72 УДК 341 ТЕОРИЯ ИСТОЧНИКОВ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА

УДК 341
ТЕОРИЯ ИСТОЧНИКОВ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА
Мейманова Э.К.
(Студентка гр.Ю-07)
Мусульманское право – это самостоятельная правовая семья, существовавшая в
течение многих веков как часть мировой правовой культуры и существующая в
настоящее время. Так, в Казахстане более половины населения исповедуют исламскую
религию. Хотя Казахстан представляет собой светское государство [1], тем не менее,
исторически и традиционно значительная часть населения республики связывает себя с
исламом, мусульманской религией, а значит и мусульманским правом. Поэтому
непредвзятое изучение мусульманского права, а также источников мусульманского
права, с помощью которых можно познать истоки и исторические корни тюркских
народов, воспринявших ислам, представляется актуальной задачей.
Исследование теории источников мусульманского права показывает его
достаточную разработанность доктриной мусульманского права – фикхом.
Впервые источники мусульманского права были систематизированы основателем
шафиитского мазхаба Мохаммадом аш-Шафии (767-820гг.), который сформулировал
понятия «источников права», разграничил их между собой и установил их иерархию.
Его труды: «Сунан», «Усул ал-Фикх» («Источники права»). Краеугольным камнем
концепции аш-Шафии является признание верховенства Сунны. Аш-Шафии исходил из
того, что все нормы права могут быть почерпнуты из Корана и Сунны как источников,
которые содержат в себе ответы на любые вопросы либо в прямой, либо в самой общей
аллегорической форме, предусматривая для последних приемы их рационального
формулирования. Согласно концепции аш-Шафии, Сунна – главный источник права.
Она не может быть поставлена под сомнение даже Кораном. Решения сподвижников
пророка аш-Шафии не считал источником права; «единогласное решение» (иджма) он
понимал как единогласное мнение всех мусульман и считал его дополнительным
источником права, который применяться при молчании Корана и Сунны. Аш-Шафии
сформулировал принцип, согласно которому мусульманская община не могла бы
прийти к единогласному решению, если бы оно противоречило Сунне, и,
следовательно, «единогласное решение» гарантировано от ошибки.
Аш-Шафии отвергал «самостоятельное суждение» (ар-рай), его форму - истихсан
(араб. – одобрение, предпочтение), но допуская и применяя высшую категорию
«самостоятельного суждения» - «суждение по аналогии» (кийас). Аш-Шафии сводил к
«суждению по аналогии» рационалистическое исследование правовых вопросов
(иджтихад - выведение норм права из предписаний Корана и Сунны). Признавая за
авторитетными законоведами (муджтахидами) право иметь собственное суждение при
поиске конкретных решений в основополагающих текстах, аш- Шафии отрицал
принцип следования («подражания») определенному авторитету (таклид) [2, с. 45].
Концепция аш-Шафии легла в основу господствующих представлений об
источниках мусульманского права (фикха-права) и основу теории исламской
юриспруденции (фикха-юриспруденции). Ее разработка стала важным рубежом в
трансформации к середине IX в. ранних правовых школ в основные богословскоправовые школы-мазхабы, которые в большинстве своем признали источниками
правовых норм Коран, Сунну, «единогласное решение» (иджму) и «суждение по
72
аналогии» (кийас). Однако разработанная аш-Шафии концепция претерпела изменения
в рамках мазхабов, согласовываясь с представлениями и учениями ранних правовых
школ. Логический результат эволюции концепции аш-Шафии - оформление в течение
IX в. более развитого учения – классической концепции усул ал-фикх.
