Концепция проекта Закона Республики Казахстан
advertisement
ПРОЕКТ № исх: 8-3/340 от: 13-11-2014 Концепция проекта Закона Республики Казахстан «О коммерческом арбитраже» 2. Обоснование необходимости разработки законопроекта Разработка законопроекта осуществляется во исполнение поручения Президента Республики Казахстан Н.А. Назарбаева по разработке единого закона об арбитраже, данного на открытии четвертой сессии Парламента РК пятого созыва 2 сентября 2014 года. Глава государства отметил, что «для эффективной инвестиционной деятельности необходимо полноценное развитие арбитража. Следует рассмотреть возможность принятия комплекса мер по развитию отечественного арбитража, работающего по общепринятым международным стандартам». В Послании Президента Республики Казахстан Н. Назарбаева народу Казахстана от 17 января 2014 г. «Казахстанский путь – 2050: Единая цель, единые интересы, единое будущее» отмечено, что «при движении в число 30ти развитых стран мира нам необходима атмосфера честной конкуренции, справедливости, верховенства закона и высокой правовой культуры». Достижение данной задачи требует развития системы внесудебного разрешения споров, которая является индикатором степени развития правовой культуры общества, а также одним из показателей инвестиционной привлекательности государства. Законопроект направлен на консолидацию специальных законов, регулирующих деятельность международного арбитража и третейского суда, в целях обеспечения единого подхода в правовом регулировании двух разновидностей по сути одного коммерческого арбитража. Подобная консолидация окажет положительное влияние на процесс укрепления системы внесудебного разрешения споров. В целом укрепление правового статуса и авторитета арбитража в Казахстане, расширение сферы их деятельности, совершенствование механизмов альтернативного урегулирования споров является актуальной проблемой. Проработка этих вопросов связана не только с необходимостью совершенствования национальной правовой системы (перспективы в случае успешного решения очевидны: снижение нагрузки на государственные суды и т.д.), но и с исполнением международных обязательств республики, обеспечением её высокого политического имиджа на внешнеполитической арене. Всё более актуальной становится ориентация трансформационных, в том числе постсоветских государств на рейтинг Глобального отчета 14-Nov-14 ЕСЭДО ГО (версия 7.13.2) Копия электронного документа. 1. Название законопроекта Закон Республики Казахстан «О коммерческом арбитраже»(далее – законопроект). 2 конкурентоспособности Всемирного экономического форума и рейтинг «Doing Business» Всемирного банка. Состояние и развитие института арбитражного (третейского) разбирательства играет немаловажную роль в позиции Казахстана в вышеуказанных рейтингах. На сегодняшний день качество имеющихся законодательных актов в целом высокое, специальные нормы активно применяются, о чём свидетельствует накопленный опыт арбитражной (третейской) практики. Однако в законодательстве имеются отдельные положения, создающие препятствия в осуществлении правовой реформы. Законодательное регламентирование организации и деятельности третейских судов и международных арбитражей противоречиво. Как известно, казахстанское законодательство разграничивает два понятия: «международный арбитраж» и «третейский суд». Так, действуют два специальных закона, рассчитанных на внутреннее применение, – законы РК «О третейских судах» и «О международном арбитраже». Пункт 1 статьи 14 Конституции Республики Казахстан гласит: «Все равны перед законом и судом». Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых ими отношений (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса РК). Аналогичный по смыслу принцип закреплен и в гражданском процессуальном законодательстве (статьи 13, 15,413 Гражданского процессуального кодексаРК). Формальное равенство означает одинаковые правовые возможности. Однако законодательство Республики Казахстан осуществляет правовое регулирование организации и деятельности третейских судов и международных арбитражей по различному. Третейский суд и международный арбитраж имеют единую правовую природу, это очевидно исходя из смысла Законов Республики Казахстан «О третейском суде» и «О международном арбитраже». Правовой статус этих институтов, формальные условия их профессиональной деятельности должны быть одинаковыми. В этой связи законопроект предполагает консолидировать нормы Законов РК «О международном арбитраже» и «О третейских судах» для установления единого подхода в законодательном регламентировании организации и деятельности двух абсолютно идентичных по своей правовой природе внесудебных процедур разрешения споров. Законопроектом предполагается охватить следующие аспекты. Первое.