ПЕРЕДАЧА ПОЛНОМОЧИЙ ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО
advertisement
ПЕРЕДАЧА ПОЛНОМОЧИЙ ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА КОММЕРЧЕСКОЙ ОРГАНИЗАЦИИ УПРАВЛЯЮЩЕМУ. ОСОБЕННОСТИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ УПРАВЛЯЮЩЕГО - ИНДИВИДУАЛЬНОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯ Общие положения В соответствии с законодательством Республики Беларусь в качестве исполнительного органа в унитарных предприятиях и хозяйственных обществах может выступать так называемый корпоративный директор, осуществляющий свои полномочия на основании гражданско-правового договора. Правовое регулирование деятельности таких лиц осуществляется в соответствии с частью второй п.4 ст.113 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК), частью девятой ст.53 Закона Республики Беларусь от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее Закон о хозяйственных обществах), а также локальными нормативными правовыми актами юридического лица. Законодательство не требует, чтобы возможность передачи полномочий исполнительного органа управляющей организации была обязательно предусмотрена в уставе управляемого общества (или унитарного предприятия). Однако в отношении хозяйственных обществ для того, чтобы исключить возникновение споров между участниками (акционерами) и минимизировать иные риски, указанную возможность целесообразно прямо предусмотреть в уставе. В качестве корпоративного директора может выступать коммерческая организация либо индивидуальный предприниматель (далее - индивидуальный предприниматель, ИП). В данном материале будут рассмотрены вопросы осуществления и передачи управления индивидуальному предпринимателю - управляющему. Сразу следует обратить внимание на возможность назначения управляющим физического лица - нерезидента Республики Беларусь. Согласно ст.11 Закона Республики Беларусь от 04.01.2010 № 105-З «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь» в качестве индивидуальных предпринимателей могут быть зарегистрированы иностранные граждане, постоянно проживающие на территории Республики Беларусь. Иностранцы, временно пребывающие и временно проживающие в Республике Беларусь, не вправе осуществлять в Республике Беларусь предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Таким образом, иностранное физическое лицо может быть управляющим только при наличии у него разрешения на постоянное проживание и регистрации в качестве ИП. Законодательство не содержит каких-либо определенных требований к индивидуальному предпринимателю - управляющему, а именно отсутствует требование о наличии специальных разрешений, лицензий, аттестата и т.д. Порядок государственной организации субъектов хозяйствования, в том числе индивидуальных предпринимателей, предусмотрен Декретом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 № 1 (далее - Декрет № 1). В настоящее время в заявлении о государственной регистрации субъектов хозяйствования указывается вид деятельности, предполагаемый к осуществлению в качестве основного. Полагаем, что при государственной регистрации индивидуального предпринимателя - управляющего может быть указан такой вид деятельности, предполагаемый к осуществлению в качестве основного, как консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления (код 74140 по общегосударственному классификатору Республики Беларусь ОКРБ 0052006 «Виды экономической деятельности», утвержденному постановлением Государственного комитета по стандартизации Республики Беларусь от 28.12.2006 № 65. Таким образом, альтернативой исполнительному органу - директору организации, осуществляющему свои полномочия на основе трудового договора, может быть индивидуальный предприниматель - управляющий, действующий на гражданскоправовых началах, что соответственно влечет неприменение гарантий и компенсаций и иных положений трудового законодательства (например командировки, сверхурочное время, работа в выходной день) в отношении управляющего. Преимущества и недостатки корпоративного директора Назначение внешнего управляющего рассматривается в качестве альтернативы наемному директору ввиду определенных преимуществ. В таблице приведены основные отличия данных форм управления хозяйственным обществом. Сравнительная характеристика управляющего и директора Критерий Управляющий Требования, Управляющим может быть индивидуальный предъявляемые предприниматель, зарегистрированный к исполнительному органу на территории Республики Беларусь. Наличие специальных разрешений, лицензий и тому подобного не требуется Основание деятельности Правовое регулирование (объем полномочий) Срок полномочий Решение уполномоченного органа о назначении управляющего, гражданско-правовой договор на осуществление функций управления Управляющий действует в соответствии с ГК, Законом о хозяйственных обществах, уставом юридического лица, договором на управление. Он руководствуется только теми локальными нормативными правовыми актами, которые связаны с корпоративными правоотношениями и не затрагивают сферу трудовых. Кроме этого, функции управления могут быть переданы управляющему частично, в случае, например, когда преследуется цель централизации отдельных управленческих функций в рамках объединения юридических лиц Минимальный и максимальный срок законодательством не ограничен. Устанавливается по усмотрению сторон с возможностью последующего продления К лицам, претенду руководителя орга генерального дире установлены след требования: - высшее образова - стаж работы на р не менее 5 лет. Вместе с тем допу назначение на дол образование и (ил не соответствуют предусмотренным характеристиками если иное не устан Решение уполном директора, трудов Директор действу о хозяйственных о (контракта), локал актов, подчиняетс трудового распоря Трудовой договор соответствовать о установленным Тр Республики Белар Декретом Президе от 26.07.1999 № 2 (для контрактов) С руководителем от иных работник только срочный тр ст.254 ТК). Как пр путем заключения