Қазақстан Республикасы Жоғары Соты
реклама
Қазақстан Республикасы Жоғары Соты Верховный Суд Республики Казахстан Стратегиялық әзірлеу және талдау бөлімі Отдел стратегических разработок и анализа Судья кітапханасы Библиотека судьи К.Ж. Балтабаев Р.Н. Юрченко Рассмотрение уголовных дел о грабежах и разбоях Практическое пособие Астана - 2010 1 УДК 343 ББК 67,408 Б20 Под редакцией Председателя Верховного Суда Республики Казахстан М.Т. Алимбекова Рецензенты: И.Ш. Борчашвили, доктор юридических наук, профессор М.Ч. Когамов, доктор юридических наук, профессор Балтабаев К. Ж., Юрченко Р. Н. Рассмотрение уголовных дел о грабежах и разбоях. Практическо пособие. – Астана, 2010. – 413с. ISBN 978-601-236-028-8 Практическое пособие предназначено для судей в целях оказания практической помощи при рассмотрении уголовных дел о грабеже и разбое. Авторы на основе изучения судебной практики анализируют применение судами материального и процессуального законодательства, отмечают примеры его неоднозначного понимания и толкования, дают рекомендации по решению наиболее спорных вопросов применения уголовно-правовых и уголовно-процессуальных норм. В приложении содержатся извлечения из законов и иных нормативно-правовых актов, нормативные постановления Верховного Суда по рассматриваемой теме. Пособие может также представлять интерес для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, работников правоохранительных органов. УДК 343 ББК 67,408 ISBN 978-601-236-028-8 © Қазақстан Республикасының Жоғарғы Соты, 2010 © Верховный Суд Республики Казахстан, 2010 2 Содержание Предисловие……………………………………………. 1. Законодательство об уголовной ответственности за грабежи и разбои…………………………………. 1.1.История уголовного законодательства об ответственности за грабежи и разбои……………………. 1.2. Современное уголовное законодательство об ответственности:…………………………………….. а) законодательство об ответственности за разбой за грабеж …………………...………………………….… б) законодательство об ответственности за разбой. 8 9 9 18 18 33 2. Анализ судебной практики по вопросам квалификации грабежей и проблемы применения законодательства …………………………………….. 43 2.1. Проблемы квалификации в судах простого состава грабежа (ч. 1 ст. 178 УК РК)……..…………. 43 2.2.Проблемы квалификации грабежа при отягчающих и особо отягчающих обстоятельствах (ч.ч.2, 3ст. 178 УК РК)………………………………………... 56 3. Анализ судебной практики по вопросам квалификации разбоя и проблемы применения законодательства……………….………………..………. 60 3.1. Проблемы квалификации простого состава разбоя (ч. 1 ст. 179 УК РК)……………………………..… 60 3.2. Проблемы квалификации разбоя при отягчающих и особо отягчающих обстоятельствах (ч.ч. 2,3 ст. 179 УК РК)………………………………………… 67 3 4. Общие вопросы об уголовных наказаниях по законодательству Республики Казахстан…………...... 4.1. Понятие уголовного наказания…………..…… 4.2. Цели уголовного наказания………………..…… 4.3. Система наказаний………………………..……... 5. Требования закона о назначении уголовных наказаний и соблюдение их судами по делам о грабеже и разбое…..…………………….………...……... 5.1. Общие начала назначения наказания………..…. 5.2. Законодательные ограничения сроков и размеров наказаний………………………………..……... 5.3. Назначение дополнительных наказаний……..… 5.4. Назначение наказаний по совокупности преступлений и совокупности приговоров………….…. 5.5. Условное осуждение………………...…….…….. 79 79 82 87 95 98 110 127 136 140 6. Рассмотрение судами иных вопросов по делам о грабежах и разбоях…………..………...…………….. 148 6.1. Рассмотрение гражданских исков в уголовном деле……………………………………………………. 148 6.2. Определение судьбы вещественных доказательств………………………………………………… 167 7. Причины отмены и изменения приговоров по делам о грабежах и разбоях……………......…..…... 176 Заключение…………………………………..…………. 199 Приложение…………………………………..………… 202 Таблица №1. Динамика преступности по грабежам и разбоям с 1998 по 2009 годы……………………… 203 4 Таблица №2. Статистическая характеристика преступности в РК по категориям преступлений и рецидиву с 2002 по 2006 годы………………………. 204 Таблица №3. Сведения о реализации уголовной ответственности за грабежи и разбои в 2008-2009 годы................................................................................ 205 Таблица №4. Некоторые сведения о личности осужденных и преступлениях за грабежи и разбои в 2008-2009 годы……………………………………. 207 Таблица №5. Сведения, характеризующие стабильность судебных актов по грабежам и разбоям в 2008-2009годы ………………………………….…. 208 Нормативные постановления Верховного суда Республики Казахстан………………………………… 1. О судебной практике по делам о хищениях. Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 11.07.2003г. №8……....... 2. О квалификации неоднократности и совокупности преступлений. Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 25.12.2006 г................................................................... 3. О применении судами законодательства о рецидиве преступлений. Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 25.12.2007г №8……………………………………………. 4. О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания. Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 30.04.1999г. №1………………………………............ 5. О судебной практике по применению статьи 67 Уголовного кодекса Республики Казахстан. Нормативное постановление Верховного Суда Респуб- 5 209 209 226 236 249 лики Казахстан от 21.06.2001г. №4………………..... 6. О судебном приговоре. Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 15.08.2002г №19………………………………………...… 7. О некоторых вопросах оценки доказательств по уголовным делам. Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 20.04.2006г. №4............................................................. 8. О некоторых вопросах назначения наказания в виде лишения свободы. Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 19.10.2001г.№15…………………………………………. 9.О судебной практике назначения видов исправительных учреждений лицам, осужденным к лишению свободы. Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 23.06.2006г. №7……...................................................... 10. О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность. Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан № 6 от 11.04.2002 г……… 11. О рассмотрении гражданского иска в уголовном процессе. Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 20.06.2005г. №1……………………………………….… 12. О внесении изменений и дополнений в нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан №1 от 20.06.2005г. «О рассмотрении гражданского иска в уголовном процессе». Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 25.06.2010г…………………….… 6 269 280 307 321 330 339 352 372 13.Правила организации и производства судебномедицинской экспертизы (Утверждены приказом Министра здравоохранения Республики Казахстан от 20.12.2004г. №875/1 «Об утверждении Правил организации и производства судебно-медицинской экспертизы»)……………………………………………… 375 14. Инструкция «О порядке изъятия, учета, хранения, передачи и уничтожения вещественных доказательств, документов по уголовным делам, гражданским делам и делам об административных правонарушениях судом, органами прокуратуры, предварительного следствия, дознания и судебной экспертизы» (утв. Совместным приказом Министерства юстиции Республики Казахстан от 12.11.1998г. №121, Генерального Прокурора Республики Казахстан от 1.12.1998г. №1043/ца, Председателя Комитета национальной безопасности Республики Казахстан от 8.12.1998г. №73, Министра финансов Республики Казахстан от 22.12.1998г. №598, Министра внутренних дел Республики Казахстан от 2.12.1998г. №429, Министра государственных доходов Республики Казахстан от 28.11.1998г. №111 «Об утверждении Инструкции «О порядке изъятия, учета, хранения, передачи и уничтожения вещественных доказательств, документов по уголовным делам, гражданским делам и делам об административных правонарушениях судом, органами прокуратуры, предварительного следствия, дознания и судебного экспертизы»(с дополнением от 28.09.2007 г.)…...... 386 7 Предисловие Грабеж и разбойное нападение относятся к корыстнонасильственным преступлениям. В криминологических исследованиях давно подмечено, что корыстно-насильственные преступления против собственности характеризуются рядом специфических признаков, свидетельствующих о более высокой опасности, как самих деяний, так и лиц, их совершающих1. Статистика, свидетельствует о значительном удельном весе хищений в структуре преступности в Казахстане. Так, если общее количество осужденных за 2007г. составило 35496 человек, то за хищения осуждено 14075 лиц, что равно 39,7%, в 2008г. количество всех осужденных – 36352 лица, за хищения осуждены – 15234 или 41,9%. В 2009г. общее количество осужденных составило 39391, за хищения были осуждены 17390 человек или 44,1%. В самой структуре хищений в 2009 году удельный вес краж составил 48,5%, грабежей - 29,3%, разбоев – 8,7%. Как видно из таблицы №1, количество осужденных за грабежи с 1998 года по 2007 г., выросло на 37,6%, а за разбойные нападения более чем на 10%. Отмеченная тенденция роста этих опасных преступлений должна обращать на себя пристальное внимание, как правоохранительных органов, так и судов. Изучение судебноследственной практики показало неоднозначное применение норм уголовного и уголовно-процессуального права по делам указанных категорий. Задача настоящего методического пособия заключается в том, чтобы на основе анализа правовых норм и судебной практики выявить проблемные вопросы су- 1 См.: Курс уголовного права. Особенная часть. Том 3. Учебник для вузов. Под ред. доктора юридических наук, профессора Г.Н. Борзенкова и кандидата юридических наук. профессора В.С. Комисарова. – М.,2002.- С.404-405. 8 дебно-следственной практики и дать рекомендации по правильному применению действующего законодательства. 1. Законодательство об уголовной ответственности за грабежи и разбои 1.1. История законодательства об уголовной ответственности за грабежи и разбои Для правильного понимания и применения действующего законодательства, предусматривающего уголовную ответственность за грабежи и разбои, большое значение имеет знание эволюции применяемых сейчас институтов и понятий уголовного права. С этой точки зрения интересным является вопрос о развитии уголовного законодательства об ответственности за грабеж и разбой. Не затрагивая законодательство царской России до 1917 года, остановимся на характеристике рассматриваемых деяний с момента установления кодифицированного законодательства советского периода. 24.05.1922 г. был утвержден и введен в действие с 1. июня Уголовный кодекс РСФСР. Его Особенная часть состояла из восьми глав. В шестой главе под названием «Имущественные преступления» были включены нормы, устанавливающие ответственность за посягательства на чужую собственность, среди них - за грабеж (простой и насильственный) и разбой. По способу действия в законе различалось два вида грабежа: открытое похищение без насилия над личностью потерпевшего (ст.182) и открытое похищение, соединенное с насилием, не опасным для жизни и здоровья потерпевшего (ст.183). Закон того времени не различал квалифицированных видов ненасильственного грабежа. В отношении насильственного грабежа были предусмотрены следующие квали9 фицирующие признаки, относящиеся к субъектам преступлений: совершение грабежа рецидивистом; совершение грабежа группой лиц (шайкой). Разбой определялся как «открытое, с целью похищения имущества, нападение отдельного лица на кого-либо, соединенное с физическим или психическим насилием, грозящим смертью или увечьем» (ст.184). Предметом разбоя было названо имущество, но не чужое, как это было установлено применительно к грабежу. Из этого следовало, что разбой был возможен в виде нападения с целью завладения собственным имуществом, бывшим в чужом владении. С объективной стороны разбой предполагал открытое нападение, соединенное с физическим или психическим насилием, опасным для жизни или здоровья. Что же именно следовало понимать под открытым нападением, закон не говорил. Систематическое толкование ст.182, 184 позволяло утверждать, что нападение признавалось открытым в тех случаях, когда оно совершалось в присутствии любых лиц, воспринимавших действие субъекта как преступное. Степень опасности насилия в законе была определена достаточно четко: физическое или психическое насилие должно было грозить потерпевшему смертью или увечьем. УК различал и квалифицированные виды разбоя по субъекту преступления: разбой, совершенный группой лиц (бандитизм); разбой, совершенный рецидивистом. Принятый 22.11.1926 года и вступивший в силу с 1.01.1927 г. УК РСФСР 1926 года состав грабежа предусматривал в ст. 165. Эта статья объединяла статьи 182, 183 прежнего Уголовного кодекса (1922 г.) Часть 1 ст. 165 устанавливала наказание за «открытое похищение чужого имущества в присутствии лица, обладающего, пользующегося или ведающего им, ... совершенное без насилия». В соответствии с ч. 2 ст. 165 ответственность наступала за «те же действия, соединенные с насилием». Нельзя не заметить, что в составе насильственного грабежа законодателем были опущены слова, характеризующие наси- 10 лие как не опасное для жизни и здоровья (УК 1922 г., прямо указывал в ст.183 на такой характер насилия при грабеже). Однако исключение этих слов из определения понятия насильственного грабежа не изменило в УК 1926 г. его существа1. Вывод о том, что насилие при грабеже было не опасным для жизни и здоровья потерпевшего, следовал из сопоставления определений простого грабежа и насильственного грабежа (ч. 2 ст. 165), простого грабежа и разбоя (ст. 167). Выделяя два вида грабежа (без насилия, с насилием), УК 1926 г. различал подвиды последнего: насильственный грабеж, совершенный группой лиц; насильственный грабеж, совершенный повторно (ч.3 ст.165). Несовершенство редакции ст. 165 (ч. 2 и ч. 3 начинались со слов «те же действия») давало некоторым авторам основание утверждать, что совершение грабежа группой лиц или повторно распространяется и на ненасильственный грабеж 2. Однако следует учитывать, что ст. 165 УК 1926 г. образовалась, по сути, в результате механического объединения статей 182, 183 прежнего УК 1922 г., ч. 2 ст. 183 которого стала ч. 3 ст. 165 УК нового УК 1926 г. Вряд ли законодатель ставил перед собой цель уравнять ненасильственный и насильственный грабежи в случае наличния соучастия или повторности преступления. Очевидно, что при такой постановке вопроса отпала бы необходимость в разграничении грабежа на насильственный и ненасильственный. Ответственность за разбой была предусмотрена ст. 167 УК 1926 г. Причем в первоначальной редакции ст.167 УК разбой определялся как «открытое, с целью завладения чужим имуществом нападение отдельного лица, соединенное с насилием, опасным для жизни и здоровья потерпевшего». При изСм.: Елисеев С.А. Преступления против собственности в истории уголовного законодательства России. – Томск: Изд-во Том. ун-та, 2005. – С.97. 2 См.: Елисеев С.А. Указ работа. – С.97. 1 11 менении редакции этой статьи в 1929 г. указание на отдельное лицо в ч. 1 ст. 167 УК было опущено. Тем самым законодатель указал, что субъектом основного состава разбоя могли быть как отдельное лицо, так и группа лиц. Также Уголовный кодекс 1926 г. провел достаточно четкое разграничение разбоя и бандитизма. По УК 1922 г. бандитизмом, как известно, признавался разбой, совершенный группой лиц. В УК 1926 г. законодатели уточнили терминологию нормы и исключили какое-либо упоминание о бандитизме в составе разбоя. Кроме того, в ст. 594 (впоследствии в ст. 593) УК указано, что для состава бандитизма необходимо наличие банды (вооруженной шайки). К квалифицирующим признакам разбоя были отнесены: повторность; причинение смерти или тяжкого увечья потерпевшему. Вооруженный разбой в первоначальной редакции УК 1926 г. не выделялся и был введен в УК при изменении ст. 167 в 1929 г. 7.08.1932 г. ЦИК и СНК СССР приняли постановление «Об охране имущества государственных предприятий, колхозов и кооперации и укреплении общественной (социалистической) собственности.» Это постановление действовало в качестве самостоятельного уголовного закона общесоюзного значения. В постановлении говорилось о хищении (воровстве) грузов, колхозного, кооперативного имущества. Казалось бы, ответственность по нему могли нести только лица, совершившие кражу социалистического имущества. Однако теория уголовного права, судебная практика стали исходить из трактовки хищения (воровства) как родового понятия, включающего, прежде всего, разные формы преступного завладения общественным (социалистическим) имуществом. Поэтому постановление от 7.08.1932 г. применялось к лицам, завла- 12 девшим имуществом не только путем кражи, но и посредством грабежа, разбоя, присвоения, растраты1. Так как постановление от 7.08.1932 г. не вошло в УК РСФСР и действовало наравне с ним, то правоприменителю необходимо было определить, в каких случаях действия виновных следовало квалифицировать по соответствующим статьям УК РСФСР, а в каких – по постановлению от 7.08.1932 г. К признакам, дававшим основание для квалификации того или иного деяния по постановлению от 7.08.1932 г., уголовно-правовая теория и судебная практика относили крупный размер ущерба, злостность, организованность, систематичность преступных действий. Принявший 04.06.1947 г. указы «Об уголовной ответственности за хищение государственного и общественного имущества», «Об усилении охраны личной собственности граждан» Президиум Верховного Совета СССР исходил из необходимости осуществления особенно решительной и суровой борьбы с посягательствами на государственную, общественную, личную собственность. Эти указы имели преимущественное применение, в связи с чем после их издания не подлежали применению постановление от 7.08.1932г., ст. 1 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 10.08.1940 г. «Об уголовной ответственности за мелкие кражи на производстве и хулиганство» а также статьи 593а, 116, 162, 165, 166, 166а, 167 и ч. 2 ст. 1691 УК РСФСР. Преступления, предусмотренные в перечисленных нормах, подлежали квалификации только по соответствующим статьям названных указов. Указ от 4.06.1947 г. «Об уголовной ответственности за хищение государственного и общественного имущества», как общесоюзный закон, установил единые для союзных республик нормы об ответственности за хищение социалистической собственности. Указ не проводил различий ответственности Цит. по работе: Елисеев С.А. Преступления против собственности в истории уголовного законодательства России. – Томск: Изд-во Том. ун-та, 2005. – С. 105. 1 13 за хищения в зависимости от их формы. Из его текста следовало, что любое хищение социалистического имущества (независимо от его формы) надлежало квалифицировать по этому нормативно-правовому акту. Указ, как и постановление от 7.08.1932 г., оперировал обобщенным понятием «хищение». При обрисовке круга наказуемых деяний в Указе была использована формула: «Кража, присвоение, растрата или иное хищение имущества». Указ «Об усилении охраны личной собственности граждан» изменил систему основных преступлений против личной собственности. Он отказался от понятия грабежа. Открытое ненасильственное завладение имуществом было отнесено к краже; похищение имущества, соединенное с насилием над потерпевшим - к разбою. В Указе различались два вида разбоя. Простой разбой образовывало нападение, соединенное с насилием, не опасным для жизни и здоровья потерпевшего или с угрозой применения такого насилия. Квалифицированным разбоем являлось нападение, соединенное с насилием, опасным для жизни и здоровья потерпевшего, или с угрозой смертью или тяжким телесным повреждением, а равно совершенное шайкой либо повторно. С принятием указов система преступлений против собственности была усложнена. Преступления против социалистической собственности были разделены на две группы: хищение и умышленное истребление или повреждение имущества. Что касается преступлений против личной собственности, то кражи и разбой квалифицировались по Указу от 4.06.1947 г.; присвоение, мошенничество, вымогательство, уничтожение, повреждение имущества квалифицировались и наказывались по сохранявшим свою силу статьям УК 1926 г. Законом Казахской ССР от 22.07.1959 г. был принят и введен в действие с 1.01.1960 года Уголовный кодекс Казахской ССР. Это был первый Уголовный кодекс в Казахстане, т. к. на её территории до этого действовал УК РСФСР 1926 года. УК Каз. ССР упорядочил систему уголовно-правовых норм, 14 посвященных охране собственности. В этом кодексе преступлениям против собственности были посвящены две главы Особенной части: глава 2 – «Преступления против социалистической собственности»; глава 5 – «Преступления против личной собственности граждан». Глава 2 предусматривала равную ответственность за хищение государственного и общественного имущества. В ней были названы такие способы его совершения, как: кража; грабеж; разбой; присвоение; растрата; путем злоупотребления служебным положением; мошенничество. В УК Каз. ССР 1959 г. тайное похищение государственного или общественного имущества отнесено к краже (ст. 76), был восстановлен состав грабежа, под ним понималось открытое похищение государственного или общественного имущества, совершенное без насилия или с насилием, не опасным для жизни и здоровья (ст. 76-1), к разбою законодатель отнес нападение с целью завладения государственным или общественным имуществом, соединенное с с насилием, опасным для жизни и здоровья лица, подвергшегося нападению, или с угрозой применения такого насилия (ст.76-2). УК Каз. ССР 1959 года придавал большое значение размеру хищения. Крупный размер хищения был предусмотрен в числе квалифицирующих признаков кражи, грабежа, разбоя. УК Каз. ССР 1959 г. претерпел существенные изменения в 1995 году. Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, 12.05.1995 года, уголовное законодательство было приведено в соответствие с новыми экономическими и политическими реалиями. Из УК Каз. ССР была исключена глава пятая Особенной части, а глава вторая, получившая наименование «Преступления против собственности», объединила в себе нормы о преступлениях против различных форм собственности. Это позволило сократить общее число составов преступлений, устранить параллелизм норм, устанавливающих ответственность за одни и те же действия 15 против социалистической и несоциалистической собственности. Глава «Преступления против собственности» состояла из 14 статей. Статьи 76; 76-1; 76-2; 76-3; 76-4; предусматривали ответственность за хищение чужого имущества в таких его формах как кража, грабеж, разбой, мошенничество, присвоение, растрата либо присвоение путем злоупотребления служебным положением. Законодатель отказался от статьи 76-5, предусматривавшей уголовную ответственность за хищение в особо крупных размерах, но оставил статью 77, по которой наступала ответственность за мелкое хищение. Ответственность за грабеж предусматривалась в ст. 76-1 УК Каз. ССР 1959 года, и в части 1 этой статьи в её первоначальной редакции грабеж определялся как открытое похищение чужого имущества. В ч. 2 ст. 76-1 УК РК квалифицирующими признаками грабежа были указаны: грабеж, соединенный с насилием, не опасным для жизни или здоровья потерпевшего лица; грабеж с угрозой применения такого насилия; грабеж, совершенный по предварительному сговору группой лиц, либо повторно. Грабеж, совершенный с проникновением в помещение или иное хранилище квалифицировался по ч. 3 ст. 76-1. Совершение данного деяния особо опасным рецидивистом или в крупных размерах предусматривалось в ч. 4 ст.76-1. Названный выше Указ Президента РК, имеющий силу закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК» от 12.05.1995 г. исключил квалифицирующий признак грабежа - применение насилия, не опасного для жизни или здоровья потерпевшего. В связи с этим по ч. 1 ст. 76-1 УК Каз. ССР на практике вынуждены были квалифицировать как факты открытого хищения чужого имущества без применения какого-либо насилия, так и такие же факты, но уже с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья 1. См.: Борчашвили И.Ш. Уголовно-правовые проблемы борьбы с преступлениями против собственности: Монография. – Караганда: КВШ ГСК РК, 1997. – С.52. 1 16 В редакции Указа Президента РК от 12.05.1995 года ответственность за грабеж выглядела следующим образом: Статья 76-1 Грабеж 1. Грабеж, то есть открытое похищение чужого имущества, наказывается лишением свободы на срок до пяти лет с конфискацией имущества или без таковой. 2. Те же действия, совершенные: а) группой лиц; б) повторно; в) с проникновением в помещение или иное хранилище; г) в крупных размерах, наказывается лишением свободы на срок от трех до десяти лет с конфискацией имущества или без таковой. 3. Грабеж, совершенный особо опасным рецидивистом, либо в особо крупных размерах, наказывается лишением свободы на срок от шести до пятнадцати лет с конфискацией имущества. В действующем Уголовном кодексе Республики Казахстан часть 1 ст. 178 простой грабеж определяет, как и раньше. В части 2 ст. 178 УК квалифицирующие признаки грабежа совершение с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья потерпевшего, либо с угрозой применения такого насилия, указываются наряду с такими признаками, как совершение грабежа неоднократно, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилое, служебное, производственное помещение либо хранилище. В части 3 ст. 178 УК РК обозначены такие квалифицирующие признаки, как совершение грабежа организованной группой, в крупном размере. Разбой в части 1 ст. 76-2 УК Каз. ССР, определялся как нападение с целью завладения чужим имуществом, соединенное с насилием, опасным для жизни или здоровья лица, подвергшегося нападению, или с угрозой применения такого насилия. 17 В качестве квалифицирующего обстоятельства в ч. 2 ст. 76-2 УК были указаны крупный размер, совершение разбоя по предварительному сговору группой лиц или с проникновением в помещение или иное хранилище, или соединенное с причинением тяжких телесных повреждений, или совершенное особо опасным рецидивистом, или лицом, ранее совершившим разбой с целью завладения чужим имуществом либо бандитизм. Примечательно, что законодатель не дифференцировал ответственность в зависимости от степени тяжести отягчающего обстоятельства и указал их вместе в одной части правовой нормы. 1.2. Современное уголовное законодательство об ответственности за грабежи и разбои а) Законодательство об ответственности за грабеж В Уголовном кодексе Республики Казахстан 1997 года преступления против собственности могут быть систематизированы следующим образом: А. Корыстные преступления, связанные с неправомерным извлечением имущественной выгоды: 1. Хищения чужого имущества: кража (ст. 175); присвоение либо растрата вверенного чужого имущества (ст. 176); мошенничество (ст. 177); грабеж (ст. 178); разбой (ст. 179); хищение предметов, имеющих особую ценность (ст. 180). 2. Преступление, примыкающее к хищениям, - вымогательство (ст. 181). 3. Иные корыстные преступления: причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 182); приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 183); нарушение авторских и смежных прав (ст. 184): нарушение прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные до- 18 стижения или топологии интегральных микросхем (ст. 184-1; неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ст. 185); нарушение вещных прав на землю (ст.186). Б. Преступления против собственности, не связанные с извлечением имущественной выгоды: умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества (ст. 187); неосторожное уничтожение или повреждение чужого имущества (ст. 188). Информация об удельном весе и динамике совершения грабежа и разбоя в числе преступлений против собственности видна из таблицы №1 (см. Приложения). Закон определяет грабеж как открытое хищение чужого имущества. Грабеж – одно из самых распространенных преступлений против собственности (по степени распространенности он уступает только краже). Как видно из таблицы №1 максимальное количество совершения этого деяния в Казахстане приходится на 2000-2002 годы. Объект (основной) и предмет при грабеже не обладают какой-либо спецификой, позволяющей отличать его, например, от объекта кражи, за исключением того, что при насильственном грабеже, предусмотренном п. а) ч. 2 ст. 178, в качестве дополнительного объекта выступает здоровье человека. Отличительной особенностью объективной стороны грабежа, позволяющей отграничивать его от других хищений чужого имущества, является открытый способ совершаемого хищения чужого имущества. По правовой традиции грабежом считается изъятие имущества в присутствии не только собственника, владельца или иного лица, владеющего имуществом, но и посторонних. К числу посторонних не относятся соучастники грабителя, присутствующие на месте преступления, а также его близкие (родственники, приятели), со стороны которых виновный не ожидает какого-либо противодействия. 19 Многие хищения на производстве совершаются на глазах у членов трудового коллектива, не реагирующих на происходящее в силу традиционно снисходительного отношения к «несунам». Такие действия обычно квалифицируются как кража. Если же присутствующие протестуют против действий виновного, требуют оставить в покое имущество, заявляют, что они сообщат о хищении администрации или в правоохранительные органы, продолжение изъятия при этих условиях следует рассматривать как открытое хищение, т.е. грабеж 1. Если лица, присутствующие при изъятии имущества, не сознают его противоправного характера и виновный на это рассчитывает, содеянное является кражей, а не грабежом. Открытым (грабеж) также является и хищение, которое преступник вначале намеревался совершить тайно, но, будучи застигнутым, продолжил его изъятие на глазах у потерпевшего или других лиц. Такое «перерастание» кражи в грабеж возможно до полного завладения имуществом. Если же лицо пыталось совершить хищение тайно, но было застигнуто на месте преступления и, спасаясь от преследования, бросило похищенное, его действия не могут квалифицироваться как грабеж. Такие действия нужно квалифицировать как покушение на кражу. Не может идти речь о «перерастании» кражи в грабеж, если потерпевший или присутствующие при этом посторонние лица только заподозрили похищение, но убедились в пропаже имущества только после завладения им преступником. Грабеж признается оконченным с момента завладения чужим имуществом и получения преступником реальной возможности распоряжаться им как своим собственным. Если виновному не удалось открыто завладеть имуществом по независящим от его воли обстоятельствам (в результате пресечения его действий, отобрания у него предмета похищения до завершения изъятия (непосредственно на месте преступле1 См.: Курс уголовного права. Особенная часть. Том 3. Учебник для вузов – М.,2002. – С.445. 20 ния, во время борьбы за удержание похищаемой вещи, во время бегства с места преступления), то содеянное квалифицируется как покушение на грабеж. Грабеж, как форма хищения, отвечает всем объективным и субъективным признакам хищения. В частности, для квалификации содеянного как грабеж необходимо установить наличие прямого умысла на обращение чужого имущества в свою пользу и корыстной цели. Захват или отобрание чужого имущества с целью его уничтожения либо временного использования, из хулиганских побуждений либо в силу действительного или предполагаемого права на это имущество не образуют состава грабежа, но могут квалифицироваться, в зависимости от обстоятельств дела, по другим статьям Уголовного кодекса, устанавливающим ответственность за хулиганство, самоуправство, уничтожение имущества и др. В содержание умысла виновного при грабеже входит и открытый способ изъятия имущества. Если субъект этого не сознает, ошибочно считая хищение тайным, хотя в действительности его действия замечены потерпевшим или посторонними лицами, то содеянное нельзя считать грабежом. Изъятие имущества при таких обстоятельствах квалифицируется как кража. Подтверждением умысла на совершение кражи служит выполнение им определенных действий, направленных на то, чтобы изъять имущество скрытно от потерпевшего и посторонних. Квалифицированным видом (ч. 2 ст. 178) считается грабеж, совершенный: а) с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья потерпевшего, либо с угрозой применения такого насилия; б) совершение грабежа неоднократно; в) совершение грабежа группой лиц по предварительному сговору; г)совершение грабежа с незаконным проникновением в жилое, служебное, производственное помещение либо хранилище. Под насилием, не опасным для жизни или здоровья потерпевшего, принято понимать побои, или совершение иных 21 насильственных действий, связанных с причинением потерпевшему физической боли, не вызвавшей кратковременного расстройства здоровья или незначительной стойкой утраты общей трудоспособности, а также иные насильственные действия, связанные с причинением потерпевшему физической боли либо с ограничением его свободы, если это не создавало опасности для жизни и здоровья. Согласно Правилам организации и производства судебно-медицинской экспертизы, утвержденным приказом Министра здравоохранения Республики Казахстан от 20.12.2004 года № 875/1, под незначительной стойкой утратой трудоспособности подразумевается утрата общей трудоспособности менее, чем на 10%. Кратковременным расстройством здоровья считается расстройство здоровья на срок не свыше трех недель( т.е. - не более 21 дня). Одним из способов насильственного грабежа является приведение потерпевшего в беспомощное состояние путем применения одурманивающих веществ, не представляющих опасности для его жизни и здоровья, и последующее изъятие имущества этого лица. Если же при открытом изъятии имущества применялись сильно действующие или ядовитые вещества, представляющие угрозу для жизни или здоровья, содеянное квалифицируется как разбой. Для определения свойств примененных при совершении преступления веществ и характера их воздействия на организм человека может быть назначена экспертиза. В спорных случаях, когда не удалось установить, создавало ли примененное вещество опасность для жизни или здоровья потерпевшего, содеянное квалифицируется как грабеж, совершенный с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья потерпевшего. Насилие в таком случае выражается в самом факте применения к потерпевшему против его воли вещества в целях создания видимости угрозы для его жизни и здоровья и подавления таким способом сопротивления с его стороны во время совершения преступления. 22 Грабеж может совершаться и с применением психического насилия, когда виновный использует как средство достижения своей цели угрозу применением насилия, не опасного для жизни и здоровья: нанести побои, применить ограничение свободы и т. д. Но в некоторых случаях преступник может высказать и неопределенную угрозу («будет хуже», «пожалеешь» и т.п.). Во всех случаях, когда по содержанию словесной угрозы и обстановке преступления нельзя сделать определенный вывод о реальной опасности для жизни или здоровья, завладение имуществом следует квалифицировать как грабеж без указанного квалифицирующего признака. Если же при неопределенности словесной угрозы характер действия виновного и обстановка дают полные основания полагать о реальной опасности для жизни или здоровья потерпевшего (например, при угрозе огнестрельным или холодным оружием), то содеянное следует квалифицировать как разбой. При грабеже, в отличие от вымогательства (ст. 181 УК), преступник угрожает немедленным применением насилия. В этом состоит суть их различия между собой. Признак неоднократности хищений определялся в примечании к ст. 175 УК РК. В ст.11 УК РК «Неоднократность преступлений» законом Республики Казахстан от 10.12.2009 года «О внесении изменений и дополнений в Уголовный, Уголовнопроцессуальный и Гражданский процессуальный кодексы Республики Казахстан по вопросам совершенствования судебной системы» были внесены изменения. Эти изменения унифицировали понятие «неоднократности» в Особенной части УК РК. В примечании к ст. 175 УК РК, до внесения рассматриваемых изменений в отношении хищений было сделано исключение, суть которых заключалась в том, что понятие неоднократности хищений трактовалось широко, т.е. любое ранее совершенное хищение независимо от формы, при совершении, например, грабежа позволяло считать наличие этого признака. Этот вид неоднократности в теории уголовного 23 права получил название однородной неоднократности, в отличие тождественной неоднократности, когда речь шла о совершении аналогичного преступления (грабеж-грабеж). В связи с устранением указанного исключения в отношении хищений по новой редакции ст.11 УК РК, этим же законом от 10.12.2009 года исключен пункт 3 примечания к ст.175 УК РК. Если по прежней редакции ст. 11 УК РК неоднократностью признавались и случаи, когда лицо было ранее осуждено за аналогичное совершенное преступление и судимость не снята и не погашена, то теперь согласно ч. 3 ст. 11 УК в таких ситуациях неоднократность отсутствует. Таким образом, законодатель исключил учет рецидива (наличие судимости) для признания квалифицирующего признака неоднократности грабежа и разбоя. В связи с новеллами в законодательстве в действиях лица, совершившего грабеж второй раз, будет усматриваться признак неоднократности, если не истекли сроки давности уголовного преследования за первое преступление и лицо не было в законном порядке освобождено от уголовной ответственности или осуждено за первый грабеж. В связи с ограничением понятия неоднократности, уголовные дела в отношении лиц, ранее совершивших кражу и которым вменялась неоднократность однородных преступлений при квалификации их действий, как неоднократное совершение грабежа или разбоя, должны быть пересмотрены. На основании ст. 5 УК новый закон в этом случае имеет обратную силу. Переквалификация преступлений по этому основанию должна осуществляться с учетом наличия в деянии других квалифицирующих признаков, установленных приговором суда. При разграничении продолжаемого преступления как вида единичного преступления от нескольких самостоятельных хищений представляющих различные виды множествен- 24 ности необходимо иметь в виду известные теоретические позиции. Под множественностью преступных деяний следует понимать совершение одним лицом двух и более преступлений. Множественность преступлений можно разделить на две группы: повторность и идеальную совокупность. Повторность в свою очередь включает в себя такие виды множественности как неоднократность, реальная совокупность и рецидив. В действующем законодательстве определены такие виды множественности как: неоднократность, совокупность и рецидив преступлений. Виды множественности позволяют учесть такие важные обстоятельства совершения одним лицом нескольких преступлений как, в одно или разное время, до осуждения за одно из них или же после осуждения и т.д. От различных видов множественности следует отличать единичное преступление. Единичным преступлением в законодательстве признается такое сочетание актов поведения, которое обладает известной распространенностью либо представляет повышенную общественную опасность именно в данной форме. Под продолжаемым преступлением следует понимать деяние, складывающееся из ряда тождественных преступных действий, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к одной цели и объединенных единством умысла. Пункт 12 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 11.07.2003 года «О судебной практике по делам о хищениях» (далее – Нормативное постановление) разъясняет, что решающее значение при разграничении неоднократного преступления от продолжаемого имеет направленность умысла виновного. При продолжаемом хищении виновный путем неоднократных изъятий чужого имущества из одного и того же источника реализует единый умысел, направленный на завладение имуществом, достигая заранее намеченную цель, что составляет в совокупности одно 25 преступление. В отличие от продолжаемого, неоднократные посягательства на чужую собственность характеризуются отсутствием единого умысла на совершение нескольких хищений. При этом виновным лицом совершается не одно, а несколько преступлений, в которых он в каждом случае реализует самостоятельно возникший умысел на изъятие чужого имущества 1. При квалификации действий виновных по признаку совершения хищения чужого имущества группой лиц по предварительному сговору, говорится в п.8 Нормативного постановления, необходимо выяснять, имелась ли выраженная в любой форме договоренность двух или более лиц на хищение, состоялся ли сговор этих лиц до начала совершения действий, непосредственно направленных на завладение чужим имуществом, то есть до выполнения объективной стороны состава преступления хотя бы одним исполнителем. Хищение квалифицируется по признаку «группой лиц по предварительному сговору» и в тех случаях, когда для его совершения объединены общие усилия двух или более лиц и действия каждого из соучастников являются необходимым условием для совершения действий других соучастников, согласно предварительному распределению ролей, и находятся в причинной связи с общим, наступившим от деятельности всех соучастников, преступным результатом. В таких случаях необязательно участие в преступлении двух и более исполнителей, достаточно одного исполнителя при наличии других видов соучастников. Ответственность организатора, подстрекателя или пособника наступает по соответствующей статье УК, предусматривающей ответственность за конкретное преступление, См.: Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан –Астана, 2009. – С.313. 1 26 со ссылкой на статью 28 УК, за исключением случаев, когда они одновременно являлись соисполнителями преступления 1. Очень ценные указания содержатся и в пунктах 9 и 10 Нормативного постановления по рассматриваемому признаку. Так, в пункте 9 отмечено, что лицо, которое не состояло в предварительном сговоре с другими соучастниками хищения, но в ходе его совершения другими лицами присоединилось к ним и приняло участие, должно нести ответственность за фактически совершенные им конкретные действия как соисполнитель преступления 2. Но наряду с этим, представляется, что позиция Верховного Суда нуждается в уточнении. Согласно ч. 2 ст. 28 УК РК исполнителем преступления признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнительство). Иными словами, согласно ст.28 УК РК исполнителем преступления признается лицо, полностью или частично выполнившее объективную сторону преступления. По-видимому, Верховный Суд исходит из того, что лицо, присоединившееся и принявшее участие в совершении преступления, следует относить к лицам, непосредственно участвовавшим в преступлении совместно с другими лицами, а потому признавать соисполнителями. Однако более точным видится признание соисполнителями преступления только тех участников, которые хотя бы частично выполняют объективную сторону преступления. Согласно пункту 10 Нормативного постановления хищение не может расцениваться как совершенное группой лиц по предварительному сговору, если деяние совершенное совместно с лицом, не достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность за данный вид преступления, либо с лицом, признанным невменяемым. См.: Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан –Астана, 2009. – С.312. 2 См.: Там же. – С.312. 1 27 В этих случаях лицо, признанное субъектом преступления, независимо от формы участия, должно признаваться исполнителем хищения и, кроме того, при наличии на то оснований, его действия дополнительно должны квалифицироваться как вовлечение несовершеннолетнего в преступную деятельность. В иных случаях привлечение к совершению преступления лиц, которые заведомо для виновного страдают тяжелым психическим расстройством, либо лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность, в соответствии с пунктом д) части 1 статьи 54 УК, признается обстоятельством, отягчающим уголовную ответственность и наказание. В пункте г) ч.2 ст. 178 УК предусмотрена ответственность за грабеж с незаконным проникновением в жилое, служебное или производственное помещение либо хранилище. Проникновение должно быть незаконным, при этом, указывается в п. 13 Нормативного постановления1. оно не обязательно должно быть сопряжено с вхождением в жилище, помещение или иное хранилище. Проникновение имеет место и тогда, когда виновным извлекаются похищаемые предметы без вхождения в указанные помещения с использованием технических средств и иных приспособлений. Проникновение как квалифицирующий признак будет, как в случаях, когда лицо преодолевает препятствия на своем пути (вскрытие замков, взламывание дверей и т.п.), так и тогда, когда он входит беспрепятственно на указанные объекты. Незаконным проникновением считаются также ситуации, когда виновный, имея умысел на грабеж или разбой, правомерно оказался в указанных местах, однако затем остался там без согласия хозяина жилища, помещения или иного хранилища. Например, если виновный свободно зашел в магазин, затем спрятался там с целью хищения, а когда большинство работников ушли на обед, завладел ценностями в присутствии стоСм.: Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан –Астана, 2009. – С.313 1 28 рожа, то его действия необходимо расценивать как совершенные с незаконным проникновением в помещение грабеж. Для наличия этого признака цель хищения должна возникнуть до проникновения на рассматриваемые объекты. Данный квалифицирующий признак, указано в п. 13 Нормативного постановления, может иметь место в тех случаях, когда умысел на хищение возник до фактического тайного или открытого незаконного вторжения. В случаях, когда цель хищения возникает в период незаконного нахождения виновного в жилище, помещении или ином хранилище, согласно сложившейся практике и доминирующей позиции в науке квалифицирующего признака «с незаконным проникновением» не будет. Согласно Нормативному постановлению как незаконное проникновение в жилое, служебное, производственное помещение либо хранилище надлежит квалифицировать действия лица и в том случае, когда оно вторглось в них путем обмана потерпевшего, выдав себя, например, за представителя власти, предъявив подложный документ в целях проникновения и т.п. При наличии оснований эти действия должны быть квалифицированы также по статьям УК, предусматривающим ответственность за присвоение полномочий должностного лица или за использование заведомо подложного документа. Проникновение может быть также осуществлено с преодолением противодействия со стороны лиц, находящихся в помещении (удержание их, отталкивание пр.) Согласно пункту 42 статьи 7 Уголовнопроцессуального кодекса Республики Казахстан под жилищем следует понимать помещение или строение для временного или постоянного проживания одного или нескольких лиц, в том числе: собственные или арендуемые квартиры, дом, садовый дом, гостиничный номер, каюта; непосредственно примыкающие к ним веранды, террасы, галереи, балконы, подвал 29 и чердак жилого строения, кроме многоквартирного дома, а также речное или морское судно. Под помещением, согласно Нормативному постановлению, следует понимать как постоянное, так и временное, как стационарное, так и передвижное строение или сооружение, предназначенное для размещения людей или материальных ценностей. Под хранилищем понимаются отведенные для постоянного или временного хранения материальных ценностей строения, особые устройства, места или участки территории, которые специально оборудованы оградой или техническими средствами либо обеспечены охраной (например, предназначенные для хранения имущества или используемые в этих целях автомашины, передвижные автолавки, рефрижераторы, контейнеры, сейфы, кладовые, находящиеся под охраной железнодорожные платформы с грузом, огражденные или не огражденные охраняемые площадки и др.). Участки территории (акватории), емкости, не предназначенные для хранения, но используемые в этих целях (например, бункеры комбайнов, открытые кузова и салоны автомашин, платформы и полувагоны, которые не находятся под охраной либо не имеют приспособлений, препятствующих проникновению в них) к понятию «хранилище» не относятся1. Хранилище, таким образом, характеризуется двумя признаками: 1) оборудованность средствами охраны и 2) предназначенность для хранения материальных ценностей. Действия виновного, похитившего составные части автомашины (автомагнитола и другие вмонтированные детали автомашины), квалифицирующего признака хищения с незаконным проникновением в хранилище не образуют. В заключение этого подраздела хотелось бы обратить внимание на теоретические вопросы ответственности за грабеж. Нельзя считать действующее законодательство абсолютСм.: Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан –Астана, 2009. – С.314 1 30 но совершенным, необходимо проводить его анализ с точки зрения потребностей судебно-следственной практики и соответствия современным тенденциям уголовной политики. Как было отмечено, насилие или угроза его применения являются одним из квалифицирующих признаков грабежа. Установление данного обстоятельства и его оценка вызывает определенные трудности в практической деятельности судов при квалификации преступления: во-первых, при разграничении с составом разбоя; во-вторых, в недостаточной степени обеспечивается дифференциация ответственности за насильственный грабеж и грабеж, совершенный с применением других квалифицирующих признаков, т.е. нивелируется такой опасный способ совершения преступления, как применение насилия, не опасного для жизни или здоровья1. Для более точной дифференциации уголовной ответственности требуется и точное описание признаков как основных, так и квалифицированных составов преступлений, учета признаков, существенно повышающих степень общественной опасности деяния. Следует согласиться с тем, что наличие в уголовном законе самостоятельного состава открытого хищения без насилия необходимо, оно должно предусматривать значительно менее строгую ответственность по сравнению с его насильственными формами. Обстоятельства их совершения бывают очень разными, к ответственности часто привлекаются несовершеннолетние. Поэтому за ненасильственный грабеж целесообразно, как правильно отмечается в научной литературе, предусмотреть и административную ответственность, и возможность широко применять ч.2 ст.9 УК РК, т.е. освобождение от уголовной ответственности в связи с малозначительностью деяния 2. Состав грабежа в том виде, когда насильственный способ завладения чужим имуществом является лишь 1 2 См.: Кудашев Ш. Грабеж или разбой? // Законность. 2007, №6. – С.33. Там же. – С.33. 31 квалифицированным видом простого грабежа, приводит к тому, что фактически не проводится законодательной дифференциации ответственности за насильственный грабеж по таким квалифицирующим признакам, как совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, помещение или хранилище, в крупном размере, организованной группой, в крупном размере. Именно потому, что насильственный грабеж сам указан как квалифицирующий признак, «наравне» с другими квалифицирующими признаками. Это не отвечает требованиям системности квалифицирующих признаков в составах всех форм хищений 1. В юридиической литературе высказаны и другие предложения по упрощению ответственности за грабеж и разбой. Существуют мнения о том, что состав насильственного грабежа необходимо объединить в один состав с разбоем, указав насилие, не опасное для жизни и здоровья, как признак простого состава разбоя. А признаки разбоя (простого и квалифицированного) согласно ныне действующего закона с соответствующими изменениями – как его квалифицирующие признаки 2. Как справедливо отмечается в литературе, данные предложения не выглядят обоснованными и полезными. Отсутствие насильственного грабежа в отдельном от разбоя составе приведет к большому разрыву между ненасильственным хищением и разбоем. Выделение насильственного грабежа в отдельный состав позволит дифференцировать ответственность по квалифицирующим признакам, таким же как и при других формах хищений – краже, разбое и вымогательстве. См. напр.: Кудашев Ш. Грабеж или разбой? // Законность. 2007, №6. – С.33. См.: Елисеев С.А. Преступления против собственности по уголовному законодательству России. Томск. 1999. – С.111. 1 2 32 Сформулированная законодателем объективная сторона грабежа позволяет определять его как материальный состав преступления. Признание разбоя оконченным преступлением с момента нападения, конечно, отвечает задаче приоритететной защиты жизни и здоровья человека, но сведение этих деяний, отлтичающихся характеристиками применяемого насилия либо угрозы насилием, в один состав влечет конструирование и состава насильственного грабежа, как состава усеченного, и разбоя как состава материального. Представляется, что отсутствие опасности для жизни или здоровья примененного при грабеже насилия позволяет конструировать состав как материальный, это не противоречит взгляду на приоритет ценностей в уголовно-правовой охране – насилие бывает очень разное по потенциальной опасности, интенсивности и восприятию потерпевшего. Различные мнения о том, что изменение конструкции составов грабежа и разбоя ликвидирует все трудности в квалификации, вряд ли обоснованны. б) Законодательство об ответственности за разбой Разбой – наиболее опасная насильственная форма хищения. Это преступление посягает на два объекта: собственность и личность (жизнь и здоровье потерпевшего). Наличие строгих санкций за это преступление определяется первостепенной задачей защиты личности. Даже разбой без отягчающих обстоятельств (ч. 1 ст. 179 УК) относится к тяжким преступлениям. В законе разбой определяется как «нападение с целью хищения чужого имущества, соединенное с насилием, опасным для жизни и здоровья лица, подвергшегося нападению, или с угрозой непосредственного применения такого насилия» (ч. 1 ст. 179 УК). Нападение при разбое – внезапное применение насилия к потерпевшему. Термин «нападение» связан с внезапностью, неожиданностью психического воздействия на потер- 33 певшего в результате действий виновного. Внезапность парализует в какой-либо мере способность потерпевшего к отражению нападения либо лишает его возможности прибегнуть к помощи власти или третьих лиц, поскольку внезапное вторжение в сферу поведения потерпевшего выражается немедленной реализацией насилия 1. Тем не менее, внезапность и неожиданность действия, не могут считаться основными признаками объективной стороны разбоя. Они имеют производный, подчиненный характер. Главным при разбое является опасность насилия для жизни или здоровья. Об этом свидетельствует, например, признание разбоем случаев приведения потерпевшего в беспомощное состояние путем применения сильнодействующих или ядовитых веществ. Насилие при разбойном нападении может быть применено к собственнику или к лицу, в обладании или под охраной которого находится имущество, а также к любому другому лицу, которое, по мнению преступника, может помешать его преступным действиям. Насилие при разбое представляет столь высокую опасность, что это преступление признается оконченным с момента применения насилия, опасного для жизни или здоровья потерпевшего, или с момента явно выраженной угрозы непосредственного применения такого насилия, когда они предшествует изъятию имущества. Это непосредственно вытекает из формулировки закона «нападение с целью хищения». Во всем остальном данное преступление соответствует общим признакам хищения. Признание разбоя оконченным преступлением с момента нападения («усеченный» состав) и отвечает задаче приоритетной защиты жизни и здоровья. Следует также квалифицировать как разбой деяние, начавшееся с открытого изъятия имущества, когда насилие или угроза его применения были применены уже в процессе изъятия или даже непосредственно после него, в целях удерСм.: Борчашвили И.Ш. Уголовно-правовые проблемы борьбы с преступлениями против собственности: Монография. – Караганда: КВШ ГСК РК, 1997. – С. 57-58. 1 34 жания похищенного и получения возможности распорядиться им по своему усмотрению. Состав разбоя отсутствует, если виновный применяет опасное для жизни и здоровья насилие не для изъятия имущества, а с целью избежать задержания. В этом случае налицо совокупность преступлений: хищение и насильственное преступление (против личности или порядка управления). Разбой от насильственного грабежа отличается тем, что применяемое при разбое насилие является опасным для жизни и здоровья. Опасность насилия определяется, прежде всего, по его последствиям, исходя из реального вреда, причиненного здоровью потерпевшего. Кроме опасности по последствиям, насилие может быть опасным для жизни и здоровья в момент применения насилия. Под насилием, опасным для жизни и здоровья, говорится в Нормативном постановлении от 11.07.2003 года, следует понимать причинение вреда здоровью с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия, приспособленных для причинения вреда здоровью, а также иное насилие, повлекшее причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью потерпевшему 1. Именно применение указанных средств может свидетельствовать об опасности насилия, характеризующего разбой в момент применения такого насилия. И в этих случаях, несмотря на последствия даже в виде легкого вреда, действия виновного следует квалифицировать как разбойное нападение. В судебной практике насилием, опасным для жизни и здоровья, признаются (даже при отсутствии серьезных последствий) такие действия, как нанесение лежащему человеку ударов ногами, целенаправленное нанесение ударов в жизненно важные органы, перекрывание дыхательных путей, выталкивание на ходу из транспорта, применение предметов, предназначенных для причинения ранений, и т. п. Во всех См: Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан – Астана, 2009. – С.317. 1 35 этих случаях учитывается опасность насилия для жизни и здоровья в момент применения такого насилия. Статья 179 УК состоит из трех частей. В ч. 1 ст. 179 раскрываются признаки простого разбоя, т.е. без квалифицирующих признаков. Часть 2 ст. 179 характеризует квалифицированный вид этого преступления, т. е. разбой, совершенный: а) группой лиц по предварительному сговору; б) неоднократно; в) с незаконным проникновением в жилое, служебное, производственное помещение либо хранилище; г) с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия; д) с причинением тяжкого вреда здоровью. Большинство квалифицирующих признаков разбоя по содержанию аналогичны соответствующим признакам грабежа, но есть и специфические признаки: совершение разбоя с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия; с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего. Под оружием следует понимать устройства и предметы, предназначенные для поражения живой или иной цели, отнесенные к оружию в соответствии с Законом Республики Казахстан от 30.12.1998 года «О государственном контроле за оборотом отдельных видов оружия» и признанные оружием экспертным заключением 1. Используемыми в качестве оружия, признаются предметы, которыми может быть причинен вред здоровью, опасный для жизни или здоровья (ножи бытового назначения, бритва, топор, отвертка, приспособленные предметы: дубинки и т.п.). Под применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия, следует понимать фактическое их применение с целью причинения вреда жизни или здоровью потерпевшему (производство выстрела, нанесение колющеСм.: О судебной практике по делам о хищениях. Нормативное постановление Верховного суда Республики Казахстан №8 от 11.07.2003 года. Пункт 21. - Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан – Астана, 2009. – С.316. 1 36 режущих ударов и т.п.), то есть использование способности оружия или предмета поражать живую цель 1. «Если виновный угрожал заведомо непригодным или незаряженным оружием либо предметом, имитирующим оружие (макет пистолета, игрушечный кинжал и др.), то действия виновного при отсутствии квалифицирующих признаков следует квалифицировать по части первой статьи 178 УК» - указано в п.21 Нормативного постановления от 11.07.2003 года. Если виновный непосредственно не применил, а лишь угрожал применить реальное оружие или предмет, используемый в качестве оружия, то его действия следует квалифицировать по части первой статьи 179 УК, поскольку фактического применения оружия и предметов не имело места в пункте г) части второй ст. 179 УК, предусматривающем этот квалифицирующий признак, говорится именно об их применении. Использование при нападении собак или других животных, представляющих опасность для жизни или здоровья человека, либо угрозу их использования необходимо квалифицировать по ч. 2 ст. 179 УК как разбой с применением предметов, используемых в качестве оружия. При этом следует оценивать способность собак и иных животных в конкретной ситуации причинить вред, опасный для жизни и здоровья потерпевшего (необходимо принимать во внимание породу собаки, её физические размеры, натренированность и т.д.) 2. Разбой, совершенный с причинением тяжкого вреда здоровью человека, является одним из наиболее опасных видов этого преступления. Признаки тяжкого вреда здоровью приведены в части первой ст. 103 УК. Более полно признаки тяжкого вреда здоровью изложены в Правилах организации и 1 Там же. С.316. См.: Комментарий к Постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации о судебной практике по уголовным делам. Под общей редакцией А.Н. Попова, СПб.: СПб юрид. институт Генеральной прокуратуры РФ, 2006. – С. 131. 2 37 производства судебно-медицинской экспертизы утвержденных приказом Министра здравоохранения Республики Казахстан от 20.12.2004 года № 875/1. В главе 6 этого документа критериями тяжкого вреда здоровью являются: 1) опасность вреда здоровью для жизни человека; 2) не опасные для жизни повреждения, повлекшие тяжкий вред здоровью по последствию после каких-либо воздействий: - потеря зрения, речи, слуха или какого-либо органа, либо утрата органом его функций; - неизгладимое обезображивание лица; - расстройство здоровья, соединенное со значительной стойкой утратой - общей трудоспособности не менее чем на одну треть (33% и выше); - полная утрата профессиональной трудоспособности; - прерывание беременности; - психическое расстройство (психическое заболевание); - заболевание наркоманией или токсикоманией. Опасным для жизни вредом здоровью следует считать как телесные повреждения, так и патологические состояния, возникшие в результате воздействия различных внешних факторов, которые могут угрожать жизни потерпевшего. Предотвращение смертельного исхода, обусловленного оказанием медицинской помощи, самопомощи или взаимопомощи, а также стечением случайных обстоятельств, не должно приниматься во внимание при оценке опасности причиненного вреда для жизни. В этом же нормативно-правовом акте дан перечень видов опасного для жизни вреда здоровью. Причинение при разбойном нападении тяжкого вреда здоровью либо тяжкого вреда здоровью, повлекшего по неосторожности смерть потерпевшего, охватывается соответ- 38 ственно ч.2 или ч.3 ст.179 УК РК, поэтому дополнительной квалификации деяния по ст.103 УК РК не требуется. Если при применении насилия в ходе разбойного нападения виновный умышленно причинил смерть человеку, то содеянное следует квалифицировать как совокупность преступлений – по соответствующим частям ст.179 УК РК и п. «з» ч.2 ст.96 УК РК 1. Если насилие, опасное для жизни и здоровья, было причинено потерпевшему не в целях завладения имуществом, а из хулиганских побуждений, то последующее тайное или открытое завладение чужим имуществом избитого образует реальную совокупность хулиганства (ст.257 УК) и кражи либо грабежа (ст. 178 или 179 УК). Такие действия не могут рассматриваться как разбой. Участники избиения, не завладевшие имуществом, несут ответственность только за хулиганство 2. Мнение о том, что разбой является одной из форм хищения, для подавляющего большинства ученых давно является аксиомой 3. Так же это деяние оценивается действующим законодательством. Между тем, разбой, как отмечается в литературе, существенно отличается от других форм хищения 4. Исходя из повышенной опасности разбоя, вытекающей из его насильственного характера, законодатель сконструировал его по типу преступлений с формальными составами. Как уже отмечалось, такое преступление считается оконченным после совершения общественно опасного деяния независимо от наступления общественно опасных последствий (как из- См.: Комментарий к Уголовному кодексу Республики Казахстан. Общая и Особенная части / Под общей редакцией И.Ш. Борчашвили. Изд. 2-е. – Алматы- 2007. – С. 437. 2 См.: Курс уголовного права. Особенная часть. Том 3. Учебник для вузов – М.,2002. – С.454. 3 См.: Кригер Г.Л. Ответственность за разбой. М., 1968- С.34; Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации.). М., 1971; Борчашвили И.Ш. Уголовноправовые проблемы борьбы с преступлениями против собственности. Караганда, 1997. – С. 54 и др. 4 См.: Коробов П. Разбой как типичная форма хищения // Уголовное право, 2006, №1. 1 39 вестно, в теории такие составы именуются также усеченными)1. Согласно же примечанию 1 к ст. 175 УК РК под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездные изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. Данное определение рассчитано на материальный состав преступления, когда для признания деяния оконченным, необходимо наступление определенных последствий. Разбой же является усеченным составом и его признаки не охватываются общим понятием хищения. Данная ситуация повлекла возникновение у некоторых ученых мнения о том, что разбой будто не является формой хищения 2. Рассматриваемый вопрос осложняется еще и тем, что в п. д) ч. 2 ст. 179 УК РК предусмотрена ответственность за совершение разбоя с «причинением тяжкого вреда здоровью», а в п. б) ч. 3 этой же статьи - «с причинением тяжкого вреда здоровью, повлекшего по неосторожности смерть потерпевшего». Для этих составов разбоя, необходимо наступление указанных последствий. В юридической литературе отмечается, что это совершенно другие составы разбоя 3. Все эти обстоятельства действительно вызывают проблемы при квалификации хищений. В целях исправления ситуации предлагается изложить диспозицию разбоя следующим образом: «Разбой, то есть хищение чужого имущества путем нападения, совершенного с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия». Такая формулировка может быть базовой для определения понятий всех квалифицированных видов разбоя 4. См.: Наумов А.В. Российское уголовное право. Курс лекций: в 3-хт. Т.3. – М.,2007. – С.301. См.: Лопашенко Н.А. Преступления против собственности теоретико-прикладное исследование. М.,2005. – С.68-69. 3 Коробов П. Указ. работа. 4 Там же. 1 2 40 Одним из сложных вопросов в уголовном праве является разграничение разбоя, совершенного организованной преступной группой, от бандитизма (ст. 237 УК РК). При разграничении этих деяний выделяют два подхода: негативный и позитивный1. Представители первого подхода с трудом дифференцируют различия этих составов преступлений, указывают на сложность их разграничения и негативно оценивают действующее законодательство 2. Представители позитивного подхода развивают теорию уголовного права, ищут и находят признаки, которые дают возможность разграничивать эти составы3. В частности, проф. Р.Р. Галиакбаров указывает на следующие критерии разграничения рассматриваемых деяний. Во-первых, при разбое, совершенном организованной группой лиц, устанавливается наличие оружия или предметов, используемых в качестве оружия. При бандитизме должно быть только оружие. Вовторых, оружие при разбое должно использоваться по назначению. А для бандитизма необходимо лишь наличие оружия. В-третьих, имеется отличие по моменту окончания посягательств. По п. г) ч. 2 ст. 179 УК РК деяние квалифицируется как разбойное нападение в тех случаях, когда оружие применено в ходе нападения. Нападение вооруженной банды считается состоявшимся и тогда, когда имевшееся у членов банды оружие не применялось. Более того, уже само создание банды образует оконченный состав преступления. Таким образом, можно сделать вывод, что вооруженный разбой, совершенный организованной преступной группой – это нападение с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия. См.: Ситникова А.И. Российский следователь, 2006, №5. – С.65. См.: Быков В. Как разграничить бандитизм и разбой // Российская юстиция. 2001. №3. – С.54-57; Петухов Б.В. Отличие группового вооруженного разбоя от бандитизма // Уголовная политика Росии6 прошлое, настоящее, будущее: Материалы региональной научнопрактической конференции с международным участием. Орел, 2004. – С.6-9. 3 См.: Севрюков А.П. Хищение имущества: криминологические и уголовно-правовые аспекты. М.,2004. – С.163; Галиакбаров Р.Р. Разграничение разбоя и бандитизма. Ошибка в теории ломает судебную практику //Российская юстиция, 2001, №7. –С.47-48. 1 2 41 Признаки бандитизма иные: создание устойчивой вооруженной группы в целях нападения на граждан или организации, а также руководство ею или участие в такой группе. Кроме того, при вооруженном разбое, совершенном организованной преступной группой, всегда устанавливается корыстная направленность – цель хищения чужого имущества. Для бандитизма нападение на граждан или организации могут совершаться с иными целями. Само такое нападение более опасно, так как представляет угрозу не только для собственности граждан, но и для их личной безопасности, нормального функционирования государства, коммерческих или иных организаций. При разбое, совершенном организованной группой, считает Р.Р. Галиакбаров, есть группа, но всегда нет банды как более опасного формирования. Вооруженная организованная группа, совершившая разбой, и банда – вовсе не совпадающие понятия. Банда относится не к организованной преступной группе, а именно к разновидности преступного сообщества 1. 1 См.: Галиакбаров Р.Р. Указ работа. - С.48. 42 2. Анализ судебной практики по вопросам квалификации грабежей и проблемы применения законодательства 2.1. Проблемы квалификации в судах простого состава грабежа (ч. 1 ст. 78 УК РК) Характеризуя в целом грабежи и разбои как разновидности хищения чужого имущества, нами отмечалось, что эти общественно опасные действия направлены на открытое хищение чужого имущества. Открытый способ хищения характеризуют два критерия: объективный и субъективный. Объективный критерий предполагает такое хищение, которое совершается в присутствии собственника или посторонних лиц, на виду у них, и они сознают преступный характер действий виновного, осуждают его за такое поведение. Субъективный критерий означает, что виновный сознает тот факт, что оно действует, открыто, игнорируя присутствие собственника или иных лиц. Но как быть, когда преступник ошибочно полагал, что он действует открыто, т.е. в присутствии собственника или иных лиц, но на самом же деле присутствующие лица не осознавали противоправного характера действий виновного? Существует мнение, что в таких случаях содеянное следует квалифицировать по направленности умысла как грабеж 1. Но такая точка зрения небезупречна, поскольку фактически преступление было совершено при условии неочевидности его для окружающих, которые либо не видели действий, совершенных виновным, либо не понимали их противоправный характер. Поэтому все сомнения в применении уголовного за- См.: Борчашвили И.Ш. Уголовно-правовые проблемы борьбы с преступлениями против собственности: Монография. – Караганда, 1997. – С.51. 1 43 кона, как того требует ст. 19 УПК, необходимо истолковывать в пользу обвиняемого. В судебной практике наиболее часто возникают вопросы при оценке «открытости» хищения, ошибки приводят к неправильной квалификации грабежа как кража и, наоборот, – кражи иногда ошибочно квалифицируются как грабеж. Например, Кокшетауский городской суд в приговоре от 16.04.2009 года не согласился с квалификацией органов предварительного следствия действий М. как грабеж и усмотрел в его действиях наличие состава кражи. Обстоятельства совершения данного деяния следующие. М. и Ш., будучи в нетрезвом состоянии, незаконно проникли на территорию ТОО «Стерх» и путем перекидывания через забор похитили запасные части и технические агрегаты на сумму 195 000 тенге. На месте преступления они были замечены их знакомым по фамилии Д., к которому они обратились с просьбой никому не говорить о происходящем. Д. молча покинул их и рассказал о происходящем С., который направился к месту происшествия. М. и Ш., услышав оклик С., скрылись с места происшествия, не доведя преступный умысел до конца. Органы предварительного расследования квалифицировали действия виновных как покушение на грабеж, совершенный группой лиц по предварительному сговору с проникновением в хранилище, по ч. 3 ст. 24, пунктам в), г) ч. 2 ст. 178 УК РК. Суд не согласился с такой квалификацией и оценил действия виновных как покушение на совершение кражи, совершенное группой лиц по предварительному сговору с незаконным проникновением в хранилище. При этом суд основывал свой вывод на показаниях подсудимого М., который заявлял, что они с Ш., решив совершить кражу, полагали, что Д. никому не скажет о краже. Суд в приговоре указал, что данное утверждение подсудимого не опровергнуто стороной обвинения, более того оно подтверждается показаниями свидетеля Д. о том, что он, видя, что М. и Ш. намерены совершить кражу, 44 попросили его никому не говорить о совершаемых действиях, и он молча ушел, не возразив на их просьбу. Суд также сослался на п. 4 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 11.07.2003 года «О судебной практике по делам о хищениях», в котором указано: «Если хищение совершалось в присутствии лиц, с которыми виновный находится в родственных, дружественных и иных взаимоотношениях личного характера, в связи с чем, он рассчитывал, что они не будут доносить и пресекать его действия, деяние в таких случаях также следует квалифицировать как кража. Если вышеуказанные лица пресекли действия, направленные на хищение чужого имущества, то виновный должен нести ответственность за покушение на кражу» 1 Для сравнения следует отметить, что и в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2002 года «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» по рассматриваемому вопросу изложено аналогичное разъяснение, но при этом указано, что совершение хищения только в присутствии близких родственников может быть квалифицировано как кража. По этой позиции Верховного Суда РФ в юридической литературе отмечается, что круг лиц, на молчание которых может рассчитывать виновный при совершении хищения в их присутствии, должен быть расширен. Отмечается, что к данным лицам следует относить не только близких родственников, но и иных лиц, в силу сложившихся личных отношений с которыми у виновного возникает уверенность, что в ходе изъятия чужого имущества он не встретит противодействия с их стороны и что они не донесут на него. Такими лицами могут быть друзья, знакомые, лица, с которыми они ранее отбывали наказание, употребляют См.: Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан – Астана, 2009. – С.311. 1 45 спиртное или наркотики и т.п.1 В приведенном выше нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан как раз и закреплена такая позиция. Таким образом, в рассматриваемом вопросе более предпочтительной признается позиция Верховного Суда Казахстана. Аналогичную картину, связанную с квалификацией кражи можно проследить и по другому делу, рассмотренному Кокшетауским городским судом 20.05.20092. Согласно приговору, Ш. и лицо не установленное следствием, подъехали на такси к строящемуся объекту, где ранее работал Ш. Последний, взял в вагончике ключи от гаража и, вместе с неустановленным следствием лицом, похитили принадлежавшие А-ой стройматериалы и инструмент на сумму 29 200 тенге. Свидетелем всего происходящего был сторож, которого Ш. знал. Сторож, увидев, что Ш. завладел ключом и намеревается проникнуть в гараж, позвонил хозяйке объекта. После он обратился к похитителям и сказал им: «Мужики, не стоит этого делать, сейчас хозяйка приедет, она уже была». В ответ те заявили: «Да ладно, все нормально, успокойся». После такой реакции пришельцев сторож снова позвонил хозяйке и попросил срочно приехать. И когда он опять попросил прекратить преступные действия, похитители ответили: «Ладно, завязывай!». После того, как такси, груженное похищенным, отъехало, прибыла хозяйка. Сторож указал направление, в котором скрылись виновные. Через некоторое время все они вернулись с хозяйкой и затем были задержаны. Органы предварительного следствия квалифицировали действия Ш. по пунктам в), г) ч. 2 ст. 178 УК как грабеж, совершенный группой лиц по предварительному сговору с проникновением в хранилище. Суд переквалифицировал его действия на ч. 3 ст. 24, пункты в), г) ч. 2 175 УК РК, признав, что имело место покушение на См.: Комментарий к Постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации о судебной практике по уголовным делам. СПб.: СПб юрид. институт Генеральной прокуратуры РФ, 2006. – С. 116-117. 2 Уголовное дело по обвинению Шаяхметова. Архив Кокшетауского городского суда за 2009 год. 1 46 совершение кражи, совершенное группой лиц по предварительному сговору с незаконным проникновением в хранилище. При этом суд мотивировал тем, что водитель такси был введен преступниками в заблуждение и не знал, что совершается хищение, а в отношении сторожа подсудимый рассчитывал на его молчание, полагая, что тот не сообщит о преступлении, т.к. сам в это время отбывал наказание в колониипоселении. На основании этого суд счел важным обстоятельством и то, что даже и по мнению водителя такси сторож и похитители являлись друзьями. Коллегия по уголовным делам Акмолинского областного суда по протесту прокурора данный приговор суда первой инстанции изменила. В постановлении коллегии было указано, что по обстоятельствам дела, установленным самим же судом, имел место грабеж, поскольку деяние было совершено в присутствии постороннего лица. При этом как виновное лицо, так и свидетель Я., осознавали характер совершаемого преступления. Кроме того, коллегия указала, что при указанных обстоятельствах преступление следует считать оконченным, так как осужденный с похищенным покинул место преступления и был задержан только лишь в пути следования, когда уже имел возможность распорядиться похищенным имуществом по своему усмотрению. Окончательно действия Ш. были квалифицированы по пунктам в), г) ч. 2 ст. 178 УК РК 1. Как видно из приведенного примера, для правильной оценки обстоятельств по делу и квалификации преступления важно правильно оценить, в каких взаимоотношениях были сторож и подсудимый. Несмотря на то, что подсудимый ранее работал на данном объекте и хорошо знал сторожа, по делу не установлено доказательств, которые бы указывали на то, что у подсудимого были реальные основания рассчитывать на его См.: Архив Акмолинского областного суда. Постановление коллегии Акмолинского областного суда по уголовным делам от 12.08.2009 г. 1 47 молчание, следовательно, отрицать факта наличия открытости хищения, характерного для грабежа, оснований не имелось. Ошибка суда при принятии решения о незавершенности хищения была связана с тем, что он ошибочно полагал, что задержание подсудимого с похищенным имуществом неподалеку от места преступления, указывает на то, что он не имел реальной возможности распорядиться украденными ценностями. Такое суждение трудно признать правильным. Ведь для решения вопроса об окончание преступления не имеет значения, распорядился ли подсудимый похищенным имуществом, а принимаются во внимание обстоятельства, которые указывают на то, что он мог или не мог это сделать. Судя по описанным в приговоре обстоятельствам, подсудимый уже стал распоряжаться похищенным имуществом, он его вывез на такси, и только благодаря оперативности полиции, подсудимый с похищенным имуществом был задержан, при этом он уже находился на определенном удалении от объекта, откуда были похищены стройматериалы и инструмент. А это означает, что подсудимый уже имел возможность распорядиться похищенным по своему усмотрению и совершенное преступление, как правильно определила коллегия областного суда, следует считать оконченным. В судебной практике определенные трудности могут возникнуть при квалификация хищения чужого имущества, совершенного в присутствии малолетних либо лиц, которые в силу психического расстройства не в полной мере способны воспринимать окружающую действительность. Например, представляется правильной позиция суда, признавшего. что Б. совершил открытое хищение. Как установлено в судебном заседании, Б., будучи пьяным, зашел в квартиру Т., где находился только шестилетний сына хозяина, и в его присутствии он похитил деньги и вещи. Малолетний свидетель показал, что хотя Б. и заставлял его закрыть глаза и не смотреть, что он делает, но он стоял рядом и видел, как Б 48 брал деньги и вещи, принадлежащие его родителям, и он понимал, что тот берет их без разрешения. Сам Б. подтвердил, что при указанных обстоятельствах он не исключал факта понимания мальчиком противоправного характера его действий, но он этим пренебрег и похитил чужое имущество в его присутствии 1. Процесс изъятия имущества при грабеже чаще всего от начала до конца носит открытый характер. Но открытым является также и хищение (грабеж), которое преступник вначале намеревался совершить тайно, но, будучи застигнутым, продолжил его на глазах у потерпевших или других лиц. Такое «перерастание» кражи в грабеж возможно до полного завладения имуществом. Если же лицо пыталось совершить хищение тайно, но было застигнуто на месте преступления и, спасаясь от преследования, бросило похищенное. Его действия не могут квалифицироваться как грабеж 2. В судебной практике часто возникают проблемы, связанные с отграничением грабежа и мошенничества. Например, правильной ли является квалификация действий осужденного Я. по п. б) ч. 2 ст. 178 УК РК, который завладел сотовыми телефонами потерпевших при следующих обстоятельствах? Он на улице г. Петропавловска, с целью присвоить сотовый телефон попросил его у потерпевшего М. под предлогом необходимости позвонить. Потерпевший М., не подозревая об истинных намерениях Я., передал ему свой сотовый телефон. После совершения звонка Я. попросил М. оставить у него телефон, ссылаясь на то, что ему, якобы, должны перезвонить и что он пойдет с потерпевшим вместе к центру города. По пути следования зазвонил телефон у второго потерпевшего И-ва, изначально находившегося вместе с ними. 1 2 Бюллетень Верховного Суда СССР, 1974,36. С. 16-17. См.: Курс уголовного права. Особенная часть. Том 3.М., 2002 – С. 445. 49 Осужденный Я., преследуя корыстные цели, попросил телефон у И-ва под предлогом послушать музыку. В дальнейшем Я., обманув обоих потерпевших, отошел во двор дома, якобы, «по нужде» и скрылся. Спустя некоторое время, точно также он поступил в отношении третьего потерпевшего Б. Как было указано выше, суд квалифицировал действия Я. как неоднократное совершение грабежа1. Сомнения в правильности такой квалификации вызываются тем, что в момент завладения чужим имуществом наличествовал обман. Под обманом следует понимать умышленное искажение или сокрытие истины с целью ввести в заблуждение лицо, которому принадлежит имущество, и таким образом добиться от него добровольной передачи имущества, а также сообщение с этой целью заведомо ложных сведений 2. В рассматриваемом нами случае потерпевшие, поддавшись, обману, добровольно передали свои сотовые телефоны виновному, который, завладев ими, скрылся, и это позволяет сделать вывод о том, что суд, квалифицируя действия Я., исходил лишь из того, что мошенничество переросло в грабеж. С такой позицией суда трудно согласиться. Виновный путем обмана уже завладел похищенным. Когда он удалялся с чужим имуществом, факт завладения уже был окончен, а он был совершен путем обмана, что, является признаком объективной стороны мошенничества. Вызывает сомнения квалификация судом действий Н. как грабеж по ч. 1 ст. 178 УК РК. Органы предварительного следствия квалифицировали его действия по п. а) ч. 2 ст. 178 УК РК. Суд не согласился с выводами органов следствия о том, что к потерпевшему было применено насилие, опасное для его жизни и здоровья по следующим основаниям, приведенным в приговоре. Осужденный Н. с несовершеннолетними К., А., и С., прогуливаясь по улице, увидели потерпевшего Ж. с друзьями. Несовершеннолетний К., который не достиг воз1 2 См.: Уголовное дело № 1-45/2009 год. Архив Петропавловского городского суда за 2009 г. См.: Уголовное право России . Практический курс. М., 2007. - С. 432. 50 раста, с которого наступает уголовная ответственность, с целью хищения сотового телефона направился к потерпевшему Ж., захватив с собой подсудимого А. Последнему, как следует из приговора, он не сообщил о своих преступных намерениях. Подойдя к потерпевшему, К. под предлогом просмотра функций сотового телефона, попросил его у потерпевшего Ж.. Понимая, что похитить телефон путем обмана потерпевшего не получится, К. продолжал удерживать его у себя. В это время ему на сотовый телефон позвонил Н, у которого, как написано в приговоре, возник умысел на преступное завладение чужим имуществом. С этой целью, он пошел во двор, где находились потерпевший и К. и, делая вид, что не знаком с последним, имитируя конфликт, нанес К. несколько ударов рукой по телу и выхватил из его рук сотовый телефон. Как указано в приговоре, суд установил, что подсудимым Н. при совершении грабежа в отношении потерпевшего Ж. никакого насилия не применялось. В отношении К., говорится далее в приговоре, в ведении которого в это время находился сотовый телефон, имитировалось насилие, т.к. Н. и К. знали друг друга, и К. догадывался о намерениях Н. похитить телефон Ж., своими действиями способствовал ему. Суд, исключив квалифицирующий признак, предусмотренный п. а) ч. 2 ст. 178 УК РК, но при этом не признал и наличие предварительного сговора, который, на наш взгляд, имел место, и умысел обоих был направлен на совершение мошенничества группой лиц по предварительному сговору. О наличии предварительного сговора свидетельствует согласованность действий лиц, участвовавших в совершении преступления. Сговор, на наш взгляд, был на то, чтобы обманным путем заполучить чужое имущество в руки, а затем по заранее подготовленному сценарию похитить его, что и было блестяще исполнено злоумышленниками. Не совсем убедительно утверждение суда о том, что о преступной акции не знал и другой участник А., которого К. сразу же позвал с собой и в его присутствии совершил вышеуказанные действия. 51 На наш взгляд, действия Н. следует квалифицировать как мошенничество, если же А. достиг возраста уголовной ответственности, то по п. а) ч. 2 ст. 177 УК РК 1. Примером спора отграничения грабежа и кражи являются эпизоды по уголовному делу, рассмотренному Костанайским городским судом. В своей апелляционной жалобе в коллегию Костанайского областного суда по уголовным делам, осужденный К. не соглашается с мнением государственного обвинителя о совершении им грабежа и считает, что его действия следует квалифицировать как кражу в отношении потерпевших М. и О. По первому оспариваемому эпизоду осужденный К. попросил у продавца М. 5 карточек «Билайн» и стал запутывать продавца просьбами подать разные продукты питания. Когда в пакете оказались продукты питания и карточки, он оставил пакет на прилавке и, положив карточки в карман, покинул магазин. В это время, продавец отошла от прилавка, чтобы подать шампунь из другого отдела. Такие же действия он совершил в другом магазине в отношении продавца О. И во втором случае, когда продавец отвлекся для подачи очередного товара, К. ушел из магазина с похищенными карточками. Коллегия по уголовным делам Костанайского областного суда своим постановлением оставила в силе приговор суда первой инстанции, признав в действиях виновного наличие грабежа. Такую позицию Костанайского областного суда следует признать правильной. По ситуации совершения преступления видно, что действия виновного совершались, открыто, был элемент обмана для того, чтобы завладеть похищенным, но в целом действия виновного совершались открыто. В рассматриваемом случае К. обманным путем получил доступ к предмету преступления, а затем завладел им отСм.: Уголовное дело № 1-85. Архив Петропавловского городского суда Североказахстанской области за 2009 год. 1 52 крыто. Продавцы, подававшие товары преступнику действовали по его просьбе и понимали всю складывающуюся ситуацию. К. осознавал, то что он действует в присутствии продавщиц и желал при этом завладеть карточками. Как отмечается в литературе, элементы обмана могут присутствовать не только при мошенничестве, но и при краже. При мошенничестве обман является способом завладения имуществом, а при краже обман направлен только на получение доступа к имуществу, которое в дальнейшем изымается тайно от собственника 1. В рассматриваемом случае элемент обмана присутствовал при совершении грабежа. По другому уголовному делу, рассмотренному Костанайским районным судом Костанайской области, действия М. были квалифицированы как грабеж. 