Два мнения относительно лицензирования заемных операций

Два мнения относительно лицензирования заемных операций
Скала Владимир Ильич
Исполнительный директор
АК «АСИКО».
Кайгородова Наталья Петровна
Бухгалтер Представительства
ОАО «Гедеон Рихтер»
Вопрос о правомерности предоставления денежного займа физическими лицами
юридическим лицам или наоборот (в различных комбинациях) при условиях заключения
договоров займа в соответствии с требованиями ст. 715-728 ГК РК, неоднократно
освещался в различных изданиях, разными авторами и всегда вызывал споры, особенно
при толковании ст. 715 ГК РК от 27.12.94г. № 268.
Одна группа специалистов, в т.ч. и отдельные специалисты Национального банка РК и
НК МФ РК утверждают, что такие операции требуют лицензии, а договоры
недействительны с момента их заключения.
Другая группа – рассматривает такого рода заемные операции соответствующими
действующему законодательству РК без каких-либо ограничений и разрешений.
В последнее время эта тема получила свое продолжение, в связи с разъяснениями АФН
РК - уполномоченного органа по лицензированию банковских операций (в настоящее
время функции АФН выполняет Национальный Банк РК).
В настоящей статье представляются две точки зрения в форме сравнительного анализа,
которые представляют достаточную информацию специалистам, имеющим дело с
практикой получения и выдачи возмездных и безвозмездных займов в небанковской
сфере.
1.Общая информация.
• В первую очередь необходимо определиться, что термин «финансовая помощь» ,
который достаточно часто используется в деловом обороте, не применяется в
нормативных актах РК с 1999г. т.к. в этом году был принят Гражданский Кодекс РК от
1.07.99г. № 409, который ввел понятие «заем» в операциях по предоставлению
определенной суммы денег одним лицом (Займодателем) другому лицу (Заемщику).
Сторонами в таких договорах могут быть банки, иные юридические и физические лица в
различных комбинациях.
В случаях, если юридическое или физическое лицо намерено осуществлять
привлечение денежных средств от других физических лиц, то ему необходимо
внимательно ознакомиться с нормой п.3 ст. 715 ГК РК и попытаться сравнить оба
варианта на предмет принятия наиболее обоснованного и аргументированного.
Известно, что ГК РК выделяет три формы займов: общегражданский,
государственный и банковский, существенно отличающиеся друг от друга по условиям
т.е. если условия предоставления займов по общегражданским договорам регулируется ст.
715-725 ГК РК, то условия предоставления банковских займов регулируется как ст. 727728 ГК РК, так и банковским законодательством в т.ч. Законом РК от 31.08.1995 г. № 2444
«О банках и банковской деятельности» и вот тут, на границе применения норм этих НПА
и возникают разногласия между специалистами.
2.Комментарии к п.3 ст. 715 ГК РК от 1.07.99г. № 409.
Пункт 3 ст.715 ГК РК устанавливает для такого рода сделок следующее ограничение,
которое на протяжении ряда лет является предметом спора и неоднозначного толкования:
«Юридическим лицам и гражданам запрещается привлечение денег в виде займа от граждан в
качестве предпринимательской деятельности, и такие договоры признаются недействительными с
момента их заключения».
Из содержания этого пункта очевидно, что запрет относится только к Заемщикам
(юридическим или физическим лицам), которые привлекают займы только от
физических лиц, а заемные суммы используют в качестве предпринимательской
деятельности. На Займодателей действие этой нормы не распространяется вообще.
Не учитывая историю включения этого пункта в ст. 715 ГК РК и разнообразие условий
заемных операций, такую деятельность, многие специалисты считают запрещенной, а
сделки противозаконными и недействительными, несмотря на то, что недействительность
сделки может быть признана только по решению суда.
Поэтому, при толковании этой нормы и обосновании законности безвозмездно
предоставляемых займов, необходимо использовать норму п.2 ст. 6 ГК РК от 27.12.1994 г.
