государственной власти и органов местного
самоуправления информацию по социально-трудовым вопросам, в том числе
осуществлять контроль за соблюдением работодателями, должностными
лицами законодательства о труде, по вопросам трудового договора
(контракта), рабочего времени и времени отдыха, оплаты труда, гарантий и
компенсаций, льгот и преимуществ, а также по другим социально-трудовым
вопросам в организациях, в которых работают члены данного профсоюза, и
имеют право требовать устранения выявленных нарушений.
Согласие работника не требуется при получении, в рамках
установленных полномочий, мотивированных запросов от органов
прокуратуры, правоохранительных органов, органов безопасности, от
государственных
инспекторов
труда
при
осуществлении
ими
государственного надзора и контроля за соблюдением трудового
законодательства и иных органов, уполномоченных запрашивать
информацию о работниках в соответствии с компетенцией, предусмотренной
законодательством Российской Федерации.
Мотивированный запрос должен включать в себя указание цели запроса,
ссылку на правовые основания запроса, в том числе подтверждающие
полномочия органа, направившего запрос, а также перечень запрашиваемой
информации.
В случае поступления запросов из организаций, не обладающих
соответствующими полномочиями, работодатель обязан получить согласие
работника на предоставление его персональных данных и предупредить лиц,
получающих персональные данные работника, о том, что эти данные могут
быть использованы лишь в целях, для которых они сообщены, а также
требовать от этих лиц подтверждения того, что это правило будет (было)
соблюдено.
Необходимо отметить, что передача персональных данных работника
кредитным организациям, открывающим и обслуживающим платежные
карты для начисления заработной платы, осуществляется без его согласия в
следующих случаях:
а) договор на выпуск банковской карты заключался напрямую с
работником и в тексте которого предусмотрены положения,
предусматривающие передачу работодателем персональных данных
работника;
б) наличие у работодателя доверенности на представление интересов
работника при заключении договора с кредитной организацией на выпуск
банковской карты и ее последующем обслуживании;
441
в) соответствующая форма и система оплаты труда прописана в
коллективном договоре (ст. 41 Трудового кодекса РФ).
5. Обработка персональных данных работника при осуществлении
пропускного режима на территорию служебных зданий и помещений
работодателя, при условии, что организация пропускного режима
осуществляется работодателем самостоятельно либо если указанная
обработка соответствует порядку, предусмотренному коллективным
договором, локальными актами работодателя, принятыми в соответствии со
ст. 372 Трудового кодекса РФ.
При привлечении сторонних организаций для ведения кадрового и
бухгалтерского учета работодатель обязан соблюдать требования,
установленные ч. 3 ст. 6 Федерального закона "О персональных данных", в
том числе, получить согласие работников на передачу их персональных
данных.
Содержание согласия работника должно быть конкретным и
информированным, т.е. содержать информацию, позволяющую однозначно
сделать вывод о целях, способах обработки с указанием действий,
совершаемых с персональными данными, объеме обрабатываемых
персональных данных.
Согласие работника может быть оформлено как в виде отдельного
документа, так и закреплено в тексте трудового договора и отвечать
требованиям, предъявляемым к содержанию согласия, согласно ч. 4 ст. 9
Федерального закона "О персональных данных".
Относительно обработки персональных данных уволенных работников
необходимо пояснить следующее.
Работодатель вправе обрабатывать персональные данные уволенного
работника в случаях и в сроки, предусмотренные федеральным
законодательством. К таким случаям, в том числе, относится обработка
персональных данных в рамках бухгалтерского и налогового учета.
Так, согласно подп. 5 п. 3 ст. 24 Налогового кодекса Российской
Федерации установлена обязанность налоговых агентов (работодателей) в
течение 4 лет обеспечивать сохранность документов, необходимых для
исчисления, удержания и перечисления налога.
Федеральный закон от 06 декабря 2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском
учете" определяет, что организации обязаны хранить бухгалтерскую
документацию в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с
правилами организации государственного архивного дела, но при этом
минимальный срок хранения не может быть менее пяти лет.