2. М. по просьбе несовершеннолетнего пытался помочь ему в поднятии во дворе свалившийся столб. Когда эта помощь не удалась, он напросился домой, так как хотел пить. В то время когда мальчик пошел на кухню ставить чайник, М. стал ходить по комнатам и, увидев в зале на компьютерном столе сотовый телефон, решил похитить его. В момент, когда он положил телефон в карман, мальчика не видел происходящее. По словам мальчика в ходе судебного заседания ему показалось, что М. взял со стола телефон, но он не стал ничего говорить, так как боялся его разозлить. Судя по приговору и материалам дела, М. не имел преступных намерений и решил помочь мальчику по его просьбе. Умысел возник внезапно в период правомерного пребывания лица в доме. При этом преступник субъективно тайно желал завладеть телефоном и осознавал, что его действия являются скрытными. Все это позволяет утверждать что М. совершил кражу. О том, что М. совершил кражу, свидетельствуют его слова, что он не видел мальчика. Для квалификации содеянного, как кражи, как раз важным является См.: Борчашвили И.Ш. Уголовно-правовые проблемы борьбы с преступлениями против собственности. – Караганда,, 1997. – С.42. 2 См.: Уголовное дело №1-338. Архив Костанайского районного суда Костанайской области. 1 53 субъективное желание совершить хищение виновным скрытно от других. Сомнения мальчика в этом эпизоде не имеют значения. Даже если бы, мальчик видел факт завладения имуществом, а виновный этого не знал, в его действиях следовало бы усматривать совершение кражи. Анализ судебной практики показал, что очень часто с целью совершения хищения злоумышленники просят сотовый телефон позвонить у потерпевшего и затем незаконно завладевают им. Суды правильно, на наш взгляд, квалифицируют такие случаи как грабеж, при отсутствии признаков других форм хищений. Примером такого грабежа может быть деяние, рассмотренное Кокшетауским городским судом Акмолинской области. Осужденный А. попросил у ранее не знакомого Б. посмотреть время. Взяв телефон, А. стал убегать и причинил ущерб потерпевшему в размере стоимости похищенной вещи. Суд правильно квалифицировал действия А. как грабеж по ст.178 ч.1 УК РК 1. Следующий пример также свидетельствует о том, что иногда неправильный анализ обстоятельств совершенного преступления и его признаков приводит к ошибкам в квалификации хищений. С. ранее 6 раз осуждался за корыстные преступления и, будучи условно-досрочно освобожденным, за последний грабеж, совершил рассматриваемое деяние. Фабула этого дела следующая. С. проходя возле магазина, увидел в стеклянной витрине манекен, на котором был женский пуховик с шапкой. Как написано в приговоре, «убедившись, что рядом с ним нет прохожих, и за его действиями никто не наблюдает», он поднялся на крыльцо магазина, зашел в тамбур и сдернул с манекена пуховик и шапку и, выйдя на улицу, продолжил быстрым шагом свой дальнейший путь по улице. Когда он услышал крик «Стой!» он обернулся и увидел, что за ним бежит сторож. В этот момент он бросил вещи, которые 1 См.: Уголовное дело № 1-339. Архив Кокшетауского городского суда за 2008 год. 54 он только что похитил из магазина и, стал быстро уходить на другую улицу, и затем был задержан. Органами предварительного следствия действия С. были квалифицированы как покушение на грабеж. Суд не согласился с такой квалификацией и переквалифицировал деяние на ст.ст. 24 ч. 3 175 ч.3 п. «в» УК РК, справедливо считая, что осужденным совершено покушение на кражу. Действительно, начатая кража не переросла в грабеж оттого, что виновный после совершения преступления был замечен сторожем. Поняв, что за ним гонится сторож, С. бросил похищенные вещи и далее пытался скрыться сам. Его действия можно было квалифицировать как покушение на грабеж, если бы он убегал с похищенными вещами. Умысел самого виновного был направлен на совершение кражи, т. е тайное завладение чужим имуществом, но это деяние не удалось ему довести до конца по не зависящим от него обстоятельствам 1. Грабеж обладает теми всеми признаками, которые определены в п. 1 примечания к ст. 175 УК РК. Согласно этому примечанию под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездные изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. Цель грабежа - противоправное безвозмездное изъятие чужого имущества, т.е. завладение имуществом без передачи собственнику эквивалента стоимости имущества. В некоторых случаях изъятие чужого имущества может совершаться с иной целью, и тогда хищение будет отсутствовать. Так, в ходе ссоры Ш. и П., последний признал свою неправоту в споре и пообещал за это накрыть стол. В дальнейшем, когда оба они и И. оказались в квартире П., Ш. забрал, лежащий в зале сотовый телефон стоимостью 21 000 тенге и сообщил П., что он вернет телефон после того, когда он накроет стол. Вместе с И. См.: Уголовное дело №1-180/09. Архив Петропавловского городского суда СевероКазахстанской области за 2009 год. 1 55 они вышли из квартиры П. После этого Ш. сразу отдал телефон И. на временное хранение. Суд квалифицировал действия Ш. как совершение грабежа группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилое помещение (ст.178 ч.2 п. «в,г») 1. С такой квалификацией вряд ли можно согласиться по следующим основаниям. Во-первых, осужденный Ш. не имел целью безвозмездное завладение сотовым телефонов, во-вторых, у него не было предварительного сговора с И. о хищении чужого имущества. Желание завладеть телефоном у Ш. возникло внезапно, при виде этого предмета в момент, когда он по приглашению потерпевшего был в его квартире, и поэтому, здесь нет и признака незаконного проникновения в жилище. В действиях Ш., на наш взгляд, есть признаки самоуправства, а в действиях И. признаки присвоения или растраты вверенного имущества, т.к. последний продал переданный ему на хранение телефон. 2.2. Проблемы квалификация грабежа при отягчающих и особо отягчающих обстоятельствах Специфическим квалифицирующим обстоятельством грабежа является его совершение с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, либо с угрозой применения такого насилия (п. а) ч .2 ст. 178 УК РК). Характеристика рассматриваемого признака позволяет сделать вывод, что насилие при грабеже может быть: а) физическим и б) психическим. При этом каждое из них не должно быть опасным для жизни и здоровья потерпевшего или реально им угрожать. Наиболее спорным вопросом в судебно-следственной практике является вопрос об оценке степени опасности насилия. От решения этого вопроса зависит разграничение грабежа от разбоя. 1 См.: Архив Рудненского городского суда Костанайской области за 2009 год. 56 В данной части работы мы ограничимся лишь характеристикой насилия, не опасного для жизни и здоровья. Под физическим насилием, не опасным для жизни и здоровья понимается причинение потерпевшему физической боли, нанесение побоев, совершение действий, ограничивающих его свободу. При этом такое насилие при грабеже является средством завладения либо удержания чужого имущества. Наименьшим пределом насилия при грабеже является ограничение свободы потерпевшего (связывание рук, применение наручников, оставление в закрытом помещении и др.), наиболее интенсивным является насилие, совершаемое путем физического воздействия на потерпевшего, нанесением ему побоев. Примером применения насилия является случай по уголовному делу Р., рассмотренному Петропавловским городским судом. Р. совместно с неустановленным лицом, открыто, похитили сотовый телефон у Л., последний пытался вернуть принадлежавший ему сотовый телефон путем уговоров виновных. С целью удержания похищенного и подавления воли потерпевшего к сопротивлению Р. и неустановленное следствием лицо стали наносить Л. удары в область лица. После этого виновные скрылись с места происшествия. Согласно заключению судебно-медицинской экспертизы потерпевшему был причинен легкий вред здоровью, квалифицированный по признаку кратковременности его расстройства, сроком менее 3-х недель. Суд правильно признал в действиях виновных признаки грабежа1. Весьма интересным с точки зрения оценки насилия при совершении грабежа является другой пример из судебноследственной практики. Подсудимый И. вместе с группой ребят распивал спиртные напитки в общежитии колледжа. После распития спиртного между И. и одним из ребят С. возникла ссора на почве внезапно возникших неприязненных отно1 Уголовное дело №1-201/2009. Архив Петропавловского городского суда за 2009 год. 57 шений, в ходе которой И. нанес С. удары в область лица несколько раз. На основании заключения судебно-медицинской экспертизы потерпевшему С. был причинен легкий вред здоровью. После нанесения телесных повреждений потерпевшему С., подсудимый И. увидел у С. сотовый телефон, в этот момент у него возник умысел на завладение сотовым телефоном и он выхватил телефон из рук потерпевшего. После этого И., не обращая внимания на просьбы потерпевшего С., вернуть принадлежащее ему имущество, с места преступления скрылся. Органы предварительного следствия квалифицировали действия И. как грабеж, а в ходе судебного разбирательства прокурор изменил обвинение и просил суд переквалифицировать совершенное на ст. 105 УК и ч. 1 ст. 178 УК РК. Свою позицию прокурор, мотивировал тем, что у подсудимого умысел на открытое хищение чужого имущества возник после нанесения потерпевшему легких телесных повреждений в ходе происшедшей ссоры. В ходе судебного заседания было установлено, что причиной возникновения конфликта между И. и С. послужила словесная перепалка, обусловленная тем, что С., якобы, высказывал критику в адрес лиц казахской национальности. Суд, правильно разобравшись в этой ситуации, совершенно справедливо переквалифицировал действия И. с п. а) ч. 2 ст. 178 на ст. 105 и ч. 1 ст. 178 УК РК 1. В судебной практике встречается ошибочное представление о том,, будто бы любые насильственнее действия при хищении, на подпадающие под признак разбоя, следует рассматривать как насильственный грабеж. Для правильной оценки насилия необходимо иметь в виду, что насилие при грабеже, как и при разбое, используется преступником для лишения потерпевшего возможности сопротивляться либо принуждения его к передаче имущества виновному. СоответСм.: Уголовное дело №1-369/09. Архив Петропавловского городского суда СевероКазахстанской области за 2009 год. 1 58 ственно, не считаются признаком насильственного грабежа такие действия, как обыск потерпевшего, снятие с него часов, одежды, а также перетаскивание пьяного в более удобное для совершения преступления место. Нельзя квалифицировать как насильственный грабеж неосторожное причинение физической боли, например, при выхватывании из рук портфеля или срывании головного убора, прикрепленного к прическе 1. Одним из квалифицирующих признаков грабежа, ответственность за совершение которого предусмотрена по ч. 2 ст. 178 УК является совершение его неоднократно. Ранее уже было отмечено, что этот признак претерпел существенные изменения, а судебная практика по применению закона в новой редакции ещё в достаточной степени не выработана, поэтому затрагивать вопрос о проблемах квалификации по этому признаку можно только в теоретическом плане. При квалификации грабежа по признаку совершения его по предварительному сговору группой лиц, необходимо учитывать, что соглашение (сговор) о совершении преступления между его участниками должно быть достигнуто до начала выполнения объективной стороны. Согласованность действий в процессе совместного хищения не может расцениваться как предварительный сговор. Как правило, предварительный сговор происходит до начала изъятия имущества у владельца, причем не имеет значения время, которое проходит с момента сговора до начала его реализации. В то же время следует иметь в виду, что предварительным сговором может быть признано соглашение, достигнутое как до, так и после изъятия имущества, совершенного с иной (некорыстной) целью, но до получения этого имущества в свое распоряжение или в распоряжение третьих лиц, и отграничивать такие деяния от грабежа по субъективной стороне преступления. Курс уголовного права. Особенная часть. Том 3. Учебник для вузов. Под ред. д.ю.н. профессора Борзенкова Г.Н. и к.ю.н., профессора Комисарова В.С. – М., 2002. – С.447. 1 59 3. Анализ судебной практики по вопросам квалификации разбоя и проблемы применения законодательства 3.1. Проблемы квалификации простого состава разбоя (ч. 1 ст. 179 УК РК) Из всех форм хищения разбой обладает рядом отличительных свойств, которых нет у других корыстных посягательств этой группы. Прежде всего, разбой характеризуется признаком «нападение». Оно предполагает как открытость посягательства, характерного грабежу, так и скрытость, т.е. «тайность», свойственную краже. Законодатель в разбое переносит внимание на опасность самого способа завладения чужим имуществом и поэтому считает его оконченным с момента нападения. Такие преступления, в которых законодатель момент окончания преступления переносит на одну из ранних стадий развития преступной деятельности, в теории уголовного права относят к усеченным составам преступления. Другой особенностью разбоя является его посягательство на два объекта: на правоохраняемые отношения собственности и личность. Эти признаки разбоя позволяют считать данную форму хищения наиболее опасной. Изучение судебно-следственной практики показало, что суды и правоохранительные органы в целом правильно применяют действующее уголовное законодательство и иные нормативно-правовые акты, регламентирующие эту сферу. При решении сложных проблем квалификации суды руководствуются нормативным постановлением Верховного Суда Республики Казахстан «О судебной практике по делам о хищениях» от 11.07.2003 года (с изменениями и дополнениями) и другими нормативными постановлениями Верховного Суда. 60 Вместе с тем, изучение уголовных дел и судебных актов позволило обнаружить неоднозначное понимание отдельных положений действующего законодательства об ответственности за разбой. Большие затруднения вызывает на практике вопрос о разграничении насильственного грабежа и разбоя. Для правильной квалификации этих деяний необходимо учитывать, что при разбое, как и насильственном грабеже, возможны два вида насилия: физическое и психическое. Насилие при грабеже не опасное, а при разбое оно опасное для жизни и здоровья. При определении степени опасности этих видов насилия и начинаются проблемы. Пункт 23 нормативного постановления Верховного Суда РК от 11.07.2003 года «О судебной практике по делам о хищениях» в какой-то мере их разрешает, разъясняя, что под насилием, опасным для жизни и здоровья, следует понимать причинение вреда здоровью с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия, приспособленных для причинения вреда здоровью, а также иное насилие, повлекшее причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью потерпевшему. Легкий вред, указано в постановлении, также может быть признан опасным для жизни или здоровья потерпевшего, если он причинен в условиях, опасных для жизни или здоровья потерпевшего (например, нанесение множественных ударов ногами или руками по жизненно важным частям тела и т. п.) и когда для выздоровления потерпевшего требовалось амбулаторное или стационарное лечение. Как видно из этих разъяснений Верховного Суда насилие для жизни и здоровья при разбое потерпевшего может быть опасным как по последствиям, так и в момент непосредственного его применения. При этом по последствиям насилие может быть опасным тогда, когда имеется легкий вред здоровью, вред средней тяжести и тяжкий вред здоровью. При этом тяжкий вред здоровью при разбое считается квалифицирующим признаком согласно п. д) ч. 2 ст. 179 УК 61 РК. Степень тяжести вреда здоровью устанавливается на основании заключения судебно-медицинской экспертизы, которая проводится в соответствии с Правилами организации и производства судебно-медицинской экспертизы, утвержденными приказом Министра здравоохранения Республики Казахстан от 20.12.2004 года № 875/1. Граница между насилием, не опасным для жизни и здоровья при грабеже и опасным при разбое, пролегает между легким вредом здоровью и иными повреждениями, которые менее опасные, чем легкий вред здоровью. В нормативном постановлении Верховный Суд определил критерий для признания легкого вреда опасным для жизни и здоровья – необходимость в амбулаторном или стационарном лечение. Материалы судебно-следственной практики свидетельствуют о том, что потерпевшие при наличии легкого вреда здоровью не всегда обращаются в медицинские учреждения и поэтому возникают затруднения в разграничении насильственного грабежа и разбоя. Для разграничения этих деяний необходимо выработать более определенные критерии. Здесь, на наш взгляд, можно было бы вспомнить ранее действовавшее законодательство по рассматриваемой проблеме. В Правилах судебно-медицинского определения степени тяжести телесных повреждений, утвержденных Приказом Минздрава СССР от 11.12.1978 г. N 1208 легкие телесные подразделялись на: 1) легкое телесное повреждение, повлекшее за собой кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату трудоспособности; 2) легкое телесное повреждение, не повлекшее за собой кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату трудоспособности. Кроме того, повлекшим за собой кратковременное расстройство здоровья, непосредственно связанное с повре- 62 ждением, признавалось расстройство здоровья продолжительностью от шести дней до 3-х недель (21 день). К не повлекшему за собой кратковременному расстройству здоровья относилось повреждение, длившиеся не более шести дней. Такое деление позволяло провести раздел между насилием, не опасным и опасным для жизни и здоровья, по этим двум видам легкого телесного повреждения. Первый вид легкого телесного повреждения считался не опасным для жизни и здоровья и считался признаком насильственного грабежа, а второй вид легкого телесного повреждения считался опасным для жизни и здоровья и характеризовал разбой. Как видим, в ранее действовавшем законодательстве ясно были обозначены сроки излечения в медицинском учреждении, что позволяло более четко разграничивать насильственный грабеж от разбоя Опасным насилие может признаваться не только по наступившим последствиям, но и в момент его применения при совершении разбойного нападения, хотя по последствиям на основании заключения судебно-медицинской экспертизы повреждения могут быть и не отнесены даже к легкому вреду здоровью. Психическое насилие при разбое заключается в угрозе применения насилия опасного для жизни и здоровья потерпевшего. В нормативном постановлении Верховного Суда от 11.07.2003 года (п.23) отмечается, что если «нападение с целью завладения чужим имуществом не причинило вреда здоровью, но создавало реальную угрозу жизни или здоровью потерпевшего, при отсутствии отягчающих обстоятельств, действия виновного следует квалифицировать по части первой ст. 179 УК». «Создание реальной угрозы» в контексте приведенного разъяснения нормативного постановления следует понимать как « …угрозу непосредственного применения такого насилия» (ч. ст. 179 УК), т.е. насилия опасного для жизни и здоровья потерпевшего. Угроза применения наси- 63 лия, опасного для жизни и здоровья потерпевшего, будет иметь место в тех случаях, когда нападающий открыто угрожает применить оружие, или же иным образом демонстрирует находящееся при нем оружие, показывая своим видом реальность намерения его применить. Таким же образом надо оценивать угрозу предметами, используемыми в качестве оружия, если они могут при применении причинить вред, опасный для жизни и здоровья потерпевшего. Нельзя считать угрозу опасной для жизни и здоровья, если фактически у нападавшего не было оружия и предметов, используемых в качестве оружия. Применительно к этому на наш взгляд, суд правильно переквалифицировал действия Ф. и М. с п.п. а), г) ч. 2 ст. 179 на п. а) в) ч. 2 ст. 178. Органы предварительного следствия на основании прозвучавшей со стороны нападавших угрозы «жизнь или кошелек», произнесенных слов «доставай нож», «порежем» пришли к выводу о наличии в действиях виновных разбоя. В ходе судебного разбирательства факт наличия у подсудимых при совершении преступления ножа или иных предметов, которые могли быть использованы в качестве оружия, не подтвердился 1. По другому уголовному делу, рассмотренному специализированным межрайонным судом по делам несовершеннолетних г. Алматы, действия виновных Ж-ой и К-ой были переквалифицированы с пунктов а), г) ч. 2 ст. 179 пунктов на пункты а), в) ч. 2 ст. 178 УК с учетом следующих обстоятельств. Подсудимые Ж. и К., встретив потерпевших А-ву и И-ву, попросили у них сотовые телефоны, чтобы позвонить. Получив их, подсудимые заявили, что не вернут. При этом пригрозили, что если потерпевшие будут сопротивляться, то будут изнасилованы стоящими недалеко от них ребятами. Одновременно К-ва вытащила из кармана складной нож – «Бабочка» и держала так, чтобы потерпевшие видели его. Наличие ножа подтвердили обе потерпевшие, но они также отметили, что См.: Уголовное дело №1-187. Архив Костанайского районного суда Костанайской области за 2009 год. 1 64 угрозы применения ножа не было. Можно ли при таких обстоятельствах согласиться с мнением суда, что был совершен грабеж? Наверное, да. Обстановка совершения преступления свидетельствует о том, что преступление совершено прилюдно. Недалеко находилась группа ребят, которые не имели никакого отношения к происходящему преступлению, и только со слов обвиняемых, они, якобы, могли совершить изнасилование потерпевших. Следует также иметь ввиду что преступление совершалось лицами женского пола, одна из которых, была несовершеннолетней. В такой обстановке демонстрация ножа без реальной угрозы его применения вряд ли представляла реальную угрозу для жизни и здоровья потерпевших. Нельзя признать угрозу опасной для жизни и здоровья и в случаях, когда виновное лицо, имея оружие, не демонстрирует его в целях запугивания потерпевшего, а последний лишь предполагает, что ему угрожают оружием. Притча «у страха глаза велики» имеет место в реальной действительности и потерпевшему может показаться то, чего нет фактически. В таких ситуациях решающее значение имеет умысел злоумышленника путем угрозы применения оружия подавить волю потерпевшего и завладеть имуществом. Именно, исходя из представлений потерпевшего, что в кармане у нападавшего он заметил лезвие ножа, органы предварительного следствия действия С. квалифицировали как разбой по ст. 179 УК. В ходе судебного заседания было установлено, что обвиняемый не угрожал предметом, используемым в качестве оружия. Стороной обвинения суду не были представлены доказательства о наличие предмета, используемого в качестве оружия, нож не был изъят. На основании изложенного суд правильно, на наш взгляд, действия С. переквалифицировал со ст. 179 УК, предусматривающей ответственность за разбой, на ст. 178 УК как грабеж 1. См.: Уголовное дело №1-62. Архив Петропавловского городского суда Североказахстанской области за 2009 год. 1 65 Трудно согласиться с мнением суда по другому делу, приговор по которому состоялся 2008 году. Осужденный Т. вступив в сговор с несовершеннолетним Ж., совершили преступление в 2006 году при следующих обстоятельствах. Т. и Ж., встретив потерпевшего Г., потребовали, угрожая ножом, снять сапоги. Когда потерпевший отказался выполнить требование, Т. обхватил его и, приставив нож к пояснице, заявил, чтобы он сам выбирал – снять сапоги или быть порезанным. Потерпевший испугался и выполнил требование виновного. Органы предварительного следствия правильно, на наш взгляд, квалифицировали действия виновного как разбой по ст. 179 УК, но суд, ориентируясь на приговор 2006 года в отношении Ж., которого осудили по ст. 178 УК (его преюдиция), переквалифицировал действия Т. со ст. 179 УК на ст. 178 УК. При этом суд не мотивировал свою позицию и не принял во внимание то обстоятельство, что из показаний потерпевшего Г. в отношении него была реальная угроза причинения ножом ранений, если он не выполнит требование нападавших. Суд не приводит доказательств, опровергающих или подтверждающих эти показания потерпевшего, и принимает решение о том, что совершен грабеж. Почему-то органы предварительного следствия также не возбудили уголовное дело в отношении Т. по ст. 131 УК за вовлечение несовершеннолетнего в преступную деятельность и суд также на это не прореагировал.1. Применяемое насилие, опасное для жизни и здоровья, при разбое является средством завладения или удержания предмета преступления. В тех случаях, когда сначала совершенно преступление против личности, а затем по внезапно возникшему умыслу, лицо совершает похищение имущества в действиях виновного, следует усматривать реальную совокупность преступлений, т.е. преступление протии личности и соответствующее хищение. 1 См.: Уголовное дело №1-549. Архив Кокшетауского городского суда за 2008 год. 66 Именно на таком основании Петропавловский городской суд переквалифицировал с ч. 1 ст. 179 УК РК на ч. 1 ст. 104 и ст. ч. 1 178 УК РК действия М., совершившего преступление при следующих обстоятельствах. М. по мотиву мести за оскорбление потерпевшим его матери нанес потерпевшему А. несколько ударов по лицу, а затем упавшего от удара А. стал пинать ногами. Прекратив избиение, М. подобрал с земли выпавшую из рук А. гитару стоимостью 25 000 тенге и магнитофон стоимостью 2500 рублей. Согласно заключению судебномедицинской экспертизы потерпевшему А. причинен вред здоровью средней тяжести. Анализируя доказательства и обстановку совершения преступления, суд правильно, на наш взгляд, указал, что поводом для избиения потерпевшего А. послужили его и оскорбительные слова в адрес матери обвиняемого, поэтому его избиение подсудимым следует квалифицировать по ст. ч. 1 104 УК РК. Кроме того, в действиях М. усматриваются признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 178 УК РК, т.е. открытого хищения чужого имущества 1. 3.2. Проблемы квалификации разбоя при отягчающих и особо отягчающих обстоятельствах (ч.ч. 2, 3 ст. 179 УК РК) Одним из квалифицирующих признаков разбоя является совершение этого деяния «группой лиц по предварительному сговору». Данный признак относится к институту соучастия, а институт соучастия, как отмечается в юридической литературе, является одним из сложных в науке уголовного права. При этом некоторые проблемы, когда они рассматриваются применительно к соучастию, имеют существенные Уголовное дело №1-205. Архив Петропавловского городского суда Северо-Казахстанской области за 2009 год. 1 67 особенности по сравнению с теми, которые решаются в случае, если преступление совершено одним лицом 1. Изученная нами судебно-следственная практика также свидетельствует о существующих проблемах при квалификации разбоя, совершенного группой лиц по предварительному сговору. На практике возникают вопросы о том, как квалифицировать деяния лиц, которые не принимали непосредственного участия в совершении разбоя, т.е. не выполняли действий, образующих признаки объективной стороны этого преступления, а стояли, как принято говорить (и так указано в одном из приговоров), «на шухере». Хищение квалифицируется по признаку «группой лиц по предварительному сговору», отмечено в уже упомянутом нами Нормативном постановлении Верховного Суда «О судебной практике по делам о хищениях», когда для его совершения объединены общие усилия двух или более лиц и действия каждого из соучастников являются необходимым условием для совершения действий каждого из соучастников, согласно предварительному распределению ролей, и находятся в причинной связи с общим, наступившим от деятельности всех соучастников, преступным результатом 2. Суды нашей страны действия лиц, наблюдающих за тем, чтобы в момент совершения преступления другими соучастниками сигнализировать им о появлении опасности, признают соисполнителями. Так поступил Карабалыкский районный суд Костанайской области по уголовному делу Н., М., и Б., осудивший первых двух за совершение разбоя в группе лиц по предварительному сговору, а третьего – за кражу, совершенную в группе лиц по предварительному сговору. Преступление было совершено при следующих обстоятельствах. Н. и М., вступив в предварительный сговор, решили совершить разбойное Российское уголовное право. Курс лекций. Т.1. Под ред. проф. А.И. Коробеева. Владивосток. – 1999. – С.491. 2 См.: Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан. – Астана, 2009. – С.312. 1 68 нападение на здание Карабалыкского узла связи АО «Казпочта». В момент нападения они причинили здоровью сторожа вред средней тяжести, и поэтому суд поддержал квалификацию органами предварительного следствия их действий по п. а) ,в) ч. 2 ст. 179 УК РК. Действия третьего соучастника Б. суд переквалифицировал с на п. а), в) ч. 2 ст. 175 УК РК, хотя фактически Б. являлся одним из соучастников совершения разбойного нападения, но его роль заключалась в том, чтобы он обеспечил безопасность Н. и М., непосредственно совершивших преступление. По нашему мнению, суд правильно, согласно вышеизложенным позициям нормативного постановления Верховного Суда посчитал Б. соисполнителем преступления, а не пособником. В остальном, с позицией суда трудно согласиться. Как указано в приговоре, по мнению суда «в действиях подсудимого Б. имеет место эксцесс исполнителя, когда соучастники совершают действия, выходящие за пределы согласованных действий между соучастниками, и сознанием других соучастников не охватываются». Как выяснилось, далее указано в приговоре, Н. не говорил Б. о совершении разбоя, сам же Б. в силу обстановки, безусловно, знал о том, что совершается хищение. В силу ст.30 УК, мотивирует суд, за эксцесс другие соучастники уголовной ответственности не несут. Поэтому, заключает суд, Б. должен нести ответственность только за участие в краже, совершенной в группе лиц по предварительному сговору с незаконным проникновением в служебное помещение. Суд в данном случае неправильно интерпретирует эксцесс соучастника и противоречит себе. Как видно из текста приговора, никто не посвящал Б. в детали готовящегося преступления и последний не имел умысел о договоренности с другими соучастниками на совершение конкретного преступления, например, кражи. В такой ситуации утверждать, что Н. и М. вышли за рамки предварительного умысла на какое-то конкретное преступление и затем сами совершили разбойное нападение, нет оснований. события преступления показыва- 69 ют, что Б. действовал с неконкретизированным (неопределенным) или же альтернативным умыслом на совершение хищения, т.е. в подобной ситуации не исключал и совершение разбоя. К стати, многие авторы считают, что при неопределенном умысле преступление должно квалифицироваться по фактически наступившим последствиям 1. Поэтому, представляется, что по рассматриваемому уголовному делу органы предварительного следствия правильно квалифицировали действия Б. как разбой. Квалификация судом действий Б. как совершение кражи, трудно объяснить, ведь он не похитил тайно чужое имущество, т.е. не совершал объективную сторону этого преступления. Если исходить из позиции суда, то почему бы ни квалифицировать действия Б. как грабеж? Ведь сторож был. Изъятие имущества произошло открыто, и для Б. это было известно. Как показывает изучение судебно-следственной практики, наиболее часто споры возникают при определении такого квалифицирующего признака как совершение разбоя «с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия». Проблема заключается в том, что и при определении «насилия опасного для жизни и здоровья» потерпевшего по ч. 1 ст. 179 УК встречаются обстоятельства, связанные с оружием. Угроза оружием оценивается как насилие опасное для жизни и здоровья. Этот случай необходимо отличать от квалифицирующего признака указанного в п. г) ч. 2 ст. 179 УК. Примером такого смешения рассматриваемых признаков является квалификация органами предварительного расследования действий К., которые усмотрели наличие признака, предусмотренного пунктом г) ч. 2 ст. 179 УК РК, при следующих обстоятельствах. К. вместе с неустановленным следствием лицом потребовал у потерпевшего передачи ему мобильного телефона. После получения отказа от потерпевшего, К. с целью подавления его воли к сопротивлению нанес ему 1 См.: Российское уголовное право. Курс лекций. Т.1. – Владивосток., 1999.-с.406. 70 удар рукой в лицо. При попытке потерпевшего убежать, ему был нанесен второй удар неустановленным следствием лицом. В этот момент осужденный К., достал из кармана своей куртки нож и, держа его в руках, потребовал у потерпевшего передачи ему сотового телефона. Потерпевший, ясно осознавая угрозу для своей жизни и здоровья, передал нападавшим сотовый телефон, флеш-карту и наушники. Суд, на наш взгляд, при квалификации действий К. правильно исключил квалифицирующий признак «с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия» и справедливо указал на то, что действия К., охватываются признаком «с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья лица, подвергшегося нападению», указанного в ч. 1 ст. 179 УК РК 1. Данное уголовное дело интересно и тем, что действия виновного судом были квалифицированы по п. а) ч. 2 ст. 179 УК РК как совершение разбоя группой лиц по предварительному сговору. Из приговора следует, что второй соучастник «лицо, неустановленное в ходе предварительного следствия». Возникает вопрос насколько правомерно считать это неустановленное лицо субъектом преступления? Обладает ли это лицо всеми признаками субъекта преступления? Согласно п.10 Нормативного постановления «О судебной практике по делам о хищениях» от 11.07.2003 года не может расцениваться как совершенное группой лиц по предварительному сговору деяние, умышленно совершенное совместно с лицом, не достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность за данный вид преступления, либо с лицом, признанным невменяемым2.Когда точно не установлено лицо, совершившее преступление, то, относительно наличия признаков субъекта преступления, возникают сомнения, а эти со- См.: Уголовное дело №1-381/09. Архив Петропавловского городского суда за 2009 год. См.: Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан. – Астана, 2009. – 2009. – С.312. 1 2 71 мнения, согласно уголовно-процессуального законодательства должны трактоваться в пользу обвиняемого. О распространенности на практике случаев различного понимания наличия оружия при совершении разбоя свидетельствует и следующий пример. Осужденные Р. и Б., взломав входную дверь, проникли в квартиру, где находились две женщины с ребенком и, угрожая ножом, завладели деньгами и ювелирными изделиями. Когда в ходе совершения разбойного нападения заплакал ребенок, то Р. потребовал от потерпевшей Ш., успокоить ребенка и пригрозил, что если малыш не перестанет плакать, они отрежут ему уши. Первоначально органы предварительного следствия квалифицировали действия, наряду с другими признаками и по п. г) ч. 2 ст. 179 УК РК. Но в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель исключил из предъявленного обвинения квалифицирующий признак «применение оружия». Суд правильно, на наш взгляд, согласился с такой коррекцией квалификации совершенного преступления 1. По другому делу, когда виновный угрожал осколком стекла потерпевшей, суд, исключая квалифицирующий признак «применение предметов, используемых в качестве оружия», совершенно правильно, на наш взгляд, указал, что диспозиция пункта г) ч. 2 ст. 179 УК РК предусматривает ответственность не за наличие оружия или предметов, используемых в качестве оружия, а за их применение. Далее, как отметил суд, под применением оружия, предметов, используемых в качестве оружия, понимается фактическое использование их поражающих свойств. Одна лишь демонстрация оружия, предметов, используемых в качестве оружия выразившаяся в том, что подсудимый вынул осколок стекла и положил на грудь потерпевшей, без использования его свойств, не может считаться как его применение 2. 1 2 См.: Архив Рудненского городского суда Костанайской области за 2009 год. См.: Архив Костанайского городского суда Костанайской области за 2009 год. 72 Интересным с точки зрения наличия оружия при совершении хищения является уголовное дело, рассмотренное Медеуским районным судом г. Алматы 1. Обстоятельства совершения преступления следующие: братья А. и М. выбрали жертвами преступления двух девушек М. и Н. Один из братьев А., достал из-за пазухи газовый пистолет подошел к потерпевшей Н. и, приставив его к груди жертвы, потребовал, чтобы она открыла сумку м выдала сотовый телефон и портмоне. Другой брат совершил аналогичные действия в отношении второй потерпевшей, приставив к её шее пистолет марки «Стражник МР -461». Завладев таким способом деньгами и личными вещами потерпевших, виновные скрылись. Согласно заключению специалистов пистолет «Стражник МР-461» оказался технически неисправным и не пригодным к производству выстрелов. Газовый пистолет германского производства по заключению специалиста огнестрельным оружием не являлся. Суд правильно, на наш взгляд, ссылаясь на п.21 Нормативного постановления Верховного Суда от 11.07.2003 года «О судебной практике по делам о хищениях» указал, что в данном случае нет признака «применения оружия». В то же время трудно согласиться с мнением суда, что в действиях виновных усматривается грабеж. Ведь решающее значение при применении оружия имеет желание лица выдать неисправное оружие за действительное, и такое желание лица воспринимается адекватно потерпевшей стороной. Главное при этом то, что преступник достигает желаемого результата – подавления воли жертвы к сопротивлению и облегчение завладения имуществом. Преступник осознает опасность применяемой угрозы с оружием, предвидит результаты таких своих действий и желает таким образом оказать воздействие на потерпевшего. 1 См.: Архив Медеуского районного суда г. Алматы за 2009 год. 73 С рассматриваемой точки зрения, также трудно согласиться с мнением специализированного межрайонного суда г. Алматы по уголовному делу Г. в отношении группы несовершеннолетних, совершивших преступление при следующих обстоятельствах 1. Г. и несовершеннолетние Х.,Т., К., Т-в и Тк , заранее договорившись о совершении преступления, остановили в г. Алматы группу незнакомых несовершеннолетних, которые вышли со школы и направлялись домой. Подсудимые с целью осуществления своих намерений стали приставать к потерпевшим. Неожиданно к потерпевшим подошли их знакомые, и наметился численный перевес в их сторону. Увидев это, один из нападавших Т. с целью продолжения преступных намерений взял из внутреннего кармана стоящего рядом Х. пистолет-зажигалку и направил в сторону потерпевших. Потерпевшие, восприняв указанный пистолетзажигалку за действительное оружие, испугались и прекратили сопротивление. Подошли еще и другие неустановленные следствием лица, поэтому сторонники потерпевших убежали с места происшествия. Воспользовавшись этим, подсудимые Г., Х., К., Т-в и Т-к, поочередно обыскивая потерпевших, похитили их сотовые телефоны на общую сумму 160 000 тысяч тенге. В суде было установлено, что перед совершением преступления Х. показал пистолет-зажигалку всем соучастникам и добавил, что с его помощью они заберут сотовые телефоны, с чем все остальные согласились. Это свидетельствует о том, что все соучастники осознавали наличие у них пистолетазажигалки. Из показаний потерпевших на суде видно, что все они восприняли пистолет-зажигалку как реальное оружие и почувствовали настоящую опасность для жизни и здоровья. Интересно то, что суд, несмотря на предъявленное обвинение всем подсудимым обвинения в совершении разбоя с применением предмета, используемого в качестве оружия, не входя в обсуждение этого вопроса, квалифицировал действия виновСм.: Уголовное дело №1-4/2008. Архив специализированного межрайонного суда по делам несовершеннолетних г. Алматы за 2009 год. 1 74 ных как грабеж. Суд даже не сделал в приговоре ссылки на имеющееся нормативное постановление по хищению. Кроме того, суд никаким образом не реагировал на то, что в отношении взрослого Г. не возбуждено уголовное дело по ст.131 УК РК за вовлечение несовершеннолетнего в преступную деятельность. Рассмотренная выше ситуация с применением при совершении разбоя неисправного оружия или его имитацией получила в юридической литературе однозначную оценку, признанную всеми специалистами уголовного права. Вот что пишут по этому поводу авторы «Курса уголовного права» из МГУ им. М.В. Ломоносова: «Введенный в заблуждение потерпевший, воспринимает имитацию вооруженного нападения как реальную угрозу применения насилия, опасного для жизни и здоровья. Поскольку это входит в содержание умысла виновного, то завладение чужим имуществом таким способом также представляет собой разбой. Однако с учетом того обстоятельства, что подобным «оружием» нельзя, как правило, причинить серьезный вред (если не использовать, к примеру, макет пистолета, отлитый из металла, для нанесения ударов) то разбойное нападение с применением имитации оружия не рассматривается как вооруженный разбой» 1. Такого же мнения проф. И.Ш. Борчашвили, который пишет: «Угроза заведомо негодным оружием или макетом оружия не дает основания для рассмотрения разбоя как квалифицированного. Эти предметы могут создавать у потерпевшего видимость применения настоящего оружия, однако они не являются свидетельством повышенной общественной опасности виновного, так как не создавали опасности для жизни и здоровья потерпевшего». См.: Курс уголовного права. Особенная часть. Том 3. Учебник для вузов. Под ред. д.ю.н., профессора Г.Н. Борзенкова и к.ю.н., профессора В.С. Комисарова. – М., 2002. – С.452-453. См. также: Уголовное право России. Практический курс: учебно-практическое пособие. М.,2007. – С.444. 1 75 Случаи нападений, пишет он, с использованием преступниками предметов, имитирующих различные виды оружия (пистолета, револьвера, автомата и так далее), следует квалифицировать, при отсутствии других отягчающих обстоятельств, как простой разбой по ч. 1 ст. 179 УК РК1. Приведенные позиции ученых представляются вполне обоснованными и с ними надо, видимо, согласиться. К другим предметам, используемым в качестве оружия, относятся любые предметы, которыми может быть причинен вред здоровью потерпевшего (бритвы, ломики, молотки, топоры, дубинки и т.п.). Например, в одном из определений Верховного Суда РФ указывалось, что хотя полено не является оружием в обычном понимании этого слова, но оно в данном случае было применено как средство для нападения: им были причинены смертельные травмы потерпевшему, т.е. полено явилось предметом, используемым в качестве оружия2. По уголовному делу рассмотренным Петропавловским городским судом Северо-Казахстанской области, суд, использование преступниками в ходе совершения разбойного нападения газового баллона квалифицировал по признаку применения предметов, используемых в качестве оружия. Удары им наносились в такой жизненно важный орган, как голова потерпевшего3. Не имеет значения, был ли предмет приготовлен заранее или виновный воспользовался предметом, попавшимся ему под руку на месте совершения преступления. Данное квалифицирующее обстоятельство вменяется, когда преступник не просто обладал оружием или иными предметами, могущими быть использованными в этом качестве, но и применил их во время нападения. См.: Борчашвили И.Ш. Уголовно-правовые проблемы борьбы с преступлениями против собственности. – Караганда, 1997. – С. 69. 2 Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1971. №4. С.6. 3 См.: Уголовное дело №1-309/09. Архив Петропавловского городского суда СевероКазахстанской области за 2009 год. 1 76 Под применением понимается как попытка нанесения, так и нанесение указанными предметами ударов и причинение вреда здоровью потерпевшего, а также и их демонстрация лицам, подвергшимся нападению, или третьим лицам, свидетельствующая о готовности разбойника в любой момент реально применить оружие 1. Сам по себе факт наличия оружия у виновного при совершении разбойного нападения ещё не свидетельствует о вооруженном разбое. Групповой разбой признается вооруженным в том случае, если оружие или предмет, используемый в качестве оружия, имелись хотя бы у одного из преступников при осведомленности других исполнителей об этом. В противном случае речь может идти лишь об эксцессе того лица, которое использовало оружие. Именно такая ситуация наблюдается по уголовному делу У., Ус-ва и несовершеннолетнего Р., рассмотренного специализированным межрайонным судом по делам несовершеннолетних г. Алматы. Эти осужденные вступили в предварительный сговор на хищение чужого имущества, и подошли к потерпевшему О. Несовершеннолетний Р. схватил его за руку, Ус-в встал сзади О., а У., стоя перед ним, стал требовать его мобильный телефон. Когда О. отказался давать свой телефон, Ус-в схватил его обхватом сзади, и вытащил имевшийся при себе нож, а У. вытащил свой газовый пистолет. Несовершеннолетний Р., увидев в руке У. пистолет, растерялся, отпустил руку О. и отошел от них в сторону. Ус-в и У., осуществляя преступный умысел, с угрозой применения ножа и газового пистолета продолжали требовать мобильный телефон и завладели им. Органы предварительного расследования действия всех троих квалифицировали как разбой с применением оружия. В ходе судебного заседания государственный обвинитель попросил квалифицировать действия несовершеннолетнего как грабеж, совершенный группой лиц См.: Уголовное право России. Практический курс: учебно-практическое пособие. М.,2007. – С.444. 1 77 по предварительному сговору. Свою позицию он мотивировал тем, что Р. умысла на разбойное нападение не имел, об этом свидетельствует его поведение, а именно то, что он, увидев в руке У. пистолет, испугался и отошел в сторону. Суд согласился с доводами прокурора и переквалифицировал действия Р. с группового разбоя на групповой грабеж. Действительно, Р. не знал о наличии оружия у остальных соучастников. Остальные соучастники было осуждены за групповой разбой по ст.179 ч.2 п. «а» УК РК. Соглашаясь с такой квалификацией, хотелось бы обратить внимание на то, что ни прокурор, ни суд не отметили, что в данном случае согласно ст.30 имел место эксцесс соучастников преступления. Эксцессом соучастника признается совершение лицом преступления, не охватывающегося умыслом других соучастников. За эксцесс другие соучастники уголовной ответственности не подлежат. По данному делу эксцесс был со стороны Ус-ва и У. и за совершение разбоя Р. не должен нести ответственность. В действиях Р. на наш взгляд, имело место покушение на грабеж, т.к. фактически грабеж не был окончен по обстоятельствам, не зависящим от воли Р., и его действия надо было квалифицировать по ст.ст.24 ч.3 и 178 ч.2 п. «а» УК РК 1. См.: Уголовное дело №1-6/2009. Архив специализированного межрайонного суда по делам несовершеннолетних г. Алматы. за 2009 год. 1 78 4. Общие вопросы об уголовных наказаниях по законодательству Республики Казахстан Для того, чтобы правильно применять нормы закона, регулирующие вопросы назначения наказаний лицам, признанным виновными в совершении преступлений, необходимо вкратце рассмотреть некоторые теоретические аспекты, касающиеся понятия и целей уголовных наказаний, системы уголовных наказаний, развития уголовного законодательства, направлений его совершенствования и др. 4.1. Понятие уголовного наказания Наказание является самой острой реакцией государства на совершенное преступление и именно поэтому данному институту уголовного права наряду с понятием преступления в специальной литературе уделяется огромное внимание. Законодательное определение наказания впервые дается в действующем Уголовном кодексе Республики Казахстан (далее – УК РК). В литературе отмечается, что уголовные кодексы стран СНГ, за некоторым исключением, и Прибалтики также дают законодательное определение сущности и содержания наказания, и практически везде дефиниции совпадают1. В ст. 38 УК РК наказание определяется как мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренном Уголовным кодексом лишении или ограничении прав и сво- См.: Кругликов Л.Л. Сравнительный анализ института наказания по уголовным кодексам стран СНГ и Прибалтики // Вестник Московского ун-та. Сер. 11, Право. 2003. №5. – С.70. 1 79 бод этого лица. Данное законодательное определение наказания закрепило его основные признаки: 1) наказание - есть мера государственного принуждения, применяемая к лицам, признанным виновными в совершении преступления; Преступление и наказание тесно взаимосвязаны. В части первой статьи 9 УК понятие преступления сформулировано не только с позиции общественной опасности деяния и совершения его субъектом виновно, но и с установлением за его совершение законом уголовного наказания. Если нет за совершенное деяние наказания, то нет и преступления, каким бы ни было деяние. 2) никто, кроме государства в лице судебной власти и ее органов (судов) не может назначать уголовное наказание; Уголовное наказание может быть назначено только по приговору суда. Приговоры суды выносят всегда от имени Республики Казахстан. В резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны вид и размер наказания, а также вид исправительного учреждения с соответствующим режимом, в котором будет отбывать наказание осужденный к лишению свободы. 3) наказание – является принуждением, назначение наказания и его исполнение осуществляются вопреки воле осужденного; Суд, назначая эту принудительную меру, принимает во внимание многие обстоятельства, предусмотренные законом. Осужденному предоставляется возможность обжаловать приговор суда в вышестоящую судебную инстанцию. Однако во всех случаях окончательно определенное судом наказание не утрачивает своего принудительного свойства. 4) каждый вид наказания имеет определенное содержание, в котором заключается лишение или ограничение прав либо свобод осужденного, но при этом наказание не имеет своей целью причинение физических страданий осужденному или унижение его человеческого достоинства. 80 Хотя в законе прямо не указано о карательном свойстве уголовного наказания, но по своему объективному содержанию наказание – это всегда кара. Любое уголовное наказание в той или иной степени должно иметь карательное содержание, поскольку при его отсутствии смысл его применения утрачивал бы свое значение. В этой связи законодатель справедливо отказался, например, от такого наказания, как общественное порицание, известного прежнему УК Казахской ССР 1959 г. Это наказание заключалось в публичном выражении судом порицания виновному с доведением об этом в необходимых случаях до сведения общественности через печать или иным способом (ст. 29 УК Каз. ССР). Очевидно, что эта мера по своему содержанию больше соответствовала не уголовному наказанию, а мерам общественного воздействия, поскольку права и свободы лица, совершившего преступление и подвергшегося общественному порицанию, фактически никак не ограничивались. В литературе на этот счет справедливо отмечалось, что элемент общественного порицания всегда присутствует при публичном оглашении любого наказания. 5) наказание носит лично-персональный характер. Оно применяется лишь в отношении самого лица, признанного по приговору суда виновным в совершении преступления, и ни при каких обстоятельствах не может быть переложено на других лиц. Наказание влечет для осужденного особое юридическое последствие – судимость1. 6) основанием назначения наказания является совершение деяния, запрещенного уголовным законом, под страхом наказания. Названные признаки уголовного наказания позволяют отличить его от иных мер государственного принуждения. Такими признаками не обладают, например, действия, свяСм.: Курс уголовного права. Общая часть. Том 2: Учение о наказании. Учебник для вузов. Под ред. Доктора юридических наук, проф. Н.Ф. Кузнецовой и к.ю.н., доцента И.М. Тяжковой. – М., 2002. – С.10. 1 81 занные с принудительным исполнением решения по гражданским делам, а также административные взыскания. Последние весьма схожи с уголовным наказанием (например, арест, исправительные работы, штраф), однако как по своему карательному содержанию, так и по процедуре применения, они существенно отличаются от аналогичных видов уголовных наказаний. Меры административного воздействия применяются за совершение деяний, являющихся административным правонарушением, и выносятся не от имени государства, а от имени государственного органа или должностного лица. Отличается уголовное наказание и от мер дисциплинарного взыскания, которые назначаются в порядке служебной подчиненности за нарушение обязанностей по службе. 4.2. Цели уголовного наказания Вопрос о целях наказания представляет интерес не только с практической точки зрения, он издавна был предметом изучения, обсуждения в среде теологов, философов, юристов, социологов и психологов. По подсчетам Н.Д.Сергиевского, целям наказания посвящены 24 философских и более 100 юридических концепций 1. Небольшой исторический экскурс, на наш взгляд, может быть интересным и для пользователей настоящего практического пособия. Первые концепции о целях наказания были изложены в религиозных источниках, в которых провозглашалась идея возмездия (кары) преступнику за совершенное им преступление. Теория наказания как возмездия получила дальнейшее развитие в трудах философов Древней Греции Пифагора и Аристотеля, а позднее и в работах немецких философов И. 1 Там же.- С.16. 82 Канта и Г. Гегеля. Ими проповедовалась связь между преступлением и наказанием по принципу талиона («око за око», «зуб за зуб»). Как отмечает проф. А.В. Наумов, гегелевская трактовка наказания как возмездия отличается от трактовки его предшественников тем, что у него речь шла не о чистом возмездии, а о возмездии как восстановлении права, нарушенного преступником 1. Наряду с идеей возмездия ученые свой взгляд на наказание стали связывать с достижением утилитарных, т.е. полезных для общества целей. Древнегреческие философы Протагор (V в. до н.э.) и Платон (IV в. до н.э.) выдвинули идею исправления виновных и обезвреживания неисправимых преступников, а также устрашения преступников. Большой вклад в становление современных взглядов на цели наказаний в дальнейшем внесли такие известные мыслители как Аристотель, Гуго Гроций, Томас Гоббс, Чезаре Беккариа, А. Фейербах, И. Бентам 2. Цели уголовного наказания по казахстанскому уголовному законодательству указаны в части второй статьи 38 УК. Одной из первых целей наказания действующее уголовное право провозглашает восстановление социальной справедливости. В юридической литературе отмечается, что указанная цель достигается в виде восстановления социальной справедливости в отношении потерпевших, с одной стороны, и справедливое наказание преступника – с другой 3. Названный здесь второй аспект рассматриваемой цели наказания в основном достигается на практике в большинстве случаев, и действующее законодательство позволяет это в полной мере. Что касается восстановления социальной справедливости в отношении потерпевших от преступления, то Наумов А.В. Российское уголовное право. Курс лекций: в 3-х т. Т.1. Общая часть. – 4-е изд., перерраб. и доп. – М., - 2007. – С. 524. 2 Более подробно см.: Наумов А.В. Российское уголовное право. Курс лекций: в 3-х т. Т.1. Общая часть. – 4-е изд., перерраб. и доп. – М., - 2007. – С. 523-528. 3 См.: Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 2 Наказание. Под ред. проф. А.И. Коробеева. – Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 1999. – С. 42. 1 83 здесь не мало проблем и в первую очередь законодательного характера. Более подробно об этом можно ознакомиться в соответствующем разделе настоящего пособия, посвященном возмещению причиненного преступлением ущерба. Другая цель наказания преследует исправление осужденного. Понятие исправления осужденного уголовное законодательство не определяет, оно сформулировано в ст. 7 Уголовно-исполнительного кодекса Республики Казахстан: «Исправление осужденного – это формирование у него правопослушного поведения, позитивного отношения к личности, обществу, труду, нормам, правилам и традициям человеческого общежития». Как видим, исправление трактуется в широком аспекте, т.е. когда от лица добиваются не только воздержания от совершения нового преступления впредь, но и нравственного исправления, когда ценности человеческого общежития осужденный в последующем после отбытия наказания соблюдает глубоко и осознанно, а не из-за боязни нового наказания. В узком смысле исправление считается достигнутым, если осужденный перестает быть рецидивоопасным, т.е. он после отбытия наказания по приговору суда или после освобождения от его отбывания не совершит новое преступление. Уголовный закон предусматривает еще одну цель уголовного наказания: специальное предупреждение, исходящее от применения уголовного наказания к конкретному лицу за совершение конкретного преступления. Эта цель предполагает, что под страхом уголовного наказания в первую очередь сам осужденный воздержится от совершения новых преступлений, а при применении наказания, связанного с ограничением или лишением его свободы, он в период отбывания наказания. Например, в период отбывания лишения свободы для осужденного действительно становится невозможным совершение других преступлений в связи с фактом его изоляции об общества, кроме возможности совершения им преступле- 84 ний против других осужденных, отбывающих вместе с ним наказание. Определенным показателем эффективности достижения указанной цели (специального предупреждения) может служить статистика рецидива преступлений, т.е. совершения преступлений лицами, ранее судимыми. Удельный вес осужденных вновь и ранее судимых в бывшем Советском Союзе составлял: в 1986 г. – 31,8% ; в 1987 г. – 32,2% ; в 1988 г. – 37,0% ; в 1989 г. – 38,1% ; в 1990 г. – 36% 1. В настоящее время, например, по исследованиям российских ученых рецидив преступлений в Российской Федерации составляет 40%, т.е. более трети осужденных, спустя некоторое время после отбытия наказания, вновь совершают преступления 2. Согласно статистическим данным в Республике Казахстан общая рецидивная преступность за период с 20022009г.г. (по приговорам, вступившим в законную силу) наглядно представлена в таблице № 2.3 По делам, рассмотренным судами республики в 20082009 г.г. из 10000 осужденных за грабежи имели в прошлом судимости 2612 человек (более ¼), из 2890 осужденных за разбойные нападения - 925 человек (почти 1/3) также имели в прошлом судимости. Цель общего предупреждения, достигаемого при назначении наказания подсудимому, заключается в предупреждении совершения преступлений другими (иными – по УК РФ) лицами. Предполагается, что люди, которые имели какое-то отношение к конкретно совершенному преступлению, или же узнавшие о нем из различных источников (СМИ, соседей, друзей, знакомых), убеждаются в реально наступившей уголовной ответственности и неотвратимости наказания. В результате этого наиболее склонные к совершению преЦит. по: Наумов А.В. Указ. Работа. – С. 531. Там же. – С.531. 3 См.: приложения 1 2 85 ступлений воздерживаются от противоправного поведения под страхом наказания. Проф. А.В. Наумов справедливо пишет, что наказание не является главным средством борьбы с преступностью. Наказание вторично по отношению к преступлению, преступности и их причинам. Он отмечает, что в борьбе с преступностью основное значение приобретают экономические, политические, организационно-управленческие меры, осуществляемые государством. Тем не менее, по его мнению, не будучи основным, наказание является не только важным, но и необходимым средством борьбы с преступностью, а из уголовноправовых – наиболее важным. Именно наказание, по его мнению, прерывает преступную деятельность лиц, совершивших преступление. Оно воздействует на определенную часть неустойчивых в нравственном отношении людей, заставляя их под страхом наказания не совершать уголовно наказуемых деяний 1. По казахстанскому законодательству в части второй ст. 38 УК РК закон называет все четыре раскрытые нами цели наказания. Для сравнения обратим внимание на то, как цели наказания определены в Уголовном кодексе Российской Федерации (далее – УК РФ). В ч. 2 ст. 43 УК РФ в качестве целей наказания наряду с восстановлением социальной справедливости и исправлением осужденного называется предупреждение совершения новых преступлений, но при этом не обозначается цель, указанная в ст. 38 УК РК - предупреждение совершения новых преступлений другими лицами. В этой связи можно констатировать, что УК РК точнее, нежели УК РФ, формулирует цели наказания. Обозначив одной из целей наказания предупреждение совершения новых преступлений, как осужденными, так и другими лицами, казахстанский законодатель придерживается аналогичной позиции, содержаНаумов А.В. Российское уголовное право. Курс лекций: в 3 т. Т. 1. Общая часть. 4-е перераб. и доп. – М.- 2007. – С. 532. 1 86 щейся в Модельном УК, подготовленном для стран – участниц СНГ 1. 4.3. Система наказаний Понятие системы наказаний в юридической литературе излагается по-разному, хотя принципиальных различий в его определении нет. Так, например, в Курсе уголовного права, подготовленном коллективом авторов МГУ им. М.В.Ломоносова, указано: «Система наказаний – это целостное множество видов наказания (элементов системы) и подсистем, включающих сгруппированные по различным основаниям виды наказания»2. В другом курсе лекций российских авторов система наказаний определяется как «…установленный уголовным законом целостный и исчерпывающий перечень видов наказаний, строго обязательных для суда и расположенных в определенной, иерархически заданной последовательности в зависимости от их функционального назначения, а также характера и сравнительной тяжести»3. Проф. А.В. Наумов в последнем курсе лекций указывает, что системой наказаний является установленный в уголовном законе исчерпывающий перечень видов наказаний, расположенных в определенном порядке4. Во всех этих определениях подчеркивается системный характер взаимосвязи между отдельными видами мер наказаний, образующих т.н. лестницу наказаний. Системность характеризуется тем, что все наказания в совокупности представляют собой нечто целое и единое, состоящее из исчерпывающего перечня взаимосвязанных элементов. Системность См.: Курс уголовного права. Общая часть. Том 2: Учение о наказании. – М, - 2002.- С.16. См.: Курс уголовного права. Общая часть. Том 2: Учение о наказании. Учебник для вузов. Под ред. д.ю.н., проф. Н.Ф.Кузнецовой и к.ю.н., доцента И.М. Тяжковой. – М.: ИКД Зерцало –М, 2002. – С. 27. 3 Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 2. Наказание. Под ред. проф. А.И. Коробеева. – Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 1999. – С. 56. 4 См.: Наумов А.В. Российское уголовное право. Курс лекций: в 3 т. Т. 1. Общая часть. 4-е перераб. и доп. – М.- 2007. – С. 537. 1 2 87 предполагает расположение наказаний в определенном порядке, последовательности, ступенчатости (отсюда и термин – «лестница наказаний»). Шкала наказаний, построенная в определенной, иерархически заданной последовательности, имеет не только технико-юридическое, но и большое практическое значение. Лестница наказаний позволяет судам правильно сориентироваться при выборе вида наказания для виновного, разрешении коллизии и определении, какой закон является более строгим или мягким, при решении вопроса о замене неотбытой части наказания другим более мягким наказанием; при изменении приговора в части наказания; при взаимозачете различных видов наказаний т.д. По мнению некоторых авторов1. статью 44 УК РФ следует назвать «Система наказаний», так как она содержит не просто перечень наказаний, а «лестницу» наказаний, где меры государственного принуждения располагаются в строго определенной последовательности, в зависимости от степени тяжести от менее сурового к более суровому, они обязательны для суда и никакие иные меры, кроме указанных в данной статье, не могут назначаться за совершение преступлений, т.к. законодатель, изложив название ст. 44 УК РФ в этой редакции, тем самым подчеркнул, что «система наказаний – это не просто набор мер государственного принуждения, а разумная система взаимосвязанных мер, подчиненных идее эффективного достижения целей уголовного наказания». Отдельными авторами отмечается, что система наказаний носит дискретный характер, поэтому входящие в неё виды наказаний, располагаясь в определенной последовательности и соподчиненности, должны соблюдать некоторую дистанцию между собой, выдерживать равномерный «шаг»2. Качаева Т.А., Подройкина И.А., Улезько С.И. Система наказаний в уголовном праве России и зарубежных стран. – М., 2008. Цит. по аннотации Ананиан Л.Л. // Государство и право.Реферативный журнал, 2009 – 4. – С.145. 2 Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 2. Наказание. Под ред. проф. А.И. Коробеева. – Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 1999. – С. 57. 1 88 Фактически система наказаний строится, исходя из принципов уголовного права и уголовно-правовой политики. Так, принцип законности требует непосредственного включения в нормы УК РК исчерпывающего перечня видов наказаний. Принцип гуманизма, исключает возможность введения в систему наказаний таких видов наказаний, которыми могут быть причинены физические страдания или унижено человеческое достоинство осужденных. По сравнению с УК РСФСР 1926 года, применявшимся и на территории Казахстана, в УК Казахской ССР 1959 года отсутствовали наиболее одиозные виды наказаний (например, изгнание из пределов СССР) и появились абсолютно или относительно новые виды. Лестница наказаний в ст. 21 УК Казахской ССР 1959 года представляла собой следующую картину: лишение свободы; ссылка; высылка; исправительные работы без лишения свободы; лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью; увольнение от должности; штраф; общественное порицание; конфискация имущества; лишение родительских прав; лишение воинского или специального звания; направление в дисциплинарный батальон (применялось только к военнослужащим срочной службы); направление в воспитательно-трудовой профилакторий (применялось только к лицам, занимающимся бродяжничеством или попрошайничеством либо ведущим иной паразитический образ жизни). 89 Смертная казнь как исключительная мера наказания по УК Казахской ССР 1959 года в перечень наказаний не включалась и предусматривалась в отдельной статье 22 УК. Многолетний опыт применения системы наказаний показал слабую эффективность некоторых из них, другие виды наказаний по своей юридической природе не соответствовали своему предназначению уголовному законодательству и не были включены в новую систему наказаний по УК РК 1997 года, действующем в настоящее время. В новом УК РК отсутствуют такие виды наказаний как общественное порицание, ссылка, высылка, увольнение от должности, направление в воспитательно-трудовой профилакторий, лишение родительских прав. Система основных наказаний в УК РК 1997 года приведена в ст. 39 в следующем порядке: а) штраф; б) лишение права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью; в) привлечение к общественным работам; г) исправительные работы; д) ограничение по военной службе; е) ограничение свободы; ж) арест; з) содержание в дисциплинарной воинской части; и) лишение свободы; к) смертная казнь. Кроме основных наказаний к осужденным могут применяться следующие дополнительные наказания: а) лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина, дипломатического ранга, квалификационного класса и государственных наград; б) конфискация имущества. Законодатель также определил, что штраф и лишение права занимать определенную должность или заниматься 90 определенной деятельностью могут применяться в качестве как основных, так и дополнительных видов наказаний. Новый УК РК отказался от прежнего принципа построения системы наказаний от более тяжкого - к менее тяжкому. Дело в том, что этот принцип волей-неволей ориентировал суды на выбор наказания по представленному порядку, начиная с более строгого. Новый принцип (от менее строгих к более строгим наказаниям) в большей степени ориентирует суды на выбор наиболее справедливого наказания. И лишь в случае невозможности назначения менее строгого наказания (с учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности виновного) суд будет выбирать следующее, более строгое наказание 1. Такой подход к построению системы наказаний, зафиксирован не только в законодательном перечне видов наказаний, но и при построении санкций статей особенной части УК РК. Данный принцип системы наказаний и построения санкций был предложен в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г. (не вступивший в силу в связи с распадом Союза ССР) 2 и в Теоретической модели Уголовного кодекса3, и потом был воспринят при подготовке проекта и принятии УК РК. Также поступили законодатели и РФ при моделировании Уголовного кодекса. В силу того, что к моменту введения в действие УК РК не было принято законодательство, регулирующее порядок исполнения уголовных наказаний, и не было осуществлено необходимое реформирование системы органов, исполняющих эти наказания, некоторые виды уголовных наказаний, предусмотренные статьей 39 УК, оказались на какое-то время недействующими. Наумов А.В. Российское уголовное право. Курс лекций: в 3 т. Т. 1. Общая часть. 4-е перераб. и доп. – М.- 2007. – С. 539. 2 См.: Вестник Верховного Совета СССР. 1991. №30. Ст. 862. 3 См.: Уголовный кодекс. Опыт теоретического моделирования. М.- Наука. – С. 143-148. 1 91 Закон Республики Казахстан от 16.07.1997 года «О введении в действие Уголовного кодекса Республики Казахстан» в статье 4 содержал указание о том, что положения Кодекса о наказаниях в виде привлечения к общественным работам, ограничения свободы, ареста, а также пожизненного лишения свободы вводятся в действие после вступления в силу Уголовно-исполнительного кодекса Республики Казахстан по мере создания необходимых условий для исполнения этих видов наказаний, но не позднее 2003 года. Потом в этот закон вносились изменения и дополнения в 2000 г., 2002 г., 2003г., 2009 г., в основном они касались отложения сроков введения в действие некоторых видов уголовных наказаний. В результате ряд наказаний, которые могли бы составлять в правоприменительной практике судов альтернативу лишению свободы (привлечение к общественным работам, ограничение свободы, арест), длительное время не могли применяться, а наказание в виде ареста введено в действие лишь с 01.01.2010 года, спустя 12 лет после принятия УК РК. Этим изначально была нарушена системность предусмотренных ст. 39 УК РК наказаний, о которой было сказано выше, и справедливость правоприменительной практики. Аналогичная ситуация сложилась и в других странах СНГ, в частности, в Российской Федерации было отсрочено введение в действие применение ареста, ограничения свободы и обязательных работ, ввиду этого, как отмечается в литературе, резко возросло (до 52,4%) назначение судами условного осуждения к лишению свободы 1. Такая же картина в первые годы применения нового уголовного законодательства складывалась и в Казахстане. Следует также отметить, что с момента введения в действие УК РК в него было внесено множество изменений и дополнений, причем, в некоторые одни и те же статьи они Курс уголовного права. Общая часть. Том 2: Учение о наказании. Учебник для вузов. Под ред. д.ю.н., проф. Н.Ф.Кузнецовой и к.ю.н., доцента И.М. Тяжковой. – М.: ИКД Зерцало –М, 2002. – С. 32. 1 92 вносились не один, а два-три и более раза. Отрадно при этом отметить, что хотя бы в Общую часть УК поправок внесено гораздо меньше, чем в Особенную, что позволило сохранить в действующем законодательстве концептуальные основы уголовной ответственности. Изменения и дополнения в Общую часть УК во многом были связаны с системой наказаний и их отдельными видами, причем, все с той же целью - поиска путей сокращения «тюремного населения» в Казахстане. Системность и последовательный порядок изложения наказаний, как было сказано выше, имеет важное значение как для правоприменителя, так и для законотворческой работы. Но иногда законодатель вносил изменения в УК вопреки этому. Например, было изменено содержание такого наказания как «ограничение свободы», но не изменено его место в иерархии других мер государственного принуждения в ст. 39 УК. Название статьи 39 УК – «Виды наказания» не в полной мере передает системный характер содержащихся в ней наказаний, поэтому мнение о том, что было бы правильным назвать эту статью «Система наказаний», приемлемо и для нашего УК. Из всех стран СНГ и Прибалтики только в УК Узбекистана аналогичная статья (ст. 43) называется «Система наказаний». Как пишет проф. Л.Л. Кругликов, такая позиция представляется более удачной, «ибо, как известно, указанные статьи содержат не просто перечень мыслимых по приговору наказаний, а «лестницу»1. Если посмотреть на «лестницу наказаний», приведенную в ст. 39 УК РК (виды наказаний), то можно заметить, что судам порой бывает очень трудно выбрать альтернативное лишению свободы наказание. Это как раз один из факторов, делающих удельный вес лишения свободы в структуре наказаний, назначаемых судаКругликов Л.Л. Сравнительный анализ института наказания по уголовным кодексам стран СНГ и Прибалтики // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11, Право. 2003. №5. – С. 73. 1 93 ми, очень высоким. Например, в 2006 году этот показатель вырос до 57,6%, в 2007 г. составил 46,6 %, в 2008 г. – 47, 2 %, в 2009 г. – 52,6 %. 1 Таким образом, вопрос об альтернативах лишению свободы остро стоит и сейчас. Представляется, что если не решить эту проблему на законодательном уровне, то успехи Казахстана по сокращению «тюремного населения» путем корректировки практики судов по назначению наказаний могут быть незначительными и временными. Тем не менее, несмотря на вышеизложенные суждения по проблемам совершенствования уголовного законодательства, судам все же необходимо, исходя из предусмотренных законом обстоятельств, стремиться к тому, чтобы лицам, признанным виновными в совершении преступлений, назначалось справедливое наказание. В последующих разделах настоящего пособия раскрыты нормы, подлежащие применению судами при решении вопроса о наказании, и на примере судебной практики назначения наказаний за грабежи и разбои раскрыты причины судебных ошибок. 1 См.:сборники статистических данных Генпрокуратуры за 2007-2009 г.г. 94 5. Требования закона о назначении уголовных наказаний и соблюдение их судами по делам о грабежах и разбоях Статистические данные о работе судов показывают, что среди преступлений против собственности кроме краж, значительную часть составляют грабежи и разбои. Рассмотрение дел в судах о грабежах и разбоях не во всех случаях заканчивается вынесением обвинительного приговора, следовательно, не по всем делам имеется необходимость решения вопроса о применении к виновным уголовных наказаний. Например, в 2008 году судами республики окончено 4342 уголовных дела о грабежах и 1502 дела о разбоях. Из них с вынесением обвинительного приговора рассмотрено соответственно 3375 и 1421 дело. Прекращено по предусмотренным уголовным законом основаниям 737 дел о грабежах и 9 дел о разбоях. Примечательно, что удельный вес прекращенных дел о грабежах и разбоях в общем числе прекращенных дел на основании ст. 67 УК ввиду примирения потерпевшего с обвиняемым составляет 8,5- 8,6 % (746). Аналогичная статистика наблюдается и в 2009 году. Из общего числа оконченных судами республики дел о грабежах (4555 дел) и о разбоях (1475 дел) с вынесением приговора рассмотрено соответственно 3532 и 1404 уголовных дела, прекращено в виду примирения потерпевших с обвиняемыми в общей сложности 815 дел. Значительное число дел указанных категорий направляется судами для дополнительного расследования: 83 дела в 2008 г. и 57 дел в 2009 г., что составляет в среднем 10 и более процентов от общего числа всех дел, направленных судами для дополнительного расследования. 95 Высокая общественная опасность грабежей и разбоев, сопряженных с наступлением общественно опасных последствий, требует назначения виновным в совершении этих преступлений лицам адекватных уголовных наказаний. По оконченным делам количество осужденных, применение к ним видов уголовных наказаний, некоторые данные об их личности и обстоятельствах совершения преступлений прослеживаются по таблице № 3.1 Изучение статистических данных показывает, что суды за грабежи и разбои наиболее часто назначали основное наказание в виде лишения свободы и дополнительное наказание в виде конфискации имущества. Применение лишения свободы за совершение этих преступлений и ранее было высоким. Так, в 2007 году из 3737 человек, осужденных за грабеж, к лишению свободы осуждено 1640 или 43,9 %,, за разбой осуждено 1401 лицо, из них к лишению свободы осуждено – 1216 или 86,8 %. Примерно такие же показатели и за 2008 год: 42,4% (из 4371 лица) осужденным за грабеж назначено лишение свободы, 90, 8 % (из 1026) осужденных за разбой подвергнуты лишению свободы.2 Вероятно, что такая практика назначения наказаний оправдана, поскольку грабежи и разбои являются тяжкими, а при некоторых квалифицирующих обстоятельствах - особо тяжкими преступлениями, поэтому справедливо лицам, совершающим эти преступления, определять такое строгое наказание как лишение свободы. При установлении вины подсудимых в совершении преступления и применении соответствующей нормы уголовного закона при квалификации их действий судам надлежит тщательно обсудить вопрос о том, какое им должно быть назначено наказание. При этом суды должны обращать внимание не только на санкцию нормы, по которой квалифици1 2 См.: Приложение, табл. № 3 Сборник о работе судов в Республик Казахстан за 12 месяцев 2008 года, с.28 96 ровано преступление, но и учитывать иные положения закона, которые регулируют вопросы назначения наказаний и существенно влияют на принятие решения. Суды при выборе вида, срока и размера наказания должны помнить о том, какие цели преследуются при назначении наказания лицам, совершившим преступления, о чем подробно указано в предшествующей части настоящего пособия, и мотивировать в приговоре свое решение о наказании, выбранном для подсудимого. Например, Петропавловский городской суд в приговоре в отношении К., признанного виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 175 и п.п. б), г) ч. 2 ст. 179 УК, указал о характере совершенных им преступлений, сопряженных с посягательством на охраняемые законом право собственности, здоровье и жизнь человека, смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства и привел следующее обоснование выбора вида и размера наказания: «Суд, принимая во внимание, что подсудимый в период условнодосрочного освобождения совершил тяжкое преступление, усматривает в его действиях стойкую криминальную направленность его поведения при совершении ряда умышленных преступлений, что свидетельствует о повышенной общественной опасности подсудимого. Вследствие изложенного суд, рассматривая вопрос о мере наказания подсудимому, приходит к решению о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы. При назначении лишения свободы вопрос о его сроках суд решает с точки зрения его достаточности для достижения целей наказания. Поэтому суд, не усматривая оснований для применения ст. 55 УК РК, принимая во внимание обстоятельства, смягчающие и отягчающие уголовную ответственность и наказание, считает справедливым назначить подсудимому срок лишения свободы, 97 соразмерный, по мнению суда, для исправления осужденного и профилактики совершения преступлений в последующем.»1 Судам не следует забывать и о том, что наказание не имеет своей целью причинение физических страданий, имея в виду, что при наличии у подсудимого какого-либо тяжелого недуга применение к нему некоторых видов наказания может быть сопряжено с причинением физических страданий. Если это обстоятельство не будет учтено судом при назначении наказания, то оно может стать препятствием для исполнения наказания в стадии исполнения приговора и влечь освобождение осужденного от отбывания наказания на основании ст. 75 УК. Хотя сам факт осуждения лица и применение к нему уголовного наказания является обстоятельством, отрицательно влияющим на авторитет этого лица в окружающей среде, однако само наказание по своему содержанию и при его исполнении не должно быть сопряжено с унижением человеческого достоинства осужденного. 5.1. Общие начала назначения наказания Общие начала назначения наказания определены в статье 52 УК, согласно которой лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, установленных соответствующей статьей Особенной части, и с учетом положений Общей части УК. Следует обратить внимание на то, что закон требует, чтобы наказание было назначено в рамках уголовного закона, по которому квалифицировано преступление, но в то же время закон допускает и исключения из этого правила, предписывая руководствоваться положениями Общей части УК. 1 Приговор от 21.05.2009 года, дело № 1-361 98 Весьма важным является указание в законе о необходимости назначения виновным в совершении преступления лицам справедливого наказания. Несправедливость наказания служит основанием для признания приговора суда несправедливым (ч. 1 ст. 446-12 УПК), а это, в свою очередь, согласно п. 3) ст. 446-9 УПК является основанием к отмене или изменению приговора. В статье 52 УК изложены ориентиры, согласно которым обеспечивается справедливость наказания: - должно быть назначено наказание, необходимое и достаточное для исправления лица, совершившего преступление, и предупреждения совершения им новых преступлений; - более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается лишь в случае, если менее строгий его вид не сможет обеспечить достижение целей наказания; - более строгое наказание, чем предусмотрено санкцией соответствующей статьи (части статьи) Особенной части УК за совершенное преступление, может быть назначено лишь по совокупности преступлений или по совокупности приговоров в соответствии со статьями 58 и 60 УК; - менее строгое наказание (по сроку или размеру), чем предусмотрено санкцией соответствующей статьи (части статьи) Особенной части УК за совершенное преступление, возможно при наличии оснований, предусмотренных статьей 55 УК; - менее строгий вид наказания, чем предусмотрено санкцией соответствующей статьи (части статьи) Особенной части УК за совершенное преступление, может быть назначен при наличии оснований, предусмотренных статьей 55 УК. Закон предписывает судам при назначении наказаний также учитывать: - характер и степень общественной опасности преступления; 99 - данные, характеризующие личность виновного, в том числе его поведение до и после совершения преступления; - обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность и наказание; - влияние назначенного наказания на исправление осужденного; - влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи или лиц, находящихся на его иждивении. Обстоятельства, смягчающие уголовную ответственность, перечислены в ст. 53 УК, согласно которой такими обстоятельствами признаются: а) совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств; б) несовершеннолетие виновного; в) беременность; г) наличие малолетних детей у виновного; д) оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненного в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного преступлением; е) совершение преступления вследствие стечения тяжелых личных, семейных или иных обстоятельств либо по мотиву сострадания; ж) совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; з) совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, крайней необходимости, задержания лица, совершившего преступление, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий; и) противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления; 100 к) чистосердечное раскаяние, явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления. Этот перечень обстоятельств не является исчерпывающим, поэтому при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и другие обстоятельства, за исключением тех смягчающих обстоятельств, которые предусмотрены соответствующей статьей Особенной части УК в качестве признака преступления, в связи с чем они сами по себе не могут повторно учитываться при назначении наказания. Общими началами назначения наказания предусмотрено принимать во внимание также и отягчающие ответственность и наказание обстоятельства, которые указаны в ст. 54 УК: а) неоднократность преступлений, рецидив преступлений; б) причинение преступлением тяжких последствий; в) совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации); г) особо активная роль в совершении преступления; д) привлечение к совершению преступления лиц, которые заведомо для виновного страдают тяжелым психическим расстройством, либо лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность; е) совершение преступления по мотиву национальной, расовой и религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение; ж) совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего (до 14 лет), другого 101 беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного; з) совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с выполнением данным лицом своего служебного, профессионального или общественного долга; и) совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего; к) совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, легковоспламеняющихся и горючих жидкостей, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения либо общеопасным способом; л) совершение преступления с использованием условий чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках; м) совершение преступления в состоянии алкогольного, наркотического или токсикоманического опьянения. Суд вправе, в зависимости от характера преступления, не признать это обстоятельство отягчающим. н) совершение преступления лицом, нарушившим тем самым принятую им присягу или профессиональную клятву; о) совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора; п) совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти. Смягчающие и отягчающие ответственность и наказание обстоятельства, на которые суд ссылается в приговоре при назначении наказания подсудимому, должны подтверждаться материалами дела. Например, в приговоре по делу В. 102 Жамбылский районный суд1 в качестве аргумента применения ст. 63 УК указал, что подсудимый является единственным кормильцем в семье. Однако из анкетных данных усматривается, что В. на момент совершения преступления нигде не работал, бесцельно бродил в ночное время, употреблял спиртное с Р., с которым подрался, а затем его же и ограбил. Суд не указал, сколько членов семьи у подсудимого, кто из них находится на его иждивении, имеются ли дети, почему он не работал, на какие средства живет его семья. Вряд ли можно без выяснения этих и иных подобных вопросов считать обоснованным указание в приговоре, что В. является единственным кормильцем в семье. В отличие от перечня смягчающих ответственность и наказание обстоятельств, который может быть расширен и иными установленными по делу обстоятельствами, суд при назначении наказания не может признавать отягчающими обстоятельствами такие, которые не указанные в части первой статьи 54 УК. При решении вопроса об учете того или иного обстоятельства необходимо соблюдать также еще одно правило, предусмотренное ч. 2 ст. 54 УК, согласно которому оно не может повторно учитываться как обстоятельство, отягчающее ответственность и наказание, если это обстоятельство, предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК, по которой квалифицировано преступление, в качестве признака преступления. Этого требования закона суды придерживаются не во всех случаях. Например, специализированный межрайонный суд по делам несовершеннолетних г. Алматы в приговоре по делу в отношении У. и У-ва , признал отягчающим ответственность и наказание обстоятельством совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, хотя действия подсу1 приговор от 29.01.2009 г., дело № 1-15/09 103 димых были квалифицированы по п. а) ч. 2 ст. 179 УК именно по этому квалифицирующему признаку. 