дополнительного соглашения Оплата и иные условия труда Размер вознаграждения управляющего, порядок оплаты его услуг устанавливаются по соглашению сторон. Не требуется установления режима рабочего времени, предоставления отпуска и связанных с ним начислений и выплат, не применяются иные социальные гарантии, предусмотренные трудовым законодательством Возможность осуществления функций исполнительного органа в нескольких юридических лицах Один и тот же управляющий имеет право выполнять функции исполнительного органа в нескольких юридических лицах одновременно. В некоторых случаях может потребоваться получение согласия антимонопольного органа Порядок расторжения договора Возможен односторонний отказ от исполнения договора каждой из сторон в любое время. Иные основания расторжения определяются гражданским законодательством, в большей степени диспозитивны и зависят от волеизъявления сторон организаций заклю Минимальный сро может быть продл в пределах пятиле заключается новы При применении е оплаты труда руко в соответствии с к определяемыми за установлены тари надбавок, которые нанимателем для в Трудовым законод обязательные разм режим труда и отд заработной платы Согласно части пе государственной о в уставном фонде (долей) находятся запрещается выпо на условиях совме педагогической (в образовательных п творческой деятел практики, если ин законодательными На руководителей государства или с (долей в уставном в отношении рабо не распространяет Расторжение труд нанимателя возмо прямо предусмотр Декретом Президе от 15.12.2014 № 5 В отдельных случ ликвидации орган деятельности фил или иного обособл организации, расп местности, прекра сокращения числе необходимо обяза предварительного трудовых правоот Досрочное растор нанимателя при от (бездействия) руко возможно в случае Ответственность Порядок рассмотрения споров такую возможност компенсации, под руководителю в св расторжением с ни Ответственность наступает по основаниям, Ответственность н в порядке и размерах, установленных в порядке и разме гражданско-правовым законодательством законодательством ответственность) Споры между управляющим и управляемой Споры с директор организацией рассматриваются в экономическом судах. Судебная п суде. Стороны в судебном разбирательстве случаев стоит на з рассматриваются как равноправные субъекты а не нанимателей К недостаткам такой формы управления обществом, как «корпоративный директор», можно отнести неясность в отношении необходимости сохранять должность заместителя директора и уведомлять о смене места нахождения. Заместители руководителя юридического лица Управляющий не является штатным работником юридического лица. При передаче полномочий от наемного директора управляющему - индивидуальному предпринимателю из штатного расписания управляемой организации должность руководителя должна быть исключена. Все функции управленческого характера распределяются между работниками управляемой организации по усмотрению управляющего. В связи с этим следует обратить внимание на следующий аспект. Заместитель руководителя организации - служащий, относящийся к категории руководителей, в чьи обязанности входит: • руководство определенным направлением (видом деятельности) организации; • выполнение обязанностей руководителя при его отсутствии в случаях, предусмотренных законодательством (трудовой отпуск, болезнь, командировка и т.д.). После увольнения штатного руководителя юридического лица и назначении управляющего возникает вопрос: как в подобной ситуации поступить с заместителями руководителя (заместителями директора)? В связи с тем что должности «директор» больше нет в штатном расписании, вопрос о судьбе должности «заместитель директора» в организации и ее наличии в штатном расписании представляется вполне закономерным. Переименовывать должность (указывая в штатном расписании «заместитель управляющего»), полагаем, неверно, так как «управляющий» - это не наименование должности руководителя организации, поэтому такая единица не вводится в штатное расписание. Более того, при замене руководителя управляющим не возникает необходимости исполнять обязанности руководителя в его отсутствие в случаях, предусмотренных законодательством (управляющий не болеет, не берет отпуск и т.п.). Тем не менее в функции заместителей также входит курирование определенного направления деятельности организации. Обратите внимание! По мнению авторов, более корректным представляется вариант исключения из штатного расписания должностей заместителей руководителя. Например, сотрудники, занимавшие эти должности, могут быть переведены на имеющиеся либо вновь созданные должности со схожими ранее осуществляемыми должностными обязанностями (с сохранением части функционала или без этого) либо сокращены. Однако в законодательстве прямо не указывается на такое требование. Совет от «Бизнес-Инфо» На эту тему см. также материал «Некоторые особенности передачи функции управления организацией на аутсорсинг». Место нахождения юридического лица Согласно п.2 ст.50 ГК место нахождения юридического лица определяется местом нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. В соответствии с указанным положением в случае передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющему юридический адрес управляемого юридического лица должен быть изменен. Тем не менее в законодательстве не предусмотрено прямое указание на выполнение данной обязанности. Кроме того, изменение юридического адреса управляемого юридического лица создаст ситуацию, при которой юридическое лицо будет находиться в жилом помещении - по месту жительства управляющего, что законодательством запрещено. Полагаем (и это подтверждают устные разъяснения специалистов регистрирующих органов), что изменять юридический адрес управляемого юридического лица в случае передачи полномочий управляющему не нужно. Совет от «Бизнес-Инфо» На эту тему см. вопрос «Организация передает управление индивидуальному предпринимателю, зарегистрированному по адресу проживания (в квартире). Нужно