Иностранные инвестиции в стратегические
реклама
Управление компанией ИНОСТРАННЫЕ ИНВЕСТИЦИИ в стратегические российские компании ПЯТИЛЕТНЯЯ ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ ЗАКОНА ОБ ИНВЕСТИЦИЯХ В СТРАТЕГИЧЕСКИЕ ОБЩЕСТВА ВЫЯВИЛА МНОЖЕСТВО ЕГО НЕДОСТАТКОВ. ЗАЧАСТУЮ ОНИ СВЯЗАНЫ С КРИТЕРИЯМИ ОТНЕСЕНИЯ ОРГАНИЗАЦИЙ К СТРАТЕГИЧЕСКИМ ОБЩЕСТВАМ, А ТАКЖЕ ПРОЦЕДУРОЙ СОГЛАСОВАНИЯ СДЕЛОК В ОТНОШЕНИИ ПОСЛЕДНИХ. В НАСТОЯЩЕЕ ВРЕМЯ ВСЕ С НЕТЕРПЕНИЕМ ЖДУТ ПРИНЯТИЯ Владимир Соколов ПОПРАВОК, НАПРАВЛЕННЫХ НА СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ МЕХАНИЗМА КОНТРОЛЯ ЗА ОСУЩЕСТВЛЕНИЕМ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ. старший юрист международной юридической фирмы PricewaterhouseCoopers Legal CIS Андрей Андерсен младший юрист международной юридической фирмы PricewaterhouseCoopers Legal CIS Внутригрупповые сделки Прежде всего поправки, содержащиеся в проекте Федерального закона № 255707-6 «О внесении изменений в Федеральный закон “О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства”» (далее – Законопроект), предполагают существенное сужение круга сделок, не подлежащих предварительному согласованию в соответствии с ч. 4 ст. 4 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностран- ОДНАКО АНАЛИЗ ПЛАНИРУЕМЫХ ИЗМЕНЕНИЙ СВИДЕТЕЛЬСТВУЕТ О ТОМ, ЧТО НЕКОТОРЫЕ ИЗ НИХ ИМЕЮТ СУЩЕСТВЕННЫЕ ИЗЪЯНЫ И В СИЛУ НЕДОСТАТОЧНОЙ ЯСНОСТИ НЕ СПОСОБНЫ РАЗРЕШИТЬ ВОПРОСЫ, ВОЗНИКАЮЩИЕ ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ НОРМ ЗАКОНА. ных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – Закон № 57-ФЗ). Согласно текущей редакции указанного Закона не требуют предварительного согласования сделки в отношении хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (далее – стратегические общества) (за исключением обществ, осуществляющих пользование участками недр федерального значения), если иностранный инвестор или его группа лиц имеют право распоряжаться более чем 50% голо- 16 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013 сующих акций или долей такого стратегического общества. В Законопроекте слова «группа лиц» из указанной нормы предлагается исключить. Вместо этого планируется закрепить правило, согласно которому сделка не требует согласования в случае, если стратегическое общество и иностранный инвестор находятся под контролем одного и того же лица, которое вправе распоряжаться более чем 50% голосов, приходящихся на голосующие акции или доли каждого из них. Соответственно критерии, освобождающие от необходимости согласования сделки по данному основанию, будут ограничены владением акциями или долями, что повлечет увеличение круга внутригрупповых сделок, требующих предварительного согласования по Закону № 57-ФЗ. В этой связи может потребовать согласования передача акций стратегического общества, например, между компаниями одной группы, генеральным директором которых является одно и то же лицо, в случае, когда владение указанными ценными бумагами осуществляется через различные офшорные компании. Данная поправка может рассматриваться как мера, направленная на недопущение обхода требований Закона № 57-ФЗ путем «искусственного» создания группы лиц. В то же время очевидно, что указанная новелла может существенно усложнить процесс реструктуризации групп компаний. Общества, подконтрольные субъектам РФ В Законопроекте предлагается расширить перечень лиц, на сделки между которыми не распространяется действие Закона № 57-ФЗ, организациями, находящимися под контролем субъектов РФ. Таким образом, после принятия соответствующих изменений в этот перечень будут входить организации, находящиеся под контролем: • Российской Федерации; • субъектов РФ; • граждан РФ (кроме лиц с двойным гражданством), являющихся ее налоговыми резидентами. КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ Нерешенные вопросы Несмотря на предложенные изменения, в Законе № 57-ФЗ сохранится ряд недостатков, выявленных при его применении, которые в совокупности с серьезными последствиями нарушения требований Закона № 57-ФЗ создают существенные риски для бизнеса, и в первую очередь при совершении сделок M&A и реструктуризации групп компаний. Критерии отнесения к стратегическим обществам В соответствии с Законом № 57-ФЗ хозяйственное общество (ООО, АО, ОДО) приобретает статус стратегического при одновременном соответствии двум критериям: • общество создано на территории РФ; • общество осуществляет хотя бы один из видов деятельности, перечисленных в ст. 6 Закона № 57-ФЗ (далее – стратегические виды деятельности). Именно второй критерий вызывает на практике множество вопросов. Зачастую даже представители общества не знают о наличии у него статуса стратегического, что может повлечь нарушение ими требований Закона № 57-ФЗ. Однако, учитывая строгость санкции, предусмотренной за несоблюдение порядка совершения сделки, прямо или косвенно