№ 268-XIII, которая устанавливает:
«При выяснении точного смысла нормы гражданского законодательства необходимо учитывать
исторические условия, при которых она вводилась в действие…»
А такие условия, вызвавшие включение п.3 в ст.715 ГК РК комментируют сами
разработчики Гражданского Кодекса РК д.ю.н. М.К. Сулейменов и д.ю.н. Ю.Г. Басин:
«Установление этого порядка продиктовано стремлением оградить граждан от махинаций всякого
рода "финансовых пирамид". Вместе с тем, следует учитывать, что ограничение распространяется лишь
на случаи использования займа в качестве способа осуществления предпринимательской деятельности,
под которой понимается инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы
собственности, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары
(работы, услуги), основанная на частной собственности (частное предпринимательство) либо на праве
хозяйственного ведения государственного предприятия (государственное предпринимательство). Само
понятие "предпринимательская деятельность" означает, что эта деятельность носит достаточно
постоянный и систематический характер.
Поэтому разовое или эпизодическое взятие денег или вещей, определяемых родовыми признаками,
в долг не может рассматриваться в качестве предпринимательства и не влечет последствий в виде
признания договора займа недействительным. Рассматриваемый запрет распространяется лишь на
заемщиков и не касается займодателей. Предоставление денег взаймы, осуществляемое как
юридическими лицами, так и гражданами даже в порядке предпринимательской деятельности не
запрещается. Что касается займодателей, то ими могут быть любые лица, включая граждан и
некоммерческие организации».
(Комментарии к ГК РК от 01.07.1999 г. № 409-II, Алматы 2000 г.)
Таким образом, вполне очевидно, что безвозмездные займы, так называемые займы с
нерыночными условиями, привлекаются Заемщиками на основании общегражданского
договора займа не «в качестве предпринимательской деятельности», а «для
поддержания основной уставной деятельности» в условиях недостатка собственных
оборотных средств, что имеет принципиальное различие с Заемщиками, действующими в
рамках договоров банковского займа, основной вид деятельности которых и обозначен в
п.3 ст. 715 ГК РК и ОКЭД 03-2007.
Следовательно, если Заемщик (юридическое или физическое лицо) не
осуществляет предпринимательскую деятельность, основанную на регулярном
привлечении денежных средств от граждан или юридических лиц, в качестве
основной предпринимательской деятельности, то:
- нет оснований считать общегражданские договоры займа, заключаемые между
физическими и (или) юридическими лицами небанковского сектора на условиях
срочности, возвратности и безвозмездности - недействительными и
противозаконными;
- запрет, установленный п.3 ст. 715 ГК РК распространяется только на тех
Заемщиков, которые привлекают денежные средства и только от физических лиц, в
качестве основного способа осуществления предпринимательской деятельности, на
которую в таком случае необходимо получить лицензию уполномоченного органа.
В 2011году такую точку зрения поддерживает и НК МФ РК т.е.:
Письмо Налогового комитета Министерства финансов Республики Казахстан от 11 февраля 2011
года № НК-21-28/1511
Налоговый комитет Министерства финансов Республики Казахстан, сообщает следующее.
1. Вправе ли юридические лица принимать временную финансовую помощь (возвратный заем) от
физических лиц, если это не носит для юридического лица постоянный характер?
По первому вопросу
В соответствии с пунктом 3 статьи 715 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – ГК РК)
юридическим лицам и гражданам запрещается привлечение денег в виде займа от граждан в качестве
предпринимательской деятельности, и такие договоры признаются недействительными с момента их
заключения.
Данный запрет не распространяется на случаи, когда заемщиками являются банки, имеющие лицензию
уполномоченного государственного органа на прием депозитов, а также на случаи приема денег в обмен на
ценные бумаги, выпуск которых зарегистрирован в установленном законодательством порядке.