ли в этом случае менять юридический адрес организации и обращаться для регистрации изменения юридического адреса?». Алгоритм передачи полномочий корпоративному директору. Заместители управляющего Шаг 1. Получение согласия антимонопольного органа в случаях, предусмотренных законодательством. Антимонопольный орган в рамках осуществления функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства осуществляет контроль за деятельностью хозяйствующих субъектов, государственных органов, а также физических лиц, не относящихся к хозяйствующим субъектам, в том числе в случаях приобретения права участия одних и тех же хозяйствующих субъектов, физических лиц, не относящихся к хозяйствующим субъектам, в исполнительных органах, советах директоров, наблюдательных советах или других органах управления двух и более хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рынке взаимозаменяемых (аналогичных) товаров, при наличии возможности указанных хозяйствующих субъектов, физических лиц, не относящихся к хозяйствующим субъектам, определять условия ведения предпринимательской деятельности данными хозяйствующими субъектами (ст.9 Закона Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции»). В целях предотвращения возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарном рынке управляющий обязан получить согласие антимонопольного органа в случае приобретения прав, позволяющих реально определять условия ведения хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности либо осуществлять функции уставного (руководящего) органа. В качестве критериев необходимости получения в таких ситуациях согласия антимонопольного органа подп.1.2 п.1 Указа Президента Республики Беларусь от 13.10.2009 № 499 «О некоторых мерах по совершенствованию антимонопольного регулирования и развитию конкуренции» предусматривает один из следующих: • балансовая стоимость активов юридического лица (управляемой организации), определенная на основании данных бухгалтерской отчетности (бухгалтерского баланса) на последнюю отчетную дату, превышает 100 000 базовых величин; • объем выручки юридического лица (управляемой организации) от реализации товаров (работ, услуг) по итогам финансового года, предшествующего году приобретения, превышает 200 000 базовых величин. Шаг 2. Внесение изменений в устав при отсутствии положений, устанавливающих возможность осуществления функций корпоративного управления на основании гражданско-правового договора (не обязательный, но рекомендуемый шаг): • созыв и проведение общего собрания участников общества по вопросу внесения изменений в устав (принятие решение учредителем (собственником имущества) унитарного предприятия); • регистрация изменений в регистрирующем органе. Шаг 3. Принятие решения о передаче полномочий исполнительного органа управляющему: • созыв общего собрания участников общества либо наблюдательного совета (в зависимости от того, кому принадлежит право принятия решения о назначении управляющего в соответствии с требованиями законодательства и устава) и проведение общего собрания участников общества (принятие решения учредителем (собственником имущества) унитарного предприятия); • внесение изменений и дополнений в штатное расписание или утверждение нового штатного расписания. Рекомендуется также провести инвентаризацию в соответствии с Законом Республики Беларусь от 12.07.2013 № 57-З «О бухгалтерском учете и отчетности». В соответствии с п.2 ст.13 данного Закона при смене руководителя организации обязательная инвентаризация активов и обязательств не проводится. Однако организация может установить обязательность ее проведения в таких случаях в учетной политике организации. Проведение инвентаризации позволит новому руководителю выявить реальное наличие материальных ценностей, нематериальных активов и тому подобного и избежать претензий, связанных с осуществлением деятельности прежним руководителем. Порядок проведения инвентаризации и оформления ее результатов предусмотрен Инструкцией по инвентаризации активов и обязательств, утвержденной постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 30.11.2007 № 180 (далее - Инструкция № 180). Справочно Приказ о проведении инвентаризации приведен в приложении 1 к Инструкции № 180. Инвентаризация и прием-передача материальных ценностей от увольняемого работника должны быть произведены до его увольнения. Проверку фактического наличия активов и обязательств необходимо проводить в присутствии увольняемого руководителя организации (п.20 Инструкции № 180). Шаг 4. Оформление прекращения трудовых отношений с директором (издание приказа, занесение записи в трудовую книжку), изменений трудовых отношений с заместителями (при смене наименования их должности). Шаг 5. Заключение договора с управляющим. Шаг 6. Уведомление регистрирующего органа о смене руководителя в течение 10 рабочих дней со дня такого назначения (замены). Коммерческие и некоммерческие организации, за исключением банков, небанковских кредитно-финансовых организаций, страховых организаций, страховых брокеров, объединений страховщиков, обязаны представить в регистрирующий орган по месту нахождения организации уведомление о назначении (замене) руководителя (иного лица, уполномоченного в соответствии с учредительными документами действовать от имени организации) по форме, установленной Министерством юстиции Республики Беларусь, в течение 10 рабочих дней со дня такого назначения (замены) (п.22 Положения о государственной регистрации субъектов хозяйствования, утвержденного Декретом № 1). Справочно Форма уведомления о назначении (замене) руководителя (иного лица, уполномоченного в соответствии с учредительными документами действовать от имени организации) приведена в приложении 18 к постановлению Министерства юстиции Республики Беларусь от 27.01.2009 № 8. Шаг 7. Уведомление иных государственных органов: • инспекции по налогам и сборам; • фонда социальной защиты населения Республики Беларусь (ФСЗН); • Белорусского республиканского унитарного