Предлагается использование собирательного термина «коммерческий арбитраж» для обозначения всех разновидностей арбитража, разрешающего частноправовые споры. Термин «арбитраж» является общепринятым в международном праве и законодательстве большинства государств. Вместе с тем необходимо разграничивать коммерческий арбитраж, призванный решать частные споры, от публичного арбитража, деятельность которого направлена на разрешение публично-правовых споров между государствами. Основываясь на общепринятой в международной практике терминологии, и во избежание 3 ошибочного толкования наименований арбитража предполагается использовать единый термин «коммерческий арбитраж». В коммерческий арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, вытекающие из гражданско-правовых отношений, между физическими и (или) юридическими лицами, независимо от наличия в споре международного элемента. Кроме того, считаем необходимым к подсудности арбитража отнести все имущественные споры, за исключением споров, по которым затрагиваются интересы несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными или ограниченно дееспособными, а также споров, возникающих из личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными, связанных с жизнью и здоровьем, неприкосновенностью частной жизни, личной и семейной тайной, правом на имя человека. При этом предполагается исключить нормы о запрете рассмотрения споров, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, естественных монополистов и субъектов, доминирующих на рынке, а также споров по делам о банкротстве или реабилитации, которые установлены для третейских судов. Законопроектом закрепляютсявиды коммерческого арбитража: постоянно действующий арбитраж и арбитраж для разрешения конкретного спора. Также предусмотрена возможность рассмотрения споров единолично арбитром либо коллегиально. Второе.Во избежание одностороннего характера регламента постоянно действующего коммерческого арбитража, учета им интересов только зарубежных или казахстанских инвесторов полагаем необходимым законодательно закрепить возможностьразработки и утверждения их Типового регламентаВерховным Судом РКпо согласованию с Министерством юстиции РК. Третье.При разрешении арбитражем спора применимое право будет определяться в соответствии с соглашением сторон. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж определяет применимое право в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Между тем необходимо предусмотреть, что если арбитраж рассматривает спор, сторонами которого являются граждане Республики Казахстан, лица без гражданства и юридические лица, зарегистрированные на территории Республики Казахстан, применяется законодательство Республики Казахстан. Четвертое.Предлагается раскрыть форму и содержание арбитражного соглашения в рамках отдельной статьи. Кроме того, в целях приведения в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитражеполагаем необходимым закрепить положение о том, что арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно заключается путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против 4 этого не возражает. Также предлагается закрепить основные условия арбитражного соглашения. Пятое. Законопроектом предлагается расширение действия принципа конфиденциальности и разработка мер по обеспечению его соблюдения, а также закрепление принципа независимости. В соответствии с подпунктом 5) статьи 4 Закона «О международном арбитраже» и подпунктом 6) статьи 4 Закона «О третейских судах» арбитры, а также третейские судьи не вправе разглашать сведения, ставшие известными в ходе арбитражного разбирательства, без согласия сторон или их правопреемников и не могут быть допрошены в качестве свидетелей о сведениях, ставших им известными в ходе арбитражного разбирательства, кроме случаев, когда законом прямо предусмотрена обязанность гражданина сообщить информацию в соответствующий орган. Тем самым законодательством РК действие принципа конфиденциальности направлено лишь насубъекта, осуществляющего разрешение спора в рамках международного арбитража или третейского суда, и не распространяется на других участников разбирательства. Иначе регламентирован принцип конфиденциальности применительно к медиации, где обязанность по соблюдению этого принципа возложена также и на участников процедуры. Законопроектом предполагается расширить действие принципа конфиденциальности применительно к арбитражному разбирательству по аналогии с его законодательным регулированием в части медиации. Кроме того, применительно к медиации действующим законодательством предусматривается ответственность за нарушение принципа конфиденциальности. Так, Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам медиации» КоАП был дополнен статьей 87-5, предусматривающей ответственность за разглашение участниками медиации сведений, ставших известными в ходе проведения медиации. В целях повышения доверия населения к арбитражу,обеспечения конфиденциальности арбитражного разбирательства необходимо предусмотреть административную ответственность арбитров и участников арбитражного разбирательства за разглашение сведений, ставших известными в ходе его проведения, если их вина будет доказана. Соблюдение принципа конфиденциальности арбитражного разбирательства должно быть гарантировано и Гражданским процессуальным кодексом РК. Принцип конфиденциальности перестает действовать в рамках гласного гражданского судопроизводства, где рассматриваются вопросы признания и приведения в исполнение решений арбитражей и третейских судов, а также вопросы отмены их действия. В целях обеспечения соблюдения принципа конфиденциальности арбитражного разбирательства целесообразно дополнить норму-принцип, регламентирующую гласность судопроизводства (статья 19 ГПК), гарантиями конфиденциальности в части альтернативных процедур. 