Таким образом, вышеприведенная норма о запрете привлечения денег в виде займа от граждан в
качестве предпринимательской деятельности распространяется на случаи, когда физическое лицо
предоставляет денежный займ физическому или юридическому лицу, которое впоследствии передает
полученные деньги третьим лицам в качестве займа в целях получения дохода.
2. Означает ли пп. 7) п. 2 ст. 84 Налогового кодекса РК, что доход, возникающий в бухгалтерском
учете юридического лица, получившего временную беспроцентную финансовую помощь, в связи с
дисконтированием по эффективной ставке процента, в целях налогообложения в качестве дохода, в т.ч. в
виде безвозмездно полученных услуг, не рассматривается?
По второму вопросу
В соответствии с пунктом 1 статьи 84 Налогового кодекса совокупный годовой доход юридического
лица-резидента состоит из доходов, подлежащих получению (полученных) данным лицом в Республике
Казахстан и за ее пределами в течение налогового периода.
Совокупный годовой доход юридического лица-нерезидента, осуществляющего деятельность в
Республике Казахстан через постоянное учреждение, состоит из доходов, указанных в статье 198
Налогового кодекса.
При этом подпунктом 7) пункта 2 статьи 84 Налогового кодекса определено, что в целях
налогообложения в качестве дохода не рассматривается, в том числе доход, возникающий в связи с
признанием обязательства в бухгалтерском учете в соответствии с международными стандартами
финансовой отчетности и требованиями законодательства Республики Казахстан о бухгалтерском учете и
финансовой отчетности в виде положительной разницы между размером фактически подлежащего
исполнению обязательства и стоимостью данного обязательства, признанной в бухгалтерском учете.
На основании изложенного, доход, возникающий в бухгалтерском учете налогоплательщика в связи с
признанием обязательства по амортизированной стоимости с применением эффективной ставки процента,
не подлежит включению в совокупный годовой доход налогоплательщика.
3.Комментарии к пп.8 п.2 ст. 30 Закона РК от 31.08.1995 г. № 2444 «О банках и
банковской деятельности».
• Не больше ясности и в вопросе законности предоставления Займодателями
небанковского сектора, возмездных займов без получения лицензии т.е. займов на
условиях срочности, возвратности и платности, которые по основному критерию,
предусмотренному ст. 727 ГК РК, не отличаются от банковского займа.
По этому вопросу имеется неоднократно подтвержденное последовательное мнение
лицензиара – АФН РК (бывшего), основным аргументом которого является утверждение:,
если юридическое лицо не включено в перечень организаций, определенных пп.8 п.2 ст.
30 Закона РК от 31.08.1995 г. № 2444 «О банках и банковской деятельности», то оно
может заключать договора займа в соответствии с нормами ГК РК и без лицензии в
т.ч. как на условиях безвозмездности, так и на условиях платности.
Одни из последних ответов представляют следующую информацию.
Письмо заместителя Председателя Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору
финансового рынка и финансовых организаций от 21 января 2011 года 1002-05/396/1304
Касательно лицензирования заемных операций
Агентство Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых
организаций, рассмотрев письмо ОЮЛ "Ассоциация содействия предпринимательской деятельности в
Костанайской области" от 10.01.2011 г. 2, сообщает следующее.
Согласно подпункту 8) пункта 2 статьи 30 Закона Республики Казахстан "О банках и банковской
деятельности в Республике Казахстан" (далее - Закон о банках), к банковским операциям относятся
банковские заемные операции: предоставление банком, ипотечной организацией, брокером и (или) дилером
с правом ведения счетов клиентов в качестве номинального держателя или дочерними организациями
национального управляющего холдинга в сфере агропромышленного комплекса кредитов в денежной форме
на условиях платности, срочности и возвратности.
То есть, обязательному лицензированию в соответствии с действующим банковским законодательством
подлежат банковские заемные операции, осуществляемые только вышеперечисленными юридическими
лицами.
