ДЮЖИНА ВІДПОВІДЕЙ З ПИТАНЬ ЗАСТОСУВАННЯ ІПОТЕКИ

ДЮЖИНА ВІДПОВІДЕЙ З ПИТАНЬ ЗАСТОСУВАННЯ ІПОТЕКИ.
ТОЧКА ЗОРУ ПРАКТИКА (ІПОТЕКОДЕРЖАТЕЛЯ)
Анатолій ЖУКОВ
голова експертної ради юристів Асоціації українських банків,
заступник Голови правління АКБ „Мрія” з правових питань, м. Київ
1) Задоволення вимог іпотекодержателя. Можливі варіації, їх особливості та послідовні схеми.
Позасудове врегулювання – теорія та практика застосування. Договір про задоволення вимог
іпотекодержателя. Істотні умови та рекомендації до його змісту.
Удовлетворение требований ипотекодержателя возможно принудительным путем на основании
решения суда или исполнительной надписи нотариуса и не принудительным (внесудебным) путем на
основании договора.
Общим основанием для регулирования договоров об удовлетворении требований ипотекодержателя
является статья 604 Гражданского кодекса Украины (далее – ГК).
Ипотекодержателю принадлежит право выбора принудительного или непринудительного пути
удовлетворения своих требований.
Непринудительное удовлетворение требований ипотекодержателя названо в Законе «Об ипотеке»
внесудебным регулированием, под которым понимаются действия ипотекодержателя по удовлетворению
своих требований на основании соответствующего договора.
В Законе «Об ипотеке» названы 2 договора об удовлетворении требований ипотекодержателя,
которые отличаются друг от друга по выбранному ипотекодержателю способу удовлетворения своих
требований: путем передачи ипотекодержателю права собственности на предмет ипотеки или передачи
ему права продажи предмета ипотеки от своего имени. Договором об удовлетворении требований
ипотекодержателя также считается соответствующая оговорка в ипотечном договоре.
Кроме названных в Законе «Об ипотеке» договоров об удовлетворении требований
ипотекодержателя между ипотекодателем и ипотекодержателем могут заключаться другие договора об
удовлетворении требований ипотекодержателя, отвечающие требованиям статьи 600 и 604 ГК.
Переход к ипотекодержателю права собственности на предмет ипотеки или права продажи предмета
ипотеки возникает с момента неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного
обязательства.
Ниже будет обращено внимание на требования Закона «Об ипотеке», которые влияют на
нотариальные действия, связанные с договором об удовлетворении требований ипотекодержателя и
договором купли-продажи предмета ипотеки.
При нотариальном удостоверении договора об удовлетворении требований ипотекодержателя путем
передачи ему права собственности на предмет ипотеки нотариусу подается правоустанавливающий
документ на недвижимое имущество, право собственности на которое переходит к ипотекодержателю,
который остается в деле нотариальной конторы (нотариуса) – см. п. 103 Инструкции о порядке совершения
нотариальных действий нотариусами Украины № 20/5 от 03.03.2004 г. (далее – Инструкции)
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного обязательства
ипотекодержатель имеет право зарегистрировать за собой право собственности на предмет ипотеки. При
этом договор об удовлетворении требований ипотекодержателя является основанием для регистрации
права собственности на предмет ипотеки. Поскольку для регистрации права собственности
ипотекодержателя на предмет ипотеки не требуется принуждения ипотекодателя, то исполнительная
надпись на этом договоре не совершается. В тоже время договор об удовлетворении требований
ипотекодержателя путем перехода к нему права собственности на предмет ипотеки или права продажи
предмета ипотеки может быть оформлен в виде оговорки, содержащейся в тексте ипотечного договора. В
этом случае ипотекодержателю принадлежит право выбора любого из способов удовлетворения своих
требований, упомянутых в статье 33 Закона «Об ипотеке», в том числе и путем совершения на ипотечном
договоре исполнительной надписи об обращении взыскания на предмет ипотеки.