5 Принцип конфиденциальности является одним из основных преимуществ арбитражного разбирательства, его несоблюдение может негативно сказаться на процессе развития данной процедуры. Кроме того, законопроектом предлагается закрепление принципа независимости, означающего, что арбитражи и арбитры при разрешении переданных им споров независимы, принимают решения в условиях, исключающих какое-либо воздействие на них. Шестое. Предлагается предусмотреть некоторые положения об арбитрах и участниках арбитражного разбирательства. В качестве основных требований, предъявляемых к арбитрам, предлагается закрепить незаинтересованность в исходе дела, независимость от сторон, согласие на исполнение обязанностей арбитра, достижение возраста двадцати пяти лет, наличие высшего юридического образования и стажа работы по юридической специальности не менее двух лет. Данные требования будут распространяться на всех арбитров независимо от единоличного или коллегиального разрешения споров. Также необходимо установить, что арбитром не может быть лицо, которому предъявлено обвинение в совершении преступления. В законопроекте предлагается раскрыть обстоятельства, являющиеся основаниями для отвода арбитра. Так, наличие таких обстоятельств предполагается в случаях: - если арбитр или тесно связанное с ним лицо является стороной или иным образом может ожидать заметной выгоды или ущерба в зависимости от результата рассмотрения спора; - если арбитр или тесно связанное с ним лицо является руководителем компании или любой другой организации, являющейся стороной спора, или иным образом представляет сторону или иное лицо, которое может ожидать заметной выгоды или ущерба в зависимости от результата рассмотрения спора; - если арбитр выступал в качестве эксперта или иным образом заранее определил свою позицию в споре или содействовал стороне спора в подготовке или изложении ее позиции; - если арбитр получил или потребовал вознаграждение, не предусмотренное настоящим Законом; - если арбитр необоснованно не соблюдает сроки арбитражного разбирательства. Также предлагается дополнить нормы о возврате искового заявления. В качестве основания возврата искового заявления предлагается включить обстоятельство, если затрагиваются интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения. Кроме того, полагаем необходимым дополнить вышеуказанные основания следующими обстоятельствами: - данное дело ведут родственники одной из сторон или их представителей; - в деле имеется заинтересованность; 6 - имеются другие отношения сторон или их представителей, способных повлиять на справедливость арбитражного решения; - стороны или их представители встречались в частном порядке, имелись факторы коррупционного характера. Седьмое. Законопроектом предусматривается регламентацияпроцедурныхвопросов арбитражного разбирательства. Так, предлагается законодательно закрепить срок, в течение которого арбитраж выносит определение о возбуждении арбитражного разбирательства (десять календарных дней с момента принятия искового заявления).Также предполагается установить в законопроекте срокиподготовки дела к арбитражному разбирательству, рассмотрения и разрешения споров, а также условия их восстановления и последствия несоблюдения их арбитрами. В целях приведения в соответствие с ТиповымЗакономЮНСИТРАЛ о международном торговомарбитраженеобходимозакрепить, что если стороны не договорились об ином, арбитражное разбирательство в отношении конкретного спора начинается в день, когда просьба о передаче этого спора в арбитраж получена ответчиком. Кроме того, предполагается более подробно раскрыть форму и содержание арбитражного решения иустановитьсрок, в течение которого каждой стороне должен быть вручен либо направлен экземпляр арбитражного решения. Восьмое. Законопроект устанавливает случаи отмены, пересмотра арбитражного решения. Следует отметить, что арбитраж – это альтернативный судебному разбирательству метод разрешения споров. Взаимоотношения компетентного суда и арбитража априори выстраиваются по принципу координации, а не субординации. Решения арбитража окончательны и обжалованию не подлежат. Вместе с тем на сегодняшний день в соответствии с действующим законодательством решение арбитража и третейского суда подлежит обжалованию. В свою очередь, обжалование предполагает обращение в суд вышестоящей инстанции и, соответственно, новое рассмотрение дела или проверку решения на предмет законности и обоснованности. В связи с этим полагаем, что термин «обжалование» не должен применяться к деятельности государственного суда по отмене решений арбитража. На основе вышеизложенного представляется целесообразным отказаться от термина «обжалование» и использовать понятие «отмена арбитражного решения». Отмена арбитражного решения будет осуществляться при признании компетентным судом его недействительным. Так, предполагается закрепить следующие основания недействительности арбитражного решения: - оно содержит решение по вопросу, не предусмотренному арбитражным соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит 7 постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения, а также вследствие неподведомственности спора арбитражу; - одна из сторон арбитражного соглашения была признана компетентным судом недееспособной или арбитражное соглашение недействительно по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания – по законодательству Республики Казахстан; - сторона не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам, признанным компетентным судом уважительными, не могла представить свои объяснения; - состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон и регламенту арбитража; - арбитражное решение противоречит публичному порядку Республики Казахстан; - спор, по которому вынесено арбитражное решение, не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству Республики Казахстан; - закон или иной нормативный