1 Этот же суд аналогичную ошибку допустил по делу в отношении П. и других, признав в качестве отягчающего ответственность и наказание обстоятельства совершение преступления в группе лиц по предварительному сговору, тогда как их действия были квалифицированы по в) ч. 2 ст. 178 УК именно по этому квалифицирующему признаку. 2 А Наурзумский районный суд в приговоре в отношении Х., О.3 и др. указал, что при назначении наказания он учитывает, что Х. и О. при совершении преступления «отличались особой дерзостью, то есть, не обращая внимания на потерпевших, в их присутствии самовольно взяли музыкальный центр с колонками», тогда как эти действия указывают на открытый способ хищения чужого имущества, т.е. обязательный признак грабежа, и не могут учитываться, как обстоятельство, влияющее на наказание. В пункте м) части первой ст. 54 УК предусматривается возможность не во всех случаях признавать совершение преступления в состоянии алкогольного, наркотического или токсикоманического опьянения отягчающим обстоятельством. В УК РФ состояние опьянения не отнесено ни к отягчающим, ни к смягчающим обстоятельствам. В этой связи в юридической литературе высказывается мнение о том, что состояние опьянения должно оцениваться в разных качествах. Например, Э. Сидоренко4 полагает, что состояние опьянения может быть учтено: 1)как обстоятельство, влияющее на общественную опасность деяния; 2)как одно из свойств личности подсудимого; 3)как признак, определяющий материальные и психологические условия жизни осужденного; 4)в некоторых Приговор от 15.01.2009 года, уголовное дело № 1-6/2009 Приговор от 02.02. 2009 г., дело № 1-14/2009 3 приговор от 10.04.2009 года, дело № 1-12/2009 4 Э. Сидоренко. Назначение наказания лицам, совершившим преступление в состоянии опьянения. // Законность, № 11, 2006 г. 1 2 104 случаях как смягчающее ответственность обстоятельство; 5)как обстоятельство, сказывающееся на эффективности частной превенции. Представляет интерес своеобразный подход автора к оценке каждого из перечисленных качеств состояния опьянения подсудимого. Например, состояние опьянения, как обстоятельство, влияющее на общественную опасность деяния, автор предлагает оценивать в сочетании с оценкой сложившееся ситуации, при которой совершено деяние. Дело в том, констатирует он, что в состоянии опьянения лицо хотя и отдает отчет своим действиям, но его реакция может существенно отличаться от реакции трезвого человека в подобной же ситуации. Пьяные резко реагируют по любому поводу и для того, чтобы признать состояние опьянения как отягчающее ответственность и наказание обстоятельство, необходимо установить, что сложившаяся ситуация не была провоцирующей. Если же состояние опьянения явилось причиной совершения преступления, то его, безусловно, следует оценивать, как отягчающее обстоятельство. А при изучении данных, характеризующих личность подсудимого, состояние опьянения, по его же мнению, должно рассматриваться всесторонне, для того, чтобы определить, является ли оно устойчивым личностным свойством виновного. Для этого необходимо выяснять, как часто он употребляет алкоголь либо иные приводящие в состояние опьянения вещества, социальную направленность лица и общий уровень его культуры. Думается, что подобный подход к оценке состояния опьянения подсудимого при совершении преступления может быть применим и в нашей практике. Важно, чтобы признание состояния опьянения не признавалось отягчающим ответственность и наказание обстоятельством и не влекло назначение более строгого наказания подсудимому по рассматриваемому делу на основе сложившихся стереотипов, например, всеобщей негативной оценки пьянства и наркомании, либо в связи с ростом в данном регионе числа преступлений, совер- 105 шенных лицами, находящимися в состоянии опьянения, либо вообще с увеличением численности лиц, страдающих недугами, вызванными употреблением алкоголем, наркотиков, что делает их склонными к совершению правонарушений. По УК РК суд в зависимости от характера преступления, от того, как состояние опьянения повлияло на поведение подсудимого в момент совершения им преступления, может привести соответствующие мотивы и не признать это обстоятельство отягчающим. Однако суды практически во всех случаях без учета этого положения закона и без приведения соответствующих мотивов признают состояние опьянения подсудимого отягчающим ответственность и наказание обстоятельством. Так, в приговоре по делу в отношении Р., осужденного Кокшетауским городским судом за совершение грабежа и вымогательство к 3 годам 6 месяцам лишения свободы условно, без приведения мотивов указано: «при определении вида и меры наказания суд …установил…совершение преступления в состоянии алкогольного опьянения как отягчающее вину обстоятельство»1. Сама по себе такая формулировка как определение «вида и меры наказания» по смысловому значению неверна. Правильнее было бы указать, что суд решает вопрос о выборе вида и размера наказания. Также неудачно использовано словосочетание «суд установил», поскольку согласно ст. 54 УК суд признает или не признает установленные обстоятельства отягчающими. Кроме того, признать отягчающим ответственность и наказание обстоятельством состояние опьянения подсудимого в момент совершения преступления – это право, а не обязанность суда, который может его таковым и не признать в зависимости от характера преступления. В этой связи суд обязан привести в приговоре соответствующие мотивы. В пункте 4 нормативного постановления от 30.04.1999 года 1 Приговор от 12.12.2008 г, дело № 1692/08 106 Верховный Суд указал, что при решении этого вопроса судам необходимо учитывать, было ли преступное деяние по своему характеру связано с опьянением виновного, а также обстоятельства, при которых подсудимый оказался в таком состоянии.1 По обстоятельствам же приведенного в качестве примера уголовного дела не усматривается, что состояние алкогольного опьянения как-то повлияло на подсудимого при совершении преступлений. Он с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, открыто завладел сотовым телефоном, принадлежащим его знакомому, через некоторое время он нанес удары этому же потерпевшему и потребовал, чтобы тот в назначенное время принес ему 3000 тенге. Суд никаких мотивов не привел, почему он состояние опьянения признал отягчающим ответственность и наказание обстоятельством. В совершении преступления могут принимать несколько лиц с выполнением ими разных по своему содержанию действий. Изучение показало, что грабежи и разбои часто совершаются по предварительному сговору с распределением ролей группой лиц, которые непосредственно участвуют в совершении действий, образующих объективную сторону преступлений, т.е. являются соисполнителями. Статья 28 УК РК различает следующие виды соучастников: организатор, подстрекатель, пособник и исполнитель. Исполнителями в части 1 ст. 28 УК признаются лица, непосредственно совершившие преступление, либо непосредственно участвовавшие в его совершении совместно с другими лицами, либо лица, совершившие преступление с использованием других лиц, но подлежавших уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости и других обстоятельств, предусмотренных уголовным законом, а равно посред- Нормативное постановление ВС РК от 30.04.1999 года № 1 О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания /(с изменениями и дополнениями) /сборник Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан,Астана, 2009 г. С. 245 1 107 ством использования лиц, совершивших деяние по неосторожности. Согласно ч. 3 ст. 28 УК организатором признается лицо, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнение, а равно лицо, создавшее организованную преступную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководящее ими. В части 3 ст. 28 УК дано понятие подстрекателя. Это - лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом. Подстрекателем ч. 4 ст. 28 УК признает лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом. Пособником ч. 5 ст. 28 УК РК, признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, орудий или средств совершения либо устранением препятствий к совершению преступления, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, орудия или иные средства совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы. При совершении преступления несколькими лицами в целях обеспечения правильного назначения наказания каждому из них судам необходимо правильно определять роль каждого лица, учитывать характер и степень его фактического участия в совершении преступления в группе лиц, значение его участия для достижения цели преступления, влияние его действий на характер и размер причиненного или возможного вреда, данные характеризующие личность, и индивидуально для каждого определять наказание. Согласно ч. 2 ст. 57 УК при совершении преступления в соучастии смягчающие или отягчающие ответственность и наказание обстоятельства, относящиеся к личности одного из 108 соучастников, учитываются при назначении наказания только этому соучастнику. Изучение судебных актов по делам о грабежах и разбоях показало, что практика определения судами сроков наказания в виде лишения свободы весьма разнообразна. Причем, при наличии одних и тех же обстоятельств, признанных судом смягчающими ответственность и наказание, суды подходят к вопросу о назначении наказания неоднозначно. Например, Жуалынский районный суд 1 признал виновным ранее несудимого С. в том, что он сломал скобу от двери частного магазина, проник вовнутрь и похитил кошелек с деньгами в сумме 14500 тенге, когда выходил, был замечен потерпевшей, но с похищенным убежал. В приговоре суд перечислил смягчающие ответственность и наказание обстоятельства: признание вины, положительные характеристики, возмещение ущерба, наличие на иждивении двух несовершеннолетних детей, возмещение причиненного преступлением ущерба и мнение потерпевшей, которая его простила. При наличии указанных обстоятельств суд назначил С. по п. г) ч. 2 ст. 178 УК три года лишения свободы и из зала суда взял его под стражу. А суд № 2 г. Тараза2 по п. а) ч. 2 ст. 178 УК назначил подсудимому И., который напал на потерпевшую Р., ударил ее по лицу, причинив легкий вред здоровью, вырвал из ее рук сумку, в которой находились деньги и вещи на общую сумму 72 000 тенге, назначил 1 год лишения свободы условно с применением ст. 63 УК. При этом суд в приговоре мотивировал назначение наказания примерно такими же обстоятельствами: ранее не судим, признал вину, раскаялся, имеет одного ребенка, положительно характеризуется, ущерб возместил. Статистические данные указывают, что в разных регионах страны применение наказания в виде лишения свободы существенно разнится. Например, в 2009 году при среднерес1 2 приговор от 11.11.2009 года, дело № 1-84/09 приговор от 06.01.2009 года, дело № 1-76/2009 109 публиканском показателе применения лишения свободы, равном 47, 7 %, суды г. Алматы назначали лишение свободы 62,4 % осужденным, суды Алматинской области - 59, 7%, Павлодарской – 51,5 %. А суды Акмолинской, Карагандинской, Западно-Казахстанской областей применяли лишение свободы гораздо реже, осуждали к лишению свободы соответственно 36,0 %, 38, 8 %, 39, 5 % лиц. При этом в числе всех осужденных удельный вес лиц, признанных судами виновными в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, в указанных областях существенно не отличался от этих показателей в областях, где процент применения лишения свободы был выше среднереспубликанского. Эти статистические данные должны служить поводом для подробного анализа практики назначения лишения свободы в регионах в целях исключения неоправданно расширительного применения данного вида наказания к осужденным. 5.2. Законодательные ограничения сроков и размеров наказаний В ряде случаев законодатель ограничивает усмотрение суда при выборе вида, срока и размера наказания для подсудимого при наличии определенных обстоятельств. 1)При наличии смягчающих ответственность и наказание обстоятельств, предусмотренных пунктами д) и к) части первой статьи 53 УК, закон устанавливает ограничения сроков и размеров наказаний, превышать которые суд не вправе. Согласно ч. 4 ст. 53 УК при наличии одного из этих обстоятельств и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания при совершении преступления небольшой и средней тяжести не может превышать половины, при совершении тяжкого преступления - двух третей, при совершении особо тяжкого преступления - трех четвертей макси- 110 мального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК. 2)при назначении наказания за приготовление к совершению преступления или покушение на совершение преступления срок и размер наказания не может превышать пределов, указанных в статье 56 УК . На размер наказания влияет также оконченность и неоконченность преступления. Согласно ст. 25 УК преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренные соответствующей нормой УК. В иных случаях имеет место приготовление к преступлению или покушение на преступление. Ст. 24 УК дает понятие приготовления к преступлению: «Приготовлением к преступлению признаются совершенные с прямым умыслом приискание, изготовление или приспособление средств или орудий преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от воли лица обстоятельствам.» При этом законом предусмотрена уголовная ответственность только за приготовление к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления. Согласно этой же статье УК покушением на преступление признаются: «действия (бездействие), совершенные с прямым умыслом, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от лица обстоятельствам.» Уголовную ответственность влечет покушение на преступление средней тяжести, тяжкое или особо тяжкое преступление. За покушение на совершение преступления небольшой тяжести уголовная ответственность не предусмотрена. 111 Уголовная ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление наступает по той же статье УК, что и за оконченное преступление, со ссылкой на соответствующую часть статьи 24. Вместе с этим необходимо иметь в виду, что статьей 56 УК предусмотрены ограничения сроков и размеров наказаний, которые могут быть назначены в таких случаях. Согласно этой норме уголовного закона срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК за оконченное преступление, а срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК за оконченное преступление. Согласно части 4 ст. 56 УК применение смертной казни и пожизненного лишения свободы за приготовление к преступлению и покушение на преступление запрещается. Чтобы применить при назначении наказания правила, предусмотренные ст. 56 УК, судам необходимо правильно определять, было ли преступление начато или имело место только приготовление к его совершению, окончено ли начатое преступление, либо совершение преступления было прервано. При этом должны тщательно выясняться обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца. Судам следует отграничивать покушение на преступление и добровольный отказ от совершения преступления, имея в виду, что в силу требований части первой ст. 26 УК лицо не подлежит уголовной ответственности за преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого преступления до конца. При добровольном отказе от доведения преступления до конца лицо может нести уголовную ответственность лишь 112 за те действия, которые им были фактически совершены, если они образуют состав иного преступления, предусмотренного соответствующей статьей УК. Например, лицо, задумавшее совершить разбойное нападение, незаконно приобрело для этого огнестрельное оружие, после чего добровольно отказалось от совершения разбоя. В таком случае лицо несет ответственность только за незаконное приобретение и хранение огнестрельного оружия. Если же лицо имело договоренность о незаконном приобретении оружия для его использования при совершении разбоя, но позже добровольно отказалось и от приобретения оружия, и от совершения разбоя, то оно уголовной ответственности не подлежит вообще. 3) при рецидиве преступлений суд должен учитывать особенности назначения наказаний, предусмотренные статьей 59 УК. Совершение преступлений одним и тем же лицом после вынесения приговора за предыдущее преступление в определенных случаях образует рецидив преступлений, который устанавливается в соответствии со ст. 13 УК. Различаются следующие виды рецидива: -рецидив (совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление); -опасный рецидив (совершение лицом умышленного преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено к лишению свободы за умышленное преступление; либо совершение лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое преступление); -особо опасный рецидив (совершение лицом умышленного преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо не менее трех раз осуждалось к лишению свободы за тяжкие преступления или умышленные преступления средней тяжести; либо совершение лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к лишению 113 свободы, если ранее это лицо дважды осуждалось к лишению свободы за совершение тяжкого преступления или было осуждено за особо тяжкое преступление; или совершение лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление). Наличие рецидива существенно влияет на выбор суда вида и размера наказания, поэтому судам надлежит тщательно проверять сведения о прошлых судимостях подсудимых. При этом следует устанавливать не только факт наличия вступившего в законную силу приговора суда, влекущего судимость, но и другие обстоятельства. Необходимо помнить о том, что при признании рецидива не принимаются во внимание снятые или погашенные судимости (ч. 4 ст. 13, ч. 7 ст. 77 УК), а также судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет (ч. 4 ст. 13 УК). Суд вправе признать соответствующий вид рецидива преступлений и при назначении наказания применять правила, предусмотренные ст. 59 УК, при соблюдении еще одного требования, указанного в п. 5 нормативного постановления Верховного Суда РК от 25.12.2007 года № 8 «О применении судами законодательства о рецидиве преступлений»: «Отсутствие указаний на основания признания рецидива преступлений в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого или в обвинительном заключении является препятствием для признания судом рецидива преступлений при постановлении приговора.» Так, Кордайский районный суд, ссылаясь именно на это разъяснение Верховного Суда и указывая, что ни в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, ни в обвинительном заключении не указано, что Б., имеющий в прошлом неснятые и непогашенные судимости, совершил новое преступление при соответствующем виде рецидива, в приговоре указал, что указанное упущение следственных органов является препятствием для признания судом наличия в дей- 114 ствиях подсудимого соответствующего вида рецидива.1 Такую практику суда следует признать верной, соответствующей позиции Верховного Суда РК, изложенной в вышеназванном нормативном постановлении. Наличие рецидива преступлений влечет более строгое наказание на основании положений, указанных в ст. 59 УК. Согласно данной норме уголовного закона при назначении наказания при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений учитываются число, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений. Срок и размер наказания при рецидиве преступлений не могут быть ниже одной трети максимального срока и размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, при опасном рецидиве преступлений - не менее двух третей, а при особо опасном рецидиве преступлений - не менее трех четвертей максимального срока и размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Суды допускают ошибки при подсчете срока наказания, который при соответствующем рецидиве не может быть ниже пределов, указанных в ст. 59 УК. Например, коллегия по уголовным делам Акмолинского областного суда2 по апелляционному протесту прокурора изменила приговор Аршалынского районного суда от 13.03.2009 года в отношении Е., М. и др., увеличила подсудимым срок наказания, мотивируя тем, что суд правильно признал в действиях осужденных наличие особо опасного рецидива и в связи с этим срок и размер наказания должны быть 1 2 приговор от 21.04.2009 года, дело № 1-64/09 постановление № 1А-270/09 от 15.07.2009 г. 115 не ниже трех четвертей максимального срока и размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 179 УК, т.е. не ниже 11 лет трех месяцев. Однако суд определил им срок лишения свободы без указанных правил, не приведя никаких мотивов. Правила назначения наказания при соответствующем виде рецидива могут не учитываться, если суд установит наличие исключительных обстоятельств, предусмотренных статьей 55 УК. 4)Уголовное законодательство предусматривает особенности назначения наказаний лицам, совершившим преступления в несовершеннолетнем возрасте Выделение регулирования производства по делам несовершеннолетних в самостоятельную главу УПК обусловлено особенностями возрастной специфики таких лиц. При этом законодателем разработано с одной стороны осуществление уголовного преследования несовершеннолетних обвиняемых, с другой - повышенная защита прав и законных интересов несовершеннолетних, заключающая в себе привилегии и особые правила судопроизводства по таким делам и назначения наказаний. В связи с этим рассмотрение дел в отношении несовершеннолетних требует особого подхода, большой вдумчивости, анализа, выявления способов воздействия на несовершеннолетнего правонарушителя, которые будут способствовать правильному формированию его личности в последующем. В нормативном постановлении1 Верховный Суд рекомендует судам при назначении несовершеннолетним наказания учитывать помимо обстоятельств, указанных в ст. 52 УК, условия их жизни и воспитания (неблагополучная обстановка Нормативное постановление ВС РК: О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную или иную антиобщественную деятельность, Сб. Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан, Астана, 2009 г. с. 307 1 116 в семье, грубое, жестокое отношение к подросткам со стороны родителей, близких родственников и т.д.), уровень психического развития, особенности личности (наличие психического расстройства, неуравновешенность, вспыльчивость и т.д.), мотивы совершения преступлений (детское озорство, «за компанию», зависть, мстительности и т.д.), влияние на подростка старших по возрасту лиц. Уголовное законодательство Республики Казахстан не ориентирует суды на применение в отношении несовершеннолетних суровых уголовных наказаний, с тем, чтобы они, особенно впервые совершившие преступления, не были оторваны от семьи, привычного для них коллектива в школе, на работе, если в этом нет необходимости для их исправления. Справедливым наказанием в отношении несовершеннолетнего будет такое, которое наилучшим образом обеспечит его исправление, при этом оно не должно быть чрезмерно строгим. Уголовное законодательство (ст.ст. 78-83 УК) предусматривает особые правила назначения наказаний лицам, совершившим преступления в несовершеннолетнем возрасте. Во-первых, следует иметь в виду, что возраст подсудимого определяется не на момент постановления приговора, а на момент совершения преступления. В случаях, когда ко времени совершения преступления подсудимые достигли 14 лет, но им не исполнилось 18 лет, применяются особые правила назначения наказаний, предусмотренные Разделом VI УК. Во-вторых, несовершеннолетним при определенных условиях может быть назначено либо уголовное наказание, либо могут быть применены принудительные меры воспитательного воздействия. В-третьих, согласно ст. 80 УК при назначении наказания несовершеннолетнему, кроме обстоятельств, предусмотренных статьей 52 УК, учитываются условия его жизни и воспитания, уровень психического развития, иные особенно- 117 сти личности, а также влияние на него старших по возрасту лиц. Несовершеннолетний возраст подсудимого как смягчающее обстоятельство учитывается в совокупности с другими смягчающими и отягчающими ответственность и наказание обстоятельствами. Если суд, исследовав указанные обстоятельства, придет к выводу о том, что исправление несовершеннолетнего возможно без применения к нему уголовного наказания, он может применить к нему принудительные меры воспитательного воздействия. Принудительные меры воспитательного воздействия могут быть применены не ко всем несовершеннолетним. Закон допускает их применение: 1)к несовершеннолетним, совершившим преступление небольшой либо впервые совершившим преступление средней тяжести (ч. 1 ст. 81 УК). В этом случае суд выносит постановление или обвинительный приговор (ч. 1 ст. 38 УПК), приводит соответствующие мотивы, указывает об освобождении несовершеннолетнего от уголовной ответственности и принимает решение о применении к нему соответствующей принудительной меры воспитательного воздействия. Примечательно, что применение принудительных мер воспитательного воздействия в указанных случаях не является обязательным, вопрос о необходимости их применения/неприменения решается судом по своему усмотрению на основе рассмотренных данных о личности подсудимого и обстоятельств совершения им преступления. 2)к несовершеннолетним, впервые осужденным за совершение преступления небольшой или средней тяжести. Суд в таких случаях, если им будет признано, что исправление несовершеннолетнего может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия, предусмотренных статьей 82 УК, выносит обвинительный приговор (ст. 495 УПК), указывает в резолютивной 118 части со ссылкой на закон об освобождении несовершеннолетнего осужденного от уголовного наказания, и назначает одну или несколько принудительных мер воспитательного характера.1 Виды принудительных мер воспитательного характера указаны в части 1 статьи 82 УК: а) предупреждение; б) передача под надзор родителей или лиц, их заменяющих, либо специализированного государственного органа; в) возложение обязанности загладить причиненный вред; г) ограничение досуга и установление особых требований к поведению несовершеннолетнего; д) помещение в специальное воспитательное или лечебно-воспитательное учреждение для несовершеннолетних. Законом не воспрещается назначение несовершеннолетнему одновременно несколько принудительных мер воспитательного характера (ч. 2 ст. 82 УК). При назначении принудительных мер воспитательного характера суд после оглашения принятого решения должен разъяснить содержание примененной принудительной меры медицинского характера. Согласно статье 83 УК: -предупреждение состоит в разъяснении несовершеннолетнему вреда, причиненного его деянием, и последствий повторного совершения преступлений, предусмотренных настоящим Кодексом. -передача под надзор состоит в возложении на родителей или лиц, их заменяющих, либо на специализированный государственный орган обязанности по воспитательному воз- Нормативное постановление ВС РК № 19 от 15.08.2002 года «О судебном приговоре», п. 39. Сб. Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан, Астана, 2009 г. с. 459 1 119 действию на несовершеннолетнего и контролю за его поведением. -обязанность загладить причиненный вред возлагается с учетом имущественного положения несовершеннолетнего и наличия у него соответствующих трудовых навыков. -ограничение досуга и установление особых требований к поведению несовершеннолетнего могут предусматривать запрет посещения определенных мест, использования определенных форм досуга, в том числе связанных с управлением механическим транспортным средством, ограничение пребывания вне дома после определенного времени суток, выезда в другие местности без разрешения специализированного государственного органа. Несовершеннолетнему может быть предъявлено также требование возвратиться в образовательное учреждение, продолжить или закончить обучение либо трудоустроиться с помощью специализированного государственного органа. Настоящий перечень не является исчерпывающим. -помещение в специальное воспитательное или лечебно-воспитательное учреждение на срок от шести месяцев до двух лет может быть назначено судом несовершеннолетнему, совершившему умышленное преступление средней тяжести. Пребывание в названных учреждениях может быть прекращено досрочно в связи с достижением лицом совершеннолетия, а также если на основании заключения специализированного государственного органа, обеспечивающего исправление, суд придет к выводу, что несовершеннолетний для своего исправления в дальнейшем не нуждается в применении данной меры. Продление пребывания в специальном воспитательном или лечебно-воспитательном учреждении для несовершеннолетних после истечения срока, предусмотренного частью пятой статьи 83 УК, допускается только в случае необходимости завершить несовершеннолетнему общеобразовательную 120 или профессиональную подготовку, но не более чем до достижения им совершеннолетия. В-четвертых, следует помнить, что не все виды наказаний, указанные в ст. 39 УК, применимы к несовершеннолетним. К ним в соответствии с ч. 1 ст. 78 УК могут быть применены лишь следующие наказания: а) штраф; б) лишение права заниматься определенной деятельностью; в) привлечение к общественным работам; г) исправительные работы; д) ограничение свободы; е) лишение свободы. При выборе одного из указанных видов наказания несовершеннолетним суды должны исходить из наличия их в санкции статьи (части статьи) УК, по которой квалифицировано преступление, а также принимать во внимание и следующие правила: Штраф назначается только при наличии у несовершеннолетнего осужденного самостоятельного заработка или имущества, на которое может быть обращено взыскание. Штраф назначается в размере от десяти до пятисот месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода несовершеннолетнего осужденного за период от двух недель до шести месяцев (ч. 2 ст. 79 УК). Лишение права заниматься определенной деятельностью назначается несовершеннолетним на срок от одного года до двух лет (ч. 3 ст. 79 УК). Привлечение к общественным работам назначается на срок от сорока до ста шестидесяти часов, заключается в выполнении работ, посильных для несовершеннолетнего, и исполняется им в свободное от учебы или основной работы время. Продолжительность исполнения данного вида наказания лицами в возрасте до шестнадцати лет не может превы- 121 шать двух часов в день, а лицами в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет - трех часов в день (ч. 4 ст. 79 УК). Исправительные работы назначаются несовершеннолетним, достигшим к моменту вынесения судом приговора шестнадцатилетнего возраста, на срок до одного года (ч. 5 ст. 79 УК) Ограничение свободы назначается несовершеннолетним на срок от одного года до двух лет (ч. 5-1 ст. 79 УК). В части 7 ст. 79 УК предусмотрены особенности назначения наказания несовершеннолетним наказания в виде лишения свободы. Первая особенность заключается в том, что лицам, впервые совершившим преступления небольшой тяжести в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет и средней тяжести в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет, лишение свободы вообще не может быть назначено. Другим несовершеннолетним, за исключением вышеуказанных, лишение свободы может быть назначено на срок не свыше десяти лет, а за убийство при отягчающих обстоятельствах или по совокупности преступлений, одним из которых является убийство при отягчающих обстоятельствах, двенадцати лет. К сожалению, законодатель не определил, в каких пределах может назначаться наказание несовершеннолетним по совокупности приговоров. А по общим правилам в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК наказание в виде лишения свободы по совокупности приговоров может назначаться на срок до 25 лет, а в случаях, предусмотренных ч. 4 ст. 58 УК, - до 30 лет. Вряд ли будет обоснованным применение этих сроков и к несовершеннолетним. Законом предусмотрены особенности определения вида учреждения, в котором исполняется наказание в виде лишения свободы в отношении несовершеннолетнего. Согласно части 8 ст. 79 УК лишение свободы несовершеннолетними осужденными отбывается: 122 а) несовершеннолетними мужского пола, осужденными впервые к лишению свободы, а также несовершеннолетними женского пола - в воспитательных колониях общего режима; б) несовершеннолетними мужского пола, ранее отбывавшими лишение свободы, - в воспитательных колониях усиленного режима. При этом в зависимости от характера и степени общественной опасности, личности виновного и иных обстоятельств дела судом с указанием мотивов принятого решения может быть назначено отбывание лишения свободы осужденным несовершеннолетним мужского пола в воспитательной колонии общего режима. Важным обстоятельством является положение, закрепленное в части 10 ст. 79 УК, согласно которому суд может дать указание органу, исполняющему наказание, об учете при обращении с несовершеннолетним осужденным определенных особенностей его личности. Изучение приговоров, вынесенных в отношении несовершеннолетних, показывает, что суды, к сожалению, не применяют данное положение закона. Поэтому ни в одном из приговоров не встретилось указание суда об особенностях личности осужденных, которые должны быть учтены в ходе исполнения наказания. Применение положений, касающихся назначения наказаний несовершеннолетним, в исключительных случаях допускается и к лицам, совершившим преступление в возрасте от восемнадцати до двадцати лет. Согласно статье 87 УК суд с учетом характера совершенного деяния и личности может применить к ним эти же положения, кроме помещения их в специальное воспитательное или лечебно-воспитательное учреждение для несовершеннолетних. Изучение судебных актов показало, что суды не так часто применяют к несовершеннолетним принудительные меры воспитательного характера, как это предусмотрено законом. Если суды приходят к выводу о возможности исправле- 123 ния подростков без отбывания уголовного наказания, они чаще всего практикуют условное осуждение к лишению свободы. Хотя Верховный Суд в нормативном постановлении1 требует от судов искоренения фактов необоснованного назначения несовершеннолетним лишения свободы, указав о том, что такой вид наказания может быть применен в отношении несовершеннолетнего только тогда, когда исправление и перевоспитание его невозможно без изоляции от общества, практика показывает, что иногда суды назначают несовершеннолетним чрезмерно суровые наказания. Например, пятнадцатилетний Т. и четырнадцатилетний К., признанные виновными в совершении преступления, предусмотренного п. а) ч.2 ст. 179 УК РК, подвергнуты наказанию в виде лишения свободы на два года шесть месяцев каждый.2 Приговором установлено, что они совершили разбойное нападение на двух несовершеннолетних и завладели их деньгами. Вышестоящая судебная инстанция изменила приговор, постановив об условном осуждении указанных подростков, мотивируя тем, что они ранее не привлекались к ответственности, являются учащимися, ущерб от преступления составил 50 тенге, сами они находятся в юном возрасте. Несмотря на законодательное ограничение применения наказания в виде лишения свободы к несовершеннолетним, суды допускают ошибки и назначают данный вид наказания и в тех случаях, когда в законе установлен прямой запрет. Так, приговором суда3 М. признан виновным и осужден по ч. 1 ст. 178 УК РК к двум годам лишения свободы с Нормативное постановление ВС РК: О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную или иную антиобщественную деятельность, Сб. Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан, Астана, 2009 г. с. 307 2 приговор суда города Балхаша от 24.10.2008 г. 1 3 Приговор суда №2 района имени Казыбек би г. Караганды от 14.12.2007 года 124 применением ст. 63 УК РК условно, с испытательным сроком 2 года. Надзорной инстанцией областного суда приговор изменен, действия М. переквалифицированы с ч. 1 ст. 178 УК РК на ч. З ст. 24 и ч. 1 ст. 178 УК РК и ему назначено наказание в виде ограничения свободы сроком на один год. Основанием изменения приговора явились ошибки суда первой инстанции, первая - с неправильным определением стадии совершения преступления, вторая – с назначением наказания. На момент совершения преступления М. не достиг 16 лет, совершенное им впервые преступление относится к категории средней тяжести, в связи с чем в соответствии с ч. 7 ст. 79 УК наказание в виде лишения свободы ему назначено быть не может. Возможно, что судебная ошибка связана с тем, что суд первой инстанции посчитал, что условное осуждение к лишению свободы не относится к случаям, указанным данной норме закона. Но на этот счет имеется разъяснение Верховного Суда, в котором указано, что осужденными к лишению свободы относятся также и лица, которые осуждены к лишению свободы с применением ст. 63 УК условно.1 5)Назначение наказания с применением статьи 55 УК Иногда установленные в судебном заседании обстоятельства указывают на то, что для достижения целей наказания, в т.ч. исправления осужденного, достаточно назначить менее строгое наказание, чем это предусмотрено санкцией соответствующей статьи УК, по которой квалифицировано преступление. Законодатель предусмотрел возможность отступления от общих правил назначения наказаний в таких случаях, указав в ст. 55 УК основания назначения более мягкого наказаНормативное постановление ВС РК: О соблюдении законности при назначении уголовного наказания, Сб. Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан, Астана, 2009 г. с. 247 1 приговор суда города Балхаша от 24.10.2008 г. 1 125 ния, чем предусмотрено законом за совершение данного преступления: - должны быть установлены исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами деяния, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, - установление судом активного содействия со стороны подсудимого раскрытию совершенных группой преступлений, участником которых он являлся, - установленные обстоятельства должны существенно уменьшать степень общественной опасности совершенного деяния. Законодатель позволяет при назначении наказаний применять правила, предусмотренные ст. 55 УК, как при признании исключительными совокупности вышеуказанных обстоятельств, так и при наличии одного из таких обстоятельств. Суд должен в приговоре мотивировать причины признания обстоятельств исключительными, особенно, когда он таковым признает отдельное смягчающее обстоятельство. Например, специализированный межрайонный суд по делам несовершеннолетних г. Алматы, признав виновными У. и У-ва в совершении преступления, предусмотренного п. а) части 2 ст. 179 УК, в приговоре указал, что с учетом их активных преступных действий, которые с использованием ножа и пистолета совершили разбойное нападение на потерпевшего, не находит оснований для условного осуждения, однако считает возможным назначить наказание в виде 2-х лет лишения свободы с применением ст. 55 УК. К сожалению, суд не указал, какие обстоятельства он признает исключительными, дающими основание для назначения наказание ниже низшего предела, чем предусмотрено санкцией ч. 2 ст. 179 УК.1 1 Приговор от 15.01.2009 года, уголовное дело № 1-6/2009 126 5.3. Назначение дополнительных наказаний Согласно части 2 ст. 39 УК лицам, признанным виновными в совершении преступлений (в отношении несовершеннолетних имеются особенности), кроме основных наказаний могут применяться следующие дополнительные наказания: а) лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина, дипломатического ранга, квалификационного класса и государственных наград; Лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина, дипломатического ранга, квалификационного класса и государственных наград суд может применить в качестве дополнительного наказания только в отношении лиц, признанных виновными в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, с учетом их личности. При этом лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина, дипломатического ранга, квалификационного класса и государственных наград осуществляется на основе приговора, вступившего в законную силу. Если указанные лица имеют государственные награды Республики Казахстан, а равно почетное, воинское, специальное или иное звание, классный чин, дипломатический ранг или квалификационный класс, присвоенные Президентом Республики Казахстан, суд в таких случаях при вынесении приговора решает вопрос о целесообразности внесения представления Президенту Республики Казахстан о лишении осужденного этих наград, званий, классного чина, дипломатического ранга или квалификационного класса, о чем также указывает в приговоре. б) конфискация имущества. Конфискация имущества устанавливается за преступления, совершенные из корыстных побуждений, и может быть 127 назначена только в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса. Конфискация имущества может быть применена в отношении всего или части имущества, являющегося собственностью осужденного. За совершение коррупционных преступлений конфискации, кроме собственности осужденного, в порядке, установленном законодательством, подлежит также имущество, добытое преступным путем либо приобретенное на средства, добытые преступным путем, переданное осужденным в собственность других лиц. При применении конфискации имущества суды должны иметь в виду, что не подлежит конфискации то имущество, которое необходимое осужденному или лицам, находящимся на его иждивении, согласно перечню, предусмотренному уголовно-исполнительным законодательством. Конфискация имущества в соответствии с ч. 4 ст. 63 УК не может назначаться при условном осуждении, а также согласно ч. 1 ст. 79 УК назначение этого наказания несовершеннолетним законом не предусмотрено. Кроме того, в ряде случаев наказания в виде штрафа, лишения права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью и привлечения к общественным работам, отнесенные к основным видам наказаний, в соответствии с частью 3 ст. 39 УК могут применяться также в качестве дополнительных видов наказаний. Штраф в качестве дополнительного вида наказания назначаться только в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса. Лишение права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного наказания может быть назначено и в случае, когда оно не предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве наказания за соответствующее преступление, если с учетом характера и сте- 128 пени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного суд признает невозможным сохранение за ним права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. При этом его срок устанавливается от шести месяцев до трех лет, а при назначении за совершение коррупционных преступлений - на срок от одного года до семи лет. При назначении этого наказания в качестве дополнительного к аресту или лишению свободы оно распространяется на все время отбывания указанных основных видов наказания, но при этом его срок исчисляется с момента их отбытия. В случае назначения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного вида наказания к другим основным видам наказания, а также при условном осуждении его срок исчисляется с момента вступления приговора в законную силу. Общественные работы устанавливаются на срок от шестидесяти до двухсот сорока часов и отбываются не свыше четырех часов в день, если осужденный не имеет постоянного места работы или не занят на учебе - до восьми часов в день, но не более 40 часов в неделю. Привлечение к общественным работам не может быть назначено военнослужащим, женщинам в возрасте свыше пятидесяти пяти лет и мужчинам свыше шестидесяти лет, беременным женщинам, женщинам, имеющим детей в возрасте до трех лет, инвалидам первой или второй группы. При обсуждении вопроса о назначении дополнительного наказания суды должны также учитывать, что в некоторых нормах уголовного закона указано о возможности применения или неприменения, а в некоторых - об обязательном их применении. Например, в санкции части второй ст. 178 УК указано, что лишение свободы может назначаться с конфискацией имущества или без таковой. Это означает, что законодатель вопрос о применении дополнительного наказания в 129 виде конфискации имущества оставляет на усмотрение суда, который в зависимости от обстоятельств, установленных по делу, исходя из общих начал назначения наказания, с приведением соответствующих мотивов в приговоре постановляет о применении или неприменении дополнительного наказания. В третьей части ст. 178 УК указано, что по ней назначается наказание в виде лишения свободы на срок от шести до двенадцати лет с конфискацией имущества. В таких случаях суд обязан применить наряду с основным и дополнительное наказание, и неприменение дополнительного наказания может иметь место только при наличии исключительных обстоятельств со ссылкой на ст. 55 УК. Применение дополнительного наказания уголовным законом обусловлено тем, что это необходимо для достижения целей наказания, когда назначение только основного наказания недостаточно. В этой связи суды должны в приговоре указывать мотивы применения/неприменения дополнительных наказаний и обстоятельства, на основании которых суд принял решение. Некоторые суды неприменение дополнительного наказания в виде конфискации имущества связывают с причиненным преступлением ущербом, с отсутствием у подсудимого имущества и др., не предусмотренными законом обстоятельствами. Например, в приговоре Петропавловского городского суда в отношении Б. неприменение дополнительного наказания в виде конфискации имущества дословно обосновано так: «Принимая во внимание, что ущерб по делу возмещен, суд считает возможным не назначать наказание в виде конфискации имущества».1 Такая формулировка неприменения дополнительного наказания в виде конфискации имущества является неправильной. 1 приговор от 05.05.2009 года, дело № 1-247 130 Во-первых, дополнительное наказание, как уже указывалось, назначается в целях обеспечения целей наказания, которое должно соответствовать тяжести совершенного преступления и личности осужденного и способствовать исправлению осужденного. Во-вторых, конфискация имущества согласно части первой ст. 51 УК является принудительным безвозмездным изъятием в собственность государства всего или части имущества, являющегося собственностью осужденного. Поэтому даже в тех случаях, когда ущерб, причиненный преступлением, не возмещен, конфискованное имущество не передается потерпевшему (гражданскому истцу), а переходит в собственность государства. А в целях возмещения причиненного преступлением ущерба суд в приговоре при удовлетворении гражданского иска постановляет о взыскании с осужденного в пользу гражданского истца соответствующей суммы, независимо от того, применена ли конфискация имущества в качестве дополнительного наказания или нет. Не соответствует закону и такая формулировка неприменения дополнительного наказания в виде конфискации имущества, приведенная в приговоре Кордайского районного суда в отношении Б. и К. : «в связи с тем, что у подсудимых не имеется имущества, подлежащего конфискации по приговору суда, суд считает, что нет необходимости в назначении им этого дополнительного наказания».1 Енбекшинский районный суд г. Шымкента в приговоре в отношении Т.2 неприменение дополнительного наказания в виде конфискации имущества мотивировал нецелесообразностью в связи с тем, что потерпевшими не предъявлялся гражданский иск, и что у подсудимого отсутствует имущество, что также не может быть признано правильным. 1 2 приговор от 29.04.2009 года, дело № 1-15/09 приговор от 19.12.2008 г., дело № 1-527/08 131 В приговоре в отношении М. и М-ва Жамбылский районный суд1 применил дополнительное наказание в виде конфискации имущества и правильно указал о том, что этот вид наказания согласно ст. 51 УК устанавливается только за преступления, совершенные из корыстных побуждений. Однако, одной этой формулировки недостаточно для того, чтобы сделать однозначный вывод об обоснованности назначения осужденным данного дополнительного наказания. Ст. 51 УК указывает общие принципы, касающиеся данного вида наказания, некоторые из них указывают, что: в санкции уголовного закона данный вид наказания может устанавливаться только за преступление, совершаемое из корыстных побуждений; конфискация может быть назначена только в тех случаях, когда этот вид наказания предусмотрен в санкции соответствующей нормы Особенной части УК, по которой квалифицировано деяние. Поэтому, когда в санкции соответствующей статьи УК законодатель не обязывает назначение конфискации имущества, а относит на усмотрение суда, то ее применение, а равно и неприменение, суд в приговоре должен мотивировать, имея в виду, что дополнительное наказание служит средством усиления уголовной ответственности лица, совершившего преступление, и применяется в тех случаях, когда для достижения целей наказания применение только основного наказания недостаточно. При обсуждении вопроса о применении/неприменении дополнительного наказания судам необходимо учитывать следующие требования закона: 1)при совокупности преступлений суд должен назначить основное и дополнительное наказание за каждое преступление в отдельности, затем в соответствии со ст. 58 1 приговор о т 26.02. 2009 года, дело № 1-23-09 132 УК РК назначить окончательное наказание (основное и дополнительное). Например, по делу Т. суд допустил ошибку при назначении дополнительного наказания.1 Осужденному Т. суд по п. а) ч. 2 ст. 175 УК РК суд назначил 2 года лишения свободы, по п.п. а), б) ч. 2 ст. 179 6 лет лишения свободы, при этом дополнительное наказание ни по одной статье не назначалось. А при назначении наказания по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 58 УК РК путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно суд назначил 6 лет лишения свободы, но уже с конфискацией имущества. Постановлением апелляционной коллегии приговор суда был изменен, исключена назначенная по совокупности преступлений конфискация имущества. 2)если осужденный после вынесения приговора, но до полного отбытия наказания совершил новое преступление, суд к наказанию, назначенному по последнему приговору, полностью или частично присоединяет не отбытую часть наказания по предыдущему приговору суда, в том числе и неотбытое дополнительное наказание. Некоторые судьи области при назначении наказания по совокупности приговоров, не назначает дополнительное наказание, когда определяют его окончательно на основании ст. 60 УК. Например, Е. осужден по п. г) ч.3 ст.179 УК РК к 8 годам лишения свободы с конфискацией имущества, по ст.251 ч.1 УК РК к 3 годам лишения свободы и на основании ч.3 ст.58 УК РК по совокупности преступлений назначено 8 лет лишения свободы с конфискацией имущества. В соответствии со ст. 60 УК РК по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытого наказания по предыдущему приговору суд окончательно назначил только основное наказание 8 лет 6 месяцев лишения свободы, а дополнительное 1 Приговор Урджарского районного суда ВКО от 27.09.2005 года 133 наказание в виде конфискации имущества, назначенное за разбой и по совокупности преступлений, при определении наказания по совокупности приговоров назначено не было.1 Данная судебная ошибка была исправлена вышестоящей судебной инстанцией по протесту прокурора. 3) если ни по одному приговору дополнительное наказание не было назначено, суд при определении окончательного наказания по совокупности приговоров не вправе назначать дополнительное наказание. По делу Д., осужденному по п. в) ч. 3 ст.175 УК РК к 3 годам лишения свободы, суд на основании ст.60 УК РК определил наказание в виде 3 лет 1 месяца лишения свободы с конфискацией имущества.2 Из материалов уголовного дела следует, что Д. осужден по последнему приговору без применения дополнительного наказания в виде конфискации имущества. Не назначалась конфискация имущества и по предыдущему приговору от 18.03.2002 года. Поэтому суд не вправе был назначать конфискацию имущества и по совокупности приговоров. Постановлением надзорной коллегии ВосточноКазахстанского областного суда приговор суда в отношении Д. изменен, исключено из резолютивной части приговора указание суда о конфискации имущества. 4) при осуждении виновного по статьям уголовного закона, предусматривающим обязательное назначение дополнительного наказания, суд может не применять его только при наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 55 УК РК с обязательным указанием в приговоре мотивов принятого решения и со ссылкой на статью 55 УК РК в резолютивной части приговора. Например, по приговору в отношении Н. суд не применил дополнительное наказание в виде конфискации имущества, мотивируя в приговоре о наличии обстоятельств, указанных в ст. 55 УК, но в резолютивной части приговора ссыл1 2 приговор Зыряновского районного суда ВКО от 7.02. 2005 года приговор Курчатовского городского суда ВКО от 22.01.2004 года 134 ку на ст. 55 УК не сделал, хотя диспозиция уголовного закона, по которому квалифицировано преступление в качестве обязательного наказания предусматривала конфискацию имущества.1 5)при условном осуждении дополнительное наказание в виде конфискации имущества не назначается. Вопреки этому в нарушение требований части 4 ст. 63 УК суд, указав в приговоре об условном осуждении Б. к лишению свободы, назначил дополнительное наказание в виде конфискации имущества.2 6) правила ст. 63 УК применяются только к основным наказаниям. Дополнительные наказания, назначенные в соответствии с законом при условном осуждении, по вступлении приговора в законную силу подлежат исполнению. В соответствии со ст.63 ч.1 УК РК условное осуждение применяется в случае осуждения лица к основному наказанию в виде исправительных работ, ограничения по военной службе или лишению свободы. На практике встречаются факты применения ст. 63 УК и к дополнительным наказаниям. Например, К. осужден к основному наказанию в виде 2 лет лишения свободы и ему назначено дополнительное наказание в виде лишения права заниматься определенной деятельностью. Как следует из резолютивной части приговора суд применил ст. 63 УК РК по отношению как к основному, так и к дополнительному наказанию.3 7) когда санкция уголовного закона предусматривает возможность применения или неприменения дополнительного наказания, суды обязаны обсудить вопрос о его назначении и указать в мотивировочной части приговора мотивы принятого решения. приговор Семипалатинского городского суда ВКО от 4.04.2005 года Приговор Шемонаихинского районного суда ВКО от 11.05.2005 года 3 Приговор Усть-Каменогорского городского суда ВКО от 28.12.2004 года 1 2 135 5.4. Назначение наказаний по совокупности преступлений и совокупности приговоров Нередко лица совершают не одно, а несколько преступлений. В таких случаях наказание с учетом положений закона отдельно назначается за каждое преступление, а затем назначается наказание по совокупности преступлений с учетом следующих требований, предусмотренных ст. 58 УК: -окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим или путем полного или частичного сложения назначенных наказаний; -если совокупность преступлений включает в себя только преступления небольшой тяжести и средней тяжести, то окончательно наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим; -если совокупность преступлений включает в себя тяжкие или особо тяжкие преступления, то окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать двадцати лет; -если совокупность преступлений включает в себя хотя бы одно особо тяжкое преступление, за совершение которого настоящим Кодексом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двадцати лет или смертной казни либо пожизненного лишения свободы, то окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать двадцати пяти лет. -если за преступление, входящее в совокупность, назначается пожизненное лишение свободы или смертная казнь, то окончательное наказание назначается в виде пожиз- 136 ненного лишения свободы или соответственно смертной казни. В ряде случаев закон предусматривает наряду с основным наказанием назначение дополнительного наказания. В таких случаях, когда суд, назначив, например, за одно преступление только основное наказание, а за другое преступление - основное и дополнительное наказание, то в соответствии с ч. 5 ст. 58 УК к основному наказанию, назначенному по совокупности преступлений, присоединяется дополнительное наказание, назначенное за преступление, входящее в совокупность. Если за оба преступления назначено основное наказание и дополнительное наказание, то окончательное дополнительное наказание при частичном или полном сложении не может превышать максимального срока или размера, установленного для данного вида наказания Общей частью УК. При сложении разных видов основных и дополнительных наказаний необходимо учитывать правила, предусмотренные ст. 61 УК. Аналогичным способом и по тем же правилам назначается наказание в случаях, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора по первому делу. В подобных ситуациях в окончательный срок наказания засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда. Иногда осужденные до полного отбытия наказания по приговору суда совершают новые преступления и тогда возникает необходимость решить вопрос о назначении им для отбытия окончательного наказания. В таких случаях судам необходимо руководствоваться статей 60 УК, которая предусматривает назначение наказания по совокупности приговоров и содержит следующие правила: 1. Если осужденный после вынесения приговора, но до полного отбытия наказания совершил новое преступление, суд к наказанию, назначенному по последнему приговору су- 137 да, полностью или частично присоединяет неотбытую часть наказания по предыдущему приговору суда. 2. Окончательное наказание по совокупности приговоров в случае, если оно не связано с лишением свободы, не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью УК. 3. Окончательное наказание по совокупности приговоров в виде лишения свободы не может превышать двадцати пяти лет. Если совокупность приговоров включает в себя приговор, которым лицо признано виновным в совершении хотя бы одного преступления, указанного в части четвертой статьи 58 УК, то окончательное наказание по совокупности приговоров в виде лишения свободы не может превышать тридцати лет. 4. Окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда. 5. Если за преступление, входящее в совокупность, назначается пожизненное лишение свободы или смертная казнь, то окончательное наказание назначается в виде пожизненного лишения свободы или соответственно смертной казни. 6. Присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по совокупности приговоров производится по правилам, предусмотренным статьей 58 УК. В тех случаях, когда при постановлении последнего по времени приговора об условном осуждении судом сохранено условное осуждение по предыдущему приговору, наказание назначается с учетом разъяснения Верховного Суда о том, что при сохранении условного осуждения по предыдущему приговору наказание назначается только за новое преступление.1 Нормативное постановление ВС РК: № 1 от 30.04.1999 г. «О соблюдении законности при назначении уголовного наказания», п. 22 Сб. Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан, Астана, 2009 г. с. 250. 1 138 Применение правил ст. 60 УК при определении вида и размера наказания по нескольким приговорам в практике судов особых затруднений не вызывает. Вместе с тем, изучение приговоров по делам рассматриваемой категории усматривается, что в ряде случаев суды данные вопросы решают не в полном соответствии с законом. Это связано с тем, что суды не всегда выясняют сведения о наказании, назначенном по предыдущему приговору, не устанавливают неотбытую часть наказания, и в приговоре соответствующих мотивов принятого решения не приводят, а иногда просто проявляют невнимательность. Например, в вводной части приговора Енбекшинского районного суда г. Шымкента1 в отношении несовершеннолетнего Т. указано, что он ранее был судим 25.04.2007 г. к двум годам лишения свободы, при этом не указано, отбывал ли Т. это наказание или же оно было назначено условно, а если отбывал, то в каком порядке был освобожден: до полного окончания срока или же досрочно, какая часть наказания к моменту совершения нового преступления не отбыта. В описательно-мотивировочной части приговора суд вообще не обсуждал вопрос о возможности или необходимости назначить Т. наказание по совокупности приговоров, а в резолютивной части приговора суд указал, сославшись на ч. 1 ст. 60 УК, о присоединении к наказанию, назначенному по последнему приговору, частично неотбытое наказание по предыдущему приговору в виде одного месяца лишения свободы. Карабалыкский районный суд в приговоре в отношении К.2 указал о необходимости частично присоединить к наказанию, назначенному по этому приговору, неотбытое наказание по предыдущему приговору в виде 3-х месяцев 12 дней лишения свободы. Однако, определение размера неотбытой части наказания в приговоре ничем не мотивировано. Как видно из приговора, К. ранее осуждался к 200 часам об1 2 приговор от 19.12.2008 г., дело № 1-527/08 приговор от 17.02. 2009 г., дело № 1- 123-09 139 щественных работ. Суд правильно применил правила ст. 61 УК, согласно которым 4 часа общественных работ равны одному дню лишения свободы, однако, не указал, какое количество часов общественных работ не отбыто подсудимым и какое количество из них подлежит присоединению. В случае неотбытия даже ни одного часа общественных работ из 200 часов, назначенных по приговору, при переводе их в лишение свободы они равны 50 дням лишения свободы, т.е. 1 месяцу и 20 дням, но не трем месяцам 12 дням, как указано в приговоре. А если суд еще принял решение о частичном присоединении неотбытой части общественных работ, о чем указал в приговоре, то присоединению подлежит еще меньше дней лишения свободы. Подобные ошибки могут быть устранены из судебной практики при должной внимательности судей, соблюдении ими требований закона о назначении наказания по совокупности приговоров и о составлении приговора. 5.5. Условное осуждение Как уже отмечалось, уголовный закон (ст. 52 УК РК) требует, чтобы лицу, признанному виновным в совершении преступления, было назначено справедливое наказание, необходимое и достаточное для его исправления и предупреждения новых преступлений. О необходимости соблюдения этих требований указано в нормативных постановления Верховного Суда Республики «О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания» и «О некоторых вопросах назначения наказания в виде лишения свободы». В пункте 9 первого постановления разъясняется, в частности, о необходимости учитывать, что условное осуждение, предусмотренное ст.63 УК, как правило, может быть применено к лицам, совершившим преступления небольшой 140 или средней тяжести, в прошлом не судимым. Применение условного осуждения к отдельным участникам преступлений иной тяжести допускается лишь в тех случаях, когда установлена второстепенная роль этих лиц, а также если данные, характеризующие личность виновного, и обстоятельства, при которых совершено преступление, дают основание считать возможным при назначении наказания применение правил ст.63 УК РК. При этом условное осуждение применяется только в отношении основного наказания, а дополнительные наказания подлежат исполнению. Нормативное постановление Верховного Суда РК «О судебном приговоре» в пункте 38 также указывает, что при применении условного наказания суд в резолютивной части приговора ссылался на ст. 63 УК РК, должен указывать срок назначенного вида наказания, а также укать длительность испытательного срока. При совершении лицом нескольких преступлений решение о том, что наказание назначается условно с применением ст.63 УК, указывается после назначения окончательной меры наказания. В целях соблюдения этих требований закона и нормативных постановлений Верховного Суда суды при определенных обстоятельствах могут применить условное осуждение. Статья 63 УК применение условного осуждения связывает с двумя обязательными обстоятельствами: 1) условное осуждение допускается при назначении наказания в виде исправительных работ, ограничения по воинской службе, лишения свободы; 2) суд, назначив одно из указанных наказаний, придет к выводу о возможности исправления осужденного без отбывания наказания. Подробная правовая регламентация применения ст.63 УК РК позволяет судам правильно применять условное осуждение, однако судебная практика не освобождена от ошибок. 141 Например, следует признать ошибочным применение условного осуждения Кокшетауским городским судом в отношении А., которому суд назначил наказание в виде ограничения свободы, т.е. наказание, не указанное в ч.1 ст.63 УК, а затем с применением ст.63 УК указал об условном осуждении с испытательным сроком на один год.1 Применение условного осуждения суды в приговоре должны мотивировать. При этом главным аргументом его применения должен быть подтвержденный материалами дела вывод суда о возможности исправления осужденного без отбывания наказания. Чтобы прийти к выводу о том, что осужденный и без реального отбывания наказания может исправиться, суду надлежит исследовать обстоятельства, касающиеся характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данные о личности подсудимого, смягчающие и отягчающие ответственность и наказание обстоятельства. В этой связи не представляется возможным признать правильной мотивировку, изложенную в приговоре Кокшетауского городского суда о применении условного осуждения к Т.2 Мотивируя назначение наказания, суд указал, что он «считает возможным исправление и перевоспитание подсудимого в условиях без изоляции от общества», хотя назначил лишение свободы, которое по своей природе сопряжено именно с изоляцией осужденного от общества. Такая формулировка не указывает о том, что судом признано, что осужденный может быть исправлен без отбывания наказания, и что суд решил применить условное осуждение, поскольку о применении ст. 63 УК в приговоре даже не упоминается. Вышеприведенное мнение суда о возможности исправления и перевоспитания осужденного без изоляции от общества может свидетельствовать о намерении суда назначить наказание, не связанное с лишением свободы. Но в резо1 2 приговор от 26.01.2008 г., дело № 1-359/09 приговор от 06.098.2008 г., дело № 1-528 142 лютивной части приговора указано о назначении именно лишения свободы сроком на 2 года, затем указано «с применением ст. 63 УК условно с испытательным сроком на 2 года». Нельзя согласиться и с мотивировкой применения ст. 63 УК, изложенной в приговоре Петропавловского городского суда в отношении К.1 Перечислив смягчающие и отягчающие ответственность и наказание обстоятельства, суд указал, что только при назначении наказания в виде лишения свободы с применением ст. 63 УК подсудимый при условном осуждении может доказать свое исправление и что «нахождение его в местах лишения свободы в дальнейшем может пагубно повлиять» на подсудимого. Суд, мотивируя применение условного осуждения, должен был привести мотивы, на основании которых он пришел к выводу, что исправление осужденного возможно без отбывания назначенного наказания. Утверждать же о том, что исполнение наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии само по себе вредоносно для осужденного, необоснованно, поскольку эти учреждения призваны не только исполнять наказание, но и при его исполнении заниматься исправлением осужденных, т.е. реализовывать одну из целей уголовного наказания. Согласно части третьей ст. 63 УК при назначении условного осуждения суд устанавливает испытательный срок, в течение которого осужденный должен своим поведением доказать свое исправление. Испытательный срок назначается продолжительностью от одного года до трех лет, а несовершеннолетним от шести месяцев до одного года. При условном осуждении могут быть назначены дополнительные виды наказаний, кроме конфискации имущества. Контроль за поведением условно осужденного осуществляется уполномоченным на то специализированным государственным органом, а в отношении военнослужащих командованием воинских частей и учреждений. 1 приговор от12.01.2009 года, дело № 1-36/09 143 Законодатель установил запрет на применение условного осуждения к лицам, совершившим преступление при опасном или особо опасном рецидиве (ч. 8 ст. 63 УК). При совершении условно осужденным в течение испытательного срока нового преступления, действуют правила, предусмотренные ч.ч. 4-5 ст. 64 УК: -в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой тяжести, а условно осужденным несовершеннолетним преступления небольшой, средней тяжести, вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения решается судом при назначении наказания за новое преступление; -в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а несовершеннолетним - тяжкого или особо тяжкого преступления, суд отменяет условное осуждение и назначает ему наказание по правилам, предусмотренным статьей 60 настоящего Кодекса. По этим же правилам назначается наказание в случаях, предусмотренных частью четвертой настоящей статьи. Законодатель особо отмечает, что применение условного осуждения к несовершеннолетним допускается повторно при совершении ими преступления небольшой или средней тяжести в период испытательного срока, установленного предшествующим приговором суда при условном осуждении. Если суд пришел к выводу о возможности применения условного осуждения к данному лицу повторно, он с приведением в приговоре соответствующих мотивов назначает наказание за совершение преступления по рассматриваемому делу с применением ст. 63 УК, устанавливает испытательный срок. В подобных случаях возникает проблема исполнения двух приговоров с условным осуждением, поскольку законодатель, внеся изменения в часть третью ст. 63 УК, не внес со- 144 ответствующих изменений в ст. 60 УК о том, как в таких случаях определяется наказание по совокупности двух приговоров, в каждом из которых постановлено об условном осуждении. В нормативных постановлениях Верховного Суда указывается об исполнении каждого приговора самостоятельно, если суд примет решение о сохранении условного осуждения по первому приговору, а по второму приговору назначает наказание, подлежащее отбыванию. Однако, как должен поступить суд в случаях, когда он сохраняет условное осуждение по первому приговору и постановляет в соответствии с ч. 3 ст. 63 УК о повторном условном осуждении по приговору, вынесенному по рассматриваемому делу? Если исходить из правила о том, что при отсутствии в законе каких-либо особенностей назначения в подобных случаях наказания по совокупности приговоров, действуют общие правила, то тогда суд и в таких случаях должен применить ст. 60 УК. На основании требований указанной статьи суд с учетом правил ст. 61 УК должен полностью или частично сложить наказания, назначенные по каждому из приговоров, после чего определить испытательный срок в пределах того испытательного срока, который из назначенных по одному из приговоров более продолжительный, поскольку согласно ст. 60 УК могут складываться только наказания, а испытательный срок таковым не является. Например, если по первому приговору суд назначил несовершеннолетнему один год лишения свободы условно с испытательным сроком на 1 год, а по второму приговору 1 год 6 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года и при этом суд постановил о сохранении условного осуждения по первому приговору, то при назначении наказания по совокупности приговоров суд применяет принцип частичного или полного сложения назначенных наказаний, определяет в результате частичного сложения, 145 например, 2 года лишения свободы условно и устанавливает испытательный срок на 2 года. Но это всего лишь мнение о том, как может быть решен данный вопрос на законодательном уровне. Для того, чтобы суды могли в практической деятельности поступать подобным образом при назначении наказания по совокупности двух условных приговоров, необходимо внесение соответствующих дополнений в ст.60 УК, в крайнем случае – разъяснение Верховного Суда в нормативном постановлении. По вопросу о повторном применении условного осуждения можно отметить, что часть 3 статьи 63 УК специально указывает о возможности повторного условного осуждения несовершеннолетних, но при этом не содержит и запрета на принятие такого же решения и в отношении взрослых лиц. И в части 1 ст.63 УК законодатель условное осуждение не связывает с его одноразовым применением. Более того, в ч.ч. 4 и 5 ст. 64 УК говорится о возможности сохранения условного осуждения в отношении совершеннолетних лиц при совершении ими в период испытательного срока преступлений небольшой тяжести. Решив сохранить условное осуждение по первому приговору, суд, конечно же, не намерен строго наказывать подсудимого и реально лишить его свободы по второму приговору. Иначе потеряло бы всякий смысл сохранение условного осуждения по первому приговору. Условное осуждение не может быть отменено, если достоверно установлено, что другое преступление, за которое лицо осуждается после первого условного осуждения, было совершено до вынесения первого приговора. Так по делу К. установлено, что он ранее судим 01.08.2008г. по п.п. а), б) части 2 ст. 178, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 58 УК к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года, повторно осужден по приговору суда от 21.10.2008г. по п.п. а), б), в) части 2 ст. 178 УК к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 1 год. за преступление, совершенное 09.01.2008г., т.е. до вынесения 146 первого приговора. Суд при постановлении второго приговора1 правильно пришел к выводу о том, что оснований для отмены условного осуждения по первому приговору не имеется, т.к. по рассматриваемому делу преступление не было совершено в период испытательного срока. А в приговоре Кошетауского городского суда в отношении М.2 указано, что подсудимый ранее судим 22.02.2008г., но не указано к какому виду и сроку наказания. При постановлении нового приговора суд указал, что при назначении окончательного наказания следует применить правила ч.6 ст.58 УК. В резолютивной части приговора суд указал: частично присоединить наказание по приговору от 22.02.08г., не указывая при этом вид и размер части присоединенного наказания, назначенного по первому приговору. В итоге суд определил 3 года 1 месяц лишения свободы и с применением ст.63 УК указал об условном осуждении с испытательным сроком на два года. Такое изложение приговора не в полной мере соответствует положениям закона, указанным в частях 2 и 3 ст.379 УПК.Принцип справедливости наказания должен соблюдаться судами и при условном осуждении. Соответствующие детальные рекомендации по вопросу назначения наказаний судьи могут найти в нормативном постановлениях Верховного Суда Республики Казахстан № 15 от 30.04.1999 г., «О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания», № 15от 19.10.2001г. «О некоторых вопросах назначения наказания в виде лишения свободы», №7 от 23.06.2006г. «О судебной практике назначения видов исправительных учреждений лицам, осужденным к лишению свободы», № 8 от 25.12.2007г. «О применении судами законодательства о рецидиве преступлений», №6 от 11.04.2002г. «О судебной практике по делам о преступлениях 1 2 приговор щт 21.10.2008 года, дело № 637 приговор от04.07.2008 г., дело № 1284 147 несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность» 1. 6. Рассмотрение судами иных вопросов по делам о грабежах и разбоях 6.1. Рассмотрение гражданских исков в уголовном деле Согласно статье 10 УК в соответствии с санкциями, установленными уголовным законом, грабеж без отягчающих обстоятельств (ч. 1 ст. 178 УК) является преступлением средней тяжести, деяния, предусмотренные ч.ч. 2, 3 ст. 178, ч.ч. 1, 2, ст. 179 УК являются тяжкими преступлениями, разбой, совершенный организованной преступной группой либо сопряженный с причинением тяжкого вреда здоровью, повлекшего по неосторожности смерть потерпевшего, либо совершенный с целью хищения имущества в крупном размере (ч. 3 ст. 179 УК) законодателем отнесен к категории особо тяжких преступлений. Совершение грабежей и разбойных нападений сопряжено с причинением потерпевшим значительного материального ущерба. Например, в 2009 году согласно данным судебной статистики пострадало от этих преступлений 7382 человека, из них подверглись разбойному нападению 2159 человек. Сумма ущерба, причиненного пострадавшим, составила 1 514000 тенге в результате совершения грабежей и 8 889450 тенге - в результате разбойных нападений. Причинение значительного имущественного вреда потерпевшим, а при разбойных нападениях еще и вреда их здоровью указывают о степени общественной опасности указанных преступных посягательств на чужую собственность. 1 См.: Приложение 148 Как уже было отмечено в настоящем пособии, одной из целей наказания действующее уголовное наказание провозглашает восстановление социальной справедливости. В юридической литературе отмечается, что указанная цель достигается в виде восстановления социальной справедливости в отношении потерпевших, с одной стороны, и справедливое наказание преступника – с другой 1. Названный здесь второй аспект рассматриваемой цели наказания в основном достигается на практике в большинстве случаев и действующее законодательство позволяет это в полной мере. Что касается восстановления социальной справедливости в отношении потерпевших от преступления, то здесь видится немало проблем и в первую очередь законодательного характера. Пункт 2 статьи 13 Конституции закрепляет право каждого на судебную защиту. Это означает, что и потерпевший вправе защищать свои права в судебном порядке. В качестве сравнения обратимся к ст. 52 Конституции Российской Федерации, в которой сказано: «Права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом. Государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба»2. Данная конституционная норма является серьезным основанием совершенствования законодательства в России. Отсутствие аналогичной нормы в Конституции Республики Казахстан не должно создавать препятствия для работы в данном направлении. Следует использовать тот потенциал, который заложен в ней для решения рассматриваемой проблемы. Наша Конституция провозглашает Казахстан правовым государством, в котором государство и гражданин имеют обоюдные права и обязанности. Закрепленной в ст. 34 Основного закона обязанности каждого соблюдать Конституцию и законодательство См.: Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 2 Наказание. Под ред. проф. А.И. Коробеева. – Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 1999. – С. 42. 2 Мирошникова В.А. Конституция Российской Федерации. Комментарий. - М..: 1997. – С. 23. 1 149 Республики Казахстан, уважать права и свободы, честь и достоинство других лиц корреспондируются с обязанностью государства всесторонне защищать интересы человека и гражданина (п.2 ст.11, п.1 ст. 12 Конституции), в том числе и от преступных посягательств. Граждане государства содержат на свои налоги правоохранительные органы, поэтому они вправе требовать надлежащей защиты своих прав. В тех же случаях, когда эти органы государства не могут обеспечить охрану прав граждан, государство должно компенсировать нанесенный материальный ущерб потерпевшему. В Уголовно-процессуальном кодексе Республики Казахстан 1997 года (далее – УПК РК) потерпевший признается одним из участников уголовного процесса. Согласно статье 75 УПК РК потерпевшим в уголовном процессе признается лицо, в отношении которого есть основания полагать, что ему непосредственно преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред. Потерпевшим может быть признано и юридическое лицо. Защита имущественных прав потерпевшего, нарушенных в результате совершения преступления, не всегда осуществляется должным образом, так как закон предусматривает их реализацию в основном за счет виновного. Тем самым возможность возмещения ущерба потерпевшему зависит от имущественного положения осужденного. И только в тех случаях, когда имущественный вред причинен особо тяжким преступлением и у осужденного за такое преступление отсутствует имущество, достаточное для возмещения причиненного этим преступлением ущерба, потерпевший имеет право на денежную компенсацию ущерба за счет бюджетных средств в полном объеме, но не превышающем ста пятидесяти месячных расчетных показателей.1 Реальное состояние с возмещением имущественного вреда, причиненного преступлениями, отражено в материалах 1 Часть 7 ст. 75 УПК РК 150 обобщения судебной практики, проведенного Верховным Судом еще в 2005 году (далее – Обобщение), в котором прямо отмечалось, что по большинству дел приговор в части гражданского иска не исполняется 1. Основными причинами неисполнения и возврата исполнительных листов, по мнению Верховного Суда, отраженному в данном обобщении, являются отсутствие имущества, на которое можно обратить взыскание, неплатежеспособность осужденных ввиду отсутствия объема работ для лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы в исправительных колониях, что лишает их возможности получить заработную плату и возместить иск, имеются факты смерти должников2. Ситуация мало чем изменилась и в настоящее время, поскольку большинство осужденных не имеют имущества, на которое может быть обращено взыскание, и в местах лишения свободы не имеет оплачиваемой работы. Анализ норм действующего уголовно-процессуального законодательства позволяет сделать вывод о стремлении законодателя обеспечить в первую очередь интересы уголовного преследования, при этом защита прав потерпевшего невольно отступает на второй план. Проблема требует изучения на «клеточном» уровне, что означает в праве необходимость анализа регулируемых общественных отношений. В теории уголовного права при анализе объекта преступления в структуре общественных отношений традиционно присутствуют государство, в лице своих правоохранительных органов, и лицо, совершившее преступление. Потерпевший, которого правильнее было бы назвать жертва преступления, здесь не усматривается. А таких лиц по ежегодно рассматриваемым судами делам немало. Например, в первом полугодии 2010 года по 27230 рассмотСм.: Обобщение судебной практики по уголовным делам о возмещении вреда, причиненного преступлением, и о рассмотрении гражданского иска в уголовном деле // Бюллетень Верховного Суда Республики Казахстан. 2005, № 1.- С. 41. 2 Там же. – С. 41. 1 151 ренным судами республики уголовным делам потерпевшими признано 134410 потерпевших, т.е. в среднем по 4-5 человек по каждому делу.1 Поэтому представляется необходимым закрепить понятие жертвы преступления и определить его основные права и обязанности в уголовно-процессуальном законодательстве. Рассматриваемая проблема требует глубокого изучения богатого зарубежного опыта защиты прав жертв преступления. Но уже сейчас можно работать в следующих направлениях указанных в литературе2: 1.Формирование понятийного аппарата учения о потерпевшем в уголовном праве. 2. Оформление материального уголовно-правового понятия потерпевшего. 3. Обозначение места потерпевшего в уголовном праве. 4. Определение уголовно-правового статуса потерпевшего. 5. Характеристика потерпевшего как криминообразующего признака преступлений. 6. Выявление уголовно-правового значения потерпевшего. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что проблема защиты прав потерпевшего должна внимательно изучаться и должна быть направлена на дальнейшее совершенствование законодательства. Согласно действующему законодательству статус потерпевшего лицо приобретает с момента вынесения органом, ведущим уголовный процесс, соответствующего постановления. Гражданским истцом лицо становится при предъявлении гражданского иска и признании его таковым опять Сборник основных статистических данных по отправлению правосудия за первое полугодие 2010 года, стр. 36 2 См.: Антощенкова С.В. Уголовно-правовое учение о потерпевшем. М.: Волтерс Клувер, 2006. – С. 7-8. 1 152 же постановлением, вынесенным органом, ведущим уголовный процесс. Каждое лицо, чьи права, охраняемые законом, были нарушены совершенным преступлением, подлежат признанию потерпевшими, а если они не признаны таковыми, то в соответствии со ст. 113 УПК эти лица вправе требовать признания их потерпевшими. Ходатайство о признании лиц потерпевшими рассматривается органом, ведущим уголовный процесс в течение срока, не превышающего трех судок. О принятом решении немедленно уведомляется заявитель. Если лицу отказано в признании его потерпевшим или когда решение об этом отложено на более длительный срок, заинтересованное лицо может обжаловать указанные действия и решения прокурору либо непосредственно в суд, которые и принимают соответствующее решение. Согласно части 3 ст. 12 УПК государство обеспечивает потерпевшему доступ к правосудию и компенсацию причиненного преступлением ущерба, поэтому при поступлении в суд уголовного дела судья должен проверить, были ли соответствующие лица, которым причинен преступлением имущественный или моральный вред, признаны потерпевшими, гражданскими истцами. Если они необоснованно таковыми не признаны, то судья выносит постановление, которым признает пострадавшего от преступления потерпевшим и разъясняет ему его процессуальные права, в том числе и право на предъявление гражданского иска. Вопросы гражданского иска в уголовном процессе регулируются нормами главы 20 УПК, а если процессуальные отношения, возникающие в связи с гражданским иском, не урегулированы указанными нормами, то согласно ч. 6 ст. 162 УПК применяются нормы гражданского процессуального законодательства в той части, в которой они не противоречат УПК. Согласно ст. 162 УПК РК в уголовном процессе рассматриваются гражданские иски физических и юридических 153 лиц о возмещении имущественного вреда, причиненного непосредственно преступлением или общественно опасным деянием невменяемого, а также о возмещении расходов на погребение, лечение потерпевшего, сумм, выплаченных ему в качестве страхового возмещения, пособия или пенсии, а также расходов, понесенных в связи с участием в производстве дознания, предварительного следствия и в суде, включая расходы на представительство. Гражданский иск в соответствии с ч 1. ст. 163 УПК может быть предъявлен с момента возбуждения уголовного дела и до начала судебного следствия. Следует отметить, что такое законодательное ограничение потерпевшего на предъявление гражданского иска не обеспечивает в полной мере защиту прав лица, понесшего ущерб в результате преступления, поскольку зачастую только в ходе судебного следствия удается с достаточной полнотой выяснить вопросы, касающиеся причинения преступлением вреда. Кроме того, зачастую потерпевшими являются лица юридически неграмотные, не имеющие представителя, способного оказать ему квалифицированную юридическую помощь и своевременно подготовить документы в обоснование иска в стадии предварительного следствия. Поэтому возникает необходимость решения вопроса на законодательном уровне о предоставлении указанным лицам возможности предъявления иска и в ходе судебного следствия. Это несовершенство закона компенсируется в какой-то мере тем, что согласно пункту 10 части первой ст. 371 УПК суд при постановлении приговора должен обсудить вопрос о том, подлежит ли возмещению имущественный вред потерпевшему, даже и в тех случаях, когда им гражданский иск не был предъявлен. По этому поводу в п. 27 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан № 1 от 20.06.2005 года «О рассмотрении гражданского иска в уголовном процессе» разъяснено, что соответствующее решение суд вправе принять лишь при условии полного исследования 154 в судебном заседании обстоятельств, связанных с причинением имущественного вреда.1 Гражданский иск предъявляется в письменной форме. В исковом заявлении указывается, по какому уголовному делу, кто, к кому, на каком основании и в каком размере предъявляет гражданский иск, а также излагается просьба о взыскании конкретной денежной суммы или имущества для возмещения ущерба. Изучение уголовных дел показало, что при предъявлении гражданского иска, указанные требования закона не всегда соблюдаются и к материалам дела приобщаются исковые заявления, не отвечающие требованиям ст. 163 УПК РК. Например, исковое заявление потерпевшей Р. адресовано начальнику Щучинского РОВД, в нем указано, что по настоящему делу необходимо взыскать материальный ущерб с виновных лиц, при этом не конкретизировано, по какому уголовному делу, к кому предъявлен иск.2 В соответствии с п. 34 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан № 19 «О судебном приговоре» суд обязан рассмотреть гражданский иск, заявленный в уголовном деле, предоставить по нему слово сторонам, в приговоре привести их мнение и со ссылкой на материальный закон мотивировать и принять одно из решений, предусмотренных ст. 169 УПК РК. В случае удовлетворения иска полностью или частично в приговоре устанавливается срок для добровольного исполнения. Изучение судебных актов по делам о грабежах и разбоях показало, что суды при рассмотрении уголовных дел учитывают требования закона и разрешают гражданские иски в соответствии с нормами ГК и ГПК. Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан// Астана, 2009 г. С. 423 2 Приговор Щучинского райсуда в отношении Р, ст. 175 ч. 2 УК/ 1 155 Так, суд № 2 г. Рудного в приговоре в отношении Г. и Б. по вопросу о разрешении гражданского иска указал: «Гражданский иск Ш. суд считает подлежащим удовлетворению по следующим основаниям. Согласно статье 167 УПК РК при рассмотрении гражданского иска, предъявленного в уголовном процессе, основания, условия, объем и способ возмещения ущерба определяются в соответствии с нормами гражданского законодательства. В судебном заседании вина в причинении материального вреда потерпевшей действиями подсудимых доказана, данные доказательства судом признаны допустимыми в соответствии со статьями 67-68 ГПК, относимыми и допустимыми. Кроме того, согласно п. 4 ст. 193 ГПК в случае признания иска ответчиком и принятия его судом, выносится решение об удовлетворении иска. Подсудимыми иск признан, признание судом иска принято. В соответствии с частью 1 статьи 917 ГК вред, причиненный неправомерными действиями имущественным и неимущественным благам граждан, подлежит возмещению лицом, причинившим вред, в полном объеме. Таким образом, суд, усматривая исчерпывающие признаки причинения истцу материального вреда, считает исковые требования обоснованными и подлежащими полному удовлетворению.» Наряду с этим позитивным примером изучение приговоров показало, что суды не всегда принимают правильные решения по гражданскому иску. Согласно ст. 168 УПК РК гражданский истец вправе отказаться от предъявленного им гражданского иска. Если отказ гражданского истца от иска выражен в судебном заседании, то он заносится в протокол судебного заседания. Решая вопрос о принятии отказа от иска, суд должен проверить, не противоречат ли эти действия закону, не нарушаются ли чьи-либо права и охраняемые законом интересы. При этом следует иметь в виду, что в соответствии с указанной статьей 1 1 Приговор от 18.05.2009 г.. дело № 1-26 156 отказ от иска принимается судом с вынесением постановления о прекращении производства по делу в этой части в любой момент судебного разбирательства, как до удаления в совещательную комнату для постановления приговора, так и в совещательной комнате. До принятия отказа от иска суд обязан разъяснить гражданскому истцу последствия отказа. Это требование закона судами также не всегда соблюдается. Например, по уголовному делу в отношении несовершеннолетних З. и К.1, которые признаны виновными в совершении по предварительному сговору с применением не опасного для жизни и здоровья насилия открытого хищения сотового телефона у Д., Кокшетауский городской суд в приговоре указал, что в связи с возмещением ущерба, причиненного преступлением, потерпевшая отказалась от своих исковых требований, поэтому гражданский иск подлежит оставлению без рассмотрения. Однако, в соответствии с ч. 3 ст. 193 и п. 3) ст. 247 ГПК заявление истца об отказе от иска, принятое судом, влечет прекращение производства по делу. А оставление гражданского иска без рассмотрения может иметь место совершенно по другим основаниям, указанным в ст. 249 ГПК, которых по данному делу судом не установлено. Тот же суд по делу в отношении Б.2, осужденного за покушение на открытое хищение сотового телефона стоимостью 28000 тенге у М., не приведя никаких мотивов по гражданскому иску, завяленному потерпевшей, в приговоре указал о взыскании с подсудимого стоимости телефона и госпошлины в доход государства. Согласно п. 4) ст. 383 УПК по гражданскому иску должны быть приведены в описательно-мотивировочной части приговора, а решение должно содержаться в резолютивной части приговора. В подавляющем большинстве суды так и поступают. Но имеют место также случаи, когда суд не 1 2 Приговор от 21.08.1008 г., дело № 1-526 Приговор от 02.09.2008 г., дело № 10508 157 только не мотивируют решение по гражданскому иску, но и в резолютивной части приговора не указывает решения по нему. Например, Житикаринский районный суд в приговоре в отношении И. указал, что в ходе главного судебного разбирательства потерпевший отказался от иска, т.к. ущерб ему возмещен, и что судом отказ от иска принят. Однако, в резолютивной части приговора никакого решения по гражданскому иску не указано, хотя в таких случаях суд в соответствии с ч. 3 ст. 193 и п. 3) ст. 247 ГПК должен прекратить производство в части гражданского иска и это решение должно быть указано в резолютивной части приговора.1 В некоторых случаях выводы суда о решении по гражданскому иску различны, хотя их основания одинаковы. Так, Костанайский городской суд в приговоре по делу К. указал, что в удовлетворении исков потерпевших К. и П. отказать за необоснованностью, мотивируя тем, что в ходе предварительного следствия ущерб возмещен путем возврата похищенных предметов, а по гражданскому иску потерпевшего С. этот же суд принял решение о прекращении производства по делу, мотивируя тем же – возмещением ущерба в ходе расследования дела и отказом истца от иска. Представляется, что указание о необоснованности исков К. и П. не соответствует материалам дела, поскольку иски были предъявлены до того, как органами следствия были обнаружены и изъяты похищенные подсудимым предметы, т.е. когда ущерб, причиненный преступлением, не был возмещен. Иногда по гражданскому иску суды выносят отдельное постановление, что законом не возбраняется. Так, в приговоре Кошетауского городского суда в отношении К., совершившего разбойное нападение на А. и открыто похитившего его плеер стоимостью 5 тысяч тенге, по поводу заявленного потерпевшим гражданского иска никаких суждений не приведено и решение в резолютивной части приговора не указано. 1 приговор от 19.01.2009 года, дело № 1- 123 158 Однако судом за день до вынесения приговора вынесено отдельное постановление о прекращении производства по гражданскому иску в связи с отказом гражданского истца от иска. При сравнении текста приговора и текста постановления о прекращении производства в части гражданского иска видно, что 1-2 страницы полностью совпадают, касаются описания события преступления, содержат изложение показаний подсудимого, потерпевшего, свидетелей, а на третьей странице постановления гражданскому иску посвящено всего два предложения следующего содержания: «В ходе предварительного следствия потерпевшим А. был заявлен гражданский иск на сумму 5 000 тенге. В судебном разбирательстве гражданский истец заявил отказ от иска, вследствие чего производство по нему подлежит прекращению». При этом суд в постановлении не привел, в связи с чем истец отказался от иска, не указал, было ли разъяснено истцу последствие принятия судом отказа от иска и был ли судом принят отказ от иска. 1 Законодатель допускает рассмотрение гражданских исков в уголовном процессе о возмещении не только имущественного, но и морального вреда, непосредственно причиненного преступлением или общественно опасным деянием невменяемого (ч. 1 ст. 162 УПК). Так по делу в отношении несовершеннолетних К. и М., открыто похитивших у Ш. сотовый телефон, потерпевшим был предъявлен иск о компенсации причиненного преступлением морального вреда в сумме 200000 тенге. В качестве основания в исковом заявлении указано, что после совершения преступления несовершеннолетний Ш. испытывал чувство страха. Суд, обсуждая вопрос о соразмерности указанной суммы, в приговоре правильно указал, что она должна быть определена с учетом глубины тех моральных страданий, которые потерпевшему были причинены преступлением, имущественного положения сторон и состояния здоровья, при 1 приговор от 02.07.2008 г., постановление от 01.07.2008 года, дело № 1-431 159 этом суд сослался на рекомендации Верховного Суда РК, данные в нормативном постановлении № 3 от 21.06. 2001 г. «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда». Примечательно, что суд в то же время посчитал необходимым учесть и состояние здоровья законного представителя потерпевшего – его матери, которая, как указано в приговоре, испытывала моральный дискомфорт. Представляется, что в данном случае суд вышел за рамки закона, т.к. в уголовном деле рассматривается иски гражданских лиц, непосредственно пострадавших от преступления, в связи с причинением им вреда они признаются потерпевшими. По данному делу непосредственно моральный вред причинен самому Ш., который признан потерпевшим, а его мать участвовала по делу в качестве его законного представителя, следовательно, в рамках уголовного дела она не вправе заявлять иск о возмещении ей морального вреда. Суд в приговоре указал о взыскании 20 000 тенге солидарно с несовершеннолетних осужденных в пользу законного представителя потерпевшего. Коллегия по уголовным делам областного суда внесла в приговор изменения, указав, что сумма компенсации за причиненный моральный вред должна быть взыскана с родителей осужденных. При этом ни суд первой инстанции, ни коллегия областного суда мотивов своего решения не привели. Но при принятии ими таких решений не было учтено положение статьи 926 ГК, согласно которой по общему правилу несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет самостоятельно несут ответственность за причиненный ими вред на общих основаниях. И лишь в случае, когда у несовершеннолетнего в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет нет имущества или иных источников доходов, достаточных для возмещения вреда, вред должен быть возмещен полностью или в недостающей части его родителями (усыновителями) или попечителем, если они не докажут, что вред возник не по их вине. Но и в таких случаях обязанность родителей (усыновителей), попечи- 160 теля по возмещению вреда прекращается по достижении причинившим вред совершеннолетия либо когда у него до достижения совершеннолетия появятся имущество или иные источники доходов, достаточные для возмещения вреда, либо когда он до достижения совершеннолетия приобрел дееспособность (пункт 2 статьи 17, статья 22-1 ГК).1 При рассмотрении гражданского иска о взыскании компенсации за причиненный моральный вред судам необходимо учитывать, что такие иски подлежат удовлетворению лишь в случаях, когда моральный вред причинен физическим лицам. Например, Лисаковский городской суд в приговоре в отношении Е.2 и других, совершивших открытое хищение имущества ТОО «Дон Мар» на сумму 1 651 408 тенге, обоснованно отказал в удовлетворении иска ТОО о взыскании 150 000 тенге в счет компенсации причиненного морального вреда, сославшись на разъяснение Верховного Суда, данное в нормативном постановлении № 3 от 21.06.2001 года «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда». Поскольку юридические лица не испытывают и не могут испытывать нравственные и физические страдания, образующие содержание морального вреда, который может быть причинен только физическим лицам, то они вправе предъявлять иски неимущественного характера о компенсации вреда, если преступлением причинен вред их деловой репутации. В соответствии с п. 2) ч 4 ст. 169 УПК РК суд оставляет гражданский иск без рассмотрения в случае оправдания подсудимого за отсутствием состава преступления либо прекращения дела за отсутствием оснований применения принудительной меры медицинского характера к лицу, которое по характеру совершенного им деяния и своему состоянию не приговор суда № 2 г. Семей от 08.07.2009, постан. коллегии облсуда № 1А-918/2009, дело № 1-1087/09 2 приговор от 20.02. 2009 года, дело № 1-32-09 1 161 представляет опасности для общества и не нуждается в принудительном лечении. В части пятой данной статьи указано, что при прекращении по основаниям, указанным в пунктах 3 5, 7, 8 первой статьи 37 и статье 38 УПК РК, суд также оставляет гражданский иск без рассмотрения. Как показало изучение, судебная практика складывается таким образом, что некоторые суды необоснованно оставляют гражданские иски без рассмотрения без приведения в приговоре мотивов принятого решения. Часть 3 ст. 169 УПК РК позволяет суду при невозможности произвести подробный расчет по гражданскому иску без отложения разбирательства уголовного дела, в случае, если размер иска не влияет на квалификацию преступления, избрание меры наказания и разрешения иных вопросов, указанных в ст. 371 УПК РК, признать за гражданским истцом право на удовлетворение иска и передать вопрос о его размерах на рассмотрение судом в порядке гражданского судопроизводства. В некоторых случаях суды, не выяснив у гражданского истца наличие недостающих подтверждающих документов по предъявленному гражданскому иску, необоснованно оставляют гражданские иски без рассмотрения или не принимают по ним решения вообще. Например, К. признан судом виновным в совершении одного грабежа и пяти краж. Суд в приговоре указал, что гражданские иски потерпевших подлежат рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства ввиду отсутствия необходимых документов, подтверждающих размер имущественного вреда. Суд не указал, какие документы необходимо было предоставить и об отсутствии их у потерпевшего. Кроме того, такое решение по гражданскому иску противоречит описанию события преступления, изложенному в приговоре, в котором суд перечислил вещи, которые были похищены подсудимым, их стоимость и указал общую сумма ущерба, причиненного 162 преступлениями по каждому эпизоду и каждому потерпевшему (потерпевшей М. - 14 000, 4 700, 3 000, 5 000, 8300 тенге и потерпевшему Ч. 33000 тенге), а также постановил о возврате потерпевшим по принадлежности обнаруженных в ходе следствия похищенных предметов. Кроме того, суд, принимая решение о передаче гражданских исков на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства, не указал в приговоре, как того требует ч. 3 ст. 169 УПК, о том, что за потерпевшими признается право на удовлетворение гражданского иска.1 При установлении срока для добровольного исполнения приговора в части гражданского иска в соответствии со ст. 169 ч. 2 УПК РК следует указывать в приговоре, с какого момента исчисляется указанный срок, т.е. со дня вступления приговора в законную силу. Таким образом, следует признать неправильной практику судов по рассмотрению гражданских исков в уголовном деле при наличии следующих недостатков: 1) председательствующий вопреки ч. 3 ст. 346 УПК при выяснении позиции подсудимого не спрашивает у него, признает ли он (полностью, в части) предъявленный к нему гражданский иск; 2) в судебном заседании не исследуются обстоятельства, касающиеся гражданского иска; 3) в приговоре не приводятся доказательства, подтверждающие размер ущерба и сумму гражданского иска, подлежащую удовлетворению; 4) в описательно - мотивировочной части приговора суд не мотивирует принятое решение по гражданским искам, ограничивается лишь указанием о том, что гражданский иск подлежит удовлетворению; 5) не указывается закон, которым суд руководствовался при принятии решения по гражданскому иску. 1 приговор Зыряновского райсуда от 29.01.2009 года, дело № 1-18/09 163 6) в приговоре не указан срок для его добровольного исполнения в части гражданского иска, не указано, с какого момента исчисляется данный срок. В связи с дополнением Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан главой 23-1 об упрощенном досудебном производстве возникли неурегулированные законом проблемы признания лиц, пострадавших от преступлений, потерпевшими, об их правах, порядке предъявления гражданского иска в ходе осуществления такого производства. Согласно части первой ст. 190-1 УПК осуществление досудебного производства в упрощенном порядке зависит помимо прочих указанных в законе обстоятельств еще и от того, признает ли лицо, давшее согласие на проведение этого производства, характер и размер причиненного его деянием ущерба. Но для того, чтобы это выяснить, необходимо знать по этому вопросу позицию потерпевшего, который согласно закону вправе предъявить гражданский иск при производстве по уголовному делу. Но проблема заключается в том, что при введении сокращенного досудебного производства законодатель вообще не внес никаких корректив в нормы УПК, регулирующие вопросы гражданского иска в уголовном деле. Между тем, согласно ст. 162 УПК гражданский иск предъявляется к обвиняемому. При упрощенном производстве такой процессуальной фигуры в обычном понимании нет, поскольку фигурирует «лицо, совершившее преступление», которому, предъявление обвинения не предусматривается. Лицо, совершившее преступление именуется обвиняемым лишь с момента составления протокола упрощенного производства, который является в силу ст. 190-3 УПК завершением досудебного производства. В силу указанных причин в ходе упрощенного досудебного производства момент предъявления гражданского иска иск не указан, потому что, во-первых, его предъявлять не к кому, а во-вторых, и предъявлять некому. Дело в том, что правом предъявления гражданского иска в уголовном деле 164 обладает лицо, пострадавшее от преступления, которому причинен имущественный или моральный вред или есть основания полагать, что он причинен (предъявление гр. иска прокурором нами не рассматривается). Одновременно с принятием решения о возбуждении уголовного дела такое лицо в соответствии с ч. 3 ст. 186 УПК подлежит признанию потерпевшим, а если после разъяснения ему права на предъявление гражданского иска он такой иск предъявит, то его надлежит признать и гражданским истцом. Если мы обратим внимание на нормы ст. 23-1 УПК, то заметим, что стадия возбуждения уголовного дела при упрощенном досудебном производстве отождествлена с моментом составления протокола в порядке ст. 190-3 УПК, который уже завершает досудебное производство. В упрощенном досудебном производстве вообще нет процессуального лица – потерпевшего. Неправомерным представляется и отождествление лица, пострадавшего от преступления, с заявителем о преступлении. Довольно часто на практике это не одно и то же лицо. Однако в ч. 4 ст. 190-2, в ч. 3 ст. 190-3 УПК указывается о правах именно заявителя, а не потерпевшего, и о вручении копии протокола заявителю, хотя заявителем может быть совершенно посторонний человек, не являющийся ни пострадавшим, ни даже очевидцем преступления. Мало того, согласно ч. 1 ст. 190-1 УПК законодатель, перечисляя факты, которые должны быть установлены при проведении производства в упрощенном порядке («факт преступления и совершившее его лицо»), не обязывают органы уголовного преследования устанавливать обстоятельства, касающиеся характера и размера причиненного преступлением вреда. В части второй ст. 190-2 УПК также указано, что в ходе упрощенного досудебного производства подлежат установлению лишь «обстоятельства совершенного преступления и обстоятельства, подтверждающие его (чью? - прим. авт.) вину». Поэтому и структура протокола упрощенного досудебного производства не предусматривает необходимость 165 указывать в нем о лице, пострадавшем от преступления, указывать о характере и размере причиненного преступлением вреда. Эти недостатки нового законодательства не только умаляют процессуальное положение пострадавших от преступления лиц, но и не обеспечивают действие принципа равноправия сторон, предусмотренного ст. 23 УПК, и выполнение требований ч. 2 ст. 36 УПК, согласно которым орган уголовного преследования обязан обеспечить потерпевшему доступ к правосудию и принять меры к возмещению вреда, причиненного преступлением. Невыяснение обстоятельств о характере и размере причиненного преступлением вреда, исковых требований потерпевшего не позволит четко определить и позицию лица, совершившего преступление, по вопросу о том, оспаривает ли он или нет эти обстоятельства. А от его позиции по этому вопросу зависит вообще возможность осуществления упрощенного досудебного производства. В целях обеспечения гарантий прав потерпевших в уголовном судопроизводстве и единообразия в судебной практике по вопросу предъявления гражданских исков при упрощенном досудебном производстве Верховный Суд внес 1 соответствующие изменения и дополнения в нормативное постановление Верховного Суда РК № 2 от 24.04.1992г. «О практике применения законодательства, регламентирующего права и обязанности лиц, потерпевших от преступлений», касающиеся следующих вопросов: 1) о праве потерпевшего на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе в предусмотренных законом случаях бесплатно; 2) об оплате труда представителей потерпевших за счет бюджетных средств; О внесении изменений и дополнений в нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан № 1 от 20.06.2005 года «О рассмотрении гражданского иска в уголовном процессе». Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 25 .06.2010 г. 1 166 3)о моменте признания лица потерпевшим при упрощенном досудебном производстве; 4) о разъяснении потерпевшим их прав, в том числе и права на предъявление гражданского иска и порядке его предъявления; 5) о надлежащем обеспечении участия потерпевшего и его представителя как при рассмотрении уголовных дел в главном судебном разбирательстве, так и при пересмотре вынесенных по делу судебных актов в апелляционном, кассационном и надзорном порядке, а также и при рассмотрении вопроса об условно-досрочном освобождении осужденного от наказания; 6) об обязанности суда в соответствии с пунктом 10) части первой статьи 371 УПК при постановлении приговора обсудить, подлежит ли возмещению имущественный вред, причиненный преступлением, и при положительном решении указанного вопроса о признании в соответствии с частью третьей статьи 169 УПК за потерпевшим права на удовлетворение иска, если он будет предъявлен в порядке гражданского судопроизводства.»; 7)о вынесении судом постановления о выплате потерпевшему за счет республиканских бюджетных средств денежной компенсации за причиненный особо тяжким преступлением ущерб в полном объеме, но не свыше 150 месячных расчетных показателей. 6.2. . Определение судьбы вещественных доказательств Роль вещественных доказательств в доказывании по уголовным делам обстоятельств, указанных в ст. 117 УПК, существенна. Согласно ст. 121 УПК вещественными доказательствами признаются предметы, если: -есть основания полагать, что они служили орудиями преступления, 167 -сохранили на себе следы преступления, -были объектами преступных действий, -деньги и иные ценности, предметы и документы, которые могут служить средствами к обнаружению преступления, установлению фактических обстоятельств дела, выявлению виновных либо опровержению обвинения или смягчению ответственности. Процессуальный порядок признания предметов вещественными доказательствами, их осмотра, приобщения к делу, хранения и определения судьбы при вынесении итогового решения по делу определен в УПК РК. Для того, чтобы предметы являлись вещественными доказательствами, они должны быть согласно ст. 223 УПК РК признаны таковыми постановлением органа, ведущего уголовный процесс. В соответствии с ч. 2 ст. 223 УПК в этом же постановлении должен быть решен вопрос об оставлении вещественного доказательства при деле или сдаче его на хранение владельцу или иным лицам или организациям. Если предметы в силу их громоздкости или иных причин не могут храниться при уголовном деле, они должны быть запечатлены средствами фотографической или видеосъемки, по возможности опечатаны, и храниться в месте, указанном следователем. К делу может быть приобщен образец вещественного доказательства. О месте нахождения вещественного доказательства в деле должна иметься соответствующая справка. Денежные средства в национальной и иностранной валюте, изъятые органами следствия и дознания, вносятся на депозитные счета органа, ведущего уголовный процесс. Вещественные доказательства, подвергающиеся быстрой порче, если не могут быть возвращены владельцу, сдаются в соответствующие организации для использования по назначению либо для реализации с внесением полученных сумм на депозит органа, ведущего уголовный процесс. Вещественные доказательства, хранение которых требует значительных ма- 168 териальных затрат, если не могут быть возвращены владельцу, с его согласия реализуются в порядке, установленном законодательством, с внесением полученных сумм на депозит органа, ведущего уголовный процесс. При наличии оснований использованные или реализованные вещественные доказательства возмещаются владельцу предметами того же рода и качества или последнему уплачивается их стоимость. Наркотические средства, психотропные вещества в количестве, превышающем верхний предел для их отнесения к особо крупному размеру, по каждому наименованию (виду), после проведения судебной экспертизы на основании постановления органа уголовного преследования с согласия прокурора должны быть уничтожены в установленном Правительством порядке, за исключением приобщенных к делу образцов, признаваемых вещественными доказательствами. Для приобщения к уголовному делу органом дознания, следователем на основании соответствующего постановления, согласованного с прокурором, в присутствии понятых, с обязательным участием специалиста и применением видеозаписи из общей массы изъятых наркотических средств, психотропных веществ должны быть отобраны образцы в количестве, равном величине особо крупного размера, установленного законом для соответствующего наркотического средства, психотропного вещества, по каждому наименованию (виду). При передаче дела органом дознания следователю или от одного органа дознания другому органу дознания, либо от одного следователя другому, а равно при направлении дела прокурору и в суд вещественные доказательства препровождаются в соответствии с установленным порядком, за исключением случаев, предусмотренных частями третьей и четвертой статьи 223 УПК. Вещественные доказательства передаются в упакованном и опечатанном виде с приложением к ним описи, содержащей указание на индивидуализирующие их признаки. 169 Суды должны проверять, выполнены ли органами уголовного преследования вышеуказанные требования закона, для того, чтобы правильно решить вопрос о допустимости вещественных доказательств в доказывании обстоятельств по уголовному делу. В основном органами уголовного преследования соблюдаются требования вышеуказанных норм УПК. Однако имеют место и случаи, когда ими допускаются нарушения. В некоторых делах, например, отсутствуют предусмотренные законом протоколы об обнаружении и изъятии предметов, или же в протоколах не описываются отличительные признаки каждого предмета, не указан порядок их упаковки, опечатывания и нанесения на упаковку подписей участвующих в этом следственном действии лиц, иногда в делах отсутствуют постановления о признании предметов вещественными доказательствами, о приобщении их к делу. По некоторым делам не выполняется требование ч.3 ст.279 УПК об указании в справке о движении уголовного дела сведений о вещественных доказательствах. При передаче дел судам для рассмотрения прокуроры нередко передают вместе с делом предметы, не признанные вещественными доказательствами. В этой связи порядок обнаружения и изъятия вещественных доказательств, законность их получения и их доказательственное значение должны обсуждаться в ходе судебного следствия при оглашении протоколов следственных действий и документов в порядке ст. 357 УПК РК и осмотре вещественных доказательств. В судебном разбирательстве председательствующие должны обсуждать с участниками процесса также вопрос о том, как следует поступить с вещественными доказательствами при вынесении итогового решения по делу. Встречаются случаи, когда хранящиеся в специальных камерах вещественные доказательства следственные органы уничтожают до принятия решения по уголовному делу. Например, по делу в отношении И., привлеченного к уголов- 170 ной ответственности за совершение разбоя с применением ножа, постановлением следователя нож признан вещественным доказательством и приобщен к делу, согласно квитанции за № 71 сдан в камеру хранения УВД Сарыаркинского района г.Астана. Когда суд в ходе судебного следствия решил осмотреть предмет, использованный подсудимым при совершении преступления в качестве оружия, то это ему не удалось, т.к. выяснилось, что это вещественное доказательство, хранившееся в камере хранения УВД, уничтожено без какого-либо на то решения суда.1 При вынесении как оправдательного, так и обвинительного приговора или постановления о прекращении дела суд обязан в соответствии с п. 3) ст. 383 УПК решить вопрос о вещественных доказательствах изложить и решение в резолютивной части указанных судебных актах. Решение о судьбе вещественных доказательств судом принимается с учетом требований ч.3 ст.121 УПК: 1) орудия преступления подлежат конфискации или передаются в соответствующие учреждения определенным лицам или уничтожаются; 2) вещи, запрещенные к обращению, подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются; 3) вещи, не представляющие ценности и не могущие быть использованными, подлежат уничтожению, а в случае ходатайства заинтересованных лиц или учреждений могут быть выданы им; 4) деньги и иные ценности, нажитые преступным путем, а также предметы незаконного предпринимательства и контрабанды, по приговору суда подлежат обращению в доход государства; остальные вещи выдаются законным владельцам, а при неустановлении последних переходят в собственность государства. В случае спора о принадлежности этих вещей 1 Частное постановление суда Сарыаркинского района г. Астаны от 26.04.2001 г. по делу И. 171 спор этот подлежит разрешению в порядке гражданского судопроизводства; 5) документы, являющиеся вещественными доказательствами, остаются при деле в течение всего срока хранения последнего либо передаются заинтересованным организациям или гражданам в порядке, предусмотренном ч.3 ст.123 настоящего Кодекса. Порядок изъятия, учета, хранения, передачи и уничтожения вещественных доказательств, документов по уголовным делам судом, органами прокуратуры, предварительного следствия, дознания и судебной экспертизы регулируется также Инструкцией «О порядке изъятия, учета, хранения, передачи и уничтожения вещественных доказательств, документов по уголовным делам, гражданским делам и делам об административных правонарушениях судом, органами прокуратуры, предварительного следствия, дознания и судебной экспертизы».1 Как уже отмечалось, согласно ч.3 ст.121 УПК орудия преступления подлежат конфискации или передаются в соответствующие учреждения определенным лицам или уничтожаются. Так, приговором Аршалынского районного суда от 13.03.2009г. в отношении С. и др. суд принял решение о конфискации в доход государства принадлежащей подсудимому М.. автомашины марки «Toyota Corona» и принадлежащей подсудимому Б. автомашины марки «Volkswagen Passat», которые ими и другими лицами, входящими в организованную преступную группу, были приобретены на средства, добытые преступным путем, и использованы при совершении разбойных нападений. Данное решение суда было обжаловано осужденными, но вышестоящей судебной инстанцией оставлено без изменения.2 Но суды требования закона при решении вопроса о судьбе вещественных доказательств соблюдают не во всех случаях. 1 2 см.: Приложение постановление Акмолинского областного суда № 1А-270/09 от 15.07.2009 г. 172 Например, по уголовному делу в отношении Б., совершившего открытое хищение имущества с дачного участка, принадлежащего С., автомашина обвиняемого марки «Москвич»2140 № Т880 ДОМ, которую он использовал при совершении хищения, перевозил на ней похищенное, постановлением следователя признана орудием преступления. Но по приговору Кокшетауского городского суда1 автомашина возвращена осужденному без приведения каких-либо мотивов такого решения. При этом суд сослался на п. 3) ч. 3 ст. 121 УПК, тогда как судьба предметов, признанных орудием преступления, разрешается в соответствии с пунктом 1) ч.3 ст. 121 УПК. В приговоре по делу П. этот же суд, сославшись на п. 3) ст.121 УПК, указал о возврате вещественных доказательств сковороды и двух трубок «по принадлежности после вступления в законную силу». Такая формулировка может вызвать затруднения при исполнении приговора в этой части, поскольку не указано конкретно лицо, которому надлежит возвратить данные предметы. Невыполнение требований закона о вещественных доказательствах приводит к тому, что суды либо забывают решить судьбу вещественных доказательств, либо допускают упрощенчество, не указывая наименование вещественных доказательств, место их хранения, не мотивируя решение о судьбе вещественных доказательств в приговоре. Это служит основанием для изменения приговоров в части решения о вещественных доказательствах. Некоторые суды2, не решив судьбу вещественных доказательств при постановлении приговора, после его вступления в законную силу выносят постановления, которыми определяют судьбу вещественных доказательств, ссылаясь на ст. 453 УПК. Однако, данная норма не содержит в перечне разрешение таких вопросов после вступления приговора в законную приговор от 02.10.2008 г., дело № 1-518 Приговор суда г. Атырау от 14.04.04, постановление суда г. Атырау от 06.08.04 г. по делу Ж. 1 2 173 силу. Согласно п.43 Инструкции в судах должна быть книга учета вещественных доказательств, которая заполняется по правилам ведения документов строгой отчетности. Одни суды в указанной книге ведут учет только тех вещественных доказательств, другие же заносят в книгу сведения также и о тех вещественных доказательствах, которые находятся на хранении в иных предусмотренных законом местах. Представляется правильным регистрировать в книге все вещественные доказательства по делам, независимо от того переданы ли они в суд вместе с делом или находятся на хранении в другом месте. В судах должна быть обеспечена сохранность вещественных доказательств. Они должны храниться в специально отведенных оборудованных для хранения помещениях, доступ в которые должен быть ограничен. Важной работой суда является исполнение приговоров в части решения о судьбе вещественных доказательств. Приговоры обращаются в исполнение после их вступления в законную силу в соответствии с требованиями ст.ст.447-449 УПК РК.Недостатками в работе судов по исполнению приговоров в части решения о вещественных доказательствах являются несвоевременное направление соответствующего распоряжения и отсутствие надлежащего контроля за своевременным его исполнением. В судах существует разный подход к порядку обращения к исполнению приговоров, постановлений в части уничтожения вещественных доказательств, переданных в суд, или находящихся на хранении в подразделениях МВД, КНБ, складах войсковых частей или в соответствующих государственных предприятиях, учреждениях, специально оборудованных помещениях.Одни суды в соответствии с требованиями Инструкции направляют соответствующему органу по месту хранения вещественных доказательств копию или выписку из приговора, в котором указывается дальнейшая судьба перечисленных в приговоре объектов. Другие суды выписывают 174 исполнительный лист, который вместе с копией приговора направляется на исполнение судебным исполнителям по территориальности. Когда вещественные доказательства хранились в органах уголовного преследования, последние в некоторых случаях с большой волокитой выполняют необходимые действия по исполнению приговоров в этой части, а иногда их выполняют не в соответствии с требованиями Инструкции. В ряде случаев при исполнении приговора об уничтожении вещественных доказательств в актах об уничтожении не указываются полные данные о вещественных доказательствах, в частности, о целостности упаковки, наличии на упаковке печати, подписи, фамилии подсудимых, понятых, следователя, номера дела, не указывается количество, вес, способы уничтожения и другие сведения, что вызывает обоснованное сомнение в надлежащем исполнении приговора. Составленные акты об исполнении приговоров в части решения о вещественных доказательствах (об уничтожении вещественных доказательств, передаче их по принадлежности и др.) также не всегда отвечают по своей структуре и содержанию требованиям закона. Нередко в них отсутствуют подписи членов комиссии, которые в соответствии с Инструкцией должны участвовать в уничтожении вещественного доказательства, а в исполнительных листах не делаются соответствующие отметки об исполнении приговора. Исполнение приговоров в части вещественных доказательств должно находиться на контроле суда, дела в архив сдаются только после исполнения приговоров и постановлений в части вещественных доказательств. Соответствующие надлежаще оформленные акты, исполнительные листы с отметками об исполнении приговора приобщаются к уголовным делам. В случае длительного неисполнения суды должны в письменной форме направлять напоминания в соответствующие органы и требовать представления сведений об исполнении приговора. 175 7. Причины отмены или изменения приговоров по делам о грабежах и разбоях В целом качество рассмотрения судами первой инстанции дел о грабежах и разбоях является удовлетворительным.1 Вместе с тем суды допускают ошибки, которые повлекли пересмотр приговоров в апелляционном и надзорном порядке. В целях обеспечения законности при рассмотрении уголовных дел о грабежах и разбоях и назначении подсудимым справедливых наказаний судам необходимо четко знать, какие основания, предусмотренные законом, влекут отмену или изменение приговора. Они указаны в статье 412 УПК: 1) односторонность и неполнота судебного следствия; 2) несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре (постановлении), фактическим обстоятельствам дела; 3) существенное нарушение уголовно-процессуального закона; 4) неправильное применение уголовного закона; 5) несоответствие наказания тяжести преступления и личности осужденного. Согласно статье 413 УПК судебное следствие признается односторонним или неполно проведенным в тех случаях, когда остались невыясненными обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела. Не признается неполным судебное следствие, проведенное в сокращенном порядке в соответствии со ст. 363 УПК. В части 2 ст. 413 УПК указано, в каких случаях однозначно признается судебное следствие неполным: 1) не были допрошены лица, чьи показания имеют существенное значение для дела, или не была проведена эксперти1 См. Приложение, таблица № 4 176 за, когда ее проведение по закону является обязательным, а равно не были истребованы документы или вещественные доказательства, имеющие существенное значение; 2) не были исследованы доказательства, указанные в постановлении суда, передавшего дело на новое судебное рассмотрение; 3) не установлены с достаточной полнотой данные о личности осужденного. Так, ввиду неполноты судебного следствия отменен приговор суда № 2 г. Актобе от 26.10.2009 года в отношении К., осужденного по п.п. а), б), в) ч. 2 ст. 178 УК, и Т., осужденного по п.п. б), в) ч. 2 ст. 178 УК РК, с направлением дела на новое рассмотрение. Коллегия по уголовным делам Актюбинского областного суда1 указала, что суд в нарушение требований ст. 24 УК РК не принял предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств, необходимых и достаточных для правильного разрешения дела. В обоснование своих выводов о виновности К. и Т. в совершении грабежа суд сослался лишь на показания потерпевшего Т., не обратив внимания на то, что они противоречивы, не выяснил эти противоречия при допросе потерпевшего в суде. Между тем, из первоначального объяснения потерпевшего Т. следует, что к нему подошли двое незнакомых парней и отобрали у него мобильный телефон и деньги в сумме 12000 тенге. В последующих показаниях он уже указывал на троих лиц, представившихся ему «Сериком», «Иваном», «Русланом», из которых двое, отведя его в сторону и угрожая деревянной палкой, обыскали карманы и отобрали телефон, деньги, теперь уже в сумме 12400 тенге, пачку сигарет и зажигалку. А когда полицейские задержали подсудимых, то указанный потерпевший стал утверждать, что грабеж совершили именно они. 1 см.: постановление № 1а-484/09 от 08.12.2009 г. 177 Согласно показаниям потерпевшего у него кроме мобильного телефона были похищены деньги, пачка сигарет и зажигалка, однако у подсудимых, задержанных недалеко от места преступления через непродолжительное время после случившегося порознь друг от друга, денег и других вещей не обнаружено. Из рапорта полицейского Ж. усматривается, что Т. после задержания сотовый телефон бросил на землю. По протоколу осмотра места происшествия, составленного в присутствии понятых, мобильный телефон действительно был обнаружен на земле. А денежные средства в сумме 12400 тенге, пачка сигарет и зажигалка в ходе личного обыска подсудимых при задержании, при осмотре места происшествия не обнаружены.Суд не сопоставил показания потерпевшего с другими материалами дела. Подсудимые Т. и К. на протяжении досудебного производства и в ходе главного судебного разбирательства отрицали не только сговор на совершение преступления в отношении потерпевшего, но и знакомство между собой. Подсудимый Т. не отрицал, что он с ранее незнакомым потерпевшим и его девушкой выпил спиртное, после чего попросил у него сотовый телефон, чтобы позвонить. Т. добровольно передал ему сотовый телефон, а сам пошел вслед за уходящей девушкой, которая была с ними, затем так и не вернулся. Не дождавшись их, он пошел домой, по пути его задержали сотрудники полиции, которые обнаружили телефон потерпевшего. Подсудимый К. последовательно показывал, что преступления не совершал, когда он услышал крики неизвестных лиц о телефоне, то решил убежать с того места, вслед за ним побежал неизвестный парень, сотрудники полиции задержали его и того парня. Суд, проведя неполно и односторонне судебное следствие, не проверил указанные обстоятельства и вопреки требованиям ст. 24 УПК РК не дал им надлежащую оценку, не обеспечил участие потерпевшего в судебном заседании, огра- 178 ничился лишь оглашением его показаний, что для безусловного вывода о виновности подсудимых не достаточно. Постановлением коллегии по уголовным делам Акмолинского областного суда по протесту прокурора изменен приговор Щучинского районного суда от 22.01.2009 г. в отношении О. 1 Причиной изменения приговора явилось неполное выяснение судом данных о прошлых судимостях подсудимого. Из материалов дела усматривается, что О. осуждался в 2000 п.п. а), б), в) ч. 2. ст. 175, и 2003 году по ч. 1 ст. 185 УК РК за совершение преступлений средней тяжести. По последнему приговору О. от отбывания наказания освобожден условнодосрочно 9.04.2004 года на неотбытый срок 10 месяцев 28 дней. По настоящему делу О. совершил преступление в мае 2008 г., т.е. по истечении 3-х лет с момента освобождения, когда в соответствии с п. г) ч. З ст. 77 УК его прежние судимости были уже погашены. Суд же, несмотря на указанные обстоятельства, незаконно признал в действиях О. наличие рецидива, что в свою очередь, привело к неправильному назначению вида режима исправительной колонии. Приговор может быть признан не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, если будут установлены обстоятельства, перечисленные в статье 414 УПК: 1) выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; 2) суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; 3) при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре (постановлении) не указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие; 4) выводы суда, изложенные в приговоре (постановлении), содержат существенные противоречия, которые повлия1 постановление № 1а-79/09 от 04.03.2009 г. 179 ли или могли повлиять на разрешение дела, в том числе на решение судом вопроса о виновности или невиновности осужденного, оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания. Существенные противоречия, содержащиеся в приговоре Атбасарского районного суда от 18.06.2009 года в отношении С., привели к его изменению с переквалификацией действий осужденного с п. а) ч. 2 ст. 179 УК РК на п.п. а), в) ч. 2 ст. 178 УК РК и снижением наказания. Как указано в постановлении областного суда.1, изложение события преступления в описательной и мотивировочной частях приговора свидетельствует о совершении подсудимым грабежа, т.е. открытого хищения чужого имущества группой лиц по предварительному сговору, с угрозой применения насилия, не опасного для жизни и здоровья. Но суд без какойлибо мотивировки квалифицировал действия С. по п. а) ч. 2 ст. 179 УК РК, т.е. как разбой. Суд не проанализировал обстоятельства, связанные с характером причиненного вреда здоровью потерпевшего, вследствие чего был неправильно применен уголовный закон. С изменением квалификации преступления изменен приговор суда № 2 г. Уральска от 26.03.07 г. в отношении Б., осужденного за совершение разбоя. Надзорная коллегия Западно-Казахстанского областного суда переквалифицировала действия осужденного с п. б) ч. 2 ст. 179 на п.п. а), б) ч. 2 ст. 178 УК, указав, что подсудимый при совершении открытого хищения причинил легкий вред здоровью потерпевшего. Из материалов дела усматривается, что данный вред здоровью не потребовал лечения потерпевшего и фактически он никакого лечения не получал. При таких обстоятельствах согласно разъяснению Верховного Суда РК, данному в пункте 23 нормативного постановления от 11.07.03 г. № 8 (с изменениями и дополнениями), легкий вред не может быть признан 1 см.: постановление Акмолинского областного суда № 1а-33/09 от 12.08.2009 г. 180 опасным для здоровья, если он не был причинен в условиях, угрожающих здоровью, и для выздоровления потерпевшего не потребовалось амбулаторное или стационарное лечение. Другой пример. Б. признан виновным в том, что совершил разбойное нападение на А. возле магазина и, применяя насилие, опасное для жизни и здоровья потерпевшего, завладел его деньгами в сумме 46 000 тенге. В судебном заседании установлено, что осужденный, случайно встретив потерпевшего, попросил денег на бензин, когда тот достал из кармана пачку денег, осужденный выхватил пачку из его рук и хотел уйти. Когда потерпевший потребовал вернуть ему деньги, осужденный в ответ ударил его один раз по лицу, отчего тот упал на землю и ударился головой о твердый предмет, кроме того, при падении он повредил ногу. В результате потерпевшему были причинены телесные повреждения, повлекшие средней тяжести вред здоровью и легкий вред здоровью. Эти действия осужденного были квалифицированы по ч. 1 ст. 179 УК по признаку применения насилия, опасного для здоровья потерпевшего. Однако, при оценке обстоятельств, при которых потерпевшим были получены телесные повреждения, повлекшие вред здоровью, суд первой инстанции не принял во внимание, что он их получил в результате падения, а действия осужденного по причинению этих телесных повреждений носили неосторожный характер1. В этой связи действия осужденного были переквалифицированы апелляционной инстанцией на п. а) ч. 2 ст. 178 УК. При квалификации деяния по п. в) части 2 ст. 178 УК необходимо установить, что между лицами, совершившими преступление, имелся предварительный сговор. Однако, в ряде случаев суды это обстоятельство не устанавливают и подобным образом квалифицируют действия 1 Приговор Усть-Каменогорского городского суда ВКО 181 подсудимых, исходя лишь из факта, что преступление совершено несколькими лицами, а не одним человеком. Так, действия К. и Н. суд 1 квалифицировал по п. в) части 2 ст. 178 УК, признав их виновными в том, что они открыто завладели кепкой потерпевшего М. При этом суд первой инстанции не установил наличии между подсудимыми предварительного сговора между собой на совершение этого преступления. Это послужило основанием для изменения приговора с переквалификацией действий каждого осужденного на ч. 2 ст. 178 УК, поскольку диспозиция части второй предусматривает ответственность за совершение преступления именно по предварительному сговору группой лиц, а не просто группой лиц. Правильная юридическая оценка деяния, о чем подробно излагалось в предшествующей части настоящего пособия, обеспечивает назначение виновному законного и обоснованного наказания. Иногда суды допускают ошибки как при квалификации грабежей и разбоев, так и в применении норм Общей части УК. Неправильное применение уголовного закона согласно ст. 412 УПК служит основанием для принятия вышестоящей судебной инстанцией решения об отмене или изменении приговора. Неправильным применением уголовного закона в соответствии со ст. 416 УПК считается: 1) нарушение требований общей части Уголовного кодекса Республики Казахстан; 2) применение не той статьи, части статьи, пункта части статьи Особенной части Уголовного кодекса Республики Казахстан, которые подлежали применению; 3) назначение наказания более строгого, чем предусмотрено санкцией данной статьи Особенной части Уголовного кодекса Республики Казахстан. 1 Приговор Глубоковского райсуда ВКО 182 Постановлением суда г. Алматы изменен приговор Медеуского районного суда в отношении Р., в связи с нарушением требований ст. 59 УК, т.к. при опасном рецидиве преступлений суд неправильно определил размер наказания: по ч. 2 ст. 175 УК суд назначил три года лишения свободы, тогда как следовало назначить не менее двух третей санкции, т.е. не менее 4 лет 8 месяцев.1 Постановлением того же суда2 изменен приговор Алмалинского района в отношении У., осужденного за совершение разбоя к пяти годам лишения свободы с конфискацией имущества, в связи с применением не той статьи, части статьи, пункта части статьи Особенной части Уголовного кодекса Республики Казахстан, которые подлежали применению, т.е. фактически в связи с неправильной квалификацией преступления и как следствие - с назначением несправедливого наказания. Суд в приговоре указал, что У. с применением оружия и предметов, используемых в качестве оружия, совершил открытое хищение денег и сотовых телефонов у пяти потерпевших. Как указано в постановлении апелляционной инстанции, У. при совершении преступления угрожал потерпевшим применением газового пистолета, который не был заряжен, и реально У. его применить не пытался и фактически это сделать не мог ввиду того, что газовый баллон был пустым. Согласно пункту 21 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан № 8 от 11.07.2003 года «О судебной практике по делам о хищениях» в подобных ситуациях действия виновных надлежит квалифицировать как грабеж. Коллегия вышестоящего суда переквалифицировала действия У. на ч. 2 ст. 178 УК и назначила наказание в виде 4-х лет лишения свободы с конфискацией имущества. Надзорной коллегией Восточно-Казахстанского областного суда изменен приговор суда № 2 г. Усть-Каменогорска в 1 2 постановление № 1а-755/2009 от 26.08.2009 г. постановление № 1а-933/2009 от 04.11.2009 г. 183 отношении А. осужденного по п. г) ч. 2 ст. 179 УК РК к 5 годам лишения свободы, за совершение разбойного нападения на потерпевшего с целью завладения принадлежащего ему сотового телефона, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья лица, подвергшегося нападению, с применением ножа, используемого в качестве оружия, с переквалификацией его действий на ст.179 ч.1 УК РК. По мнению надзорной коллегии судом первой инстанции были правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии с которыми А. завладел имуществом потерпевшего путем угрозы применения ножа, размахивая которым, он создал угрозу и опасность для жизни и здоровья, которую потерпевший воспринял как реальную. В данном случае размахивание ножа, то есть его демонстрацию, суд неправильно расценил как применение ножа, тогда как диспозиция п. г) ч. 2 ст. 179 УК РК предусматривает ответственность не за наличие оружия или предметов, используемых в качестве оружия, или угрозу насилия, а за применение оружия или предметов, используемых в качестве оружия. При этом под применением оружия понимается фактическое использование поражающих свойств оружия или предметов, используемых в качестве оружия. Одна лишь его демонстрация без использования его свойств не может считаться его применением. В данном случае демонстрация или словесная угроза использования ножа, без его применения, должна пониматься как угроза применения насилия, опасного для жизни или здоровья лица, подвергшегося нападению, за что ответственность предусматривается ч. 1 ст. 179 УК РК. В результате действия осужденного были переквалифицированы со ст.179 ч.2 п. «г» УК РК на ст.179 ч.1 УК РК. наказание снижено до 3 лет лишения свободы. Невыполнение требований ст. 60 УК повлекло изменение приговора суда №2 г. Актобе в отношении М. 184 Как указано в постановлении коллегии Актюбинского областного суда1 М. ранее был судим приговором суда г. Актобе от 06.12.2006 года по п. «а» ч. 2 ст. 178 УК РК к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. Освобожден 30.01.2009 года на основании ст. 70 УК РК постановлением суда №2 г.Актобе от 14.01.2009 года условно досрочно на 1 год 16 дней. Преступление по данному делу М. совершил 7.04.2009 года, то есть в период условно-досрочного освобождения. Согласно п. «в» ч. 7 ст. 70 УК РК, если в течение оставшейся неотбытой части наказания лицо, к которому было применено условно-досрочное освобождение, совершило умышленное преступление, суд назначает ему наказание по правилам, предусмотренным ст. 60 УК РК, т.е. по совокупности приговоров. При таких обстоятельствах суду следовало применить правила ст. 60 УК РК, к наказанию, назначенному по последнему приговору, присоединить полностью или частично неотбытую часть наказания по предыдущему приговору, однако это не было сделано. Это повлекло изменение приговора, по протесту прокурора ошибку суда перовой инстанции устранила апелляционная коллегия. Невнимательность судов при назначении наказаний приводит к изменению приговоров. Например, постановлением коллегии по уголовным делам Атырауского областного суда2изменен приговор суда № 2 города Атырау от 21.01.2009 года в отношении Д., К., Ш., Д-ва ввиду того, что суд при определении меры наказания нарушил требования уголовного закона. Санкция ч. 3 ст. 179 УК РК предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 8 до 15 лет. Однако, суд по п. в) ч. 3 ст. 179 УК РК назначил подсудимому Д. 7 лет лишения свободы с конфискацией имущества, Ш. и Д-ву – каждому по 6 лет лишения свободы с конфискацией имущества, подсудимому К. по ч. 5 1 2 Постановление № 01а-373/09 от 14.09.2009 г. постановление №1а-77/09 от 10.03.2009 г. 185 ст.28, п. в) ч. 3 ст. 179 назначил 7 лет лишения свободы с конфискацией имущества. При этом суд не привел никаких мотивов назначения наказания ниже низшего предела санкции ч. 3 ст. 179 УК РК и на статью 55 УК не сослался. По протесту прокурора коллегия увеличила срок наказания этим осужденным до минимального размера, указанного в части 3 ст. 179 УК. Неправильная квалификация преступления привела к неправильному назначению наказания, что послужило основанием для изменения приговора Казыбекбийского района города Караганды от 16.03.2009 года в отношении Г. Колегия Карагандинского областного суда1 признала вывод суда о том, что осужденный при совершении грабежа в отношении потерпевшей применил насилие, не опасное для её жизни и здоровья ошибочным. Данных о применении Г., в отношении потерпевшей какого-либо насилия , сопряженного с изъятием имуществ, в материалах дела не содержится. В судебном заседании достоверно установлено, и это указано в приговоре, что в действиях Г. отсутствует умысел на применение какого-либо насилия в отношении потерпевшей. Он после открытого завладения имуществом потерпевшей пытался вырваться от не, чтобы избежать задержания после совершенного преступления, что подтверждается показаниями потерпевшей. При таких вышеизложенных обстоятельствах, коллегия действия Г. переквалифицировала с п. а) ч.2 ст. 178 на ч. 1 ст. 178 УК и в связи с этим назначила наказание в виде двух лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима (по приговору суда было назначено 3 года шесть месяцев лишения свободы). Приговор Темиртауского городского суда Карагандинской области от 3.06.2009 года в отношении И. изменен с переквалификацией его действий с п. а),г) ч. 2 ст. 178 УК на ст. ч. 2 1 Постановление № 2а-278/09 от 28.04.2009 года 186 327 УК, по которой назначено 2 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.1 Суд установил, что подсудимый с целью получения от потерпевшего денег в счет поломанного сотового телефона пришел к нему домой и в присутствии его матери, угрожая ей применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, сообщив, что потерпевший должен ему деньги, самовольно в качестве залога забрал проигрыватель с акустическими колонками и пультом дистанционного управления стоимостью 12000 тенге. Несмотря на то, что суд не установил умысла подсудимого на завладение плеером, квалифицировал его действия как грабеж. Между тем, его действия совершены с целью принудить потерпевшего отдать деньги за поломанный телефон и образуют самоуправство. Приговором суда города Сарани Карагандинской области от 08.04.2009 года С. осужден по п. «А, Б» ч.2 ст. 178 УК к 4 годам лишения свободы без конфискации имущества, по п. «В» ч. 2 ст. 181 УК РК к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без конфискации имущества. На основании ст. 58 ч.З УК РК по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Он признан виновным в совершении в разное время у разных лиц открытого хищения имущества с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья потерпевших. Коллегия по уголовным делам Карагандинского областного суда2 признала излишней квалификацию одних и тех же действий С. как грабеж и как вымогательство, приведя обоснованно следующие аргументы: Верховный Суд РК в п.14 нормативного постановления от 23.06.2006 года «О судебной практике по делам о вымогательстве» разъяснил, что при отграничении грабежа, предусмотренного 1 2 см.: постановление Карагандинского областного суда № 11н-106 от 26.11.2009 г. постановление № 1а-349/09 от 28.05.2009 года 187 п.«А» ч.2 ст. 178 УК, и разбоя от вымогательства, соединенного с насилием, следует иметь в виду, что при грабеже или разбое насилие является средством завладения имуществом и его удержания, а при вымогательстве физическое насилие является способом подкрепления угрозы, но реализуется не немедленно, а спустя определенное время, в более или менее отдаленном будущем. По делу установлено, что умысел С. был направлен на противоправное завладение имуществом потерпевших немедленно. Получив отказ потерпевших отдать ему сотовые телефоны, С. сразу применил насилие, не опасное для жизни и здоровья, и открыто завладел их имуществом, то есть, он угрожал применением насилия не в будущем, а в момент завладения чужим имуществом. При таких обстоятельствах квалификация одних и тех же действий по двум статьям УК является неправильной, поскольку действия С. полностью охватываются диспозицией п. «А, Б» ч.2 ст. 178 УК. В связи с исключением совокупности преступлений осужденному снижено наказание, подлежащее отбытию. Неправильная квалификация действий осужденных повлекла изменение приговора Уральского городского суда в отношении П. и З.1, суд признал их виновными в совершении разбойного нападения на потерпевшего Б., на которого они напали, избили, причинили вред здоровью средней тяжести и открыто завладели его деньгами в сумме 7 тыс. тенге. Коллегия областного суда переквалифицировала действия осужденного З. с п. а) ч.2 ст. 179 УК РК на п. а) ч.2 ст.257 УК РК и назначила наказание в виде 2 (двух) лет лишения свободы условно с применением ст.63 УК РК (по приговору назначено было 5 лет лишения свободы). Действия осужденного П. коллегия переквалифицировала с п. а) ч.2 ст.179 УК РК на п. а) ч. 2 ст. 257, п.п. а), б) ч. 2 ст. 178 УК РК и по совокупности преступлений назначила 3 года 6 месяцев лишения свободы 1 постановление № 1а-365/09 от 21.10.2009 года 188 без конфискации имущества (по приговору было назначено 6 лет лишения свободы). Коллегия указала, что при оценке обстоятельств совершения преступления суд не учел показания потерпевшего, который показал, что поводом для применения в отношении него насилия со стороны осужденных послужило то, что он ранее в ноябре 2008 года в обоюдной драке победил З. В ходе избиения никто из бьющих не требовал от него передачи денег или других ценных вещей, он лишь заметил, как П., когда прекратили его бить, вытащил из левого кармана его джинсовых брюк деньги в сумме 7 000 тенге и быстро положил себе в карман, после чего нанес ему удар в область почек и головы. Затем нападавшие с места преступления скрылись. Эти показания потерпевшего согласуются с показаниями осужденных, которые никогда не давали показаний о том, что имели сговор на хищение и применили насилие к потерпевшему в целях завладения его деньгами. При таких обстоятельствах коллегия пришла к выводу, что действия осужденных, связанные с избиением потерпевшего, образуют состав преступления, предусмотренный п. а) ч. 2 ст. 257 УК. Завладение же осужденным П. деньгами потерпевшего не охватывалось умыслом осужденного З., в связи с чем действия П. следует расценивать как эксцесс исполнителя. Поверхностное исследование данных о прошлых судимостях подсудимых приводит к ошибочной квалификации преступления, неправильному решению о виде рецидива, виде режима исправительной колонии, в которой подлежит отбывание наказания, а также и неправильному назначению наказания, что в конечном итоге служит основанием для пересмотра приговоров. Например, надзорная коллегия Карагандинского областного суда1 изменила приговор Саранского городского суда от 07.08.2006 года в отношении Р., переквалифицировала его 1 постановление № 11н-48 от 28.05.2009 г. 189 действия с п. б) ч. 2 ст. 175 на ч. 1 ст. 175 УК, по которой назначила один год шесть месяцев лишения свободы, исключила из приговора указание о наличии в действиях Р. опасного рецидива преступлений и признание рецидива в качестве обстоятельства, отягчающего уголовную ответственность и наказание, вид режима исправительной колонии заменила со строгого на общий. Как указано в постановлении коллегии, суд не принял во внимание, что в связи с изменением законодательства деяние по одной из судимостей Р. декриминализировано, другая судимость законом об амнистии (2006 г.) снята, в связи с чем на момент совершения преступления по последнему приговору Р. являлся лицом, не имеющим судимости. Как уже отмечалось, суд в соответствии со ст. 52 УК должен назначать подсудимым справедливое наказание, которое должно соответствовать тяжести совершенного преступления и личности виновного. Согласно статье 417 УПК несоответствующим тяжести преступления и личности осужденного признается наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные санкцией соответствующей статьи Уголовного кодекса Республики Казахстан, но по своему виду и размеру является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости или чрезмерной суровости. Если наказание, назначенное судом, не будет отвечать требованиям ст. 417 УПК, то приговор может быть признан несправедливым и в него могут быть внесены соответствующие изменения, либо он может быть вообще отменен. Например, постановлением суда города Алматы1 изменен приговор Алмалинского районного суда в отношении С., осужденного по ч. 2 ст. 178 УК к трем годам лишения свободы именно по вышеуказанным основаниям. Коллегия указала, что суд правильно установил обстоятельства, смягчающие 1 постановление № 1а-439/2009 от 19.05.2009 г 190 ответственность и наказание: совершение подсудимым преступления впервые, его раскаяние в содеянном, положительную характеристику, заглаживание причиненного вреда, примирение с потерпевшим, который просил строго не наказывать подсудимого, что подсудимый является единственным в семье трудоспособным человеком, кормильцем семьи, однако фактически при назначении наказания эти обстоятельства не учел. Кроме того, суд необоснованно, вопреки ч. 2 ст. 54 УК признал квалифицирующий признак преступления – совершение преступления в группе лиц по предварительному сговору отягчающим ответственность обстоятельством. Все это в совокупности привело к назначению неоправданно строгого наказания, тогда как по материалам дела и с учетом вышеперечисленных смягчающих обстоятельств очевидно, что исправление осужденного может быть достигнуто и без отбывания им наказания. Поэтому коллегия применила ст. 63 УК и постановила считать назначенное по приговору суда наказание условным. Назначение несовершеннолетним чрезмерно суровых наказаний влечет изменение приговора. Например, постановлением коллегии по уголовным делам Карагандинского областного суда1 изменен приговор Казыбекбийского районного суда г.Караганды от 3.03.2009г. в отношении О., осужденного по п. «а б в» ч.2 ст. 178 УК РК к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в воспитательной колонии общего режима. О. признан виновным в том, что в группе лиц по предварительному сговору, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья потерпевших, совершил грабежи в отношении Р., К. и Н., завладев их плеером, курткой, деньгами в сумме 2500 тенге, сотовым телефоном «Нокия». Рассматривая дело, коллегия пришла к выводу о том, что суд назначил подсудимому чрезмерно суровое наказание. Суд 1 постановление № 2а-230/09 от 21.04.2009 г. 191 не принял во внимание, что О. совершил преступление впервые, будучи при этом в несовершеннолетнем возрасте, по месту жительства характеризуется положительно, ущерб, причиненный преступлением, полностью возмещен, потерпевшие обратились в коллегию с заявлениями, из которых следует, что они никаких претензий к О. не имеют.С учетом этого коллегия постановила наказание, назначенное судом в виде 3 лет лишения свободы, на основании ст. 63 УК РК считать условным с испытательным сроком на 2 года. Приговор Уральского городского суда ЗападноКазахстанской области от 23.01.2009г. в отношении несовершеннолетних И. и З., осужденных к лишению свободы за совершение открытого хищения сотовых телефонов у двух потерпевших, изменен с применением ст. 63 УК, поскольку суд первой инстанции, указал в приговоре о наличии ряда смягчающих ответственность и наказание подсудимых: их несовершеннолетний возраст, первую судимость, семейное положение, положительные характеристики, а также об отсутствии по делу тяжких последствий и обстоятельств, отягчающих уголовную ответственность и наказание, при назначении наказания обеим несовершеннолетним их фактически не учел, определил наказание в виде лишения свободы. Коллегия областного суда пришла к выводу о том, что назначенное подсудимым наказание с учетом указанных обстоятельств является чрезмерно строгим, не соответствующим тяжести преступления.1 Аналогичный пример из практики Актюбинского областного суда.2 Приговором Суда № 2 г. Актобе несовершеннолетний Е. по ч. 2 ст. 179 УК подвергнут лишению свободы сроком на 5 лет. Он признан виновным, как и в предыдущем примере, за совершение в группе лиц открытого хищения у потерпевшего сотового телефона. 1 2 Постановление 1а-113/09 от 25.03.2009 года постановление № 1а-255/09 от 07.06.2009 г. 192 Коллегия областного суда применила ст. 63 УК, указав, что Е. является несовершеннолетним, впервые привлекается к уголовной ответственности, характеризуется положительно. Изменение приговора влечет назначение чрезмерно сурового наказания ввиду незаконного признания судом отягчающими ответственность и наказание обстоятельствами тех, которые не указаны в ст. 54 УК. Например, приговором суда №2 г. Усть-Каменогорска от 07.04.2009 г. ранее не судимый А. по п. а) ч. 2 ст. 178 УК подвергнут лишению свободы сроком на три года. Жалоба осужденного и его защитника о смягчении наказания апелляционной инстанцией оставлена без изменения. Надзорная коллегия Восточно-Казахстанского областного суда изменила приговор в части наказания, применила ст. 63 УК и постановила об условном осуждении А. к трем годам лишения свободы с испытательным сроком на 2 года. Как указано в постановлении областного суда1, судебные инстанции, отказывая А. в условном осуждении, сослались на тяжесть совершенного им преступления, а также на то, что осужденный вину не признал, в содеянном не раскаялся. Между тем, в соответствии со ст. 54 УК РК вышеуказанные обстоятельства в качестве отягчающих не предусмотрены. Кроме того судом не принято во внимание, что А. совершил преступление впервые, в молодом возрасте, потерпевший простил его, не учтена и малозначительность причиненного ущерба в размере 2 000 тенге, который он полностью возместил. Постановлением надзорной коллегии Западно2 Казахстанского областного суда изменен приговор Уральского городского суда в отношении Б., осужденного по п. п. а), в) ч.2 ст. 178 УК РК к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без конфискации имущества с отбыванием в ИК общего режима. 1 2 постановление № 11н-137/2009 от 25.11.2009 года постановление 11н-20/09 от 16.04.2009 года 193 Согласно приговору Б. признан виновным в совершении грабежа по предварительному сговору с И. с применением насилия в отношении потерпевшего К. Надзорная коллегия областного суда, применив ст. 63 УК РК и постановив считать назначенное Б. наказание по приговору условным с испытательным сроком 2 года, решение мотивировала следующими обстоятельствами: Назначая обоим подсудимым наказание в виде лишения свободы, суд сослался лишь на тяжесть совершенного преступления и нетрезвое состояние подсудимых. Между тем, при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, должны учитываться характер и степень фактического участия каждого лица в его совершении, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного вреда. Смягчающие или отягчающие обстоятельства, относящиеся к личности одного из соучастников, учитываются при назначении наказания только этому соучастнику. В соответствии с п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РК от 30.04.1999 г. № 1 «О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания», условное осуждение может быть применено и к лицу, совершившему тяжкое преступление, когда установлена его второстепенная роль и данные, характеризующие личность, обстоятельства, при которых совершено преступление, позволяют сделать вывод о возможности его исправления при условном осуждении. Из показаний потерпевшего усматривается, что Б. только держал его за руки, но когда второй соучастник Р-в стал его избивать, Б. пытался пресечь его действия, говорил ему, чтобы тот прекратил избиение. Осужденный Б. пояснил, что за такое поведение во время совершения преступления он в последующем был избит Р-вым и его друзьями. К тому же Б. ранее не судим, положительно характеризуется, имеет хронические заболевания, не признан ни хроническим алкоголиком, ни наркоманом, поэтому у суда с учетом 194 его степени участия в совершенном преступлении и последующих действий имелись основания для применения ст. 63 УК РК. Другой соучастник преступления в отличие от Б. был более активен при совершении преступления, ранее привлекался к уголовной ответственности и отбывал наказание в местах лишения свободы, характеризуется отрицательно, признан хроническим алкоголиком, нуждающимся в принудительном лечении. Вопреки этому, суд, не приняв во внимание требования закона об индивидуализации наказания, обоим осужденным назначил одинаковое наказание, несмотря на их разные роли при совершении преступления и обстоятельства, характеризующие их личности. Примечательно, что судебную ошибку не исправил и суд кассационной инстанции, оставив при рассмотрении апелляционной жалобы Б. приговор без изменения. И только в порядке надзора осужденному Б. было назначено справедливое наказание. Суды все еще допускают ошибки, связанные с определением вида рецидива, влекущего применение при назначении наказания правил, предусмотренных статьей 59 УК. Например, в силу требований ч.4 ст.13 УК РК судимости за преступления, совершенные в возрасте до восемнадцати лет, не учитываются при признании рецидива. Казалось бы, что в применении данного положения закона нет никакой сложности и судебных ошибок в связи этим не должно быть. Но это не так. В силу, надо полагать, невнимательности судьи при определении вида рецидива вопреки закону учитывают неснятые и непогашенные судимости лиц за совершенные ими преступления в несовершеннолетнем возрасте. Так, Усть-Каменогорский городской суд признал у осужденного по п. а), б), г) ч. 2 ст.179 УК РК К-ва наличие рецидива и при назначении наказания применил ст.59 УК, при этом не обратил внимание на то, что по предыдущему приговору 195 он был осужден за преступление, совершенное в несовершеннолетнем возрасте. По протесту прокурора, суд апелляционной инстанции изменил приговор, исключив применение ст.13, ч.2 ст. 59 УК РК и снизив наказание. По вопросам признания рецидива и определения его вида суды допускают и другие ошибки, вследствие которых рецидив признается в результате, как нам представляется, невнимательного исследования обстоятельств, связанных с прошлыми судимостями и подсчетом сроков, установленных в ст. 77 УК для их погашения, при признании рецидива учитываются судимости, указанные в диспозиции статьи уголовного закона в качестве квалифицирующего признака, либо вообще не обсуждают вопрос о наличии/отсутствии рецидива преступлений и не принимают по этому вопросу решения. Все ошибки, связанные с неправильным определением вида рецидива влекут неправильное назначение наказания, что суд должны иметь в виду при принятии решений по уголовным делам. Судам необходимо при рассмотрении дел о преступлениях прошлых лет проверять, не истекли ли сроки давности привлечения к уголовной ответственности, указанные в ст.69 УК. Например, приговор суда №2 г. Усть-Каменогорска в отношении К-ва, осужденного по п. а), в) ч. 2 ст. 178 УК РК к 3 годам лишения свободы изменен и в соответствии с требованиями п. в) ч. 2 ст. 69 УК РК он освобожден от уголовной ответственности за истечением срока давности. Суд апелляционной инстанции, принявший указанное решение, мотивировал тем, что преступление совершено осужденным в июле 1993г., а предварительное следствие по данному делу было окончено 17.09.1993г. Слушание по делу было назначено на 21.01.1994г. в Сасовском районном суде Рязанской области РФ, но данных о вызове в суд подсудимого в материалах дела не имелось, хотя были достоверные данные о его постоянном месте проживания в г. Целинограде, 1 мкр. 196 д. 15, кв.28. Определением этого же суда от 21.11.1995г. в отношении него был объявлен в розыск, ему была изменена мера пресечения на содержание под стражей, производство по делу было приостановлено до его установления. Между тем, материалы дела указывают, что К-в не менял место жительства, постоянно проживал в г. Целинограде до 2002г., затем он переехал в г. Усть-Каменогорск. Данных, свидетельствующих о том, что Сасовкским районным судом предпринимались меры к вызову подсудимого в суд, в деле не имеется. Сам К-в по этому поводу показал, что после проведения процессуальных действий у него взяли подписку о невыезде и отпустили к месту проживания в г. Целиноград, обещая в дальнейшем вызвать в суд, но никаких повесток или уведомлений он не получал. На основании этого судом апелляционной инстанции сделан вывод о том, что по данному делу течение сроков исковой давности не может быть признано приостановленным, так как фактически К-в не уклонялся от следствия и суд, проживал согласно прописки, данных о том, что он уклонялся от явки в суд, не имеется. При указанных обстоятельствах и учитывая, что с момента совершения преступления прошло 12 лет, К-в за это время никаких правонарушений не совершал, коллегия пришла к выводу о необходимости его освобождения от наказания по основаниям, предусмотренным ст. 69 УК РК. Немаловажное значение для признания приговора суда законным является соблюдение судами первой инстанции требований уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела. Как известно, законодатель установил определенную правовую процедуру расследования и рассмотрения дел в судебном заседании, которой должны придерживаться органы уголовного преследования и соответственно суды. Если по делу в ходе предварительного следствия были допущены нарушения принципов уголовного процесса или иных общих положений УПК, либо иные нарушения закона, которые путем лишения или стеснения гарантированных за- 197 коном прав участвующих в деле лиц, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем помешали всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства дела, повлияли или могли повлиять на постановление правосудного приговора или иного решения суда, то это служит основанием для вывода о наличии существенных нарушений уголовнопроцессуального закона, влекущих отмену или изменение судебного акта. В части третьей ст. 415 УПК указаны конкретные нарушения, которые служат бесспорными основаниями отмены приговора суда, если: 1) судом при наличии оснований, предусмотренных статьей 37 настоящего Кодекса, уголовное дело не было прекращено; 2) приговор постановлен незаконным составом суда; 3) дело рассмотрено в отсутствие подсудимого, кроме случаев, предусмотренных частью второй статьи 315 настоящего Кодекса; 4) дело в суде рассмотрено без участия защитника или представителя потерпевшего, когда их участие по закону является обязательным, или право подсудимого на защиту было нарушено иным образом; 5) в суде нарушено право подсудимого или потерпевшего пользоваться родным языком или языком, которым они владеют, либо услугами переводчика; 6) подсудимому не предоставлено право участия в судебных прениях; 7) подсудимому не предоставлено последнее слово; 8) нарушена тайна постановления приговора; 9) приговор не подписан судьей; 10) в деле отсутствует протокол судебного заседания. 198 Заключение В настоящем пособии изложены основные положения материального и процессуального законодательства, подлежащего применению при рассмотрении судами дел о грабежах и разбоях. Изучение судебно-следственной практики по рассматриваемой категории дел показало, что одни проблемы возникают при применении действующего законодательства в силу её неоднозначного понимания, хотя сами нормы закона являются ясными и по ним, в основном, выработана однозначная практика применения. Такая практика выработана благодаря нормативным постановлениям Верховного суда Республики Казахстан по этим преступлениям. Другие проблемы порождаются в силу неполноты нормативного регулирования тех или иных вопросов по указанным преступлениям, возникающим уже в процессе правоприменительной деятельности. Задача авторов пособия заключалась в том, чтобы рассмотреть спорные вопросы по первому кругу проблем применения действующего законодательства, с тем, чтобы способствовать реализации истинных задач и целей действующего законодательства. Наибольшую сложность в вопросах правовой квалификации вызывают вопросы разграничения преступлений - грабежа и разбоя. Затруднения у судей вызывает оценка примененного при совершении насилия с позиции его опасности/неопасности для жизни и здоровья потерпевших. Границей, определяющей опасность/ неопасность применяемого насилия при грабеже и разбое, является легкий вред здоровью. 199 Определенные ориентиры по поводу установления наличия легкого вреда здоровью даются в нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 11.07.2003 года, но они также вызывают вопросы. Согласно этим рекомендациям легкий вред здоровью должен быть признан тогда, когда для выздоровления требовалось амбулаторное или стационарное лечение, но в реальной действительности потерпевшие могут не обращаться в медицинские учреждения. Таким образом, возникает вопрос, ответ на который каждый правоприменитель находит по своему усмотрению. Другими спорными вопросами в судебно-следственной практике являются случаи разграничения грабежа от кражи и мошенничества. При разграничении грабежа от рассматриваемых деяний, по мнению авторов, необходимо иметь в виду, что преступники при совершении кражи, а также грабежа, для завладения предметом преступления используют обман. Такой обман нельзя признавать признаком мошенничества, т.к. такие действия при грабеже осуществляются открыто. Статистика показывает, что наиболее часто приговоры по делам о грабежах и разбоях изменяются в связи квалификацией преступлений и наказанием. Причем, по последнему основанию изменение приговоров по данной категории дел наиболее высокое в сравнении с данными об изменении приговоров по другим делам. Судебная практика по вопросам назначения наказания за грабежи и разбои весьма разнообразна и порой противоречива, поскольку при фактически одинаковых обстоятельствах дела суды первой инстанции назначают совершенно разные наказания, ничем не мотивируя различие в подборе вида и размера наказаний. И в апелляционных инстанциях судов нет стабильности в вопросах оценки соразмерности и справедливости назначенных судами первой инстанции наказаний по делам указанной категории. 200 Встречаются случаи, когда при сходных обстоятельствах совершения преступлений и данных о личности виновных суды апелляционной инстанции в одних случаях отменяют условное осуждение, или применение правил ст. 55 УК РК, в других – сами их применяют. Авторы пособия попытались выявить существующие проблемы, возникающие при рассмотрении уголовных дел о грабежах и разбоях и на основании действующего законодательства, правоприменительной практики и правовой науки найти по ним ответы в рамках предоставленного жанра. Авторы практического пособия будут благодарны на сделанные замечания и предложения по рассмотренной теме. 201 Приложение Таблица №1 Динамика преступности по грабежам и разбоям с 1998 по 2009 годы Годы Грабеж (ст. 178) 1998 г. 100% 100,0% 1999 г. 124,0% 115,1% 2000 г. 149,6% 131,4 % 2001 г. 142,5% 135,4% 2002 г. 150% 133,0% 2003 г. 136,7% 111,6% 2004 г. 129,8% 122,6% 2005 г. 130,4% 134,8% 2006 г. 119,6% 137,2% 2007 г. 137,6% 110,3% 2008 г. 152,0% 105,1% 2009 г. 151,7% 97,4% 202 Разбой (ст. 179) Таблица № 2 Статистическая характеристика преступности Республике Казахстан по категориям преступлений и рецидиву с 2002 по 2006 годы Всего осуждено 64 829 Имевшие одну суд-ть 9 311 Имевшие две суд-ти 2 755 Имевшие три и более суд-тей 1 389 итого 13 455 2 344 348 154 103 605 Тяжкие 35 873 5 574 1 685 862 8 121 Ср. тяжести 19 420 2 414 663 281 3 358 Неб. тяжести 7 192 975 253 143 1 371 2003 г. 50 271 8 356 2 659 1 298 12 313 Особо тяж. 2 209 359 148 95 602 Тяжкие 14 166 2 550 1 211 670 4 431 Ср. тяжести 27 562 4 786 1 074 416 6 276 Неб. тяжести 6 334 661 226 117 1 004 Категории Преступл. 2002 г. Особо тяж. 203 2004 г. 41 422 7 205 2 632 1 261 11 098 Особо тяж. 2 330 393 156 93 642 Тяжкие 13 651 2 579 1 293 692 4 564 Ср. тяжести 19 841 3 734 1 030 390 5 154 Неб. тяжести 5 600 4 99 153 86 738 2005г. 38 439 6 154 2 438 1 282 9 874 Особо тяж. 2 289 384 173 122 679 Тяжкие 13 972 2 346 1 342 770 4 458 Ср. тяжести 17 794 3 108 849 345 4 302 Неб. тяжести 4 384 316 74 45 435 2006г. 32 582 4 129 2 088 1 169 7 386 Особо тяж. 2 198 299 156 95 550 Тяжкие 13 754 1 875 1 166 718 3 759 Ср. тяжести 13 449 1 809 695 324 2 828 Неб. тяжести 3 181 146 71 32 249 Примечание: аналогичные показатели прослеживаются и в последующие годы 204 Таблица № 3 Сведения о реализации уголовной ответственности за грабежи и разбои за 2008-2009 годы Наименование/период Всего осуждено 2008 ГОД 2009 ГОД грабеж разбой грабеж разбой 4873 1353 5129 1537 основные наказания 0 1 штраф 0 привлечение к обществ. работам 1 1 0 0 исправительные работы 7 0 0 0 ограничение по военной службе 1 0 0 0 ограничение свободы 80 6 26 0 арест 21 20 2 1 лишение свободы (всего): 4102 1289 2122 1448 до 1 года 205 30 24 11 от 1 года до 3-х лет 765 36 116 49 от 3 до 5 лет 2643 140 1491 115 от 5 до 10 лет 480 982 484 1107 205 0 от 10 до 15 лет 9 98 6 159 по совокуп. преступлений от 15 до 20 лет 0 2 1 7 по совокуп. преступлений от 20 до 25 лет 0 1 0 0 срок л/свободы ниже низшего предела 81 47 44 59 освобождены от наказания(ст.65-69 УК) 1 0 219 7 условное осуждение (ст. 63 УК) 2676 90 2760 79 отсрочка исполнения наказания 6 3 13 5 дополнительные наказания штраф 2 0 1 1 лишение права занимать должности 0 0 0 0 конфискация имущества 581 882 640 1116 привлечение к общественным работам 1 1 1 0 206 Таблица №4 Некоторые сведения о личности осужденных и преступлениях за грабежи и разбои за 2008-2009 годы Годы Сведения о личности совершили преступление в сост. алкогольного опьянения совершили преступление в состоянии наркотического опьянения ранее судимые совершили преступление в группе преступление совершено организованной группой преступление совершено преступным сообществом преступление совершено безработным 2008 2009 грабеж разбой 1512 475 1569 535 2 3 3 4 1239 441 1373 484 2913 926 2917 1090 218 128 148 130 29 17 24 12 3326 1002 3516 1175 207 грабеж разбой Таблица № 5 Сведения, характеризующие стабильность судебных актов по грабежам и разбоям за 2008-2009 годы наименование/период Всего осуждено приговоры оставлены без изменения приговоры отменены приговоры изменены 2008 ГОД 2009 ГОД грабеж разбой грабеж 4873 1353 5129 в апелляционном порядке разбой 1537 661 422 682 495 2 2 2 2 208 128 156 121 в надзорном порядке приговоры оставлены без изменения приговоры отменены приговоры изменены 16 19 3 14 18 4 14 5 0 1 3 2 208 Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан 1. О судебной практике по делам о хищениях Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан № 8 от 11.07.2003 года (с изменениями и дополнениями, внесенными нормативными постановлениями Верховного Суда Республики Казахстан №12 от 25.12.2006 года и №3 от 11.05.2007 года) В целях правильного и единообразного применения в судебной практике действующего законодательства при квалификации преступлений, связанных с посягательством на чужую собственность, пленарное заседание Верховного Суда Республики Казахстан ПОСТАНОВЛЯЕТ: 1. Под хищением понимается совершенное с корыстной целью противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества виновным в свою пользу или в пользу других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. 2. Предметом хищения и иных преступлений против собственности является чужое, то есть не находящееся в собственности виновного, имущество. При этом похищаемое имущество в момент совершения преступления может находиться как во владении самого собственника, так и во владении других лиц, которым это имущество было вверено или оно у них находилось в незаконном владении. Неправомерное изъятие имущества, находящегося в совместной собственности с другими лицами, в том числе принадлежащего юридическому лицу, в числе учредителей которого является виновный, в зависимости от направленности умысла может быть квалифицировано как хищение либо как самоуправство. 209 Присвоение найденного или случайно оказавшегося у виновного чужого имущества не может рассматриваться как хищение. 3. Распоряжение виновным похищенным имуществом по своему усмотрению (продажа или безвозмездная передача другим лицам, порча, разукомплектование, уничтожение и т.