страхового предприятия «Белгосстрах». Законодательство не содержит сроков уведомления. Тем не менее рекомендуется уведомить государственные органы в течение 5 рабочих дней. Поскольку государственные органы могут связываться с руководителем организации, такое уведомление снимет вопрос о предоставлении наиболее достоверной информации уполномоченным лицом. Шаг 8. Уведомление банка, оформление новой карточки с образцами подписей и оттиска печати. При изменении сведений, подлежащих включению в карточку с образцами подписей и оттиска печати, владелец счета обязан незамедлительно уведомить банк, небанковскую кредитно-финансовую организацию и в месячный срок со дня изменения указанных сведений оформить новую карточку с образцами подписей и оттиска печати в порядке, установленном законодательством Республики Беларусь (часть четвертая ст.200 Банковского кодекса Республики Беларусь). Срок уведомления может быть предусмотрен договором, заключаемым с банком. Рекомендуется осуществить уведомление незамедлительно, чтобы исключить доступ прежнего руководителя к банковским счетам. Описанные выше действия совершаются при смене руководителя ранее созданного юридического лица. При создании юридического лица учредителям стоит более тщательно подходить к вопросу разработки учредительных документов, сразу предусмотрев в них положения о возможности осуществления функций корпоративного управления на основании гражданско-правового договора. В этом случае также нет необходимости уведомлять государственные органы в виду отсутствия смены руководителя как таковой. Шаг 9. Внесение изменений в список аффилированных лиц хозяйственного общества. Аффилированными лицами хозяйственного общества признаются физические и юридические лица, способные прямо и (или) косвенно (через иных физических и (или) юридических лиц) определять решения или оказывать влияние на их принятие хозяйственным обществом, а также юридические лица, на принятие решений которыми хозяйственное общество оказывает такое влияние (часть первая ст.56 Закона о хозяйственных обществах). К таким лицам также относится физическое лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа этого общества, то есть управляющий. Договор с управляющим Как указывалось выше, и Закон о хозяйственных обществах, и ГК предусматривают возможность передачи полномочий по управлению организацией на основании договора, но не устанавливают конкретного вида гражданско-правового договора, на основании которого должна осуществляться такая передача. В юридической литературе встречаются различные точки зрения относительно правовой природы договора о передаче полномочий по управлению. Некоторые авторы рассматривают отношения между организацией и управляющим как отношения, вытекающие из договора возмездного оказания услуг, другие - как отношения, вытекающие из договора подряда, третьи - из договора поручения или комиссии, четвертые - из агентского договора, пятые - из договора коммерческого представительства. Учитывая значительный перечень полномочий управляющего по договору, предусматривающих как достижение определенных финансовых результатов, так и заключение от имени организации договоров, договор о передаче полномочий по управлению организацией является смешанным договором, то есть содержащим элементы различных гражданско-правовых договоров. Условия договора о передаче полномочий по управлению организацией Согласно части второй п.1 ст.402 ГК существенными условиями договора являются: 1) условие о предмете; 2) условия, которые названы в законодательстве как существенные, необходимые или обязательные для договоров данного вида; 3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. При определении существенных условий договоров с управляющими необходимо исходить из существа конкретного договора и составляющих его элементов, а также из волеизъявления сторон. Условие о предмете договора Единственное существенное условие, характерное для любого гражданско-правового договора, в том числе и для договора о передаче полномочий по управлению организацией, - это условие о предмете. С учетом норм Закона о хозяйственных обществах при подготовке текста договора возможно включение в предмет договора следующих правомочий управляющего: • осуществление текущего руководства деятельностью организации; • обеспечение выполнения решений общего собрания участников хозяйственного общества (собственника имущества унитарного предприятия); • осуществление сделок от имени организации; • открытие счетов организации; • распоряжение имуществом организации, включая ее денежные средства, с учетом определенных ограничений; • принятие на работу и увольнение работников организации; • применение к работникам организации мер поощрения и наложение на них взысканий; • представление участникам хозяйственного общества (собственнику имущества унитарного предприятия) информации о деятельности общества (предприятия), ознакомление участников (собственника) с документацией хозяйственного общества (унитарного предприятия); • ведение учета аффилированных лиц (для хозяйственных обществ). Приведенный перечень условный, на практике правомочий управляющего может быть значительно больше. Однако необходимо учитывать, что управляющий вправе реализовать только те полномочия, которые не отнесены Законом о хозяйственных обществах, ГК либо уставом к компетенции общего собрания участников (собственника имущества). С другой стороны, часть правомочий управляющего можно ограничить. Например, закрепить обязанность управляющего получать согласие общего собрания участников хозяйственного общества (собственника унитарного предприятия) на заключение всех сделок от имени общества (унитарного предприятия) на сумму свыше установленной в договоре. Передача дел управляющему В соответствии с частью второй ст.63 Закона о хозяйственных обществах общество обязано хранить свои документы по месту нахождения его исполнительного органа. В связи с этим при передаче полномочий по управлению хозяйственным обществом