Отличия классической концепции усул ал-фикх от концепции аш-Шафии состоят
в следующем: а) основные богословско-правовые школы понимают «единогласное
мнение» (иджму) как консенсус крупнейших правоведов (муджтахидов), а не всех
мусульман; б) «единогласное решение» (иджма) признается не дополнительным, а
третьим (после Корана и Сунны) основным источником мусульманского права; в)
считая авторитет Сунны, богословско-правовые школы, тем не менее, ставят принятие
ее положений в зависимость от «единогласного решения» (иджма) в отношении их,
принимаемого авторитетами соответствующего толка, которые старались подтвердить
преданиями-хадисами правоту мнения своей школы; г) классическая концепция
признает решения сподвижников (сахаба) самостоятельным источником права,
поднимая авторитет «единогласного решения» (иджма) сподвижников почти до уровня
предписаний Корана и Сунны; д) классическая концепция признает «суждение по
аналогии» (кийас) четвертым основным источником мусульманского права; е) все
богословско-правовые школы гораздо шире, чем аш-Шафии, применяют в качестве
источников права рациональные методы формулирования решений по вопросам,
недостаточно ясно урегулированным Кораном, Сунной или «единогласным решением»
(иджма) [2, с. 50]. Например, помимо «суждения по аналогии» (кийас), маликиты
применяют рационалистический принцип «независимого суждения ради пользы»
(истислах), а ханафиты – отрицавшийся концепцией аш-Шафии метод
«предпочтительного решения» (истихсан); даже сами шафииты, развивая свое учение
об источниках права, допускают применение таких рациональных принципов, как
«презумпция неизменности состояния» (истисхаб) и «независимое суждение ради
пользы» (истислах). Признав «суждение по аналогии» (кийас) четвертым основным
источником права, классическая концепция допускает применение рационалистических
методов и принципов в качестве дополнительных источников права, рассматривая их,
как изначально предусмотренных основополагающими текстами в качестве способов
обнаружения и комментирования заключений в этих текстах божьей воли; ж)
классическая концепция понимает рационалистическое исследование правовых
вопросов (иджтихад) как методов толкования неоднозначных положений Корана и
Сунны или высказываний сподвижников, а также как четко установленные правила
рационального формулирования правовых норм в отношении вопросов, не
урегулированных этими источниками. Необходимость разработки учения об иджтихаде
была обусловлена тем, что большинство правовых норм выведено именно с помощью
рациональных методов [3].
Классическая концепция усул ал-фикх исходит из того, что никто не имеет права
на рациональную разработку вопросов, прямо урегулированных Кораном или Сунной,
и устанавливает строгие формальные условия толкования этих источников, а также
определяет требования к лицу, имеющему право на иджтихад – муджтахиду
(великолепное знание арабского языка; знание Корана наизусть, умение правильно
грамматически и по смыслу его истолковать; знание Сунны и комментариев к ней;
знание обстоятельств сложения консенсуса (иджмы) и расхождения (ихтилаф) по
главным вопросам права; владение методикой толкования избираемых правовых
материалов; здравая оценка полученных выводов; убежденность в вере и преданность
ей – из всех этих условий складывается «совершенный иджтихад»). Постепенно
утвердилась идея о том, что только выдающиеся правоведы прошлого могли
осуществить «совершенный иджтихад». В середине X в. среди суннитских толков
73
сложился консенсус о прекращении «совершенного иджтихада», а к XI в. «врата
иджтихада были закрыты» и наступила эпоха «подражания» - следования
определенному авторитету (таклид). С этого времени богословско-правовые школы,
продолжая разработку конкретных норм права на основе принятой в каждой из них
концепции усул ал-фикх, уже не могли пересмотреть эти концепции, ни заниматься
теоретическим обоснованием новых источников права.
Таким образом, школы мусульманского права различаются между собой по
многим деталям, но их принципы остаются общими. Так, кто-либо может примкнуть к
другой школе, подчиниться власти иной школы. Признается также право суверена
предписать своим судьям применять правила иной школы, чем те, которым в основном
следуют в данной стране. Современные мусульманские теоретики пытались сблизить
четыре системы суннитского ислама или даже сблизить суннитов и шиитов [2, с. 310].
Мнение современного мусульманского ученого А. Н. Абдур Рахман И. Дои
(«Исламский шариат») в отношении источников такое: основные источники шариата –
Коран и Сунна, второстепенные – аль-иджма (единодушное мнение ученых улемов
умма, сложившееся после смерти Посланника Аллаха), аль-кийас (суждение по
аналогии, правовой принцип, введенный для того, чтобы извлекать логические выводы
из какого-либо закона относительно конкретного спорного вопроса, который связан с
благополучием мусульман, основанный на Коране, Сунне и иджме) и аль-иджтихад
(усилие или старание, направленное на то, чтобы составить собственное суждение, в
широком - использование человеческого разума в разработке и объяснении законов
шариата), ведущие свое происхождение от правовых предписаний Священного Корана
и Сунны Пророка [10].
Таким образом, согласно А. Н. Абдур Рахман И. Дои, кийас или суждение по
аналогии, - это специфическая форма иджтихада, метод, с помощью которого
принципы, установленные Кораном, Сунной и иджма, следует распространять и
применять к решению новых проблем, которые ранее не были четко упорядочены.
