Для трудового права, как отрасли, характерно сочетание в
advertisement
Применение режима ненормированного рабочего дня Понятие ненормированного рабочего дня определено в ст. 101 Трудового кодекса РФ. Вместе с тем практическое применение данного режима вызывает немало вопросов. Законодатель не обозначил критерий оценки, по которому работникам может устанавливаться названный режим, неясно, чем вызвана необходимость привлечения работников к выполнению трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени. Без внимания осталось такое понятие, как «эпизодичность привлечения работников к выполнению своих трудовых обязанностей в режиме ненормированного рабочего дня», и количественный критерий такой эпизодичности. Ключевые слова: ненормированный рабочий день, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работника с ненормированным рабочим днем, режим рабочего времени, особый режим работы. Трудовое законодательство устанавливает для работодателя две возможности привлечения работника к работе за пределами установленной ему продолжительности рабочего времени: 1) в порядке привлечения к сверхурочной работе; 2) в случаях, когда работник работает на условиях ненормированного рабочего дня. Ненормированный рабочий день – особый режим работы, в соответствии с которым работник может при необходимости привлекаться работодателем к выполнению трудовой функции за пределами установленной продолжительности рабочего времени. Работа с ненормированным рабочим днем является одной из составных частей действующего у работодателя режима рабочего времени (статья 100 ТК РФ), применение которой возможно только в совокупности с другими элементами режима рабочего времени: установленной продолжительностью рабочей недели, порядком предоставления выходных дней, продолжительностью ежедневной работы (смены), временем начала и окончания работы, перерывов в работе и пр. Режим рабочего времени устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями. В том же случае, если у конкретного работника режим рабочего времени отличается от общих правил, установленных у данного работодателя, то в силу положений статей 57 и 100 ТК РФ, режим рабочего времени закрепляется в условиях трудового договора. Так как режим ненормированного рабочего дня представляет собой особенный режим работы, отличающийся у конкретного работника от общих правил, установленных у данного работодателя, то условие о нем необходимо закреплять в трудовом договоре с работником. Непонимание соотношения работы с ненормированным рабочим днем и режима рабочего времени, установленного у данного работодателя в целом, приводит к многочисленным нарушениям, в частности, привлечению работников с ненормированным рабочим днем к работе в выходные дни без соблюдения действующего порядка привлечения к такой работе и без предусмотренной законом компенсации. Компенсация Необходимо обратить особое внимание на то, что на работников, которым установлен режим ненормированного рабочего дня, распространяется установленный у работодателя режим рабочего времени в части начала и окончания рабочего дня, предоставления перерывов, освобождения от работы в выходные и нерабочие праздничные дни. На это указывало еще постановление Народного комиссариата труда СССР от 13 февраля 1928 г. № 106 "О работниках с ненормированным рабочим днем"1. На обязанность работодателя освобождать в общем порядке работников с установленным им режимом ненормированного рабочего дня от работы в выходные и нерабочие праздничные дни обращено внимание и в письме Федеральной службы по труду и занятости от 07.06.2008 г.2 В Трудовом кодексе нет ответа на вопрос, подлежит ли дополнительной компенсации работа в режиме ненормированного рабочего дня, если часы переработки падают на ночное время. С одной стороны, переработанные часы не подлежат компенсации в денежном выражении, с другой стороны, законодатель в статье 154 ТК РФ, устанавливая повышенный размер оплаты труда в ночное время, не предусматривает исключений. Являются ли статьи 101 и 119 ТК РФ исключением из ряда существующих правил, отменяют ли они действие прочих норм, в том числе - постановления Правительства от 15.07.2008 № 554? Практическим работникам можно лишь порекомендовать до разрешения данной коллизии не допускать привлечения в ночное время работников к работе за пределами установленной им продолжительности рабочего времени. 1 Постановление НКТ СССР от 13.02.1928 № 106 «О работниках с ненормированным рабочим днем». – «Известия НКТ СССР», 1928. № 9, 10. 2 Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 07.06.2008 г. № 1316-6-1 // "Учет. Налоги. Право" "Официальные документы". 