Ноу-хау как способ защиты информации: легальный и

Ноу-хау как способ защиты информации: легальный и социальный аспект
Доклад на VII Международной конференции «Право и Интернет» http://www.ifap.ru/pi/07/
Чекуров Виктор Владимирович, студент Государственного университета - Высшая
школа экономики
Информация представляет собой один из самых важных ресурсов современного
общества. Стремительное развитие техники стало возможным благодаря
появлению всемирных информационных сетей, которые позволяют в
определенной степени «ослабить границы» государств и сделать обмен
информацией легким и удобным. Благодаря резкому скачку информационного
обмена люди получили возможность быстро получить интересующую их
информацию. Все это имеет колоссальное значение для рынка, государства,
отдельных людей.
Тем не менее, необходимо заметить, что одновременно с широким развитием
информационных отношений появились и новые проблемы. В частности, именно в
конце двадцатого - начале двадцать первого века остро встал вопрос защиты
информации от посягательств со стороны третьих лиц и государства, особенно
информации, которая в силу закона может быть конфиденциальной. К сожалению,
необходимо признать, что разглашение тайны (в самых различных видах) –
реалия нашего времени.
Институт «коммерческой тайны» является одним из наиболее обсуждаемых, так
как в отличие от прочих видов «тайн», информация, которая составляет
коммерческую тайну, имеет свойства товара а, следовательно, источником
дохода для её владельца. Имеются и другие названия этого института:ноу-хау,
секрет производства. В дальнейшем мы будем применять коммерческая тайна,
как соответствующий российскому законодательству.
В данном докладе будет рассмотрены вопросы засекречивания информации для
её коммерческого использования, а также проблемы защиты этой информации и
прав её обладателя.
Легальный аспект.
Для начала рассмотрим понятие информации. Легальное определение
информации содержится
в Федеральном законе «Об информации,
информатизации и защите информации», который устанавливает, что
информация – это сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и
процессах независимо от формы их представления. Признание информации как
объекта гражданского права произошло с принятием первой части Гражданского
кодекса РФ (далее - ГК РФ), который указал её в ст.128 ГК (перечень объектов
гражданского права). Однако информация в общем виде не может быть товаром,
так как такая информация не имеет вообще никакой рыночной ценности,поскольку
в большинстве случаев общеизвестна. Поэтому в ст.139 законодатель уточнил,
что объектом гражданского права может быть только информация в виде
служебной и коммерческой тайны. Российское право знает много видов тайн:
семейная, медицинская, банковская и т.д. Общее у них одно: тайна содержит в
себе информацию, которая должна быть известна только строго определенному
кругу лиц. Различаются только цели, которые преследуют лица, засекречивающие
информацию. В случае с коммерческой тайной целью является извлечение
выгоды за счет использования такой информации.
Оперируя понятием коммерческой тайны, необходимо учитывать, что речь в
данном случае идет не о самостоятельном объекте права, а о режиме объекта
права-информации1.
Долгое время в российском праве отсутствовало легальное определение понятия
«коммерческая тайна». Оно появилось только с принятием в 2004 году
соответствующего федерального закона. В соответствие со ст.3 федерального
закона коммерческая тайна- это конфиденциальность информации, позволяющая
ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить
доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке
товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.
В той же статье (а также с ст.139 ГК) указываются необходимые требования к
информации,чтобы она могла подпадать под режим коммерческой тайны.
1. она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу
неизвестности ее третьим лицам,
2. к информации нет свободного доступа на законном основании
3. в отношении такой информации обладателем введен режим коммерческой
тайны, т.е. обладателем такой информации принимаются правовые,
организационные,
технические
и
иные
принимаемые
обладателем
информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее
конфиденциальности
Эти условия являются обязательными для предоставления охраны, подобно тому
условиям патентоспособности для охраны изобретения. Тем не менее, можно
говорить о том, что такая формулировка условий охраны является не самой
лучшей.
Из толкования закона можно говорить о том, что закон считает «действительную
или потенциальную коммерческую ценность» объективным свойством
информации в режиме коммерческой тайны, т.е. такая ценность является
очевидной для третьих лиц и самого обладателя информации, она может быть
проверена и оценена изначально. Тут необходимо заметить, что четко определить
ценность информации все же невозможно, да и не нужно для предоставления
информации охраны. Если предприниматель засекретил разработку, которая не
может иметь никакой ценности (ни действительной, ни потенциальной) в силу
того, что такая разработка имеет серьезные ошибки, которые мешают её
применению, то можем ли мы ему отказывать в охране, например, в случае
воровства? Или можно размышлять так: зависит ли коммерческая ценность от
неизвестности? Можно говорить, что нет. Известный специалист по праву
интеллектуальной собственности Гаврилов Э.П. пишет: «коммерческая ценность
информации не зависит от того, опубликована эта информация или нет. Если
информация опубликована, то её коммерческая ценность сохраняется»2
(поскольку, если информация, составляющая коммерческую тайну
применима, например, в производстве, она будет применима независимо
от того, известна она всем или одному - от авт.) Таким образом можно
говорить о том, что данное свойство не является объективным,а потому не может
быть поставлено в качестве условия предоставления охраны.