Существуют также мнения западных специалистов в отношении источников
мусульманского права от половины XIX века (Л.В.С. Ван ден Берг «Основные начала
мусульманского права»). Он выделяет два главных источника мусульманского права:
закон (шар) и обычай (адет или урф). Последний служит руководством там, где закон
молчит или прямо ссылается на него. Л.В.С. Ван ден Берг определяет, что закон (шар
или шариат) или письменное право состоит из: 1. Корана; 2. Суннета; 3. Решений
(фетва) законоведов [5, с. 16].
В более позднее время (XX в.) на теорию источников мусульманского права
обращают специалисты в области юридической компаративистики и мусульманского
права такие, как Рене Давид, Бернард Дж. Вайсс, Р. Леже. Р. Давид выделяет четыре
источника мусульманского права – Коран, Сунна, иджма, кийас. В качестве
основополагающих рассматриваются те нормы, которые зафиксированы в Коране. Для
характеристики Корана как источника мусульманского права важно иметь в виду, что
среди его норм, регулирующих взаимоотношения людей, заметно преобладают общие
положения, имеющие форму отвлеченных религиозно-моральных ориентиров и
дающие простор для толкования правоведами [4, с. 311]. Что же касается
немногочисленных конкретных правил поведения, то большинство их возникло по
частным случаям при решении Пророком конкретных конфликтов, оценке им
отдельных фактов или в ответ на заданные ему вопросы. Сунна – второй источник
мусульманского права. Мнению Р. Давида, кийас – одновременно источник права и
метод выведения правовых норм - метод аналогии. Обычай не входит в источник
мусульманского права, но и не отвергается им.
74
Бернард Дж. Вайсс в своей работе «Дух мусульманского права» уделил заметное
внимание источникам мусульманского права. По его мнению, наиболее важными
источниками являются Коран и рассказы из хадисов, в которых записана Сунна
Пророка, его слова и деяния. Также включены в число текстовых источников тексты, в
которых записаны такие утверждения по вопросам права, с которыми соглашались все
юристы и, которые, следовательно, могут рассматриваться как выражение их общего
мнения (иджма). Бернард Дж. Вайсс отвергает четвертый метод аналогии, так как из
него невозможно выводить законы, так как в эту категорию входят только текстовые
источники. Скорее, она является методом, посредством которого можно
конструировать новые правила на основе установленных ранее [8, с. 42].
Известный компаративист Р. Леже отмечает религиозные источники
мусульманского права, оставляя место светским источникам, дополнительным
источникам, без которых невозможно понять все мусульманское право. Религиозные
источники - Коран и Сунна, а также источник, который в первые века ислама
отличается творческим характером, - Иджмы. Коран – это текст, предназначенный для
заучивания наизусть. Он не является кодексом. Он играет ключевую роль в
мусульманском праве, будучи фундаментальным текстом, который породил верования
и исламскую цивилизацию. Сунна – второй источник. Сунна выкристаллизовалась в
хадисах. Хадис – это речь Пророка или повествование о его жизни, которые
передавались сначала устно, затем они были зафиксированы в письменном виде. Под
иджмой Р. Леже понимает единодушное согласие докторов по определенному вопросу.
Для мусульманского права она стала наиболее важным источником, поскольку Коран и
Сунна никоим образом не являются сводами полных и связанных положений для
решения проблем социальной жизни.
Выделяя светские источники как дополнительные источники мусульманского
права, совместимые с религиозными исто
чниками, Р. Леже отмечает в системе
источников мусульманского права роль обычаев, которые не являются частью фикха,
но если они не противоречат его положениям, то становится обязательными (договор
«продажи с правом выкупа»); роль государственных властей (судья, применяя
рассуждения по аналогии (кийас), вырабатывает конкретные решения, разрешая дела);
роль юридических актов (при недопустимости развода супруги могут во время
вступления в брак заключить соглашение о том, что жена имеет право развестись в
одностороннем порядке, если муж заключит новый союз, что позволяется ему
Кораном) [9, с. 247].
Доктрина также сыграла большую роль в развитии мусульманского права.
Ученые арабских, стран СНГ, западно-европейских стран признают роль доктрины в
формировании мусульманского права. Роль доктрины увеличилась с IX-X века, после
VII-VIII веков, когда источниками мусульманского права действительно были Коран и
Сунна, по мнению Л.Р. Сюкияйнена [2].