связанной с установлением контроля иностранного инвестора над такими компаниями, подобное неведение может хозяйственному обществу дорого обойтись. При этом, как это ни парадоксально, указанный риск выше вовсе не в случае совершения сделки M&A, в ходе которой, как правило, проводится юридическая проверка активов (due diligence), а при проведении внутригрупповой реструктуризации. Стратегические и лицензируемые виды деятельности Применяемый на практике в целях подтверждения статуса общества в качестве стратегического формальный критерий наличия либо отсутствия у него лицензии на осуществление стратегического вида деятельности является вполне логичным. В то же время в ст. 6 Закона № 57-ФЗ не отражена связь между лицензированием и возникновением у организации статуса стратегического общества. Как следствие, возникает риск того, что компания, занимающаяся видом деятельности, по общему правилу требующим получения лицензии, • www.clj.ru • 17 Управление компанией может быть признана стратегическим обществом даже в том случае, если такая лицензия у нее отсутствует. Существует несколько основных причин, способствующих возникновению подобной ситуации. 1 Законодательством о лицензировании могут быть предусмотрены изъятия, согласно которым отдельные виды деятельности, в целом входящие в круг лицензируемых, не требуют получения лицензии в силу прямого указания закона. Поскольку Закон № 57-ФЗ, как правило, не воспроизводит такие нормы, то отсутствие необходимости получать соответствующую лицензию не влияет на возникновение у общества статуса стратегического. В качестве примера можно привести деятельность по производству составных частей боеприпасов (кроме составных частей патронов к гражданскому и служебному оружию), которая не требует наличия лицензии. Между тем Законом № 57-ФЗ такая деятельность прямо отнесена к числу стратегических. Точно так же научноисследовательские работы в отношении вооружения могут быть расценены как стратегическая деятельность по разработке вооружений, хотя и не подлежат лицензированию по соответствующему основанию. 2 В некоторых случаях деятельность может быть признана стратегической, несмотря на то, что подлежит лицензированию по иному основанию. Например, медицинская деятельность осуществляется на основании лицензии и может включать работу с возбудителями инфекционных заболеваний, которая не требует получения отдельной лицензии (например, при вакцинации или лечении инфекционных заболеваний). Таким образом, медицинская деятельность может быть признана стратегической, поскольку связана с использованием возбудителей инфекционных заболеваний. При этом целесообразность отнесения медицинских организаций и компаний, имеющих в своем составе медицинские подразделения (например, врачебный кабинет на заводе по производству мебели), вызывает обоснованные сомнения. Данная проблема доказывает необходимость наличия в ст. 6 Закона № 57-ФЗ отсылок к конкретным нормам законодательства о лицензировании соответствующего вида деятельности, т. к. одного только общего указания на то, что он требует наличия лицензии, явно недостаточно, поскольку в этом случае сохраняется Представляется логичным, что в него также должны быть включены организации, находящиеся под контролем муниципальных образований. На данный момент обратил внимание в своем заключении на Законопроект и Комитет Госдумы по земельным отношениям и строительству, поэтому, возможно, этот вопрос будет решен в ходе рассмотрения поправок (на момент подготовки настоящей статьи принятых Госдумой в первом чтении). Продление действия решения о согласовании сделки Важным нововведением должна стать возможность продления действия решения о предварительном согласовании сделки, принятого в соответствии с Законом № 57-ФЗ. Для этого от заявителя потребуется направить обращение с обоснованием необходимости продления соответствующего срока. Даже в том случае, если покупатель уже принял принципиальное решение о приобретении стратегического общества, согласование окончательных условий сделки может занять существенное время и превысить срок действия решения о ее согласовании. Предлагаемая новелла устранит необходимость повторного согласования такой сделки, которое, очевидно, является излишним. В то же время тот факт, что в Законопроекте не определены ни срок, отведенный на рассмотрение такого обращения, ни основания, которыми должна руководствоваться Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее – Комиссия) при принятии решения о продлении срока либо об отказе в нем, может снизить положительный эффект рассматриваемой новеллы. Следует обратить внимание на то, что на практике возможна ситуация, когда стороны решают совершить сделку, от которой они отказались, но на совершение которой ранее уже было получено согласие Комиссии. Соответственно, такая сделка вновь потребует согласования в случае, если