правовой акт, на основании которого было принято арбитражное решение, признан Конституционным Советом Республики Казахстан неконституционным; - арбитражное решение не отвечает требованиям о письменной форме и подписи; - имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение компетентного суда или арбитража либо определение компетентного суда или арбитража о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска; - вынесение решения арбитражем стало возможным в результате совершения преступления, установленного приговором суда. Кроме того, полагаем необходимым заложить в законопроекте положения о возможности пересмотра арбитражного решения по вновь открывшимся обстоятельствам. Девятое. Необходимо исключить принцип законности как основание для отмены решения третейского суда. По Закону РК «О третейских судах» компетентный суд наделяется полномочиями по пересмотру решений третейского суда с точки зрения их законности, а значит и обоснованности. Иначе говоря, выступает судом апелляционной инстанции, что несовместимо с природой коммерческого арбитража. Для приведения отечественного законодательства в соответствие с общепринятыми стандартами необходимо исключить «принцип законности» как основание для отмены решения третейского суда. 8 Десятое.Действующим законодательствомустановлены основания для отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения. Предлагается дополнить данные основания следующими обстоятельствами: - имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение компетентного суда или арбитража либо определение компетентного суда или арбитража о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска; - вынесение решения арбитражем стало возможным в результате совершения преступления, установленного приговором суда. 3. Цели принятия законопроекта Целью законопроекта является совершенствование законодательства, регулирующего сферукоммерческого арбитража, популяризация его деятельности, развитие системы альтернативного урегулирования споров в целом, снижение нагрузки на суды общей юрисдикции. 4. Предмет регулирования законопроекта Предметом регулирования законопроекта выступают общественные отношения, связанные с деятельностью коммерческого арбитража. 5. Структура законопроекта Предполагается следующая примерная структура законопроекта: Глава 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ Статья 1. Сфера применения Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Законе Статья 3. Виды коммерческого арбитража Статья 4. Законодательство Республики Казахстан о коммерческом арбитраже Статья 5. Принципы арбитражного разбирательства Статья 6. Отказ от права на возражение Статья 7. Недопустимость вмешательства в деятельность арбитража Статья 8. Передача спора на разрешение арбитража Статья 9. Форма и содержание арбитражного соглашения Статья 10. Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в компетентном суде Глава 2. СОСТАВ АРБИТРАЖА Статья 11. Арбитры 9 Статья 12. Число арбитров при рассмотрении спора Статья 13. Состав арбитража Статья 14. Условия деятельности постоянно действующего арбитража Статья 15. Отвод арбитра Статья 16. Прекращение полномочий арбитра Статья 17. Замена арбитра Глава 3. РАСХОДЫ, СВЯЗАННЫЕ С РАЗРЕШЕНИЕМ СПОРА В АРБИТРАЖЕ Статья 18. Расходы, связанные с разрешением спора в арбитраже Статья 19. Распределение расходов, связанных с разрешением спора в арбитраже Статья 20. Обеспечение расходов, связанных с разрешением споров в арбитраже Глава 4. ВЕДЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА Статья 21. Право арбитража на вынесение постановления о своей компетенции и распоряжение о принятии мер по обеспечению иска Статья 22. Определение правил арбитражного разбирательства Статья 23. Место арбитража Статья 24. Исковое заявление и отзыв на исковое заявление Статья 25. Возбуждение арбитражного разбирательства Статья 26. Начало арбитражного разбирательства Статья 27. Возврат искового заявления Статья 28. Язык арбитражного разбирательства Статья 29. Непредставление документов или неявка стороны Статья 30. Получение сторонами письменных сообщений Статья 31. Права сторон Статья 32. Участие сторон в заседании арбитража Статья 33. Представление и исследование доказательств Статья 34. Эксперт, назначенный арбитражем Статья 35. Сроки подготовки дела к арбитражному разбирательству,рассмотрения и разрешения споров Статья 36. Протокол заседания арбитража Статья 37. Содействие компетентного суда в предоставлении обеспечительных мер и получении доказательств Статья 38. Предъявление встречного иска и зачет встречных требований Глава 5. ВЫНЕСЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО РЕШЕНИЯ ПРЕКРАЩЕНИЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВА Статья 39. Нормы, применимые к существу спора Статья 40. Мировое соглашение Статья 41. Форма и содержание арбитражного решения Статья 42. Определение арбитража Статья 43. Прекращение арбитражного разбирательства И 10 Статья 44. Исправление и толкование арбитражного решения. Дополнительное арбитражное решение Статья 45. Пересмотр арбитражных решений по вновь открывшимся обстоятельствам Глава 6. ОТМЕНА АРБИТРАЖНОГО РЕШЕНИЯ Статья 46. Недействительность арбитражного решения Статья 47. Последствия недействительности арбитражного решения Глава 7. ПРИЗНАНИЕ И ПРИВЕДЕНИЕ В ИСПОЛНЕНИЕ АРБИТРАЖНЫХ РЕШЕНИЙ Статья 48. Признание и приведение в исполнение в Республике Казахстан арбитражного решения Статья 49. Взыскание расходов, связанных с принудительным исполнением арбитражного решения Статья 50.