При нотариальном оформлении договора купли-продажи предмета ипотеки, проданного
ипотекодержателем на основании договора об удовлетворении требований ипотекодержателя, путем
передачи ему права на продажу предмета ипотеки от своего имени ипотекодержатель должен предъявить
доказательства сообщения о намерении продать предмет ипотеки лицам, упомянутым в статье ст. 38
Закона «Об ипотеке». В течение 30 дней со дня получения этого сообщения лица, с зарегистрированными
правами и/или требованиями на предмет ипотеки пользуются преимущественным правом покупки.
Если в течение этого срока от лиц с зарегистрированными правами или требованиями на предмет
ипотеки поступили предложения о покупке предмета ипотеки, договор купли-продажи может быть
заключен со стороны покупателя с лицом, имеющим более высокий приоритет. Особенностью этого
договора купли-продажи является то, что у продавца (ипотекодержателя) нет права собственности на
продаваемый им предмет ипотеки. Поэтому предусмотренная п. 61 Инструкции проверка нотариусом
права собственности на отчуждаемое имущество и регистрации прав на это имущество заключается в
проверке права собственности ипотекодателя на предмет ипотеки и проверке регистрации сторон договора
и предмета ипотеки в реестре ипотек. Договор купли продажи предмета ипотеки является основанием для
регистрации права собственности покупателя на недвижимое имущество.
2) Некоторые банки в проектах ипотечных договоров с имущественным поручителем
вписывают в обязанности такого ипотекодателя, в случае гибели предмета ипотеки, заменить его
другим равноценным имуществом. Правомерно ли такое требование? Ведь статья 11 ЗУ «Об
ипотеке» говорит о том, что “ипотекодатель – имущественный поручитель”, в случае нарушения
основного обязательства должником, несет ответственность перед кредитором лишь недвижимым
имуществом, переданным в ипотеку.
Это условие не противоречит законодательству, но у ипотекодержателя могут возникнуть проблемы
с принудительным обращением взыскания на предмет ипотеки. В случае обращения ипотекодержателя к
нотариусу за совершением исполнительной надписи на оговоренный в ипотечном договоре предмет
ипотеки ипотекодатель может заявить ипотекодержателю и/или нотариусу о гибели предмета ипотеки и
соответственно о прекращении ипотечного договора на основании ст. 28 Закона “О залоге”. В этом случае
нотариус может отказать в совершении исполнительной надписи. В связи с этим нотариус может
предупредить стороны о возможных последствиях такого условия ипотечного договора.
3) Iпотека недобудови: Що заставляється майно чи майнові права?
Существуют противоречия в законодательстве. Моя позиция – закладываются имущественные права.
4) Что же будет предметом залога незаконченного строительством жилого дома (при условии,
что земельный участок, на котором идет строительство, не принадлежит ипотекодателю и в
ипотеку не передается), недвижимость (ст. 16 ЗУ “Об ипотеке”) или стройматериалы (часть 3 ст.
331 ГКУ)?
В случае незаконченного строительства жилья не может закладываться право собственности на
жилье (ст. 331 ГК). Могут закладываться стройматериалы, если они принадлежат залогодателю. Могут
также закладываться имущественные права залогодателя по договору о строительстве жилья.
5) Особливості іпотеки частин цілісного майнового комплексу
Для целей залога единый имущественный комплекс не может быть полностью определен как
недвижимость, так как в его состав входит и движимое имущество и имущественные права (ст. 191 ГК),
залог и регистрация которого имеет отличия от ипотеки. В связи с чем в договоре залога единого
имущественного комплекса или его части необходимо указать конкретное имущество предприятия или
имущественные права, которые являются предметом такого договора залога.
6) З урахуванням змісту ст. 3 Закону України „Про заставу”, чи є необхідність нотаріусу
вимагати для перевірки (огляду) кредитний договір? (Застава похідна від основного зобов’язання, а не
від кредитного договору).