п.) не образует самостоятельного состава преступления и дополнительной квалификации не требует. В случаях, когда действия виновного, связанные с уничтожением похищенного имущества, повлекли причинение вреда здоровью или наступление смерти человека, содеянное, наряду со статьей Уголовного Кодекса Республики Казахстан (далее - УК), предусматривающей ответственность за хищение, в зависимости от умысла надлежит квалифицировать также по статьям УК, предусматривающим ответственность за посягательство на жизнь или здоровье лица. Если при уничтожении похищенного имущества, умышленно или неосторожно было уничтожено или повреждено другое чужое имущество, не являющееся объектом хищения, то деяния виновного следует, в зависимости от умысла, также квалифицировать соответственно по статье 187 или 188 УК. 4. Кража - это тайное хищение чужого имущества. При решении вопроса, является ли хищение тайным, суды должны исходить из восприятия ситуации самим виновным. Если виновный считает, что он действует незаметно для окружающих, то хищение должно квалифицироваться как кража, даже если собственник либо иное лицо наблюдает за его действиями. Хищение должно квалифицироваться как кража и в тех случаях, когда кто-либо из вышеуказанных лиц видит само событие завладения имуществом, но не осознает его преступного характера. Если хищение совершалось в присутствии лиц, с которыми виновный находится в родственных, дружественных и иных взаимоотношениях личного характера, в связи с чем, он рассчитывал, что они не будут доносить и пресекать его дей- 210 ствия, деяние в таких случаях также следует квалифицировать как кража. Если вышеуказанные лица пресекли действия, направленные на хищение чужого имущества, то виновный должен нести ответственность за покушение на кражу. 5. Открытым хищением является такое хищение, которое совершается в присутствии потерпевшего или лиц, в ведении или под охраной которых находится имущество, либо на виду у посторонних, когда лицо, совершающее хищение, осознает, что указанные лица понимают неправомерный характер его действий, но игнорирует данное обстоятельство. При этом не имеет значения, принимали ли очевидцы преступления меры к пресечению действий виновного. В зависимости от степени опасности примененного насилия действия виновного надлежит квалифицировать как грабеж или разбой. 6. Не является хищением противоправное завладение чужим имуществом без цели хищения для временного его использования для себя или других лиц. Причинение вреда здоровью человека или иного вреда при незаконном изъятии чужого имущества для временного пользования следует квалифицировать по статьям УК, предусматривающим ответственность за указанные действия, если эти деяния не являются квалифицирующими признаками преступления, предусматривающего ответственность за неправомерное завладение чужим имуществом без цели хищения. 7. Кража, мошенничество и грабеж признаются оконченными, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность пользоваться или распоряжаться им по своему усмотрению, а разбой - с момента нападения с целью завладения имуществом, соединенного с насилием, опасным для жизни или здоровья потерпевшего, или с угрозой применения такого насилия. 8. При квалификации действий виновных по признаку совершения хищения чужого имущества группой лиц по предварительному сговору необходимо выяснять, имелась ли 211 выраженная в любой форме договоренность двух или более лиц на хищение, состоялся ли сговор этих лиц до начала совершения действий, непосредственно направленных на завладение чужим имуществом, то есть до выполнения объективной стороны состава преступления хотя бы одним исполнителем. Хищение квалифицируется по признаку «группой лиц по предварительному сговору» и в тех случаях, когда для его совершения объединены общие усилия двух или более лиц и действия каждого из соучастников являются необходимым условием для совершения действий других соучастников, согласно предварительному распределению ролей, и находятся в причинной связи с общим, наступившим от деятельности всех соучастников, преступным результатом. В таких случаях необязательно участие в преступлении двух и более исполнителей, достаточно одного исполнителя при наличии других видов соучастников. Ответственность организатора, подстрекателя или пособника наступает по соответствующей статье УК, предусматривающей ответственность за конкретное преступление, со ссылкой на статью 28 УК, за исключением случаев, когда они одновременно являлись соисполнителями преступления. 9. Лицо, которое не состояло в предварительном сговоре с другими соучастниками хищения, но в ходе его совершения другими лицами присоединилось к ним и приняло участие, должно нести ответственность за фактически совершенные им конкретные действия как соисполнитель преступления. 10. Не может расцениваться как совершенное группой лиц по предварительному сговору деяние, умышленно совершенное совместно с лицом, не достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность за данный вид преступления, либо с лицом, признанным невменяемым. В этих случаях лицо, признанное субъектом преступления, независимо от формы участия, должно признаваться исполнителем хищения и, кроме того, при наличии на то осно- 212 ваний, его действия дополнительно должны квалифицироваться как вовлечение несовершеннолетнего в преступную деятельность. В иных случаях привлечение к совершению преступления лиц, которые заведомо для виновного страдают тяжелым психическим расстройством, либо лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность, в соответствии с пунктом «д» части 1 статьи 54 УК, признается обстоятельством, отягчающим уголовную ответственность и наказание. 11. Преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений (организованной преступной группой, преступным сообществом, бандой). При этом в соответствующих случаях деяния виновных должны быть дополнительно квалифицированы по статьям УК, предусматривающим ответственность за создание организованной преступной группы, а равно за создание преступного сообщества, банды либо участие в них. 12. Разъяснить, что решающее значение при разграничении неоднократного преступления от продолжаемого имеет направленность умысла виновного. При продолжаемом хищении виновный путем неоднократных изъятий чужого имущества из одного того же источника реализует единый умысел, направленный на завладение имуществом, достигая заранее намеченную цель, что составляет в совокупности одно преступление. В отличие от продолжаемого, неоднократные посягательства на чужую собственность характеризуются отсутствием единого умысла на совершение нескольких хищений. При этом виновным лицом совершается не одно, а несколько преступлений, в которых он в каждом случае реализует самостоятельно возникший умысел на изъятие чужого имущества. Для квалификации хищения по признаку неоднократности не имеет значения, было ли лицо осуждено за предыдущие пре- 213 ступления, если при этом не истек срок давности уголовного преследования либо срок погашения судимости за предыдущие преступления. Хищение не может быть квалифицировано по признаку неоднократности, если лицо за ранее совершенные хищения освобождалось от уголовной ответственности по основаниям, предусмотренным уголовным законом (по амнистии, на основании статьи 67 УК и др. ). При рассмотрении уголовных дел о хищениях, по которым привлеченные лица имели непогашенные судимости за преступления, которые по новому уголовному закону декриминализированы, суды, не входя в ревизию приговоров по прежним судимостям осужденных, не должны учитывать их при квалификации действий виновных и назначении наказаний. 13. Разъяснить, что незаконное проникновение - это тайное или открытое вторжение либо вхождение в жилое, служебное, производственное помещение либо хранилище с целью совершения кражи, грабежа или разбоя. Данный квалифицирующий признак может иметь место в тех случаях, когда умысел на хищение возник до фактического тайного или открытого незаконного вторжения. Как незаконное проникновение в жилое, служебное, производственное помещение либо хранилище надлежит квалифицировать действия лица и в том случае, когда оно вторглось в них путем обмана потерпевшего, выдав себя, например, за представителя власти, предъявив подложный документ в целях проникновения и т.п. При наличии оснований, эти действия должны быть квалифицированы также по статьям УК, предусматривающим ответственность за присвоение полномочий должностного лица или за использование заведомо подложного документа. Проникновение имеет место и тогда, когда виновным извлекаются похищаемые предметы без вхождения в указан- 214 ные помещения с использованием технических средств и иных приспособлений. Если виновный в жилом, служебном, производственном помещении либо хранилище оказался с добровольного согласия потерпевшего или лиц, под охраной которых находилось имущество, в силу родственных отношений, знакомства и других обстоятельств либо, в случае, когда умысел на завладение возник у него уже в процессе такого пребывания в указанных помещениях, его действия не образуют данного квалифицирующего признака. 14. Под помещением следует понимать как постоянное, так и временное, как стационарное, так и передвижное строение или сооружение, предназначенное для размещения людей или материальных ценностей. Согласно пункту 42 статьи 7 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан под жилищем следует понимать помещение или строение для временного или постоянного проживания одного или нескольких лиц, в том числе: собственные или арендуемые квартиры, дом, садовый дом, гостиничный номер, каюта; непосредственно примыкающие к ним веранды, террасы, галереи, балконы, подвал и чердак жилого строения, кроме многоквартирного дома, а также речное или морское судно. Под хранилищем понимаются отведенные для постоянного или временного хранения материальных ценностей строения, особые устройства, места или участки территории, которые специально оборудованы оградой или техническими средствами либо обеспечены охраной (например, предназначенные для хранения имущества или используемые в этих целях автомашины, передвижные автолавки, рефрижераторы, контейнеры, сейфы, кладовые, находящиеся под охраной железнодорожные платформы с грузом, огражденные или не огражденные охраняемые площадки и др.). Участки территории (акватории), емкости, не предназначенные для хранения, но используемые в этих целях (например, бункеры комбай- 215 нов, открытые кузова и салоны автомашин, платформы и полувагоны, которые не находятся под охраной либо не имеют приспособлений, препятствующих проникновению в них) к понятию «хранилище» не относятся. Действия виновного, похитившего составные части автомашины (автомагнитола и другие вмонтированные детали автомашины), квалифицирующего признака хищения с незаконным проникновением в хранилище не образуют. 15. Крупным размером хищения признается стоимость однократно похищенного имущества, в пятьсот раз превышающая месячный расчетный показатель, установленный законодательством Республики Казахстан на момент совершения преступления. Как хищение в крупном размере должно квалифицироваться и единое продолжаемое преступление, состоящее из нескольких эпизодов хищения, совершенных с единым умыслом, если общая стоимость похищенного имущества в пятьсот раз превышает месячный расчетный показатель. Если умысел виновного был направлен за завладение имуществом в крупном размере, и он не был осуществлен по не зависящим от него обстоятельствам, содеянное надлежит квалифицировать как покушение на хищение в крупном размере, независимо от количества фактически похищенного. Суммирование стоимости похищенного имущества не допускается если виновным совершено не одно, а несколько хищений, в которых реализован самостоятельно возникший по каждому эпизоду умысел виновного на изъятие чужого имущества. При определении стоимости имущества, ставшего предметом преступления, следует исходить, в зависимости от обстоятельств его приобретения собственником из розничных, рыночных или комиссионных цен, действовавших на момент совершения преступления, подтвержденных соответствующими документами. При отсутствии цены и возникновении 216 спора о размере похищенного, стоимость имущества определяется на основании заключения экспертов. Размер похищенного имущества определяется исходя из его стоимости и в тех случаях, когда виновным в целях сокрытия хищения взамен похищенного представлено иное менее ценное имущество. При этом стоимость представленного имущества взамен похищенного может быть учтена при определении размера ущерба. 16. Действия виновного, совершившего мелкое хищение чужого имущества, принадлежащего организации либо находящегося в ее ведении, влекут уголовную ответственность, если они совершены путем грабежа или разбоя. Понятие мелкого хищения чужого имущества дано в пункте 5 примечания к статье 175 УК. В пункт 17 внесены изменения в соответствии с нормативным постановлением Верховного Суда РК от 25.12.06 г. № 12 (см. стар. ред.) 17. Действия виновного следует квалифицировать по пункту «в» части 3 статьи 175, по пункту «в» части 3 статьи 176, по пункту «в» части 3 статьи 177, по пункту «в» части 3 статьи 178 УК и по пункту «г» части 3 статьи 179 УК, если лицо ранее судимо два и более раза за совершение хищения или вымогательство и эти судимости не погашены и не сняты в установленном законом порядке. В соответствии с частью четвертой статьи 13 УК прежние судимости за хищения, совершенные в несовершеннолетнем возрасте, при квалификации деяния по признаку неоднократности или по признаку совершения преступления лицом, два и более раза судимым, не учитываются. 18. Субъектом хищения, совершенного путем использования служебного положения (статья 176 УК), являются не только должностные, но и другие лица, занимающие соответствующую должность в организациях, предприятиях и учреждениях, не зависимо от формы их собственности и осуществляющие полномочия в отношении вверенного им иму- 217 щества в связи с занимаемой должностью (бригадир, экспедитор, продавец, кассир и т.п.) Использование виновным своего служебного положения является квалифицирующим признаком хищения, в связи с этим дополнительная квалификация деяния по статьям 228, 307 или 308 УК не требуется. Судам во всех случаях следует надлежаще выяснять, было ли похищенное имущество вверено виновному, совершена ли им растрата имущества либо оно было присвоено. В пункт 19 внесены изменения в соответствии с нормативным постановлением Верховного Суда РК от 25.12.06 г. № 12 (см. стар. ред.) 19. Обман при мошенничестве может выражаться в умышленном ложном утверждении о заведомо не существующих фактах либо в сокрытии фактов, которые по обстоятельствам дела должны были быть сообщены собственнику либо владельцу имущества. Обман может касаться как действительного намерения виновного, так и в отношении количества и качества товара, личности субъекта преступления и других обстоятельств, которые могут ввести в заблуждение потерпевшего. При мошенничестве обман может быть как устным, так и письменным. Использование при хищении поддельных документов является одной из форм обмана и эти действия дополнительной квалификации по части третьей статьи 325 УК не требуют. Подделка, изготовление поддельных документов, штампов, печатей, бланков субъектом преступления, а затем их использование при хищении тем же лицом, подлежит квалификации по совокупности преступлений по соответствующим частям статей 177 и 325 УК. При мошенничестве путем злоупотребления доверием виновный, используя доверительные отношения между ним и собственником или иным законным владельцем имущества, совершает его обман либо вводит в заблуждение. 218 20. Получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг и других материальных ценностей за совершение действия (бездействия), которое он фактически не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на завладение указанными ценностями как мошенничество. Если лицо получает деньги или иные ценности для передачи должностному лицу или лицу, выполняющему управленческие функции, в качестве взятки либо предмета коммерческого подкупа и, не намереваясь этого сделать, присваивает их, содеянное следует квалифицировать как мошенничество. При этом, если действия виновного формируют возникновение умысла у другого лица на дачу взятки, то его деяние необходимо дополнительно квалифицировать как подстрекательство к даче взятки. Пункт 21 изложен в редакции нормативного постановления Верховного Суда РК от 11.05.07 г. № 3 (см. стар. ред.) 21. При квалификации действий виновного по пункту г) части второй статьи 179 УК судам следует учитывать, является ли примененный при нападении предмет оружием или предметом, используемым в качестве оружия для причинения вреда здоровью. Под оружием следует понимать устройства и предметы, предназначенные для поражения живой или иной цели, отнесенные к оружию в соответствии с Законом Республики Казахстан от 30.12.1998 года «О государственном контроле за оборотом отдельных видов оружия» и признанные оружием экспертным заключением. Используемыми в качестве оружия признаются предметы, которыми может быть причинен вред здоровью, опасные для жизни или здоровья (ножи бытового назначения, бритва, топор, отвертка, приспособленные предметы: дубинки и т.п.). 219 Под применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия, следует понимать фактическое их применение с целью причинения вреда жизни или здоровью потерпевшего (производство выстрела, нанесение колющережущих ударов и т.п.), то есть использование способности оружия или предмета поражать живую цель. Если виновный угрожал заведомо непригодным или незаряженным оружием либо предметом, имитирующим оружие (макет пистолета, игрушечный кинжал и др.), то действия виновного при отсутствии квалифицирующих признаков следует квалифицировать по части первой статьи 178 УК. Если виновный непосредственно не применил, а лишь угрожал применить оружие или предмет, используемый в качестве оружия, то его действия следует квалифицировать по части первой статьи 179 УК. В пункт 22 внесены изменения в соответствии с нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11.05.07 г. № 3 (см. стар. ред.) 22. В случаях, когда в целях хищения чужого имущества в организм потерпевшего против его воли было введено опасное для жизни или здоровья сильнодействующее, ядовитое или одурманивающее вещество, содеянное следует квалифицировать как разбой. Если же с вышеуказанной целью в организм потерпевшего против его воли вводилось вещество, не представляющее опасности для жизни или здоровья, содеянное надлежит квалифицировать как грабеж. Если потерпевший не осознавал факта противоправного завладения его имуществом в связи с нахождением в состоянии опьянения либо сна, наступившем в результате добровольного употребления алкогольных напитков, наркотических средств, сильнодействующих, ядовитых или одурманивающих веществ, то действия виновного должны квалифицироваться как тайное хищение. 220 Свойства и характер действия веществ, примененных при совершении указанных преступлений, необходимо устанавливать с привлечением специалиста либо экспертным путем. При применении газового оружия (газового пистолета, аэрозольных и других устройств, снаряженных слезоточивым или раздражающим веществом) степень их опасности для жизни или здоровья потерпевшего устанавливается с учетом состава использованного вещества экспертным заключением, и в зависимости от этого содеянное квалифицируется как грабеж или разбой. Пункт 23 изложен в редакции нормативного постановления Верховного Суда РК от 11.05.07 г. № 3 (см. стар. ред.) 23. Под насилием, опасным для жизни или здоровья, следует понимать причинение вреда здоровью с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия, приспособленных для причинения вреда здоровью, а также иное насилие, повлекшее причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью потерпевшему. Легкий вред также может быть признан опасным для жизни или здоровья потерпевшего, если он причинен в условиях, опасных для жизни или здоровья потерпевшего (например, нанесение множественных ударов ногами или руками по жизненно важным частям тела и т.п.), и для выздоровления которого требовалось амбулаторное или стационарное лечение. Под нападением, совершенным с целью завладения чужим имуществом, следует понимать действия виновного лица, совершенные внезапно для потерпевшего, носящие агрессивный характер и соединенные с насилием, опасным для жизни или здоровья потерпевшего, или с угрозой непосредственного применения такого насилия. Если нападение с целью завладения чужим имуществом не причинило вреда здоровью, но создавало реальную угрозу жизни или здоровью потерпевшего, при отсутствии отягчаю- 221 щих обстоятельств действия виновного следует квалифицировать по части первой статьи 179 УК. Действия виновного, начатые как кража и продолжаемые в присутствии собственника или иных лиц, следует квалифицировать как грабеж. Применение в последующем насилия с целью завладения имуществом или его удержания непосредственно после изъятия следует квалифицировать как разбой или грабеж, соединенный с насилием. При причинении в ходе разбойного нападения вреда здоровью средней тяжести или легкого вреда, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья или незначительную утрату общей трудоспособности, дополнительной квалификации по статьям 104 УК, 105 УК не требуется, так как действия виновного охватываются составом разбоя. В пункт 24 внесены изменения в соответствии с нормативным постановлением Верховного Суда РК от 19.12.03 г. № 14 (см. стар. ред.); изложен в редакции нормативного постановления Верховного Суда РК от 25.12.06 г. № 12 (см. стар. ред.) 24. Причинение при разбойном нападении тяжкого вреда здоровью либо тяжкого вреда, повлекшего по неосторожности смерть потерпевшего, полностью охватывается соответственно частью второй или частью третьей статьи 179 УК, поэтому дополнительной квалификации деяния по статье 103 УК не требуется. Если при применении насилия в ходе разбойного нападения виновный умышленно причинил смерть человеку, то содеянное следует квалифицировать как совокупность преступлений - по соответствующим частям статьи 179 УК и пункту з) части второй статьи 96 УК. Умышленное причинение смерти с целью облегчить в последующем совершение кражи чужого имущества, образуют совокупность преступлений, предусмотренных пунктом к) части второй статьи 96 УК и соответствующей части статьи 175 УК. 222 25. Исключен в соответствии с нормативным постановлением Верховного Суда РК от 25.12.06г. №12 В пункт 26 внесены изменения в соответствии с нормативным постановлением Верховного Суда РК от 25.12.06 г. № 12 (см. стар. ред.) 26. Обязательным условием квалификации хищения по статье 180 УК является особая историческая, научная, художественная или культурная ценность похищаемых предметов или документов. При этом квалификация данного преступления не зависит от способа хищения и от формы собственности данного имущества. Особая историческая, научная, художественная или культурная ценность похищенных предметов или документов определяется на основании экспертного заключения с учетом не только их стоимости в денежном выражении, но и значимости для истории, науки, культуры. При совершении виновным хищения предметов, имеющих особую историческую, научную, художественную или культурную ценность, а также наряду с этим хищения иного чужого имущества, содеянное в целом надлежит квалифицировать по совокупности преступлений - соответствующей части статьи 180 УК и соответствующим статьям (175, 176, 177, 178 или 179) УК в зависимости от способа хищения. 27. Решая вопрос об отграничении грабежа и разбоя от вымогательства, соединенного с насилием, судам следует учитывать, что если при грабеже и разбое насилие является средством завладения имуществом или его удержания, то при вымогательстве оно подкрепляет угрозу применения насилия в случае невыполнения требований вымогателя. Завладение имуществом при грабеже и разбое происходит одновременно с совершением насильственных действий либо сразу после их совершения, при вымогательстве умысел виновного направлен на получение требуемого имущества в будущем. 28. В тех случаях, когда незаконное изъятие чужого имущества совершено при хулиганстве, изнасиловании или 223 при других преступных действиях, необходимо устанавливать, с какой целью изымалось это имущество. Если лицо преследовало корыстную цель, его действия в зависимости от способа завладения имуществом должны квалифицироваться как совокупность преступлений против собственности и хулиганство, изнасилование или иное преступление. 29. Приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, может признаваться соучастием в хищении, если эти действия были обещаны исполнителю до или во время совершения преступления либо по другим причинам (например, в силу систематического их совершения) и давали основание исполнителю преступления рассчитывать на подобное содействие. В иных случаях приобретение или сбыт имущества, добытого преступным путем, надлежит квалифицировать по статье 183 УК. Под приобретением имущества, заведомо добытого преступным путем, понимается фактическое завладение имуществом или правом на него, под сбытом - соответственно передача имущества или права на него. 30. Судимость и иные уголовно-правовые последствия совершения лицом преступления на территории другого государства не имеют уголовно-правового значения для решения вопроса об уголовной ответственности этого лица за преступление, совершенное на территории Республики Казахстан, если иное не предусмотрено международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, или, если совершенное на территории другого государства преступление не затрагивало интересов Республики Казахстан. Вместе с тем, в соответствии с Конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам стран участниц СНГ от 22.01.1993 года и Протоколу к ней от 28.03.1997 года, ратифицированных Республикой Казахстан, судимости в других странах СНГ, имевшие место до 8.12.1991 года и после 17.09.1999 года, могут 224 учитываться при решении вопросов об установлении фактов совершения хищения повторно (неоднократно). 31. При назначении главного судебного разбирательства судам необходимо выяснять, приняты ли меры, обеспечивающие возмещение ущерба, причиненного хищением, и возможную конфискацию имущества. В случае непринятия дознавателем, следователем или прокурором мер, обеспечивающих возмещение ущерба, причиненного хищением, и возможную конфискацию имущества, суды обязывают органы уголовного преследования принять необходимые меры их обеспечения. Судам при разрешении гражданского иска по делам о хищениях необходимо неукоснительно соблюдать требования статьи 169 УПК. 32. В связи с принятием настоящего нормативного постановления признать утратившими силу постановление Пленума Верховного Суда Казахской ССР от 7.12.1961 г. № 5 «О судебной практике по делам о грабеже и разбое» (с последующими изменениями и дополнениями), постановление Пленума Верховного Суда Казахской ССР от 28.06.1985 г № 5 «О судебной практике по делам о хищениях» (с последующими изменениями и дополнениями), постановление Пленума Верховного Суда Республики Казахстан от 25.07.1996 г. № 9 «О некоторых вопросах квалификации хищений чужого имущества» (с последующими изменениями и дополнениями). 33. Согласно статье 4 Конституции Республики Казахстан настоящее нормативное постановление включается в состав действующего права, а также является общеобязательным и вступает в силу со дня его официального опубликования. 225 2. О квалификации неоднократности и совокупности преступлений Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 25.12.2006 года № 11 В целях выработки единообразия в применении норм уголовного закона о квалификации неоднократности и совокупности преступлений пленарное заседание Верховного Суда Республики Казахстан ПОСТАНОВЛЯЕТ: 1. Правильное применение уголовного закона обеспечивает защиту от необоснованного обвинения и осуждения граждан, а также назначение подсудимым справедливого, соразмерного содеянному наказания. Поэтому при совершенных одним и тем же лицом нескольких преступлений следует выяснять необходимые для правильного применения уголовного закона обстоятельства и квалифицировать содеянное с учетом положений статей 11 и 12 Уголовного кодекса Республики Казахстан (далее - УК), в которых содержатся определения продолжаемого преступления, неоднократности преступлений, реальной и идеальной совокупности преступлений. 2. Неоднократность предполагает совершение одним и тем же лицом нескольких преступлений, предусмотренных одной и той же статьей или одной и той же частью статьи Особенной части УК. В случае совершения одним и тем же лицом двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями Особенной части УК, содеянное в соответствии с частью второй статьи 11 УК может быть также признано неоднократностью в тех случаях, когда об этом специально указано в уголовном законе (например, в примечании к статье 175 УК). Квалифицирующий признак неоднократность совершения преступлений охватывает и случаи судимости за ранее совершенные преступления, при условии, что судимость за них не была снята или погашена и если в диспозиции статьи 226 УК судимости не указаны в качестве самостоятельного квалифицирующего признака этого преступления. При квалификации деяния по признаку неоднократности не учитываются прежние неснятые или непогашенные судимости за совершение преступлений в несовершеннолетнем возрасте. При определении неоднократности преступлений не могут учитываться преступления, за совершение которых лицо было в установленном законом порядке освобождено от уголовной ответственности, либо когда истекли сроки давности уголовной ответственности за них. 3. Если неоднократность в уголовно-правовой норме указана в качестве квалифицирующего признака, то совершение одним и тем же лицом нескольких тождественных или однородных преступлений, подлежит квалификации в целом по соответствующей статье (части статьи) УК, предусматривающей ответственность за неоднократность совершения данного преступления. При совершении нескольких преступлений, предусмотренных различными частями одной и той же статьи УК, предусматривающими разные квалифицирующие признаки, эти деяния в целом подлежат квалификации лишь по той части статьи, которая устанавливает более строгое наказание и охватывает квалифицирующие признаки. В таких случаях квалифицирующие признаки преступления, установленные в отношении деяний, указанных в иных частях данной статьи уголовного закона, подлежат вменению и должны быть указаны в приговоре. Аналогично подлежит квалификации одно деяние, в котором наряду с неоднократностью установлены и иные квалифицирующие признаки, указанные в других частях статьи УК. (Например, при совершении кражи, в отношении которой установлен квалифицирующий признак - неоднократность, указанный в части второй статьи 175 УК, и другие квалифицирующие признаки, указанные в части третьей этой статьи, то деяние подлежит квалификации по части третьей статьи 227 175 УК). При этом квалифицирующие признаки преступления, установленные в отношении деяний, указанных в иных частях данной нормы уголовного закона, подлежат вменению и должны быть указаны в приговоре. Признак неоднократности не указывается, если прежние неснятые и непогашенные судимости служат основанием для квалификации деяния по признаку совершения его лицом, два и более раза судимым за аналогичное преступление. 4. Необходимо отличать неоднократность преступлений от продолжаемых преступлений. Совершение одним и тем же лицом двух и более преступных деяний, сходных между собой по способу совершения и объекту, характеризующихся единой формой вины и объединенных единой целью, в материальных составах и одинаковыми наступившими последствиями, неоднократности не образует. В таких случаях все содеянное в целом следует признавать как единое продолжаемое преступление и квалифицировать по одной статье или части статьи УК, которая предусматривает ответственность за совершение данного преступления. Если в период продолжаемого преступления в уголовный закон внесены изменения, устанавливающие более строгую ответственность за это деяние, то все эпизоды продолжаемого преступления подлежат квалификации как единое целое преступление по новому закону, если хотя бы один из эпизодов был совершен в период действия закона в новой редакции. В случае совершения одним и тем же лицом в период продолжаемого преступления другого преступления, признаки которого не охватываются диспозицией статьи УК, предусматривающей ответственность за продолжаемое преступление (например, в период злостного уклонения от уплаты средств на содержание детей совершена кража), его действия подлежат квалификации по совокупности преступлений по соответствующей статье, предусматривающей ответствен- 228 ность за продолжаемое преступление, и по статье УК, предусматривающей ответственность за другое преступление. 5. При применении уголовного закона необходимо учитывать, что совокупность преступлений подразделяется на реальную и идеальную. Реальная совокупность преступлений образуется совершением одним лицом двух и более уголовнонаказуемых деяний, каждое из которых содержит определенный состав преступления, предусмотренный разными статьями (частями статьи) Особенной части УК. При идеальной совокупности одно деяние виновного содержит признаки не менее двух разных составов преступлений, предусмотренных двумя и более статьями или частями статьи УК, и все содеянное в целом не охватывается полностью ни одной из этих норм уголовного закона. 6. Если за одни совершенные преступления виновный был осужден или освобожден от ответственности по основаниям, предусмотренным уголовным законом, то эти преступления не могут входить в совокупность с другими преступлениями, о которых рассматривается дело. Данное обстоятельство может быть учтено при назначении наказания. Прежние неснятые и непогашенные судимости лица являются основанием для вменения квалифицирующих признаков нового преступления (неоднократности, совершения деяния лицом ранее два и более раза судимым). 7. Как совокупность преступлений следует также квалифицировать совершение лицом нескольких преступлений, одни из которых подпадают под действие одной статьи (части статьи), предусматривающей квалифицирующий признак – неоднократность совершения преступления, а другие преступления подпадают под действие других статей УК. В таких случаях, несколько деяний, образующих неоднократность, необходимо квалифицировать по той части статьи УК, которая предусматривает данный квалифицирующий признак этих преступлений, а другие действия, ответственность за совер- 229 шение которых предусмотрена другими статьями УК - по соответствующим статьям УК. 8. При совокупности преступлений виновное лицо согласно статье 12 УК несет уголовную ответственность за каждое совершенное преступление по соответствующей статье или части статьи УК. Это означает, что каждое деяние, признанное судом доказанным, как правило, подлежит самостоятельной квалификации по соответствующей статье (части статьи) УК. Совокупность преступлений может быть квалифицирована по одной статье УК лишь в тех случаях, когда признаки всех совершенных преступлений охватываются диспозицией одной из статей УК, которая предусматривает более строгое наказание. 9. В целях обеспечения правильной квалификации входящих в совокупность деяний в каждом конкретном случае следует тщательно исследовать все обстоятельства дела, выявлять последовательность совершения преступлений, мотивы, цели, форму вины, а также анализировать и сопоставлять диспозиции каждой из норм уголовного закона и определять, охватываются ли признаки одного деяния, ответственность за которое предусмотрена одной статьей УК, диспозицией другой статьи, предусматривающей ответственность за совершение другого, входящего в совокупность преступления. При этом под признаками преступления надлежит понимать такие признаки, которые образуют его состав: объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону. Отличие признаков, образующих состав преступления, от квалифицирующих признаков преступления состоит в том, что отсутствие хотя бы одного из признаков состава преступления исключает признание деяния преступлением, тогда как отсутствие квалифицирующих признаков преступления дает основание квалифицировать деяние по норме закона, предусматривающей менее строгую ответственность за совершение этого же преступления (простой состав). 230 10. При разграничении идеальной совокупности преступлений от продолжаемого преступления, подлежащего квалификации по одной статье (части статьи) УК, необходимо определять, в одной или в нескольких уголовно-правовых нормах предусмотрены объекты, на которые совершены посягательства, и последствия, наступившие в результате этого преступления, а также учитывать, как характеризуется субъективная сторона каждого из совершенных деяний. 11. Совершение посягательства на несколько охраняемых законом объектов, указанных в разных статьях УК, и когда объект, указанный в одной статье, не является частью объекта, указанного в другой статье, следует квалифицировать как совокупность преступлений по соответствующим статьям УК, предусматривающим ответственность за посягательство на каждый объект. Аналогично подлежат квалификации деяния, отличающиеся между собой по предмету посягательства (например, при совершении одним и тем же лицом хищения предметов, имеющих особую ценность, и наряду с этим хищения другого имущества, первое деяние подлежит квалификации по статье 180 УК, другое деяние - по другой соответствующей статье УК). При квалификации деяния, объект которого указан в нескольких статьях УК (конкуренция общей и специальной норм), совокупность преступлений отсутствует, и деяние согласно части третьей статьи 12 УК подлежит квалификации по соответствующей специальной норме. Когда различные наступившие общественно-опасные последствия преступления не предусмотрены одной нормой уголовного закона, подлежащей применению, и относятся к непосредственным объектам разных преступлений, деяние следует квалифицировать как совокупность преступлений по соответствующим статьям УК, устанавливающим ответственность за каждое преступление. 12. При установлении в совершенном деянии признаков преступления, указанных в статье УК, предусматриваю- 231 щей ответственность за совершение квалифицированного состава (например, особая жестокость при убийстве), и наряду с этим других признаков, являющиеся основанием для квалификации этого же деяния при смягчающих обстоятельствах (например, в состоянии аффекта), совокупность преступлений отсутствует. Деяние в таких случаях подлежит квалификации по статье УК, предусматривающей менее строгую ответственность за совершение данного преступления (например, убийство, совершенное с особой жестокостью в состоянии аффекта подлежит квалификации только по статье 98 УК). В случаях, когда разные квалифицирующие признаки, смягчающие уголовную ответственность за совершение одного и того же преступления, предусмотрены в нескольких статьях УК, то деяние подлежит квалификации по той статье УК, которая предусматривает менее строгую ответственность. (Например, убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны и в состоянии аффекта, подлежит квалификации только по статье 99 УК). 13. Когда субъективная сторона одного из входящих в совокупность преступлений, совершенных одним и тем же лицом, характеризуется умышленной формой вины, а другого преступления неосторожностью (например, совершение умышленного убийства одного лица и причинение смерти другому лицу по неосторожности), то даже при совпадении совершенных преступлений по объекту, объективной стороне и наступившим последствиям каждое деяние надлежит квалифицировать по соответствующим статьям УК, предусматривающим ответственность за умышленное и неосторожное преступления. 14. Если законом предусмотрено, что одно из преступлений, входящих в совокупность, может быть совершено только специальным субъектом, а другие преступления – иными лицами, то такие преступления должны быть отдельно квалифицированы по соответствующим статьям УК, предусматривающим ответственность за эти преступления. 232 Аналогично подлежат квалификации преступления, образующие совокупность, если при совершении одного из них субъект преступления был исполнителем, а при совершении других – организатором, подстрекателем либо пособником. В таких случаях при квалификации действий лица, участвовавшего в совершении преступления в качестве организатора, подстрекателя, пособника, необходимо применять статью 28 УК и соответствующую статью Особенной части УК, предусматривающую ответственность за совершенное преступление, а его же деяние, при совершении которого он являлся исполнителем, следует квалифицировать самостоятельно по соответствующей статье УК. 15. Если одно из совершенных преступлений явилось средством или способом совершения другого преступления и признаки обоих преступлений указаны в диспозиции соответствующей нормы уголовного закона, то содеянное подлежит квалификации только по одной статье УК, предусматривающей ответственность за более тяжкое преступление. При этом дополнительной квалификации по статье, предусматривающей ответственность за менее тяжкое преступление, не требуется. (Например, злоупотребление служебным положением при совершении контрабанды подлежит квалификации только по пункту б) части второй статьи 250 УК). 16. Сопряженность одного преступления с другим означает взаимную связь преступлений, сопровождение одного преступления совершением другого преступления. В таких случаях виновным совершаются действия (с разрывом во времени или без него), направленные на выполнение каждого из преступлений. Сопряженность преступлений при их реальной совокупности (то есть, когда они совершены несколькими деяниями виновного), а также при их идеальной совокупности (когда одно действие, либо бездействие содержит признаки преступлений, предусмотренных двумя и более статьями УК), в 233 соответствии со статьей 12 УК влечет квалификацию каждого преступления отдельно по соответствующей статье УК. 17. Когда несколько, входящих в совокупность неоднородных преступлений, совершено несколькими последовательными деяниями виновного и когда совершение первого из них является основанием для квалификации второго преступления по квалифицирующему признаку - сопряженность с первым преступлением (например, вначале в отношении потерпевшего совершены разбой, вымогательство, бандитизм, изнасилование, действия сексуального характера, а затем - его убийство), каждое преступление подлежит самостоятельной квалификации по соответствующей статье УК. Аналогично подлежат квалификации преступления, образующие совокупность, когда первое преступление (например, убийство) совершается в целях облегчить совершение в последующем второго преступления (например, хищение) либо когда после совершения первого преступления (например, изнасилования) виновный совершает другое преступление (например, убийство) с целью сокрытия первого. 18. Если норма уголовного закона, подлежащая применению по данному делу, указывая на совокупность преступлений, полностью охватывает все признаки каждого из совершенных преступлений и предусматривает наступление общественно-опасных последствий каждого из них, то содеянное в целом подлежит квалификации по соответствующей статье УК, предусматривающей ответственность за совершение более тяжкого преступления с данным квалифицирующим признаком (например, совершение разбойного нападения и причинение при этом тяжкого вреда здоровью). 19. В случае совершения лицом оконченных преступлений и преступлений, прерванных на той или иной стадии их совершения, они не могут быть квалифицированы по одной статье УК. В таких случаях неоконченное преступление квалифицируется по соответствующей части статьи 24 УК и статье (части статьи) Особенной части УК, а оконченное пре- 234 ступление – по статье УК, предусматривающей ответственность за данное преступление. 20. Судам необходимо строго соблюдать требования пункта 15 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 15.08.2002 года № 19 «О судебном приговоре», излагать в приговоре выводы о квалификации действий подсудимых с приведением анализа и обоснований, со ссылкой на нормы уголовного закона и разъяснения, данные в соответствующих нормативных постановлениях Верховного Суда Республики Казахстан. 21. При рассмотрении дел в апелляционном и надзорном порядке судам следует учитывать, что неправильное применение уголовного закона является основанием для изменения или отмены приговора и принимать меры к устранению ошибок. При этом необходимо иметь в виду, что указанными инстанциями решение об изменении квалификации преступления, влекущее существенное изменение формулировки обвинения, а равно применение уголовного закона, влекущего ухудшение положения осужденных, при отсутствии протеста прокурора или жалобы стороны обвинения, содержащих соответствующие доводы, принято быть не может. 22. Согласно статье 4 Конституции Республики Казахстан настоящее нормативное постановление включается в состав действующего права, а также является общеобязательным и вводится в действие со дня официального опубликования. 235 3. О применении судами законодательства о рецидиве преступлений Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 25.12.2007 года № 8. В целях обеспечения правильного и единообразного применения уголовного законодательства об определении вида рецидива и правовых последствиях, связанных с рецидивом, пленарное заседание Верховного Суда Республики Казахстан ПОСТАНОВЛЯЕТ: 1. Рецидивом преступлений признается совершение лицом, имеющим неснятую и непогашенную судимость за умышленное преступление, нового умышленного преступления, за которое оно осуждается, независимо от тяжести этого преступления и вида наказания, указанных в приговоре. Согласно ст.13 Уголовного кодекса Республики Казахстан (далее - УК), различаются также опасный рецидив преступлений и особо опасный рецидив преступлений. Наличие конкретного вида рецидива преступлений признается судом по результатам рассмотрения уголовного дела в главном судебном разбирательстве при постановлении обвинительного приговора. 2. Рассмотрение вопроса о наличии у подсудимого рецидива преступлений и принятие соответствующего решения является не правом, а обязанностью суда, поэтому во всех случаях, когда имеются предусмотренные законом основания, суд должен в описательно-мотивировочной части приговора приводить соответствующие мотивы и основания с указанием неснятых и непогашенных судимостей, тяжесть предыдущих и вновь совершенных преступлений, а в резолютивной части приговора излагать решение о признании соответствующего вида рецидива преступлений со ссылкой на соответствующий пункт и часть ст.13 УК. 236 Если суд, приведя в мотивировочной части приговора основания для признания рецидива, в резолютивной части приговора не указал решение о признании в действиях подсудимого соответствующего вида рецидива, следует считать, что судом рецидив преступлений данным приговором не признан. 3. Признание лица по предыдущему приговору особо опасным рецидивистом в соответствии со статьей 23-1 Уголовного кодекса Казахской ССР (далее - УК Каз. ССР), а равно признание или непризнание предыдущими приговорами у подсудимого рецидива преступлений на основании ст.13 УК не освобождает суд от обязанности при рассмотрении дела о новом преступлении заново рассмотреть вопрос о наличии рецидива преступлений, его вида и принять соответствующее мотивированное решение. 4. При признании рецидива и определении его вида необходимо тщательно выяснять обстоятельства, касающиеся прежних судимостей каждого из подсудимых. В частности, выяснению подлежат: возраст подсудимого в момент совершения преступлений, категория преступлений, за которые подсудимый ранее был осужден, вид наказания, который был определен по приговору суда, было ли фактически отбыто назначенное по приговору наказание, имело ли место замена назначенного по приговору наказания другим наказанием и в связи с чем, когда и по каким основаниям осужденный был освобожден от отбывания наказания, были ли сняты или погашены прежние судимости. 5. В соответствии с пунктом 4) ч.1 ст.117 и пунктом 2) ч.1 ст.207 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан (далее - УПК), обязывающих устанавливать и доказывать обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого, органы предварительного расследования должны в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении указывать о совершении обвиняемым преступления при соответствующем рецидиве и подтверждать это путем приобщения к материалам уголовно- 237 го дела копий приговоров о его прежних непогашенных и неснятых судимостях с указанием даты их вступления в законную силу, а если приговоры были изменены, то и копии постановлений вышестоящих судебных инстанций, а также сведения об освобождении от наказания, о снятии судимостей по предыдущим приговорам. По судимостям на основании приговоров других государств достаточно наличия в материалах дела официальных справок о них. Отсутствие указаний на основания признания рецидива преступлений в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого или в обвинительном заключении является препятствием для признания судом рецидива преступлений при постановлении приговора. В случае отсутствия в материалах уголовного дела достаточных данных о прежних судимостях подсудимого судам следует запрашивать их от стороны обвинения. Неполучение судами копий приговоров и других сведений о прежних судимостях подсудимых не может служить основанием для направления дела на дополнительное расследование. При отсутствии указанных материалов и невозможности их получения признание у подсудимого рецидива преступлений недопустимо, о чем суды должны указывать в приговоре. 6. Согласно ч.4 ст.13 УК, судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до достижения им 18 лет, при признании рецидива не учитываются. В этой связи суды при исследовании обстоятельств, связанных с осуждением лица в прошлом, должны в необходимых случаях располагать не только резолютивной частью приговора, но и полным его текстом в целях определения, был ли подсудимый несовершеннолетним при совершении указанных в приговоре преступлений. 7. Согласно ч.1 ст.77 УК, лицо признается имеющим судимость со дня вступления обвинительного приговора в законную силу, поэтому при совершении лицом нового преступления до вступления предыдущего приговора в законную 238 силу судимость по предыдущему приговору при определении вида рецидива не учитывается. 8. В соответствии с ч.4 ст.13 УК снятые или погашенные судимости при признании рецидива не учитываются. В этой связи следует проверять, не истекли ли сроки погашения прежних судимостей, подлежащих учету при решении вопроса о рецидиве, и исчислять их в строгом соответствии с положениями, указанными в ст.77 УК. При этом следует иметь в виду, что, согласно ч.2 ст.77 УК, не имеющим судимости в связи с освобождением от наказания признается лицо, в отношении которого вынесен обвинительный приговор с освобождением его от наказания по основаниям указанным в ч.6 ст.375 УПК (в связи с изданием акта амнистии, освобождающего от применения наказания, назначенного осужденному данным приговором, либо в связи с поглощением назначенного по приговору срока наказания временем нахождения лица под стражей по данному делу в связи с избранной ему мерой пресечения в виде ареста). В случае освобождения лица от отбывания наказания в ходе исполнения приговора на основании акта амнистии или по другим предусмотренным законом основаниям, срок погашения судимости такого лица исчисляется в соответствии с ч.4 ст.77 УК. 9. Если лицо осуждалось с применением ст.63 УК условно и при этом ему было назначено дополнительное наказание, то срок погашения судимости исчисляется в зависимости от продолжительности испытательного срока и срока дополнительного наказания и его фактического отбытия. При этом, если испытательный срок при условном осуждении больше срока дополнительного наказания или испытательный срок равен сроку дополнительного наказания, то судимость погашается на основании пункта а) ч.3 ст.77 УК по истечении испытательного срока. Если срок дополнительного наказания больше испытательного срока, то срок погашения судимости 239 исчисляется по пункту в) ч.3 ст.77 УК по истечении одного года после отбытия дополнительного наказания. 10. При осуждении по совокупности преступлений, когда одно из преступлений совершено в несовершеннолетнем возрасте, а другое преступление после достижения восемнадцати лет, срок погашения судимости каждого из преступлений исчисляется после отбытия наказания, назначенного по совокупности преступлений, самостоятельно: первого по правилам ст.86 УК, другого по правилам ст.77 УК. В таких случаях учитывается судимость, входящая в совокупность преступлений, совершенная в совершеннолетнем возрасте. При этом данная судимость принимается во внимание при признании рецидива лишь в том случае, если к моменту совершения нового преступления не истекли сроки погашения судимости за преступление, совершенное лицом после достижения совершеннолетнего возраста (18 лет). При осуждении лица за совершение нескольких преступлений разных категорий тяжести, а также, когда одни преступления являются умышленными, а другие - неосторожными, срок погашения судимости по отбытии наказания, назначенного по совокупности преступлений, исчисляется за каждое преступление самостоятельно по соответствующим пунктам ч.3 ст.77 УК, исходя из срока, прошедшего после фактически отбытого наказания за каждое из них. 11. В случаях, когда в ходе исполнения приговора назначенное судом лишение свободы было в соответствии со ст.71 УК заменено другим более мягким наказанием, срок погашения судимости исчисляется с момента полного отбытия более мягкого наказания, а также и дополнительного наказания, назначенного по приговору суда, если осужденный не был освобожден от его отбывания. При этом срок погашения судимости, исчисляется по правилам, установленным в ст.77 УК для осужденных к лишению свободы той категории преступлений, к которой относится указанное в приговоре преступление. 240 12. Снятие судимости на основании закона об амнистии или в связи с помилованием в соответствии с ч.7 ст.77 УК аннулирует все правовые последствия, связанные с этой судимостью. С учетом этого, когда судимость снята, срок погашения предшествующих ей судимостей исчисляется в соответствии с требованиями ст.77 УК. При исчислении в таких случаях срока погашения предшествующих судимостей не учитывается прерывание срока совершением преступления, судимость за которое снята по амнистии или в связи с помилованием. 13. На основании ст.15 Закона Республики Казахстан от 9.01.2006г. «Об амнистии в связи с празднованием Дня независимости Республики Казахстан» (далее - Закон) следует признавать снятыми судимости как у лиц, которые на основании данного Закона были освобождены от наказания, так и у тех лиц, которые к моменту издания Закона наказание уже отбыли. 14. При решении вопроса о признании рецидива преступлений у лиц, ранее судимых как в Республике Казахстан, так и в других государствах, суды должны руководствоваться законодательством Республики Казахстан с учетом действующих международных договоров. При признании рецидива преступлений подлежат учету неснятые и непогашенные судимости по приговорам, вынесенным судами (трибуналами) бывшего Союза ССР и входивших в его состав союзных республик. Также в соответствии со ст.76-1 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, от 22.01.1993г., с изменениями от 28.03.1997г.) и в соответствии со ст.99 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Кишинев, от 7.10.2002г.) могут учитываться неснятые и не погашенные судимости по приговорам стран-участников данных Конвенций. 241 При этом суды должны учитывать требования ст.7 УК и, исходя из установленной приговорами судов иностранных государств квалификации преступлений, должны определять преступность и наказуемость совершенного деяния, квалификацию преступления и его тяжесть, а также сроки погашения судимостей по соответствующим нормам уголовного законодательства Республики Казахстан, не ухудшая при этом положения осужденных. 15. Судам в соответствии со ст.10 УК необходимо правильно определять категорию совершенного подсудимым преступления, о котором рассматривается дело, и в соответствии со ст.20 УК и ст.22 УК правильно определять форму вины (прямой или косвенный умысел либо совершение преступления с двумя формами вины, которые в целом признаются умышленными). При этом следует иметь в виду, что при наличии у подсудимого неснятых или непогашенных судимостей за умышленные преступления и осуждение его за новое преступление к лишению свободы, которое в силу ст.21 УК является неосторожным преступлением, рецидив преступлений не признается. В случаях, когда квалифицирующие признаки «неоднократность совершения преступлений», «совершение преступлений лицом, ранее два и более раза судимым» были ошибочно вменены на основании судимостей за преступления, совершенные в несовершеннолетнем возрасте, то категорию преступлений как по предыдущим приговорам, так и по рассматриваемому делу, следует определять без учета этих квалифицирующих признаков. Если лицо имеет неснятую или непогашенную судимость за преступления, квалифицированные по статьям УК КазССР, то категорию этих преступлений следует определять с учетом требований ст.71 УК . Каз.ССР считались нетяжкими преступлениями, при определении рецидива не могут учитываться как преступления небольшой или средней тяжести, их сле- 242 дует учитывать как умышленные или неосторожные преступления. Тяжкими преступлениями следует считать преступления, указанные в ч.4 ст.10 УК и статье 71 УК Каз.ССР, а особо тяжкими - преступления, указанные в ч.5 ст.10 УК. Преступления, которые согласно ст.71 УК Каз.ССР признавались тяжкими, при признании рецидива следует учитывать так же, как тяжкие преступления, независимо от того, что по действующему УК они могут относиться к особо тяжким преступлениям. 16. При исследовании обстоятельств, связанных с прежними неснятыми и непогашенными судимостями, следует учитывать положения ст.5 УК и при решении вопроса о рецидиве преступлений не принимать во внимание судимости за те деяния, которые к моменту постановления приговора по новому делу в соответствии с изменением уголовного законодательства декриминализированы. При изменении уголовного законодательства о категориях преступлений, за совершение которых лицо имеет неснятые или непогашенные судимости в сторону увеличения их тяжести, их следует учитывать при признании рецидива как преступления той категории, к которой они относились на момент вынесения приговора. В случаях, когда в связи с изменением законодательства, преступления, за которые подсудимый ранее был осужден и имеет неснятые и непогашенные судимости, были переведены в категорию менее тяжких преступлений, их категорию в соответствии со ст.5 УК следует определять и учитывать при признании рецидива по новому закону. 17. При отнесении лиц к ранее осуждавшимся к лишению свободы в связи с решением вопроса о признании рецидива преступлений и его вида следует руководствоваться разъяснениями, данными в п.н13 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан №1 от 30.04.1999г. «О соблюдении судами законности при назначении уголовного 243 наказания» и в пунктах 6-8 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан №7 от 23.06.2006г. «О судебной практике назначения видов исправительных учреждений лицам, осужденным к лишению свободы». 18. При рассмотрении вопроса о признании рецидива преступлений у лиц, ранее осуждавшихся за совершение нескольких преступлений одним приговором, или вновь совершивших несколько преступлений, необходимо исходить не из назначенного окончательного наказания по совокупности преступлений или приговоров, а из назначенного наказания за конкретное преступление, осуждение за совершение которого является основанием для признания соответствующего вида рецидива. В случае осуждения лица к лишению свободы за неосторожное преступление и назначении ему за входящее в совокупность умышленное преступление иного наказания, не связанного с лишением свободы, указанное лицо при определении вида рецидива в соответствии с пунктами а) ч.2, пунктами а) и б) ч.3 ст.13 УК, не может учитываться как осуждавшееся или осужденное к лишению свободы за умышленное преступление. Если лицо осуждалось по совокупности совершенных умышленных преступлений, и при этом каждое из них относилось к одной категории тяжести, и за каждое преступление, входящее в совокупность, назначалось лишение свободы, то его следует считать судимым за те преступления, судимость по которым не погашена и не снята к моменту совершения нового преступления. 19. Для признания в действиях подсудимого рецидива преступлений согласно ч.1 ст.13 УК необходимо одновременное наличие двух условий: совершение лицом умышленного преступления, за которое оно осуждается, и наличие у него судимости за ранее совершенное также умышленное преступление, независимо от вида наказания, назначенного судом за эти преступления. В соответствии с пунктом а) ч.2 и пункта- 244 ми а), б) ч.3 ст.13 УК для признания рецидива соответственно опасным или особо опасным необходимо также, чтобы лицо, как по предыдущим приговорам, так и по приговору по рассматриваемому делу, осуждалось к реальному лишению свободы. По пункту б) части второй и пункту в) ч.3 ст.13 УК признание рецидива не зависит от наказания, назначенного по предыдущим приговорам и по приговору, вынесенному по рассматриваемому делу. 20. При применении пункта а) ч.3 ст.13 УК для признания рецидива особо опасным достаточно трех прежних судимостей за умышленные преступления средней тяжести или трех судимостей за умышленные тяжкие преступления, либо трех судимостей за умышленные преступления, одни из которых являются тяжкими, а другие относятся к преступлениям средней тяжести. В соответствии с пунктом б) ч.3 ст.13 УК для признания рецидива особо опасным достаточно наличия одной прежней судимости за совершение особо тяжкого преступления или двух судимостей за совершение тяжких преступлений. 21. В случаях, когда по предыдущему или по последнему приговору окончательное наказание подсудимому определялось по правилам, предусмотренным частью шестой ст.58 УК, то судимости по нескольким приговорам за эти преступления учитываются при признании рецидива как одна судимость по совокупности преступлений. 22. Для признания рецидива, как по предыдущим приговорам, так и по рассматриваемому делу, не имеет значения стадия совершения преступления (было ли преступление окончено или имело место покушение на его совершение). Также не имеет значения для признания рецидива, являлся ли подсудимый исполнителем преступления или его соучастие в преступлениях выражалось в иной форме, и полностью ли он отбыл наказание по предыдущему приговору или совершил новое преступление в период его отбывания, либо до полного 245 отбытия наказания в виду освобождения от наказания по предусмотренным законом основаниям. 23. Неснятые и непогашенные судимости, являющиеся основанием для признания определенного вида рецидива преступлений, в предусмотренных законом случаях учитываются и при квалификации вновь совершенных преступлений по признаку «неоднократность преступлений» или «совершение преступления лицом, ранее судимым за аналогичное преступление». В таких случаях судимости за преступления, совершенные в несовершеннолетнем возрасте, при квалификации не учитываются, и при назначении наказания за новое преступление правила, предусмотренные ч.2 ст.59 УК, не применяются. 24. Наличие рецидива преступлений в соответствии с пунктом а) ч.1 ст.54 УК учитывается в качестве обстоятельства, отягчающего уголовную ответственность и наказание, а также в соответствии со ст.59 УК учитывается при определении вида и размера наказания подсудимым, и влечет назначение только наиболее строгого вида наказания, указанного в санкции уголовного закона, по которому квалифицировано преступление. Неприменение правил ст.59 УК при назначении наказания при рецидиве преступлений допустимо лишь при указанных в части третьей этой статьи обстоятельствах. При назначении наказания в соответствии со ст.59 УК следует также руководствоваться разъяснениями Верховного Суда Республики Казахстан, данными в пункте 8 нормативного постановления № 15 от 19.10.2001г. «О некоторых вопросах назначения наказания в виде лишения свободы» и в п.н13 нормативного постановления №1 от 30.04.1999г. «О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания». Применение либо неприменение правил ст.59 УК при назначении наказания при рецидиве преступлений суду необходимо мотивировать в приговоре. 25. При определении вида исправительного учреждения лицу, в действиях которого суд признал соответствующий вид 246 рецидива преступлений, следует руководствоваться ст.48 УК, а также нормативным постановлением Верховного Суда Республики Казахстан №7 от 23.06.2006г. «О судебной практике назначения видов исправительных учреждений лицам, осужденным к лишению свободы». 26. Признание приговором суда наличия у осужденных соответствующего вида рецидива преступлений подлежит учету и при решении вопроса о снятии судимости до истечения срока погашения. Согласно ч.5 ст.77 УК снятие судимостей до истечения срока их погашения у лиц, которым по приговору суда наказание назначалось при опасном или особо опасном рецидиве, не допускается. 27. При решении вопроса об установлении административного надзора за лицами, имеющими рецидив преступлений, необходимо руководствоваться Законом Республики Казахстан от 15.07.1996г. «Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы» и нормативным постановлением Верховного Суда Республики Казахстан №3 от 20.06.2005г. «О судебной практике применения законодательства об административном надзоре». 28. Судам при рассмотрении уголовных дел в апелляционном и надзорном порядке, а также материалов, связанных с исполнением уголовного наказания, необходимо обращать внимание на законность приговора в части признания рецидива преступлений и определения его вида, на правильность назначения наказания при рецидиве преступлений и принимать меры к своевременному устранению судебных ошибок. Принятие апелляционной и надзорной инстанциями решения, предусмотренного п.н7) ч.1 ст.421 УПК, допускается лишь в случаях, когда суд первой инстанции при наличии в деле достаточных оснований не рассмотрел вопрос о признании рецидива преступлений или рассмотрел, но решение не изложил в резолютивной части приговора, либо принял неверное решение, при условии, что о необходимости измене- 247 ния приговора в этой части указано в протесте прокурора или в жалобе стороны обвинения. Если в ходе предварительного расследования дела в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении не было указано о совершении преступления при соответствующем рецидиве, либо когда это обстоятельство хотя и указано, но не было подтверждено соответствующими материалами дела и в судебном заседании стороной обвинения это не восполнено, при рассмотрении дел в апелляционном или надзорном порядке жалобы стороны обвинения и протесты прокурора об изменении приговора и признании у осужденного рецидива преступлений удовлетворению не подлежат. 29. При рассмотрении дел о рецидивных преступлениях следует выяснять причины и условия, способствовавшие неоднократному совершению преступлений лицами, имеющими неснятые и непогашенные судимости, обращать внимание на имеющиеся недостатки в работе органов, ведающих исполнением приговоров и осуществляющих работу по исправлению и перевоспитанию осужденных. В частности, следует устанавливать, проводилась ли с ними воспитательнопрофилактическая работа в период отбывания наказания и после освобождения от наказания, осуществлялся ли контроль за поведением ранее судимых и устанавливался ли в необходимых случаях административный надзор, оказывалась ли им помощь в трудовом и бытовом устройстве и другие. В необходимых случаях следует в соответствии с частью четвертой ст.59 УПК выносить частные постановления. 30. Признать утратившим силу постановление Пленума Верховного Суда Республики Казахстан №1 от 27.05.1994 года «О практике рассмотрения судами уголовных дел о рецидивных преступлениях». 31. Согласно ст.4 Конституции Республики Казахстан, настоящее нормативное постановление включается в состав 248 действующего права, а также является общеобязательным и вводится в действие со дня официального опубликования. 4. О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 30.04.1999 года № 1. (с изменениями по состоянию на 22.12.2008 г.) Обсудив судебную практику по назначению виновным в совершении преступлений лицам уголовного наказания, и в связи с изменением уголовного законодательства Республики Казахстан, регламентирующего порядок назначения уголовных наказаний, Пленум Верховного суда Республики Казахстан ПОСТАНОВЛЯЕТ: 1. Исходя из положений Конституции Республики Казахстан о равенстве всех перед законом и судом и учитывая, что никто не может быть признан виновным в совершении преступления и подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда, обратить внимание судов на то, что каждое уголовное дело, независимо от характера и тяжести совершенного преступления, служебного и общественного, положения обвиняемого, должно разрешаться в строгом соответствии с законом. Ничто не может быть признано оправдывающим нарушение законности. При назначении уголовного наказания судам следует неукоснительно соблюдать общие начала назначения наказания, указанные в статье 52 УК, а также учитывать категорию тяжести преступления, в совершении которого подсудимый признан виновным, наличие рецидива и его вид, стадию совершения преступления, степень 249 участия подсудимого при совершении преступления группой лиц, организованной группой либо преступным сообществом, значение его действий для достижения цели преступления и влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда, имеет ли место совокупность преступлений, наличие смягчающих и отягчающих ответственность и наказание обстоятельств, есть ли основания для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, либо для условного осуждения. Судам также надлежит учитывать пол и возраст подсудимых, имея в виду, что уголовным законом предусмотрены особенности назначения уголовного наказания лицам, совершившим преступления в несовершеннолетнем возрасте, мужчинам старше 65 лет, а также женщинам. 2. Обратить внимание судов на необходимость обязательного обсуждения и применения предусмотренных законом строгих мер наказания к лицам, совершившим тяжкие и особо тяжкие преступления, в особенности в составе организованных групп или преступных сообществ, признанным виновными в совершении коррупционных преступлений, а также ранее судимым, не желающим становиться на путь исправления. При определении степени общественной опасности совершенного преступления судам следует исходить как из требований статьи 10 УК, регламентирующей порядок определения тяжести преступлений, так и из совокупности всех обстоятельств, при которых было совершено конкретное преступное деяние (форма вины, мотивы, способ, обстоятельства и стадия совершения преступления, тяжесть наступивших последствий, степень и характер участия в совершении преступления каждого из подсудимых и др.). 3. Суды должны всесторонне, полно и объективно исследовать данные о личности подсудимого, имея в виду их существенное значение для определения вида и размера наказания. В частности, необходимо выяснять состояние здоровья, тру- 250 доспособность, отношение к труду, обучению, сведения о судимости подсудимого. Выяснив семейное положение подсудимого, суды должны в соответствии с частью 3 статьи 52 УК при назначении наказания учитывать влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи или лиц, находящихся на его иждивении. 4. Перечень отягчающих ответственность и наказание обстоятельств, указанный в части первой статьи 54 УК, является исчерпывающим, в связи с чем установленные судом иные обстоятельства, при которых совершено преступление или характеризующие подсудимого (злоупотребление спиртными напитками, нарушение правил поведения в обществе, плохое отношение к семье, работе, учебе и т.п.), могут учитываться при назначении наказания, но не могут признаваться отягчающими ответственность и наказание. В соответствии с пунктом «м» части первой статьи 54 УК суд вправе в зависимости от характера преступления не признавать совершение преступления в состоянии опьянения отягчающим ответственность и наказание обстоятельством. Судам при решении этого вопроса необходимо учитывать, было ли преступное деяние по своему характеру связано с опьянением виновного, а также условия, при которых лицо оказалось в таком состоянии. В частности, не может учитываться как отягчающее ответственность и наказание состояние опьянения несовершеннолетнего в момент совершения преступления, если оно связано с вовлечением его взрослым соучастником преступления в употребление спиртных напитков, наркотических или других одурманивающих средств. В тех случаях, когда то или иное обстоятельство, предусмотренное статьей 53 или статьей 54 УК, указано в диспозиции статьи Особенной части Уголовного кодекса Республики Казахстан в качестве одного из признаков преступления, оно не должно учитываться при назначении наказания за совершение данного преступления как смягчающее или отягчающее ответственность и наказание обстоятельство. 251 5. Совершение преступления лицом, ранее совершившим какое-либо преступление, не может рассматриваться в качестве обстоятельства, отягчающего ответственность и наказание, если в отношении первого преступления истек срок давности привлечения к уголовной ответственности, снята или погашена в установленном законом порядке судимость либо законом устранена уголовная наказуемость совершенного в прошлом деяния, а также в тех случаях, когда лицо было освобождено от уголовной ответственности и наказания по основаниям, предусмотренным Общей частью УК. 6. Если санкция закона, по которому лицо признано виновным, предусматривает различные (альтернативные) виды наказаний, судам следует обсуждать вопрос о возможности назначения менее строгого из них, имея в виду, что в соответствии с частью второй статьи 52 УК более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается лишь в том случае, когда менее строгий его вид не сможет обеспечить достижение целей наказания либо когда законом специально предусмотрено назначение наиболее строгого вида наказания, и мотивировать в приговоре принятое решение. 7. В соответствии со статьей 55 УК назначение наказания ниже низшего предела, установленного соответствующей статьей (частью статьи) за совершение данного преступления, или назначение более мягкого наказания, не указанного в санкции статьи (части статьи) УК, по которой квалифицировано преступление, либо неприменение дополнительного наказания, предусмотренного в качестве обязательного, допускается лишь в случае установления исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а также при активном содействии участника группового преступления раскрытию совершенных группой преступлений. Исключительными обстоятельствами могут признаваться как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность. Суд обязан в пригово- 252 ре указать, какие именно обстоятельства, установленные по делу, он признает исключительными и в сочетании с какими данными о личности виновного их берет за основу при применении статьи 55 УК. При применении более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, лицу, виновному в совершении нескольких преступлений, следует назначать сначала наказание с применением статьи 55 УК за одно или за каждое из совершенных преступлений, а затем определять окончательное наказание по правилам статьи 58 УК. Само по себе совершение тяжкого или особо тяжкого преступления при наличии исключительных обстоятельств не является препятствием для назначения виновному наказания ниже низшего предела. При назначении наказания с применением статьи 55 УК при рецидиве, опасном рецидиве и особо опасном рецидиве преступлений правила части второй статьи 59 УК не применяются. Размер наказания, определенный судом с применением статьи 55 УК, в любом случае не может быть ниже минимального предела, установленного законом для данного вида наказания. 8. При обсуждении вопроса о назначении наказания несовершеннолетним суды должны принимать во внимание, что к ним могут применяться только те виды уголовного наказания, которые указаны в статье 79 УК, и их сроки и размеры не могут превышать установленных указанной статьей пределов. Также необходимо дополнительно учитывать обстоятельства, указанные в статьях 80 и 81 УК, и обсуждать в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств дела и личности несовершеннолетнего подсудимого возможность применения к нему принудительных мер воспитательного воздействия, предусмотренных статьей 82 УК. 9. Судам необходимо учитывать, что условное осуждение, предусмотренное статьей 63 УК, как правило, может быть применено к лицам, совершившим преступления не- 253 большой или средней тяжести, в прошлом несудимым. Применение условного осуждения к отдельным участникам преступлений иной тяжести допускается лишь в тех случаях, когда установлена второстепенная роль этих лиц, а также если данные, характеризующие личность виновного, и обстоятельства, при которых совершено преступление, дают основание считать возможным при назначении наказания применение правил статьи 63 УК. Суд может применить условное осуждение только в тех случаях, когда виновному назначен тот вид наказания, который перечислен в части 1 статьи 63 УК (исправительные работы, ограничения по военной службе, лишение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части). При назначении наказания с применением статьи 63 УК условным считается основное наказание, а назначенные дополнительные наказания подлежат исполнению по вступлении приговора в законную силу. При применении условного осуждения суд может возложить на осужденного исполнение обязанностей, в том числе и перечисленных в части 3 статьи 63 УК, способствующих его исправлению. В течение испытательного срока по представлению органа, контролирующего поведение условно осужденного, суд может установленные приговором обязанности полностью или частично отменить либо дополнить. При постановлении об условном осуждении суд обязан разъяснять осужденному, его законным представителям о предусмотренных статьей 64 УК возможных для него последствиях в случае неисполнения обязанностей, совершения административных правонарушений, новых преступлений. 10. В отношении лиц, совершивших деяния, содержащие признаки преступлений, не представляющих большой общественной опасности, судам следует обсуждать вопрос о возможности их исправления и перевоспитания без применения уголовного наказания и при наличии оснований освобождать таких лиц от уголовной ответственности по основаниям, ука- 254 занным в статьях 65 - 68 УК. Вывод суда о возможности исправления лица без применения мер уголовного наказания должен быть основан на всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела и данных о личности подсудимого. В пункт 11 внесены изменения в соответствии с нормативным постановлением Верховного Суда РК от 25.12.07 г. № 9 (см. стар. ред.) 11. Судам следует иметь в виду, что в соответствии с частью четвертой статьи 13 УК при признании рецидива не учитываются снятые и погашенные судимости, а также судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до 18 лет. Наряду с этим при признании рецидива по пункту а) части второй, пунктам а) или б) части третьей статьи 13 УК основанием являются те неснятые или непогашенные судимости, которые связаны с осуждением лица к лишению свободы за умышленные преступления. Ранее осуждавшимся к лишению свободы следует считать лицо, которому в прошлом по приговору суда, вступившему в законную силу, назначалось наказание в виде лишения свободы: подлежавшее отбыванию в исправительном учреждении, в том числе и тогда, когда это наказание лицо не отбывало (например, уклонилось от его отбывания, освобождалось от отбывания наказания на основании статьи 73 УК), кроме случаев, когда лицо было освобождено от отбывания наказания в соответствии со статьей 75 УК в связи с истечением срока давности обвинительного приговора; условно (статья 40 УК Казахской ССР или статья 63 УК РК); с применением отсрочки исполнения приговора (статьи 41-1 УК Казахской ССР, 72 и 74 УК РК), условно с обязательным привлечением к труду (статья 23-2 УК Казахской ССР). В связи с этим при признании рецидива должна учитываться прежняя неснятая и непогашенная судимость лица и в том случае, когда лишение свободы назначалось условно (с применением статьи 40 УК Казахской ССР или статьи 63 УК 255 РК) либо с применением отсрочки исполнения приговора (статья 41-1 УК Казахской ССР или статьи 72 и 74 УК РК) или условно с обязательным привлечением к труду (статья 232 УК Казахской ССР), если это лицо совершило новое преступление в течение соответственно испытательного срока или в период отсрочки исполнения приговора, либо при отмене условного осуждения или отсрочки и направлении осужденного в соответствующее учреждение для отбывания назначенного по приговору лишения свободы. Не могут рассматриваться как осуждавшиеся к лишению свободы лица, которым назначенное по приговору суда наказание (исправительные работы, ограничение свободы и др.) по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 43 и частью 2 статьи 45 УК, было заменено лишением свободы. 12. Если по предыдущему приговору лицо осуждалось с применением статьи 63 УК и в течение испытательного срока совершило новое преступление, суд при обсуждении вопроса о признании рецидива обязан учитывать требования части четвертой статьи 64 УК. При этом судимость лица к лишению свободы с применением статьи 63 УК может учитываться при определении рецидива в том случае, когда суд при назначении наказания за новое преступление принимает решение об отмене условного осуждения по предыдущему приговору. Если же суд при рассмотрении дела о неосторожном преступлении или об умышленном преступлении, относящемся к небольшой тяжести, придет к выводу о возможности сохранения условного осуждения по предыдущему приговору, прежняя судимость лица к лишению свободы с применением статьи 63 УК при определении рецидива не учитывается. 13. Судам следует строго соблюдать пределы сроков наказания, установленные для лиц, совершивших преступление при соответствующем рецидиве, при неоконченном преступлении, а также при назначении наказания по совокупности преступлений или по совокупности приговоров. 256 При этом следует иметь в виду, что в соответствии с частью 3 статьи 5 УК правила части второй статьи 59 УК не применяются к лицам, которые были осуждены за образующие рецидив, опасный рецидив или особо опасный рецидив преступления, совершенные до введения в действие Уголовного кодекса Республики Казахстан (до 1.01.1998 года). Если рецидив образуют судимости лица за преступления, совершенные как до введения в действие УК РК, так и после этого, правила части второй статьи 59 УК РК применяются только с учетом судимостей за преступления, совершенные после 1.01.1998 года. При неоконченном преступлении даже при наличии соответствующего рецидива максимальные размеры наказаний не могут превышать сроков и размеров, указанных в статье 56 УК. 14. Обратить внимание судов на то, что согласно статье 49 УК смертная казнь является исключительной мерой наказания, и уголовный закон допускает, а не требует ее применения за совершение особо тяжких преступлений. В предусмотренных законом случаях, смертная казнь может применяться лишь тогда, когда необходимость ее назначения обусловливается особыми обстоятельствами, отягчающими ответственность, и наряду с этим исключительной опасностью лица, совершившего особо тяжкое преступление. Суды должны учитывать, что согласно части 2 статьи 49 УК, не допускается применение смертной казни к женщинам, лицам, совершившим преступления в возрасте до 18 лет, к мужчинам, достигшим к моменту вынесения приговора 65 лет, а также в соответствии с частью 4 статьи 56 УК к лицам, осужденным за неоконченное преступление. Смертная казнь не может назначаться также лицам, которых суд в соответствии с частью 5 статьи 69 УК не счел возможным освободить от уголовной ответственности по истечении сроков давности. В случаях, предусмотренных частью 4 статьи 75 УК, при исполнении приговора после истечения сроков давности, смертная казнь должна быть заменена ли- 257 шением свободы на 25 лет или пожизненно. При обсуждении вопроса о назначении смертной казни суды должны иметь в виду, что правила части второй статьи 373 УПК о том, что все вопросы разрешаются большинством голосов судей, не применяются. В соответствии с частью четвертой статьи 373 УПК, смертная казнь может быть назначена только по единогласному решению судей, входящих в состав суда. Применение смертной казни во всех случаях должно быть мотивировано в приговоре на основе установленных обстоятельств совершенного преступления и данных, с исчерпывающей полнотой характеризующих подсудимого, в том числе и его психическое состояние. Исполнение наказания в виде смертной казни в соответствии с частью четвертой статьи 49 УК производится не ранее чем по истечении одного года с момента вступления приговора в законную силу на основании документов, перечисленных в части четвертой статьи 165 Уголовно-исполнительного кодекса Республики Казахстан. В пункт 15 внесены изменения в соответствии с нормативным постановлением Верховного Суда РК от 22.12.08 г. № 9 (см. стар. ред.) 15. Совершение преступления в группе лиц, в группе лиц по предварительному сговору влечет за собой более строгое наказание, поэтому судам следует правильно определять вид соучастия и соучастников преступления. 16. Судам следует иметь в виду, что совершение лицом нескольких преступлений, особенно умышленных, свидетельствует, как правило, о повышенной общественной опасности виновного. В связи с этим точное выполнение требований статей 58 и 60 УК является одним из условий определения законного, обоснованного и справедливого наказания таким лицам. В пункт 17 внесены изменения в соответствии с нормативным постановлением Верховного Суда РК от 25.12.06 г. № 12 (см. стар. ред.) 258 17. При совершении одного преступления с квалифицирующими признаками, указанными в различных частях одной и той же статьи УК, деяние следует квалифицировать по одной части статьи, предусматривающей за совершение данного преступления более строгое наказание, с указанием всех квалифицирующих признаков. В таком же порядке по одной части статьи Особенной части Уголовного кодекса должны квалифицироваться действия лица при неоднократности преступлений, предусмотренных частью 5 статьи 11 УК. 18. При назначении наказания по совокупности преступлений судам надлежит учитывать, что предусмотренные законом принципы поглощения менее строгого наказания более строгим наказанием либо полного или частичного сложения наказаний должны быть мотивированы в приговоре. При назначении наказания по совокупности трех и более преступлений суд вправе одновременно применить оба принципа, применив принцип поглощения одного менее строгого наказания другим более строгим наказанием, назначенным за преступления небольшой тяжести, а затем применить принцип частичного или полного сложения этого наказания с наказаниями, назначенными за преступления средней тяжести, тяжкое или особо тяжкое, входящие в совокупность. При применении принципа поглощения одного менее строгого наказания другим более строгим наказанием, судам следует иметь в виду, что степень строгости наказаний определяется той последовательностью, в какой они указаны в статье 39 УК. При назначении за каждое входящее в совокупность преступление одного и того же вида наказания наиболее строгим из них считается то наказание, срок или размер которого больше. Если за преступления, входящие в совокупность, назначены одинаковые по виду и размеру наказания, определение окончательного наказания путем поглощения одного наказания другим допустимо лишь в случаях, когда они назначены в максимальных пределах санкций соответствующих статей уголовного закона. 259 19. Суды должны учитывать, что при применении части 6 статьи 58 УК окончательное наказание по совокупности преступлений не может быть ниже наказания, назначенного по первому приговору, поскольку в таких случаях при поглощении или сложении наказаний надлежит исходить из размера всего наказания, назначенного по первому приговору, а не из его неотбытой части. Если после вынесения приговора будет установлено, что осужденный виновен еще и в совершении других преступлений, одни из которых совершены до, а другие после вынесения приговора, наказание по второму приговору определяется с применением как статьи 58, так и статьи 60 УК: вначале определяется наказание по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, затем применяются правила части 6 статьи 58 УК, после чего определяется наказание по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, и окончательное наказание определяется по совокупности приговоров. 