Основания для отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения Глава 8. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ И ПЕРЕХОДНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ Статья 51. Ответственность за нарушение законодательства Республики Казахстан о коммерческом арбитраже Статья 52. Переходные положения Статья 53. Порядок введения в действие настоящего Закона 6. Предполагаемые правовые и социально-экономические последствия в случае принятия законопроекта Принятие законопроекта приведет к следующим правовым и социальноэкономическим последствиям: - укрепление действующей системы арбитража; - создание благоприятных условий для эффективной деятельности арбитражей в соответствии с международными стандартами; - устранение пробелов и противоречий в законодательстве РК в данной сфере; - снижение нагрузки на компетентные (государственные) суды; - совершенствование механизмов альтернативного урегулирования споров; - укрепление статуса и авторитета арбитража в Республике Казахстан; -повышение позиций Казахстана в рейтинге Глобального отчета конкурентоспособности Всемирного экономического форума и рейтинге «Doing Business» Всемирного банка. Принятие законопроекта не предполагает негативных и иных нежелательных социально-экономических и правовых последствий. 11 7. Необходимость одновременного (последующего) приведения других законодательных актов в соответствие с разрабатываемым законопроектом С принятием Закона Республики Казахстан «О коммерческом арбитраже» потребуется признание утратившим силу: 1) Закона РК от 28 декабря 2004 года № 22 «О третейских судах»; 2) Закона РК от 28 декабря 2004 года № 23 «О международном арбитраже». Одновременно предполагается внесение изменений и дополнений в ряд законодательных актов в целях приведения их в соответствие с положениями разрабатываемого законопроекта, в частности: 1) Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 года; 2) Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 4 июля 2014 года № 231; 3) Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 13 июля 1999 года№ 411; 4) Кодекс Республики Казахстан от 10 декабря 2008 года № 99-IV«О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс); 5) Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях от 5 июля 2014 года№ 235-V ЗРК; 6) Закон Республики Казахстан от 2 апреля 2010 года № 261-IV«Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей»; 7) Закон Республики Казахстан от 5 декабря 1997 года № 195 «Об адвокатской деятельности»; 8) Закон Республики Казахстан от 19 января 2001 года № 143 «О зерне»; 9) Закон Республики Казахстан от 17 января 2002 года № 284-II«О торговом мореплавании»; 10) Закон Республики Казахстан от 8 января 2003 года № 373«Об инвестициях»; 11) Закон Республики Казахстан от 9 апреля 1993 года № 211-V«О профессиональных союзах»; 12) Закон Республики Казахстан от 31 августа 1995 года № 2444 «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан»; 13) Закон Республики Казахстан от 7 июля 2006 года№ 167 «О концессиях»; 14) Закон Республики Казахстан от 21 июля 2007 года№ 303-III«О государственных закупках»; 15) Закон Республики Казахстан от 4 мая 2009 года № 155-IV «О товарных биржах»; 16) Закон Республики Казахстан от 4 мая 2010 года № 274-IV «О защите прав потребителей»; 17) Закон Республики Казахстан от 4 июля 2013 года № 129-V «О Национальной палате предпринимателей Республики Казахстан»; 12 18) Закон Республики Казахстан от 7 марта 2014 года № 176-V ЗРК «О реабилитации и банкротстве» и др. 8. Регламентированность предмета законопроекта иными нормативными правовыми актами Предмет данного законопроекта регламентируется положениями Гражданского кодекса Республики Казахстан, Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан, законов Республики Казахстан «О третейских судах», «О международном коммерческом арбитраже», «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей», а также рядом иных нормативных правовых актов. 9. Наличие по рассматриваемому вопросу зарубежного опыта В большинстве развитых и развивающихся иностранных государств в XIX-XX столетиях были приняты как специальные законы об арбитраже, так и положения об арбитраже, содержащиеся в гражданско-процессуальных и гражданских кодексах. Специальные законы существовали, например, в США, где действовал Федеральный закон об арбитраже 1925 г.; в Англии с 1889 по 1950 г. было принято шесть законов об арбитраже; в Швеции действовали Законы 1887 г. и 1929 г.; в Финляндии - Закон об арбитраже 1928 г. и т.д. В ряде государств нормы об арбитраже содержались в гражданскопроцессуальных и гражданских кодексах. Так, во Франции вопросы об арбитраже были частью французского Гражданского кодекса 1804 г., а в Италии– частью Гражданско-процессуального кодекса 1940 г. Вопросы об арбитраже в разные годы были предусмотрены в законодательстве кантонов Швейцарии и т.