«Введение в специальность» «Толкование права»
advertisement
Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Толкование права» Блок 1: Работа с информацией (текстом). Практическое занятие 8 (2 часа): Построение взаимосвязей в тексте в виде схемы. Задания (выполняются в письменном виде с занесением соответствующих записей в тетрадь): 1. Составьте схему приведенной в тексте 1 классификации с выделением классификационных критериев. 2. Подготовьте блок-схему процедуры (процесса), описанной (ого) в тексте 2, с обозначением соответствующих связей (прямых и обратных) между этапами. 3. Составьте сравнительную таблицу по тексту 3, отобразив критерии сравнения описываемых понятий, явлений, процессов и их характеристики. Текст 1. Юридические нормы представляют собою правила поведения индивидов в обществе. Возникает вопрос о том, каков внутренний характер этих правил, и в зависимости от того, какова функция юридических норм в деле регулирования социального поведения индивидов. Вопрос этот рассматривался еще римскими юристами, и решение его последними воздействовало на соответственное учение западноевропейской теории права чуть ли не до наших дней. Цицерон (в De legibus) характеризовал юридические нормы, как веления и запреты. Ритор Квинтилиан (1 в. по Р. Хр.) упускал веление, но зато относил к функциям права кроме запрета еще воздаяние, ограничение (собств. отнятие), наказание и дозволение (Quintil. inst. oral. VII, 5). Юрист III в. P. X. Модестин объединил приведенные мнения и отнес к функциям юридической нормы: веление, запрет, дозволение и наказание (Modestinin 1.7 D. de leg. 1,3). Формула Модестина стала школьной традицией и сохранилась в неприкосновенности вплоть до XIX века. Только Савиньи подверг ее критике и этим положил начало самостоятельному многократно поднимавшемуся рассмотрению вопроса о характере и функциях юридических норм. Новое рассмотрение вопроса выразилось прежде всего в устранении плеоназмов из формулы Модестина. В первую очередь признано было излишним выделение карательной функции юридических норм в качестве якобы самостоятельной. Убедились, что карательная функция не имеет самостоятельного значения, но является лишь придатком к предварительному велению или запрету; к тому же карательные нормы содержат в себе в конце концов веление, обращенное к судьям и предписывающее им применить в определенном случае определенное наказание. Далее обращено было внимание на то обстоятельство, что запрет есть не иное что, как веление чего-либо не делать; следовательно, нет основания наряду с повелительной функцией ставить еще и запретительную. После очистки от плеоназмов в традиционной формуле остались лишь две функции юридических норм: веление и дозволение, или, как стали говорить юристы нового времени, – предоставление. По поводу оставшихся двух функций мнения теоретиков права разделились: одни признают наличность обеих функций, другие исключают дозволение и сводят действие юридических норм к одной лишь к велению. Признающие наличность обеих функций полагают при этом, что обе функции проявляются раздельно, так что в объективном праве имеются, по их мнению, два порядка норм, – повелительные и дозволительные, или предоставительные, каковы, напр., – должник обязан возвратить кредитору занятую сумму, и собственник имеет право свободно распоряжаться принадлежащей ему вещью. Признание двух параллельных видов юридических норм вызвало в Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Толкование права» свою очередь вопрос о том, какой из них является более важным и, так сказать, основным по своему значению для правовой регламентации социального поведения индивидов. И по данному вопросу мнения разделились: одни признают основное значение за повелительными нормами, другие – за дозволительными. По мнению первых, основная задача права заключается в повелительном установлении обязанностей, и только, благодаря наличности обязанностей для одних индивидов, могут возникать дозволения, или предоставления, или полномочия для других. По мнению вторых, напротив того, первичная задача права заключается в наделении индивидов особыми полномочиями для свободного проявления их деятельности в обществе; необходимость признания и уважения этих полномочий другими и ведет к установлению для последних обязанностей непрепятствования и даже содействия. В полную противоположность только что приведенному разногласию высказывается мнение (Н. М. Коркуновым), что дозволение отнюдь не является существенной функцией объективного права и что встречающиеся в законодательных постановлениях дозволения являются не чем иным, как своеобразной формой выражения веления. В этом смысле дозволение законодателя может выступать в четырех видах: 1) как отмена прежнего запрета, 2) как редакционное вступление к изложению отдельных запретов («всякому дозволяется то-то и то-то», затем ряд статей, перечисляющих случаи, которые «из сего изъемлются»), 3) как возложение на обязанного еще особой обязанности определить конкретную надобность исполнения определенного веления (напр., полиция может при известных условиях требовать содействия войск), и 4) как установление альтернативной обязанности. Во всех этих случаях действительное содержание юридической нормы составляет веление, а именно: 1) веление об отмене прежней нормы, 2) веление о подчинении частным запрещениям, к установлению которых и сводится весь смысл юридической нормы, 3) веление об исполнении особой обязанности при наличности условий, наступление которых должно быть констатировано самим обязанным, и 4) веление выполнить одно из предписанных на выбор действий. Для того чтобы разобраться в вопросе о функциях юридической нормы, вызывающем столько разногласия, необходимо поглубже вникнуть в самую сущность этого вопроса. Функцией юридической нормы является ее воздействие на поведение людей в обществе. Достигается это воздействие не иначе как путем мотивационного действия на психику индивида, – путем связывания его воли. Следовательно, при решении вопроса о характере функции юридической нормы надлежит принимать в соображение не ту или другую редакционную форму правоположений в