управляющему необходимо обеспечить передачу ему документов, а также печати общества. Согласно части первой ст.63 Закона о хозяйственных обществах документами хозяйственного общества являются: • протокол учредительного собрания; • устав, зарегистрированные изменения и дополнения в него; • свидетельство о государственной регистрации; • документы, подтверждающие право собственности либо иные вещные права на имущество, находящееся на балансе (учтенное в книге учета доходов и расходов); • документы, удостоверяющие права на земельные участки; • протоколы общих собраний участников хозяйственного общества и протоколы счетной комиссии, протоколы заседаний иных органов хозяйственного общества; • локальные нормативные правовые акты; • положения о филиалах и представительствах хозяйственного общества; • уставы унитарных предприятий, учрежденных хозяйственным обществом; • документ, подтверждающий внесение вклада в уставный фонд хозяйственного общества; • годовые отчеты и другие документы бухгалтерского учета и бухгалтерской (финансовой) отчетности (книга учета доходов и расходов); • статистические и иные отчеты; • заключения ревизионной комиссии (ревизора) хозяйственного общества, аудиторские заключения, а также акты (справки) контролирующих органов; • документы, подтверждающие выпуск ценных бумаг хозяйственного общества; • документы, содержащие информацию, подлежащую опубликованию или раскрытию другим способом; • списки аффилированных лиц хозяйственного общества; • иные документы, предусмотренные уставом, локальными документами общества. Передачу документов от управляемой организации к управляющему целесообразно оформить актом. Следует обеспечить и возврат документов при прекращении полномочий управляющего. С учетом важности документов для управляемой организации в договоре следует предусмотреть сроки возврата документов и печати. Обратите внимание! Нужно обеспечить передачу документов, необходимых управляющему для осуществления функций управления, от унитарного предприятия управляющему. Отметим, что ГК, в отличие от Закона о хозяйственных обществах, не содержит четкого перечня документов унитарного предприятия. Отказ от договора Интересы управляющего и организации в части выхода из договора не всегда совпадают. Управляющему важно иметь возможность в любой момент отказаться от договора (например, на случай намерения приостановить либо прекратить осуществление предпринимательской деятельности, при наступлении иных обстоятельств, препятствующих продолжению исполнения договора об управлении). При этом для управляющего отказ от договора со стороны управляемой организацией не является привлекательным, так как ему требуется время для поиска нового источника дохода. Для управляемой организации важно, чтобы управляющий не мог в любой момент отказаться от договора, потому как для поиска нового управляющего требуется некоторый промежуток времени, а деятельность организации в этот период будет фактически парализована: она не сможет совершать сделки, распоряжаться имуществом, в том числе денежными средствами. На практике условия и порядок отказа от договора часто устанавливаются одинаковыми для обеих сторон, однако возможны варианты. Условие отказа от договора управления унитарным предприятием может быть сформулировано следующим образом: «Каждая из сторон имеет право отказаться от исполнения обязательств по договору. В случае одностороннего отказа от договора со стороны предприятия управляющий должен быть уведомлен об этом не позднее чем за полтора месяца до предполагаемой даты прекращения действия договора, если иное не установлено соглашением сторон. В случае одностороннего отказа от договора со стороны управляющего он должен письменно уведомить об этом предприятие не позднее чем за полтора месяца до предполагаемой даты прекращения действия договора, если иное не установлено соглашением сторон». Приведем пример формулировки условия отказа от договора управления хозяйственным обществом: «Каждая из сторон имеет право отказаться от исполнения обязательств по договору. В случае одностороннего отказа от договора со стороны общества Управляющий должен быть уведомлен об этом не позднее чем за 10 (десять) дней до предполагаемой даты прекращения действия Договора, если иное не установлено соглашением Сторон. Односторонний отказ от Договора со стороны общества осуществляется на основании решения общего собрания участников общества. В случае одностороннего отказа от договора со стороны Управляющего он должен письменно уведомить об этом председателя общего собрания участников общества не позднее чем за 20 (двадцать) дней до предполагаемой даты прекращения действия договора, если иное не установлено соглашением Сторон. Одновременно управляющий обязан инициировать проведение общего собрания участников общества по вопросу избрания единоличного исполнительного органа общества (передачи полномочий единоличного исполнительного органа общества другому управляющему)». Обратите внимание! При одностороннем отказе от договора необходимо учитывать нормы ст.736 ГК. Так, управляемая организация вправе отказаться от договора при условии оплаты управляющему фактически понесенных им расходов. Управляющий же вправе отказаться от исполнения обязательств по договору при условии полного возмещения управляемой организации убытков. Как было сказано выше, полномочия исполнительного органа хозяйственного общества могут быть переданы индивидуальному предпринимателю по решению общего собрания участников общества, а полномочия руководителя унитарного предприятия - по решению собственника имущества. При этом решением общего собрания участников хозяйственного общества, решением собственника предприятия определяется лицо, управомоченное на заключение договора с управляющим. Это может быть как председатель общего собрания участников (собственник), так и иное лицо. Приведем пример формулировки преамбулы договора на управление: «Индивидуальный предприниматель Иванов Иван Иванович, именуемый в дальнейшем «Управляющий», с одной стороны и общество с ограниченной ответственностью «А», именуемое в дальнейшем «Общество», в лице председателя общего собрания участников Общества Петрова Петра Петровича, действующего на основании устава и решения общего собрания участников Общества (протокол внеочередного общего собрания участников Общества от ________ № ___), с другой стороны, именуемые в дальнейшем совместно «Стороны», заключили настоящий договор о нижеследующем (далее - Договор)». Вознаграждение управляющего В договоре с управляющим важно согласовать условие о размере вознаграждения управляющего и порядке его выплаты. Это не существенное условие договора, и в случае его несогласования можно требовать выплату исходя из норм ст.394 ГК. Однако чтобы избежать возможных споров о размере и сроках выплаты вознаграждения, целесообразно предусмотреть такое условие в договоре. Действующим гражданским законодательством не установлены ограничения по размеру вознаграждения индивидуального предпринимателя, осуществляющего управление организацией на основании договора о передаче полномочий, поэтому, руководствуясь принципом свободы договора, закрепленным в ст.391 ГК, стороны вправе установить в договоре размер вознаграждения по своему усмотрению. Справочно Коэффициент соотношения средней заработной платы руководителей организаций независимо от формы собственности (за исключением бюджетных организаций и иных организаций, получающих субсидии, работники которых приравнены по оплате труда к работникам бюджетных организаций) и средней заработной платы по организации в целом не может превышать 8 (подп.2.1 п.2 постановления Совета Министров Республики Беларусь от 08.07.2013 № 597 «О совершенствовании условий оплаты труда руководителей организаций в зависимости от результатов финансово-хозяйственной деятельности, признании утратившими силу некоторых постановлений Совета Министров Республики Беларусь и их отдельных структурных элементов»). Верхний предел вознаграждения управляющего, в отличие от предельного размера заработной платы директора, законодательством не ограничен и зависит исключительно от волеизъявления сторон. Способы определения вознаграждения управляющего Вознаграждение управляющего может быть установлено как в фиксированной сумме за определенный период, так и зависеть от различных факторов. Важно установить в договоре четкий механизм определения вознаграждения. Варианты установления «плавающего» вознаграждения: • определение размера вознаграждения в зависимости от финансовых показателей субъекта хозяйствования (например процент от прибыли, выручки, прироста прибыли, выручки); • установление в договоре фиксированной ставки вознаграждения за 1 ч работы; • установление фиксированной ежемесячной ставки плюс стимулирующие выплаты в зависимости от результатов финансовых показателей управляемой организации. В договоре должно быть указано, включает ли вознаграждение управляющего налог на добавленную стоимость либо нет, а также определены периодичность и порядок выплаты ему вознаграждения. На практике выплата вознаграждения, как правило, осуществляется ежемесячно на основании подписанных сторонами актов сдачи-приемки оказанных услуг. Но это может быть и неделя, и квартал, и полугодие. Налогообложение деятельности управляющего - индивидуального предпринимателя Индивидуальные предприниматели, осуществляющие деятельность по управлению организациями, могут применять две системы налогообложения: 1) так называемую общую (то есть уплату подоходного налога); 2) упрощенную систему налогообложения (далее - упрощенная система, УСН) с уплатой либо без уплаты НДС. Обратите внимание! С 2015 г. в налоговом законодательстве произошли изменения, касающиеся вопросов уплаты налога индивидуальными предпринимателями - плательщиками налога при УСН, которые являются участниками, собственниками имущества коммерческих организаций (за исключением акционерных обществ) либо супругами, родителями (усыновителями), детьми (в том числе усыновленными, удочеренными) участников, собственников имущества коммерческих организаций (за исключением акционерных обществ). Такие индивидуальные предприниматели с доходов, получаемых от данных коммерческих организаций, должны уплачивать подоходный налог, а не налог при УСН. Это положение распространяется и на доходы, полученные в виде вознаграждения за управление организацией. Вид налога Общая система налогообложения Подоходный налог (налог при УСН) 16 % (п.4 ст.173 Налогового кодекса Республики Беларусь; далее - НК) Налог на добавленную стоимость 20 % (уплачивается в случае, если сумма выручки и внереализационных доходов в виде операций по сдаче в аренду имущества за 3 предшествующих последовательных календарных месяца превысила Упрощенн индивидуальный предприниматель-участник (родственник участника) 16 % (п.4 ст.173, подп.3.19 п.3 ст.286 НК) 20 % либо без НДС (по выбору ИП) (подп.1.3 п.1 ст.102 НК, подп.3.12 п.3, п.4 ст.286 НК) в совокупности 40 000 евро по официальному курсу, установленному Национальным банком Республики Беларусь на последнее число последнего из таких месяцев, без учета налогов и сборов, уплачиваемых из выручки) (п.1 ст.91, подп.1.3 п.1 ст.102 НК) Порядок возмещения расходов управляющего (использование транспорта, расходы на топливо и горюче-смазочные материалы, расходы на командировки) Гражданско-правовой характер отношений между организацией и индивидуальным предпринимателем - управляющим исключает возможность получения управляющим компенсационных выплат, установленных трудовых законодательством, в частности компенсации: • за работу с вредными и опасными условиями труда (ст.225 ТК); • за работу в сверхурочное время, государственные праздники, праздничные и выходные дни (ст.69 ТК); • при служебных командировках (ст.95 ТК); • и иные выплаты. Однако выплата управляющему вознаграждения не лишает его права на получение возмещения расходов, понесенных при осуществлении функций управления организацией, если условие об этом прямо закреплено