Таким образом, с учетом положений п. 2 ч. 1 ст. 6 Федерального закона
"О персональных данных", согласие уволенных работников на обработку их
персональных данных в вышеуказанных случаях не требуется.
По истечении сроков, определенных законодательством Российской
Федерации, личные дела работников и иные документы передаются на
архивное хранение на срок 75 лет. При этом, на организацию архивного
442
хранения, комплектования, учет и использование архивных документов,
содержащих персональные данные работников, действие Федерального
закона "О персональных данных" не распространяется, и соответственно,
обработка указанных сведений не требует соблюдения условий, связанных с
получением согласия на обработку персональных данных.
Обработка персональных данных соискателей на замещение вакантных
должностей в рамках правоотношений, урегулированных Трудовым
кодексом РФ, предполагает получение согласия соискателей на замещение
вакантных должностей на обработку их персональных данных на период
принятия работодателем решения о приеме либо отказе в приеме на работу.
Исключение составляют случаи, когда от имени соискателя действует
кадровое агентство, с которым данное лицо заключил соответствующий
договор, а также при самостоятельном размещении соискателем своего
резюме в сети Интернет, доступного неограниченному кругу лиц.
В случае получения резюме соискателя по каналам электронной почты,
факсимильной связи работодателю необходимо дополнительно провести
мероприятия, направленные на подтверждение факта направления
указанного резюме самим соискателем.
К примеру, к таким мероприятиям можно отнести приглашение
соискателя на личную встречу с уполномоченными сотрудниками
работодателя, обратная связь посредством электронной почты и т.д.
При поступлении в адрес работодателя резюме, составленного в
произвольной форме, при которой однозначно определить физическое лицо,
его направившее, не представляется возможным, данное резюме подлежит
уничтожению в день поступления.
В случае, если сбор персональных данных соискателей осуществляется
посредством типовой формы анкеты соискателя, утвержденной оператором,
то данная типовая форма анкеты должна соответствовать требованиям п. 7
Положения
об
особенностях
обработки
персональных
данных,
осуществляемой без использования средств автоматизации, утвержденного
постановлением Правительства Российской Федерации от 15 сентября 2008 г.
N 687, а также содержать информацию о сроке ее рассмотрения и принятия
решения о приеме либо отказе в приеме на работу.
Типовая форма анкеты соискателя может быть реализована в
электронной форме на сайте организации, где согласие на обработку
персональных данных подтверждается соискателем путем проставления
отметки в соответствующем поле, за исключением случаев, когда
работодателем запрашиваются сведения, предполагающие получение
согласия в письменной форме.
В случае отказа в приеме на работу сведения, предоставленные
соискателем, должны быть уничтожены в течение 30 дней, за исключением
случаев,
предусмотренных
законодательством
о
государственной
гражданской службе, где срок хранения персональных данных соискателя
определен в течение 3 лет.
443
Получение согласия также является обязательным условием при
направлении работодателем запросов в иные организации, в том числе, по
прежним местам работы, для уточнения или получения дополнительной
информации о соискателе.
Исключение составляют случаи заключения трудового договора с
бывшим государственным или муниципальным служащим. В соответствии со
ст. 64.1 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель при
заключении трудового договора с гражданами, замещавшими должности
государственной или муниципальной службы, перечень которых
устанавливается нормативными правовыми актами Российской Федерации, в
течение двух лет после их увольнения с государственной или муниципальной
службы обязан в десятидневный срок сообщать о заключении такого
договора представителю нанимателя (работодателю) государственного или
муниципального служащего по последнему месту его службы в порядке,
устанавливаемом нормативными правовыми актами Российской Федерации.
Обязанность получения согласия также не распространяется на
обработку персональных данных соискателей, подавших документы на
замещение вакантных должностей государственной гражданской службы,
поскольку перечень предоставляемых документов определен Федеральным
законом "О государственной гражданской службе Российской Федерации" и
п. 7 Положения о конкурсе на замещение вакантной должности
государственной
гражданской
службы
Российской
Федерации,
утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 01.02.2005 N
112, а форма анкеты, предполагающая внесение персональных данных
заявителя, утверждена распоряжением Правительства Российской Федерации
от 26.05.2005 N 667-р.
