Принято на заседании Совета 20 октября 2014 г. № 135-5/2014

Принято на заседании Совета
20 октября 2014 г.
№ 135-5/2014
ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ
по проекту федерального закона «О внесении изменений
в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок
товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд»
Проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный
закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для
обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Проект)
направлен на рассмотрение Совета при Президенте Российской Федерации
по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства
(далее
-
Совет)
Государственно-правовым
управлением
Президента
Российской Федерации (письмо от 06.10.2014 г № А6-9285).
Проект предполагает внесение изменений в Федеральный закон от 5
апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров,
работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»
(далее – Закон № 44-ФЗ). Данные изменения предусматривают исключение
из числа потенциальных поставщиков товаров, работ и услуг (а также из
числа субподрядчиков и соисполнителей таких поставщиков) офшорных
компаний.
Термин «офшорная компания» предлагается раскрыть в пункте 4
статьи 4 Закона № 44-ФЗ. По Проекту офшорные компании - это
юридические лица, местом регистрации которых является государство или
территория, включенные в утверждаемый Министерством финансов РФ,
перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый
режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и
предоставления информации при проведении финансовых операций.
2
Предполагаемой санкцией для заказчика за нарушение данного запрета
должны быть, по смыслу Проекта, административные штрафы, налагаемые
на должностных лиц за нарушение обязательств при осуществлении
государственных закупок (статья 7.29 КоАП). Санкцией для поставщика – в
обязательном порядке включаемый в государственный и муниципальный
контракт штраф за нарушение запрета на привлечение офшорных компаний.
Анализ Проекта позволяет сделать вывод о том, что он нуждается в
доработке.
Согласно статье 8 Конституции Российской Федерации в Российской
Федерации
гарантируются
единство
экономического
пространства,
свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка
конкуренции, свобода экономической деятельности.
В соответствии со статьей 34 Конституции Российской Федерации
каждый имеет право на свободное использование своих способностей и
имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом
экономической деятельности.
В силу статьи 55 Конституции Российской Федерации права и свободы
человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только
в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного
строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц,
обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации
закрепляет недопустимость использования гражданских прав в целях
ограничения
конкуренции, а также
недопустимость злоупотребления
доминирующим положением на рынке.
Данные положения Конституции и Гражданского кодекса нашли свое
отражение и в нормах названного Закона № 44-ФЗ.
В статье 6 Закона № 44-ФЗ закреплены принципы контрактной
системы в сфере закупок. Одним из таких принципов является принцип
обеспечения конкуренции.
3
В силу статьи 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок
направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции
между
участниками
закупок.
Любое
заинтересованное
лицо
имеет
возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации
и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере
закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция
при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа
добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками
закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения
работ, оказания услуг.
Обеспечение принципа конкуренции осуществляется, в том числе,
установлением в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса
национального режима при осуществлении закупок, который закреплен в
статье 14 Закона № 44-ФЗ. В соответствии с частью 1 указанной статьи, «при
осуществлении
заказчиками
закупок
к
товарам,
происходящим
из
иностранного государства или группы иностранных государств, работам,
услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами,
применяется национальный режим на равных условиях с товарами
российского
происхождения,
работами,
услугами,
соответственно
выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях,
которые
предусмотрены
международными
договорами
Российской
Федерации».
По мнению разработчиков Проекта, существует необходимость
ограничить доступ к участию в закупках поставщиков товаров, работ и услуг,
а также субподрядчиков и соисполнителей, являющихся офшорными
компаниями.
Вместе с тем анализ действующих норм и Закона № 44-ФЗ позволяет
сделать вывод о возможности введения таких запретов и ограничений и без
внесения изменений в указанный Закон.
4
В силу части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ в целях защиты основ
конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности
государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития
национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей
Правительством Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск
товаров,
происходящих
из
иностранных
государств,
работ,
услуг,
соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и
ограничения
допуска
указанных
товаров,
работ,
услуг
для
целей
осуществления закупок.
В соответствии с данными нормами Правительством Российской
Федерации
принято
постановление от 24.12.2013
г.
№
1224
«Об
установлении запрета и ограничений на допуск товаров, происходящих из
иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых)
иностранными лицами, для целей осуществления закупок товаров, работ
(услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства».
Названные и приведенные выше положения Закона № 44-ФЗ
согласуются с конституционными принципами, изложенными в статьях 8, 34
и 55 Конституции Российской Федерации, с принципами контрактной
системы в сфере закупок, а также с положениями Типового закона
ЮНСИТРАЛ о публичных закупках (принят в г. Вене 01.07.2011 на 44-ой
сессии ЮНСИТРАЛ), в пункте 1 статьи 8 которого установлено следующее:
поставщики или подрядчики допускаются к участию в процедурах закупок
независимо от государственной принадлежности, за исключением случаев,
когда на основаниях, указанных в подзаконных актах о закупках или других
положениях
законодательства
данного
государства,
закупающая
организация решает ограничить участие в процедурах закупок на основе
государственной принадлежности. В пункте 2 указанной статьи также
устанавливается общий запрет на дискриминацию между поставщиками,
отклонение от которого возможно только в случаях, когда это разрешается
или требуется согласно подзаконным актам о закупках или иным
5
положениям законодательства. При этом в случае, если закупающая
организация ограничивает поставщиков или подрядчиков на основании их
государственной принадлежности, ею должны быть приведены основания, по
которым это делается, которые в том числе должны включаться в отчет о
процедурах закупок (части 3 и 4 статьи 8 Типового Закона ЮНСИТРАЛ).