срок предыдущего решения истек. Между тем последствия такой сделки будут аналогичны 18 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013 или схожи с последствиями ранее согласованной сделки. В этой связи представляется целесообразным предусмотреть в Законе № 57-ФЗ возможность согласования подобных сделок в ускоренном порядке. Термин «соглашение» В Законопроекте уточнено, что под соглашением для целей установления наличия контроля на основании Закона № 57-ФЗ следует понимать в т. ч. договоренности (как устные, так и письменные), направленные: • на осуществление права голоса на общем собрании коллегиальных органов управления стратегического общества; • получение иной возможности определять решения его органов управления. Следовательно, такие соглашения также будут подлежать согласованию. Наибольшее внимание привлекает прямое определение в Законопроекте устных договоренностей как формы соглашения. Действительно, такие договоренности могут повлечь установление контроля над стратегическим обществом. Данный вопрос возникал, в частности, в начале 2013 г. в связи с выявленным ФАС России фактом нарушения Закона № 57-ФЗ рядом китайских и корейских фирм, установивших контроль в отношении российских рыболовецких компаний, в т. ч. путем «тайных соглашений». При этом остается нерешенным вопрос, каким образом должна осуществляться процедура согласования устных договоренностей, что может сильно затруднить реализацию предлагаемой нормы на практике. Скорее можно говорить о том, что целью принятия данной нормы является прямое указание на недопустимость установления контроля в отношении стратегических обществ с помощью устных соглашений без соблюдения требований Закона № 57-ФЗ. Производители продуктов питания Законопроектом из числа стратегических исключается деятельность, связанная с использованием КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ риск чрезмерно расширительного толкования. Наглядной иллюстрацией такого толкования может служить решение суда, в котором деятельность по предоставлению каналов спутниковой связи, которую компания вела на основании лицензии на осуществление деятельности в области связи, была признана стратегической как космическая деятельность. При этом письмо Роскосмоса, в котором разъяснялось, что деятельность данной организации в области спутниковой связи не относится к космической деятельности, не было учтено судом (Определение Московского городского суда от 10.08.2011 по делу № 33-23242). Стратегические кредитные организации В соответствии с законодательством о банках и банковской деятельности требуют согласования сделки в отношении акций или долей кредитных организаций. При этом установленные для возникновения такой обязанности пороги приобретения акций или долей существенно ниже, нежели установленные Законом № 57-ФЗ. В то же время на такие сделки может распространяться и действие Закона № 57-ФЗ – в случае, если соответствующая кредитная организация является стратегическим обществом. При этом необходимо обратить внимание на то, что, например, любая кредитная организация, использующая систему «Банк-Клиент», осуществляет криптографическую деятельность и является стратегическим обществом. Не относится к числу стратегических только деятельность в области криптографии, осуществляемая банками, в уставном капитале которых отсутствует доля или вклад Российской Федерации. Следует отметить, что круг контролируемых сделок в силу Закона № 57-ФЗ несколько шире закрепленного в законодательстве о банковской деятельности. Однако двойной контроль в отношении кредитных организаций представляется излишним. Кроме того, требуется учитывать, что получение согласия Банка России на практике занимает несколько месяцев, что также создает дополнительные затруднения для инвестора. На наш взгляд, нормы о контроле в отношении таких сделок в Законе № 57-ФЗ и Федеральном законе от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» требуют гармонизации, а вместо двух процедур согласования должна быть введена единая процедура. • www.clj.ru • 19 Управление компанией Обеспечение авиационной безопасности В настоящее время деятельность по обеспечению авиационной безопасности не требует получения отдельной лицензии. Таким образом, поскольку применить формальный критерий ее наличия в данном случае не представляется возможным, то на практике возникает вопрос: какие именно общества могут быть признаны стратегическими по данному основанию? Под авиационной безопасностью понимается состояние защищенности авиации от незаконного вмешательства в деятельность в данной области. Обязанности по обеспечению авиационной безопасности возлагаются на: • аэродромы, аэропорты; • авиационные предприятия; • лиц, осуществляющих прием, отправку или обслуживание воздушного судна. Поскольку аэродром и аэропорт являются объектами прав, а не юридическими лицами, то можно