Предоставление займов иными физическими и юридическими лицами, не перечисленными в подпункте
8) пункта 2 статьи 30 Закона о банках, не относится к банковским заемным операциям и осуществляется на
общих основаниях, предусмотренных Гражданским кодексом Республики Казахстан (далее - ГК) в пределах
правоспособности юридического лица.
Кроме этого отмечаем, что в соответствии с пунктом 3 статьи 715 ГК юридическим лицам и гражданам
запрещается привлечение денег в виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности, и
такие договоры признаются недействительными с момента их заключения.
Данный запрет не распространяется на случаи, когда заемщиками являются банки, имеющие лицензию
уполномоченного государственного органа на прием депозитов, а также на случаи приема денег в обмен на
ценные бумаги, выпуск которых зарегистрирован в установленном законодательством порядке.
Вместе с тем, отмечаем, что в соответствии со статьей 45 Закона Республики Казахстан "О нормативных
правовых актах" данное разъяснение не является официальным толкованием законодательных актов.
Второму адресату сообщается для сведения.
Ответ Председателя АФН РК от 30 декабря 2010 года на вопрос от 21 декабря 2010 года № 62239
(e.gov.kz)
Автору блога: Председатель Агентства РК по регулированию и надзору финансового рынка и
финансовых организаций
Категории: Финансы
Вопрос.
Здравствуйте, Уважаемая Елена Леонидовна!
Согласно Закона РК "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК
по вопросам лицензирования и консолидированного надзора" кредитование на условиях срочности,
платности и возвратности не является лицензируемым видом деятельности, за исключением
кредитования банками, ипотечными организациями, брокерами и (или) дилерами с правом ведения
счетов клиентов в качестве номинального держателя и юридическими лицами, единственным
акционером (участником) которого является государство. В связи с чем у меня вопрос: Должно ли
лицензироваться физическое лицо, давшее деньги в долг, под проценты??? Должен ли лицензироваться
ИП, давший деньги в долг, под проценты??? И когда вышел этот закон? Заранее спасибо!!!
Ответ
30 декабря 2010 г.
Согласно подпункту 8) пункта 2 статьи 30 Закона Республики Казахстан "О банках и банковской
деятельности в Республике Казахстан" (далее - Закон о банках), к банковским операциям относятся
банковские заемные операции: предоставление банком, ипотечной организацией, брокером и (или) дилером
с правом ведения счетов клиентов в качестве номинального держателя или дочерними организациями
национального управляющего холдинга в сфере агропромышленного комплекса кредитов в денежной форме
на условиях платности, срочности и возвратности.
То есть, обязательному лицензированию в соответствии с действующим банковским законодательством
подлежат банковские заемные операции, осуществляемые только вышеперечисленными юридическими
лицами.
Предоставление займов иными физическими и юридическими лицами, не перечисленными в подпункте
8) пункта 2 статьи 30 Закона о банках, не относится к банковским заемным операциям и осуществляется на
общих основаниях, предусмотренных Гражданским кодексом Республики Казахстан (далее - ГК) в пределах
правоспособности юридического лица.
Кроме этого отмечаем, что в соответствии с пунктом 3 статьи 715 ГК юридическим лицам и гражданам
запрещается привлечение денег в виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности, и
такие договоры признаются недействительными с момента их заключения.
Данный запрет не распространяется на случаи, когда заемщиками являются банки, имеющие лицензию
уполномоченного государственного органа на прием депозитов, а также на случаи приема денег в обмен на
ценные бумаги, выпуск которых зарегистрирован в установленном законодательством порядке.
Вместе с тем, отмечаем, что в соответствии со статьей 45 Закона Республики Казахстан «О
нормативных правовых актах» данное разъяснение не является официальным толкованием законодательных
актов.
Ответ Председателя АФН РК от 26 июля 2010 года на вопрос от 19 февраля 2010 года № 32523
(e.gov.kz)
Автору блога: Председатель Агентства РК по регулированию и надзору финансового рынка и
финансовых организаций
Категории: Финансы
Вопрос.