в договоре о передаче полномочий по управлению организацией. Использование транспорта при осуществлении функций управления 1. Использование транспорта предприятия. Договор предполагает передачу управляющему функций управления организацией и не связан напрямую с передачей управляющему имущества организации. Однако если организация имеет в своем распоряжении автомобиль, то он может быть использован управляющим, но только по делам организации. В ситуации передачи автомобиля в исключительное пользование управляющего необходимо учитывать следующее. Согласно п.2 ст.644 ГК коммерческая организация не вправе передавать имущество в безвозмездное пользование лицу, являющемуся собственником имущества этой организации, ее учредителем, участником, руководителем, членом ее органов управления или контроля. Таким образом, передача имущества во временное пользование управляющему должна осуществляться на основании возмездного договора - договора аренды. В ситуации включения в договор об управлении условий договора аренды транспортного средства отдельно необходимо установить размер и порядок взимания арендной платы с тем, чтобы исключить возможность квалификации положений договора об использовании транспорта в качестве договора безвозмездного пользования. 2. Использование транспорта управляющего. Так же как и возможность использования транспорта управляемой организации управляющим возможность получения управляющим компенсации за использование личного транспортного средства при осуществлении функций управления не вытекает как напрямую из договора управления, так и из договора аренды транспортного средства. В связи с этим для получения управляющим компенсации за использование личного транспорта в интересах управляемой организации необходимо заключить с этой организацией договор аренды. Однако в ситуации заключения договора аренды управляющий утратит возможность использовать свой автомобиль в личных целях. Налоговые последствия передачи управляющим автомобиля управляемой организации по договору аренды либо безвозмездного пользования 1. Для управляемой организации. Затраты по производству и реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, учитываемые при налогообложении, представляют собой стоимостную оценку использованных в процессе производства и реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав природных ресурсов, сырья, материалов, топлива, энергии, основных средств, нематериальных активов, трудовых ресурсов и иных расходов на их производство и реализацию, отражаемых в бухгалтерском учете (п.1 ст.130 НК). В соответствии с подп.1.7 п.1 ст.131 НК при налогообложении не учитываются затраты на оплату стоимости топливно-энергетических ресурсов, израсходованных сверх норм, установленных в соответствии с законодательством. Таким образом, возмещаемые управляющему расходы на топливо управляемая организация может отнести на затраты в пределах установленных норм. 2. Для управляющего. Налогообложение расходов на топливо зависит от применяемой управляющим системы налогообложения. Так, управляющий, применяющий УСН, обязан будет уплатить из суммы возмещаемых ему расходов налог при УСН (3 либо 5 %), так как сумма возмещения расходов будет включаться у него в валовую выручку. Управляющий, применяющий общую систему налогообложения, признается плательщиком подоходного налога с физических лиц. При этом предоставление управляющему компенсации за использованное топливо будет компенсацией его расходов. В такой ситуации у управляющего не возникает дохода как такового, следовательно, суммы, полученные в качестве возмещения расходов на топливо, не облагаются подоходным налогом с физических лиц. Порядок уплаты взносов в бюджет государственного внебюджетного фонда социальной защиты населения Республики Беларусь Порядок и размеры уплаты взносов в бюджет государственного внебюджетного фонда социальной защиты населения Республики Беларусь зависят от того, является ли управляющий одновременно участником (собственником имущества) управляемой организации. Если нет, то действуют нормы абзаца 4 ст.1 Закона Республики Беларусь от 29.02.1996 № 138-XIII «Об обязательных страховых взносах в бюджет государственного внебюджетного фонда социальной защиты населения Республики Беларусь» (далее - Закон № 138-XIII). Объект для начисления обязательных страховых взносов в бюджет фонда для физических лиц, самостоятельно уплачивающих обязательные страховые взносы, - определяемый ими доход, но не менее суммы размеров минимальной заработной платы, установленной и проиндексированной в соответствии с законодательством. Ставка взносов составляет 35 %. В такой ситуации управляющий сам уплачивает взносы. Уплата обязательных страховых взносов осуществляется ежегодно не позднее 1 марта года, следующего за отчетным годом. В ситуации, когда управляющий одновременно с осуществлением предпринимательской деятельности состоит в трудовых, а также связанных с ними отношениях, основанных на членстве (участии) в организациях любых организационноправовых форм, является получателем пенсии, имеет право на пособие по уходу за ребенком в возрасте до 3 лет, получает профессионально-техническое, среднее специальное, высшее образование в дневной форме получения образования или является иностранным гражданином или лицом без гражданства, он уплачивает обязательные страховые взносы на пенсионное и (или) социальное страхование в случае подачи в органы ФСЗН заявления о желании участвовать в правоотношениях по государственному социальному страхованию путем самостоятельной уплаты обязательных страховых взносов. Если такое заявление не будет подано, взносы уплачивать не нужно. Когда же управляющий одновременно является участником (собственником имущества) управляемой организации, применяется иной порядок уплаты взносов в ФСЗН. Так, п.11 Положения об уплате обязательных страховых взносов, взносов на профессиональное пенсионное страхование и иных платежей в бюджет государственного внебюджетного фонда социальной защиты населения