Нотариус должен проверить наличие всех существенных условий ипотечного договора.
Основное обязательство может излагаться как в отдельном (например, кредитном договоре), так и –
в тексте ипотечного договора без составления отдельного договора (ст. 18 Закона Украины “Об ипотеке”).
В случае если основное обязательство полно изложено в ипотечном договоре, но из текста
ипотечного договора видно, что основное обязательство продублировано в отдельном кредитном договоре,
нотариус может потребовать кредитный договор. При наличии противоречий в изложении основного
обязательства нотариус может разъяснить сторонам, что обеспеченным является основное обязательство,
изложенное в ипотечном договоре.
В случае если основное обязательство изложено только со ссылкой на кредитный договор нотариус
может потребовать кредитный договор для проверки содержания основного обязательства на соответствие
требований, изложенных в Законе “Об ипотеке”.
7) Основне зобов’язання не виконане, але є термін повернення кредиту, наприклад «10» березня
2005 року, кредитний договір діє до повного виконання зобов’язань (повернення кредиту, відсотків,
пені).
В абзаці 3 п. 94 Інструкції перераховуються умови, при яких неможливо внесення змін до
договору застави, в т.ч. у разі припинення забезпеченого заставою зобов’язання.
ПИТАННЯ: Термін повернення кредиту скінчився, але основне зобов’язання (сплатити кредит,
відсотки від одержання кредиту, пені за прострочку кредиту та процентів) не припинено. Чи
можливо за таких обставин укладати угоду про внесення змін до договору застави (іпотечного
договору)?
Внесение изменений в ипотечный договор после окончания срока возврата кредита не противоречит
законодательству.
8) Процедура та етапи стягнення заборгованості за заставною.
Действующим законодательством не предусмотрено совершение исполнительной надписи на
заставной. В принудительном порядке обращение взыскание на заложенное имущество, указанное в
заставной возможно по решению суда. Порядок (этапы) исполнения решения суда об обращении
взыскания на заложенное имущество, указанное в заставной, не отличается от обычного.
9) Як визначити місце посвідчення договору про іпотеку? В Законі „Про заставу” (ст. 13)
вказано, що договір застави нерухомого майна посвідчується за його місцезнаходженням, в Законі
„Про іпотеку” це питання не обумовлене, а в Законі „Про іпотечне кредитування, операції з
консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати” за місцезнаходженням нерухомості,
або за місцезнаходженням іпотекодавця чи іпотекодержателя.
В этом случае применяется закон принятый позднее – Закон “Об ипотечном кредитовании, операции
с консолидированным ипотечным долгом и ипотечные сертификаты”.
10) ст. 6 Закону України „Про іпотеку”
Ч. 4 ст. 6 У разі передачі в іпотеку будівлі, як розуміти термін „поширюється” на належну
іпотекодавцю на праві власності земельну ділянку. Який формальний вираз це має? Іпотека одного
об’єкту чи двох? Якщо тільки будинку, то яка частка землі за ним відійде у нормативному вигляді?
Ч. 5 ст. 6. У разі передачі в іпотеку земельної ділянки, як розуміти словосполуку „іпотека
також поширюється” на розташовані на ній будівлі...
Як формально це повинно знайти відображення в іпотечному договорі?
Ст. 6 Закону України “Про іпотеку” передбачає умови передачі нерухомого майна в іпотеку, за
якими у разі передачі в іпотеку будівлі (споруди) іпотека також поширюється на належну
Іпотекодавцю на праві власності земельну ділянку, на якій розташована відповідна будівля (споруда).
А якщо ця земельна ділянка належить іншій особі і була передана Іпотекодавцю в оренду
(користування), після звернення стягнення на предмет іпотеки його новий власник набуває права і
обов’язки Іпотекодавця за правочином, яким встановлено умови оренди (користування).
Виходячи з цього, предметом іпотеки є не тільки будівля, а й земельна ділянка, що не є
власністю Іпотекодавця.