Может ли акционерное общество осуществляющее деятельность по строительству перейти на
деятельность по осуществлению банковских заемных операций? Если да то, что для этого необходимо
сделать.
Ответ
26 июля 2010 г.
В соответствии с требованиями статьи 10 Закона Республики Казахстан «Об акционерных обществах»
(далее – Закон об АО) минимальный размер уставного капитала общества составляет 50.000 – кратный
размер месячного расчетного показателя, установленного законом Республики Казахстан о
республиканском бюджете на соответствующий финансовый год. Таким образом, на данный момент
минимальный размер уставного капитала акционерного общества составляет 70.650.000 тенге.
Вышеуказанное требование Закона об АО не распространяется на организации, осуществляющие
отдельные виды банковских операций на основании лицензии уполномоченного органа, в частности
банковские заемные операции. Для организаций, осуществляющих банковские заемные операции, за
исключением брокеров и (или) дилеров с правом ведения счетов клиентов в качестве номинального
держателя, а также за исключением Национального оператора почты и ипотечных организаций, с 31 декабря
2008 года минимальный размер уставного капитала в соответствии с Постановлением Правления Агентства
Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 25
февраля 2006 года № 54 «О минимальных размерах уставного капитала организаций, осуществляющих
отдельные виды банковских операций лицензии уполномоченного государственного органа Республики
Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций» составляет
800.000.000 тенге.
Следует отметить, что лицо вправе в целях создания акционерного общества и регистрации выпуска
объявленных акций оплатить уставный капитал в размере 70.650.000 тенге. Вместе с тем, при обращении в
уполномоченный орган для получения лицензии на проведение банковских заемных операций, уставный
капитал должен быть оплачен в размере 800.000.000 тенге.
Подпунктом 8) пункта 2 статьи 30 Закона Республики Казахстан «О банках и банковской деятельности
в Республике Казахстан» (далее – Закон о банках) установлено, что к банковским операциям отнесены
банковские заемные операции: предоставление банком, ипотечной организацией, брокером и (или) дилером
с правом ведения счетов клиентов в качестве номинального держателя или дочерними организациями
национального управляющего холдинга в сфере агропромышленного комплекса кредитов в денежной форме
на условиях платности, срочности и возвратности.
Таким образом, иные лица, не перечисленные в подпункте 8) пункта 2 статьи 30 Закона о банках,
вправе заключать договоры займа в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Республики
Казахстан (далее – ГК) без необходимости получения лицензии уполномоченного органа, с учетом
ограничения, предусмотренного пунктом 3 статьи 715 ГК и правоспособности юридического лица.
Таким образом, можно считать, что выработано единое мнение о том, что
заемные операции (безвозмездные или возмездные) могут осуществляться
юридическими лицами небанковского сектора и(или)физическими лицами на
основании общегражданских договоров займа, соответствующих нормам ст. 715-725
ГК РК, без лицензии.
4.Мнение специалистов аудиторской компании «АСИКО».
Казалось бы, если лицензиар озвучил свою точку зрения, то нет необходимости
рассматривать альтернативу и искать контраргументы.
Однако, вызывает сомнение в том, что при решении этого вопроса, АФН РК
принимает за основной критерий определения банковской операции не условия ее
признания в качестве таковой (банковская или небанковская), а условие - какой
конкретной организацией проводится эта операция.
Эти сомнения формируют другую точку зрения, которая рассматривает предоставление
денежных займов одним юридическим лицом другим юридическим или физическим
лицам или наоборот, на условиях срочности, возвратности и платности, как
банковские операции, которые легитимно могут проводиться Займодателями и
Заемщиками небанковского сектора только при наличии лицензии, выданной
уполномоченным органом РК.