Республики Беларусь, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 № 40, устанавливает обязанность юридического лица уплачивать взносы в ФСЗН за физическое лицо, являющееся его участником (собственником имущества) и выполняющее функции руководителя организации. Абзац 3 ст.1 Закона № 138-XIII относит таких управляющих к категории плательщиков взносов «работающие граждане». Обратите внимание! Из этих двух норм можно сделать вывод о том, что в рассматриваемой ситуации уплачивать взносы в ФСЗН за управляющего должна управляемая организация. База для исчисления взносов - это вознаграждение управляющего. Взносы в ФСЗН за управляющих уплачиваются по общей ставке 35 %, из которых 34 % от вознаграждения управляющего уплачиваются управляемой организацией из собственных средств, а 1 % удерживается из вознаграждения. Сумма обязательных страховых взносов, исчисленная с выплат, начисленных в пользу работника, и подлежащая уплате за истекший месяц, должна быть не менее суммы этих взносов, исчисленной из размера минимальной заработной платы, установленной законодательством и проиндексированной в месяце, за который начислены взносы. Предусмотрено и максимальное ограничение объекта для начисления взносов в ФСЗН выше пятикратной величины средней заработной платы работников в республике за месяц, предшествующий месяцу, за который уплачиваются обязательные страховые взносы. Уплачиваться взносы в ФСЗН за управляющего в такой ситуации должны в общие сроки, предусмотренные для уплаты взносов за работников: не позднее установленного дня выплаты заработной платы за истекший месяц. Если в отношении нескольких организаций управляющий одновременно является собственником имущества (участником общества), то взносы в ФСЗН за него должны уплачивать все такие организации с применением максимальных и минимальных пределов вознаграждения для начисления взносов по отдельности (а не в совокупности для нескольких организаций). В октябре 2014 г. на сайте ФСЗН были размещены разъяснения о порядке уплаты взносов за управляющих, одновременно являвшихся учредителями управляемых организаций. Данные разъяснения содержали утверждение о том, что в период уплаты взносов юридическим лицом за индивидуального предпринимателя, являющегося его участником (собственником имущества) и выполняющего функции руководителя, управляющий освобождается от обязательной уплаты взносов как индивидуальный предприниматель, уплачивающий взносы за себя. С точки зрения фактического отнесения таких управляющих к наемным работникам (в отношении уплаты взносов) это логично. Однако с правовой точки зрения деятельность управляющего не является трудовой и, следовательно, обязанность по уплате взносов индивидуальным предпринимателем сохраняется (нет основания для освобождения). В апреле 2015 г. разъяснения ФСЗН в части освобождения от самостоятельной уплаты взносов управляющего как индивидуального предпринимателя с сайта ФСЗН исключены. По мнению автора, хотя в настоящее время и нет правовых оснований для освобождения, этот пробел в законодательстве нужно устранить, так как сейчас фактически имеет место двойная уплата взносов. Это касается в первую очередь ситуаций, при которых индивидуальный предприниматель не осуществляет иную деятельность помимо той, взносы в ФСЗН по которой уплачиваются управляемой организацией (управляемыми организациями). Ответственность управляющего Ответственность управляющего и директора наступает по разным основаниям и в разном порядке. К управляющему применяются меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение взятых обязательств. В частности, речь может идти о возмещении убытков либо уплате неустойки. Основные правовые нормы, которые применяются при этом, содержатся в ст.14, 311, 364, 933 ГК, а также в ст.33, 57 Закона о хозяйственных обществах. В отношении управляющего действуют установленные гражданским законодательством сроки привлечения к ответственности (фактически это сроки исковой давности). Общий срок составляет 3 года. Данный срок больше, чем сроки привлечения к дисциплинарной и материальной ответственности, предусмотренные трудовым законодательством для штатного директора. В отличие от штатного руководителя, возмещение убытков которым предусматривает только уплату суммы, равной реальному ущербу, управляющий обязан возместить не только его, но и упущенную выгоду (если договором об управлении не предусмотрена ограниченная ответственность управляющего). Неустойка, штрафы и пени могут быть взысканы с управляющего, если это установлено договором об управлении. По сравнению с возмещением убытков, а также с материальной ответственностью директора взыскание неустойки не требует доказывания размера причиненного ущерба, достаточно самого факта неисполнения управляющим возложенных на него обязательств. Для применения такой возможности в договоре необходимо не просто установить размер неустойки (ставку пени или сумму штрафа), но и четко определить, за какие нарушения обязательств управляющего она уплачивается и в чем выражается. Например, допустимо установить ответственность, связанную с недостижением управляющим финансовых или иных измеримых показателей деятельности управляемой организации. При этом необходимо учитывать, что применяться будут и основания освобождения от ответственности, предусмотренные гражданским законодательством. Отметим, что к управляющему не применимы меры дисциплинарного взыскания, закрепленные ТК: замечание, выговор, увольнение. Если говорить об административной и уголовной ответственности, то необходимо признать, что фактически различий между управляющим и штатным директором нет: в случае совершения правонарушения и (или) преступления и тот, и другой могут быть привлечены к ответственности как должностные лица организации. 25.04.2015 Ольга Коробейко, юрист Revera Consulting Group Юлия Назаренко, юрист Revera Consulting Group Евгения Четверикова, магистр юридических наук, руководитель налоговой и коммерческой практики Revera Consulting Group