сделать вывод, что обязанность по обеспечению авиационной безопасности возлагается на лиц, осуществляющих эксплуатацию и управление ими. Под авиационным предприятием понимается юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы и формы собственности, имеющее основными целями своей деятельности осуществление за плату воздушных перевозок пассажиров, багажа, грузов, почты и (или) выполнение авиационных работ. Таким образом, все авиаперевозчики являются стратегическими обществами. Кроме того, авиационные сервисные компании также могут быть стратегическими обществами в случае, если они осуществляют прием, отправку или обслуживание воздушного судна и, как следствие, несут обязательство по обеспечению авиационной безопасности. Следует отметить, что отнесение сервисных компаний и авиаперевозчиков к числу стратегических обществ небесспорно с точки зрения обоснованности. Представляется целесообразным рассмотреть возможность их выведения из-под действия Закона № 57-ФЗ. Металлы и сплавы со специальными свойствами Одним из наиболее ярких примеров, демонстрирующих всю сложность подтверждения в отдельных возбудителей инфекционных заболеваний и осуществляемая хозяйственными обществами, основная деятельность которых связана с производством продуктов питания. Например, в деятельности многих пищевых предприятий, в т. ч. связанной с производством молочной продукции (например, кефира), в качестве закваски используются возбудители инфекционных заболеваний. В этой связи такие организации признаются стратегическими обществами. Так, по этому основанию потребовала согласования сделка по приобретению американской компанией Pepsico контрольного пакета акций ОАО «Вимм-Билль-Данн Продукты Питания», а также сделка по приобретению ОАО «Компания “Юнимилк”» контрольного пакета акций ОАО «Кингисеппский молочный комбинат». В связи с этим в профессиональном сообществе широко обсуждался вопрос о том, что признание любого предприятия по производству молочных продуктов стратегическим обществом и соответственно распространение требований Закона № 57-ФЗ на сделки с такими компаниями негативно влияют на инвестиционную привлекательность России с точки зрения удобства ведения бизнеса и привлечения иностранных инвестиций. В то же время следует обратить внимание на то, что в Законе № 57-ФЗ не указано значение термина «основная деятельность». Таким образом, существует риск, что государственные органы будут исходить из его консервативной трактовки. Так, с 2011 г. не считается стратегической деятельность по эксплуатации радиационных источников, осуществляемая в гражданском секторе экономики, если такая деятельность не является основной. Однако при бурении скважин для добычи нефти требуется обследование их стволов, которое производится с применением оборудования, служащего источником ионизирующего излучения. Бурение скважин может быть основной деятельностью, например, для нефтесервисных компаний. В этой связи, поскольку бурение скважин требует проведения их обследования, вопрос о применимости исключения не имеет однозначного ответа и зависит от усмотрения ФАС России. Хотя очевидно, что сделки с подобными компа- 20 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013 ниями не должны быть предметом рассмотрения Премьер-министра РФ (руководителя Комиссии). Очевидно, что данный риск следует устранить, например, путем однозначного определения в Законе № 57-ФЗ понятия «основная деятельность». Пользователи участков недр федерального значения В Законе № 57-ФЗ планируется закрепить правило, согласно которому его требования не распространяются на сделки в отношении обществ, осуществляющих пользование участками недр федерального значения, в которых Российская Федерация имеет право распоряжаться более чем 50% голосов, приходящихся на голосующие акции таких обществ, в случае, если после совершения сделки она сохраняет за собой указанное право. Таким образом, предлагается исключить возможность смены контроля в подобных обществах без согласования с Комиссией. Представляется, что данным нововведением законодатель намерен устранить даже теоретический риск утраты государством контроля в сырьевых компаниях. Законопроектом также планируется отменить необходимость согласования сделок, направлен- случаях статуса общества в качестве стратегического, является деятельность по производству и реализации металлов и сплавов со специальными свойствами. Закон № 57-ФЗ относит к числу стратегических деятельность, осуществляемую субъектом, занимающим доминирующее положение в области производства и реализации металлов и сплавов со специальными свойствами, используемых при производстве вооружения и военной техники. Насколько нам известно, в российском законодательстве и судебной практике отсутствует определение понятия «металл или сплав со специальными свойствами». Указание в некоторых документах на их отдельные виды (например, магнитострикционные материалы, элинварные сплавы, обладающие рекордными характеристиками по ряду свойств) в целом не меняет ситуацию. В этой связи могут возникать практические проблемы, связанные с отнесением определенных металлов и сплавов к числу, предусмотренному Законом № 57-ФЗ. Например, встает вопрос: сможет ли лицо, не обладающее специальными познаниями в области металлургии, определить, попадают ли в данную категорию магнитно-мягкие прецизионные сплавы и термобиметаллы или каким образом иностранный инвестор до момента приобретения соответствующей компании может получить такого рода информацию. Очевидно, что не следует требовать столь глубоких познаний в области металлургии как от юристов Ретроспективное применение новых норм в гражданском законодательстве Новое в оспаривании решений собраний акционеров Советы по выживанию в «антиофшорной» войне Электронная версия журнала доступна на сайте www.proflit.ru/law Выгодная подписка в редакции по тел.: 8 (495) 937-9082, 933-6317 или на www.proflit.ru/law На почте по каталогам: «Роспечать» – 37302, «Почта России» – 99924, «Пресса России» – 42463 КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • www.clj.ru • 21 Реклама Читайте в журнале «Корпоративный юрист. Практикум» в 2014 году Управление компанией иностранного инвестора, так и от представителей ФАС России. И так далее… Приведенный выше перечень нерешенных вопросов отнюдь не является исчерпывающим. К их числу также могут быть отнесены следующие ситуации. 1 Для возникновения обязанности по согласованию сделок в отношении стратегических обществ, осуществляющих пользование участками недр федерального значения, на которых расположены месторождения урана, установлен пониженный порог. При этом для стратегических обществ, осуществляющих деятельность, связанную с использованием атома, действует общий порядок согласования. Поскольку очевиден тот факт, что последние имеют не меньшее значение для обеспечения безопасности государства, чем первые, то данная непоследовательность законодателя, по нашему мнению, подлежит устранению. 2 Зачастую возникновение у участка недр статуса участка недр, имеющего федеральное значение, не связано с его включением в соответствующий перечень. Таким образом, инвестор может не знать о том, что приобретаемое общество является стратегическим по данному основанию, что создает существенные риски в случае совершения сделок с акциями либо долями такого общества. 3 Любое общество, осуществляющее добычу водных биоресурсов, является стратегическим вне зависимости от того, требуется ли ему на это специальное разрешение или нет. Представляется, что риск такого расширительного толкования должен быть законодательно исключен. 4 Деятельность субъекта полиграфической деятельности, способного обеспечить печатание не менее чем 200 млн листов-оттисков в месяц, достаточно сложно выявить в силу отсутствия лицензий или иных официальных документов, отражающих данный факт. Следует рассмотреть вопрос о целесообразности исключения данного вида деятельности из числа стратегических. ных на приобретение иностранным инвестором либо группой лиц права распоряжаться акциями или долями стратегического общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения, в случае, если такой инвестор либо группа лиц уже имеют право распоряжаться более чем 75% голосов, приходящихся на голосующие акции или доли соответствующего общества. Одновременно уточняется, что к сделкам с акциями или долями стратегического общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения, которые не влекут изменения доли участия в нем и, как следствие, не требуют согласования, относятся только сделки: • совершаемые при увеличении уставного капитала стратегического общества; осуществляемые лицами, более 50% голосу• ющих акций или долей которых находится в распоряжении лица, контролирующего такое стратегическое общество. Уведомление о совершении сделки Важным нововведением является обязанность иностранного инвестора (группы лиц) направить уведомление о совершении сделки, ранее согласованной в соответствии с Законом № 57-ФЗ. Цель указанной поправки – совершенствование системы мониторинга в отношении стратегических обществ. Практика показывает, что стороны могут и не совершить сделку, на которую было получено согласие. Так, в 2008 г. было получено согласие на приобретение международной корпорацией De Beers акций ОАО «Архангельскгеолдобыча», осуществляющей пользование стратегическим Верхотинским алмазным месторождением, однако сделка так и не была совершена. Таким образом, поправки, содержащиеся в Законопроекте, позволят государству получить информацию и о фактически совершенных сделках. Между тем представляется, что в данном случае цель не оправдывает возложения на инвестора дополнительных обязанностей. 22 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013