Обоснованием такого утверждения могут быть следующие аргументы:
- согласно п.1 ст. 727 ГК РК основным признаком договора банковского займа является
передача Займодателем взаймы денег Заемщику на условиях платности, срочности,
возвратности, т.е. если между ними заключен договор займа, предусматривающий эти
условия, то он может рассматриваться как договор банковского займа т.к. согласно пп.
8 п.2 ст. 30 Закона РК от 31.08.1995 г. № 2444 «О банках и банковской деятельности» к
банковским операциям относятся займы, так же основным признаком которых
является, займы, выдаваемые на условиях срочности, возвратности и платности.
Однако АФН РК в своих разъяснениях, принимает за основной критерий признания
банковской операции не условия выдачи, а условие – каким субъектом выдан заем т.е.
если заем выдан лицами, указанными в пп.8 п.2 ст. 30 Закона РК «О банках и банковской
деятельности», то значит это банковская операция и она подлежит лицензированию, а
если заем на этих же условиях выдан любым другим юридическим лицом, то это не
банковская операция, которая может осуществляться без лицензии;
- п.1 ст. 728 ГК РК определяет, что в качестве Заимодателя по договору банковского
займа могут быть только банк или иное юридическое лицо, имеющее лицензию
уполномоченного государственного органа на предоставление займов в денежной форме
т.е. эта статья определяет в качестве Займодателя не только банк, но иное
юридическое лицо без какой-либо конкретики, поэтому если договор займа будет
заключен между иными юридическими лицами, то классификация операции должны
определяться по критериям признания операции, а не по определенной группе
организаций, указанных в пп.8 п.2 ст. 30 Закона РК «О банках и банковской
деятельности», а Займодатель должен иметь лицензию;
- п.9 ст. 4 Закона РК от 11.01.07г. №214 «О лицензировании» однозначно
устанавливает, что осуществление отдельных видов деятельности в финансовой сфере
и деятельности, связанной с концентрацией финансовых ресурсов, допускается лишь
при наличии лицензии, за исключением деятельности, проводимой кредитными
товариществами, обществами взаимного страхования, оператором платежного шлюза
«электронного правительства», а также Национальным оператором почты в пределах
полномочий, установленных законодательством РК т.е. эта норма уже выделяет группу
организаций, которые могут осуществлять банковскую деятельность в т.ч. заемные
операции без лицензии, в отличие от пп.8 п.2 ст. 30 Закона РК «О банках и банковской
деятельности». При этом, Перечень этих организаций является исчерпывающим и не
подлежит расширительному толкованию.
То есть, получается, что согласно Закону РК «О лицензировании» все юридические
лица, за исключением указанных, должны получить лицензию на проведение заемных
операций, а согласно Закону РК «О банках и банковской деятельности» только указанные
организации должны получать лицензии, а все остальные могут проводить операции без
лицензии.
И наконец, нормы ст. 6 Закона РК от 31.08.1995 г. № 2444 «О банках и банковской
деятельности» еще более конкретно ограничивает свободу проведения банковских
операций т.е. без лицензии не могут осуществлять банковские операции как основной вид
деятельности не только банки, но иные юридические лица, в качестве дополнительный
вид деятельности.
При этом, перечень юридических лиц, освобожденных от лицензий согласно п.2 ст. 6
не в полном объеме соответствует перечню освобожденных согласно п.9 ст.4 Закона РК
«О лицензировании».
Статья 6. Запрет на неуполномоченную деятельность
1. Ни одно лицо, не имеющее соответствующей лицензии уполномоченного органа и (или)
Национального Банка, не имеет права:
а) выполнять банковские операции в качестве основной или дополнительной деятельности;
2. Банковские операции, осуществленные без лицензий уполномоченного органа и (или)
Национального Банка, являются недействительными, за исключением деятельности (операций), проводимой
государственным органом, кредитными товариществами, Национальным оператором почты, оператором
платежного шлюза «электронного правительства», а также Банком Развития Казахстана в пределах
полномочий, закрепленных законодательными актами Республики Казахстан.