Ведение кадрового резерва на сегодняшний день трудовым
законодательством не регламентировано. В этом случае, обработка
персональных данных лиц, включенных в кадровый резерв, может
осуществляться только с их согласия, за исключением случаев нахождения в
кадровом резерве действующих сотрудников, в трудовом договоре которых
определены соответствующие положения.
Согласие на внесение соискателя в кадровый резерв организации
оформляется либо в форме отдельного документа либо путем проставления
соискателем отметки в соответствующем поле электронной формы анкеты
соискателя, реализованной на сайте организации в сети Интернет.
Обязательным является условие ознакомления соискателя с условиями
ведения кадрового резерва в организации, сроком хранения его персональных
данных, а также порядком исключения его из кадрового резерва.
Необходимо отметить, что Федеральным законом от 27.07.2004 N 79-ФЗ
"О государственной гражданской службе Российской Федерации"
предусмотрено формирование кадрового резерва (федеральный кадровый
резерв, кадровый резерв федерального государственного органа, кадровый
резерв субъекта Российской Федерации и кадровый резерв
444
государственного органа субъекта Российской Федерации). Таким образом,
согласие на обработку персональных данных гражданских служащих, а также
иных лиц, при ведении органом государственной власти кадрового резерва не
требуется.
Составление Положения о персональных данных
В силу требований ст. 86 ТК РФ работодатель обязан знакомить
работников и их представителей с документами работодателя,
устанавливающими порядок обработки персональных данных работников, а
также с их правами и обязанностями в этой области. Статья 68 ТК РФ
устанавливает требование, согласно которому работодатель обязан
ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового
распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно
связанными с трудовой деятельностью работника до подписания трудового
договора. Так как персональные данные работников обрабатываются
исключительно в связи с трудовой деятельностью работника, то локальные
нормативные акты, регламентирующие обработку персональных данных,
являются документами, связанными с трудовой деятельностью работника.
Таким образом, со всеми локальными нормативными актами,
регламентирующими обработку его персональных данных, работник должен
быть ознакомлен до подписания трудового договора.
Ошибки работодателей
Работники контролирующего ведомства уделяют большое внимание
документам, которые закрепляют политику в отношении персональных
данных работников, вопросы их обработки и защиты. С одной стороны, в
нормативных актах установлены определенные требования к оформлению и
содержанию этих документов, с другой, эти требования "размыты" по
многочисленным нормативным актам, поэтому работодателям бывает
довольно сложно в них сориентироваться.
Большинство замечаний работников Роскомнадзора относится к тому,
что необходимые документы, касающиеся персональных данных на
предприятиях, часто носят формальный характер, повторяя содержание
статей ТК РФ и Закона о персональных данных. В разъяснениях контролеры
выделяют типичные ошибки, которые допускают работодатели при
оформлении кадровых документов, регламентирующих обработку и защиту
персональных данных. Чтобы избежать ответственности или хотя бы свести
ее к минимуму, приводим замечания Роскомнадзора и предлагаем список из
10 ошибок, которые не стоит делать при составлении документов для защиты
персональных данных ваших работников. А для наглядности приведем
правильные формулировки и образцы заполнения необходимых на каждом
предприятии документов.
445
1. Не указываются конкретные нормы закона, на основании которых
работодатель ведет обработку персональных данных. Обратите внимание:
Роскомнадзор говорит о том, что в документах следует четко перечислить
соответствующие пункты и статьи конкретных нормативных актов,
регламентирующих осуществляемый вид деятельности компании и
касающихся обработки персональных данных. Поэтому формальной
отсылкой к ТК РФ или Закону о персональных данных явно не обойтись.
Пример указания конкретной нормы Закона приведем в согласии соискателя
на получение работодателем персональных данных от третьих лиц (см.