20. При назначении наказания по совокупности приговоров судам необходимо устанавливать и указывать в приговоре вид и размер неотбытой части наказания по предыдущему приговору, которая на основании статьи 60 УК подлежит полному или частичному присоединению к наказанию, назначенному по новому приговору. Неотбытой частью наказания по предыдущему приговору считается: при условном осуждении, а также при отсрочке исполнения отбывания наказания по основаниям, предусмотренным статьей 72, частью 2 статьи 74, или в порядке, предусмотренном статьей 452 УПК, при применении части 3 статьи 73, - весь срок наказания, за исключением срока содержания под стражей в связи с задержанием, с избранием меры пресечения в виде ареста или исполнением наказания либо нахождения в лечебном учреждении в связи с применением принудительных мер медицинского характера; при условно-досрочном освобождении от наказания по основаниям, предусмотренным статьей 70 УК - часть нака- 260 зания, от отбывания которой осужденный был фактически условно-досрочно освобожден; при осуждении к ограничению свободы, а также к выполнению общественных работ часть обязательного срока работы и время, в течение которого осужденный уклоняется от работы. 21. При назначении наказания по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору, если окончательное наказание не назначено в пределах максимального срока, установленного для данного вида наказания, суд должен в приговоре изложить мотивы принятого решения. При частичном присоединении неотбытой части наказания по предыдущему приговору окончательное наказание во всяком случае должно быть по размеру больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания и по предыдущему приговору. 22. В случае совершения лицом нового преступления в течение испытательного срока суд при обсуждении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров обязан учитывать требования части четвертой статьи 64 УК. При этом правила статьи 60 УК применяются в том случае, когда суд при назначении наказания за новое преступление принимает решение об отмене условного осуждения по предыдущему приговору. Если же суд при рассмотрении дела о неосторожном преступлении или об умышленном преступлении небольшой тяжести придет к выводу о возможности сохранения условного осуждения по предыдущему приговору, наказание назначается только за новое преступление. 23. При полном или частичном сложении наказаний по совокупности преступлений или по совокупности приговоров судам следует соблюдать порядок определения сроков наказания при их сложении, установленный статьей 61 УК. По смыслу указанной статьи неотбытое по предыдущему приговору дополнительное наказание полностью или частично присоединяется к окончательному основному наказанию либо 261 полностью или частично складывается с назначенным по новому приговору дополнительным наказанием того же вида в пределах срока, установленного для данного вида дополнительного наказания. Наказания, указанные в части второй статьи 61 УК, исполняются самостоятельно. Если по первому приговору лицо осуждено к лишению свободы, исправительным работам или к другому наказанию, подлежащему исполнению, а по второму приговору назначено наказание с применением статьи 63 УК, суд в таких случаях при сложении наказаний должен в приговоре указать, что они подлежат исполнению самостоятельно. При этом испытательный срок по приговору, по которому применено условное осуждение, исчисляется с момента его вступления в законную силу независимо от того, в каком учреждении исполняется наказание по первому приговору. 24. В случае совершения осужденным нового преступления в период отсрочки исполнения наказания по предыдущему приговору суд к наказанию, назначенному за новое преступление, в соответствии со статьей 60 УК должен присоединить полностью или частично неотбытое наказание по предыдущему приговору. При этом выносить постановление об отмене отсрочки исполнения наказания по первому приговору не требуется. Когда новое преступление совершено после истечения срока отсрочки отбывания наказания и вступления в законную силу постановления суда о направлении осужденного в соответствии с частью третьей статьи 72 УК в соответствующее учреждение для отбывания наказания, суд, определив наказание за новое преступление, обязан применить правила назначения наказания по совокупности приговоров, предусмотренные статьей 60 УК. Если же к моменту постановления приговора по новому делу вопрос об освобождении осужденного от отбывания наказания или о направлении его для отбывания наказания в соответствующее учреждение судом, как того требует закон, не решен, суд назначает наказание только за новое преступление. В таких случаях 262 вопрос об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров может быть решен в порядке, предусмотренном статьями 453-455 УПК. 25. Правильное сочетание основного и дополнительного наказания способствует последовательному осуществлению принципа его индивидуализации, более успешному достижению цели наказания, в связи с чем судам по каждому делу при постановлении приговора следует обсуждать вопрос о необходимости применения дополнительных наказаний, особенно к лицам, признанным виновными в совершении тяжких, особо тяжких, а также коррупционных преступлений. Когда санкция уголовного закона предусматривает возможность применения или неприменения дополнительного наказания, суды обязаны обсудить вопрос о его назначении и указать в мотивировочной части приговора мотивы принятого решения. Неприменение дополнительного наказания в таких случаях не требует указания об этом в резолютивной части приговора. При осуждении виновного по статьям уголовного закона, согласно которым дополнительное наказание является обязательным, суд может не применять его только при наличии условий, предусмотренных в статье 55 УК, с обязательным указанием в приговоре мотивов принятого решения и со ссылкой на статью 55 УК в резолютивной части приговора. 26. Обратить внимание судов, что дополнительное наказание в виде штрафа, конфискации имущества может назначаться только в тех случаях, когда диспозиция статьи УК, по которой подсудимый признан виновным, предусматривает их в качестве дополнительного наказания. Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина, дипломатического ранга, квалификационного класса и государственных наград в качестве дополнительного наказания может назначаться и в тех случаях, когда оно не предусмотрено в качестве наказания статьей Особенной части УК, по которой квалифицировано преступ- 263 ление. В этом случае решение о назначении дополнительного наказания в резолютивной части приговора должно содержать ссылку соответственно на статью 41 или на статью 50 УК. При осуждении за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления одновременно с вынесением приговора суд должен обсудить вопрос о внесении на основании части 2 ст.50 УК представления Президенту Республики Казахстан о лишении осужденного государственных наград или присвоенных Президентом Республики Казахстан специального, воинского или почетного звания, классного чина, дипломатического ранга, квалификационного класса. Дополнительные наказания назначаются в пределах, установленных статьей закона, по которой подсудимый признан виновным. Если дополнительное наказание поменяется на основании ст.41 или 50 УК, его срок не может превышать пределов, установленных законом для данного вида наказания. 27. В соответствии с требованиями части 2 статьи 51 УК, предусмотренное санкцией статьи УК, по которой квалифицировано преступление, дополнительное наказание в виде конфискации имущества может быть назначено за совершение данного преступления только в том случае, когда при его совершении установлены корыстные побуждения. Судам следует иметь в виду, что по смыслу ст.79 УК конфискация имущества не может применяться к лицам, совершившим преступление в несовершеннолетнем возрасте. При применении конфискации имущества размер ее должен быть четко оговорен в приговоре, а сама конфискация может быть обращена лишь на то имущество, которое принадлежало подсудимому или являлось его долей в общей совместной собственности с другими лицами. Конфискация не может быть обращена на имущество, указанное в перечне, приложенном к Уголовно-исполнительному кодексу Республики Казахстан. 28. В соответствии со ст.41 УК, в каждом случае совершения лицом преступления, связанного с исполнением долж- 264 ностных обязанностей или занятием определенной деятельностью, суд обязан, учитывая характер совершенного преступления, обсудить вопрос о лишении подсудимого права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. При назначении этого наказания в резолютивной части приговора наименование должности или вид деятельности должны быть указаны конкретно. Недопустимо, в частности, лишать подсудимого права работать в той или иной отрасли либо в каких-либо учреждениях, организациях без определенного круга должностей, занимать которые он не вправе. То обстоятельство, что к моменту вынесения приговора подсудимый уже не занимал должность или не занимался деятельностью, с которыми было связано совершение преступления, не является препятствием для применения названного дополнительного наказания. Лишение права управлять транспортными средствами может быть назначено судом в качестве дополнительного наказания в соответствии с санкцией уголовного закона независимо от того, что это лицо вообще не имело этого права либо уже было лишено такого права в порядке административного взыскания. 29. При рассмотрении дел в кассационном и надзорном порядке судам надлежит проверять соблюдение общих начал назначения наказания при постановлении приговора, соответствие избранного наказания тяжести преступления и личности осужденного, правильность применения норм уголовного закона при назначении наказания, а также соблюдение норм уголовно-процессуального закона, регламентирующих порядок изложения в приговоре решения о мере наказания и конкретных обстоятельств дела, которые при этом учитывались. При обнаружении ошибок и нарушений закона, допущенных судами первой инстанции при назначении наказания, вышестоящие судебные инстанции должны принимать предусмотренные законом меры к их устранению. Признав неправильными выводы суда об объеме обвинения, форме вины или форме соучастия осужденного в совер- 265 шении преступления, о наличии отягчающих ответственность и наказание обстоятельств, и внося в связи с этим соответствующие изменения в приговор (например, исключив эпизод обвинения либо одно или несколько отягчающих обстоятельств, признав лицо пособником, а не соисполнителем преступления, усматрев в его действиях признаки приготовления к преступлению либо покушения на него, а не оконченного преступления), суд кассационной или надзорной инстанции должен обсудить вопрос о возможности или необходимости снижения наказания осужденному и привести в постановлении мотивы принятого решения. Обратить внимание судов на то, что без изменения квалификации преступления или объема обвинения снижение назначенного судом первой инстанции наказания в пределах санкции уголовного закона в соответствии со статьей 437 УПК может иметь место только в тех случаях, когда оно по своему виду или размеру является несправедливым вследствие чрезмерной суровости или чрезмерной мягкости. При этом основанием для смягчения наказания или освобождения осужденного от его отбывания должны служить лишь те обстоятельства, которые установлены при рассмотрении дела и свидетельствуют о том, что при вынесении приговора осужденному было назначено чрезмерно суровое наказание. Обстоятельства же, возникшие после вынесения приговора, а также характер поведения осужденного во время отбывания наказания сами по себе не могут влечь изменение приговора, но могут учитываться при наличии других оснований пересмотра дела в кассационном или надзорном порядке. 30. При рассмотрении дела в кассационном или надзорном порядке по жалобе осужденного, его защитника или законного представителя, а также по протесту или жалобам стороны обвинения, в которых не ставился вопрос о чрезмерной мягкости наказания, суд, отменяя приговор по другим основаниям, не вправе делать выводы о чрезмерной мягкости наказания, назначенного по приговору суда. Суд кассацион- 266 ной или надзорной инстанции, признав наказание, назначенное приговором суда, несправедливым вследствие его чрезмерной мягкости, не вправе усилить его сам даже при наличии об этом довода в протесте или жалобах стороны обвинения, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей ст.441 УПК. При признании вышестоящими судебными инстанциями доводов жалоб или протеста о чрезмерной мягкости наказания обоснованными приговор подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение с указанием в постановлении в качестве основания отмены приговора чрезмерную мягкость наказания. Признав доводы жалобы или протеста о несоответствии наказания тяжести содеянного и личности виновного ввиду его чрезмерной мягкости вследствие необоснованного его смягчения при рассмотрении дела в кассационном или надзорном порядке, суд надзорной инстанции может принять решение, ухудшающее положение осужденного, только в случаях, указанных в частях восьмой и девятой статьи 467 УПК, при этом не вправе увеличить наказание, назначенное приговором суда. Пересмотр судебного решения в порядке надзора по основаниям необходимости усиления наказания осужденному допускается только в тех случаях, когда жалобы или протест стороной обвинения принесены в срок, установленный ч.2 ст.461 УПК, который надлежит исчислять с момента вступления обжалуемого (опротестованного) решения в законную силу по день подачи жалобы или протеста. 31. Если судом первой инстанции при назначении наказания по совокупности преступлений применен принцип частичного сложения наказаний, назначенных за каждое преступление, суд кассационной или надзорной инстанции не вправе применить принцип полного сложения наказаний даже и в тех случаях, когда этими судебными инстанциями смягчается наказание за одно или несколько преступлений, входящих в совокупность. 267 Если судом первой инстанции при назначении наказания по совокупности приговоров применение принципа поглощения одного наказания другим допущено в нарушение закона или из-за невозможности присоединения неотбытой части наказания в соответствии с правилами части второй статьи 60 УК, суд кассационной или надзорной инстанции в случае смягчения наказания по последнему приговору вправе частично или полностью присоединить неотбытое наказание по предыдущему приговору при условии, что окончательное наказание не будет превышать размера наказания, назначенного по приговору с учетом изменений, внесенных в него последующими инстанциями. При переквалификации деяния с одной статьи на несколько статей уголовного закона, предусматривающих ответственность за менее тяжкое преступление, когда это не ухудшает положение осужденного и не нарушает его право на защиту, суд кассационной или надзорной инстанции, решая вопрос о наказании, применяет правила статьи 58 УК. При этом окончательное наказание не должно быть строже наказания, назначенного приговором. 32. В случае, когда виновным совершено два или более поступлений, которые образуют неоднократность преступлений, но судом первой инстанции ошибочно квалифицированы по двум и более статьям (частям статьи), дав правильную юридическую оценку деяния по одной статье и ошибочно квалифицировав некоторые деяния по другой статье, предусматривающей ответственность за более тяжкое преступление, суд кассационной или надзорной инстанции, переквалифицировав соответствующие преступные действия на статью о менее тяжком преступлении, вправе в пределах ее санкции определить более строгое наказание, чем то, которое назначалось по ней судом первой инстанции, не превышая, однако, при этом окончательного размера наказания, назначенного приговором. 268 Суд кассационной или надзорной инстанции не вправе назначить дополнительное наказание, если оно не было назначено приговором, в том числе и при изменении квалификации преступления на статью закона, предусматривающую обязательное его применение. 33. Признать утратившим силу постановление Пленума Верховного суда Республики Казахстан от 24.06.1993г., № 2 «О соблюдении судами законности при назначении наказания» с изменениями, внесенными в него постановлением пленума от 23.12.1994г., № 9. 5. О судебной практике по применению статьи 67 Уголовного кодекса Республики Казахстан Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 21.06.2001г. №4 (с изменениями, внесенными нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11.07.03г. №6. Наименование изменено нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11.07.03г. №6. Преамбула изменена нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11.07.03г. №6. Верховный Суд Республики Казахстан, обсудив итоги обобщения судебной практики освобождения от уголовной ответственности на основании ст.67 УК в связи с примирением лица, совершившего преступление с потерпевшим, в целях единообразного применения судами названной нормы закона постановляет дать следующие разъяснения: Пункт 1 изменен нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11.07.03 г. N 6 (см. стар. ред.) 1. Правильное применение института примирения сторон способствует повышению роли и активности потерпевшего в уголовном процессе, полному и быстрому восстановлению его нарушенных прав и свобод, одновременно направлено на проявление гуманизма к лицам, совершившим преступления 269 небольшой и средней тяжести, впоследствии проявившим позитивное поведение, выразившееся в примирении с потерпевшим и заглаживании вреда. Орган, ведущий уголовный процесс, обязан разъяснять лицу, совершившему преступление небольшой или средней тяжести, и потерпевшему право, основания и порядок примирения в соответствии со ст.67 Уголовного кодекса Республики Казахстан (далее - УК). Пункт 2 изложен в редакции нормативного постановления Верховного Суда РК от 11.07.03 г. N 6 (см. стар. ред.) 2. Действие ст.67 УК распространяется на лиц, совершивших преступления небольшой и средней тяжести. При определении категории преступления - небольшой или средней тяжести - надлежит строго руководствоваться требованиями ч.2 и 3 ст.10 УК. Пункт 3 изложен в редакции нормативного постановления Верховного Суда РК от 11.07.03 г. N 6 (см. стар. ред.) 3. Согласно ч.1 ст.67 УК лицо, совершившее преступление небольшой тяжести, подлежит освобождению от уголовной ответственности при наличии совокупности следующих оснований: а) совершенное им деяние относится к категории преступлений небольшой тяжести; б) состоялось примирение лица, совершившего преступление, с потерпевшим; в) лицо, совершившее преступление, загладило причиненный потерпевшему вред. При этом не имеет значения, впервые лицо совершило такое преступление, либо в его действиях имеется неоднократность, совокупность или рецидив преступлений, отбыто ли им наказание по предыдущему приговору или новое преступление совершено в период отбывания наказания, либо в течение испытательного срока или отсрочки исполнения приговора либо оставшейся неотбытой части наказания при условнодосрочном освобождении. 270 По этой же норме закона подлежит освобождению от уголовной ответственности лицо, совершившее преступление средней тяжести, если имеется совокупность следующих оснований: а) совершенное им деяние относится к категории преступлений средней тяжести и не связано с причинением смерти или тяжкого вреда здоровью; б) преступление совершено впервые; в) состоялось примирение лица, совершившего преступление, с потерпевшим; г) лицом, совершившим преступление, заглажен вред, причиненный потерпевшему. При отсутствии хотя бы одного из перечисленных оснований применение ч.1 ст.67 УК недопустимо. Нормативное постановление дополнено п.н3-1 норма-тивным постановлением Верховного Суда РК от 11.07.03г. №6 3-1. По ч.2 ст.67 УК может быть освобождено от уголовной ответственности лицо, совершившее любое преступление средней тяжести вне зависимости от наступивших последствий, а также неоднократности, совокупности или рецидива преступлений в его действиях при наличии следующих оснований: а) совершенное деяние относится к категории преступлений средней тяжести; б) состоялось примирение лица, совершившего преступление, с потерпевшим; в) лицо, совершившее преступление, загладило причиненный потерпевшему вред. При отсутствии хотя бы одного из перечисленных оснований применение ч.2 ст.67 УК недопустимо. Необходимо иметь в виду, что указанные в ст.67 УК основания прекращения дела не распространяются на дела частного обвинения, особый порядок возбуждения и прекращения которых в связи с примирением лица, совершившего преступление, с потерпевшим предусмотрен ч.2 ст.32, ст.33, 271 пунктами 5, 6 ч.1 ст.37 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан (далее - УПК). Пункт 4 изложен в редакции нормативного постановления Верховного Суда РК от 11.07.03 г. N 6 (см. стар. ред.) 4. При решении вопроса о применении ч.1 ст.67 УК к лицу, совершившему преступление средней тяжести, не связанное с причинением смерти или тяжкого вреда здоровью, под преступлением, совершенным впервые, следует понимать деяние, которое лицо фактически совершает в первый раз, либо деяние, совершенное не в первый раз, но если за ранее совершенное преступление лицо было в установленном законом порядке освобождено от уголовной ответственности или полностью освобождено от наказания, либо судимость была погашена или снята (ст.77 УК). Лицо, совершившее два и более преступлений (в случаях неоднократности или реальной совокупности преступлений), ни за одно из которых не был решен вопрос об ответственности, нельзя считать лицом, совершившим преступление впервые. При этом не имеет значения, в одном производстве либо в самостоятельных уголовных делах осуществляется уголовное преследование за каждое из этих деяний. Пункт 5 изменен нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11.07.03 г. N 6 (см. стар. ред.) 5. К вреду, подлежащему заглаживанию лицом, совершившим преступление, следует относить любой вред, причиненный потерпевшему преступлением: моральный, физический и имущественный, при этом должны учитываться не только прямые, но и косвенные потери, связанные с преступлением, в том числе расходы, понесенные в связи с участием на предварительном следствии и в суде, включая расходы на представителя. Заглаживание вреда может выражаться в восстановлении поврежденного имущества, возврате похищенного или предоставлении равноценного имущества, выплате денежной компенсации, приобретении лекарств, санаторно-курортных пу- 272 тевок, принесении извинения потерпевшему и других формах, не запрещенных законом. Пункт 6 изменен нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11.07.03 г. N 6 (см. стар. ред.) 6. Надлежит тщательно выяснять, какой именно вред причинен потерпевшему и в полном ли объеме он заглажен лицом, совершившим преступление. Компенсация за причиненный вред должна быть достаточной с точки зрения потерпевшего, а не лица, совершившего преступление. Органы уголовного преследования и суд не вправе изменять требования потерпевшего об объеме вреда, подлежащего заглаживанию. Наличие спора между сторонами об объеме возмещения вреда свидетельствует о том, что примирение не состоялось, и в этой ситуации лицо, совершившее преступление, не может быть освобождено от уголовной ответственности на основании ст.67 УК. Заглаживание вреда должно быть реальным, предшествовать примирению сторон и принятию решения об освобождении лица, совершившего преступление, от уголовной ответственности. Добровольный отказ потерпевшего от требований к лицу, совершившему преступление, о заглаживании вреда не может расцениваться как невыполнение им обязанности загладить этот вред и сам по себе не может быть препятствием для примирения сторон. Для применения ст.67 УК не имеет значения, кем заглажен вред: самим лицом, совершившим преступление, или по его просьбе родственниками, другими лицами либо организациями. Пункт 7 изменен нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11.07.03 г. N 6 (см. стар. ред.) 7. Примирение выражается в просьбе потерпевшего прекратить уголовное дело, возбужденное против лица, совершившего преступление. Волеизъявление потерпевшего оформляется письменным заявлением или отражается в про- 273 токолах его допроса на стадии предварительного расследования либо в протоколе судебного заседания. При ходатайстве потерпевшего о смягчении наказания обвиняемому (подсудимому) в связи с отсутствием к нему материальных претензий орган, ведущий уголовный процесс, обязан выяснять, состоялось ли между лицом, совершившим преступление, и потерпевшим примирение, и имеются ли иные основания, необходимые для применения статьи 67 УК. Пункт 8 изменен нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11.07.03 г. N 6 (см. стар. ред.) 8. Факт добровольного и свободного волеизъявления потерпевшим при осуществлении им права на примирение входит в предмет доказывания по делу. Заявление потерпевшего о примирении, поданное под принуждением со стороны кого бы то ни было, не может служить основанием для освобождения лица, совершившего преступление, от уголовной ответственности. Участие других лиц (родственников, друзей, сослуживцев, представителей государственных организаций или общественных объединений и т.д.) с согласия сторон в процедуре примирения само по себе не исключает добровольности и свободы волеизъявления потерпевшим права на примирение. Органы уголовного преследования и суд не вправе участвовать в каких бы то ни было целях в самом процессе примирения сторон, они лишь должны разъяснять потерпевшему и лицу, совершившему преступление, право, основания и порядок примирения. Пункт 9 изменен нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11.07.03 г. N 6 (см. стар. ред.) 9. Органам уголовного преследования и судам необходимо строго соблюдать требования закона при придании лицам статуса потерпевшего, исключить из практики случаи как необоснованного отказа в признании потерпевшим, так и незаконного наделения правами потерпевшего лиц, которые фактически таковыми не являются. 274 В соответствии со ст.75 УПК потерпевшим может быть как физическое, так и юридическое лицо. Органы уголовного преследования и суд должны проверять полномочия представителя юридического лица, участвующего в деле в качестве представителя потерпевшего, на примирение с лицом, совершившим преступление. Такие полномочия должны быть отражены в доверенности на участие в деле. По делам, где потерпевшего не имеется, применение ст.67 УК не допустимо. Пункт 10 изменен нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11.07.03 г. N 6 (см. стар. ред.) 10. Примирение с лицом, совершившим преступление, несовершеннолетнего потерпевшего (в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет) либо признанного ограниченно дееспособным возможно лишь с согласия законного представителя потерпевшего. Круг лиц, которые могут быть законными представителями, определен в п.22 ст.7 УПК и расширительному толкованию не подлежит. 11. Если потерпевшим является малолетний (не достигший четырнадцати лет), а также гражданин, признанный недееспособным, их права в полном объеме, в том числе и право на примирение, осуществляют законные представители. Органы уголовного преследования и суд при решении вопроса о применении ст.67 УК обязаны не допускать использование законными представителями право на примирение во вред самому потерпевшему. Пункт 12 изменен нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11.07.03 г. N 6 (см. стар. ред.) 12. По делам о преступлениях средней тяжести, последствием которых явились смерть или тяжкий вред здоровью человека, возможно применение ч.2 ст.67 УК. Согласно ч.11 ст.75 УПК по делам о преступлениях, связанных с причинением смерти, потерпевшими могут быть признаны близкие родственники погибшего, которым преступлением причинен моральный вред, и им принадлежит право примирения с ли- 275 цом, совершившим эти преступления, при наличии оснований, предусмотренных ст.67 УК. Близкими родственниками потерпевшего являются его родители, дети, усыновители, усыновленные, полнородные и не полнородные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки. Этот перечень лиц, содержащийся в п.24 ст.7 УПК, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Пункт 13 изложен в редакции нормативного постановления Верховного Суда РК от 11.07.03 г. N 6 (см. стар. ред.) 13. В соответствии с законом норма, предусмотренная частью 1 статьи 67 УК, обязательна для применения органами уголовного преследования и судом при наличии указанной в ней совокупности оснований для освобождения лица от уголовной ответственности. Нормативное постановление дополнено п.н13-1 нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11.07.03г. №6 13-1. Применение нормы закона, предусмотренной частью 2 статьи 67 УК, является необязательной (факультативной). Суд, прокурор, а также следователь и орган дознания с согласия прокурора на стадии досудебного производства вправе применять такое освобождение по своему усмотрению с учетом всех обстоятельств преступления и личности подозреваемого, обвиняемого (подсудимого). При этом надлежит учитывать наряду с позицией потерпевших, характер и степень общественной опасности деяния, данные, характеризующие лицо, совершившее преступление, наступившие последствия от преступления и другие существенные обстоятельства дела. Сами по себе наступившие последствия от преступления средней тяжести, связанные с причинением смерти или тяжкого вреда здоровью, не являются препятствием для применения ч.2 ст.67 УК, но учитываются в совокупности с другими обстоятельствами дела и данными о личности подозреваемо- 276 го, обвиняемого (подсудимого) при принятии решения об освобождении его от уголовной ответственности. Нормативное постановление дополнено п.н.13-2 нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11.07.03г. №6 13-2. Применение статьи 67 УК при наличии совокупности предусмотренных законом оснований не исключается и в тех случаях, когда лицом наряду с преступлениями небольшой или средней тяжести совершено тяжкое или особо тяжкое преступление, если состоялось его примирение с потерпевшими по преступлениям небольшой и средней тяжести. При этом производство по тяжкому или особо тяжкому преступлению продолжается в соответствии с УПК. В случаях совершения преступления небольшой или средней тяжести в соучастии применение статьи 67 УК возможно в отношении только тех лиц, которые примирились с потерпевшим. Производство по делу в отношении соучастников преступления, которые не достигли примирения с потерпевшим, продолжается в соответствии с УПК. При совершении лицом нескольких преступлений небольшой или средней тяжести освобождение его от уголовной ответственности с применением статьи 67 УК возможно по отдельным эпизодам обвинения, по которым состоялось его примирение с потерпевшим. По остальным эпизодам обвинения, по которым лицом, совершившим преступления, не достигнуто примирения с потерпевшими, производство продолжается в соответствии с УПК. Пункт 14 изменен нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11.07.03 г. N 6 (см. стар. ред.) 14. Закон допускает применение ст.67 УК по делам о преступлениях, одновременно посягающих на два и более объекта (например, хулиганство, воинские преступления и т.д.). По такой категории дел орган, ведущий уголовный процесс, обязан в соответствии с законом признавать потерпевшими всех лиц (в том числе и юридических лиц), которым непосред- 277 ственно преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред. Если примирение не состоялось хотя бы с одним из потерпевших, лицо, совершившее преступление, освобождению от уголовной ответственности на основании ст.67 УК не подлежит. Пункт 15 изменен нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11.07.03 г. N 6 (см. стар. ред.) 15. В соответствии с ч.1 ст.38 УПК при наличии оснований для применения ст.67 УК суд вправе прекратить уголовное дело либо постановить обвинительный приговор с освобождением лица, совершившего преступление, от уголовной ответственности. Постановление о прекращении уголовного дела может быть вынесено на стадии предварительного слушания и на любой стадии главного судебного разбирательства. Приговор может быть постановлен лишь по завершению главного судебного разбирательства. Приговор постановляется и в тех случаях, когда суд признает, что в действиях лица, преданного суду по обвинению в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, фактически содержится состав преступления небольшой или средней тяжести и имеются основания для применения ст.67 УК. Пункт 16 изменен нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11.07.03 г. N 6 (см. стар. ред.) 16. Прекращение уголовного дела на основании ст.67 УК закон относит к освобождению от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям. До прекращения дела лицу, совершившему преступление, и потерпевшему должны быть разъяснены правовые последствия основания прекращения дела и право на возражение против прекращения по этому основанию. Потерпевшему также следует разъяснить, что он не вправе после прекращения дела по ст.67 УК ставить вопрос 278 о возобновлении уголовного преследования в отношении того же лица по тому же обвинению. В соответствии с ч.5 ст.38 УПК прекращение дела не допускается, если подозреваемый, обвиняемый или потерпевший против этого возражают. В таком случае производство по делу продолжается в обычном порядке. Пункт 17 изменен нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11.07.03 г. № 6 (см. стар. ред.) 17. Постановление о прекращении уголовного дела, вынесенное органом уголовного преследования или судом, а также приговор должны отвечать общим требованиям, предъявляемым законом к таким процессуальным документам (соответственно ч.ч.5-8 ст.269, ст.ст.307, 325, 377-380, 383 УПК). Помимо того в нем должна быть также дана юридическая оценка деянию с указанием категории преступления по степени тяжести, отмечена добровольность состоявшегося примирения, указано, в чем конкретно заключалось заглаживание причиненного вреда, а в случаях применения ч.1 ст.67 УК к лицу, совершившему преступление средней тяжести, не связанного с причинением смерти или тяжкого вреда здоровью человека, кроме того, подтверждено, что лицо впервые совершило это преступление. Пункт 18 изменен нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11.07.03 г. № 6 (см. стар. ред.) 18. Заявление о примирении возможно только на стадии дознания, предварительного следствия и в суде первой инстанции до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора. Орган уголовного преследования и суд обязаны при наличии предусмотренной законом совокупности оснований для освобождения лица от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим, обсудить вопрос о применении ст.67 УК и мотивировать принятое решение. Пункт 19 изменен нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11.07.03 г. № 6 (см. стар. ред.) 279 19. В соответствии со статьями 405, 410, 412, п.н1 ч.3 ст.415 и ч.7 ст.467 УПК в апелляционном и надзорном порядке освобождение от уголовной ответственности на основании ст.67 УК допустимо только в том случае, если в суде первой инстанции были установлены обстоятельства, дающие основание для применения ст.67 УК, однако суд незаконно или необоснованно не применил этот закон. 6. О судебном приговоре Нормативное постановление пленарного заседания Верховного Суда Республики Казахстан от 15.08.2002 года № 19 Судебный приговор - важнейший акт применения права, которым подводится итог всему предшествующему производству по уголовному делу. В силу конституционных положений приговор постановляется от имени Республики Казахстан, должен быть законным и обоснованным. Изучение практики составления приговоров показало, что большинство из них постановляется с соблюдением требований закона. Вместе с тем, нередки случаи, когда суды при составлении приговоров не выполняют требования закона, предъявляемые к его форме и содержанию, что влечет их изменение и отмену. Верховный Суд Республики Казахстан, обсудив результаты обобщения судебной практики, в целях устранения имеющихся недостатков и улучшения качества приговоров постановляет: 1. Согласно закону приговор - это решение по уголовному делу, вынесенное от имени Республики Казахстан в судебном заседании судом первой инстанции по вопросу виновности или невиновности подсудимого и о применении или неприменении к нему уголовного наказания с соблюдением принципов правосудия, указанных в пункте 3 статьи 77 Конституции Республики Казахстан (далее - Конституции) и главе 2 280 Уголовно-процессуального Кодекса Республики Казахстан (далее - УПК). Приговор обязателен для всех без исключения государственных органов, органов местного самоуправления, юридических лиц, должностных лиц, граждан и подлежит неукоснительному исполнению. Постановление приговора от имени государства, его значимость требуют от судей осознания особой ответственности за его законность и обоснованность. 2. Судам следует иметь в виду, что приговор является законным, если он постановлен законным составом суда с соблюдением правил о подсудности, в точном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона о процедуре судебного разбирательства на основе принципа состязательности и равноправия сторон с обеспечением их доступа к исследованию доказательств на равных основаниях, при условии правильного применения норм права. Обоснованность приговора означает, что он основывается на доказательствах, которые собраны с соблюдением требований закона и непосредственно в судебном заседании полно, объективно и всесторонне исследованы, приведен их анализ и дана надлежащая оценка, а выводы суда мотивированы. 3. Обратить внимание судов на важность соблюдения процессуальной формы приговора, которая служит наиболее полному раскрытию содержания принятых судом решений. Он должен соответствовать как по форме, так и по содержанию требованиям статей 377-383 УПК. Приговор излагается на языке, на котором проводится судебное разбирательство, в ясных, понятных выражениях, должен состоять из вводной, описательно-мотивировочной и резолютивной частей. Приговор излагается последовательно с тем, чтобы каждое новое положение вытекало из предыдущего и было логически связано с ним. Недопустимо описание событий, не относящихся к рассматриваемому делу, употребление неточных формулировок, непринятых сокращений и слов, неприемлемых в офи- 281 циальных документах. Показания подсудимых, потерпевших, свидетелей приводятся от третьего лица. Подчистки в тексте приговора не допустимы. Исправления в приговор в соответствии с частью 5 статьи 377 УПК могут быть внесены только в совещательной комнате, оговорены и подписаны судьями. Внесение каких-либо исправлений после его провозглашения не допускается. Все вопросы решаются и излагаются в приговоре так, чтобы не возникало затруднений при его исполнении. 4. Разъяснить судам, что по каждому делу в одном судебном разбирательстве независимо от количества подсудимых выносится только один приговор. Если подсудимому предъявлено обвинение в совершении нескольких преступлений, суд, при наличии к тому оснований, вправе в отношении него постановить один приговор, которым может по одним эпизодам обвинения оправдать, а по другим осудить. При рассмотрении дела в отношении нескольких лиц суд в одном приговоре, в зависимости от установленного, может принять решение об оправдании одних и о признании виновными других. 5. Обвинительный приговор постановляется, если судом бесспорно установлено, что совершено преступление, это преступление совершено подсудимым, он виновен в его совершении, его вина подтверждена доказательствами, собранными с соблюдением требований закона. При этом должны отсутствовать основания для прекращения производства по делу и направления дела для производства дополнительного расследования. Виновность лица в совершении преступления признается доказанной лишь в тех случаях, когда суд, руководствуясь презумпцией невиновности, исследовав все доказательства непосредственно, толкуя все неустранимые сомнения в пользу подсудимого, в рамках надлежащей правовой процедуры, дал ответы на все вопросы, указанные в статье 371 УПК. 282 6. Обвинительный приговор с назначением уголовного наказания, подлежащего отбыванию осужденным, постановляется в отношении лица, виновного в совершении преступления, при условии, что за совершенное преступление он подлежит наказанию и отсутствуют препятствия для его назначения и отбывания. 7. В соответствии с частью 6 статьи 375 УПК обвинительный приговор с назначением уголовного наказания и освобождением от его отбывания постановляется, если в судебном заседании установлены предусмотренные законом обстоятельства, а именно: - если к моменту его вынесения издан акт амнистии, устраняющий применение наказания, назначенного осужденному за совершенное им преступление; - когда время нахождения подсудимого под стражей по данному делу, с учетом правил зачета предварительного заключения, установленных статьей 62 Уголовного Кодекса Республики Казахстан (далее - УК), поглощает назначенное судом наказание; - если отбывание наказания лицом, совершившим преступление небольшой и средней тяжести, из-за чрезвычайных обстоятельств способно повлечь наступление особо тяжких последствий для членов семьи или для него самого (часть 1 статьи 74 УК). Психическое расстройство лица, лишающее его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия), наступившее после совершения преступления, но до вынесения приговора по делу, поступившему в суд с обвинительным заключением, в соответствии с ч.1 ст.73 УК также является обстоятельством, в силу которого виновное в совершении преступления лицо не может отбывать наказание. В таких случаях суд постановляет обвинительный приговор с назначением наказания и освобождением от его отбывания. Одновременно суд решает во- 283 прос о необходимости применения принудительных мер медицинского характера, предусмотренных статьей 90 УК. В случаях, когда деяние, запрещенное уголовным законом, совершено лицом в состоянии невменяемости или лицо после вынесения приговора заболело психическим расстройством, делающим невозможным исполнение наказания, суд выносит постановление на основании ст. 517 УПК. Пункт 8 изложен в редакции нормативного постановления Верховного Суда РК 09.03.06 г. № 2 (см. стар. ред.) 8. Вопрос о прекращении судом уголовного дела на основании акта амнистии подлежит рассмотрению с проведением в соответствии с частью первой статьи 301 УПК предварительного слушания с участием подсудимого и потерпевшего. При этом постановление о прекращении дела выносится судом при отсутствии обстоятельств, препятствующих применению акта амнистии, в котором указываются основания прекращения дела и согласие подсудимого на применение акта амнистии. Под согласием подсудимого понимается полное признание им предъявленного обвинения. Постановление о прекращении дела должно соответствовать требованиям статьи 307 УПК и решать вопрос о вещественных доказательствах в порядке, установленном частью третьей статьи 121 УПК. В случае, когда подсудимый считает себя невиновным либо потерпевший указывает на обстоятельства, явно препятствующие применению акта амнистии (неправильная квалификация преступления, несоответствие действительности сведений о личности подсудимого и т.п.), и заявляет ходатайство о проверке судом его доводов, суд назначает и проводит главное судебное разбирательство, которое завершается, при наличии к тому оснований, постановлением обвинительного приговора с назначением виновному наказания и освобождением от него. Если в ходе судебного следствия не будут установлены основания для удовлетворения ходатайства потерпевшего о 284 направлении дела на дополнительное расследование для предъявления подсудимому более тяжкого обвинения или иные обстоятельства, препятствующие применению акта амнистии, то суд в соответствии со статьей 324 УПК прекращает дело вследствие акта амнистии. Вопрос о применении акта амнистии по уголовным делам, где вещественными доказательствами признаны деньги и иные ценности, нажитые преступным путем, предметы незаконного предпринимательства и контрабанды, решается в главном судебном разбирательстве, так как в соответствии с пунктом 4 части третьей статьи 121 УПК эти вещи подлежат обращению в доход государства по приговору суда. 9. Разъяснить судам, что смерть подсудимого влечет прекращение производства по делу на любой стадии судопроизводства путем вынесения постановления на основании пункта 11) части 1 статьи 37 и статей 307, 324 УПК. При наличии ходатайства сторон для реабилитации умершего или для рассмотрения дела в отношении других лиц, совершивших преступление совместно с ним, производство по делу продолжается и завершается, при наличии к тому оснований, постановлением обвинительного приговора без назначения наказания в отношении умершего. При этом в резолютивной части приговора формулируется вывод о признании его виновным по соответствующей статье уголовного закона и о прекращении производства по делу в связи со смертью. Обвинительный приговор без назначения уголовного наказания в соответствии со статьей 81 УК постановляется в отношении несовершеннолетнего, совершившего впервые преступление небольшой или средней тяжести в случае установления, что его исправление возможно путем применения принудительных мер воспитательного воздействия. 10. Судам необходимо иметь в виду, что в случае истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности, установленных статьей 69 УК, производство по делу подлежит прекращению путем вынесения постановления на 285 основании пункта 4) части 1 статьи 37, статей 307 и 324 УПК на стадии предварительного слушания или в главном судебном разбирательстве. Если против прекращения по указанному основанию возражает подсудимый, то производство по делу продолжается и завершается, при наличии к тому оснований, постановлением обвинительного приговора с освобождением от уголовной ответственности за совершенное преступление. В случае обнаружения факта истечения срока давности в главном судебном разбирательстве суд постановляет обвинительный приговор с освобождением виновного лица от уголовной ответственности. Вопрос о применении срока давности к лицу, совершившему преступление, за которое может быть назначена смертная казнь, разрешается судом только в главном судебном разбирательстве путем постановления приговора. При этом суд вправе применить сроки давности, постановить обвинительный приговор и освободить лицо от уголовной ответственности. Если суд не сочтет возможным освободить лицо от уголовной ответственности в связи с истечением срока давности, то он постановляет обвинительный приговор с назначением наказания в соответствии с частью 5 статьи 69 УК. 11. В соответствии с частью 1 статьи 38 УПК суд вправе постановлением прекратить производство по делу либо постановить обвинительный приговор с освобождением виновного лица от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям в связи с его деятельным раскаянием, примирением с потерпевшим и заглаживанием причиненного ему вреда, изменением обстановки, когда совершенное им деяние перестает быть общественно опасным, при превышении пределов необходимой обороны вследствие страха, испуга или замешательства, вызванного общественно-опасным посягательством, при отставании несовершеннолетнего в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, 286 т.е. в случаях, предусмотренных статьями 65-68 и частью 3 статьи 15 УК. К нереабилитирующим основаниям, влекущим постановление обвинительного приговора с освобождением от уголовной ответственности, относятся также обстоятельства, предусмотренные в примечаниях к статьям 125, 165, 231 (пункт 1), 233, 234, 236, 251, 252, 259, 297, 312 (пункт 2), 326, 352, 358, 372, 373, 375-379, 381 УК. Во всех этих случаях при отсутствии спора между сторонами о наличии обстоятельств, влекущих освобождение от уголовной ответственности, производство по делу прекращается постановлением на стадии предварительного слушания или в главном судебном разбирательстве на основании пункта 12) части 1 статьи 37, части 1 статьи 38, статей 307 и 324 УПК. Обвинительный приговор с освобождением от уголовной ответственности по указанным основаниям постановляется лишь по завершению главного судебного разбирательства в соответствии с частью 5 статьи 375 УПК. 12. В соответствии с частью 8 статьи 375 УПК обвинительный приговор с назначением наказания и отсрочкой отбывания наказания на основании ч.1 ст. 72 и ч.2 ст. 74 УК постановляется в отношении беременных женщин и женщин, имеющих малолетних детей, а также в отношении лиц, совершивших тяжкое или особо тяжкое преступление, при наличии угрозы наступления особо тяжких последствий для него самого или членов его семьи вследствие чрезвычайных обстоятельств. При этом судам следует иметь в виду, что наличие хотя бы одного из оснований, предусмотренных в части 1 статьи 72 и части 2 статьи 74 УК, обязывает их обсудить и решить вопрос об отсрочке отбывания наказания с приведением мотивов. 13. Вводная часть приговора должна соответствовать требованиям статьи 378 УПК и начинаться с указания на то, что он постановлен именем Республики Казахстан. Датой поста- 287 новления приговора является день, месяц и год его провозглашения. Местом постановления является город или иной населенный пункт, где приговор был фактически вынесен и подписан составом суда. В этой части приговора, кроме того, должны быть указаны полное и точное наименование суда, постановившего приговор, состав суда с указанием должностей, государственный обвинитель, защитник, секретарь судебного заседания, переводчик, другие участники процесса, их представители, если они принимали участие. В отношении каждого лица, которое упоминается во вводной части приговора, необходимо указывать не только фамилию, но и инициалы. Отражаются все данные о подсудимом, перечисленные в пункте 4) статьи 378 УПК, при этом сведения о фамилии, имени, отчестве, годе, месяце, дне и месте рождения должны соответствовать документу, удостоверяющему его личность. Здесь же указывается в открытом или закрытом судебном заседании рассматривалось дело. 14. Разъяснить, что к иным сведениям о личности подсудимого, имеющим значение для дела, могут относиться данные, которые учитываются при назначении наказания, при определении вида исправительно-трудового учреждения, установлении вида рецидива, квалификации действий. В частности, это - данные о непогашенных и неснятых судимостях, о применении акта амнистии, об имеющейся у подсудимого инвалидности и другие. При приведении сведений о непогашенных судимостях указывается дата осуждения, уголовный закон, мера наказания, отбывание наказания в местах лишения свободы, основание и дата освобождения от наказания. Наименование суда, которым подсудимый осуждался ранее, указывается только в том случае, если назначенное наказание не отбыто, и новое наказание может быть назначено по совокупности преступлений или совокупности приговоров. 288 Погашенные и снятые судимости во вводной части приговора не указываются за исключением случаев, когда к подсудимому ранее применялся акт амнистии и это обстоятельство имеет значение для решения вопроса о применении к нему вновь изданного акта амнистии. Во вводной части приговора надлежит указывать уголовный закон, предусматривающий преступление, в совершении которого обвиняется подсудимый и по которому он предан суду (статья, часть, пункт). В случае изменения обвинения в ходе предварительного слушания или в главном судебном разбирательстве указывается в совершении каких преступлений подсудимому предъявлено окончательное обвинение. 15. Одним из условий постановления законного приговора является соответствие описательно-мотивировочной части материалам дела, исследованным в судебном заседании. При ее составлении суд обязан выполнить требования статьи 379 УПК и разрешить все вопросы, указанные в статье 371 УПК, в той же последовательности. Описательная часть приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов и последствий преступления. Если преступление совершено группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, должны быть описаны конкретные преступные действия, совершенные каждым из подсудимых. В мотивировочной части приводятся доказательства, их анализ, выводы суда о доказанности обвинения, о квалификации действий, о наказании и виде рецидива, о гражданском иске. Она является обоснованием решений, излагаемых в резолютивной части, не должна входить с нею в противоречие. 16. В описательно-мотивировочной части обвинительного приговора должны найти отражение отношение подсудимого к предъявленному обвинению и оценка доводам, приведенным им в свою защиту. В случае изменения подсудимым сво- 289 их показаний, данных им во время досудебного производства по делу, суд должен тщательно исследовать все его показания, выяснить причины их изменения, в совокупности с другими доказательствами дать им объективную оценку. При этом следует иметь в виду, что отказ подсудимого от дачи показаний не является доказательством его виновности. Непризнание вины и отказ от дачи показаний подсудимым следует расценивать как способ защиты от предъявленного обвинения и они не должны учитываться в качестве обстоятельств, отрицательно характеризующих его личность. В соответствии с подпунктом 9) пункта 3 статьи 77 Конституции никто не может быть осужден лишь на основе собственного признания. В этой связи судам следует иметь в виду, что признание подсудимым своей вины может быть положено в основу обвинительного приговора лишь при подтверждении виновности совокупностью других доказательств, собранных по делу. 17. В силу презумпции невиновности и в соответствии со статьей 19 УПК обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и должен быть подтвержден достаточной совокупностью достоверных доказательств. По делу должны исследоваться все возникшие версии. Имеющиеся противоречия между доказательствами подлежат выяснению и оценке. Неустранимые сомнения в виновности подсудимого, а также сомнения, возникающие при применении уголовного и уголовно-процессуального законов, толкуются в его пользу. 18. Приводя доказательства в мотивировочной части приговора, суд не должен ограничиваться перечислением и приведением их содержания, он обязан сделать их всесторонний анализ, дать оценку всем доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого, как подтверждающим выводы суда, так и противоречащим этим выводам. При рассмотрении дела в отношении нескольких подсудимых либо, когда подсудимый обвиняется в совершении не- 290 скольких преступлений, суду надлежит дать анализ доказательств в отношении каждого подсудимого и по каждому обвинению. Приводя доказательства, необходимо указывать, какие обстоятельства они подтверждают, какие - опровергают, почему одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты. При оценке доказательств судам следует руководствоваться положениями, закрепленными в подпункте 9) пункта 3 статьи 77 Конституции, статьях 116 и 128 УПК и иметь в виду, что доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы, а потому они не могут быть положены в основу обвинительного приговора, а также использованы при доказывании любого обстоятельства, указанного в статье 117 УПК. В случае признания доказательства полученным с нарушением закона суд должен мотивировать в приговоре свое решение об исключении его из совокупности доказательств по делу, указав, в чем выразилось нарушение закона. 19. При рассмотрении уголовных дел судам необходимо соблюдать принцип непосредственности судопроизводства. В соответствии со статьей 311 УПК приговор должен быть основан только на тех доказательствах, которые были исследованы непосредственно в главном судебном разбирательстве. Суд не вправе ссылаться в приговоре в подтверждение своих выводов на доказательства, если они не были предметом исследования в судебном заседании с участием сторон. Оглашение показаний подсудимого, потерпевшего, свидетелей, полученных в ходе досудебного производства по делу, а также воспроизведение приложенных к протоколу допроса звукозаписи, видеозаписи или киносъемки их показаний и ссылка на них в приговоре возможны только в случаях, предусмотренных статьями 349 и 353 УПК. Фактические данные, содержащиеся в этих показаниях, могут быть положены в основу выводов суда только после их проверки, всесторон- 291 него исследования и подтверждения в главном судебном разбирательстве. При сокращенном порядке судебного следствия приговор может основываться на доказательствах, полученных при производстве дознания и не оспоренных в суде сторонами. При наличии спора о доказательствах, полученных при производстве дознания, они должны быть проверены и исследованы непосредственно в судебном заседании. 20. При отказе от дачи показаний потерпевшего, свидетеля, являющегося супругом или близким родственником подсудимого, а равно при отказе от дачи показаний самого подсудимого или священнослужителя, суд вправе сослаться в приговоре на показания, данные этими лицами ранее, лишь в том случае, если в ходе досудебного производства по делу, перед допросом, им были разъяснены положения, содержащиеся в подпункте 7) пункта 3 статьи 77 Конституции, ст.ст. 27 и 82 УПК, согласно которым никто не обязан давать показания против самого себя, супруга (супруги) и близких родственников, а также против лиц, доверившихся священнослужителю на исповеди. 21. Исходя из того, что разбирательство дела в суде производится только в отношении подсудимых, суд не должен допускать в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц, не преданных суду. Если отдельные участники преступления по предусмотренным в законе основаниям освобождены от уголовной ответственности, суд для установления степени участия подсудимого в преступлении, квалификации его действий и других существенных обстоятельств дела, может привести в приговоре сведения об участии таких лиц в совершении преступления с обязательным указанием оснований прекращения производства по делу. Если в отношении некоторых обвиняемых дело выделено в отдельное производство, в приговоре указывается, что пре- 292 ступление подсудимым совершено совместно с другими лицами, без упоминания их фамилий. 22. Если подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, квалифицированных разными статьями уголовного закона (частями статей) и обвинение в совершении некоторых из них не подтвердилось, суд обязан в мотивировочной части приговора привести мотивы признания подсудимого виновным в одних преступлениях и оправдания по обвинению в других, а в резолютивной части приговора сформулировать соответствующее решение о признании подсудимого виновным по одним статьям и об оправдании по другим статьям уголовного закона. 23. В случае, когда подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, которые квалифицированы одной статьей уголовного закона (например, несколько краж или несколько эпизодов продолжаемой преступной деятельности) и его виновность в некоторых из них не подтвердилась, суду в мотивировочной части следует сформулировать вывод о признании обвинения в этой части необоснованным с приведением доказательств, а в резолютивной части указать об оправдании подсудимого по отдельным эпизодам. 24. В случае неподтверждения обвинения в части (при недоказанности или отсутствии квалифицирующих обстоятельств), если это влечет изменение квалификации содеянного, суд в мотивировочной части приговора формулирует вывод о признании обвинения в этой части необоснованным, а в резолютивной указывает окончательное решение о признании подсудимого виновным в совершении доказанного преступления. В тех же случаях, когда недоказанность обвинения в части не влечет изменение квалификации содеянного (статья и часть статьи остаются прежними), то суду достаточно в мотивировочной части приговора с приведением мотивов сформулировать вывод о признании обвинения в этой части необоснованным. 293 25. Если подсудимый совершил одно преступление, которое ошибочно квалифицировано несколькими статьями уголовного закона, суду достаточно в мотивировочной части приговора указать об исключении ошибочно вмененной статьи (или статей), приведя соответствующие мотивы. 26. В случае необходимости квалифицировать преступление по статье закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, суд должен исходить из того, что такое изменение квалификации преступления допустимо лишь при условии, что действия подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменены ему, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от окончательного обвинения, поддержанного государственным обвинителем в главном судебном разбирательстве, а изменение обвинения не ухудшит положение подсудимого и не нарушит его право на защиту. При этом судам следует исходить из того, что более тяжким считается обвинение, когда: применяется другая норма уголовного закона (статья, часть статьи), санкция которой предусматривает более строгое наказание; в обвинение включаются дополнительные, не вмененные подсудимому факты и эпизоды, квалифицирующие признаки, отягчающие обстоятельства, влекущие изменение квалификации преступления на закон, предусматривающий более строгое наказание, либо увеличивающие объем обвинения, хотя и не изменяющие юридической оценки содеянного. Существенно отличающимся обвинением от первоначального по фактическим обстоятельствам следует считать всякое иное изменение формулировки обвинения (вменение других деяний вместо ранее предъявленных, вменение преступления, отличающегося от предъявленного по объекту посягательства, форме вины и т.д.), влекущее нарушение права подсудимого на защиту. 27. Если ранее предъявленное обвинение подлежит переквалификации на статьи уголовного закона, предусматрива- 294 ющие ответственность за преступления, дела по которым возбуждаются не иначе, как по жалобе потерпевшего (перечисленные в части 1 статьи 33, части 1 статьи 34 УПК), суд при наличии в деле заявления потерпевшего или же его устного обращения в судебном заседании о привлечении подсудимого к уголовной ответственности, может квалифицировать действия подсудимого по указанным статьям уголовного закона и постановить обвинительный приговор. В случае отсутствия в деле заявления (жалобы) потерпевшего о привлечении подсудимого к уголовной ответственности, либо, когда он в судебном заседании отказался от обвинения, либо заявил о своем примирении с подсудимым, суд обосновывает вывод о необходимости квалификации действий подсудимого по вышеуказанным статьям уголовного закона и прекращает производство по делу постановлением на основании пунктов 5) и 6) части 1 статьи 37 и статьи 324 УПК. При отсутствии в деле жалобы потерпевшего либо при его отказе от уголовного преследования подсудимого обвинение в совершении преступления, преследуемого в частном или частно-публичном порядке, в судебном заседании может быть поддержано прокурором лишь при наличии обстоятельств, указанных в части 2 статьи 33 и части 2 статьи 34 УПК. Рассмотрение дела при таких обстоятельствах, при наличии оснований, завершается постановлением обвинительного приговора. 28. Признавая подсудимого виновным в совершении преступления по признакам, подлежащим оценке (например, особая жестокость, явное неуважение к обществу, существенное нарушение прав, тяжкие последствия и др.), суд обязан привести в мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном того или иного квалифицирующего признака. 29. Установление зависимости размера наказания от степени опасности рецидива обязывает суды правильно опреде- 295 лять вид рецидива. Вывод суда об этом с приведением мотивов указывается в мотивировочной части, а соответствующее решение формулируется в резолютивной части приговора. 30. При составлении приговора по многоэпизодному делу допустимо изложение установленных обстоятельств преступления с учетом хронологии событий и доказательств, подтверждающих выводы суда о виновности и юридической оценке деяния, по каждому эпизоду или преступлению отдельно. При этом после анализа доказательств и квалификации действий виновных по эпизодам суду следует в мотивировочной части обосновать обобщающий вывод об объеме доказанного обвинения в целом в отношении каждого подсудимого и об окончательной квалификации его действий. 31. Пределы главного судебного разбирательства указаны в статье 320 УПК, оно производится только в отношении подсудимого и в объеме того обвинения, по которому он предан суду, если оно не было изменено в ходе предварительного слушания или в главном судебном разбирательстве. Если государственный обвинитель изменил обвинение и на прежнем не настаивает потерпевший, то суд при вынесении решения исходит из нового обвинения, которое окончательно формулируется в ходе судебного следствия или судебных прений. В случае полного отказа государственного обвинителя и потерпевшего от обвинения производство по делу прекращается вынесением мотивированного постановления. Если государственный обвинитель отказался от обвинения, а потерпевший настаивает на прежнем обвинении, то суд освобождает прокурора от дальнейшего участия в процессе и продолжает рассмотрение дела с участием частного обвинителя или его представителя, в зависимости от установленного постановляет обвинительный или оправдательный приговор, исходя из обвинения, по которому подсудимый предан суду. В случае частичного отказа государственного обвинителя и потерпевшего от обвинения суд прекращает производство 296 по делу в этой части отдельным постановлением, которое выносится судом одновременно с приговором, постановляемым по обвинению в остальной части. В случае изменения обвинения суд должен иметь новую мотивированную формулировку обвинения в письменном виде, представленную государственным обвинителем. Отказ государственного обвинителя от обвинения полностью или в части представляется в суд также в письменном виде с приведением мотивов. 32. Если подсудимому предъявлено обвинение по нескольким статьям уголовного закона и суд в ходе главного судебного разбирательства придет к выводу о необходимости по некоторым из них прекратить дело или направить на дополнительное расследование, то решение об этом излагается в отдельном постановлении, а в приговоре указывается, что дело по обвинению подсудимого в совершении других преступлений прекращено или направлено на дополнительное расследование. В случаях необходимости направления дела на дополнительное расследование по части обвинения, суд предварительно принимает постановление о выделении дела с соблюдением требований статьи 49 УПК, если это не препятствует разрешению дела и не отразится на всесторонности, полноте рассмотрения дела. 33. Решив вопросы квалификации действий подсудимого, суд в мотивировочной части приговора с соблюдением правил, указанных в статьях 52-64, 79-81 УК, обосновывает свой вывод о наказании виновного. В случае осуждения нескольких лиц вывод о назначении наказания формулируется в отношении каждого в отдельности. 34. При постановлении обвинительного приговора суд обязан рассмотреть гражданский иск, заявленный в уголовном деле, предоставить по нему слово сторонам, привести в приговоре их мнение и со ссылкой на материальный закон принять одно из решений, предусмотренных в статье 169 УПК. В случае удовлетворения иска полностью или частично 297 в приговоре устанавливается срок для добровольного исполнения. Если суд рассматривает дело в отношении нескольких подсудимых, действиями которых причинен имущественный вред, в приговоре с приведением мотивов указывается, в солидарной или долевой форме гражданско-правовой ответственности производится взыскание. Когда невозможно произвести подробный расчет по гражданскому иску и это обстоятельство не влияет на квалификацию преступления, суд признает за гражданским истцом право на удовлетворение иска с приведением мотивов и передает вопрос о его размерах на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства. Решая вопрос о принятии отказа от иска, суд проверяет, не противоречат ли эти действия закону, не нарушаются ли чьи-либо права и охраняемые законом интересы. При этом следует иметь в виду, что в соответствии со статьей 168 УПК отказ от иска принимается судом с вынесением постановления о прекращении производства по делу в этой части в любой момент судебного разбирательства, но до удаления в совещательную комнату для постановления приговора. 35. Исходя из того, что при предъявлении гражданского иска в уголовном деле от уплаты государственной пошлины освобождается только истец, в случаях удовлетворения иска полностью или частично суд решает в приговоре вопросы о взыскании государственной пошлины с ответчика (ответчиков) в доход государства полностью или пропорционально удовлетворенной части иска на основании части 1 статьи 116 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан. Затем приводятся мотивы решений о судьбе вещественных доказательств и процессуальных издержках, при этом суд исходит из требований части 3 статьи 121, статей 175-176 УПК. 298 36. В связи с тем, что все части приговора вместе составляют логически связный документ, резолютивная часть обвинительного приговора должна соответствовать требованиям статьи 380 УПК и вытекать из вводной и описательномотивировочной частей. Вопросы, подлежащие разрешению в резолютивной части, излагаются в том порядке, в каком они перечислены в законе. Решение о признании подсудимого виновным в резолютивной части с указанием уголовного закона (статья, часть, пункт) вытекает из формулировки обвинения, указанной в описательно-мотивировочной части. Кроме этого в резолютивной части обвинительного приговора указываются: вид и размер основного и дополнительного наказания, назначенного осужденному за каждое преступление, в совершении которого он признан виновным; а в соответствующих случаях - по совокупности преступлений и совокупности приговоров; решение об отмене или сохранении условного осуждения, условно-досрочного освобождения; о лишении осужденного государственных наград, званий, классного чина, дипломатического ранга, квалификационного класса; о мере пресечения, о начале исчисления наказания; о зачете предварительного заключения под стражей; о назначении принудительного лечения и установления над осужденным попечительства; о виде рецидива. В случае осуждения нескольких лиц по нескольким статьям уголовного закона наказание каждому из них назначается сначала за каждое преступление, в совершении которого он признан виновным, затем каждому - по совокупности преступлений, при наличии оснований - по совокупности приговоров. При назначении в качестве наказания лишения свободы суд указывает в резолютивной части приговора его срок (количество лет прописью), вид и режим учреждения, в котором надлежит отбывать его осужденному, начало его исчисления, о зачете времени ареста. Порядок отбывания лишения свободы (в тюрьме, исправительной колонии с определенным ре- 299 жимом) указывается только после назначения окончательной меры наказания. 37. При назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено законом за данное преступление либо неприменении дополнительного наказания, предусмотренного санкцией статьи в качестве обязательного, в резолютивной части указывается, что наказание назначено на основании статьи 55 УК. Лицу, виновному в совершении нескольких преступлений, наказание назначается: сначала с применением статьи 55 УК за одно или за каждое из совершенных преступлений, а затем по правилам статьи 58 УК. 38. Применяя условное осуждение, суд в резолютивной части приговора ссылается на статью 63 УК, указывает срок назначенного вида наказания, а также длительность испытательного срока и возложенные на осужденного обязанности. При совершении лицом нескольких преступлений решение о том, что наказание назначается условно с применением ст. 63 УК, указывается после назначения окончательной меры наказания. 39. Придя к выводу о необходимости освобождения осужденного от наказания в предусмотренных законом случаях, суд в резолютивной части обвинительного приговора признает его виновным в совершении преступления, назначает наказание, а затем указывает об освобождении от отбывания наказания со ссылкой на закон. При постановлении обвинительного приговора без назначения наказания в резолютивной части суд указывает решение о признании виновным, о том, что наказание не назначается со ссылкой на закон, а в отношении несовершеннолетнего - о назначении принудительных мер воспитательного воздействия. Резолютивная часть обвинительного приговора с освобождением лица от уголовной ответственности содержит решение о признании подсудимого виновным в совершении 300 преступления и об освобождении его от уголовной ответственности со ссылкой на закон. При постановлении обвинительного приговора с назначением наказания и отсрочкой его отбывания в резолютивной части суд признает подсудимого виновным в совершении преступления, назначает наказание и формулирует решение об отсрочке отбывания наказания со ссылкой на закон и указанием времени отсрочки. Признавая обвинение доказанным неполностью, суд в резолютивной части обвинительного приговора кроме решения об осуждении за совершение доказанных преступлений, формулирует решение об оправдании по отдельным эпизодам преступления и статьям уголовного закона с указанием оснований. 40. Резолютивная часть обвинительного приговора всегда должна содержать решение суда о мере пресечения в отношении подсудимого до вступления приговора в законную силу. При этом следует иметь в виду, что при постановлении обвинительного приговора с освобождением от уголовной ответственности, без назначения наказания, с освобождением от наказания, при осуждении к наказанию, не связанному с лишением свободы, или к лишению свободы и другим наказаниям условно, в резолютивной части приговора должно содержаться решение о немедленном освобождении подсудимого из-под стражи. 41. Назначая дополнительное наказание в виде конфискации имущества, суд в резолютивной части указывает объем имущества, подлежащего конфискации: все имущество, лично принадлежащее осужденному, или какая-то его часть, либо конкретно перечисляет предметы, подлежащие конфискации. 42. Принимая решение по гражданскому иску, суд указывает в резолютивной части приговора решение об удовлетворении гражданского иска полностью или частично с указанием суммы, подлежащей взысканию, либо о признании за гражданским истцом права на удовлетворение иска и переда- 301 че вопроса о его размере на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства, либо об отказе в удовлетворении гражданского иска, либо об оставлении гражданского иска без рассмотрения, о размере государственной пошлины, подлежащей взысканию с ответчика (ответчиков) в доход государства, об установлении срока для добровольного исполнения приговора в части гражданского иска. При удовлетворении гражданского иска, предъявленного к нескольким подсудимым, суд в резолютивной части указывает, какие конкретно суммы, и с кого подлежат взысканию, в солидарном или в долевом порядке. 43. В резолютивной части обвинительного приговора отражаются решения суда о судьбе вещественных доказательств и о распределении процессуальных издержек. Формулируя решение о вещественных доказательствах, суд конкретно указывает какие предметы подлежат уничтожению, какие из них передаются законным владельцам или заинтересованным лицам и учреждениям по их ходатайствам, какие обращаются в доход государства, какие остаются при деле. По вопросу о процессуальных издержках в резолютивной части указывается, в каком размере и на кого они возлагаются или принимаются на счет государства. Здесь же разъясняется порядок и сроки апелляционного обжалования либо опротестования приговора. 44. Вопросы устройства оставшихся без присмотра несовершеннолетних детей, престарелых родителей, других иждивенцев как осужденного к лишению свободы, так и потерпевшего, а также вопросы по охране их имущества и жилища разрешаются не в приговоре, а в отдельном постановлении, вынесенном одновременно с приговором. Вопросы о размере вознаграждения, подлежащего выплате за оказание юридической помощи защитнику по назначению, суд решает в отдельном постановлении, вынесенном одновременно с приговором или после его провозглашения по заявлениям заинтересованных лиц. 302 45. Судам следует иметь в виду, что частью 2 статьи 376 УПК установлен исчерпывающий перечень оснований постановления оправдательного приговора, которым суд признает и провозглашает невиновность подсудимого в совершении преступления по обвинению, по которому он был предан суду или по обвинению, измененному стороной обвинения во время предварительного слушания или в главном судебном разбирательстве. Оправдательный приговор за отсутствием события преступления постановляется в тех случаях, когда вмененное подсудимому деяние не совершалось подсудимым либо, когда указанные последствия наступили вследствие действий лица, которому причинен вред, или независимо от чьей-либо воли, например, в результате действия сил природы. Оправдательный приговор за отсутствием в действиях состава преступления постановляется, если: деяние хотя и совершено подсудимым, но уголовным законом не признается преступным; содеянное им лишь формально содержит признаки какого-либо преступления, но в силу малозначительности не представляет общественной опасности; отсутствуют предусмотренные законом условия для признания наличия состава преступления (неоднократность деяния, ненаступление определенных в законе последствий и др.); деяние совершено в состоянии необходимой обороны или крайней необходимости; лицо добровольно отказалось от совершения преступления и т.д. Если же факт общественно-опасного деяния и его последствий установлен, но представленными и исследованными в судебном заседании доказательствами исключается или не подтверждается совершение его подсудимым, суд постановляет оправдательный приговор за недоказанностью совершения им преступления. 46. В случае обнаружения обстоятельств, указанных в пунктах 1) и 2) части 1 статьи 37 УПК (отсутствие события преступления, отсутствие в действиях состава преступления) 303 во время предварительного слушания при отсутствии спора суд выносит постановление о прекращении производства по делу на основании статьи 307 УПК. В случае обнаружения тех же обстоятельств в главном судебном разбирательстве суд доводит разбирательство до конца и постановляет оправдательный приговор. 47. Описательно-мотивировочная часть оправдательного приговора должна соответствовать требованиям статьи 381 УПК и содержать формулировку обвинения, поддержанного стороной обвинения в судебных прениях, описание обстоятельств дела, как они установлены судом, доказательства и их анализ, мотивы, по которым суд отверг доказательства, положенные в основу обвинения, и обобщающий вывод суда о том, что обвинение не нашло своего подтверждения. Использование в оправдательном приговоре формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданного, не допускается. В случае постановления оправдательного приговора в отношении лица, обвинявшегося в совершении нескольких преступлений, квалифицированных одной или несколькими статьями уголовного закона, суд должен в описательномотивировочной части с приведением мотивов сформулировать вывод о признании обвинения необоснованным по каждой статье или эпизоду обвинения с указанием соответствующего основания оправдания. В случае постановления оправдательного приговора в отношении нескольких лиц суд должен в описательномотивировочной части обосновать вывод об оправдании с указанием оснований в отношении каждого с приведением анализа доказательств. 48. Постановляя оправдательный приговор, в зависимости от оснований оправдания суд принимает решение по гражданскому иску с приведением мотивов: 304 - отказывает в удовлетворении гражданского иска, если отсутствует событие преступления или не доказано совершение его подсудимым; - оставляет гражданский иск без рассмотрения, если в действиях подсудимого отсутствует состав преступления. 49. Разъяснить судам, что не являются преступлением и не могут влечь уголовную ответственность деяния, указанные в части 2 статьи 9, части 4 статьи 19, статье 23, части 2 и части 4 статьи 24, части 1 статьи 26, части 1 статьи 32, части 1 статьи 33, части 1 статьи 34, части 1 статьи 35, статье 36, статье 37, в примечаниях к статьям 231 (пункт 2), 311 (пункт 2), 312 (пункт 1), 318, 319, 320 (пункт 2), 353, 363, 364 УК, а также деяния, совершенные лицами, указанными в части 1 статьи 16 УК или не достигшими возраста, с которого в соответствии со статьей 15 УК наступает уголовная ответственность. При обнаружении указанных обстоятельств, устраняющих уголовную ответственность, суд постановляет оправдательный приговор за отсутствием в деянии состава преступления, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 372 УПК. 50. Вопросы, разрешаемые в резолютивной части оправдательного приговора, излагаются в последовательности, предусмотренной статьями 382 и 383 УПК. Излагая резолютивную часть оправдательного приговора, суд после слова «приговорил» указывает фамилию, имя, отчество подсудимого, уголовный закон (статья, часть, пункт), по которому он привлекался к уголовной ответственности, решение о признании его невиновным и об его оправдании с указанием оснований. При постановлении оправдательного приговора в отношении лица, обвинявшегося в совершении нескольких преступлений, квалифицированных одной статьей уголовного закона (например, несколько краж или эпизодов продолжаемого преступления), когда основания оправдания по ним различны, в резолютивной части указывается, по какому из 305 предусмотренных законом оснований и в совершении каких преступлений он оправдан. 51. Резолютивная часть оправдательного приговора кроме того должна содержать решения: о признании за оправданным права на возмещение вреда, причиненного незаконными действиями органов, ведущих уголовный процесс, в соответствии со статьей 42 УПК; по гражданскому иску; об отмене меры пресечения, мер по обеспечению конфискации имущества, а также мер по обеспечению возмещения ущерба, если такие меры были приняты; о судьбе вещественных доказательств на основании части 3 статьи 121 УПК; о распределении процессуальных издержек согласно требованиям статьи 176 УПК. В случае оставления гражданского иска без рассмотрения меры по его обеспечению не отменяются. При постановлении оправдательного приговора за недоказанностью совершения преступления суду надлежит в резолютивной части указывать свое решение о направлении дела прокурору для принятия мер к установлению лица, совершившего преступление. 52. Признать утратившим силу Постановление Пленума Верховного Суда Казахской ССР от 12.04.1985 г. № 2 с изменением, внесенным постановлением Пленума Верховного Суда Республики Казахстан от 20.12.1996 г. № 11, «О выполнении судами Республики Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30.06.1969 г. № 4 «О судебном приговоре». 53. Согласно статье 4 Конституции Республики Казахстан настоящее нормативное постановление включается в состав действующего права, является общеобязательным и вводится в действие со дня его официального опубликования. 306 7. О некоторых вопросах оценки доказательств по уголовным делам Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 20.04.2006 года № 4 В целях единообразного применения уголовнопроцессуального закона по оценке доказательств по уголовным делам, пленарное заседание Верховного Суда Республики Казахстан ПОСТАНОВЛЯЕТ: 1. Орган, ведущий уголовный процесс, при оценке доказательств по уголовным делам обязан строго соблюдать принципы, установленные Конституцией Республики Казахстан и нормами Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан (далее - УПК). Нарушения принципов уголовного процесса, в зависимости от их характера и существенности, влекут последствия, указанные в ст.9 УПК. В этих случаях, суд в приговоре (постановлении) должен мотивировать характер и существенность нарушенного принципа. 2. В соответствии с ч.1 ст.115 УПК, доказательствами по делу являются законно полученные фактические данные, на основе которых в определенном уголовно-процессуальным законом порядке орган, ведущий уголовный процесс, устанавливает наличие или отсутствие преступного деяния, совершение или несовершение этого деяния обвиняемым, его виновность либо невиновность, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. 307 Правильное разрешение дела должно быть основано только на фактических данных, устанавливаемых показаниями подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, потерпевшего, свидетеля, заключением эксперта, вещественными доказательствами, протоколами процессуальных действий и иными документами. Они могут быть получены в ходе оперативнорозыскной деятельности, проверки материалов до возбуждения уголовного дела, досудебного производства по делу и главного судебного разбирательства. Фактические данные, полученные из источников, не предусмотренных законом, не могут признаваться в качестве доказательств. 3. Доказательства оцениваются судьей по своему внутреннему убеждению, основанному на их совокупности, руководствуясь при этом законом и совестью. Оценка доказательств по внутреннему убеждению означает, что только судья непосредственно решает вопросы о достоверности доказательства, истинности или ложности содержащихся сведений, достаточности их в совокупности для окончательного, правильного вывода и обоснования решения. Судья оценивает доказательства, руководствуясь законом, то есть, проверяя соблюдение норм права, устанавливающих порядок собирания и закрепления доказательств, допустимость и относимость их к делу. 4. При рассмотрении уголовного дела, суд в соответствии со ст.128 УПК оценивает каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения дела. Орган, ведущий уголовный процесс, не вправе приобщать к материалам уголовного дела фактические данные, не имеющие значение для его разрешения. 308 Суд должен признавать в качестве относимых доказательств те фактические данные, которые подтверждают, опровергают или ставят под сомнение обстоятельства, имеющие значение для дела. Доказательство признается недопустимым, при нарушениях прав человека и гражданина, гарантированных Конституцией Республики Казахстан, установлении обстоятельств, указанных в ст.116 УПК. Решая вопрос о недопустимости доказательств по делу, суд должен в каждом случае выяснить, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение. Достоверность доказательства определяется путем проверки, сопоставления одних доказательств с другими, с учетом всех обстоятельств по делу. Если собранные доказательства устанавливают указанные в ст.117 УПК обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, то они считаются достаточными для правильного разрешения дела. 5. Суд вправе признать доказательство недопустимым по собственной инициативе или по ходатайству сторон. Ходатайство участника процесса о признании доказательства недопустимым и его исключении должно быть мотивированным и может быть заявлено на любой стадии судебного разбирательства в письменной или в устной форме. Ходатайство, заявленное в письменной форме, приобщается к делу, а устное - заносится в протокол судебного разбирательства. Решение суда по ходатайству о признании доказательства недопустимым, заявленному в стадии предварительного слушания дела или судебного следствия, после исследования и оценки оспариваемых доказательств, должно быть мотивировано в приговоре или постановлении суда. Если ходатайство заявлено в ходе судебного следствия и нет необходимости дополнительной проверки оспариваемо- 309 го доказательства, то суд в совещательной комнате вправе вынести по этому вопросу постановление. 