Поэтому, пока не будет внесено изменение в ст. 6 Закона РК от 31.08.1995 г. № 2444, в
части исключения из нее «или дополнительной» и приведение к единообразной
редакции с п.9 ст. 4 Закона РК «О лицензировании» и пп.8 п.2 ст. 30 Закона РК «О банках
и банковской деятельности» , нет обоснованной уверенности признавать права на
проведение заемных операций на условиях срочности, возвратности и платности
другими юридическими лицами без лицензии.
Следует отметить, что на этот спорный момент указывали еще разработчики ГК РК доктор юридических наук, профессор Ю. Басин и член-корреспондент НАН РК, доктор
юридических наук, профессор М. Сулейменов в своей статье «Всякий ли договор
денежного займа относится к банковским операциям?» т.е.:
«Тем не менее мы полагаем, что для устранения возможностей различного толкования норм
законодательных актов законы, по данному вопросу должны быть без промедления строго согласованы.
Наиболее простым было бы изъятие из текста статьи 6 Закона от 31 августа 1995 г. слов "или
дополнительной".
Однако, в ст. 6 Закона РК от 31.08.1995 г. № 2444 «О банках и банковской
деятельности», до настоящего времени, так и не были внесены, предлагаемые изменения,
что дает бесспорный аргумент в пользу необходимости лицензии при проведении
банковских заемных операций любыми юридическими лицами, которые
осуществляют такие операции в качестве основной или дополнительной
деятельности, кроме указанных в п.2 этой статьи.
• Существует еще один аргумент, который приводят в качестве обоснования
сторонники проведения заемных возмездных операций без лицензии, это пп.5 п.1 ст. 1
Закона РК от 31.01.2006 г. № 124-III «О частном предпринимательстве» т.е.:
«субъекты частного предпринимательства имеют право предоставлять средства
(займы) субъектам частного предпринимательства на возмездной основе».
Однако, это дополнение внесенное в закон при существующих противоречиях в
специальных и кодифицированных законах не дает однозначного решения т.к. согласно
п.1 ст. 35 ГК РК:
Юридическое лицо может иметь гражданские права и нести связанные с его деятельностью обязанности
в соответствии с настоящим Кодексом. Коммерческие организации, за исключением государственных
предприятий, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для
осуществления любых, не запрещенных законодательными актами или учредительными документами видов
деятельности.
В случаях, предусмотренных законодательными актами, для юридических лиц, осуществляющих
определенные виды деятельности, может быть исключена или ограничена возможность заниматься другой
деятельностью.
Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законодательными актами,
юридическое лицо может заниматься только на основании лицензии.
Следовательно, ГК РК давно разрешил предпринимателям заниматься любой
деятельностью, не запрещенной законом, но отдельные виды деятельности могут
осуществляться только при наличии лицензии.
5.Налоговые обязательства сторон договоров займа.
КПН.
• Если, услуги по предоставлению беспроцентного займа Заемщику оказываются
безвозмездно т.е. без начисления процентов, то согласно пп.16 п.1 ст. 85 и ст. 96 НК РК от
10.12.08г. № 99 признается, что стоимость любого имущества, в том числе работ и
услуг, полученных налогоплательщиком (в данном случае Заемщиком) безвозмездно,
является его доходом, как экономия на возможных расходах по выплате процентов
банку. Термин «имущество» в целях налогообложения рассматривается как товары,
работы и услуги согласно ст. 257 НК РК.
При этом, ст. 96 НК РК указывает, что стоимость безвозмездно полученного
имущества, в том числе работ и услуг, определяется в соответствии с нормами МСФО и
требованиями законодательства РК о бухгалтерском учете и финансовой отчетности в т.ч.
в соответствии с требованиями МСБУ (IAS) №1, №18 и №39 т.е.:
- сумма полученного займа должна отражаться в учете Заемщика как обязательства,
подлежащие погашению при возврате, поэтому она не может быть признана доходом
Заемщика;
- безвозмездно полученная услуга по предоставлению этого займа признается в
качестве финансовой услуги, стоимость которой оценивается по среднерыночной
процентной ставке (или эффективной ставке) по выдаваемым займам банками
второго уровня с аналогичными условиями (сроки, валюта, ставка), на дату
получения и по торговой площадке Займодателя.