пример 1).
Пример 1. Согласие на получение персональных данных от третьих лиц.
ЗАО "Мир увлечений", расположенное
по адресу: г. Москва, ул. Академика
Королева, д. 9
Загоушинского Александра Вениаминовича,
зарегистрированного по адресу:
г. Москва, Долгоруковская улица, д. 16,
кв. 21
паспорт серии 45 09 N 654321,
выдан п/с N 2 ОВД Тверского района
УВД ЦАО г. Москвы 29.04.2004
Заявление
Я, Загоушинский Александр Вениаминович, в соответствии со ст. 9
Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" даю
согласие на получение моих персональных данных о предыдущих местах
работы, периодах трудовой деятельности, деловых качествах от третьих лиц.
Настоящее согласие действует в течение месяца (со дня его подписания
по 30.03.2012) и в любой момент может быть отозвано в письменной форме.
01.03.2012
Загоушинский
А.В. Загоушинский
2. Под целью обработки персональных данных работодатели
ошибочно указывают саму обработку персональных данных или
действия, совершаемые с персональными данными (сбор, хранение,
использование и другие). Однако целью это никак назвать нельзя. Здесь
следует перечислить, для чего вы собираете и обрабатываете указанную
информацию.
446
Так, работодателю нужно указать, скажем, следующее: "Обработка
персональных данных осуществляется для реализации трудовых
взаимоотношений с работниками". Возможно, придется указать и другие
основания, перечисленные в учредительных документах - уставе,
учредительном договоре, положении: "для осуществления видов
деятельности, перечисленных в уставе, а именно: ...". Ну и, безусловно, не
стоит забывать о фактически осуществляемой оператором деятельности.
Указать цель обработки персональных данных потребуется в согласии
работника на обработку и передачу персональных данных третьим лицом (см.
пример 2).
Пример 2. Согласие на передачу и обработку персональных данных
третьим лицом.
ЗАО "Мир увлечений", расположенное
по адресу: г. Москва, ул. Академика
Королева, д. 9
Загоушинского Александра Вениаминовича,
зарегистрированного по адресу:
г. Москва, Долгоруковская улица, д. 16,
кв. 21
паспорт серии 45 09 N 654321,
выдан п/с N 2 ОВД Тверского района
УВД ЦАО г. Москвы 29.04.2004
Заявление
Даю свое согласие на передачу следующих моих персональных данных:
1) фамилия, имя, отчество;
2) пол;
3) год рождения;
4) данные об изображении лица;
в целях исполнения заключенного между нами трудового договора в
частное охранное предприятие "Железная защита" (г. Москва, ул. Александра
Солженицына, д. 30) для любой их обработки в рамках договора об оказании
охранных услуг от 14.02.2012 N 16.
Настоящее согласие действует с 05.03.2012 в течение всего срока
действия трудового договора. В случае неправомерного использования
предоставленных данных, а также по иным причинам согласие может быть
отозвано в письменном виде.
05.03.2012
Загоушинский
А.В. Загоушинский
447
Обратите внимание: помимо данных работника в согласии должны быть
указаны наименование и адрес работодателя, цель передачи персональных
данных, перечень информации, на передачу которой работник дает согласие,
и срок, в течение которого оно действует, а также порядок его отзыва.
3. Категории персональных данных указываются не полностью,
часто вместо закрытого перечня работодатели пишут фразы "и др.", "и
т.п.", "другая информация". Делать это ни в коем случае нельзя.
Необходимо перечислять все обрабатываемые категории персональных
данных. Перечень должен быть полным, поэтому, написав в положении о
защите персональных данных работника, что к персональным данным
относятся "анкетные данные", вы совершите ошибку.
Перечислить стандартные категории (Ф.И.О., дату и место рождения,
адрес, образование и пр.) компании обычно не забывают. Хотя некоторые
данные, например паспортные или данные из свидетельства о рождении,
ИНН, данные СНИЛС, сведения о воинском учете, номер телефона,
банковские реквизиты работника, работодатели порой не указывают, считая,
что "они нужны по закону" и перечислять их нет необходимости. А что
говорить об особенных данных, скажем, росте, весе, группе крови или
данных об изображении лица!
