Принято на заседании Совета 21 апреля 2014 г. № 129-2/2014

Принято на заседании Совета
21 апреля 2014 г.
№ 129-2/2014
ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ
по проекту федерального закона «О внесении изменений в статью 3
Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров,
работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»
и в статью 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг
отдельными видами юридических лиц» в части ограничения доступа
иностранных поставщиков»
Проект федерального закона «О внесении изменений в статью 3
Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров,
работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и в
статью 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными
видами юридических лиц» в части ограничения доступа иностранных
поставщиков» (далее – Проект) направлен на рассмотрение Совета при
Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию
гражданского
законодательства
Государственно-правовым
управлением
Президента Российской Федерации (письмо от 18.03.2014 № А6-2273).
Проект предполагает внесение изменений в статью 3 «Основные
понятия, используемые в настоящем Федеральном законе» Федерального
закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок
товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных
нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). Данные изменения предусматривают
исключение из числа потенциальных поставщиков товаров, работ и услуг
компаний, зарегистрированных в иностранной юрисдикции (за исключением
стран Таможенного союза).
Проект предусматривает исключения, согласно которым иностранные
поставщики
вправе
обеспечивать
деятельность
дипломатических
представительств и консульских учреждений Российской Федерации,
2
торговых
представительств
Российской
Федерации,
официальных
представительств Российской Федерации при международных организациях
и иных заказчиков, осуществляющих свою деятельность за пределами
территории Российской Федерации, а также в случае возникновения
необходимости оказывать медицинскую помощь российским гражданам за
пределами территории Российской Федерации.
Проектом вносятся изменения в статью 3 «Принципы и основные
положения закупки товаров, работ, услуг» Федерального закона от
18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами
юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ). Данные изменения
предполагают
запрет
на
участие
в
закупках
юридических
лиц,
зарегистрированных в оффшорных зонах, перечень которых будет утвержден
Министерством финансов Российской Федерации.
По мнению разработчиков, принятие Проекта позволит контролировать
соответствие деятельности структур, являющихся поставщиками государства
и
компаний
с
госучастием,
российскому
законодательству;
будет
способствовать росту налоговых поступлений в бюджеты всех уровней;
будет стимулировать деоффшоризацию отечественной экономики; будет
стимулировать появление новых рабочих мест и развертывание производств
на территории Российской Федерации.
Анализ Проекта позволяет сделать вывод о том, что законопроект
нуждается в дальнейшей доработке. В представленном виде Проект не может
быть поддержан по следующим основаниям.
Согласно статье 8 Конституции Российской Федерации в Российской
Федерации
гарантируются
единство
экономического
пространства,
свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка
конкуренции, свобода экономической деятельности.
В соответствии со статьей 34 Конституции Российской Федерации
каждый имеет право на свободное использование своих способностей и
3
имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом
экономической деятельности.
В силу статьи 55 Конституции Российской Федерации права и свободы
человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только
в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного
строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц,
обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Пункт 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации
закрепляет недопустимость использования гражданских прав в целях
ограничения
конкуренции, а также злоупотребление доминирующим
положением на рынке.
Данные положения Конституции и Гражданского кодекса нашли свое
отражение и в нормах названных Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ.
В статье 6 Закона № 44-ФЗ закреплены принципы контрактной
системы в сфере закупок. Одним из таких принципов является принцип
обеспечения конкуренции.
В силу статьи 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок
направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции
между
участниками
закупок.
Любое
заинтересованное
лицо
имеет
возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и
иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере
закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при
осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа
добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками
закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения
работ, оказания услуг.
Обеспечение принципа конкуренции осуществляется, в том числе
установлением в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса
национального режима при осуществлении закупок (ст. 14 Закона № 44-ФЗ).
4
В соответствии со статьей 3 Закона № 223-ФЗ равноправие,
справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений
конкуренции по отношению к участникам закупки являются основными
принципами закупки товаров, работ, услуг.
По мнению разработчиков Проекта, существует необходимость
ограничить доступ к участию в закупках иностранных поставщиков товаров,
работ и услуг.
Вместе с тем анализ действующих норм и Закона № 44-ФЗ, и Закона №
223-ФЗ позволяет сделать вывод о возможности таких запретов и
ограничений и без внесения изменений в названные Законы.
Так, в статье 14 Закона № 44-ФЗ определены условия осуществления
закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы
иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых,
оказываемых иностранными лицами.
В соответствии с частью 1 данной статьи при осуществлении
заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства
или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно
выполняемым,
оказываемым
иностранными
лицами,
применяется
национальный режим на равных условиях с товарами российского
происхождения,
работами,
услугами,
соответственно
выполняемыми,
оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые
предусмотрены международными договорами Российской Федерации.