законодательных актах, а своеобразную природу воздействия юридической нормы на психику индивида. С этой точки зрения совершенно прав был Коркунов, когда наличности статей дозволительного характера в законодательных постановлениях не признал достаточным основанием для выделения особой категории дозволительных норм. Не прав был, однако, Коркунов в том отношении, что ограничивал действие юридической нормы установлением одной лишь обязанности. Мы знаем, что юридическая норма носит двусторонний характер, выражающийся как в установлении обязанности, так и в наделении притязанием. Сообразно этому двустороннему характеру и должен быть решен вопрос о функции юридической нормы. Установление обязанности есть не что иное, как веление исполнить нечто, но наделение притязанием не имеет такого повелительного значения. Притязание не вменяется лицу повелительно в обязанность, а лишь предоставляется ему в виде дозволения использовать исполнение обязанности другого лица. Правда, в некоторых случаях в публичном праве осуществление притязания вменяется лицу в обязанность, но и в этих случаях наделение притязанием отличается от установления обязанности. Установление обязанности есть простое веление действовать определенным образом при помощи наличных у индивида сил и средств. Наделение притязанием всегда есть предоставление индивиду совершенно особой независимой Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Толкование права» от его личных сил и средств возможности действовать, пользуясь закрепленным за ним долгом другого лица. Так как установление обязанности и наделение притязанием неизменно сопутствуют друг другу в области права, то, следовательно, и функция юридической нормы представляется двойственной, – повелительно-предоставительной. Нельзя противопоставлять нормы повелительные и дозволительные друг другу как две будто бы обособленные категории, потому что всякая юридическая норма имеет двойственный, повелительно-предоставительный характер. Как бы ни формулировалось правоположение в законодательстве, существенная функция его, как нормы, остается неизменно все та же. Если отправляться не от мотивационного действия юридической нормы на психику индивида, а от редакционных выражений законодателя, то можно прийти не только к противопоставлению повелительных и дозволительных норм, но и к установлению целого ряда иных мнимых разновидностей юридических норм, что и замечаем в действительности у различных теоретиков права. Считая бесцельным рассматривать подобные классификации исчерпывающим образом, мы остановимся только на двух весьма часто приводимых видах норм, именно, – на нормах описательных и определительных. Говорят, будто описание и определение может тоже служить самостоятельным содержанием юридической нормы, потому что описания и определения встречаются в статьях закона. Напр., ст. 106 Основных Законов говорит: «Государственный Совет и Государственная Дума пользуются равными в делах законодательства правами», или Улож. о Нак. ст. 10 гласит: «Преступление почитается совершившимся, когда в самом деле последовало преднамеренное виновным или же иное от его действий зло». Обе эти нормы, представляющие по форме выраженная одна описание, другая – определение, на самом деле ничем не отличаются от всех других юридических норм, как бы они ни были выражены, и имеют общий с ними повелительно-предоставительный характер. Определение совершения преступления в законе не есть логическое суждение, но установление должного взгляда на этот вопрос, согласно которому повелевается считать преступление совершившимся только при наличности указанных в законе признаков, и предоставляется подсудимому притязание на то, чтобы отвечать за совершение преступления только при тех же условиях. Точно так же описательная статья Основных Законов о правах Государственного Совета и Государственной Думы в деле законодательства представляет собою не констатирование факта каким-либо наблюдателем наших государственных порядков, а установление нормы должного взаимоотношения прав законодательных палат; норма эта содержит в себе определенное веление. В завершение рассматриваемого вопроса отметим еще своеобразную попытку некоторых ученых выделять особую отрицающую функцию юридических норм. Некоторые положения права, говорит Регельсбергер (имея за собою Теля, Биндинга и др.), определяют только то, что известные фактические отношения или вовсе не производят юридического действия, или не производят определенного юридического действия. Потребность в таких отрицающих нормах появляется тогда, когда известное событие заключает в себе все элементы отношения, снабженного юридическими последствиями, и потому, если бы право не отрицало этих последствий, то они непременно наступили бы. Сюда относятся, напр., из римского права запрещение дарения между супругами, безнаказанность кражи, совершенной родственниками в нисходящей линии у родственников в линии восходящей. Ближайшее рассмотрение этих «отрицающих норм» показывает, однако, что они содержат запреты, действительность которых поддерживается непризнанием юридических последствий за действиями, совершенными вопреки запрету. Дальнейший анализ легко покажет, что и отрицающие нормы обладают общим повелительно-дозволительным характером. Тарановский В.Ф. Энциклопедия права Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Толкование права» Текст 2. Применение права есть не что иное, как подведение конкретных бытовых отношений под абстрактные нормы права. Применяются нормы права всеми, кто стремится сообразовать свои действия с указаниями права, так как для достижения юридического результата или для уклонения от юридических последствий необходимо произвести примерку фактического состава в данном или предполагаемом случае к норме права. Применение права производится всеми агентами государственной власти, которые выполняют задачу управления на основании действующего права. Но с наибольшею яркостью процесс применения права раскрывается в деятельности суда. В судебном решении, если только это не вердикт присяжных заседателей, различаются следующие составные части: а) изложение обстоятельств дела, Ь) мотивировка и с) юридический вывод или решение в тесном смысле слова. Логическое строение судебного решения представляет собою не что иное, как силлогизм, в котором роль большой посылки играет норма права, малой посылки – конкретное бытовое отношение. «Судья, говорит Милль, не призван определять, какой образ действий по самой сущности дела был бы наиболее желательным в данном случае: он определяет только то, под какое правило закона подходит этот случай, т.