2008. № 27. Ненормированный рабочий день при сокращенном рабочем времени Отдельным острым вопросом является соотношение ненормированного рабочего дня и сокращенного рабочего времени. До вступления в силу федерального закона 90-ФЗ, привлечение к работе работников с ненормированным рабочим днем разрешалось за пределами нормальной продолжительности рабочего времени, что не позволяло устанавливать режим ненормированного рабочего дня работникам с сокращенным и неполным рабочим временем. В связи с изменением формулировки статьи у работодателя появилась возможность устанавливать режим ненормированного рабочего дня и таким работникам. Одной из категорий работников, которым устанавливается сокращенная продолжительность рабочего времени, статья 92 ТК РФ называет работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Им устанавливается сокращенная продолжительность рабочего времени не более 36 часов в неделю. Такая мера призвана обеспечить сокращение времени воздействие на здоровье работников вредных и (или) опасных факторов, присутствующих на рабочих местах. Сокращенная продолжительность рабочего времени устанавливается несовершеннолетним работникам и работникам-инвалидам I и II группы. также Отсутствие в законодательстве прямого запрета на установление работникам, относящимся к данной категории, режима ненормированного рабочего дня, позволяет работодателю привлекать указанных работников к работе более 36 часов в неделю, что снижает уровень установленных государством гарантий. Здесь можно привести в качестве примера позицию Министерства образования, согласно которой на работников, которым установлен ненормированный рабочий день, не распространяется сокращенное рабочее время1. Представляется, что в законодательство необходимо ввести запрет на установление режима ненормированного рабочего дня работникам с сокращенным рабочим временем. - при неполном рабочем времени Установление режима ненормированного рабочего дня работникам с неполным рабочим временем также вызывает множество вопросов. В отличие от сокращенного рабочего времени, которое устанавливается для определенных категорий работников исключительно федеральными законами, неполное рабочее время устанавливается по соглашению сторон (исключением является введение неполного рабочего времени по инициативе работодателя на 1 Письмо Минобразования РФ и ЦК профсоюза работников народного образования и науки РФ от 22 апреля 1997 г. № 23/146"Ответы на вопросы, возникающие по аттестации руководящих и педагогических работников, оплате их труда, штатным нормативам, совместительству и другим вопросам".// "Вестник Образования". 1997 .№ 7. срок до шести месяцев в порядке и на условиях, определенных статьей 74 ТК РФ), и только в отдельных случаях законодательство обязывает работодателя установить неполное рабочее время по просьбе работника (беременной женщины, одного из родителей (опекуна, попечителя), имеющего ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет), а также лица, осуществляющего уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации). В подобных случаях установление работнику ненормированного рабочего дня не противоречит законодательству, но, по сути, нарушает достигнутое между сторонами трудового договора соглашение об уменьшении количества часов, отрабатываемых работником. Обратим внимание на решение, принятое Пенсионным фондом РФ при утверждении перечня должностей работников системы ПФР с ненормированным рабочим днем: в примечании к перечню указано, что работникам, которым в соответствии с законодательством либо по соглашению между работником и работодателем установлено неполное рабочее время (неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя), ненормированный рабочий день не устанавливается1. Некоторыми авторами высказывается мнение, что если работнику установлено неполное рабочее время, то его привлечение к работе сверх установленной ему ежедневной продолжительности рабочего времени, но в пределах установленной еженедельной продолжительности рабочего времени при 5- и 6-дневной рабочих неделях не должно рассматриваться как работа с ненормированным рабочим днем [1]. Данная точка зрения не представляется бесспорной, так как статья 101 ТК РФ определяет работу в режиме ненормированного рабочего дня именно как работу за пределами установленной работнику продолжительности рабочего времени, и только если для работника действует суммированный учет рабочего времени, у работодателя есть право не рассматривать подобную переработку часов работником в отдельные дни как работу с ненормированным рабочим днем и не предоставлять работнику соответствующие гарантии и компенсации. - при сменном режиме работы Интерес также вызывает возможность установления режима ненормированного рабочего дня работникам со сменным режимом работы. В соответствии с частью пятой статьи 103 ТК РФ 1 Постановление Правления ПФР от 01.11.2007 № 274п "Об утверждении Перечня должностей работников системы ПФР с ненормированным рабочим днем и установлении продолжительности ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам системы ПФР" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2008. № 7. работа в течение двух смен подряд запрещается. Следовательно, для работников со сменным режимом работы не может быть установлен ненормированный рабочий день. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашением или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников. Категории работников Как правило, режим ненормированного рабочего дня устанавливается для работников, относящимся к категориям административного, управленческого, технического и хозяйственного персонала, а также для лиц, труд которых не поддается учету во времени, распределяющих время для работы по своему усмотрению и для лиц, рабочее время которых по характеру работы дробится на части неопределенной длительности [2]. В частности, такой состав категорий должностей приводится в п.2 Правил предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств федерального бюджета1. Указанные Правила в данной части фактически воспроизводят Постановление НКТ 1928 г. Однако императивный характер п.2 Правил вступает в противоречие с положениями статьи 101 ТК РФ, которая не устанавливает никаких ограничений по включению в перечень каких-либо должностей работников с ненормированным рабочим днем и не указывает на условия включения должностей в перечень. Ряд авторов справедливо указывают на отсутствие таких критериев, характеризующих содержание трудовой функции, условия труда либо особенности его организации, по которым те или иные должности могут включаться в данный перечень, как на серьезный недостаток в трудовом законодательстве, позволяющий работодателям включать в указанный перечень практически все должности и профессии штатного расписания [3]. Статья 101 ТК РФ указывает на возможность включения в перечень лишь должностей работников, а для рабочих, по общему правилу, ненормированный рабочий день не устанавливается. Так как Трудовой кодекс РФ не содержит критериев разделения трудовых функций на должности и профессии, для определения, к какой категории (должность или профессия) 1 относится та или иная трудовая функция, необходимо обращаться Постановление Правительства РФ от 11.12.2002 № 884 «Об утверждении правил предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств федерального бюджета». // СЗ РФ. 2002. № 51. Ст.5081. к Общероссийскому классификатору профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов (ОКПДТР)1. Исключение, позволяющее устанавливать ненормированный рабочий день для рабочей профессии, содержится в Положении об особенностях рабочего времени водителей автомобиля2. Согласно данному нормативному правовому акту водителям легковых автомобилей, кроме автомобилей-такси, а также водителям автомобилей экспедиций и изыскательских партий, занятым на геологоразведочных, топографо-геодезических и изыскательских работах в полевых условиях, может устанавливаться ненормированный рабочий день (водитель автомобиля согласно ОКПДТР относится к рабочим профессиям). Еще одно исключение предусмотрено для работников дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации, представительств Российской Федерации при международных организациях – разрешено работать в режиме ненормированного рабочего дня кладовщикам, подсобным рабочим, курьерам спецохраны, поварам, официантам, рабочим по комплексному обслуживанию и ремонту зданий, садовникам, операторам связи, телефонистам, кладовщикам, кастеляншам, истопникам, гардеробщикам, дворникам, сторожам, подсобным рабочим, уборщикам производственных и служебных помещений. Все перечисленные трудовые функции по ОКПДТР относятся к разделу профессий рабочих3. Так как статья 101 ТК РФ не предусматривает, что исключения из общего правила могут устанавливаться нормативными правовыми актами, налицо противоречие, которое можно устранить, дополнив формулировку статьи возможностью включать не только должности, но и профессии в перечень работников с ненормированным рабочим днем. Дополнительный оплачиваемый отпуск Как правило, при отсутствии коллективного договора в организации перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем является приложением к правилам внутреннего трудового распорядка, что позволяет одновременно с включением в перечень конкретной должности определить продолжительность ежегодного дополнительного 1 Общероссийский классификатор профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов, (ОК 016-94) // Минтруд России, 1995. 