ПИТАННЯ: При укладанні іпотечного договору, де предметом іпотеки є будівлі (споруди),
завжди необхідно прописувати і земельну ділянку, на якій вони розташовані, незалежно від права
власності або права користування нею Іпотекодавцем?
P.S. Власник житлового будинку не завжди має відповідний документ, що підтверджує його
право власності на земельну ділянку (або право її користування), на якій знаходиться житловий
будинок. У цьому випадку предметом іпотеки буде жилий будинок, а в іпотечному договорі необхідно
надати характеристику земельної ділянки, на якій знаходиться будинок, бо вона невід’ємна від
будинку, правові підстави для цього є у ст. 377 ЦК. Відносини пов’язані із виникненням прав на
земельну ділянку у зв’язку із виникненням прав на будівлі та споруди, що на ній знаходяться,
врегульовані ст. 120 чинного Земельного кодексу, тому в іпотечному договорі, на мою думку, необхідно
зобов’язати власника житлового будинку врегулювати право власності на землю, а якщо це не
можливо за законом, право користування земельною ділянкою шляхом укладення відповідних
цивільно-правових угод або шляхом отримання земельної ділянки в процесі приватизації земель
державної або комунальної власності (ст. 121 Земельного кодексу). Така пропозиція буде вірною!
При ипотеке дома в ипотечном договоре необходимо подробно описывать земельный участок и
права на него залогодателя. В случае если ипотекодатель является собственником дома, но на земельный
участок у залогодателя имеется право аренды или вообще не имеется документов, подтверждающих какиелибо права на землю, нотариусу следует разъяснить залогодержателю о его рисках, связанных с
принудительным обращением взыскания на дом и земельный участок.
Включение в текст ипотечного договора условия обязывающего залогодателя урегулировать права
на земельный участок практически не уменьшат рисков залогодержателя.
11) Согласно части 3 статьи 9 ЗУ “Об ипотеке”, ипотекодержатель имеет право
исключительно на основании согласия ипотекодержателя, что содержится в ипотечном договоре
или изменениях или дополнениях к нему передавать предмет ипотеки в следующую ипотеку,
отчуждать предмет ипотеки и т.д. Значит ли это, что чтобы удостоверить договор ипотеки уже
заложенного имущества, нотариус обязан потребовать внесения изменений в первичный ипотечный
договор по поводу согласия на передачу в повторную ипотеку конкретному лицу или достаточно
общей фразы “предмет ипотеки может быть передан в повторную ипотеку” без указания кому
конкретно и заявления ипотекодержателя по этому поводу?
Достаточно общей фразы “предмет ипотеки может быть передан в повторную ипотеку” без указания
кому конкретно и заявления ипотекодержателя по этому поводу.
12) Согласно п. 47 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий нотариусами
Украины и ст. 55 ЗУ «О нотариате» в случае продажи имущества, обремененного долгом (в
частности ипотекой) такой договор удостоверяется нотариусом лишь с согласия кредитора и
приобретателя на перевод долга на приобретателя. Значит ли это, что при удостоверении договора
купли-продажи имущества, обремененного ипотекой, нотариус должен настаивать на заключении
одновременно и договора о переводе долга на приобретателя (ведь, согласно ст. 521 (513) ГК, сделка по
замене должника заключается в той же форме, что и сделка, на основании которой возникло
обязательство, в нашем случае нотариальной)? На сколько мне известно, ЗУ “Об ипотеке” равно, как
и ЗУ “О залоге” такого требования не содержит. Но нотариус руководствуется ЗУ “О нотариате” и
Инструкцией и вряд ли может нарушить их требования.
Буквально в статье 55 Закона «О нотариате» говорится о согласии, а не о соглашении, что позволяет
нотариусу ограничиться произвольной формой подтверждения согласия приобретателя на перевод долга.
Нотариус может предупредить кредитора о его рисках в случае последующего незаключения договора о
переводе долга, отвечающего требованиям статьи 521 и 513 ГК.