е. что предписал законодатель делать в подобного рода случаях, а потому какое намерение надо предположить у него относительно данного случая. Метод должен иметь здесь всецело и исключительно дедуктивный или силлогистический характер». Попытки опровергнуть силлогистическое создание судебного решения не могут считаться удачными. Любое судебное решение обнаружит его логическую природу. Чтобы вывод из посылок (судебное решение) был верен, необходимо точное установление обеих посылок. В способе установления большой и малой посылки наблюдается значительное различие. Установление большой посылки состоит из двух моментов: 1) в установлении текста нормы права (критика) и 2) в установлении содержания нормы права (толкование). Особенность судебного умозаключения состоит в том, что большая посылка, установленная в своем тексте и содержании, не подлежит доказыванию. Установление малой посылки происходит по совершенно иным началам, чем установление большой. В действительной жизни никогда почти не встречается случай в виде готового среднего термина. Задача лица, применяющего право, состоит в том, чтобы подготовить возможность умозаключения раскрытием фактического состава, соответствующего среднему термину. Случай, подводимый под норму права, представляет сумму фактов. Необходимо произвести двойную операцию: 1) обособить факты, составляющие в совокупности рассматриваемый случай, от фактов, происшедших в пределах того же времени и пространства, напр., отношение между данными лицами по договору личного найма от отношения по родству между теми же лицами, от отношения по оскорблению, нанесенному одним из этих лиц другому, и 2) обособить в совокупности фактов, составляющих данный бытовой случай, факты, имеющие существенное значение с юридической точки зрения, напр., очищение юридического отношения по личному найму от влияния отношений экономических, нравственных, религиозных. Этот процесс вылущения стоит в зависимости от таланта и навыка лица, применяющего нормы права. Здесь, и именно здесь обнаруживается способность юриста быстро охватить сумму представленных его вниманию фактов, отбросить все юридически несущественное и найти в сокращенном таким путем фактическом составе элементы, способные дать средний термин. Здесь юрист-практик оказывается гораздо выше человека, не получившего юридической подготовки и не обладающего юридическим опытом, и даже может оказаться сильнее юриста-теоретика, Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Толкование права» имеющего большие знания, но не обладающего навыком. В процессе установления малой посылки юрист сходен с врачом, устанавливающим диагноз болезни. И тот и другой нередко вызывают недоумение и раздражение со стороны лиц, обращающихся к их помощи, когда они отказываются слушать многоречивый рассказ о болезни или ссоре потому, что, с их точки зрения, не имеют вовсе значения факты, которым больные или клиенты придают очень большое значение. Несмотря на участие адвокатов в процессе, первая судебная инстанция соприкасается с делом в сыром виде, который все более очищается по мере восхождения дела к высшим инстанциям. В противоположность большой посылке, которая предполагается данною для суда, малая посылка должна быть доказана во всем своем фактическом составе. Нормы права предполагаются суду известными до того момента, когда предстал перед ним данный случай. Фактический состав предполагается суду неизвестным до того момента, когда суд приступает к рассмотрению дела. В установлении малой посылки суд законом лишен полной самостоятельности и поставлен в некоторую зависимость от воли других лиц. Личное знание судьею тех или иных фактов не принимается во внимание. Малая посылка не такова, какою она представляется судье, а такова, какою она представлена суду. В гражданском судопроизводстве суд сам доказательств не собирает, предоставляя это заинтересованным сторонам, и не присуждает более того, что заинтересованная сторона просит. Таким образом, фактический состав случая, подводимого под норму, может быть в действительности далеко не таким, каким суд обязан его признавать. Наприм., суду известен важный факт пропуска исковой давности, но он не в праве вносить его в фактический состав, если соответствующее заявление не сделано ответчиком. Уголовный суд поставлен в более самостоятельное положение, и все же он стеснен рамками судебного следствия: факты, невыясненные на судебном следствии, хотя бы они были известны суду из других источников, не могут быть принимаемы во внимание ни при заключительных прениях, ни при постановке приговора. Логическое строение судебного решения идет от большой посылки через малую к заключению. Психологический процесс при судебном решении начинается с малой посылки и идет через большую посылку к заключению. Судья прежде всего сталкивается с фактами случая, представленного на его рассмотрение. Выполнив задачу очистки и разложив оставшееся на ряд юридических представлений, судья отыскивает тот же ряд представлений, соединенных в какой-либо абстрактной норме. Нахождение нормы, подходящей по среднему термину, не всегда дается с первого раза. Приходится иногда переменять по нескольку раз подставляемые в большую посылку нормы прежде, чем будет достигнуто полное соответствие. Успешность и быстрота этого приема зависят от того, 1) насколько хорошо установлена малая посылка и 2) насколько основательно знает применяющее лицо совокупность характерных для каждой нормы элементов. Первое, как мы видели, есть дело таланта и навыка, второе зависит от знания. Таким образом, правильное, с логической стороны, применение норм права, предполагает в судье теоретическую подготовку, природную способность и приобретенный опыт. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права Текст 3. Юридические нормы, как и все вообще нормы, суть правило должного и в этом смысле веления. Будучи правилом должного, они не могут дозволять, определять, описывать, а всегда повелевают, всегда указывают, что и как должно быть сделано для разграничения сталкивающихся интересов. Из этого не следует заключать, как это обыкновенно бывает, чтобы все юридические нормы были установлены сознательно волей, были актом чьей-либо воли, Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Толкование права» чьими-либо велениями. Правило должного всегда содержит в себе веление действовать так или иначе, но не всегда само есть веление чьей-либо воли. Так мы знаем, что все технические правила суть не чьи-либо велены, а необходимые логические выводы из законов соответствующих явлений. Так точно и нравственные нормы, нисколько они не составляют часть божественного откровения, не установляются волей, а вытекает из нравственного чувства. То же самое применимо и к юридическим нормам. Насколько они слагаются в форме юридических обычаев, они не представляются актами повелевающей воли. В этом смысле совершенно прав Цительман, оспаривающий волевой характер юридических норм. Но он идет уже слишком далеко, утверждая, что юридические нормы и по содержанию своему не суть веления, а только суждения о причинной связи юридических фактов. Он сам признает, что юридическая норма есть гипотетическое суждение о должном, а суждение о должном по содержанию своему есть, конечно, веление. С другой стороны, и определяемая юридическими нормами связь юридических фактов не есть действительно и необходимо существующая, а только долженствующая быть установленной людьми, руководящимися в своей деятельности данной юридической нормой. Юридические нормы, как правила должного, не могут представлять собою дозволений, определений, описаний. Однако статьи закона иногда имеют такую форму, и это послужило основанием довольно распространенному мнению, будто, кроме повелительных, бывают также дозволительные и определительные нормы. Мнение это находило себе сторонников уже между римскими юристами. Не трудно, однако, убедиться, что определительная, описательная, дозволительная форма статей закона не изменяет существа выражаемых ими юридических норм. Если в законодательном акте содержится статья, представляющаяся по форме своей определением, она в действительности, в практическом своем применении, все-таки сводится к велению. Так, если закон дает определение какой-нибудь юридической сделки или какогонибудь преступления, это означает веление все юридические последствия, связанные с данной сделкой или с данным преступлением относить к тем человеческим действиям, которые подходят под это определение. Все дело в том, что тут юридическая норма выражена не одной статьей, а несколькими: в одной дается определение, в других указываются юридические последствия, связываемые с подходящими под данное определение фактами. Иногда законодатель, вместо повелительной формы выражения, употребляет описательную; вместо того, чтобы сказать, что такие-то лица должны то-то делать, он говорит, что они это делают. Так, постановление ст. 47 основных законов, что «Империя Российская управляется на твердом основании законов» означает, конечно, что она должна так управляться, потому что и законодатель не мог отрицать возможности фактических уклонении от этого правила. Точно так же, когда закон описывает состав и устройство государственных учреждений, говорит, что они состоят из таких-то лиц, имеют такую-то организацию, это означает в действительности, что они должны иметь определенные законом состав и устройство. Замена повелительной формы выражения описательной объясняется или просто большим удобством изложенная, большею краткостью, или иногда желанием придать постановлению закона большую безусловность. Повелительная форма сама собой как бы предполагает возможность несоответствия фактической действительности тому, что должно быть; описательная форма, излагающая должное, как существующее, напротив, как бы вовсе исключает и самую мысль о возможности несоответствия действительного должному. Но более всего сомнений возбуждает вопрос о существовании дозволительных норм. И защитники существования дозволительных норм основываются прежде всего на факте существования дозволительных статей в любом законодательстве. Но к этому присоединяют и соображения более общего теоретического характера. В законодательных постановлениях действительно нередко встречаются статьи дозволительного характера. Такие статьи довольно Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Толкование права» разнообразны. Их можно разделить на четыре отдельные группы. Первую группу составляют статьи исторического происхождения, а именно указывающая на отмену прежде существовавшей запретительной нормы. Отмена запрещения есть, конечно, дозволение, но она не установляет новой нормы, а только уничтожает старую. Затем бывают дозволительные статьи редакционного характера. Общим образом выраженное дозволение служит в таких случаях только вступлением к изложению отдельных запрещений, ограничивающих общее дозволение. За статьей, гласящей, что всякому дозволяется то-то и тото», следует ряд статей, перечисляющих случаи, которые «из сего изъемлются». Очевидно, юридическая норма содержится именно в частных запрещениях, а не в общем дозволении. Если бы общее дозволение было вовсе опущено, в содержании юридической нормы ничего бы не изменилось, изменилась бы только форма ее изложения. Будет ли сказано, что данное действие дозволяется за исключением таких-то случаев, или просто, что в таких-то случаях оно запрещено, – совершенно одно и то же. Больше сомнений могут возбудить дозволительные статьи третьей категории. При определении власти государственных учреждений нередко встречаются статьи, постановляющие, что учреждение может предпринимать те или другие меры. Дозволительная форма статей тут получает тем большую силу, что наряду с ними обыкновенно имеются статьи, редижированные в форме велений. Но и такие статьи не выражают