п. Начиная с 80-х годов XX столетия во многих европейских государствах была проведена реформа арбитражного законодательства, целью которой былоусовершенствовать правовую основу международного коммерческого арбитража, приспособить его к обеспечению правовыми средствами потребностей международного торгового оборота и инвестиций. Немаловажную роль в этом процессе сыграл Типовой Закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. Арбитражное законодательство во многих странах, в частности вГермании, Англии, Финляндии, Швецииосновано на положениях данного типового закона. Необходимо отметить, что в связи с принятием нового арбитражного законодательства в некоторых государствах были приняты также новые арбитражные регламенты. Среди них: Регламент Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты, введенный в действие с 1 апреля 1999 г., и Арбитражные правила Международной торговой палаты, которые применяются с 1 января 1998 г. В действующем законодательстве ряда стран предусмотрено разделение арбитража на внутренний и внешний арбитраж. Так, Закон Англии об арбитраже 1996 г. является комплексным актом 13 ирегулирует вопросы как внутреннего, так и международного арбитража. Согласно статье 85 указанного Закона арбитражное соглашение признается «внутренним» при соблюдении двух условий: а) его стороны являются подданными либо резидентами Англии и/или юридическими лицами, инкорпорированными в Англии либо чьи органы управления находятся в Англии; б) местом арбитража является Великобритания. Общей тенденцией во взаимоотношениях государственных и международных коммерческих арбитражей в Англии следует считать повышение контролирующей роли государственных судов. Хотя Закон Англии об арбитраже 1996 года не во всем совпадает с единообразными нормами Типового Закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, большинство положений обладает определенным сходством. Данный Закон также предусматривает третейское рассмотрение правовых споров арбитражами, местом нахождения которых считается Англия и Уэльс, а также Северная Ирландия (статья 2). Надзор органов английского правосудия за своими отечественными третейскими структурами именуется в нормативных актах арбитражными трибуналами (arbitraltribunals). Процессуальные нормы о порядке осуществления такого контроля в их совокупности и взаимосвязи образуют самостоятельную разновидность специализированного производства внутри английского гражданского процесса. Следует отметить, что английский суд вправе осуществлять вмешательство в арбитражное производство посредством двух способов. Первый состоит в том, что арбитраж может (а по требованию суда – обязан) передать на решение суда любой правовой вопрос, возникший в ходе арбитражного производства, или указать в своем решении, что его резолютивная часть зависит от принятого судом решения по возникшему по делу правовому вопросу. Другой способ заключается в издаваемых судом приказах о запрещении арбитражного разбирательства и о принятии обеспечительных мер по делам, рассматриваемым в арбитраже. Возможны две группы случаев, когда судом может быть издан приказ о запрещении производства арбитража. Во-первых, если в силу тех или иных причин (обмана, заблуждения, нарушения закона) может быть доказано, что арбитражное соглашение не является для сторон обязательным. И, во-вторых, если арбитр, назначение которого было предусмотрено в самом арбитражном соглашении, оказался не беспристрастным, или если оспаривается законность произведенного назначения арбитра. Судебный контроль в отношении арбитража может осуществляться также и путем обжалования арбитражных решений. Возможность такого обжалования открыта длятяжущихся повсеместно и даже в тех странах, где для принудительного исполнения арбитражного решения не требуется его предварительной апробации судом (например, в Австрии, Норвегии, Финляндии и Швеции). Способы судебного обжалования этих решений 14 могут быть самыми разнообразными. Например, через обращение в суд с просьбой о признании арбитражного решения недействительным или путем подачи в суд апелляции на решение арбитража. В других странах арбитражное законодательство во многом исходит из духа и буквы английских и французских законов и кодексов, содержащих положения об арбитраже. Однако имеются и особенности. Так, в Германиисогласно положениям книги 10 Гражданского процессуального кодекса, который распространяется как на национальный, так и на международный арбитраж, в арбитражном порядке могут разрешаться лишь споры, носящие правовой характер, но не споры, касающиеся фактов, хотя они и имеют существенное значение для разрешения правового спора. В последнем случае арбитр выносит не арбитражное решение, а арбитражное заключение. В Германии установлены единые правила для внутреннего и международного арбитража и нет разделения на коммерческий и некоммерческий арбитраж. В Германии к арбитражному соглашению предъявляются менее строгие требования по сравнению со статьей 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ. Например, признается достаточной «полуписьменная» форма данного документа (арбитражного соглашения), то есть достаточно его акцепта молчанием. Также интересны отличия в части вопросов регулирования формирования состава арбитража: если арбитражное соглашение обеспечивает одной стороне перевес в составе арбитражного суда, что ущемляет другую сторону, то «слабая» сторона может просить суд назначить арбитра (арбитров) с отклонением от произведенного назначения или согласованной процедуры назначения (ч. 2 § 1034 ГПК). Другим значимым отличием является то, что в Германии при выборе применимого права ссылка осуществляется не на коллизионные нормы, а на право государства, с которым наиболее тесно связан предмет разбирательства. Германское законодательство предусматривает два условия принятия спора к рассмотрению арбитражем: предмет спора не входит в исключительную компетенцию государственного суда и стороны спора заключили действительное арбитражное соглашение. Только при выполнении вышеназванных условий спор может быть рассмотрен арбитражным составом. Предметом арбитражного спора в Германии может быть любое имущественное требование. В Российской Федерации предусмотрена деятельность международных коммерческих арбитражей и третейских судов. Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации», регулирует деятельность «внутренних» третейских судов, в то время как деятельность международных коммерческих арбитражей на территории России регламентирована Законом РФ «О международном коммерческом арбитраже». Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже»в свою очередь основан на Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ (1976) и Типовом законе ЮНСИТРАЛ. 15 С точки зрения применения норм российского законодательства, регламентирующего международный коммерческий арбитраж, достаточно того, чтобы одним из субъектов спорного правоотношения была коммерческая организация, ведущая основной бизнес за пределами государства. Именно это обстоятельство делает ее «нерезидентом», иностранным субъектом, что является необходимым и достаточным условием для квалификации соответствующего арбитража, разрешающего спор с участием иностранного капитала, в качестве международного коммерческого третейского суда. В то же время в иных государствах существуют и иные критерии для определения понятия «международный коммерческий арбитраж». К примеру, во Франции в качестве такого критерия используется понятие «международный характер сделки», при помощи которого производится разграничение между «внутренним» третейским судом и международным арбитражем. В КНР международный арбитраж с участием компаний осуществляется в основном Китайской Арбитражной Комиссией по Международной Экономике и Торговле (ChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationCommission — CIETAC) и Китайской Морской Арбитражной Комиссией (ChinaMaritimeArbitrationCommission – CMAC) – постоянно действующих третейских судов. Согласно Закону КНР «Об арбитраже» 1995 г. международный коммерческий арбитраж в КНР – это деятельность по рассмотрению арбитражным органом споров с иностранным элементом (по отношению к китайской организации) в сфере экономики – торговли, транспорта и морского транспорта. Основанием для рассмотрения спора арбитражем является действительное арбитражное соглашение, обязательным элементом которого согласно китайскому закону является указание на арбитражную комиссию. В связи с этим международный коммерческий арбитраж в КНР может быть осуществлен только постоянно действующими арбитражными центрами. Таким образом, в КНР признается институционный арбитраж, и не признается международный коммерческий арбитраж adhoc. Закон КНР «Об арбитраже» 1995 г. регулирует, как проведение внутреннего арбитража, так и международного коммерческого арбитража. В Законе закреплен специальный Раздел VII «Особые положения внешнего арбитража», который применяется только в отношении международного коммерческого арбитража, то есть при арбитражном рассмотрении дел, относящихся к сфере экономики – торговли, транспорта и морского транспорта, в которых участвуют зарубежные стороны. Вместе с тем в ряде стран отсутствует разделение арбитража на внутренний и внешний арбитраж. Так, в Швеции действует Закон об арбитраже 1999 года, который применяетсякарбитражнымразбирательствам,имеющимместовШвеции,незав 16 исимоот наличиявспоремеждународногоэлемента. Закон состоит из шестидесяти статей, сгруппированных в восемь глав (арбитражное соглашение, арбитражное разбирательство, арбитражное решение, недействительность арбитражного решения и его оспаривание, расходы по арбитражу, формирование арбитражного суда и отсрочка исполнения решения, международные споры, признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений). Основанием для арбитражного разбирательства является арбитражное соглашение. При его наличии арбитры считают себя компетентными разрешать спор. Однако по шведскому праву к арбитражным соглашениям могут быть приравнены и положения об арбитраже, входящие в состав завещания или дарственной. Закон допускает возможность оспаривания решения в суде. При этом иск должен быть подан в течение трех месяцев с того момента, как стороне стало известно решение. В Законе говорится, что все споры, в которых стороны могут достичь разрешения конфликта, считаются предметом арбитража. Ранее из предмета спора часто исключались вопросы, имевшие публичный характер. Однако, по мнению шведских юристов, такой спор мог быть рассмотрен в случае согласия сторон на исключение применения императивных норм при его разрешении. Аналогичный подход имеет место и в отношении споров, затрагивающих интересы третьей стороны. В случае, если этот вопрос оговорен в арбитражном соглашении, он может быть рассмотрен арбитрами. При разрешении в Швеции международных споров соответствие искового требования предмету спора определяется в каждом конкретном случае. В частности, если спор касается правоотношения опеки, то при определении его соответствия предмету спора будет применяться шведское право, если даже спор не имеет отношения к Швеции. В свою очередь, если спор касается правоотношений в другом государстве, то определение его соответствия предмету спора будет определяться не по шведским законам. Это соответствует общей тенденции в области международного арбитража, разрешающего рассмотрение спора с участием иностранной стороны, даже когда аналогичный внутренний спор не подпадает под предмет спора. Определение вопросов, подпадающих под предмет спора, определяется с