6. Если ходатайство об исключении доказательства как недопустимого, заявлено подсудимым, его законным представителем, защитником, по мотиву получения его с нарушением требований закона, то эти доводы опровергаются государственным обвинителем. Если ходатайство по указанным основаниям заявлено государственным обвинителем, частным обвинителем, потерпевшим, гражданским истцом и ответчиком (кроме подсудимого, его законного представителя и защитника) и их представителями, то доказывать свои доводы должен заявивший их участник процесса. 7. При рассмотрении дела суду необходимо соблюдать принцип состязательности и равноправия сторон. В соответствии со ст.23 УПК суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты, а создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления ими своих прав. Обязанность представлять доказательства, подтверждающие предъявленное подсудимому обвинение, возлагается на обвинителя. Защитник должен использовать все предусмотренные законом средства и способы для надлежащего осуществления защиты подсудимого. Суд не может расширить пределы обвинения и ухудшить положение подсудимого без ходатайства сторон. 8. Суд обязан всесторонне, полно и объективно исследовать представленные сторонами доказательства и оценить их в соответствии с законом. Для правильного разрешения дела, суд правомочен возложить на сторону обвинения обязанность по представлению данных, необходимых для правильной квалификации преступления и назначения наказания (справки о стоимости похищенного, о судимостях, о составе 310 семьи, копию приговора и т.п.), в том числе, характеризующих личность подсудимого. Возложение обязанности на участников процесса по представлению необходимых данных по делу оформляется постановлением суда с указанием срока исполнения. Если стороны заявили ходатайство суду об оказании содействия в получении необходимых документов в связи с невозможностью представить самим, то суд вправе удовлетворить его. Суд проверяет доказательства по делу в тех пределах, которые ему представлены сторонами в рамках предъявленного обвинения. При этом суд не должен собирать дополнительные доказательства виновности или невиновности подсудимого, устранять пробелы предварительного расследования. 9. При возбуждении уголовного дела по частному обвинению, потерпевший или иное лицо, подавшее жалобу о совершенном преступлении, должны указать, какими доказательствами могут быть подтверждены в суде обстоятельства преступления, виновность лица, подозреваемого в его совершении. В судебном разбирательстве дела частный обвинитель представляет указанные доказательства, которые подлежат оценке судом в соответствии с требованиями уголовнопроцессуального закона. 10. Судам при оценке представленных доказательств по делу необходимо тщательно проверять, были ли соблюдены требования закона, обеспечивающие право обвиняемого на защиту при их собирании и закреплении. Фактические данные, полученные в ходе проведения процессуальных действий с участием защитника, который на основании ст.97 УПК подлежал устранению от участия в производстве по делу, в соответствии со ст.9 УПК признаются недопустимыми в качестве доказательств. 311 Доказательства, полученные после направления уголовного дела на дополнительное расследование в нарушение требований ст.303 УПК (судом нарушено право на защиту подсудимого: направлено по ходатайству защитника в связи с отсутствием доказательств, подтверждающих виновность подсудимого, когда подсудимый не признает свою вину; без ходатайства государственного обвинителя или потерпевшего дело направлено на дополнительное расследование для изменения обвинения на более тяжкое и т.п.), подлежат признанию недопустимыми. 11. Доказательства, полученные после отзыва прокурором уголовного дела из суда в порядке ч.5 ст.37 УПК для его прекращения, но не прекращенного и направленного для дальнейшего расследования, должны признаваться недопустимыми или состоявшееся производство по делу в этой части недействительным. 12. Приговор суда нельзя признать законным, если он вынесен только на основании показаний подсудимого или потерпевшего, которые не проанализированы, не сопоставлены на достоверность и не подтверждены другими доказательствами: показаниями свидетелей, протоколами процессуальных действий, заключениями экспертов, вещественными доказательствами и иными документами, кроме случаев рассмотрения дела в сокращенном порядке, предусмотренном ст.363 УПК. 13. Оценка показаний свидетеля представляет собой их анализ с целью выявления достоверных сведений о фактах, правильно отражающих обстоятельства дела. Оценивая противоречивые показания различных свидетелей об одних и тех же фактических обстоятельствах, суд должен с помощью других доказательств, анализа противоречий, содержащихся в самих показаниях, разрешить их, указав в судебном акте мотивы, по которым приняты одни и отвергнуты другие показания, как не соответствующие действительности. 312 При отказе свидетеля от дачи показаний в суде в силу ч.3 ст.82 УПК показания, данные им в ходе предварительного следствия, не могут быть оглашены и признаны в качестве доказательств. 14. Оглашение показаний потерпевшего или свидетеля, а также воспроизведение видеозаписи и киносъемки их допроса, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, допускается по ходатайству сторон или инициативе суда в случаях, когда между ними и показаниями, данными в суде, имеются существенные противоречия, а также при отсутствии этих лиц в судебном заседании по причине, исключающей возможность явки в суд (если показания были непротиворечивыми, не опровергаются доказательствами и т.д.). Обстоятельствами, исключающими возможность явки лица в судебное заседание, помимо смерти, могут признаваться тяжелое заболевание, продолжительная командировка, выбытие с места жительства и невозможность установления местонахождения лица и т.п. Эти обстоятельства должны быть достоверно подтверждены. Решение о признании обстоятельства, действительно исключающего возможность явки лица в судебное заседание, в каждом случае должно приниматься судом после обсуждения этого вопроса с участниками процесса. Если после предпринятых сторонами и судом мер, невозможно установить местонахождение потерпевшего или свидетеля, показания которых необходимо непосредственно исследовать в судебном разбирательстве (были противоречивы в ходе дознания и предварительного следствия, либо опровергаются другими доказательствами, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и т.д.), то показания, данные этими лицами в досудебном производстве по делу, не могут быть признаны судом в качестве доказательств. 15. Показания потерпевшего, свидетеля не могут быть признаны допустимым доказательством, если они основаны 313 на догадке, предположении, слухе, а также в случаях, когда свидетель не может указать источник своей осведомленности; допрос произведен лицом, не имеющим полномочий на совершение процессуального действия по данному делу, либо в неустановленном законом месте и времени (на улице, в кафе, в посторонней квартире, с необоснованным вывозом в другой населенный пункт, в ночное время, непрерывно свыше четырех часов и т.д.), кроме случаев, не терпящих отлагательства. Под случаями, не терпящими отлагательства, следует понимать внезапное возникновение таких обстоятельств, при которых промедление с допросом может повлечь утрату следов преступления, скрытие лиц, его совершивших, невозможность возмещения ущерба, причиненного преступлением. 16. Вопросы оценки в качестве доказательства заключения эксперта разъяснены в нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан № 16 от 26.11.2004г. «О судебной экспертизе по уголовным делам». Заключение эксперта, полученное по результатам экспертизы, назначенной неуполномоченным лицом или проведенной без постановления либо в нарушение иных требований закона (не соблюдена последовательность проведения видов экспертизы и т.д.), не может быть признано допустимым доказательством. При оценке заключения эксперта и установлении расхождения его выводов с другими доказательствами, суд должен разрешить эти противоречия. Пояснения обвиняемого, признавшего вину в совершенном преступлении, данные при проведении экспертизы и отраженные в заключении эксперта, не должны признаваться в качестве доказательства. Заключение эксперта, полученное на основании экспертного исследования объектов, поступивших от органа, назначившего экспертизу, с нарушением целостности упаковки, пломб, печати, в зависимости от существенности и харак- 314 тера нарушений, влияющих на достоверность выводов эксперта, может быть признано недопустимым доказательством. 17. Оценке подлежат те вещественные доказательства, которые относятся к рассматриваемому делу и признаны таковыми постановлением органа, ведущего уголовный процесс, приобщены к делу и находятся при нем до вступления в законную силу приговора или постановления о прекращении дела, за исключением случаев, предусмотренных ч.4 ст. 223 УПК. Вещественные доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона (без составления протокола, участия понятых и т.д.) и приобщенные к делу, должны быть признаны недопустимыми доказательствами. При исследовании и оценке вещественных доказательств суды не должны ограничиваться только их осмотром или оглашением в судебном заседании. Необходимо допросить подсудимых, потерпевших, других участвующих в деле лиц, провести иные процессуальные действия в целях раскрытия сущности исследуемых доказательств, анализа всех его свойств на соответствие содержащихся в нем сведений действительности и значения их в доказывании. 18. Судам при оценке протоколов следственных действий необходимо иметь в виду, что они составляются после возбуждения уголовного дела, за исключением случаев, предусмотренных в статьях 122, 184, 221 УПК, и в установленный законом процессуальный срок проведения дознания или предварительного следствия. Фактические данные, полученные до возбуждения уголовного дела, без продления срока принятия решения по заявлению и сообщению о преступлениях (до десяти суток, в исключительных случаях - до одного месяца) не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств. Фактические данные, полученные после истечения срока дознания или предварительного следствия, в период приостановления производства по делу без его возобновления 315 (за исключением случаев назначения экспертизы), ознакомления обвиняемого с материалами дела, нахождения дела у прокурора с обвинительным заключением, признаются недопустимыми доказательствами. 19. При оценке протокола следственного действия как доказательства, необходимо проверить его на соответствие требованиям ст.126 УПК. Если допущены существенные нарушения при составлении протокола следственного действия (протокол не подписан следователем, понятым и т.п.), то он должен быть признан недопустимым доказательством. Технические ошибки (описки, исправления и т.п.) в протоколе, не ставящие под сомнение достоверность и законность следственных действий, не являются основанием для признания протокола недопустимым в качестве доказательства. 20. Участие заинтересованных в деле лиц в качестве понятых (работники правоохранительных органов, их стажеры, лица, зависимые от органов уголовного преследования: условно-досрочно освобожденные от отбывания наказания, находящиеся под административным надзором и др.) служит основанием для признания протокола следственного действия недопустимым в качестве доказательства. 21. Доказательствами по делу могут быть признаны документы, которые содержат сведения, зафиксированные в письменной форме (акты, справки и т.п.) или иным способом (компьютерная информация, фото- и киносъемка, звуко- и видеозапись), имеющие значение для дела. Материалы, полученные в неустановленном законом порядке (проведение лицом самостоятельно негласной аудиозаписи и т.п.), не могут быть приобщены к материалам дела и признаны допустимыми в качестве доказательств. Если не представлен подлинник оспариваемого сторонами письменного документа и по нему невозможно проведе- 316 ние экспертизы, то он не может быть признан доказательством. 22. Результаты, полученные в ходе оперативнорозыскной деятельности, проведенной в соответствии с положениями Закона Республики Казахстан «Об оперативнорозыскной деятельности» и в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством, могут быть признаны в качестве доказательств. Результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанные с ограничением конституционных прав граждан на неприкосновенность частной жизни, жилища, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, могут быть использованы в качестве доказательств по делу, если они основаны на законе и получены с санкции Генерального прокурора Республики Казахстан, его заместителей, военного прокурора республики, прокуроров областей и приравненных к ним прокуроров на проведение таких мероприятий. Проведение оперативно-розыскных мероприятий в ходе предварительного расследования может быть санкционировано также прокурорами района (города) или лицами, исполняющими их обязанности. Результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведение которых санкционировано неправомочным прокурором, не могут быть признаны в качестве доказательств. Материалы, полученные без санкции прокурора, подлежат признанию в качестве доказательств только при наличии обстоятельств, не терпящих отлагательства и могущих привести к совершению террористического акта, диверсии и других тяжких преступлений. Проведение мероприятий должно быть обосновано мотивированным постановлением одного из руководителей соответствующего органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением об этом прокурора и последующим 317 получением санкции в течение 24 часов с момента вынесения постановления. При этом, проведение оперативно-розыскных мероприятий без санкции прокурора допускается в исключительных случаях, когда ее отсутствие вызвано объективными обстоятельствами (выходной день, проведение оперативнорозыскных мероприятий в отдаленной местности и т.п.). Если материалы собраны без санкции прокурора, при реальной возможности ее получения, либо при принятии прокурором решения о незаконности проведенных оперативнорозыскных мероприятий, то они признаются недопустимыми в качестве доказательств. 23. Материалы, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела, должны быть приведены в уголовнопроцессуальную форму, проверены и оценены в качестве доказательств. Орган, ведущий уголовный процесс, при оценке доказательств по делу обязан принять меры по охране полученных сведений, составляющих государственные и иные секреты. Если источник, способ и условия получения материалов оперативно-розыскных мероприятий не установлены, то такие материалы не могут являться доказательствами. 24. Судам следует принимать все меры по проверке заявлений сторон о применении незаконных методов следствия (дознания) при собирании и закреплении доказательств. Истребованные материалы проверки в ходе досудебного производства по делу и данные, полученные в судебном разбирательстве по этому заявлению, суду надлежит исследовать и оценить их в совокупности. При отсутствии в материалах дела сведений по результатам проверки заявлений подсудимого, других лиц, участвующих в деле, о нарушении их прав в ходе дознания или предварительного следствия (непредоставление защитника, принуждение к даче показаний, введение в заблуждение, 318 применение пыток, неоказание медицинской помощи и т.п.) и при невозможности проверить их в полном объеме в судебном заседании, суд вправе вынести в адрес прокурора постановление о представлении соответствующего заключения с материалами проверки доводов заявлений. При подтверждении применения незаконных методов следствия (дознания), суды должны признать полученные при этом доказательства недопустимыми. Сведения о фактах нарушения закона сообщаются прокурору в частном постановлении суда для принятия мер к виновным лицам. 25. При рассмотрении уголовного дела, выделенного в отдельное производство в отношении соучастника преступления, вступивший в законную силу приговор в отношении другого соучастника имеет преюдициальное значение только в части установления события и признаков объективной стороны преступления, вида и размера вреда, причиненного преступлением и т.д. Доказательства, подтверждающие виновность или невиновность лица в совершении преступления по выделенному делу, должны исследоваться и оцениваться отдельно, независимо от указания его фамилии в приговоре в отношении ранее осужденного соучастника. Лица, осужденные предшествующим приговором, не являются свидетелями, поэтому при их допросе в судебном заседании по выделенному делу они не предупреждаются об уголовной ответственности за заведомо ложные показания или отказ от дачи показаний. 26. Приговор должен содержать совокупность доказательств, на которых основаны выводы суда, а также мотивы, отвергающие другие доказательства. В соответствии с частью третьей ст.375 УПК суд не вправе вынести обвинительный приговор, если не проверены и не оценены все доводы в защиту подсудимого, не устранены все сомнения в его виновности. 319 Если принятыми мерами сомнения не могут быть устранены, то они толкуются в пользу подсудимого. Обстоятельства, признанные установленными на основе доказательств и указанные в одном и том же процессуальном акте (приговоре, постановлении), не должны противоречить друг другу. 27. Суд апелляционной инстанции по собственной инициативе или по ходатайству сторон вправе исключить из приговора не относящиеся к делу, недостоверные и недопустимые доказательства. Если суд первой инстанции необоснованно исключил неисследованные доказательства, которые имеют существенное значение для правильного разрешения дела (квалификация содеянного, размер ущерба и т.п.), то приговор подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение. Суд апелляционной инстанции при вынесении постановления вправе использовать в качестве доказательств фактические данные, не указанные в приговоре, но исследованные судом первой инстанции. 28. Согласно ст.4 Конституции Республики Казахстан настоящее нормативное постановление включается в состав действующего права, а также является общеобязательным и вводится в действие со дня официального опубликования. 320 8. О некоторых вопросах назначения наказания в виде лишения свободы Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 19.10.2001 года № 15 (с изменениями по состоянию на 22.12.2008 г.) Обсудив результаты обобщения судебной практики назначения наказания в виде лишения свободы, пленарное заседание Верховного Суда Республики Казахстан отмечает, что при применении этого вида наказания суды допускают серьезные ошибки. Судами не всегда соблюдаются общие начала назначения наказания, предусмотренные ст.52 УК, что ведет к нарушению принципа индивидуализации наказания. Допускается необоснованное назначение лишения свободы при наличии оснований для применения другого менее строгого наказания. Имеют место случаи применения неоправданно мягких мер наказания лицам, совершившим тяжкие и особо тяжкие преступления либо неоднократно судимым и представляющим повышенную опасность для общества. В целях обеспечения правильного и единообразного разрешения вопросов, возникающих в судебной практике при назначении наказания в виде лишения свободы, пленарное заседание 321 Постановляет: 1. Обратить внимание судов на необходимость безусловного соблюдения по каждому уголовному делу общих начал назначения наказания, установленных ст.52 УК, имея в виду, что несправедливое наказание вследствие его чрезмерной суровости либо мягкости не способствует достижению целей наказания. 2. Судам необходимо учитывать, что наказание в виде лишения свободы, как более строгий вид наказания из числа предусмотренных законом видов наказания, назначается лишь в случаях, когда исправление осужденных и предупреждение совершения новых преступлений невозможно при назначении менее строгих видов наказания. При назначении лишения свободы вопросы о его сроках должны решаться с точки зрения его достаточности для достижения целей наказания. Применение меры пресечения в виде ареста не должно учитываться судами при назначении наказания и служить поводом к обязательному применению лишения свободы. Если уголовный закон, по которому лицо признается виновным, наряду с лишением свободы предусматривает более мягкие виды наказания, то суды при постановлении приговора обязаны обсудить вопрос о назначении наказания, не связанного с лишением свободы. Назначение именно лишения свободы при наличии другого менее строгого наказания должно быть мотивировано в приговоре. В пункт 3 внесены изменения в соответствии с нормативным постановлением Верховного Суда РК от 28.10.05 г. № 8 (см. стар. ред.) 3. При постановлении приговора в отношении женщин, лиц, совершивших преступление в возрасте до восемнадцати лет, мужчин, достигших к моменту вынесения приговора шестидесятипятилетнего возраста, судам необходимо учитывать предусмотренные ст.ст.48, 49 УК исключения, касающиеся сроков лишения свободы. 322 При принятии решения о наказании в виде лишения свободы в отношении беременных женщин и женщин, имеющих ребенка в возрасте до четырнадцати лет, кроме осужденных к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, суды в соответствии со ст.72 УК обязаны обсудить возможность отсрочки отбывания наказания и привести соответствующие мотивы в приговоре. В пункт 4 внесены изменения в соответствии с нормативным постановлением Верховного Суда РК от 28.10.05 г. № 8 (см. стар. ред.) 4. При решении вопроса о назначении наказания несовершеннолетним суды должны принимать во внимание требования ст.ст. 80-82 УК. В предусмотренных законом случаях необходимо обсуждать вопрос об освобождении несовершеннолетних от наказания и применении к ним мер воспитательного воздействия. Лишение свободы, как самый строгий вид уголовного наказания, может назначаться несовершеннолетним в пределах сроков, установленных ст.79 УК. При этом срок лишения свободы как за одно преступление, так и по совокупности преступлений и совокупности приговоров не может превышать 10 лет. Лишение свободы свыше указанного срока до 12 лет несовершеннолетним может назначаться только за убийство, совершенное при отягчающих обстоятельствах. В этом случае срок лишения свободы, назначенный по совокупности преступлений и совокупности приговоров, не может быть выше 12 лет. 5. В соответствии с ч.2 ст.379 УПК суды при назначении наказания обязаны в приговоре указывать мотивы назначения вида, размера или срока наказания лицу, признанному виновным в совершении преступления. При этом суды не должны ограничиваться лишь перечислением обстоятельств, влияющих на назначение наказания, но и указывать, каким образом 323 они отражают характер и степень общественной опасности преступления и данные о личности, его совершившей. При определении характера и степени общественной опасности суды должны исходить из социальной значимости охраняемых законом общественных отношений (объекта посягательства), наступивших последствий в результате содеянного, категории преступления, стадии осуществления преступного намерения, вида соучастия, способа, времени и места совершения преступления. Суды во всех случаях обязаны всесторонне и объективно оценивать всю совокупность обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность и наказание, конкретные сведения о личности осужденного, с обязательным указанием и приведением в приговоре мотивов принятого решения о наказании. Формальное перечисление указанных обстоятельств без раскрытия содержания каждого из них недопустимо. 6. Суды обязаны тщательно исследовать все обстоятельства связанные с вопросом о рецидиве преступлений, имея в виду, что они влияют на юридическую оценку содеянного, правильное определение срока наказания, вида режима исправительной колонии. По каждому делу необходимо исследовать материалы, касающиеся прежних судимостей. При этом судам следует принимать во внимание, что судимости, снятые или погашенные в соответствии со ст.ст.77, 86 УК (ст.49 УК Каз.ССР), не учитываются. Судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет не учитываются при установлении рецидива преступления в силу ч.4 ст.13 УК. Для определения вида рецидива не имеет значения стадия совершения преступления и вид соучастия. Устанавливая количество прежних судимостей, судам следует иметь в виду, что судимости за преступления, совершенные до вынесения приговора по первому делу с определением окончательного наказания по совокупности преступле- 324 ний на основании ч.6 ст.58 УК (ч.3 ст.37 УК Каз.ССР) учитываются как одна судимость. 7. Необходимо учитывать указанные в законе условия погашения судимости. Лицо, не отбывавшее наказание ввиду освобождения от него по приговору (постановлению) суда, независимо от срока пребывания в заключении в связи с избранием меры пресечения в виде ареста, считается в соответствии с ч.2 ст.77 УК не имеющим судимости с момента вступления в законную силу судебного акта, на основании которого он освобожден от наказания. При освобождении лица от отбывания наказания в ходе его исполнения по основаниям, указанным в Общей части УК (условно-досрочно, по амнистии, помилованию, болезни, замене более мягким наказанием) порядок и сроки погашения судимости исчисляются в соответствии с ч.ч.3, 4 ст.77 и ст.86 УК, если актами амнистии или помилования не предусмотрено снятие судимости. Категории преступлений, указанные в п.п. «г», «д», «е» ч.3 ст.77 УК определяются в соответствии со ст.10 УК. 8. При назначении наказания при рецидиве преступлений суды обязаны учитывать требования ст.59 УК, устанавливающей только минимальные пределы сроков и размеров наказаний при соответствующем рецидиве. При рецидиве преступлений размер наказания за неоконченное преступление определяется в соответствии со ст.56 УК без учета требований ч.2 ст.59 УК. Исходя из числа прежних судимостей, характера и степени общественной опасности как ранее совершенных преступлений, так и вновь совершенных, а также с учетом обстоятельств, смягчающих уголовную ответственность и наказание, которые в их совокупности могут быть признаны исключительными, суд вправе, применив ст.55 УК, назначить наказание без учета требований ч.2 ст.59 УК. При этом наказание с применением ст.55 УК может быть назначено как ниже пределов, установленных ч.2 ст.59 УК, так и ниже минимальных 325 пределов, указанных в статье, по которой квалифицировано преступление. Правила назначения наказания при рецидиве преступлений в соответствии с ч.2 ст.59 УК не применяются в тех случаях, когда прежняя судимость лица указана в статье Особенной части УК как квалифицирующий признак преступления и действия виновного квалифицированы по этому признаку. Если же прежняя судимость лица дает основание квалифицировать его действия по квалифицирующему признаку совершение преступления неоднократно и образует рецидив преступлений, то наказание назначается с применением ч.2 ст.59 УК. 9. В соответствии со ст.55 УК, назначая срок лишения свободы ниже низшего предела, чем предусмотрено за данное преступление, или назначая другое, более мягкое наказание, не указанное в санкции статьи (части статьи), по которой квалифицировано преступление, суды обязаны привести в мотивировочной части приговора основания такого решения, раскрыть содержание исключительных обстоятельств, послуживших основанием для смягчения наказания. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, допускается лишь в тех случаях, когда все виды наказания, предусмотренные санкцией, не могут быть применены ввиду их чрезмерной строгости и несоответствия характеру и степени общественной опасности содеянного и установленным исключительным смягчающим обстоятельствам. 10. Судам следует иметь в виду, что установленные ч.4 ст.53 УК пределы сроков или размеров наказаний действуют как при наличии одновременно двух смягчающих обстоятельствах, указанных в п.»д» и п.»к» ч.3 данной статьи, так и при наличии одного из них. При этом обязательным условием в обоих случаях является отсутствие обстоятельств, отягчающих ответственность и наказание, указанных в ст.54 УК. 326 Необходимо учитывать, что ограничение максимального срока или размера наказания касается только наиболее строгого наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК, и не препятствует назначению других менее строгих наказаний в пределах, указанных санкцией этой статьи. Для применения ч.4 ст.53 УК надлежит устанавливать доказательства, подтверждающие наличие смягчающих ответственность и наказание обстоятельств, указанных в п.»д» и п.»к», и принятое решение мотивировать в приговоре. В пункт 11 внесены изменения в соответствии с нормативным постановлением Верховного Суда РК от 28.10.05 г. № 8 (см. стар. ред.) 11. Обратить внимание судов на необходимость соблюдения требований закона при назначении наказания по совокупности преступлений или по совокупности приговоров. При совокупности преступлений следует назначить основное и дополнительное наказания за каждое преступление в отдельности, затем в соответствии со ст.58 УК назначить окончательное наказание. При полном сложении сроки и размеры наказаний суммируются в соответствии с требованиями ст.61 УК. При частичном сложении наказаний к наиболее строгому присоединяется часть менее строгого наказания. Сроки и размеры суммированного наказания не могут превышать пределы, установленные ст.58 УК для каждого конкретного случая. Когда в соответствии с ч.3 ст.58 УК возможно применение как принципа сложения наказаний, так и принципа поглощения, судам при избрании способа назначения наказания следует в каждом конкретном случае учитывать характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства совершения преступления, данные о личности виновного и другие факты, влияющие на определение наказания. Наказание по совокупности приговоров назначается только в соответствии с принципом сложения и по своему 327 размеру должно быть больше как наказания, назначенного по последнему приговору, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору. Когда лицо осуждается по последнему приговору за преступление, совершенное до вынесения предыдущего приговора, в этих случаях при назначении окончательного наказания производится зачет всего отбытого наказания по предыдущему приговору. Срок отбывания наказания, назначенного на основании ч.6 ст.58 и ст.60 УК, исчисляется со дня вынесения последнего приговора с зачетом времени содержания под стражей до суда по последнему делу в порядке меры пресечения или задержания. В пункт 12 внесены изменения в соответствии с нормативным постановлением Верховного Суда РК от 22.12.08 г. № 16 (см. стар. ред.) 12. При назначении наказания по совокупности приговоров суды должны учитывать правила сложения наказаний, предусмотренные ст.61 УК. Если по предыдущему приговору лицо условно осуждалось к лишению свободы, исправительным работам, ограничению по военной службе или содержанию в дисциплинарной воинской части и в течение испытательного срока совершило новое преступление, за которое ему назначается реальное наказание, то полное или частичное сложение наказаний по совокупности приговоров возможно лишь в тех случаях, когда в соответствии со ст.64 УК условное осуждение по первому приговору отменено. В случаях установления вины лица в преступлении, совершенном до вынесения первого приговора, которым он осужден условно, и когда оснований для отмены условного осуждения не имеется либо когда наказания, назначенные по нескольким приговорам, в соответствии со ст.61 УК не могут слагаться, судам следует в приговоре указывать об исполнении наказания по каждому приговору самостоятельно. 328 13. Назначая отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительных учреждениях, суд обязан руководствоваться ст.ст.48, 79 УК. При исключительных обстоятельствах суд вправе с применением ст.55 УК назначить колонию с менее строгим режимом, указав мотивы принятого решения. Если суд при наличии оснований не признал рецидив преступлений и не указал об этом в приговоре, то он не вправе назначать тот вид исправительной колонии, который возможен только при рецидиве преступлений. Лицу, совершившему преступление в несовершеннолетнем возрасте и достигшему совершеннолетия к моменту вынесения приговора, режим исправительной колонии для отбывания лишения свободы назначается в соответствии со ст.48 УК. 14. После отмены приговора при новом рассмотрении дела судам при назначении наказания в виде лишения свободы кроме общих начал назначения наказания следует также принимать во внимание и требования ст.ст.423-3, 469 УПК. Усиление наказания допускается лишь в тех случаях, когда предыдущий приговор был отменен ввиду мягкости наказания либо необходимости применения закона о более тяжком преступлении и действия подсудимого при новом рассмотрении фактически квалифицированы по этому закону. Вместе с тем судам следует проверять, указывалось ли в жалобе или протесте стороны обвинения на мягкость наказания или необходимость переквалификации преступления на статью, предусматривающую более строгое наказание, в качестве оснований отмены предыдущего приговора. При применении закона о более тяжком преступлении после дополнительного расследования дела судам необходимо обращать внимание на соблюдение требований ст.303 УПК при направлении дела на дополнительное расследование. Направление дела на дополнительное расследование для изменения обвинения на более тяжкое либо отмена предыдущего приговора по этим основаниям или ввиду мягкости назначенного наказания при отсутствии ходатайства стороны обвинения об этом 329 не могут влечь усиления наказания при новом рассмотрении дела. Если протест, жалоба стороны обвинения приносились по основаниям, направленным на ухудшение положения осужденного, а приговор апелляционной инстанцией был отменен по другим основаниям (неполнота судебного следствия, существенные нарушения норм УПК и т.п.), то при новом рассмотрении дела усиление наказания также не допускается. 15. При назначении наказания в виде лишения свободы судам следует неукоснительно выполнять требования закона с учетом разъяснений, данных в постановлении Пленума Верховного Суда от 30.04.1999 N1 «О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания». 9. О судебной практике назначения видов исправительных учреждений лицам, осужденным к лишению свободы Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 23.06.2006 года № 7 В связи с изменением уголовного законодательства Республики Казахстан, регламентирующего порядок назначения видов исправительных учреждений, и в целях обеспечения правильного и единообразного применения закона, пленарное заседание Верховного Суда Республики Казахстан ПОСТАНОВЛЯЕТ: 1. Правильное определение вида исправительного учреждения имеет важное значение для достижения целей наказания и обеспечивает индивидуализацию исполнения наказания с учетом тяжести совершенного преступления, личности преступника, его возраста и пола. Судам необходимо строго руководствоваться положениями статей 48, 79 Уголовного кодекса Республики Казахстан (далее - УК), определяющих порядок назначения вида исправительного учрежде- 330 ния, в котором должно отбывать наказание лицо, осужденное к лишению свободы. При этом следует иметь в виду, что закон исключает возможность назначения того или иного вида исправительной колонии по усмотрению суда. Лишь при исключительных обстоятельствах суд вправе с применением статьи 55 УК назначить колонию с менее строгим режимом, указав в приговоре мотивы принятого решения. В случаях, указанных в части девятой статьи 79 УК, суд может назначить осужденным несовершеннолетним мужского пола отбывание лишения свободы в воспитательной колонии общего режима вместо воспитательной колонии усиленного режима. 2. В соответствии с пунктом а) части пятой статьи 48 УК в колонии-поселения направляются осужденные к лишению свободы мужчины и женщины за преступления, совершенные по неосторожности, независимо от срока наказания, предыдущих судимостей и отбывания лишения свободы за ранее совершенные преступления. 3. По смыслу пункта в) части пятой статьи 48 УК женщинам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений, независимо от категории преступлений, а также рецидива или опасного рецидива преступлений либо отбывания лишения свободы за ранее совершенные преступления, отбывание наказания назначается в исправительной колонии общего режима. Женщинам, осужденным к лишению свободы за преступления, совершенные при особо опасном рецидиве преступлений, отбывание наказания назначается в исправительной колонии строгого режима, независимо от того, отбывала ли она наказание в местах лишения свободы за ранее совершенные преступления. 4. В соответствии с пунктом в) части пятой статьи 48 УК мужчинам отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима назначается: 331 - впервые осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим наказание в местах лишения свободы: - ранее отбывавшим наказание в виде лишения свободы и совершившим преступление при рецидиве или опасном рецидиве преступлений. Лицам мужского пола, ранее отбывавшим наказание в виде лишения свободы, но действия которых не содержат рецидива или опасного рецидива преступлений (например, преступление совершено по неосторожности или в несовершеннолетнем возрасте), вновь осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой или средней тяжести и тяжких преступлений вид исправительного учреждения назначается в соответствии с пунктом б) части пятой статьи 48 УК. 5. К лицам, впервые осужденным к лишению свободы, относятся и те, которые ранее осуждались к лишению свободы, но судимости у них погашены или сняты в установленном законом порядке, а также лица, имеющие неснятые или непогашенные судимости к лишению свободы за деяния, которые новым уголовным законом, имеющим обратную силу, не признаются преступлением. 6. Под ранее отбывавшими наказание в виде лишения свободы понимаются лица, которые в прошлом по приговору суда, вступившему в законную силу, были осуждены к наказанию в виде лишения свободы и реально отбывали это наказание в исправительной колонии, тюрьме, если эта судимость не была снята и не погашена в установленном законом порядке на момент совершения нового преступления. К лицам, ранее отбывавшим наказание в виде лишения свободы, также относятся: а) лица, условно осужденные к лишению свободы (статьи 40 УК Казахской ССР (далее - УК КССР), 63 УК), которые по основаниям, предусмотренным частями седьмой, восьмой, девятой статьи 40 УК КССР, частями третьей, чет- 332 вертой, пятой статьи 64 УК, были направлены для отбывания наказания в исправительную колонию: б) лица, осужденные к лишению свободы с отсрочкой исполнения приговора (статьи 41-1 УК КССР, 72 УК), которые по основаниям, предусмотренным частями пятой, седьмой статьи 41-1 УК КССР, частями второй, третьей, четвертой статьи 72 УК, были направлены для отбывания наказания в исправительную колонию: в) лица, условно осужденные к лишению свободы с обязательным привлечением к труду (статья 23-2 УК КССР), которые по основаниям, предусмотренным частью пятой статьи 23-2 УК КССР, были направлены для отбывания наказания в исправительную колонию: г) лица, имеющие судимость по приговорам, вынесенным судами бывшего СССР и входивших в его состав союзных республик (по судимостям, имевшим место до 8.12.1991 года): д) лица, осужденные к лишению свободы по приговору суда другого государства, которые в связи с последующей передачей их для отбывания наказания содержались в исправительном учреждении Республики Казахстан в соответствии с судебным решением о принятии приговора иностранного государства к исполнению, в случаях, предусмотренных международными договорами Республики Казахстан. 7. Исходя из приоритета международных договоров, закрепленного в пункте 3 статьи 4 Конституции Республики Казахстан, лица, осужденные по приговорам другого государства, могут признаваться ранее отбывавшими наказание в виде лишения свободы с приведением в приговоре мотивов принятого решения. Возможность признания приговоров других стран предусмотрена Конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, совершенной в Минске 22.01.1993 года, и Протоколом к ней от 28.03.1997 года (по судимостям, имевшим место после 17.09.1999 года), и Конвенцией о правовой помощи 333 и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, совершенной в Кишиневе 7.10.2002 года (по судимостям, имевшим место после 27.04.2004 года). 8. Не могут рассматриваться как ранее отбывавшие наказание в виде лишения свободы лица, которым назначенное по приговору суда наказание (исправительные работы, ограничение свободы, общественные работы) по основаниям, предусмотренным частью второй статьи 42 УК, частью четвертой статьи 43 УК и частью второй статьи 45 УК, было заменено лишением свободы. Также не могут рассматриваться как ранее отбывавшие наказание в виде лишения свободы: а) лица, которым за совершенное преступление в соответствии с частью первой статьи 47 УК вместо лишения свободы судом применено содержание в дисциплинарной воинской части: б) лица, находившиеся в местах лишения свободы по приговору суда до рассмотрения дела в надзорном порядке, если указанной судебной инстанцией приговор отменен с прекращением дела либо изменен и назначено наказание, не связанное с лишением свободы, или применено условное осуждение к лишению свободы либо отсрочка исполнения приговора: в) лица, осуждавшиеся к лишению свободы, но фактически не отбывавшие наказание и не находившиеся в местах лишения свободы вследствие отсрочки отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (статья 72 УК), освобождения от наказания в связи с болезнью (статья 73 УК), чрезвычайных обстоятельств (статья 74 УК) либо в связи с неприведением приговора в исполнение за истечением давности исполнения обвинительного приговора (статья 75 УК) либо применением к ним акта об амнистии или освобождением от отбывания наказания в порядке помилования (статья 76 УК): 334 г) лица, осуждавшиеся к лишению свободы в пределах срока нахождения их под стражей в качестве меры пресечения, поскольку они не отбывали наказание в исправительных учреждениях: д) лица, отбывающие наказание в виде лишения свободы, в случае осуждения их за преступления, совершенные до вынесения приговора, в соответствии с которым они впервые отбывают наказание в виде лишения свободы: е) лица, осужденные к лишению свободы и отбывшие наказание в местах лишения свободы за деяния, преступность и наказуемость которых устранена действующим законом, а равно если действующим законом за их совершение не предусмотрено наказание в виде лишения свободы. 9. Лица мужского пола, осужденные к лишению свободы за совершение преступления при особо опасном рецидиве преступлений, независимо от того, отбывали ли они ранее наказание в виде лишения свободы, должны отбывать наказание в исправительной колонии особого режима. 10. В случае осуждения лица мужского пола к лишению свободы на срок свыше пяти лет за совершение особо тяжких преступлений, а также при особо опасном рецидиве преступлений и назначения в соответствии с частью шестой статьи 48 УК отбывание части срока наказания в тюрьме, необходимо мотивировать в приговоре принятое решение и указать какой срок наказания осужденный должен отбывать в тюрьме. При этом в резолютивной части приговора следует указать, в колонии какого режима должен отбывать осужденный оставшуюся часть срока наказания. 11. В соответствии с частью четвертой статьи 13 УК судимости за преступления, совершенные в возрасте до восемнадцати лет, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, предусмотренном статьей 77 УК, снятые актом об амнистии или о помиловании в соответствии с частями второй и четвертой статьи 76 УК, не учитываются при признании рецидива преступлений и поэтому не могут являться основа- 335 нием для назначения исправительной колонии строгого и особого режима. В связи с этим судам необходимо тщательно выяснять сведения о прежних судимостях подсудимого и другие данные, имеющие значение для правильного определения вида исправительного учреждения. 12. При рассмотрении дел в отношении лиц, имеющих неснятые и непогашенные судимости, суд при вынесении приговора в соответствии со статьей 13 УК обязан обсудить и решить вопрос о признании совершения преступления при рецидиве, опасном и особо опасном рецидиве преступлений и об определении в связи с этим соответствующего вида исправительного учреждения. Решение о признании совершения преступления при соответствующем рецидиве преступлений должно быть указано в резолютивной части приговора со ссылкой на норму уголовного закона. Если при наличии оснований суд не признал рецидив преступлений и не указал об этом в резолютивной части приговора, то он не вправе назначать тот вид исправительной колонии, который возможен только при рецидиве преступлений. 13. Несовершеннолетнему, осужденному к лишению свободы, суд назначает отбывание наказания в воспитательной колонии, не предрешая вопроса о виде колонии, в которую он может быть переведен для дальнейшего отбывания наказания по достижении совершеннолетия или 20-летнего возраста, поскольку в соответствии с частями первой и третьей статьи 136 Уголовно-исполнительного кодекса Республики Казахстан (далее - УИК) они направляются в исправительную колонию общего режима, независимо от того, в какой воспитательной колонии (общего или усиленного режима) содержались. Лицу, совершившему преступление в несовершеннолетнем возрасте и достигшему совершеннолетия к моменту вынесения приговора, при осуждении его к лишению свободы 336 вид режима исправительной колонии назначается в соответствии со статьей 48 УК как лицу, достигшему совершеннолетия. 14. При назначении наказания в виде лишения свободы по совокупности преступлений или по совокупности приговоров суд должен назначить вид режима колонии после определения окончательной меры наказания. Если лицо осуждается по совокупности преступлений, одни из которых совершены по неосторожности, а другие умышленно, суд вправе назначить отбывание наказания в колонии-поселении лишь в случае назначения за умышленное преступление наказания, не связанного с лишением свободы. 15. При условном осуждении к лишению свободы вид исправительного учреждения не назначается. Если условно осужденный в период испытательного срока совершил новое преступление и ему наказание назначается на основании статьи 60 УК по совокупности приговоров, вид исправительного учреждения назначается в порядке, предусмотренном статьей 48 УК, с учетом тяжести как преступления, совершенного в период испытательного срока, так и преступления, за совершение которого он был ранее осужден к лишению свободы условно. В таком же порядке назначается вид исправительного учреждения, если лицо, условно-досрочно освобожденное от отбывания наказания, в период условно-досрочного освобождения совершил новое преступление и ему наказание назначается по совокупности приговоров. 16. В зависимости от поведения и отношения к труду лицам, осужденным к лишению свободы, может быть изменен вид исправительного учреждения. Изменение вида исправительного учреждения производится в порядке исполнения приговора в соответствии с пунктом 2 статьи 453, статьями 454, 455 Уголовнопроцессуального кодекса Республики Казахстан судьей районного или приравненного к нему суда по месту отбывания 337 наказания осужденным по представлению администрации исправительного учреждения на основании статьи 73 УИК. 17. При решении вопроса в соответствии со статьей 73 УИК о переводе положительно характеризующихся осужденных для дальнейшего отбывания наказания из одного вида исправительного учреждения в другое, предусматривающее более мягкий вид режима содержания, следует исходить из общего срока наказания, назначенного по приговору суда, а не из срока пребывания осужденного в исправительной колонии с более мягким режимом. Суды не вправе отказывать в переводе в исправительное учреждение с более мягким видом режима по мотивам, не предусмотренным законом, таким как: мягкость назначенного наказания, кратковременность пребывания осужденного в данном исправительном учреждении, отрицание вины осужденным, наличие в прошлом судимостей, отбывание наказания за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления и т. д. 18. При рассмотрении дел в апелляционном и надзорном порядке судам надлежит проверять правильность определения вида исправительного учреждения осужденным к лишению свободы. При необоснованном назначении судом первой инстанции вида исправительной колонии с более строгим режимом, чем предусмотрено законом, вышестоящий суд должен назначить осужденному исправительную колонию в соответствии с законом. В случае неправильного назначения осужденному вида исправительной колонии с менее строгим режимом либо неназначения вида исправительного учреждения суды апелляционной и надзорной инстанции без направления дела на новое рассмотрение вправе отменить назначение осужденному более мягкого вида исправительного учреждения, чем предусмотрено законом, и назначить вид исправительного учреждения в соответствии с Уголовным кодексом Республики 338 Казахстан только в том случае, если по этому основанию был принесен протест прокурором или подана жалоба потерпевшим, частным обвинителем, их представителями. 19. В связи с принятием настоящего нормативного постановления признать утратившим силу постановление Пленума Верховного Суда Казахской ССР № 4 от 7.12.1961 года «О судебной практике по определению вида исправительнотрудового учреждения лицам, осужденным к лишению свободы» (с последующими изменениями и дополнениями). 20. Согласно статье 4 Конституции Республики Казахстан настоящее нормативное постановление включается в состав действующего права, а также является общеобязательным и вводится в действие со дня официального опубликования. 10. О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 11.04.2002 года № 6 (с изменениями по состоянию на 25.12.2006 г.) Обсудив итоги обобщения судебной практики по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность, в целях обеспечения правильного и единообразного применения уголовного и уголовно-процессуального законодательства Республики Казахстан, регламентирующего ответственность несовершеннолетних и порядок судопроизводства в отношении них, пленарное заседание ПОСТАНОВЛЯЕТ: 1. Обратить внимание судов на необходимость строго соблюдать установленный законом порядок судопроизводства 339 по делам несовершеннолетних, своевременно и качественно рассматривать дела указанной категории. 2. Возраст, с которого наступает уголовная ответственность за совершение преступлений, установлен статьей 15 Уголовного Кодекса Республики Казахстан (далее УК). По делам несовершеннолетних орган, ведущий уголовный процесс, обязан принимать меры к установлению точной даты рождения (число, месяц, год рождения) лица, привлекаемого к уголовной ответственности. При этом лицо считается достигшим определенного возраста не в день рождения, а начиная со следующих суток. При отсутствии документов, подтверждающих возраст либо при наличии сомнений в достоверности этих документов, необходимо в соответствии с пунктом 2 статьи 241 Уголовно-процессуального Кодекса Республики Казахстан (далее УПК) назначать экспертизу. В таких случаях днем рождения считается последний день того года, который назван экспертами. При определении экспертами возраста минимальным и максимальным количеством лет (например, от 14 до 15 лет), следует исходить из предлагаемого экспертизой минимального возраста. 3. Для правильного решения вопросов о привлечении несовершеннолетнего к уголовной ответственности и о назначении ему наказания существенное значение имеет установление обстоятельств, предусмотренных статьями 117 и 481 УПК. Необходимо также выяснять индивидуальноличностные свойства несовершеннолетнего как внушаемость, возбудимость, зависимость, склонность к браваде, лидерству, фантазированию и другие. В этих целях следует допрашивать лиц, на воспитании которых находится несовершеннолетний, и иных лиц, истребовать официальные документы, касающиеся его здоровья и интеллектуального развития, а также исследовать принадлежащие ему личные документы (дневники, записки, письма, аудиозаписи и т.д.). 340 4. При наличии сведений, дающих основания предполагать об умственной отсталости несовершеннолетнего, обязательно назначение комплексной психолого-психиатрической экспертизы для выяснения уровня его психического развития. Если при этом будет установлено, что несовершеннолетний вследствие отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, во время совершения преступления небольшой или средней тяжести не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своего деяния либо руководить им, он в соответствии с положениями части 3 статьи 15 УК уголовной ответственности не подлежит. При совершении тяжкого или особо тяжкого преступления такое отставание в психическом развитии несовершеннолетнего должно учитываться при назначении ему наказания. 5. Согласно пункту 2 части 1 статьи 71 и части 2 статьи 486 УПК участие защитника по делам о преступлениях несовершеннолетних обязательно на всех стадиях судопроизводства, начиная с момента задержания либо ареста несовершеннолетнего, либо с момента первого допроса в качестве подозреваемого или обвиняемого. Орган, ведущий уголовный процесс, в силу части 2 статьи 73 УПК не должен принимать отказ несовершеннолетнего от защитника, независимо от мотивов такого отказа. Если подозреваемый, обвиняемый, подсудимый достиг совершеннолетия к моменту расследования или рассмотрения дела в суде, то орган, ведущий уголовный процесс, вправе принять его отказ от защитника с точным соблюдением требований статьи 73 УПК. Органы уголовного преследования и суды в соответствии с требованиями части 3 статьи 13 Конституции Республики Казахстан и статьи 28 УПК во всех случаях должны обеспечить право несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на получение квалифицированной юридической помощи. 341 6. Установив, что в ходе предварительного расследования право несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого на защиту было нарушено, судам при оценке доказательств, собранных с нарушением законности и принципов судопроизводства, следует руководствоваться статьями 9, 116, 128 УПК и при наличии предусмотренных законом оснований признавать соответствующие материалы дела не имеющими силы доказательств. Несоблюдение требований закона об обязательном участии защитника по делам несовершеннолетних в судебном заседании в силу пункта 4 части 3 статьи 415 УПК должно рассматриваться как существенное нарушение уголовнопроцессуального закона, влекущее отмену приговора. 7. Участие защитника в деле не освобождает органы предварительного расследования и суд от обязанности привлечь к участию в деле законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Законными представителями несовершеннолетних могут быть лишь лица, перечисленные в пункте 22 статьи 7 УПК. Если несовершеннолетний не имеет родителей и проживает один или у лица, которое его содержало, но не было назначено надлежащим образом его опекуном или попечителем, то в соответствии с частью первой статьи 487 УПК к участию в деле в обязательном порядке должны быть привлечены представители органа опеки и попечительства. 8. Законный представитель или представитель органа опеки и попечительства должен быть допущен к участию в деле с момента первого допроса несовершеннолетнего в качестве подозреваемого или обвиняемого, о чем следователем выносится постановление с разъяснением прав, предусмотренных частью 3 статьи 487 УПК. Факты родства, осуществления опеки и попечительства, нахождения на иждивении должны быть подтверждены в установленном законом порядке. 342 Орган, ведущий уголовный процесс, вправе привлекать законного представителя для реализации им своих процессуальных прав к участию во всех процессуальных действиях, совершаемых с участием несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого. Законный представитель присутствует в зале судебного заседания в течение всего судебного разбирательства. Его права, предусмотренные частью 1 статьи 492 УПК, суд обязан разъяснить в подготовительной части судебного заседания. 9. При выполнении одним из законных представителей несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, подсудимого функций защитника, орган, ведущий уголовный процесс, должен привлечь к участию в деле другого его законного представителя, а при отсутствии такового обеспечить обязательное участие представителя органа опеки и попечительства. 10. Органу, ведущему уголовный процесс, следует иметь в виду, что с момента достижения лицом совершеннолетия, функция законного представителя прекращается, о чем органом уголовного преследования выносится постановление, а судом делается соответствующая запись в протоколе судебного заседания. В таком случае лица, ранее выступавшие законными представителями, с их согласия могут быть допрошены в качестве свидетелей по вопросам психологической характеристики личности, а также условий жизни и воспитания несовершеннолетнего. 11. Исходя из конкретных обстоятельств дела и данных об условиях жизни и быта несовершеннолетнего, следует шире применять в качестве меры пресечения отдачу его под присмотр родителей, опекунов, попечителей или других, заслуживающих доверие лиц, а также администрации специального детского учреждения, в котором он находится. Однако при этом необходимо учитывать, что отдача несовершеннолетнего под присмотр родителей и других лиц возможна лишь по их письменному ходатайству. 343 Если несовершеннолетний обвиняемый по условиям жизни и воспитания не может быть оставлен в прежнем месте жительства, то в соответствии со статьей 490 УПК он по постановлению следователя, санкционированному прокурором, либо по постановлению суда может быть помещен в специальное детское учреждение. 12. Суды при решении вопроса о возможности назначения судебного заседания по делам о преступлениях несовершеннолетних наряду с вопросами, перечисленными в статье 300 УПК, должны тщательно проверять обоснованность ареста несовершеннолетнего, имея в виду, что такая мера пресечения может быть избрана лишь в исключительных случаях, при совершении им тяжкого или особо тяжкого преступления, при наличии оснований, указанных в статье 150 УПК. При этом в силу части 4 статьи 491 УПК срок содержания несовершеннолетнего под стражей на стадии предварительного расследования, установленный статьей 153 УПК, не может превышать шести месяцев. В случае несоблюдения органами следствия выше перечисленных требований и необоснованного ареста несовершеннолетнего суд обязан эту меру пресечения изменить либо отменить. 13. При исследовании доказательств по делу, в том числе показаний несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, данных им в ходе предварительного расследования, суды должны проверять, были ли выполнены требования статей 484 и 485 УПК, обязывающие вызывать несовершеннолетнего для производства следственных действий через законного представителя и осуществлять его допрос в дневное время суток, продолжительность которого не может составлять более двух часов без перерыва и более четырех часов в день, в обязательном присутствии защитника, законного представителя, а в случае необходимости - психолога, педагога. Невыполнение этих требований закона, а также допрос несовершеннолетнего в качестве свидетеля, при наличии до- 344 статочных оснований подозревать его в совершении преступления либо предъявить ему обвинение, может повлечь признание показаний несовершеннолетнего недопустимым доказательством. Орган, ведущий уголовный процесс, должен разъяснять участвующим в деле педагогам и психологам права и обязанности специалиста, предусмотренные статьей 84 УПК, поскольку они в этом случае также являются специалистами. 14. Суды не должны допускать случаев применения уголовного наказания к несовершеннолетним, совершившим преступления не представляющие большой общественной опасности, если их исправление и перевоспитание может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия, предусмотренных статьей 82 УК. В силу статьи 81 УК освобождение от наказания с применением принудительных мер воспитательного воздействия возможно при наличии совокупности трех оснований: а) совершение несовершеннолетним преступления впервые; б) преступление должно относиться к категории небольшой или средней тяжести; в) возможность исправления несовершеннолетнего мерами воспитательного воздействия. 15. Решение о применении принудительных мер воспитательного воздействия может быть принято только судом и только при рассмотрении дела в главном судебном разбирательстве при постановлении обвинительного приговора. Принудительные меры воспитательного воздействия в виде передачи под надзор родителей или лиц, их заменяющих, либо специализированного государственного органа, а также в виде ограничения досуга и установления особых требований к поведению, могут быть применены к несовершеннолетнему в течение срока, необходимого, по мнению суда, для его исправления или перевоспитания либо до достижения им восемнадцати лет, о чем должно быть указано в приговоре. 345 16. Разъяснить, что закон не предусматривает возможность замены мер воспитательного воздействия уголовным наказанием при любых обстоятельствах, в том числе и при уклонении несовершеннолетнего от них или при совершении им нового преступления в период применения принудительных мер воспитательного воздействия. Несовершеннолетние, к которым были применены меры воспитательного воздействия, в соответствии с частью второй статьи 77 УК признаются не имеющими судимости. 17. При назначении наказания несовершеннолетним суды обязаны помимо обстоятельств, указанных в статье 52 УК, учитывать условия их жизни и воспитания (неблагополучная обстановка в семье, грубое, порой жестокое отношение к подросткам со стороны родителей, близких родственников и т.д.), уровень психического развития, особенности личности (наличие психического расстройства, неуравновешенность, вспыльчивость и т.д.), мотивы совершения преступлений (детское озорство, «за компанию», зависть, мстительность и т.д.), влияние на подростка старших по возрасту лиц. Судам следует иметь в виду, что в силу статьи 53 УК несовершеннолетие виновного является обстоятельством, смягчающим уголовную ответственность и наказание. 18. При постановлении приговора несовершеннолетнему суды должны разрешать вопросы, перечисленные в статьях 371 и 494 УПК. При этом суд вправе принять решение о назначении несовершеннолетнему наказания в виде лишения свободы только тогда, когда исправление и перевоспитание его невозможно без изоляции от общества с указанием в приговоре мотивов принятого решения. Следует искоренить факты необоснованного назначения несовершеннолетним лишения свободы на длительный срок. 19. Если несовершеннолетнему назначается наказание в виде лишения свободы с учетом правил, предусмотренных частью 4 статьи 53 и частями 2, 3 статьи 56 УК, то половина и 346 три четверти срока или размера наиболее строгого вида наказания должны исчисляться соответственно от 10 либо 12 лет лишения свободы, которые могли быть назначены несовершеннолетнему за оконченное преступление. 20. В случае совершения лицом нескольких преступлений, одни из которых были совершены до наступления 18 лет, а другие - в совершеннолетнем возрасте, суд при назначении наказания по совокупности преступлений вначале должен назначить наказание за преступления, совершенные в возрасте до восемнадцати лет с учетом требований ст.79 УК, а затем за преступления, совершенные после достижения совершеннолетия и окончательное наказание - по правилам статьи 58 УК. 21. Исходя из содержания части 1 статьи 79 УК к лицам, совершившим преступление в несовершеннолетнем возрасте, не может быть применено дополнительное наказание в виде конфискации имущества. Если санкция статьи особенной части УК предусматривает конфискацию имущества как обязательное дополнительное наказание, то суды ее неприменение должны мотивировать в приговоре со ссылкой на ст.79 УК. В пункт 22 внесены изменения в соответствии с нормативным постановлением Верховного Суда РК от 11.07.03 г. № 4 (см. стар. ред.); изложен в редакции нормативного постановления Верховного Суда РК от 25.12.06 г. № 12 (см. стар. ред.) 22. Разъяснить, что в соответствии с частью четвертой статьи 13 УК прежние судимости за преступления, совершенные в несовершеннолетнем возрасте, при признании рецидива преступлений, при квалификации деяния по признаку неоднократности или по признаку совершения преступления лицом, два и более раза судимым, не учитываются. 23. При расследовании и рассмотрении дел о вовлечении несовершеннолетнего в преступную деятельность или в совершение антиобщественных действий необходимо иметь в 347 виду, что эти преступления совершаются только с прямым умыслом. При этом надлежит исходить из того, что уголовная ответственность наступает при условии, если виновный достоверно знал о несовершеннолетнем возрасте вовлекаемого лица. 24. Под вовлечением несовершеннолетнего в преступную деятельность следует понимать целенаправленные действия вовлекающего по формированию у несовершеннолетнего желания (намерения, стремления) и готовности участвовать в совершении преступления. При этом действия взрослого должны носить активный характер и могут сопровождаться применением психического или физического воздействия (побои, уговоры, угрозы и запугивания, подкуп, обман, возбуждения чувства мести, зависти и других низменных побуждений, уверения в безнаказанности, дача советов о месте и способе совершения или сокрытия следов преступления, обещание платы за совершенные действия либо оказание содействия в реализации похищенного и другие). Органы уголовного преследования и суды обязаны указывать какие конкретные действия были совершены взрослым в целях вовлечения несовершеннолетнего в преступную или иную антиобщественную деятельность. Само по себе предложение взрослого лица совершить преступление, сделанное несовершеннолетнему, без оказания на него психического либо физического воздействия, нельзя расценивать как вовлечение несовершеннолетнего в преступную деятельность. 25. Преступления, предусмотренные статьями 131 и 132 УК, считаются оконченными с момента склонения несовершеннолетнего к совершению преступления или иных антиобщественных действий, когда под влиянием взрослого у него возник умысел на их совершение. 26. Под насилием при вовлечении несовершеннолетнего в преступную или иную антиобщественную деятельность, 348 предусмотренным в части 3 статьи 131 и части 3 статьи 132 УК, следует понимать нанесение побоев, иные насильственные действия, связанные с причинением физической боли, причинение легкого или средней тяжести вреда здоровью несовершеннолетнего. Если вовлечение несовершеннолетнего в преступную или иную антиобщественную деятельность было сопряжено с причинением тяжкого вреда его здоровью или другими действиями, образующими самостоятельный состав преступления, содеянное надлежит квалифицировать по совокупности преступлений. 27. Разъяснить, что действия взрослого, вовлекшего несовершеннолетнего в совершение преступления и принимавшего в нем участие, подлежат квалификации по совокупности статей УК, предусматривающих ответственность как за совершение в соучастии с подростком конкретного преступления, так и за вовлечение его в преступную деятельность. При этом преступление, совершенное совместно с лицом, не достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность, не может квалифицироваться как совершенное группой лиц. Исполнителем преступления в таких случаях в соответствии с частью 2 статьи 28 УК следует признавать взрослого, вовлекшего несовершеннолетнего в преступную деятельность. 28. При рассмотрении гражданского иска в уголовном деле судам следует исходить из того, что в силу статьи 926 Гражданского Кодекса Республики Казахстан (далее ГК) несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет самостоятельно несут ответственность за причиненный вред (в том числе и моральный) на общих основаниях. В случаях, когда у несовершеннолетнего в возрасте от 14 до 18 лет нет доходов или иного имущества, достаточных для возмещения вреда, вред должен быть возмещен полностью или в недостающей части его родителями (усыновителями) 349 или попечителем, если они не докажут, что вред возник не по их вине. Обязанность родителей (усыновителей), попечителя и соответствующего учреждения по возмещению вреда, причиненного несовершеннолетними, прекращается по достижении причинившим вред восемнадцатилетнего возраста либо в случаях, когда у него до достижения совершеннолетия появились доходы или иное имущество, достаточные для возмещения, либо когда он до достижения совершеннолетия приобрел дееспособность (пункт 2 статьи 17 ГК). Если ущерб явился результатом совместных преступных действий нескольких лиц, то осужденные как взрослые, так и несовершеннолетние, при наличии у них достаточного заработка и имущества, несут солидарную материальную ответственность в соответствии со статьей 932 ГК. В силу части второй данной статьи ГК суд по заявлению потерпевшего и в его интересах может возложить на лиц, совместно причинивших вред, долевую ответственность. Граждане и организации, привлеченные в предусмотренных законом случаях в качестве ответчиков, за ущерб, причиненный несовершеннолетними осужденными, возмещают его в долях. 29. Обратить внимание судов, что статьей 84 УК установлены сокращенные сроки отбывания наказания для возможного решения вопроса об условно-досрочном освобождении несовершеннолетнего. Если лицо за совершение преступления осуждено до наступления восемнадцати лет, а условия его досрочного освобождения наступают после достижения им восемнадцати лет, то для решения этого вопроса применяются правила статьи 84 УК. 30. Следует иметь в виду, что сроки истечения давности привлечения к уголовной ответственности и давности исполнения обвинительного приговора в отношении несовершеннолетних в силу статьи 85 УК составляют половину преду- 350 смотренных статьями 69 и 75 УК сроков, установленных для взрослых лиц, независимо от того достиг ли обвиняемый, осужденный к моменту привлечения к уголовной ответственности или к моменту исполнения приговора совершеннолетия. 31. Судам надлежит неуклонно выполнять требования статьи 387 УПК, по каждому делу выявлять причины и условия, способствовавшие совершению подростками преступлений, реагировать на недостатки и упущения в их воспитании, в осуществлении административными органами и должностными лицами контроля за поведением несовершеннолетних правонарушителей, а также на допущенные в ходе судопроизводства нарушения законности и выносить по таким фактам частные постановления. 32. Рекомендовать судам рассмотрение дел о преступлениях несовершеннолетних поручать наиболее опытным квалифицированным судьям, в необходимых случаях решать вопросы о выделении дела в отношении несовершеннолетнего в отдельное производство и об ограничении гласности судебного разбирательства; при условном осуждении и назначении наказания, не связанного с лишением свободы, либо применения принудительных мер воспитательного воздействия, направлять сообщения об этом в специализированный государственный орган с возложением на него контроля за поведением осужденного. 33. Судам при рассмотрении апелляционных (надзорных) жалоб и протестов следует тщательно проверять обстоятельства дела с тем, чтобы не допускать фактов необоснованного осуждения или неправильной квалификации действий несовершеннолетних, обращать особое внимание на соразмерность и справедливость назначенной им меры наказания, реагировать на каждый случай нарушения закона и принимать меры к своевременному устранению ошибок. 34. Разъяснить, что по смыслу части 2 статьи 396, части 1 статьи 460 и части 1 статьи 492 УПК законные представители 351 несовершеннолетнего имеют право обжаловать в апелляционном и надзорном порядке приговоры и постановления суда. Апелляционная (надзорная) жалоба законного представителя, поданная до прекращения его участия в деле, подлежит рассмотрению во всех случаях, независимо от того, что к моменту ее рассмотрения лицо, в интересах которого жалоба принесена, достигло совершеннолетия. 35. В связи с принятием настоящего постановления признать утратившим силу постановление Пленума Верховного Суда Казахской ССР от 19.12.1986 года № 19 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную деятельность и иную антиобщественную деятельность». 11. О рассмотрении гражданского иска в уголовном процессе Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 20.06.2005 года № 1 В целях правильного и единообразного применения уголовно-процессуального законодательства, регулирующего рассмотрение гражданских исков в уголовном процессе, пленарное заседание Верховного суда Республики Казахстан ПОСТАНОВЛЯЕТ: 1. Рассмотрение гражданского иска вместе с уголовным делом в порядке, предусмотренном Уголовнопроцессуальным кодексом Республики Казахстан (далее — УПК), является гарантией своевременной защиты прав и законных интересов лиц, которым преступлением или запрещенным уголовным законом деянием невменяемых причинен 352 моральный, физический или имущественный вред. В этой связи судами при рассмотрении уголовных дел должно обеспечиваться правильное разрешение предъявленных гражданских исков с соблюдением требований материального и процессуального законов. В соответствии с частью второй статьи 2 и частью шестой статьи 162 УПК в уголовном процессе вопросы, относящиеся к гражданскому иску, разрешаются на основании уголовно-процессуального закона. В тех случаях, когда процессуальные отношения не урегулированы УПК, то применяются нормы гражданского процессуального законодательства в той части, в которой они не противоречат УПК. 2. При осуществлении производства по уголовному делу дознаватель, следователь, прокурор или суд разъясняют гражданину или юридическому лицу их право на предъявление гражданского иска, если по делу усматривается, что преступлением или общественно опасным деянием невменяемого им причинен имущественный или моральный вред. 3. Признанию лиц гражданскими истцами должно предшествовать предъявление ими гражданского иска. Круг лиц, которые вправе предъявлять гражданские иски при производстве по уголовному делу, определен в статьях 62, 77 и 163 УПК. К ним относятся: физические и юридические лица, понесшие вред в результате преступления или запрещенного уголовным законом деяния невменяемого, их законные представители и представители, прокурор. Согласно статье 77 УПК, указанные лица вправе предъявлять гражданские иски не только тогда, когда установленные по делу обстоятельства подтверждают причинение им вреда непосредственно преступлением или общественно опасным деянием невменяемого, но и в случаях, когда имеются только лишь достаточные основания полагать, что им такой вред причинен. При причинении имущественного вреда гражданский иск вправе предъявить как собственник утраченного имуще- 353 ства, так и владелец имущества, находящегося у него на законных основаниях (наниматель, хранитель и др.). В соответствии с частью пятой статьи 75 УПК иск потерпевшего о возмещении ему морального вреда рассматривается в уголовном процессе. Если такой иск не предъявлялся в уголовном деле либо оставлен без рассмотрения, то потерпевший вправе предъявить его в порядке гражданского судопроизводства. Гражданский иск может быть предъявлен в любое время с момента возбуждения уголовного дела, но до начала судебного следствия, как при оконченном, так и при неоконченном преступлении, либо запрещенным уголовным законом деянием невменяемого, а также когда обвиняемый не установлен. 4. Гражданские иски могут быть предъявлены только в письменной форме, т. е. путем составления искового заявления, в котором должны быть отражены обстоятельства, указанные в статье 150 Гражданского процессуального кодекса республики (далее — ГПК) и части второй статьи 163 УПК. Исковое заявление должно представляться с приложением копий по числу лиц, указанных в нем в качестве гражданских ответчиков. Просьба о рассмотрении гражданского иска может быть изложена также в жалобе о возбуждении дела частного обвинения в порядке статьи 390 УПК. Если необходимо уточнить основания предъявленного гражданского иска или размеры исковых требований, то может быть предъявлен дополнительный гражданский иск. Истец при предъявлении гражданского иска в производстве по уголовному делу освобождается от уплаты госпошлины. Подсудность гражданского иска, предъявленного в уголовном деле, определяется подсудностью уголовного дела. 5. Решение о признании лица гражданским истцом, об отказе в признании гражданским истцом либо о прекращении 354 участия лица в уголовном процессе в качестве гражданского истца принимается органом, ведущим уголовный процесс, путем вынесения мотивированного постановления. Постановление должно быть вынесено сразу же, соответственно, после поступления искового заявления либо непосредственно после установления обстоятельств, указывающих об отсутствии оснований для пребывания лица в указанном процессуальном положении. О принятом решении уведомляются лицо, предъявившее гражданский иск, а также участники процесса, интересы которых затрагиваются в гражданском иске. Одновременно лицам, признанным гражданскими истцами, должны быть разъяснены их процессуальные права и обязанности, предусмотренные статьей 77 УПК. О предъявлении гражданского иска прокурором уведомляются также лица, в интересах которых предъявлен иск. Прокурор, предъявивший гражданский иск в защиту интересов других лиц, признанию гражданским истцом не подлежит, поскольку его самостоятельное процессуальное положение определено статьей 62 УПК. В этом случае истцом признается лицо, в интересах которого подан иск. 6. Дознаватель, следователь, прокурор или суд не вправе при производстве по уголовному делу отказать в приеме исковых заявлений, поданных указанными в статьях 62, 77 и 163 УПК лицами в соответствии со статьей 162 УПК. 7. Лицо, предъявившее требования о возмещении причиненного преступлением вреда, вправе требовать признания его гражданским истцом, если такое решение ранее не было принято. Заявления (ходатайства) о признании гражданским истцом должны быть рассмотрены органом, ведущим уголовный процесс, в течение трех суток с момента получения с немедленным уведомлением о принятом решении заявителя и с направлением ему копии мотивированного постановления, вынесенного по его заявлению (ходатайству). 355 Прокурор в предусмотренных законом случаях вправе признать по собственной инициативе гражданским истцом физическое или юридическое лицо. Действия потерпевших, способствовавшие совершению в отношении них же преступления, сами по себе не являются препятствием для предъявления ими гражданских исков или основанием к отказу в признании таких лиц гражданскими истцами. Отказ в признании лица гражданским истцом может быть обжалован прокурору или в суд в сроки и в порядке, предусмотренными статьями 108 и 109 УПК и частью второй статьи 113 УПК. Лицо, которому на стадии досудебного производства по делу отказано в признании гражданским истцом, вправе предъявить гражданский иск до начала судебного следствия (статья 165 УПК) и одновременно ходатайствовать о признании его гражданским истцом. 8. Гражданский иск предъявляется к обвиняемому (подсудимому) или лицам, несущим материальную ответственность за причиненный ими вред, или за вред, причиненный общественно опасными деяниями невменяемых, которые в соответствии со статьями 78, 166 УПК должны быть признаны гражданскими ответчиками постановлением органа, ведущего уголовный процесс. Постановление о привлечении к участию в деле в качестве гражданского ответчика незамедлительно объявляется лицу, в отношении которого оно вынесено, или его представителю с одновременным разъяснением их процессуальных прав, предусмотренных статьей 78 УПК, и вручением копии искового заявления. 9. Если при решении вопроса о назначении главного судебного разбирательства будет установлено, что при досудебном производстве по уголовному делу лица были необоснованно признаны гражданскими истцами или гражданскими ответчиками, судья по собственной инициативе или по хода- 356 тайству сторон назначает предварительное слушание дела, в ходе которого рассматривается вопрос о прекращении пребывания таких лиц в процессуальном положении гражданского истца или гражданского ответчика, по итогам которого выносится соответствующее мотивированное постановление. Одновременно суд должен направить лицу, которое признано потерпевшим и может быть признано гражданским истцом, разъяснение о его праве на предъявление гражданского иска. 10. Судья в соответствии с пунктом 7) статьи 300 УПК должен выяснить, были ли в ходе дознания или предварительного следствия приняты меры, обеспечивающие возмещение ущерба, причиненного преступлением или запрещенным уголовным законом деянием невменяемого. Непринятие мер обеспечения гражданского иска не является препятствием для назначения главного судебного разбирательства, не влечет приостановление производства по делу и не является основанием для направления дела для производства дополнительного расследования. Установив, что необходимо принять меры, обеспечивающие гражданский иск, судья в соответствии со статьей 305 УПК выносит постановление, которым обязывает органы уголовного преследования принять необходимые меры обеспечения, а также меры по сохранности имущества, арестованного в целях обеспечения гражданского иска (изъятие имущества, передача его на ответственное хранение и др.). В постановлении о назначении главного судебного разбирательства суд кроме других вопросов, указанных в статье 302 УПК, должен указать также о вызове в судебное заседание гражданских истцов и гражданских ответчиков. 11. Следует иметь в виду, что в соответствии со статьей 162 УПК вместе с уголовным делом при главном судебном разбирательстве подлежат рассмотрению гражданские иски о возмещении вреда, причиненного непосредственно преступлением или запрещенным уголовным законом деянием невменяемого. 357 Другие гражданские иски, вытекающие из обстоятельств, установленных по уголовному делу, подлежат рассмотрению в одном производстве с уголовным делом, если они предъявлены в целях возмещения расходов, затраченных на погребение, лечение потерпевшего, участие его самого и его представителя в производстве дознания, предварительного следствия и в суде. Регрессные иски могут быть рассмотрены одновременно с уголовным делом лишь тогда, когда они предъявлены в целях компенсации сумм, выплаченных потерпевшему в качестве страхового возмещения, пособия или пенсий в связи с причинением ему вреда преступлением или запрещенным уголовным законом деянием невменяемого. 12. Гражданский истец, а также прокурор, предъявивший иск в интересах кого-либо, вправе заявить отказ от иска в любой момент производства по уголовному делу, но до удаления суда в совещательную комнату. Отказ от гражданского иска, как правило, должен быть изложен в письменном заявлении гражданского истца, в судебном заседании его устное заявление об отказе от гражданского иска заносится в протокол судебного заседания. Орган, ведущий уголовный процесс, обязан разъяснить истцу последствия отказа от гражданского иска, и при решении вопроса о принятии отказа от гражданского иска должен руководствоваться статьями 168 УПК и 193 ГПК и не принимать отказа, если это противоречит закону или повлечет нарушение чьих-либо прав или законных интересов. По вопросу о принятии или непринятии отказа от иска орган, ведущий уголовный процесс, в соответствии со статьей 168 УПК выносит мотивированное постановление. Для вынесения вышеуказанного постановления суд в соответствии с частью второй статьи 325 УПК должен удалиться в совещательную комнату. 358 Принятие отказа от иска влечет прекращение производства по уголовному делу в этой части и участие лица в качестве гражданского истца. В случае отказа прокурора от предъявленного им иска в интересах других лиц, лицо, которому преступлением или деянием невменяемого был причинен вред, вправе предъявить гражданский иск в порядке гражданского судопроизводства. 13. Доказывание по гражданскому иску в соответствии со статьей 117 УПК входит в число обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по каждому уголовному делу. При доказывании необходимо определить: основания гражданского иска; вид причиненного преступлением вреда, характер, размер и степень вреда; кому причинен вред и кто будет выступать в качестве гражданского истца; кто должен нести ответственность за причиненный вред и будет выступать по делу в качестве гражданского ответчика; поведение лица, которому причинен вред, в момент совершения преступления; имущественное положение обвиняемого (гражданского ответчика). Обязанность доказывания характера и размера вреда в судебном заседании возложена в соответствии со статьей 124 УПК на обвинителя. Бремя доказывания по гражданскому иску по делам частного обвинения в соответствии со статьей 392 УПК возлагается на гражданских истцов (частных обвинителей), которые должны представить суду соответствующие доказательства, необходимые для защиты их прав в связи с причинением имущественного ущерба или морального вреда, а при невозможности сообщить судье, где они находятся, и ходатайствовать об их получении. Функции суда заключаются в оказании содействия частному обвинителю в собирании доказательств по гражданскому иску, если он об этом ходатайствует. 14. При производстве по уголовному делу гражданский истец, гражданский ответчик, их представители вправе представлять соответствующие доказательства или ходатайство- 359 вать перед органом, ведущим уголовный процесс, об их истребовании, пользоваться всеми своими другими правами, предусмотренными соответственно статьями 77 и 78 УПК. При этом на гражданского ответчика, круг обязанностей которого определен в части четвертой статьи 78 УПК, не может быть возложена обязанность предоставления им доказательств, опровергающих предмет, основания или размер предъявленного иска. 15. Ущерб, причиненный хищением, повреждением или уничтожением имущества, возмещается потерпевшему с учетом цен, сложившихся на день принятия решения о его возмещении. В случае необходимости размер ущерба, причиненного хищением, повреждением или уничтожением имущества, суд определяет на основании заключения экспертизы либо ущерб может быть определен специалистами или комиссией, назначенной судом для этой цели. Суд с учетом цен, сложившихся на момент производства по делу, вправе увеличить размер ущерба, подлежащего возмещению при условии, если такое решение не будет влечь признания подсудимого виновным в более тяжком преступлении или иным образом ухудшать его положение и нарушать право на защиту. 16. При определении характера физического вреда следует исходить из критериев установления тяжести причиненного вреда здоровью и по каждому делу оценивать, является ли причиненный вред здоровью легким, повлек или не повлек кратковременного расстройства здоровья, либо причинен вред здоровью средней тяжести, либо тяжкий вред здоровью, или причинена смерть. Для определения объема и степени причиненного здоровью вреда обязательно проведение соответствующей судебной экспертизы. 17. При рассмотрении исков о компенсации морального вреда следует руководствоваться нормативным постановлением Верховного суда Республики Казахстан от 21.06.2001 360 года № 3 «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда» (с изменениями, внесенными нормативным постановлением Верховного суда от 20.03.03 г, № 3). 18. Следует иметь в виду, что поведение потерпевшего до или в момент совершения в отношении него преступления оказывает влияние как на уголовную ответственность, так и на гражданско-правовую ответственность причинителя вреда, и оно в определенных случаях может быть признано неправомерным (умысел или грубая неосторожность). Если имел место умысел потерпевшего (вред причинен при отражении его противоправного поведения с превышением пределов необходимой обороны, или превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, либо при превышении пределов крайней необходимости), то оснований для удовлетворения гражданского иска не имеется. При грубой неосторожности потерпевшего (состояние опьянения, нарушение Правил дорожного движения и т. п.) размер возмещения вреда может быть уменьшен или в его возмещении может быть отказано. 