в действительности дозволительных норм. Дело объясняется следующим образом. Законодательство, определяя формы деятельности какого-нибудь учреждения, напр, суда, в некоторых случаях вменяет ему в безусловною обязанность совершение тех или других действий, раз имеется налицо известные фактические обстоятельства; суду при этом не предоставляется входить в рассмотрение вопроса, насколько необходимо или полезно будет это в данном случае. Но иногда закон, напротив, возлагает на самый суд решение вопроса о надобности и ненадобности данной меры в каждом конкретном случае; так вот это и выражается постановлением закона, что суд может принять такую-то меру. Это не значит вовсе, чтобы суд мог по произволу своему принимать или не принимать этой меры. Раз надобность меры им признана, суд обязан ее применить. Следовательно, суду такими законами вовсе не дается простое дозволение, a возлагается, напротив, двойная обязанность: и оценить надобность меры, и применить ее в случае признания необходимости. Точно так же, если закон постановляет, что полиция может при известных условиях требовать содействия войск, значит, что в случае признанной ею надобности она должна это сделать. Четвертую категорию мнимо-дозволительных норм составляют нормы, установляющие альтернативные обязанности, когда дается не прямое веление выполнить то-то, а предоставляется на выбор выполнить одно из альтернативно предписанных действий. Но, само собой разумеется, что и альтернативное веление есть все-таки веление, и альтернативные нормы поэтому повелительные нормы. Дозволительного в них разве то, что они представляют выбор между двумя альтернативными обязанностями. Но, конечно, юридическое значение их не в дозволении выбора, а в запрещении сделать выбор вне устанавливаемой ими альтернативы. Таким образом, все приводимые примеры якобы дозволительных норм оказываются несостоятельными. Остается разобрать еще один довод, более общего характера. Отстаивая существование дозволительных норм и стараясь объяснить их значение, некоторые отвергают и то общее положение, что все незапрещенное дозволено. В подтверждение указывают, что не запретить не то же, что позволить. Отсутствие запрета не создает еще права на незапрещенное действие; напротив, дозволение чего-либо юридической нормой установляет соответствующее право. Чтобы ответить на этот довод надо прежде всего установить точно смысл спорного положения: все незапрещенное дозволено. Если дозволение считать равносильным праву, если понимать так, что на все дозволенное человек иметь право, то тогда бесспорно незапрещенное Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Толкование права» нельзя считать дозволенным. Незапрещение само по себе не может установить права, потому что право, как мы увидим ниже, предполагает всегда соответствующую обязанность. А из того, что закон чего-либо не запрещает кому, вовсе еще не следует, что бы он этим самым возлагал на других обязанность не мешать ему в осуществлении незапрещенных действий. Закон никому не запрещает любоваться на солнечный закат. Но это не значит еще, чтобы я обязан был поэтому не загораживать своими постройками открытого вида на запад. Никому не запрещено любоваться на закат, но права на это закон не установляет. Но если одно незапрещение не создает права, то точно так же не создает его и прямое дозволение. Дозволить одному не значит обязать другого. Дозволенное действие может стать правому только, когда будет запрещено совершение всего мешающего дозволенным действиям, потому что только при этом условии будет установлена соответствующая обязанность. Таким образом, право может быть установлено только запрещением, а не дозволением. Итак, все юридические нормы суть веления, но веления могут быть различного рода, сообразно различию способов разграничения сталкивающихся интересов. Разграничение интересов непременно требует ограничения осуществления или обоих столкнувшихся интересов, или по крайней мере одного из них. Иначе, стремясь к возможно полному осуществлению, каждый из них мешал бы осуществлению другого. Все возможные ограничения осуществления сталкивающихся интересов могут быть сведены к двум формам: к запрещению действий, препятствующих возможности осуществления чужого интереса, и к требованию совершения действий, необходимых для возможности его осуществления, Поэтому веления юридической нормы может быть или положительное, или отрицательное, или собственно веление, или запрет. Правда, любое веление можно выразить в форме запрета и любой запрет в форме веления. Повелеть совершение действия все равно, что запретить его несовершение. Но это не уничтожает значения различия положительных и отрицательных норм, велений и запретов. Их различие сказывается главным образом в различном характере налагаемых ими обязанностей. Повеления установляют обязанности содеяния, положительные обязанности; запреты – обязанности воздержания от действия, отрицательные обязанности. Этим различием обязанностей обусловливается, как мы уже знаем, возможность принудительного осуществления велений юридических норм. Запретительные нормы все допускают принудительное осуществление. Из повелительных только налагающие обязанность предоставления другому какой-либо вещи, но не обязанности личного действия. Юридические нормы суть не только веления, но вместе с тем суть всегда условные веления. Разграничение интересов не допускает применения безусловных правил. Мера ограничений, установляемых для осуществления каждого интереса, меняется, смотря по тому, в отношении к какому именно другому интересу он ограничивается. Один и тот же интерес при столкновении с иными интересами подвергается большим ограничениям, при столкновении с другими – меньшим. Юридическая норма осуществления каждого интереса обусловлена поэтому тем, какому другому интересу он в данном случае противополагается. Противоположение тому или другому интересу зависит от соответствующей фактической обстановки осуществления интереса. Поэтому применение юридической нормы ставится в зависимость от наличности известных фактов. Безусловных юридических норм нет. Даже такая безусловная с нравственной точки зрения норма, как запрет посягать на неприкосновенность человеческой жизни, в качестве юридической нормы не безусловна. Большинство интересов должны, правда, уступать интересу сохранения жизни, но не все. В случаях необходимой обороны, на войне, при осуществлении карательной власти государства лишенье жизни правом допускается. Итак, каждая юридическая норма содержит определение порядка пользования силами для осуществления разнообразных человеческих интересов, с целью устранить их столкновения. Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Толкование права» Так как соотношение различных сталкивающихся интересов не одинаково, то сообразно с этим и содержание юридических норм, сохраняя свой общий характер, представляет, однако, в определении порядка пользования существенные различия. Все разнообразные случаи столкновения интересов могут быть сведены к трем типам. Это может быть 1) столкновение совершенно одинаковых интересов различных лиц 2) столкновение неодинаковых, но равноценных интересов и 3) столкновение неравноценных интересов. Столкновение одинаковых интересов представляет ту особенность, что на разграничение интересов тут не может влиять их различие. Так как оба столкнувшиеся интереса предполагаются совершенно одинаковыми, то нет никакого основания оказывать какому-либо из них предпочтение пред другим. Поэтому, если осуществление этих интересов оказывается совместимым, то разграничение их может быть установлено не иначе, как по началу полного равенства. Осуществление каждого допускается в равном объеме. Если же осуществление сталкивающихся интересов представляется несовместимым, так что осуществлен может быть только один из них, то, за отсутствием какого-либо разумного основания для выбора между двумя совершенно одинаковыми интересами, решение предоставляется случаю. Это делается в различных формах. Напр., пользование предоставляется первому, захватившему вещь по правилу qui prior tempore, potior est jure. В случаях обшей опасности, когда спасение одного может быть достигнуто только ценою гибели другого, дело решается случайным исходом борьбы лиц, настигнутых бедой, из которых каждый стремится спастись на счет другого по праву крайней необходимости. Иногда дело решается прямо жребием. Интересы неодинаковые, но равноценные, также могут быть или совместимыми, или нет. Совместимые равноценные интересы разграничиваются, как и одинаковые, по началу равенства, но равенство тут иное. К разграничению одинаковых интересов применяется равенство простое, т. н. арифметическое. Каждому интересу предоставляется одинаковое количество сил. К разграничению равноценных, но различных интересов применяется принцип пропорционального или т. н. геометрического равенства. Различные интересы требуют для своего осуществления весьма различное количество силы. Поэтому равенство таких интересов было бы фиктивным, если бы требующему большого количества силы было предоставлено столько же, сколько и другому, требующему сравнительно ничтожное количество сил. При таком условии один интерес получил бы для осуществления излишнее количество сил, другой – недостаточное. Действительно равенство в их осуществлении достигнуто не было бы. Поэтому в таких случаях применяется равенство пропорциональное, т.е. силы распределяются между разграничиваемыми интересами не поровну, а пропорционально количеству, потребному для полного осуществления каждого из интересов. В случае несовместимости равноценных интересов выбор между ними не необходимо предоставляется случаю. Так как равноценные интересы все-таки различны, то можно найти и другие основания для выбора. Так один из равноценных интересов может оказаться интересом большинства, другой – интересом меньшинства. Понятно, что в таком случае предпочтение отдается интересу большинства. Далее, интересы могут различаться, как старый и новый. Старый, уже завоевавший себе общее признание, уже привычный, естественно предпочитается новому. Неизбежное несоответствие положительного права с субъективным правосознанием хотя и представляется злом, но с избытком выкупается той определенностью и внешнею распознаваемостью, какою отличается положительное право. Нетрудно, действительно, убедиться в важном значении определенности и распознаваемости юридических норм. Говоря о происхождении права, мы указали, что оно установляется, прежде всего, как определенный порядок взаимных отношений людей. Человек ждет от другого соблюдения в одинаковых случаях одинакового поведения и, если его ожидание не оправдывается, он требует от Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Толкование права» несоблювшего удовлетворения за понесенные им невыгоды. При таких условиях каждый естественно задается вопросом, как распознавать общине признаки тех норм права, соблюдение которых обязательно в данном обществе, от имеющих лишь субъективное значение, откуда узнать эти общепризнанные нормы? Всякому важно определить наперед, с возможною точностью, при соблюдении каких именно правил он может быть обеспечен от всякого притязания со стороны других и соблюдения чего именно он может требовать от них самих. А это возможно только относительно объективировавшихся норм, и потому учет форм, в каких совершается это объективирование, получает для юриста весьма большое значение. Эти формы объективирования юридических норм служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время, называются источниками права. Таково значение, придаваемое выражению «источники права», как техническому термину. И для возможности надлежащего понимания учения об источниках права весьма важно не смешивать технического понятия источников с другими понятиями в обыденном словоупотреблении, также обозначаемыми этим словом. Прежде всего следует предупредить от смешения понятия источника права, как признака общеобязательности нормы, с понятием источника, как средства познания, с понятием исторического памятника – значение, с каким обыкновенно употребляется это слово в науках исторических. Эти понятия могут совпадать, но такое совпадение дело случайное и вовсе не предполагается существом этих понятий. Если мы имеем подлинный текст