Казахстанский исследователь Е.В. Крушинская («Специфика мусульманского
правопонимания через призму особенностей его источников») к основным источникам
мусульманского права относит Коран и Сунну (сборники хадисов), к источникам
второго ряда (второстепенные источники – адилля иттихад) принадлежат нормы,
сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе «рациональных»
источников или логических приемов толкования: иджма (согласное мнение членов
мусульманской общины – авторитетных правоведов – муджтахидов и факифов), кийас
(суждение по аналогии), рай (свободное суждение индивидуума). Допустимость
применения иджмы, кийас, рая в качестве источников мусульманского права до сих пор
является предметом спора [6, с. 13].
75
Мнение Е.В. Крушинской в отношении источников мусульманского права очень
схоже с мнением М.А. Сарсенбаева (известного казахстанского ученого, доктора
юридических наук). М.А Сарсенбаев источники мусульманского права подразделяет на
две группы. К первой группе относятся Коран и Сунна, ко второй – адилля иджтихад
(второстепенные источники). Коран и Сунну называет главными источниками потому,
что они имеют направляющее отношение к правотворческому процессу. Остальные
источники называет второстепенными, так как носят преимущественно
правоприкладной характер [7, с. 43]. По мнению М.А Сарсенбаеву, к второстепенным
источникам относятся иджма – означает «согласие», «консенсус». Иджма базируется на
принципах шариата; кийас – один из источников на суждениях по аналогии. Если
Коран и Сунна не дают ответов на возникшие или поставленные вопросы, то
используют кийас, который позволяет решить тот или иной вопрос по аналогии с тем,
что имеется в основных источниках – Коране или Сунне; шариат – совокупность
юридических норм, правила поведения, поступков мусульманина, неукоснительное
соблюдение которых должно привести мусульманина в рай [2, с. 46]. Шариат – это
законы, доводимые до людей через священные основные тексты Корана и Сунны. Им
регулируются внешние отношения людей к Аллаху; фикх – теория мусульманского
права. В задачу данной теории входит разработка принципов использования и
толкования Корана и Сунны с целью практического воплощения их норм в жизнь
мусульманской общины, общества, государства; фетва – официальной суждение
муфтия или иного религиозного авторитетного деятеля по тому или иному
юридическому или культовому вопросу, которое является ответом на запрос кади
(судьи) или любого физического лица [7, с. 50].
Ж. Байшев (в своей работе «Общие принципы исламского права, теория
доказательств и система наказания»), как и М.А Сарсенбаев подразделяет источники
мусульманского права на основные (Коран и Сунна) и второстепенные (шариат, фикх,
адат). Однако иджма в данном случае является не второстепенным источником, а
промежуточным источником права [11, с. 23].
Таким образом, подводя итог своему исследованию, посвященному теории
источников мусульманского права, могу сделать вывод, что учение источниках
мусульманского права считается достаточно разработанными. Однако, в вопросе
теории источников мусульманского права, их иерархии и классификации единого
мнения среди мусульманских, европейских, советских ученых и ученых стран СНГ нет.
Согласно общему мнению специалистов, Коран и Сунна – первейшие источники
мусульманского права. Мнения расходятся в отношении места и роли фикха, шариата,
кийаса, иджмы в системе источников мусульманского права.
Литература:
Конституция РК от 30 августа 1995 г., с изм. и доп. от 7 октября 1998 г. и от 21 мая 2007 г.
Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы теорию. М., 1986. – 235 с.
Хайдарова М.С. Основные направления и школы мусульманского права. М., 1984. С.38-48;
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. – 311 с.
Ван ден Берг Л.В.С. Основные начала мусульманского права. М., 2005. – 240 с.
Крушинская Е.В. Специфика мусульманского правопонимания через призму особенностей его
источников. Астана, 2009. – 27 с.
7. Сарсенбаев М.А. Мусульманское право. Алматы, 1999. – 256 с.
8. Бернард Дж. Вайсс. Дух мусульманского права. Москва - Санкт-Петербург, 2008. – 320 с.
9. Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительный подход. М., 2010. - 592 с.
10. http://muhajir.netai.net/otpravlennoe/shariyat.html
11. Байшев Ж. Общие принципы исламского права, теория доказательств и система наказания.
Алматы, 1996. – 80 с.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
76