помощью материальных норм, содержащихся и в других законах, в частности, в шведском конкурентном праве. Арбитражное разбирательство споров в Финляндии осуществляется на основании Закона Финляндии об арбитраже № 967, принятого в 1992 году, с внесенными изменениями и дополнениями от 1999 года (далее - Закон). Несмотря на то, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ не был имплементирован в национальную правовую систему Финляндии, тем не менее, в Законе Финляндии об арбитраже нашли отражение основные понятия и концепции Типового закона. Закон условно следует разделить на две части. Первая часть содержит 17 нормы, регулирующие арбитраж, место заседания которого находится в Финляндии (независимо от того является ли арбитражный спор международным или внутренним). Вторая часть Закона устанавливает нормы о компетенции государственных судов в отношении арбитражных разбирательств за пределами Финляндии, о судебном содействии по вынесению обеспечительных мер в отношении предмета арбитражного спора за пределами Финляндии, а также нормы о признании и исполнении зарубежных арбитражных решений. Согласно Закону любой гражданский или коммерческий спор может быть отнесен по соглашению между сторонами на рассмотрение арбитража. Такое соглашение может быть достигнуто в отношении, как возможного будущего, так и уже существующего спора. Бразилиядо 1996 г. не признавала решения третейского суда, поскольку соглашения об использовании третейского суда для разрешения возможных споров не могли быть принудительно исполнены в Бразилии до принятия Закона о третейском суде 1996 г. Принудительное исполнение и признание решений было невозможным по старому законодательству для сторон из неамериканских стран, поскольку Бразилия была членом Панамской конвенции по межамериканскому коммерческому арбитражу 1975 г., но не была членом Нью-Йоркской конвенции по исполнению арбитражных решений 1958 г. Закон о третейском суде 1996 г. обеспечил основания для исполнения арбитражных решений, принятых в любой стране мира. Бразильский Закон о третейском суде опирался на Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, однако он был модифицирован с учетом культурных условий Бразилии. Между данным Типовым законом и Законом о третейском суде существуют следующие отличия: 1. Бразильский Закон применим как к национальным, так и к международным спорам в отношении прав собственности, имеющихся у сторон. 2. В отношении срока подачи обжалования в Законе говорится о «первой возможности для стороны заявить о себе» без установления пятнадцатидневного предельного срока, как в Типовом законе. Если третейский суд отказывает в жалобе, Типовой закон устанавливает возможность обращения в суд в течение тридцати дней, в то время как Закон предписывает отложить это до момента возможного действия по отклонению. 3. В дополнение к правилу справедливого и равного отношения к обеим сторонам (статья 1 Типового закона), бразильский Закон добавляет ссылку на принципы беспристрастности и свободы принятия решений третейскими судьями. 4. Закон отличается от Типового закона в отношении определения места третейского суда. Типовой закон определяет, что такое место должно быть указано сторонами в «согласии» до официального формирования третейского суда. Если сторонами этого сделано не было, место будет определено судом. 18 5. Стороны свободны выбрать применимое законодательство при условии, что этот выбор не нарушает правил морали и общественный порядок в Бразилии. Стороны могут также согласиться на применение общих принципов закона, международных правил или торговой практики. 6. Закон позволяет корректировку решения, а также допускает дополнение или толкование решения, но устанавливает более короткие сроки для таких требований, чем Типовой закон. Требование такой корректировки, дополнения или толкования должно быть сделано не позднее пяти дней после получения решения, и третейскому суду отводится десять дней на выполнение требования. 7. В бразильском Законе существует меньше оснований отмены решения, чем в Типовом законе. Важнейшие основания – это недействительность «согласия», неправоспособность третейского судьи, несоблюдение формальных требований к решению. Таким образом, законодательство зарубежных стран предусматривает деятельность арбитражей как с разделением их на внутренние и внешние арбитражи, так без такого разделения и лишь с указанием на наличие в споре международного элемента. При этом вопросы их деятельности регламентированы в рамках одного законодательного акта. Применимо к Республике Казахстан следует отметить, что в целях обеспечения одинаковых подходов в правовом регулировании двух разновидностей по сути одного коммерческого арбитража целесообразно принятие единого закона, закрепляющего основные положения для арбитражей, разрешающего все частноправовые споры между физическими и (или) юридическими лицами, независимо от наличия в споре международного элемента. При разработке данного закона необходимо учесть все указанные негативные и позитивные моменты международного опыта и направить усилия на разработку такого законодательного акта, который бы стал важной и приметной вехой в нашей новейшей истории и способствовал бы дальнейшему развитию отечественного арбитража, работающего по общепринятым международным стандартам. 10. Предполагаемые финансовые затраты, связанные с реализацией законопроекта Принятие данного законопроекта не повлечет дополнительных финансовых затрат из средств государственного бюджета.