какого-либо закона, то закон этот есть вместе и источник права, в техническом смысле, и источник нашего познания о праве. Но если текст закона до нас не дошел, и мы узнаем о существовании и содержали закона из других источников, как это, например, случилось с lex Voconia и др., то такой закон все-таки остается источником права, но уже не есть источник нашего познания о праве. При всем различии эти понятия нередко смешивались, особенно в старину. Так, у римских юристов, очевидно, в силу такого смешения, установилась классификация права на писанное и неписанное (jus scriptum, jus non scriptum), причем это различие понималось буквально, так что к писаному праву относились не только закон, но и эдикт претора, и responsa prudentum. Но требовалось, однако, чтобы право при самом возникновении уже облекалось в письменную форму. Поэтому записанный обычай оставался все-таки неписаным правом, – это послужило основанием к установлению некоторыми новыми юристами различия между писанным и только записанным правом. Несмотря на неважность этого различия, оно старательно сохранялось и даже развивалось новыми юристами. Другое смешение понятия, имеющее более современное значение, есть смешение понятия источника права, как признака его общеобязательности, с понятием о том, откуда черпается и чем определяется самое содержание юридических норм. Такое смешение установилось в силу того главным образом, что до исторической школы думали, что право творится произволом законодателя. Воля законодателя признавалась единственной и последней причиной установления тех или других юридических норм. Веление верховной власти соблюдать определенную норму являлось при таком взгляде на дело и единственным признаком обязательности нормы, и единственной силой, ее создавшей. Признавая закономерность развития, мы, конечно, не можем признавать закон силой, творящей право, это только форма, в которой право, вырабатываемое всеми элементами общественного сознания, находит себе внешнее выражение. Законодатель не произвольно творит право, он не властен установлять нормы, не подготовленные ходом общественной жизни. Законы, имеющие такое содержание, остаются мертвой буквой, лишенной практического значения. Поэтому законодательство не есть источник права в смысл силы, его творящей. Вопрос об источниках права в этом смысле есть, конечно, совершенно отличный от нами теперь рассматриваемого. При такой постановке Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Толкование права» вопроса, речь будет уже не о признаках общеобязательности, а о факторах, участвующих в образовании права. Итак, источник права имеет значение лишь признака общеобязательности выражающейся в нем нормы. Закон или обычай не суть силы, творящие право или основания обязательности, основания силы нормы, а только признак обязательности. Действовать может и норма, не выразившаяся еще ни в законе, ни в обычае, ни в судебной практике, и такое действие нормы есть необходимое предположение образования обычаи и судебной практики. Но действие такой нормы менее определенно; так как оно лишено внешнего признака своей обязательности, то нельзя определить наперед, общим образом, объем ее действия, нельзя сказать наперед, к каким частным случаям она приложима, к каким нет. Приложимость ее к каждому отдельному случаю должна быть особо доказана. Напротив, объем действия нормы, выразившейся в общих источниках права, наперед можно определить на основании общих начал, определяющих объем действия источников права. Но, спешим оговориться: это различие только количественное, различие в степени, а не в существе. Это всегда лучше доказывается тем, что вполне определен только объем действия законов. Только в отношении к ним можно общим образом определить объем действии, как по пространству, так и по времени. Объем действия по времени обычаев и судебной практики не поддается общему определению. В отношении к ним нельзя указать точно момента, с какого начинается действие той или другой, выразившейся в них нормы. Обычай слагается мало-помалу, незаметно, и нет никакой определенной грани между еще только слагающимся и уже сложившимся обычаем. Судебная практика выражается в более определенной форме, в форме судебных решений, имеющих вполне определенную дату. Но выражение нормы в судебном решении уже предполагает признание этой нормы обязательной и раньше, так как судебное решение относится всегда к предшествующим событиям. В прямой связи с относительной определенностью объема действия норм положительного права стоит и другая их отличительная особенность: они всегда предполагаются общеизвестными. Поэтому, с одной стороны, никто не может отговариваться неведением положительного права: предполагается, что всякий может легко ознакомиться с нормой, выразившейся в том или другом источнике. Потому, если кто не воспользуется этой возможностью, должен сам и платиться за это. С другой стороны, существование норм положительного права, как общеизвестных, не требуется доказывать суду. Доказываются только факты, а не нормы. Судебная практика имеет много общего с обычаем. Подобно обычаю, и в судебной практике юридические нормы выражаются не в общей форме, а лишь в применении к отдельным, частным случаям. И в ней необходимым образом предполагается признание нормы обязательною раньше, чем она выразится в каком-либо судебном решении. И в ней нет определенности объема действия норм по времени. Немудрено поэтому, что многие, а в настоящее время даже большинство, видят в судебной практике, или праве юристов вообще, не что иное, как частную форму обычного права. Однако против такого отождествления их можно привести весьма веские соображения. Судебная практика занимает как бы среднее, посредствующее место между обычаем и законом. Имея много общего с обычаем, она в других отношениях, напротив, сближается с законом. Подобно закону, она образуется вполне сознательно. Между тем, как обычай первоначально возникает, как простое обыкновение, слагающееся совершенно бессознательно, без всякой мысли о юридическом нормировании отношений, судебная практика, подобно закону, возникает в силу сознательного стремления к