19. Для определения имущественного положения гражданского ответчика следует выяснять размер его заработной платы, количество членов семьи, доход семьи и наличие иждивенцев, нахождение в его личной и совместной собственности движимого и недвижимого имущества. 20. При главном судебном разбирательстве уголовного дела председательствующий обязан обеспечить гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям возможность реализации ими своих процессуальных прав, в том числе право участвовать в исследовании по уголовному делу всех обстоятельств, касающихся гражданского иска, и в судебных прениях. В судебном заседании истцом должно быть оглашено исковое заявление. Суд обязан выяснить, поддерживают ли 361 гражданский истец, его представители гражданский иск, в каком объеме, а если иск предъявлен прокурором, то выяснить, поддерживает ли гражданский иск государственный обвинитель. Необходимо также выяснять у гражданского ответчика и его представителей, признают ли они предъявленный гражданский иск, в каком объеме. Гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям в судебном заседании должна быть представлена возможность дать объяснения по предъявленному гражданскому иску, представлять материалы для приобщения к уголовному делу, касающиеся гражданского иска. По требованию суда гражданский истец, гражданский ответчик и их представители обязаны представлять имеющиеся у них предметы, документы, иные доказательства, если суд признает необходимым их исследование для правильного разрешения иска. 21. Гражданский истец вправе изменить объем исковых требований в сторону уменьшения (например, при частичном добровольном возмещении вреда обвиняемым или гражданским ответчиком) или в сторону увеличения. При этом если в судебном заседании будет установлено, что сумма иска, указанная гражданским истцом, больше установленной в ходе предварительного расследования, и это влияет на квалификацию преступления, то по ходатайству сторон это обстоятельство может служить основанием для направления уголовного дела для дополнительного расследования. 22. Судам необходимо иметь в виду, что само по себе признание гражданского иска подсудимым (гражданским ответчиком, его представителями) недостаточно для удовлетворения гражданского иска. До принятия решения по гражданскому иску необходимо установить виновность подсудимого в совершении преступления или факт совершения невменяемым запрещенного уголовным законом деяния, а также причинную связь между их деяниями и наступившим вредом. В этих целях следует тщательно выяснять, каким действием или 362 бездействием подсудимого или невменяемого причинен ущерб, какими доказательствами это подтверждается, какова сумма ущерба, из чего она складывается, кто в соответствии с законом должен нести материальную ответственность и в пользу кого следует произвести взыскание. 23. Подсудимый (гражданский ответчик, его представители) вправе признать исковые требования, не вникая в их существо, однако это не освобождает суд от тщательного и справедливого разбирательства дела и принятия законного решения по гражданскому иску. При проведении судебного разбирательства дела в сокращенном порядке исследование по гражданскому иску не осуществляется. Непризнание подсудимым (гражданским ответчиком и его представителями) гражданского иска влечет проведение судебного следствия по уголовному делу в полном объеме с исследованием в том числе обстоятельств, относящихся к гражданскому иску. 24 Если при рассмотрении уголовного дела потерпевший (он же гражданский истец) ходатайствует о прекращении уголовного дела ввиду примирения с подсудимым и заявит о том, что причиненный ему преступлением вред полностью возмещен, суду необходимо разъяснить ему последствия прекращения дела по данному основанию, в том числе и в части гражданского иска, а также убедиться в добровольности указанного заявления потерпевшего, выяснить обстоятельства возмещения вреда и его размера. 25. Суд по результатам рассмотрения гражданского иска может вынести одно из следующих решений: об удовлетворении гражданского иска в полном объеме или частично; о признании за гражданским истцом права на удовлетворение гражданского иска и передаче вопроса о его размере на рассмотрение судом в порядке гражданского судопроизводства; об отказе в удовлетворении иска; об оставлении гражданского иска без рассмотрения; о прекращении производства по гражданскому иску. 363 В описательно-мотивировочной части приговора (постановления) суд должен отразить отношение сторон к гражданскому иску, привести соответствующие мотивы и основания решения по гражданскому иску со ссылкой на нормы материального и процессуального законов, примененных судом при разрешении вопроса о гражданском иске. Решение суда по гражданскому иску излагается в резолютивной части приговора (постановления). 26. Гражданский иск подлежит удовлетворению полностью или частично, если по уголовному делу судом постановляется обвинительный приговор или выносится постановление о применении принудительной меры медицинского характера к невменяемому. Решение о полном или частичном удовлетворении иска принимается судом, исходя из доказанности характера и размера причиненного вреда обстоятельств, при которых он был причинен. Условия, объем и способ возмещения ущерба, причиненного преступлением, при рассмотрении гражданского иска вместе с уголовным делом определяются в соответствии с нормами гражданского, трудового и другого законодательства. Общие основания ответственности за причинение вреда определены главой 47 Особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее — ГК). 27. В описательно-мотивировочной части приговора судам необходимо указывать обоснование принятого решения по гражданскому иску. В резолютивной части приговора суд излагает решение об удовлетворении гражданского иска полностью или частично с указанием суммы, подлежащей взысканию, либо о признании за гражданским истцом права на удовлетворение иска и передаче вопроса о его размере на рассмотрение судом в порядке гражданского судопроизводства, либо об отказе в удовлетворении гражданского иска, либо об оставлении гражданского иска без рассмотрения, о размере государствен- 364 ной пошлины, подлежащей взысканию с ответчика (ответчиков) в доход государства. При удовлетворении гражданского иска, предъявленного к нескольким подсудимым, суд в резолютивной части указывает, какие конкретно суммы и с кого подлежат взысканию, в солидарном или в долевом порядке. Если ущерб явился результатом совместных преступных действий нескольких лиц, то осужденные, как взрослые, так и несовершеннолетние, при наличии у них имущества или иных источников доходов несут материальную ответственность в соответствии со статьей 932 ГК солидарно. По заявлению потерпевшего и в его интересах суд может возложить на лиц, совместно причинивших вред, долевую ответственность. Удовлетворяя иск, суд должен в резолютивной части приговора (постановления) установить срок для добровольного исполнения гражданским ответчиком решения по гражданскому иску и указать в приговоре (постановлении) о том, что по истечении указанного срока судебный акт в части гражданского иска подлежит принудительному исполнению. Принудительное исполнение приговора в части гражданского иска производится в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве. Установив, что имущество, находящееся во владении других лиц, принадлежит подсудимому, а также, что имущество, являющееся его совместной собственностью с другими лицами, приобретено на средства, добытые преступным путем, суд, приведя соответствующие доказательства, должен указать об этом в приговоре с тем, чтобы взыскание в возмещение ущерба могло быть обращено и на такое имущество. С учетом требований пункта 10) части первой статьи 371 УПК суд при постановлении приговора должен также решить, подлежит ли возмещению имущественный вред, если гражданский иск не был предъявлен. В таких случаях суд принимает соответствующее решение лишь при условии пол- 365 ного исследования в судебном заседании обстоятельств, связанных с причинением имущественного вреда. 28. При предъявлении гражданского иска в уголовном деле от уплаты государственной пошлины освобождается только истец, поэтому в случаях удовлетворения иска полностью или частично суд решает в приговоре вопросы о взыскании государственной пошлины с ответчика (ответчиков) в доход государства полностью или пропорционально удовлетворенной части иска. 29. Решение о признании права за гражданским истцом на удовлетворение его гражданского иска и о передаче вопроса о его размере на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства указывается судом в приговоре (постановлении), и такое решение может быть принято только в тех случаях, когда все предусмотренные законом основания для удовлетворения иска при главном судебном разбирательстве уголовного дела установлены и они свидетельствуют об обоснованности иска, однако, его размер без отложения разбирательства уголовного дела точно определить невозможно (например, ввиду отсутствия необходимых документов, подтверждающих размер имущественного ущерба и др.). 30. Передача на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства вопроса о размере гражданского иска, право на удовлетворение которого за гражданским истцом признано судом, означает, что при вступлении приговора в законную силу суд направляет надлежаще заверенные копии приговора и материалов, касающихся гражданского иска, в соответствующий суд по подсудности для подробного расчета размера компенсации, подлежащей взысканию за причиненный преступлением вред в пользу гражданского истца. Суд при рассмотрении в порядке гражданского судопроизводства вопроса о расчете размера компенсации, подлежащей взысканию за причиненный преступлением вред, не вправе отказать в иске или оставить иск без рассмотрения, поскольку в соответствии с частью третьей статьи 131 УПК 366 вступивший в законную силу приговор суда, которым признано право на удовлетворение иска, является в этой части обязательным при рассмотрении гражданского дела. При решении вопроса о подсудности дел о возмещении средств, затраченных на стационарное лечение потерпевших, рассматриваемых в порядке гражданского судопроизводства, следует иметь в виду, что в силу части пятой статьи 32 ГПК они могут рассматриваться в судах по месту жительства истца или по месту причинения вреда здоровью потерпевшему. 31. Решение об отказе в удовлетворении гражданского иска принимается при вынесении оправдательного приговора по основаниям неустановления события преступления либо недоказанности участия подсудимого в совершении преступления или недоказанности совершения запрещенного уголовным законом деяния невменяемым. В удовлетворении иска также должно быть отказано, если в судебном заседании будет установлено, что отсутствует причиненный преступлением или деянием невменяемого вред либо когда между деянием, совершенным подсудимым или невменяемым, и наступившим вредом отсутствует причинная связь. 32. Судам следует иметь в виду, что при разрешении уголовного дела по существу недопустимо необоснованное оставление гражданского иска без рассмотрения. Без рассмотрения гражданский иск может быть оставлен лишь при прекращении уголовного дела вследствие акта амнистии, за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, а также по основаниям, указанным в пунктах 7) и 8) части первой статьи 37 УПК и в статье 38 УПК. При постановлении судом оправдательного приговора ввиду отсутствия в действиях подсудимого состава преступления или постановления о прекращении дела и об отсутствии оснований для применения принудительных мер медицинско- 367 го характера к невменяемому гражданский иск также подлежит оставлению без рассмотрения. Гражданский иск может быть оставлен также без рассмотрения ввиду неявки гражданского истца или его представителя в судебное заседание. Однако независимо от явки гражданского истца или его представителя суд вправе рассмотреть гражданский иск, если он по своей инициативе признает это необходимым, либо когда гражданский иск поддерживает прокурор, участвующий в главном судебном разбирательстве, или при наличии ходатайства гражданского истца или его представителя о рассмотрении гражданского иска без их участия. Оставление гражданского иска без рассмотрения в рамках уголовного судопроизводства не лишает гражданского истца права предъявить иск в порядке гражданского судопроизводства. 33. При прекращении уголовного дела, по которому был предъявлен гражданский иск и были приняты меры по его обеспечению, суд обязан разъяснить гражданскому истцу, что указанные меры отменяются. Истец в таких случаях вправе обратиться с иском и с ходатайством о принятии мер обеспечения иска в порядке гражданского судопроизводства. 34. Суд обязан разъяснять потерпевшему, гражданскому истцу, их представителям право ознакомиться с протоколом судебного заседания и подать на него свои замечания, что должно быть отражено в протоколе судебного заседания. О дате подписания протокола, оформленного с нарушением установленных сроков, указанные лица должны быть извещены. 35. Апелляционные жалобы на приговор суда в части решения по гражданскому иску могут быть поданы гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями. Каждый из гражданских истцов вправе обжаловать приговор только в той части, которая касается его исковых требований. Апелляционный протест в соответствии с частью третьей ста- 368 тьи 396 УПК может быть подан соответствующим прокурором. До начала судебного заседания в апелляционной инстанции жалобы или протест могут быть отозваны лицами, их подавшими. Протест также может быть отозван вышестоящим прокурором. Участники процесса должны быть извещены о поступивших жалобах, протесте, им должно быть разъяснено право на подачу на них своих возражений, они должны быть также уведомлены о времени и месте рассмотрения дела по апелляционным жалобам, протесту. 36. Гражданские истцы и гражданские ответчики, их представители вправе участвовать в заседании апелляционной инстанции и давать объяснения по обстоятельствам, касающимся гражданского иска. При условии о том, что они были надлежаще извещены о времени и месте заседания апелляционной инстанции, их неявка в судебное заседание не препятствует рассмотрению дела. Необходимость вызова в судебное заседание гражданского ответчика (осужденного), содержащегося под стражей, решается судом апелляционной инстанции. Если в жалобе, протесте ставится вопрос об увеличении размера взысканий или об ином ухудшении положения осужденного по гражданскому иску, его ходатайство об участии в апелляционной инстанции подлежит обязательному удовлетворению. 37. В результате рассмотрения апелляционной жалобы, протеста апелляционная инстанция вправе принять по гражданскому иску одно из следующих решений: оставить приговор без изменения, жалобу и протест без удовлетворения; изменить приговор в части гражданского иска; отменить приговор в части гражданского иска и дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, постановивший приговор, но в ином составе судей; отменить приговор в части решения по гражданскому иску и прекратить в этой части производство по делу. 369 Отмена приговора по основаниям, указанным в статье 412 УПК, влечет его отмену и в части гражданского иска, независимо от того, был ли приговор обжалован, опротестован в этой части. При отмене приговора и прекращении дела ввиду отсутствия в деянии подсудимого состава преступления либо ввиду отсутствия оснований для применения принудительных мер медицинского характера к невменяемому, или по основаниям, указанным в пунктах 3), 5), 7) и 8) части первой статьи 37 УПК и в статье 38 УПК, апелляционная инстанция оставляет гражданский иск без рассмотрения. Если дело прекращается ввиду неустановления события преступления или недоказанности участия подсудимого или невменяемого, в отношении которого решался вопрос о применении принудительной меры медицинского характера, в совершении запрещенного уголовным законом деяния, апелляционная инстанция принимает решение об отказе в удовлетворении гражданского иска. В случаях, предусмотренных частями третьей и пятой статьи 169 УПК, рассмотрение гражданского иска осуществляется на основе выделенных материалов уголовного дела в порядке гражданского судопроизводства и правил о подсудности, предусмотренных ГПК. Рассмотрение гражданского иска после отмены приговора (постановления) лишь в части гражданского иска осуществляется судом, постановившим первоначальный приговор (постановление), в ином составе судей. В этом случае суд, полно и всесторонне исследовав все обстоятельства, относящиеся к гражданскому иску, постановляет приговор, в котором излагает мотивы, основания и сущность принятого решения по гражданскому иску. Приговор (постановление), вынесенные в указанном порядке, подлежат обжалованию, опротестованию на общих основаниях. 370 При новом рассмотрении уголовного дела после отмены приговора в полном объеме гражданский иск рассматривается вновь на общих основаниях, предусмотренных УПК. 38. Изменение апелляционной инстанцией приговора в части гражданского иска в сторону увеличения суммы взыскания (кроме исправления счетной ошибки), отмена решения об отказе в иске и принятие нового решения о его удовлетворении либо принятие иного решения по гражданскому иску, которым ухудшается положение гражданского ответчика (осужденного), возможны только при наличии соответствующих доводов, указанных в жалобе гражданского истца, его представителя или протесте прокурора. 39. В соответствии с требованиями части двенадцатой статьи 467 УПК при рассмотрении дела в надзорном порядке суд вправе выйти за пределы надзорной жалобы или протеста и проверить законность обжалованного, опротестованного приговора в части гражданского иска в полном объеме, если при этом не ухудшается положение осужденного. 40. Судам на каждый случай нарушения требований закона, направленного на обеспечение соблюдения прав гражданского истца, гражданского ответчика, а также возмещения имущественного вреда, причиненного преступлением, следует реагировать вынесением частного постановления. 41. В связи с принятием настоящего нормативного постановления признать утратившим силу постановление пленума Верховного суда Казахской ССР от 19.03.1990 года № 1 «О ходе выполнения судами республики постановления пленума Верховного суда СССР от 23.03.1979 года № 1 «О практике применения судами законодательства о возмещении материального ущерба, причиненного преступлением» с дополнениями, внесенными постановлением пленума от 26.04.1984 года, № 7. 42. Согласно статье 4 Конституции Республики Казахстан, настоящее нормативное постановление включается в состав действующего права, а также является общеобязатель- 371 ным и вводится в действие со дня официального опубликования. 12. О внесении изменений и дополнений в нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан №1 от 20.06.2005 года «О рассмотрении гражданского иска в уголовном процессе» Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 25.06.2010г. В связи с изменением законодательства Республики Казахстан пленарное заседание Верховного Суда Республики Казахстан ПОСТАНОВЛЯЕТ: 1. Внести в нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан №1 от 20.06.2005г. «О рассмотрении гражданского иска в уголовном процессе» следующие изменения и дополнения: 1) пункт 3 дополнить абзацем следующего содержания: «При осуществлении упрощенного досудебного производства гражданский иск может быть предъявлен как одно- 372 временно с подачей в органы уголовного преследования заявления о совершении преступления, так и на последующих стадиях уголовного процесса, но до начала судебного следствия. Если гражданский иск не предъявлен, то суд в соответствии с п.н10) ч.1 ст.371 УПК обязан при постановлении приговора обсудить, подлежит ли возмещению имущественный вред, причиненный преступлением. При положительном решении указанного вопроса суд в соответствии с ч.3 ст.169 УПК признает за потерпевшим право на удовлетворение иска, если он будет предъявлен в порядке гражданского судопроизводства.»; 2) абзац третий п.н27 дополнить предложениями следующего содержания: «Если имущественный вред причинен в результате совершения особо тяжкого преступления и у осужденного отсутствует имущество, достаточное для его возмещения, суд, постановивший приговор, по заявлению потерпевшего либо его правопреемника в соответствии с ч.7 ст.75 УПК должен вынести постановление о выплате денежной компенсации за счет средств республиканского бюджета в полном объеме, но не свыше 150 месячных расчетных показателей. Указанное постановление суда подлежит принудительному исполнению в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве.»; 3) абзац первый п.н30 дополнить предложением следующего содержания: «При этом суд, рассматривающий уголовное дело, признавая за гражданским истцом право на удовлетворение его гражданского иска, не вправе предрешать и указывать в приговоре выводы по вопросам, которые подлежат рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства.»; 4) в абзаце первом п.н35 слово «третьей» заменить словом «второй»; 5) абзац первый п.н37 изложить в следующей редакции: 373 «Суд апелляционной инстанции, проверяя законность приговора в части гражданского иска, вправе принять одно из решений, указанных в ст. 411-1 УПК. При этом, в случае незаконного оставления гражданского иска без рассмотрения приговор в части гражданского иска подлежит отмене с направлением на новое рассмотрение. Гражданский иск следует признавать оставленным судом первой инстанции без рассмотрения не только в тех случаях, когда такое решение указано в резолютивной части приговора, но и в случаях, когда суд не исследовал исковое заявление, не опрашивал истца и ответчика по заявленному гражданскому иску, не привел в приговоре никаких суждений по поводу гражданского иска и в резолютивной части вообще не сформулировал решение по гражданскому иску.»; 6) п.н39 дополнить абзацем следующего содержания: «В соответствии со ст.575, 576 УПК приговор, постановленный с участием присяжных заседателей, в части гражданского иска может быть пересмотрен лишь в порядке надзора, при этом принятие решения, ухудшающего положение осужденного, согласно ст.577 УПК не допускается.». 2. Согласно ст.4 Конституции Республики Казахстан настоящее нормативное постановление включается в состав действующего права, а также является общеобязательным и вводится в действие со дня официального опубликования. 374 13. Правила организации и производства судебномедицинской экспертизы (Утверждены приказом Министра здравоохранения Республики Казахстан от 20.12.2004 года № 875/1 «Об утверждении Правил организации и производства судебно-медицинской экспертизы» ) (ИЗВЛЕЧЕНИЯ) Раздел 1. Организация и порядок производства судебно-медицинской экспертизы Глава 1. Общие положения 1. Настоящие Правила определяют порядок организации и производства судебно-медицинской экспертизы в Республике Казахстан. 375 2. Производство судебно-медицинской экспертизы (далее - экспертиза) осуществляет судебно-медицинский эксперт, в компетенцию которого входит: 1) экспертиза трупа в случаях насильственной смерти; 2) экспертиза трупа при подозрении на применение насилия или при других обстоятельствах, обусловливающих необходимость исследования трупа в судебно-медицинском порядке; 3) экспертиза потерпевших, обвиняемых и других лиц для определения характера и тяжести вреда здоровью, возраста, половых состояний и разрешения других вопросов, требующих познаний в области судебной медицины; 4) экспертиза вещественных доказательств с применением лабораторных методов исследования; 5) экспертиза по материалам доследственной проверки, уголовным, административным и гражданским делам, а также по делам частного обвинения. 3. Судебно-медицинский эксперт привлекается в качестве специалиста в области судебной медицины к участию в первоначальных и других следственных действиях: к осмотру трупа на месте его обнаружения (происшествия), эксгумации, изъятию образцов для сравнительного исследования, к проведению следственного эксперимента, а также для проведения экспертизы в судебном заседании, дачи разъяснения по проведенным им ранее судебно-медицинским исследованиям. Раздел 2. Судебно-медицинская экспертиза при установлении тяжести вреда здоровью Глава 5. Общие положения 31. В соответствии с медицинскими признаками (критериями) вреда здоровью, предусмотренными уголовным законодательством Республики Казахстан, а также методическими указаниями, эксперт при проведении судебно- 376 медицинской экспертизы устанавливает тяжесть нанесенного вреда здоровью. Для установления тяжести вреда здоровью достаточно одного из признаков этого вреда. При наличии нескольких квалифицирующих признаков тяжесть вреда здоровью устанавливается по тому признаку, который соответствует большей тяжести вреда здоровью. Под вредом здоровью понимают нарушение анатомической целости органов (тканей) или их физиологических функций (телесные повреждения), либо заболевания или патологические состояния, возникшие в результате воздействия различных факторов внешней среды: механических, физических, химических, биологических, психических. Под расстройством здоровья следует понимать состояние организма, при котором выявляются клинически выраженные болезненные изменения местного и (или) общего характера, обусловленные конкретной травмой или заболеванием, то есть, когда имеется нарушение анатомической целости или физиологической функции органов и тканей. Процент стойкой утраты общей трудоспособности в процентах вследствие различных травм устанавливается в соответствии с таблицей процентов стойкой утраты общей трудоспособности в результате различных травм согласно приложению 1 к настоящим Правилам. Под общей трудоспособностью следует понимать совокупность врожденных и приобретенных способностей человека к действию, направленному на получение социальнозначимого результата в виде определенного продукта, изделия или услуги. Под профессиональной трудоспособностью следует понимать способность к труду в своей профессии или другой равной ей по оплате и по квалификации. Глава 6. Тяжкий вред здоровью 377 32. Квалифицирующими признаками (критериями) тяжкого вреда здоровью являются: 1) опасность вреда здоровью для жизни человека; 2) не опасные для жизни повреждения, повлекшие тяжкий вред здоровью по последствию после каких-либо воздействий: потеря зрения, речи, слуха или какого-либо органа, либо утрата органом его функций; неизгладимое обезображивание лица; расстройство здоровья, соединенное со значительной стойкой утратой общей трудоспособности не менее чем на одну треть (33% и выше); полная утрата профессиональной трудоспособности; прерывание беременности; психическое расстройство (психическое заболевание); заболевание наркоманией или токсикоманией. 33. Опасным для жизни вредом здоровью следует считать как телесные повреждения, так и патологические состояния, возникшие в результате воздействия различных внешних факторов, которые могут угрожать жизни потерпевшего. Предотвращение смертельного исхода, обусловленного оказанием медицинской помощи, самопомощи или взаимопомощи, а также стечением случайных обстоятельств, не должно приниматься во внимание при оценке опасности для жизни. 34. К вреду здоровью, опасному для жизни, относятся: 1) проникающие ранения черепа, в том числе и без повреждения головного мозга; 2) открытые и закрытые переломы костей свода и основания черепа, за исключением изолированных трещин только наружной пластинки свода черепа и переломов костей лицевого скелета, не являющихся частью мозгового черепа, переломы частей решетчатой, клиновидной костей, участвующих в формировании мозгового черепа; 378 3) ушиб головного мозга тяжелой степени, ушиб головного мозга средней степени при наличии симптомов поражения стволового отдела мозга; 4) эпидуральное, субдуральное, субарахноидальное, внутримозговое и внутрижелудочковое кровоизлияние при наличии угрожающих жизни состояний; 5) ранения, проникающие в позвоночный канал, в том числе и без повреждения спинного мозга; 6) переломы-вывихи или переломы тел, или двухсторонние переломы дуг шейных позвонков, а также односторонние переломы дуг первого и второго шейных позвонков, в том числе и без нарушения функции спинного мозга; 7) вывихи шейных позвонков; подвывихи шейных позвонков, сопровождающиеся угрожающими жизни состояниями или нарушением функции спинного мозга; 8) закрытые повреждения спинного мозга в шейном отделе, сопровождающиеся угрожающими жизни состоянием и нарушением функции спинного мозга; 9) перелом или перелом-вывих одного или нескольких грудных или поясничных позвонков с нарушением функции спинного мозга или с наличием клинически установленного шока тяжелой степени и других угрожающих жизни состояний; 10) закрытые повреждения грудных, поясничных и крестцовых сегментов спинного мозга, сопровождающиеся тяжелым спинальным шоком или нарушением функции тазовых органов; 11) ранения, проникающие в просвет глотки, пищевода, гортани, трахеи, а также открытые повреждения щитовидной и вилочковой желез; 12) открытые и закрытые переломы хрящей гортани и трахеи, сопровождающиеся угрожающими жизни состояниями; 13) ранения грудной клетки, проникающие в плевральную полость, полость перикарда или клетчатку средостения, в 379 том числе и без повреждения внутренних органов (подкожная эмфизема не может рассматриваться как признак проникающего ранения, когда явления гемо-пневмоторокса отсутствуют); 14) ранения живота, проникающие в брюшную полость (полость брюшины и забрюшинное пространство), в том числе и без повреждения внутренних органов; 15) ранения, проникающие в полость мочевого пузыря, верхнего и среднего отделов прямой кишки, а также обширные открытые повреждения всех слоев нижнего отдела прямой кишки; 16) открытое и закрытое ранение (разрыв) внутреннего органа грудной или брюшной полостей, или забрюшинного пространства (почек, надпочечников, поджелудочной железы), или диафрагмы, или предстательной железы, или мочеточника, или перепончатой части мочеиспускательного канала; 17) двусторонние переломы заднего полукольца таза с разрывом подвздошно-крестцового сочленения и нарушением непрерывности тазового кольца, или двойные переломы тазового кольца в передней и задней частях с нарушением его непрерывности; 18) открытые переломы длинных трубчатых костей в диафизарной части (плечевой, бедренной, большеберцовой, обеих костей предплечья); 19) открытые переломы лучевой, локтевой и малоберцовой костей; тяжесть вреда здоровью при закрытых переломах плечевой, бедренной и большеберцовой костей, а также закрытых повреждениях крупных суставов (плечевого, локтевого, лучезапястного, тазобедренного, коленного, голеностопного) устанавливается в зависимости от вызванной ими опасности для жизни, длительности расстройства здоровью, либо по признаку стойкой утраты трудоспособности; 20) повреждение крупного кровеносного сосуда: аорты, сонной (общей, внутренней, наружной), подключичной, 380 плечевой, бедренной, подколенной артерий или сопровождающих их вен; 21) повреждение периферических сосудов (головы, лица, шеи, предплечья, кисти, голени стопы) квалифицируется в зависимости от вызванной ими конкретной опасности для жизни (например, массивная кровопотеря, шок тяжелой степени и другие); 22) повреждения, повлекшие за собой угрожающие жизни состояния: шок тяжелой степени (III-ей, IV-ой степени); кома различной этиологии; массивная кровопотеря, вызвавшая коллапс; острая сердечная или сосудистая недостаточность; коллапс; тяжелая степень нарушения мозгового кровообращения; острая почечная или острая печеночная недостаточность; острая дыхательная недостаточность тяжелой степени; гнойно-септические состояния; расстройства регионального или органного кровообращения, приведшие к инфаркту внутренних органов, гангрене конечностей; эмболии (газовая или жировая) сосудов головного мозга; тромбоэмболии; сочетание угрожающих жизни состояний; 23) термические ожоги третьей, четвертой степени с площадью поражения, превышающей 15 процентов поверхности тела; ожоги третьей степени более 20 процентов, ожоги второй степени свыше 30 процентов поверхности тела, а также ожоги меньшей площади, сопровождающиеся угрожающими жизни состояниями (последствия ожогов должны оцениваться без учета пластических и восстановительных операций); 24) химические ожоги (концентрированные кислоты, едкие щелочи, иные отравляющие вещества), вызвавшие, помимо местного, общетоксическое действие, угрожающее жизни; 25) отравления химическими веществами (ядами) или патологические состояния, вызванные биологическими агентами и повлекшие угрожающие жизни состояния; 381 26) сдавление органов шеи и другие виды механической асфиксии, сопровождающиеся выраженными признаками угрожающих жизни явлений (расстройство мозгового кровообращения, потеря сознания, амнезия и другие), если это установлено объективными данными. 35. Не опасными для жизни повреждениями, относящимися к тяжкому вреду здоровью по исходу и последствиям, являются: потеря зрения, речи, слуха или какого-либо органа, либо утрата органом его функций: 1) под потерей зрения следует понимать полную стойкую слепоту на оба глаза или снижение остроты зрения до светоощущения; потеря зрения на единственный глаз; 2) потеря зрения на один глаз влечет за собой утрату органом его функции и поэтому относится к тяжкому вреду здоровью; потеря одного здорового (зрячего) глазного яблока является потерей органа и также относится к тяжкому вреду здоровью; 3) повреждение слепого глаза, потребовавшее его удаления, оценивается в зависимости от длительности расстройства здоровья, с обязательным указанием о неизгладимости повреждения; 4) под потерей речи следует понимать потерю способности выражать свои мысли членораздельными звуками, понятными для окружающих, либо в результате потери голоса; 5) под потерей слуха следует понимать полную глухоту или такое необратимое состояние, когда потерпевший не слышит разговорной речи на расстоянии 3-5 см от ушной раковины. Потеря слуха на одно ухо оценивается как утрата органом его функции и поэтому относится к тяжкому вреду здоровью; 6) под потерей какого-либо органа, либо утратой органом его функций следует понимать: потерю руки, ноги, то есть, отделение их от туловища или утрату ими функций вследствие паралича или иного состояния, исключающего их деятельность (под анатомической 382 потерей руки или ноги следует понимать как отделение от туловища всей руки или ноги, так и кисти и стопы); потерю производительной способности, заключающуюся в потере способности к совокуплению, либо потерю способности к оплодотворению, зачатию, вынашиванию беременности, деторождению и грудному (естественному) вскармливанию; потерю одного яичка, расцениваемого как потеря органа; 7) при повреждениях лица эксперт устанавливает их тяжесть в соответствии с признаками, содержащимися в настоящих правилах; кроме того, он должен определить, является ли повреждение изгладимым, или неизгладимым (под изгладимостью следует понимать значительное уменьшение или возможность исчезновения видимых последствий травмы: выраженности рубцов, деформаций, нарушения мимики и другие, с течением времени или под влиянием консервативного (нехирургического) лечения; если же для их устранения требуется оперативное вмешательство (косметическая или пластическая операция), то повреждения на лице считаются неизгладимыми; при установлении неизгладимости эксперт должен в заключении отметить, что если такие последствия будут признаны судом или следователем обезображивающими лицо, повреждения следует оценить как приведшие к тяжкому вреду здоровью); 8) значительная стойкая утрата общей трудоспособности более чем на одну треть (более 33 процентов): размеры значительной стойкой утраты общей трудоспособности при повреждениях устанавливаются после определившегося исхода травмы (по таблице процентов утраты трудоспособности в результате различных травм в соответствии с приложением № 1 к настоящим Правилам; 9) у детей утрата трудоспособности определяется, исходя из общих положений, установленных настоящими Правилами; 383 у инвалидов значительная стойкая утрата общей трудоспособности в связи с полученным повреждением определяется как у практически здоровых людей, независимо от инвалидности и её группы; 10) при полной утрате профессиональной трудоспособности - определение производится в соответствии с требованиями установления медико-социальными экспертными комиссиями степени утраты профессиональной трудоспособности работниками, получивших увечье или иные повреждения здоровья, связанное с исполнением ими трудовых обязанностей; 11) прерывание беременности, независимо от её срока, является тяжким вредом здоровью, если оно не связано с индивидуальными особенностями организма, а стоит в прямой причинной связи с повреждением; 12) диагностика психического расстройства (психического заболевания), наркомании, токсикомании осуществляется психиатрической, наркологической и токсикологической экспертизой, но их связь с полученной травмой, а также оценка тяжести вреда здоровью вследствие душевной болезни, наркомании и токсикомании производится комиссией судебно-медицинских экспертов, в которую при необходимости включается психиатр, нарколог, токсиколог (под психическим расстройством следует понимать психическое заболевание (психическая болезнь); в группу психических заболеваний не должны включаться связанные с повреждением нервной системы реактивные состояния (психозы, неврозы); повреждение квалифицируется как тяжкий вред здоровью, только если оно повлекло за собой развитие психического заболевания, вне зависимости от длительности его течения и степени излечимости). Глава 7. Вред здоровью средней степени 36. Квалифицирующими признаками (критериями) вреда здоровью средней тяжести являются: 384 1) длительное расстройство здоровья - на срок свыше трех недель (более 21 дня) (к длительному расстройству здоровья относятся последствия в виде заболевания или нарушения функции какого-либо органа, продолжительностью свыше трех недель (более 21 дня), непосредственно связанные с причинением вреда здоровью); 2) значительная стойкая утрата общей трудоспособности (10 - 33 процентов включительно). Глава 8. Легкий вред здоровью 37. Квалифицирующими признаками (критериями) легкого вреда здоровью являются: 1) кратковременное расстройство здоровья - сроком не свыше трех недель - не более 21 дня; 2) незначительная стойкая утрата общей трудоспособности - менее 10 процентов. Глава 9. Побои 38. Побои - это насильственные действия, причинившие физическую боль, но не повлекшие кратковременного расстройства здоровья или незначительной стойкой утраты общей трудоспособности. Судебно-медицинский эксперт не устанавливает факта побоев. Если в результате побоев на теле потерпевшего остаются повреждения, их оценивают по тяжести вреда здоровью, исходя из обычных признаков. Если побои не оставляют после себя никаких объективных следов, то судебномедицинский эксперт в своем заключении отмечает жалобы потерпевшего, указывает, что объективных признаков повреждений не обнаружено. Глава 10. Истязания 39. Истязания представляют собой действия, в результате которых может быть причинен вред здоровью. 385 Истязания - это действия, связанные с многократным или систематическим причинением боли (щипание, сечение, нанесение множественных небольших повреждений различными тупыми и острыми предметами, воздействие химических, физических факторов и другие аналогичные действия). Судебно-медицинский эксперт не устанавливает факта истязания, он должен определить: 1) наличие, характер и локализацию повреждений; 2) различия в давности нанесения их; 3) орудие, механизм и признаки способа причинения повреждений (по медицинским данным). При разрешении вопроса о тяжести вреда здоровью судебно-медицинский эксперт руководствуется соответствующими положениями настоящих Правил. 14. Инструкция «О порядке изъятия, учета, хранения, передачи и уничтожения вещественных доказательств, документов по уголовным делам, гражданским делам и делам об административных правонарушениях судом, органами прокуратуры, предварительного следствия, дознания и судебной экспертизы (утв. Совместным приказом Министерства юстиции РК от 12.11.1998г. №121, Генерального Прокурора РК от 1.12.1998г. №1043/ца, Председателя Комитета национальной безопасности РК от 8.12.1998г. №73, Министра финансов РК от 22.12.1998г. №598, Министра внутренних дел РК от 2.12.1998г. №429, Министра государственных доходов РК от 28.12.1998г. №111 «Об утверждении Инструкции «О порядке изъятия, учета, хранения, передачи и уничтожения вещественных доказательств, документов по уголовным делам, гражданским делам и делам об административных правонарушениях судом, органами прокуратуры, предваритель- 386 ного следствия, дознания и судебного экспертизы» (с дополнением от 28.09.2007 г.) 1. Общие положения 1. Настоящая Инструкция устанавливает единые правила изъятия, учета, хранения, передачи и уничтожения вещественных доказательств судом, органами прокуратуры, предварительного следствия, дознания, судебной экспертизы. 2. Основные понятия, используемые в настоящей Инструкции: Вещественными доказательствами по уголовным и делам об административных правонарушениях (далее - «дела») признаются полученные законным способом предметы, если есть основания полагать, что они служили орудиями правонарушения или сохранили на себе следы правонарушения или были объектами преступных действий, а также деньги и иные ценности, предметы и документы, которые могут служить средством к обнаружению правонарушения, установлению фактических обстоятельств дела, выявлению виновных лиц либо опровержению обвинения или смягчению ответственности. Вещественными доказательствами по гражданским делам признаются предметы, если есть основание полагать, что они своим внешним видом, свойствами или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Документами признаются доказательства, если есть сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для дела. К документам могут относиться материалы доследственной проверки (объяснения и другие показания, акты инвентаризации, ревизий, справки), а также материалы, содержащие компьютерную информацию, фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи, полученные, истребованные или представленные в установленном законом порядке. 387 3. О признании предмета, документа вещественным доказательством и приобщении его к делу работник органа дознания, следователь, прокурор, суд выносит постановление, определение. В этом же акте должен быть решен вопрос об оставлении вещественного доказательства при деле или сдаче его на хранение владельцу или иным лицам или организациям. 4. В ходе судопроизводства по уголовным и гражданским делам и делам об административных правонарушениях суд, прокурор, следователь, работник дознания, если есть на то законные основания, обязаны изымать: 1) вещественные доказательства; 2) предметы и документы, запрещенные в обращении (при отсутствии у владельца разрешения на их приобретение, пользование и хранение). К числу изъятых из свободного обращения относятся предметы, приобретаемые по особым разрешениям, перечень которых определен действующим законодательством Республики Казахстан, и другие объекты, изготовление, приобретение, хранение, сбыт и распространение которых запрещено законом; 3) удостоверяющие личность документы, награды с документами у арестованных обвиняемых (подсудимых) и подозреваемых. 5. Изъятие орденов, медалей и документов к ним производится в случаях: 1) установления принадлежности их к лицу, обвиняемому (подозреваемому) в совершении тяжкого преступления; 2) обнаружения наград и документов к ним, принадлежность и право ношения которых не установлены; 3) невозможности обеспечения сохранности их при аресте обвиняемого (подозреваемого). 6. При вынесении приговора или прекращении дела должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах, при этом: 388 1) орудия преступления подлежат конфискации или передаются в соответствующие учреждения определенным лицам или уничтожаются; 2) вещи, запрещенные к обращению, подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются; 3) вещи, не представляющие ценности и не могущие быть использованными, подлежат уничтожению, а в случае ходатайства заинтересованных лиц или учреждений могут быть выданы им; 4) деньги и иные ценности, нажитые преступным путем, по приговору суда подлежат обращению в доход государства, остальные вещи выдаются законным владельцам, а при неустановлении последних, переходят в собственность государства; 5) документы, являющиеся вещественными доказательствами, остаются при деле в течение всего срока хранения последнего либо передаются заинтересованным организациям или гражданам в порядке, предусмотренном законодательством. 2. Изъятие, осмотр вещественных доказательств 7. Факт изъятия вещественных доказательств отражается в протоколе процессуальных действий, предусмотренном процессуальным законодательством. Суд, прокурор, следователь, работник дознания обязаны допросить лицо, представившее вещественное доказательство с отражением наименования в протоколе наименований предмета, времени, места и других обстоятельств их обнаружения, приобретения, хранения, имеющих значение для установления истины. Фактические данные могут быть использованы только после их фиксации в протоколе процессуальных действий в качестве доказательств. Ответственность за ведение протоколов в ходе дознания, предварительного следствия возлагается соответственно на дознавателя и следователя, а в суде - на председательствующего и секретаря судебного заседания. 389 8. Для изъятия вещественных доказательств, обращение с которыми требует наличия определенных навыков, точного фиксирования их качественных характеристик, индивидуальных признаков и определения стоимости, привлекаются соответствующие специалисты. В необходимых случаях обнаружение и изъятие вещественных доказательств закрепляется звукозаписью, видеозаписью, кино-, фотосъемкой и другими научно-техническими средствами. 9. В протоколе процессуальных действий перечисляются все изымаемые предметы и документы, а равно описываемое имущество. При изъятии большого числа предметов и документов в обязательном порядке составляется специальная опись, прилагаемая к протоколу и являющаяся его неотъемлемой частью, где отражается точное наименование предмета, количество, мера, вес, серия, номер и другие отличительные признаки каждого изымаемого объекта, время и место их обнаружения. Исходя из обстоятельств дела, суд, прокурор, следователь, работники органа дознания вправе изъять часть объекта, на котором находятся следы (микроследы), имеющие отношение к уголовному, гражданскому делу, материалам об административных правонарушениях, если нет возможности изъять объект в целом. При этом они обязаны избегать порчи предметов, принадлежащих потерпевшим и иным лицам, а в случае неизбежной порчи принимать меры к возмещению причиненного гражданам ущерба в порядке гражданского судопроизводства. 10. Все вещественные доказательства изымаются в присутствии понятых и предъявляются другим присутствующим при этом лицам, при необходимости помещаются в упаковку, исключающую возможность их повреждения и обеспечивающую сохранность на них следов (микроследов), снабжаются бирками и удостоверительными надписями и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, работников до- 390 знания, следователя, прокурора и судьи, которые скрепляются печатью соответствующего органа. Если опись изымаемых вещественных доказательств составить невозможно из-за большого количества, они помещаются в упаковку, которая снабжается бирками с удостоверительными надписями и подписями указанных выше лиц. В таких случаях составление описи изъятых вещественных доказательств производится по месту проведения процессуальных действий, с соблюдением требований уголовнопроцессуального и гражданско-процессуального законодательства. Протокол процессуальных действий и опись вещественных доказательств составляются в двух экземплярах и должны отвечать требованиям норм процессуального законодательства Республики Казахстан, подписываются лицом, производившим изъятие, понятыми и присутствовавшими при этом лицами, в том числе лицом, у которого производилось изъятие, а в случае его отсутствия совершеннолетним членом его семьи, либо представителем КСК, сельской или поселковой администрации, администрации соответствующей организации. Копии протокола и описи выдаются лицу, у которого произведено изъятие вещественного доказательства, а в его отсутствие - совершеннолетним членам его семьи, либо указанным выше представителям. 11. Изъятые вещественные доказательства должны быть осмотрены, в необходимых случаях с участием специалиста, подробно описаны в протоколе осмотра, где указываются количественные и качественные характеристики вещественных доказательств, все другие индивидуальные признаки, позволяющие выделить объект из числа подобных и обусловливающие его доказательственное значение. Определение драгоценного металла (золото, серебро, платина и металлы платиновой группы), драгоценных камней и жемчуга производится с учетом мнения специалиста или за- 391 ключения эксперта. В иных случаях в протоколе осмотра отражается только цвет металла и камней, а также их индивидуальные признаки. После осмотра вещественные доказательства приобщаются к делу специальным актом постановления работника уполномоченного органа, дознания, следователя, прокурора, определением суда. 3. Хранение вещественных доказательств, документов и иного имущества 12. Вещественные доказательства приобщаются к делу постановлением либо определением органа, ведущего уголовный, гражданский и административный процесс, и находятся при нем до вступления в законную силу приговора, решения, определения или постановления о прекращении дела. Порядок осмотра и хранения вещественных доказательств определяется уголовно-процессуальным, гражданским процессуальным законодательством и другими нормативными правовыми актами. 13. При хранении вещественных доказательств принимаются меры, обеспечивающие сохранение у изъятых предметов признаков и свойств, в силу которых они имеют значение вещественных доказательств по делам и материалам, а также имеющихся на них следов, а равно сохранность самих вещественных доказательств, если они не могут быть переданы на хранение потерпевшим, их родственникам, сторонам либо другим лицам, а также организациям в установленном законом порядке. 14. Если предметы в силу их громоздкости или иных причин не могут храниться при деле, они должны быть запечатлены средствами фотографической или видеосъемки, по возможности опечатаны и храниться в месте, указанном работником органа дознания, следствия, прокуратуры, суда. К делу может быть приобщен образец вещественного доказательства, 392 о его месте нахождения в деле должна иметься соответствующая справка. 15. Вещественные доказательства, подвергающиеся быстрой порче, если не могут быть возвращены владельцу, сдаются в соответствующие организации для использования по назначению либо для реализации с внесением полученных сумм на депозит органа, ведущего уголовный, гражданский, административный процесс. При наличии оснований они возмещаются владельцу предметами того же рода и качества или последнему уплачивается их стоимость. 16. Для хранения вещественных доказательств в судах, органах прокуратуры, юстиции, внутренних дел, Комитета национальной безопасности, Комитета налоговой полиции, судебной экспертизы и других уполномоченных государственных органах оборудуются специальные помещения со стеллажами, обитой металлом дверью, зарешеченными окнами, охраной и противопожарной сигнализацией. При отсутствии такого помещения выделяется специальное хранилище (металлический шкаф достаточного размера и т.п.). Ответственным за сохранность вещественных доказательств, приобщенных к делу, является лицо, ведущее дознание, следствие, а в суде - судья или председатель суда, руководитель структурного подразделения органа судебной экспертизы. 117. Ответственным за хранение вещественных доказательств, в связи с расследованием уголовного дела и хранящихся отдельно от него, является назначаемый постановлением, определением судьи, специальным приказом первого руководителя органов юстиции, прокуратуры, налоговой полиции, МВД, КНБ работник этого учреждения, не связанный с расследованием уголовных дел. Основанием для помещения вещественного доказательства на хранение является постановление следователя, органа дознания, определение суда. Доступ в помещение для хранения вещественных доказательств возможен только в присутствии лица, ответственного за их сохранность, в случае его отсутствия (или заменяющего 393 работника) доступ в помещение возможен только комиссионный (не менее трех человек) с разрешения и только в присутствии начальника органов дознания, следственного подразделения КНБ, МВД, прокурора, председателя суда, судьи, руководителя органа судебной экспертизы, у которых должны находиться дубликаты ключей от данного помещения. В таких случаях составляется акт в трех экземплярах, в котором отражается, в связи с чем и какие объекты изъяты из помещения (хранилища) или помещены в него. Первый экземпляр акта передается лицу, ответственному за хранение вещественных доказательств, для внесения соответствующих данных в книгу учета вещественных доказательств, второй в канцелярию, третий - в дело. 18. Хранение изъятого в ходе дознания, предварительного следствия, судопроизводства взрывных устройств, огнестрельного оружия, вооружения, боеприпасов, взрывчатых веществ, радиоактивных материалов, наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ производится только в хозяйственных подразделениях МВД, КНБ, складах войсковых частей или в соответствующих государственных предприятиях, учреждениях, специально оборудованных помещениях после проведения судебной экспертизы. Хранение наркотических средств, психотропных веществ, прекурсоров, ядовитых веществ в ходе проведения судебной экспертизы осуществляется в органах судебной экспертизы Министерства юстиции Республики Казахстан. По всем делам о преступлениях, связанных с применением огнестрельного нарезного оружия, органы дознания, следствия, суды обязаны после изъятия, осмотра и проведения соответствующих исследований направлять пули, гильзы, патроны и другие боеприпасы со следами оружия и само оружие в пулегильзотеку, в учреждения судебной экспертизы Министерства юстиции. Одновременно с проверкой нарезного оружия по пулегильзотеке оно проверяется по оперативному учету утрачен- 394 ного и выявленного оружия в Центре правовой статистики и информации при Генеральной прокуратуре и Главном оперативно-криминалистическом управлении МВД Республики Казахстан. При обнаружении и изъятии других объектов и документов, принадлежность которых не установлена и розыск которых может осуществляться по соответствующим оперативнорозыскным и криминалистическим учетам, незамедлительно принимаются меры к проверке названных объектов по этим учетам. 19. Изъятые награды и документы к ним не позднее чем в суточный срок после изъятия передаются на хранение, либо направляются спецсвязью в кассу бухгалтерии органа, ведущего дознание, следствие, судопроизводство, за исключением случаев, когда необходимо их исследование, с копиями протокола процессуальных действий. На вторых экземплярах, которые в последующем приобщаются к делу, кассир расписывается в получении наград и документов к ним. В справке к обвинительному заключению указываются сведения об изъятии у обвиняемого наград и документов к ним и месте их хранения. Если изъятые награды, документы к ним являются вещественными доказательствами или в отношении их назначается экспертиза, они могут находиться в органе следствия, дознания, суде для производства необходимых процессуальных и иных действий. 20. Хранение автомашин, мотоциклов и иных транспортных (в том числе плавучих и летательных аппаратов) средств, признанных вещественными доказательствами, а также транспортных средств, на которые наложен арест, производится по письменному поручению дознавателя, следователя, прокурора, суда в ходе производства дознания, следствия или судопроизводства соответствующими службами органов внутренних дел, КНБ, Таможенного комитета, Комитета налоговой полиции (если они не могут быть переданы на хранение владельцу, его родственникам или другим лицам, а 395 также другим организациям), руководители которых выдают об этом сохранную расписку, приобщаемую к делу, в которой указывается ответственное лицо, отвечающее за сохранность принятого транспортного средства. При изъятии, а также при передаче на хранение транспортного средства с участием работника Дорожной полиции или специалиста, а по возможности и при участии его владельца составляется акт технического состояния данного транспорта. 21. При расследовании уголовных дел и материалов, связанных с незаконным изготовлением и использованием радиопередающих устройств, изымается вся используемая аппаратура, детали и комплектующие изделия, хранение которых обеспечивает орган, ведущий производство по делу. 22. Изъятые в ходе дознания, следствия, судопроизводства наркотические средства до вынесения постановления, определения о прекращении дела или до вступления в законную силу приговора суда, а равно в течение проверки до вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в опечатанном виде хранятся в помещении для хранения вещественных доказательств органа, ведущего расследование, или в металлическом ящике (сейфе) оперативной части исправительного учреждения за пределами жилой и производственной зон. Для отнесения вещества к числу наркотических средств, прекурсорам, психотропным либо ядовитым веществам проводится судебная экспертиза. С момента начала производства судебной экспертизы хранение наркотических средств, психотропных веществ, прекурсоров, ядовитых веществ производится органом судебной экспертизы Министерства юстиции Республики Казахстан с учетом перечисленных требований. 23. Основанием для сдачи государству либо уничтожению наркотических средств, психотропных веществ, прекурсоров, ядовитых веществ является приговор, определение суда, по- 396 становление следователя, органа дознания о прекращении дела или отказе в возбуждении дела. 24. Паспорта, удостоверения личности, военные билеты (свидетельства о рождении, приписные свидетельства несовершеннолетних) арестованных, обвиняемых приобщаются к уголовному делу и хранятся в отдельном опечатанном пакете, подшитом к делу и пронумерованном его листом. В случае изъятия служебных удостоверений документ направляется в орган, их выдавший, вместе с уведомлением об аресте лица, у которого они были изъяты. Другие личные документы, если они не имеют значения для дела, возвращаются обвиняемым или с их согласия родственникам. 25. Изделия из драгоценных металлов (лом этих изделий), драгоценных камней и жемчуга, а также драгоценные камни, кустарные ювелирные изделия, монеты из драгоценных металлов и иностранная валюта, изъятые у граждан следственно-судебными органами и подлежащие конфискации на основании приговора суда, регистрируются в журнале учета вещественных доказательств. В случае, если они признаны вещественными доказательствами, то не позднее чем в трехдневный срок подлежат сдаче материально-ответственному лицу для хранения в специально оборудованных помещениях в упакованном и опечатанном виде с присвоением порядкового номера по вышеназванному журналу или вместе с описью сдаются на временное хранение в специализированное учреждение Республики Казахстан. В сопроводительном письме должно оговариваться, что направляемые ценности являются вещественными доказательствами и должны храниться до особого распоряжения органа, направившего их на хранение, в иных случаях они сдаются на хранение в банк. Изъятые из обращения драгоценные металлы (золото, серебро, платина и другие металлы платиновой группы) в слитках, шлихе, самородках, ломе, полуфабрикатах, изделиях производственного или лабораторного назначения, а также 397 алмазы и иные природные драгоценные камни, изъятые у граждан следственно-судебными органами и органами дознания после соответствующих исследований сдаются для зачисления в доход республиканского бюджета в Государственное хранилище ценностей, если не являются вещественными доказательствами и не подлежат специальному исследованию. 26. Денежные суммы в национальной валюте Республики Казахстан, сберегательные и чековые книжки, чеки, сохранные свидетельства, билеты денежно-вещевых лотерей, иностранная валюта и другие ценные бумаги, изъятые у граждан следственно-судебными органами, органами дознания, до вступления приговора в законную силу хранятся в следующем порядке: 1) денежные суммы в национальной валюте вносятся на депозитный счет органа, изъявшего их, либо сдаются на хранение в местные учреждения специализированных банков, в случае, если они хранят на себе следы преступления, обязательно составляется перечень банкнот по номерам и сериям в двух экземплярах - один сдается вместе с валютой, второй приобщается к делу; 2) иные ценные бумаги хранятся в органе, изъявшем их, при условии обеспечения их сохранности либо сдаются в ближайшее учреждение банка. Одновременно с изъятием ценных бумаг судебноследственные органы направляют в соответствующие банки постановления о наложении ареста на имущество (в случаях, если это предусматривает санкция статьи, по которой арестован подозреваемый). После изъятия денег, не являющихся вещественными доказательствами, проведения с ними необходимых следственных действий по определению их значения для расследуемого уголовного дела следователи, работники органов дознания в 3-дневный срок сдают их в кассу финансово-хозяйственного подразделения органа, проводящего следствие или дознание. 398 Взамен кассир выдает следователю или работнику дознания квитанцию к приходному ордеру с указанием его номера. Принятые деньги кассир не позднее следующего дня сдает в местное учреждение специализированного банка. 27. Документы, письма и другие записи, приобщенные к делу в качестве вещественных доказательств, должны храниться в конвертах, вложенные между чистыми листами бумаги. На них запрещается делать какие-либо пометки, надписи и перегибать их. Конверты опечатываются, подшиваются в дела и нумеруются отдельным его листом. При большом количестве приобщаемых к делу писем и документов они помещаются в отдельный пакет, прилагаемый к делу. На конверте должна быть надпись с перечнем вложенных в него документов. 28. Изъятые документы, чертежи, фотоснимки, содержащие данные секретного характера, но не являющиеся вещественными доказательствами, направляются через спецчасти в отделы, ведающие секретными документами в организациях и учреждениях по принадлежности. 29. Запрещается помещение на хранение вещественных доказательств и иных объектов в увлажненном и т.п. состоянии, могущем повлечь их порчу и невозможность дальнейшего исследования и использования в качестве доказательств. При необходимости должны быть приняты меры по приведению изъятых объектов в состояние, позволяющее их дальнейшее хранение. 30. Объекты биологического происхождения, в том числе подлежащие микроскопическому или химическому исследованию, подвергающиеся быстрой порче, должны быть упакованы в герметически закупоренные емкости. Упаковка таких объектов (в том числе требующих дальнейшего исследования частей трупа) производится работниками судебно-экспертных учреждений. При завершении экспертного исследования биологических объектов, хранение которых требует специальных усло- 399 вий, оно осуществляется в судебно-медицинском учреждении по согласованию с его руководством. 31. Изъятые скоропортящиеся и другие товары, требующие специальных условий хранения, немедленно после изъятия, осмотра и проведения экспертизы, если не могут быть возвращены владельцу, передаются в соответствующие организации для использования по назначению либо для реализации с последующим внесением полученных сумм на депозит органа, ведущего уголовный, гражданский и административный процесс. Возврату в натуре продукты не подлежат. 32. Изъятые спиртные напитки кустарного изготовления, а также заводского, хранящиеся в таре с признаками нарушения или фальсификации закупорки, подлежат уничтожению в присутствии понятых (после соответствующих исследований), о чем составляется акт, приобщаемый к делу. 33. Изъятые промышленные товары, если они не являются вещественными доказательствами и не могут быть возвращены владельцам, по вступлении приговора в законную силу передаются торговым предприятиям аналогично действующему порядку для реализации конфискованного, бесхозяйного имущества и имущества, перешедшего по праву наследования к государству. 34. О сдаче товаров в соответствующие учреждения составляется акт в трех экземплярах. Учреждение, принявшее товары, производит их реализацию, сумма которой перечисляется на депозитный счет органа, производящего расследование. Третий экземпляр акта передается в финансовое подразделение для последующего контроля за поступлением на указанный счет сумм, вырученных от их реализации. Первый экземпляр акта передачи и подробная их опись приобщаются к уголовному делу. 35. Продукты или промтовары, которые служили объектами преступных действий или сохранили на себе следы преступления, передаются для экспертного исследования полностью или в необходимой части (проба, образец). 400 36. Рабочий и домашний скот, изъятый в качестве вещественных доказательств, до решения следственно-судебных органов выдается потерпевшим или организациям, при их отсутствии - местному органу власти с составлением соответствующего акта. 37. В целях прекращения судебных издержек по усмотрению органа дознания, следователя или суда громоздкие, объемные вещественные доказательства (крупные партии спирта, строительные материалы, лом металлов и т.п.) после изъятия, надлежащего осмотра, проведения необходимых экспертиз, учета могут передаваться в уполномоченные предприятия, организации для реализации с последующим зачислением выручки на депозитный счет органа, в производстве которого находится уголовное дело, а часть образцов (проб) приобщаются в качестве вещественных доказательств к уголовному делу (в том числе по приостановленным). 38. В прилагаемой к обвинительному заключению справке указывается место хранения изъятых по делу вещей, документов или иного имущества со ссылкой на соответствующий лист дела, где подшиты документы, подтверждающие их сдачу на хранение. 39. Имущество, на которое наложен арест, передается по усмотрению судебно-следственных органов, исходя из конкретных обстоятельств и интересов дела, на хранение в местные исполнительные органы, КСК, а также организации, которой причинен ущерб, или владельцу имущества либо его родственнику, которым разъясняется ответственность за сохранность принятого имущества, о чем отбирается подписка. В случае необходимости имущество, на которое наложен арест, может быть изъято. 40. Произведения искусства и антиквариат, на которые наложен арест, могут быть переданы на хранение в музеи. Вещественные доказательства по уголовным делам хранятся отдельно от вещественных доказательств по другим делам. 401 41. Вещественные доказательства по приостановленным производством делам о нераскрытых преступлениях хранятся по месту их расследования, отдельно от вещественных доказательств по действующим делам в упакованном и опечатанном виде, обеспечивающим сохранность и возможность дальнейшего использования. Каждый пакет с такими объектами снабжается пояснительной надписью с указанием номера дела, его фабулы, даты возбуждения, наименованием находящегося в упаковке объекта. Условия хранения избираются применительно к категории объектов, определенной настоящей Инструкцией. 42. Биологические объекты по приостановленным делам, требующие специальных условий хранения, находятся в архивах учреждений судебных экспертиз. Основанием для помещения в архив является письмо суда, прокурора, следователя, работника органа дознания, направляемое руководителю соответствующего учреждения. 4. Учет вещественных доказательств 43. Для учета вещественных доказательств и других изъятых по делам предметов, ценностей, а также наличных денег, не являющихся вещественными доказательствами, в каждом суде, органе внутренних дел, КНБ, налоговой полиции, таможенных комитетах, органе судебной экспертизы ведется книга по прилагаемой форме (приложения 1 и 2), которая находится у лица, ответственного за хранение и учет вещественных доказательств и иного изъятого имущества, ценностей. Ведение книги осуществляется по правилам ведения документов строгой отчетности. Каждый лист книги нумеруется, книга прошнуровывается и скрепляется печатью, а также подписью первого руководителя. 402 44. Запись в книге учета вещественных доказательств и других изъятых в ходе дознания, следствия, судебного производства объектов, не являющихся вещественными доказательствами, производится следователем или работником органа дознания, ответственным за хранение, на основании протокола, в котором отражено основание их изъятия. 45. Лицо, являющееся ответственным за хранение вещественных доказательств, ценностей и иного имущества, при регистрации в книге учета проверяет соответствие принимаемых предметов и ценностей записям в постановлении, определении о приобщении их к делу. 46. Регистрация вещественных доказательств в книге записи производится в хронологическом порядке, каждая вещь записывается отдельно, при изъятии нескольких однородных предметов указывается их количество, дата поступления, наименование (если вещественные доказательства упакованы, может быть произведена проверка их количества и наименование со вскрытием упаковки и составлением акта об этом), если изъято большое количество наименований, составляется опись, и запись объектов в книгу производится в соответствии с описью. При этом каждому предмету присваивается порядковый номер. Если вещественные доказательства находятся при уголовном и гражданском деле или деле об административных правонарушениях и не сдаются на хранение, в книге учета делается отметка об этом с указанием фамилии должностного лица, у которого находятся вещественные доказательства. Помимо книги учета вещественных доказательств, документов по усмотрению руководителей правоохранительных органов могут быть установлены и другие формы учета данных объектов (ведомости, квитанции, компьютерная система и другие). 5. Передача вещественных доказательств 403 47. Приобщенные к делу вещественные доказательства по окончании следствия, дознания и направлении дела в суд, при передаче дела в другой орган передаются одновременно с уголовным делом. Об этом в отношении каждого передаваемого объекта в книге учета вещественных доказательств производится соответствующая запись. Не допускается передача с уголовным делом предметов, не признанных в установленном порядке вещественными доказательствами. 48. Работник канцелярии, секретарь суда, принимающий вещественные доказательства вместе с делом, расписывается в книге учета передающего органа, разборчиво указывая свою должность, фамилию, удостоверяет подпись штампом соответствующего учреждения. Все вещественные доказательства регистрируются в день поступления. Регистрация вещественных доказательств, приобщенных к делу судом, производится в день вынесения определения. 49. Вещественные доказательства, помещенные в особые хранилища, а также не находящиеся вместе с делом, числятся за тем органом, куда передано уголовное дело, в книге и справочном листе по уголовному делу делается пометка о их местонахождении. 50. Работник канцелярии суда, органа, куда направляется дело с вещественными доказательствами, принимая эти объекты, проверяет целостность (сохранность) упаковки и печатей на ней. При нарушении упаковки или печати секретарь суда в присутствии председателя суда (судьи), лица, доставившего дело и вещественные доказательства, работника органов следствия или дознания, вскрывает упаковку и сверяет наличие вещей, содержащихся в ней, с записью о вещественных доказательствах в справке к обвинительному заключению с постановлением о приобщении к делу вещественных доказательств и сопроводительным письмом. 404 51. Если наличие вещественных доказательств соответствует записи в справке к обвинительному заключению и постановлению о приобщении вещественных доказательств к делу, они вновь упаковываются и опечатываются. О произведенном вскрытии упаковки составляется акт, который подшивается в дело. В тех случаях, когда при вскрытии нарушенной упаковки или печати установлено несоответствие фактического наличия вещественных доказательств, дело не принимается до выяснения причин несоответствия должностными лицами заинтересованных ведомств. Об установленных нарушениях составляется акт, который подписывается председателем суда (судьей), начальником ОВД, КНБ, Комитета налоговой полиции (начальником следственных подразделений этих органов, работником канцелярии и лицом, доставившим дело). Копия акта высылается органу, направившему дело. 52. Предметы, вещи, в том числе одежда обвиняемых, часы, деньги и другие объекты, не признанные в установленном порядке вещественными доказательствами, судами не принимаются. 53. При регистрации вещественного доказательства в суде ему присваивается порядковый номер по книге, где указывается дата поступления, наименование вещественного доказательства, количество, номер дела, к которому приобщено, фамилия, имя, отчество обвиняемого. После проставляется номер, за которым уголовное дело зарегистрировано в суде, а также указывается номер вещественного доказательства. 54. При передаче уголовного дела и вещественных доказательств в другой суд или прокуратуру в отношении каждого из передаваемых вещественных доказательств должна быть сделана соответствующая запись в книге. 55. При передаче уголовного дела от одного дознавателя, следователя, судье к другому в том же органе дознания, следствия, суда первый обязан сдать, а второй принять с провер- 405 кой наличия все изъятые по делу предметы и ценности, в присутствии понятых, расписаться в их приеме в книге учета вещественных доказательств в присутствии ответственного за хранение лица. 56. В приговоре суда, постановлении или определении о прекращении уголовного дела должен быть решен вопрос о судьбе вещественных доказательств в соответствии с действующими нормативными правовыми актами. 57. В случае прекращения уголовного дела за отсутствием состава или события преступления владельцам могут быть возвращены по их просьбе документы, являющиеся вещественными доказательствами и послужившие основанием для возбуждения дела и привлечения к уголовной ответственности (литературные произведения, заявления, обращения и другие, в том числе и изготовленные авторами). 58. После вынесения приговора (определения), постановления о прекращении дела в книге учета вещественных доказательств делается отметка о состоявшемся решении в отношении вещественных доказательств и иного имущества с указанием содержания и даты решения. 59. Решение в отношении вещественных доказательств обращается к исполнению после вступления приговора, решения (определения) в законную силу или истечения срока обжалования определения, постановления о прекращении дела. 60. Если вещественные доказательства и иное имущество находятся на специальном хранении, по месту их хранения направляется копия или выписка из приговора, определения, постановления, в которой указано о дальнейшей судьбе этих объектов. Принятое решение является обязательным для руководителей учреждений, где находятся на хранении вещественные доказательства. 61. Вещественные доказательства и иное имущество, подлежащее возврату владельцу, выдаются в натуре под расписку, которая подшивается в уголовное дело и нумеруется очередным его листом. О возможности получения заинтересо- 406 ванными лицами изъятых у них предметов и ценностей им сообщается, копия уведомления подшивается в уголовном деле. В расписке получатель указывает данные своего паспорта или иного удостоверяющего документа, место проживания. В случае невозможности личной явки владельца они могут быть получены по его доверенности другим лицом, расписка которого приобщается к делу. Если владельцем является организация, предметы и ценности передаются их представителям при наличии доверенности, удостоверяющего их личность документа. 62. В отдельных случаях орган следствия, дознания, суд может возвратить владельцам изъятые у них вещи и до принятия решения по делу, если будет признано, что это не является препятствием для его правильного разрешения. 63. Лицам, в отношении которых дела прекращены производством в стадии следствия или дознания, судом или оправданы судом, изъятое у них имущество и ценности должны быть им возвращены со дня надлежащего уведомления, в случаях невозможности возврата имущества и ценностей в натуре их стоимость возмещается в денежном эквиваленте. По истечении трех лет имущество в установленном законом порядке обращается в доход государства. 64. Для обращения к исполнению приговора, решения, постановления в части реализации конфискованных судом вещественных доказательств, которые находятся на хранении в учреждениях, организациях и т.д., выписывается исполнительный лист, который направляется судебным исполнителем для исполнения по территориальности, копия сопроводительного письма подшивается в дело. В журнале учета вещественных доказательств отмечается, кому и когда направлен исполнительный лист. 65. Если вещественные доказательства, подлежащие реализации, находятся в суде, вынесшем решение, секретарь под расписку передает исполнительный лист и вещественные доказательства судебному исполнителю. Расписка последнего 407 подшивается в дело и нумеруется очередным его листом. В журнал вносится запись о передаче вещественных доказательств судебному исполнителю. В любом случае после исполнения исполнительный лист с отметкой судебного исполнителя и судьи подшивается в дело, в журнале делается отметка об исполнении. 66. Передача судебным исполнителем конфискованных вещественных доказательств финансовому подразделению производится в соответствии с законодательством Республики Казахстан, регламентирующим порядок реализации конфискованного имущества. 67. Вещественные доказательства, подлежащие по приговору, решению, определению передаче в соответствующие органы внутренних дел, КНБ, юстиции, должны направляться туда нарочным или почтой. При перевозке ядовитых, сильнодействующих, взрывчатых веществ, оружия и т.п. должны соблюдаться правила, установленные для их транспортировки. Копия сопроводительного письма и документ о приеме учреждением вещественных доказательств подшивается в дело. 68. После вступления приговора, постановления в законную силу, по которому конфискованы деньги и ценности, указанные в настоящей Инструкции, в органы, где они находятся на хранении, направляются копия или выписка из приговора и сопроводительное письмо, в котором указывается дата вступления приговора в законную силу и дается распоряжение о перечислении денег и ценностей в доход государства. Копия сопроводительного письма и документ, свидетельствующий об исполнении, подшивается в дело. До поступления ответа об исполнении дело находится на контроле, исполнение отмечается в книге. 69. Ценные бумаги регистрируются с указанием их номеров, фамилии, имени и отчества владельца. Для исполнения приговора в части конфискации вкладов и иных видов сбережений, подлежащих обращению в доход государства, в соответствующие банки направляются исполнительные листы с 408 указанием дела, по которому должно быть обращено взыскание, в случае необходимости могут быть приложены выписка из приговора или решения с указанием номера, фамилии, имени и отчества владельца. 70. В исполнительном листе обязательно указываются полное наименование и номер банковского учреждения, выдавшего документ, дата выдачи, сумма, значащаяся в документе. После исполнения исполнительный лист с отметкой судебного исполнителя и судьи подшивается в дело, в книге делается отметка об исполнении. 71. При наличии вступившего в законную силу решения суда о возврате владельцу ценностей, валюты, ценных бумаг и других предметов, не подлежащих конфискации, они должны быть возвращены владельцу или доверенному лицу со дня надлежащего объявления ему о принятом решении. В противном случае в порядке и сроки, установленные законом, они обращаются в доход государства. Одновременно в соответствующее учреждение направляется копия или выписка из приговора с указанием о снятии с ареста. При этом в сроки давности для получения ценностей не учитывается время содержания под стражей их владельца. 72. Награды и документы, изъятые при аресте, возвращаются владельцу, а в случае, если они конфискованы как предмет преступления или принадлежность их не установлена, то они направляются вместе с копией приговора в администрацию Президента Республики Казахстан с сопроводительным письмом, в котором указываются обстоятельства, установленные по делу в отношении наград. 73. В случае освобождения из-под стражи или прекращения дела, при вынесении оправдательного приговора владельцам возвращаются все их личные документы. 7. Уничтожение вещественных доказательств 74. Уничтожение вещественных доказательств производится комиссионно. В органах следствия и дознания создаются 409 комиссии, в составе не менее трех человек, включая работника, в производстве которого находилось дело, работника канцелярии, лица, ответственного за хранение вещественных доказательств, в суде - в составе судьи, судебного исполнителя и секретаря суда. 75. Уничтожение наркотических средств, психотропных веществ, прекурсоров, ядовитых веществ и сильнодействующих средств, холодного и огнестрельного оружия, боеприпасов производится в составе следователя или работника органа дознания, представителя военного ведомства, здравоохранения и других специальных государственных органов, ответственного лица, на хранении у которого находится вещественное доказательство, работника канцелярии и судебного исполнителя. Акт об уничтожении приобщается к делу. Инструкция дополнена пунктом 75-1 в соответствии с совместным приказом Председателя Агентства РК по борьбе с экономической коррупционной преступностью от 28.09.07 г. № 138, Генерального прокурора РК от 02.10.07 г. № 41, Председателя Комитета национальной безопасности РК от 12.10.07 г. № 179, Председателя Комитета по судебному администрированию при Верховном суде РК от 25.09.07 г. № 548-п, Министра внутренних дел РК от 27.09.07 г. № 390, Министра финансов РК от 09.10.07 г. № 344, Министра юстиции РК от 08.10.07 г. № 278 (вводится в действие со дня официального опубликования) 75-1. Уничтожение контрафактной продукции производится судебным исполнителем в присутствии сотрудника органов юстиции путем термического, химического, механического либо иного воздействия. Способ уничтожения определяется судебным исполнителем по согласованию с органами здравоохранения и охраны окружающей среды. Акт об уничтожении приобщается к делу. 76. Если вещественное доказательство, подлежащее выдаче владельцу или уничтожению, находится в органах КНБ, МВД, налоговой полиции, таможенном комитете, суд направляет в 410 эти органы копию или выписку из приговора. В сопроводительном письме указывается дата вступления его в законную силу и предлагается сообщить суду об исполнении. Работникам правоохранительных органов категорически запрещается участие в реализации вещественных доказательств и других изъятых предметов и ценностей, в том числе промышленных товаров и продуктов, а также приобретение через торгующие организации, производящие реализацию, если им заведомо известно, что реализуемые товары и продукты изъяты в связи с уголовным делом. 77. При вынесении постановления (определения) о приостановлении производства по делу в нем определяется место хранения вещественных доказательств, ценностей и иного имущества, изъятых по этому делу. Имущество, подвергнутое аресту в целях возможной конфискации, может быть после экспертной оценки реализовано через торговые организации, сумма от продажи в таких случаях зачисляется на депозитный счет органа, в производстве которого находится это дело. 8. Контроль учета и состояния вещественных доказательств, ценностей и иного имущества, изъятых по уголовным делам 78. При направлении дела в суд, прекращении производства по делу, направлении в другой орган следствия или дознания, в другой суд прокурор, начальник следственного подразделения, органа дознания, председатель суда (судебной коллегии) обязаны проверить наличие в деле документов, в которых отражено местонахождение вещественных доказательств, предметов и ценностей, изъятых по делу, сверить их с записями в книге учета вещественных доказательств. 79. Вышеперечисленные должностные лица обязаны не реже одного раза в год проверять состояние и условия хранения вещественных доказательств, правильность ведения документов по их приему, учету, передаче в соответствии с настоящей Инструкцией. 411 О результатах проверки должен составляться акт, который направляется вышестоящему руководству. 80. При переводе, увольнении работника, ответственного за учет, хранение вещественных доказательств, первые руководители назначают комиссию по проверке соответствия фактического наличия записям в документах, где отражено их изъятие. Результаты проверки оформляются актом приемапередачи новому ответственному лицу. 81. При ревизиях и плановых проверках в своих структурных подразделениях в обязательном порядке проверяются состояние учета и хранения вещественных доказательств, результаты которых фиксируются в справках и актах. Особо отмечается состояние и хранение вещественных доказательств по приостановленным уголовным делам. 82. В случае повреждения, утраты изъятых вещественных доказательств, ценностей и иного имущества причиненный вред подлежит возмещению в гражданском порядке. Необеспечение ответственными лицами надлежащего учета и условий хранения, передачи вещественных доказательств, ценностей и иного имущества, повлекшего их утрату, порчу, являются основанием для привлечения их к предусмотренной законом ответственности. Использование вещественных доказательств для служебного или иного пользования запрещается. Приложение № 1 Книга учета вещественных доказательств, документов, изымаемых органами дознания, следствия и судом 412 1 №дела ФИО обвиняемого подозреваемого подсудимого правонарушителя Место фактического хранения с указанием ФИО ответственного лица Когда и кому передана для хранения, осмотра и когда возвращено Решение суда в отношение вещественного доказательства. Дата вынесения решения Кому переданы, направлены документы на исполнение Кому и когда переданы вещественные доказательства для исполнения Отметка об исполнение с указанием даты Подписи ответственных должностных лиц. Время и дата Примечание 2 Количество Наименование вещественного доказательства №№ п.п. . 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 Приложение № 2 Книга учета поступления и передачи вещественных доказательств, документов в суде 413 №№ п.п. Дата поступления на хранение № судебного дела, ФИО нарушителя, в чьем производстве находится Наименование изъятых предметов, документов, их отличительные признаки и номера Количество, сумма Когда и кем изъяты поступившие предметы, документы и ценности Место хранения, должность и фамилия лица, ответственного за хранение Куда и на основании чего направлены вещественные доказательства, документы, ценности Должность и фамилия лица, принявшего вещественные доказательства, документы и ценности Дата и роспись в получении, штамп учреждения ФИО лица, которому возвращены, выданы изъятые вещи и документы, номер его паспорта, дата и роспись Примечание 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 414 Рассмотрение уголовных дел о грабежах и разбоях (на русском языке) Қалыбы: 21х29,7/4 көлемі: 12,01 ЕБТ, қарпі: “Times New Roman”, таралымы: 300 дана, тапсырыс №16/2 Формат: 21х29,7/4, объем: 12,01 УПЛ, гарнитура: “Times New Roman”, тираж: 300 экз., заказ №16/2 Комьютерде беттеген және басып шығарған «KazSeervicePrint Ltd» ЖШС Компьютерная верстка и печать ТОО «KazSeervicePrint Ltd» г. Астана, ул. Абая, 78, тел.:29-93-31 415 416 417