Надо отметить, что не стоит в кадровых документах перечислять
обобщенные категории персональных данных (биометрические или
специальные персональные данные), надо их подробно перечислить. Также
следует иметь в виду, что под "категориями персональных данных"
понимается "информация, относящаяся к физическому лицу" (ст. 3 Закона о
персональных данных), поэтому документы, принадлежащие ему, не могут
являться категориями персональных данных. Так что вместо "фотография"
следует написать "данные об изображении лица", а вместо "паспорт" "паспортные данные". Пример перечисления конкретных персональных
данных можно посмотреть в согласии соискателя на получение
работодателем персональных данных от третьих лиц (см. пример 1) и
согласии на обработку и передачу персональных данных третьим лицом (см.
пример 2).
Добавим, что, несмотря на наличие, например, письменного соглашения
о получении работодателем персональных данных о работнике от третьих
лиц, в Положении о защите персональных данных работника следует указать
на возможность и необходимость запроса подобной информации у третьих
лиц. Так, в Положении можно сделать следующую пометку: "Работодатель
имеет право проверять достоверность сведений, предоставленных
работником. При необходимости затребования персональных данных
работника у третьих лиц работодатель должен уведомить об этом
работника и получить от него письменное согласие по установленной
форме".
4. Указываются не все категории субъектов, чьи персональные
данные обрабатываются. По аналогии с категориями персональных
448
данных пишутся фразы типа "и т.д.", "и пр.". Здесь следует четко
уяснить, что "категории субъектов" - это определенные группы граждан, у
которых обрабатываются одинаковые персональные данные. Скажем, личные
дела всех работников содержат одинаковый перечень данных и документов,
поэтому у работников обрабатывается равное количество персональных
данных, и если вы обрабатываете только данные своих работников, то будет
достаточно указать лишь их.
Вместе с тем проверяющие отмечают, что при перечислении категорий
физических лиц следует указывать и виды отношений с ними (в т.ч.
трудовые, гражданско-правовые). Иными словами, если в вашей организации
к отдельным работам привлекаются физические лица по гражданскоправовым договорам, то их тоже придется указывать. Так, нужно будет
перечислить и тех и других. Например, в Положении о защите персональных
данных работников можно сделать следующую пометку: "Настоящее
Положение определяет порядок обработки персональных данных лиц,
состоящих в трудовых, договорных и иных гражданско-правовых
отношениях с ООО "Энигма" (далее по тексту - Общество)".
5. Перечисляются лишь общие характеристики используемых
оператором способов обработки персональных данных, а также порядок
передачи информации. Отметим, что общий перечень действий содержится
в п. 3 ст. 3 Закона о персональных данных, однако работодателю следует
выбрать лишь те из них, которые он фактически совершает, например сбор,
систематизацию, хранение, уточнение, использование и передачу.
Кроме того, должны быть перечислены конкретные способы обработки с
указанием порядка передачи. Скажем, информация передается по внутренней
сети юридического лица и по сети Интернет. Здесь нелишним будет
упомянуть два Постановления Правительства - от 15.09.2008 N 687 "Об
утверждении Положения об особенностях обработки персональных данных,
осуществляемой без использования средств автоматизации" (далее Постановление N 687) и от 17.11.2007 N 781 "Об утверждении Положения об
обеспечении безопасности персональных данных при их обработке в
информационных системах персональных данных". В документах вы найдете
много волнующих вопросов, например, о том, что относится к обработке в
информационных системах. В частности, полезно будет знать, что
информация, хранящаяся на компьютере, но для использования
распечатываемая на бумаге, относится к данным, осуществляемым без
использования
автоматизации
(п.
1
Положения,
утвержденного
Постановлением N 687).
При составлении Положения о защите персональных данных работников
и других локальных