реализации данной юридической нормы. Конечно, и обычай делается юридическим обычаем только тогда, когда в соблюдение его превзойдет сознание его необходимости. Но содержание обычая дается всегда обыкновением, вырабатывается бессознательно. Юридическое сознание, превращающее простое обыкновение в юридический обычай, находить содержание уже Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Толкование права» готовым, уже определившимся. Напротив, судебные решения, из коих слагается судебная практика, суть вполне сознательные акты. Содержание каждого отдельного судебного решения вырабатывается вполне сознательно и именно ради юридического нормирования отношений. Другое отличие судебной практики от обычая заключается в том, что, подобно закону, она создается не обществом и не каким-либо отдельным общественным классом, а учреждением. Поэтому в противоположность обычаю, познаваемому только из фактических данных, судебная практика, подобно закону, имеет юридически определенную, аутентическую форму выражения – подлинные судебные решения. В связи с этим стоить и то, что судебная практика, подобно закону, обыкновенно возникает в письменной форме, между тем как письменное возникновение обычая немыслимо. Таким образом, между обычаем и судебной практикой замечаются слишком существенные особенности, чтобы их можно было отождествить, чтобы в судебной практике можно было видеть лишь частную форму обычая. Выражение юридических норм в обычай и судебной практике всегда и по необходимости имеет казуистический и неопределенный характер. И юридический обычай и судебная практика слагаются мало-помалу, по мере повторения частных случаев применения данной юридической нормы. Поэтому юридические нормы не могут в этих формах найти себе общего и достаточно определенного выражения. Эти недостатки дают все сильнее себя чувствовать по мере появления с развитием общественной жизни более сложных и более разнообразных отношений. Государственная власть, призванная поддерживать и охранять господство права, не может помириться с таким положением дела. Как только она достаточно окрепнет и организуется, она везде стремится поставить на место неопределенных начал обычного права в судебной практике ею самой формулированные, определенные и по возможности общие положения или законы. Закон в широком смысле есть всякая установляемая органами государственной власти юридическая норма. Нередко определяют закон, как выражение воли органов государственной власти или государства. Но такое определение слишком широко. Органы государственной власти могут выражать свою волю, без намерения придавать ей значение обязательной для граждан нормы. Таковы, например, заключительные слова манифеста об освобождении крестьян, «осени себя крестным знамением, православный народ, и призови с нами Божие благословение на твой свободный труд, залог твоего домашнего благополучия и блага общественного». С другой стороны, определение закона, как «прямого выражения воли», не может быть принято, как слишком узкое. Если в законе дано только общее правило, то нельзя сказать, чтобы в нем были прямо выражены и все частные из него выводы; между тем и они иметь силу закона. Точно так же, если закон что-либо запрещает в точно перечисленных случаях, то во всех других случаях это считается по закону дозволенным. Словом, силу закона иметь не только то, что в нем прямо сказано, но и то, что логически вытекает из сказанного. Многие также считают необходимым включить в определение закона указание на то, что он издается не иначе, как установленным на то порядком. Но это совершенно излишне, так как при несоблюдении такого порядка не будет акта государственной власти, а будет только уличный акт представители власти. Раз он не соблюдает установленных форм, он не может быть признан действующим от имени государства. Поэтому наше определение закона как нормы, установляемой органами государственной власти, уже предполагает соблюдение форм, установленных для действий, совершаемых от имени государства. В данном мною определении закона не упоминается также об обнародовании, признаваемом многими существенною принадлежностью закона. Это сделано по той причине, что история знает примеры законов не обнародовавшихся. А у нас и в настоящее время основные законы предусматривают возможность издания законов, подлежащих тайне. Санкт-Петербургский филиал НИУ «Высшая школа экономики» НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция») «Толкование права» Законы могут быть издаваемы вообще такими органами государственной власти, велениям которых подчинены органы, призванные применять закон на практике. В одном и том же государстве может быть несколько таких органов, а потому и законы различаются на несколько видов по различию субъектов, их издающих. Так как обыкновенно издание более важных юридических норм предоставляется особому законодательному учреждению, ведающему только законодательством и надзором за управлением, а менее важные издаются теми же органами, которые выполняют функции собственно исполнительной власти, то сообразно с этим установляемые органами государственной власти нормы разделяются на законы (loi, Gesetz, law) и указы (decret, Verordnung, order). Так как исполнительные функции должны осуществляться сообразно с законами и самое осуществление их подлежит надзору законодательного учреждения, то и указы подчинены законами; указ обязателен лишь под условием непротиворечия его законам. Закон тем существенно отличается от других источников права, что он представляет не акт применения нормы, как обычай или судебная практика, а акт ее установления. Потому действие закона точно определено не только по отношению к макету, но и по отношению ко времени. Законы действуют только с момента своего издания, так что все совершившееся до его издания не подходит под его определения. Он может быть издан или на определенный срок, или бессрочно, на неопределенное время. В первом случае действие закона прекращается с истечением срока. Во втором, действие закона прекращается отменой его или вновь изданным законом, или обычаем. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права