2 Приказ Минтранса РФ от 20.08.2004 № 15 «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей". // «Российская газета». 2004. № 248. 3 Приказ МИД РФ от 29.12.2006 № 21000 "О продолжительности ежегодных основных и дополнительных оплачиваемых отпусков в центральном аппарате МИДа России, территориальных органах - представительствах МИДа России на территории Российской Федерации, дипломатических представительствах и консульских учреждениях Российской Федерации, представительствах Российской Федерации при международных организациях". // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. № 14. оплачиваемого отпуска, предоставляемого работку в качестве компенсации за установленный ему режим ненормированного рабочего дня. Согласно статье 119 ТК РФ, продолжительность такого отпуска устанавливается коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка, при этом она не может составлять менее трех календарных дней, максимальным пределом продолжительность отпуска Трудовым кодексом РФ не ограничена. До 6 октября 2006 года в случае, когда такой отпуск не предоставлялся, с согласия работника переработка компенсировалась как сверхурочная работа, что в свою очередь требовало точного учета переработанных часов. После исключения данного положения из текста статьи многие работодатели перестали вести переработанных работником сверх установленной продолжительности рабочего времени часов, так продолжительность отпуска не зависит от количества часов переработки. Однако это является нарушением требований части третьей статьи 91 ТК РФ, согласно которой работодатель обязан вести учет времени, отработанной каждым работником (независимо от установленного ему режима). Например, в п. 3 Правил предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств федерального бюджета, указано, что работодатель ведет учет времени, фактически отработанного каждым работником в условиях ненормированного рабочего дня. При этом при привлечении к работе в режиме ненормированного рабочего дня не требуется соблюдение установленной статьей 99 ТК РФ для сверхурочной работы максимальной продолжительности такой работы - 4 часа в течение двух дней подряд и 120 часов в год. Продолжительность отпуска обычно устанавливается в абсолютном размере и не зависит от времени фактических переработок. В вышеупомянутом постановлении Правительства № 884 указано, что продолжительность дополнительного отпуска по соответствующим должностям устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка организации и зависит от объема работы, степени напряженности труда, возможности работника выполнять свои трудовые функции за пределами нормальной продолжительности рабочего времени и других условий. Как правило, продолжительность отпуска устанавливается либо по должностям работников, включенных в перечень с ненормированным рабочим днем, либо всем работникам с ненормированным рабочим днем в одном и том же размере. Однако существуют и иные решения. Так, например, Законом Московской области от 24 июля 2007 г. № 137/2007-ОЗ1 "О муниципальной службе в Московской области" определено, 1 Закон Московской области от 24.07.2007 № 137/2007-ОЗ "О муниципальной службе в Московской области"// «Ежедневные новости. Подмосковье». 2007. № 137. что муниципальным служащим, имеющим ненормированный рабочий день, сверх ежегодного оплачиваемого отпуска в течение календарного года предоставляется отпуск за ненормированный рабочий день, продолжительность которого определяется трудовым распорядком органа местного самоуправления и трудовым договором и не может быть менее трех и более пяти календарных дней, при этом указанный отпуск предоставляется пропорционально отработанному времени в условиях ненормированного дня. С этой позицией не согласны некоторые авторы, которые полагают, что нельзя ставить в зависимость от числа часов переработки продолжительность дополнительного отпуска [2]. Тем более нельзя увязывать с фактической переработкой часов само предоставление такого отпуска. Совмещение В статье 101 ТК РФ указано, что работники с ненормированным рабочим днем должны привлекаться к выполнению только своих трудовых функций, то есть работодатель не вправе поручать работникам работу, не предусмотренную трудовым договором. Подобный запрет содержится в статье 60 ТК РФ, исключение делается лишь для случаев, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. Поручение работникам с ненормированным рабочим днем работы, не обусловленной трудовым договором, следует расценивать как заключение трудового договора о работе по совместительству (внутреннему) с фактическим допущением работника к работе по поручению работодателя без оформления трудового договора в письменной форме (статья 67 ТК РФ). В таком случае у работника появляется право требовать оплаты за свой труд в соответствии с действующими у работодателя системами оплаты труда. Эпизодично или постоянно Еще одним требованием статьи 101 ТК РФ является требование об эпизодическом, а не системном характере привлечения к работе. Не вполне ясно, по каким критериям эпизодическое привлечение к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени можно отделить от систематического. По мнению профессора В.