• Если заемные средства не будут возвращены Займодателю в сроки, установленные
Договором, то по истечению 3-х летнего срока с момента возникновения обязательств по
возврату эти денежные средства должны быть признаны доходом Заемщика как доход так
же в виде безвозмездно полученного имущества согласно пп.16 п.1 ст. 85 и ст. 96 НК РК.
При этом, суммы займа, переданные Заемщику безвозмездно, Займодатель не имеет
право отнести на вычеты из СГД согласно п.1 и 9 ст. 115 НК РК.
• Что касается нормы пп.7 п.2 ст. 84 НК РК, используемой некоторыми
специалистами налоговых органов и аудиторами с целью обоснования необязательности
признания дохода в целях налогообложения от безвозмездно оказанной услуги, то
существуют следующие сомнения в правильности таких выводов в т.ч.:
- к доходу, возникающему в связи с признанием обязательства в бухгалтерском учете
в соответствии с МСФО, который не включается в СГД, может быть отнесен финансовый
доход, получаемый при дисконтировании долгосрочных займов, но не от безвозмездно
полученного имущества - товаров, услуг или работ (два различных вида дохода);
- согласно пп.3 п.2 ст. 84 НК РК, не признается доходом для налогоплательщика,
передающего имущества на безвозмездной основе, его стоимость т.е. не включается в
СГД Займодателя, неполученный им доход в размере расчетной величины
вознаграждения за безвозмездно, предоставленный заем.
В то время как для Заемщика, согласно пп.16 п.1 ст. 85 и ст. 96 НК РК, эта же величина
вознаграждения признается доходом, но уже в качестве экономии на расходах, которые
могли быть понесены им, если бы этот заем был получен на условиях платности;
- пп.28 п.2 ст. 155 НК РК предусматривает освобождение от налогообложения доход в
форме материальной выгоды от экономии на вознаграждении за пользование займами,
полученными Заемщиками-физическими лицами у юридических лиц.
Однако, для Заемщиков-юридических лиц такое освобождение НК РК не
предоставляет.
Даже если и признать такое мнение обоснованным, то его можно применять только с
1.01.2009г. т.е. до включения пп.7 в п.2 ст. 84 НК РК.
НДС.
Что касается возникновения оборота по НДС на стоимость безвозмездно оказанной
услуги, то согласно ст. 250 НК РК, освобождению от НДС подлежат банковские и иные
операции, осуществляемые на основании лицензии уполномоченного государственного органа по
регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций или Национального Банка
РК, банками и организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, а также
операции, проводимые иными юридическими лицами без лицензии в пределах полномочий,
установленных законодательными актами РК, к которым в соответствии с нормами пп.8 п.2 ст.
30 и п.2 ст. 6 Закона РК от 31.08.1995 г. № 2444 относятся в т.ч. АО «Казпочта», АО «Банк
Развития Казахстана», Национальный банк РК и иные юридические лица, имеющие
лицензию на проведение этих операций.
Следовательно, финансовые услуги, оказываемые безвозмездно Займодателями, не
принадлежащими к вышеперечисленным группам юридических лиц, являются
облагаемым оборотом по НДС Займодателя, если он является плательщиком НДС т.е.
если Займодатель является юридическим лицом или ИП – плательщиком НДС и выдает
заем безвозмездно, на основании Договора общегражданского займа, то стоимость услуг
по предоставлению займа является облагаемым оборотом по НДС.
При этом согласно п.2 ст. 257 НК РК Займодатель обязан выписать счет-фактуру на
безвозмездное оказание услуги, а Заемщик не имеет право относить этот НДС в зачет.
Алматы 2012.