Профессором Гавриловым отмечались недостатки формулировок других условий
охраны. Он отмечал определенную странность формулировки «к информации нет
1Подробнее
об этом: Городов О.А Информация как объект гражданских прав, Правоведение ,№ 5,
2001 г.
2Гаврилов Э.П. «Коммерческая тайна и результаты интеллектуальной деятельности» Патенты и лицензии,
№4, 2002
свободного доступа на законном основании»3 Ведь если есть доступ на
незаконном основании, то стоит ли говорить о том, что режима тайны больше не
существует? Думается, что не стоит.
Необходимо заметить, что в отношение коммерческой тайны до сих пор действует
ст.151 Основ гражданского законодательства СССР, которая по смыслу повторяет
ст.139 ГК РФ, различаясь лишь в одном моменте: Ст.151 Основ ГЗ уточняла, что
принимать надлежащие меры к охране секрета производства. Примерно то же
подразумевалось в законе «о коммерческой тайне», который в п.5 ст.10 закона
отдельно уточняет, что меры признаются достаточно разумными, если
«исключается доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых
лиц без согласия ее обладателя» Формулировка «исключается доступ»
подразумевает полную и абсолютную невозможность такого доступа. Такая
невозможность, простите за тавтологию, невозможна сама по себе. Можно
взломать любую программу, можно сломать любой замок, можно подкупить
работника, можно сделать еще очень многое. И можем ли мы обвинять
обладателя тайны в том, что он поставил ржавый замок, а не новый? Закон,
несомненно, предъявляет очень высокие требования к защите информации,
которые ущемляют права её обладателя, так как лишают его защиты, в частности
самого главного способа-возможности возмещения убытков.
Таким образом, можно утверждать, что в современных условиях такой удобный
способ охраны информации не может быть реализован из-за плохой
формулировки условий охраны, сводящей на нет малейшую возможность
объективно доказать нарушение твоего права. Соответственно, есть
необходимость изменения законодательства в первую очередь в вопросах
формулирования понятия «коммерческой тайны». Её необходимо лишить
вышеупомянутых признаков и сформулировать таким образом: «коммерческая
тайна-режим информации, устанавливаемый её обладателем в целях
обеспечения необщедоступности такой информации»
Социальный аспект.
Необходимо заметить, что в литературе часто высказывается мнение о том, что
имеет смысл распространить режим исключительных прав на промышленноприменимую информацию, находящуюся в режиме коммерческой тайны,
поскольку режим исключительных прав гарантирует абсолютную защиту их
обладателя. Эту точку зрения отстаивают многие известные юристы(такие, как
А.П.Сергеев и покойный В.А.Дозорцев4), так и юристы менее известные. В
основном, доводы сводятся к цитированию многочисленных международных
договоров и соглашений, в первую очередь TRIPS, а также к тому, что в режиме
коммерческой тайны может находится патентоспособная информация. По
вышеупомянутым доводам ноу-хау относят к объектам исключительных прав,
который, впрочем, обладает большими отличиями от обычных объектов ИС.
На наш взгляд, данное мнение не является правильным. Даже, если мы не будем
брать многие юридические аспекты, которые мешают отнести информацию, в
режиме коммерческой тайны (например, тот факт, что отношения по поводу ноухау являются относительными, а не абсолютными, как в отношение объектов
исключительных прав; или например, невозможность четко определить свойства
объекта внутри режима коммерческой тайны),можно утверждать следующее:
3Там
же
Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности, Изд-во «Проспект», 2004 г,-стр.674-691;
Дозорцев В.А «Интеллектуальные права. Понятие,система, задачи кодификации,изд-во «Статут» 2003 г.,
стр.238-277
4Напр:
предоставление информации в режиме коммерческой тайны дополнительно
режима исключительных прав приведет реально лишь к одному-смерти патентной
системы, как таковой. На наш взгляд, законодатель сознательно оставил режим
обязательственных прав для коммерческую тайну, поскольку тогда перед
человеком стоит выбор: либо делиться полезной технологией с обществом(в
случае патентования) , либо создать монополию на разработку, но тогда охранять
её самому (в случае засекречивания). Данное положение вещей всецело
соответствует интересам общества и нисколько не ущемляет положение
обладателя информации, поскольку он все равно может получить выгоду от своей
легальной монополии на довольно продолжительный срок.
Подведем итоги:
1) можно утверждать, что положение с формулировкой режима коммерческой
тайны не дает возможности нормально применять данный, довольно удобный,
способ охраны информации на практике. Для исправления такой ситуации,
необходимо изменить понятие коммерческой тайны, избавив его от ненужных
условий, которые только мешают существованию режима и оставить лишь
главное условие-необщедоступность информации.
2) Режим исключительных прав нисколько не может решить эти проблемы, а лишь
создаст новые, внеправовые, проблемы,связанные с тем, что общество
лишится на долгое время (а то и навсегда) многих технологий, разработок,
которые могут быть полезны людям.