И. Миронова, указание на эпизодический характер привлечения к работе сверх установленного продолжительности рабочего времени правового значения иметь не может [4]. Профессор Т.В. Иванкина полагает, что использование ТК РФ таких неопределенных и неподдающихся учету и контролю критериев, как «при необходимости» и «эпизодически», а также невключение указаний на сущность института ненормированного рабочего дня, на цели применения и условия, в которых он может использоваться, отсутствие четких ограничений объема допустимых переработок привело к необоснованному расширению сферы применения режима ненормированного рабочего дня и использованию его взамен сверхурочной работы, имеющих строгие ограничений [5]. Кроме того, по мнению ряда авторов, постоянное или систематическое превышение установленной нормы рабочего времени работниками с ненормированным рабочим днем (не по их вине) должно привести к необходимости анализа установленных для них норм, объема и содержания их трудовых обязанностей, к пересмотру норм труда, объема и содержания трудовых обязанностей в сторону снижения [2]. В трудовых договорах, должностных инструкциях работников, которым устанавливается ненормированный рабочий день, следует предусмотреть их обязанности, в связи с выполнением которых у работодателя может возникнуть необходимость в привлечении работника к работе за пределами установленной ему продолжительности рабочего времени. Случаи работы сверх установленной продолжительности рабочего времени могут также быть предусмотрены коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка, иным локальным нормативным актом. Необходимо также соблюдать требование статьи 101 ТК РФ о том, что привлечение к работе в режиме ненормированного рабочего времени должно осуществляться по распоряжению работодателя. На данную позицию обращает внимание Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ, указывая на необходимость оформления привлечения к работе помимо коллективного или трудового договора приказом или распоряжением руководителя организации1. Такой же позиции придерживается профессор В.И. Миронов, высказывая мнение, что отсутствие распоряжения работодателя освобождает работника от обязанности работать сверх установленной продолжительности рабочего времени [4]. Тем не менее, на практике нередко встречаются ситуации, когда работник самостоятельно принимает решение о выполнении работы после окончания рабочего дня. По мнению ряда авторов, эта специфика организации труда должна найти отражение в правилах внутреннего трудового распорядка, ином локальном нормативном акте, трудовом договоре с работником [6]. Например, подобная практика характерна для работников, труд которых не поддается точному учету по времени или которые распределят время работы по своему усмотрению, означает предоставление им права самостоятельно принимать решение о выполнении работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени (опять же, если это установлено трудовым договором или локальными нормативными актами), т.е. в таких случаях не требуется распоряжения руководителя организации [1]. 1 Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 06.02.2007 г. № 03-03-06/2/17 // Экономика и жизнь. 2007. № 9. Литература 1. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. // Ответственный редактор профессор Ю.П. Орловский - М.: Юридическая фирма «Контракт», «Инфра-М», 2008. 2. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / М.О. Буянова, К.Н. Гусов [и др.]; под ред. К.Н. Гусова.- М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. 3. Чиканова Л.А. Рабочее время. // [http://www.aasp.ru/info/articles/8/79.html]. 4. Миронов В.И. Постатейный комментарий Трудового кодекса Российской Федерации. – М.: ЗАО «Бизнес-школа «Интел-Синтез», 2002. 5. Иванкина Т.В. Современные проблемы рабочего времени. // Трудовое право России: проблемы теории и практики. Межвузовский сборник научных трудов, посвященный 100-летию со дня рождения заслуженного деятеля науки РСФСР, доктора юридических наук, профессора Н.Г. Александрова. – М.: Проспект, 2008. 6. Орловский Ю.П., Нуртдинова А.Ф., Чиканова Л.А., 500 актуальных вопросов по Трудовому кодексу Российской Федерации: комментарии и разъяснения: практическое пособие. / Отв.ред. Ю.П. Орловский. – М.: Юрайт-Издат, 2008. – С.221.