В силу части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ в целях защиты основ
конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности
государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития
национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей
Правительством Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск
товаров,
происходящих
из
иностранных
государств,
работ,
услуг,
соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и
5
ограничения
допуска
указанных
товаров,
работ,
услуг
для
целей
осуществления закупок.
Аналогичную норму можно обнаружить и в Законе № 223-ФЗ.
Согласно пункту 1 части 8 статьи 3 Правительство Российской Федерации
вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ,
услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к
товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам,
выполняемым, оказываемым иностранными лицами.
В соответствии с данными нормами Правительством Российской
Федерации принято постановление от 24.12.2013 № 1224 «Об установлении
запрета и ограничений на допуск товаров, происходящих из иностранных
государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными
лицами, для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд
обороны страны и безопасности государства».
Названные выше положения Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ
согласуются с конституционными принципами, изложенными в статьях 8, 34
и 55 Конституции Российской Федерации, с принципами контрактной
системы в сфере закупок, а также с положениями Типового закона
ЮНСИТРАЛ о публичных закупках (принят в г. Вене 01.07.2011 на 44-ой
сессии ЮНСИТРАЛ), в статье 8 которого установлено следующее:
поставщики или подрядчики допускаются к участию в процедурах закупок
независимо от государственной принадлежности, за исключением случаев,
когда на основаниях, указанных в подзаконных актах о закупках или других
положениях законодательства данного государства, закупающая организация
решает ограничить участие в процедурах закупок на основе государственной
принадлежности.
В целом сама идея в целях защиты основ конституционного строя,
обеспечения
обороны
внутреннего
рынка
страны
Российской
и
безопасности
Федерации,
государства,
развития
защиты
национальной
экономики, поддержки российских товаропроизводителей установить для
6
иностранных юридических лиц запреты и ограничения в отношениях,
связанных
с
закупкой
товаров,
работ,
услуг
для
обеспечения
государственных и муниципальных нужд, возражений не вызывает. Тем
более, что практика арбитражных судов свидетельствует о многочисленных
спорах, связанных с нарушениями и злоупотреблениями зарегистрированных
в оффшорных зонах юридических лиц, участвующих в закупках товаров,
работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Вместе с тем полагаем, что установленный в Проекте столь широкий
запрет для иностранных юридических лиц участвовать в закупках товаров,
работ, услуг вряд ли можно считать оправданным. По крайней мере, в
Пояснительной
записке
отсутствует
обоснованная
и
убедительная
аргументация принятия такого всеобъемлющего решения.
Для достижения целей, поставленных разработчиками Проекта, речь
могла бы идти о возможных запретах и ограничениях для определенных
товаров (работ, услуг), определенных видов деятельности,
определенных
поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и т.д. Проект должен содержать
не общий запрет для иностранных юридических лиц, а определенные
критерии, на основании которых можно было бы ограничить круг участников
отношений
по
закупке
товаров,
работ,
услуг
для
обеспечения
государственных и муниципальных нужд.
Как уже было сказано ранее, цели, ради достижения которых
необходимо, по мнению разработчиков Проекта, принимать представленный
Проект,
могут
законодательства.
быть
Однако,
достигнуты
к
в
сожалению,
рамках
действующего
разработчики
Проекта
в
Пояснительной записке не указывают, чем их не устраивают положения
части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ и пункта 1 части 8 статьи 3 Закона № 223ФЗ.
Кроме того, устанавливая столь широкий и жесткий запрет для
иностранных юридических лиц, необходимо учитывать, что Российская
Федерация является участником различных международных соглашений.
7
Так, Федеральным законом от 21.07.2012 № 126-ФЗ ратифицирован
Протокол о присоединении Российской Федерации к Марракешскому
соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля
1994 г., подписанный в Женеве 16 декабря 2011 года. Статья III Генерального
соглашения
по
тарифам
и
торговле
ВТО
1994
г.
(ГАТТ-1994)
предусматривает национальный режим для импортных товаров. Данная
статья по своей сути направлена на поддержание принципа конкуренции
между отечественными и иностранными поставщиками.
Представленный Проект разработан без учета данных положений и в
связи с этим также нуждается в дальнейшей тщательной проработке, в
отношении
его
соответствия
международным
многосторонним
и
двусторонним обязательствам Российской Федерации. Ее результаты во всех
случаях должны получить развернутое отражение в Пояснительной записке к
Проекту.
х х х
Вывод: проект федерального закона «О внесении изменений в статью 3
Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров,
работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и в
статью 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными
видами юридических лиц» в части ограничения доступа иностранных
поставщиков» нуждается в доработке, и в представленном виде не может
быть поддержан.
Председатель Совета
В.Ф. Яковлев