Сама по себе идея ограничения участия офшорных компаний в
государственных закупках в целях защиты публичного интереса возражений
не вызывает и должна быть поддержана. Однако в Пояснительной записке к
Проекту отсутствует указание на то, какие именно публичные интересы
преследует предлагаемая законодательная инициатива. Нельзя исключать
того, что в зависимости от того, какой именно публичный интерес
необходимо защитить, могут быть подобраны различные законодательные
средства его защиты. Так, если речь идет, в первую очередь, о
недополучении государством налогов в связи с уходом компаний в
офшорные юрисдикции, то такая цель может быть достигнута посредством
изменений в налоговом законодательстве. Если же целью законопроекта
является борьба с дорогостоящими и нецелесообразными закупками, а также
коррупционными злоупотреблениями, эти цели могут быть реализованы
посредством ужесточения общих для всех лиц требований к качеству и
прозрачности
государственных
закупок.
Сейчас
же
складывается
впечатление, что целью настоящего законопроекта является борьба с
офшорными компаниями, как таковыми, а не с теми злоупотреблениями,
которые с ними связаны. Такого рода безусловный запрет на участие любых
офшорных компаний во всех сферах деятельности, связанных с российским
правопорядком, может привести к тому, что пострадают интересы не только
иностранных
лиц,
добросовестно
осуществляющих
реальную
производственную деятельность в иностранных юрисдикциях, но и интересы
публичных
субъектов,
которые
окажутся
лишенными
доступа
к
высокотехнологичным и сложным продуктам, не производящимся в
Российской Федерации.
6
Ограничение участия офшорных компаний в государственных и
муниципальных закупках, если оно действительно обосновано, должно
осуществляться с учетом, в частности, следующих обстоятельств:
Как уже указывалось, цели борьбы со злоупотреблениями
1.
офшорных компаний, ради чего, по-видимому, предлагается принять
представленный Проект, могут быть достигнуты в рамках действующего
законодательства.
Однако,
к
сожалению,
разработчики
Проекта
в
Пояснительной записке не указывают не только на эти цели, но и на то, чем
плохи и недостаточны уже существующие положения части 3 статьи 14
Закона № 44-ФЗ. Представляется, что прежде чем вносить изменения в этот
закон, целесообразно рассмотреть возможность достижения тех же целей с
помощью подзаконного акта, принятие которого законом допускается.
Федеральным законом от 21.07.2012 № 126-ФЗ ратифицирован
2.
Протокол о присоединении Российской Федерации к Марракешскому
соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля
1994 г., подписанный в Женеве 16 декабря 2011 года. Статья III Генерального
соглашения
по
тарифам
и
торговле
ВТО
1994
г.
(ГАТТ-1994)
предусматривает национальный режим для импортных товаров. Данная
статья
направлена
на
поддержание
принципа
конкуренции
между
отечественными и иностранными поставщиками.
Представленный Проект разработан без учета данных положений и в
связи с этим также нуждается в дальнейшей проработке, прежде всего в
отношении
его
соответствия
международным
многосторонним
и
двусторонним обязательствам Российской Федерации. Ее результаты во всех
случаях должны получить развернутое отражение в Пояснительной записке к
Проекту.
3.
Во всех случаях, когда под запрет закона подпадает широкий и
разнородный круг субъектов, определение сферы применения закона не
должно полностью оставляться на усмотрение правоприменителя. В
7
частности, в данном случае должны предусматриваться более четкие
критерии и признаки «офшорной компании».
В предлагаемой редакции в пункт 4 статьи 3 Закона № 44-ФЗ
предлагается
внести
следующее
определение
офшорной
компании:
«юридическое лицо, местом регистрации которого является государство или
территория,
включенные
исполнительной
в
власти,
утверждаемый
осуществляющим
федеральным
функции
по
органом
выработке
государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере
бюджетной, налоговой, валютной и банковской деятельности, перечень
государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим
налогообложения
предоставления
и
(или)
информации
не
предусматривающих
при
проведении
раскрытия
финансовых
и
операций
(офшорные зоны)».
Указанное
определение
не
является
в
достаточной
степени
конкретным.
В российском законодательстве отсутствует понятие «льготный
налоговый режим налогообложения». Понятие «государство и территория, не
предусматривающая
раскрытия
и
предоставление
информации
при
проведении финансовых операций», также может трактоваться по-разному, в
зависимости от того, как и кому, по мнению Министерства финансов, должна
предоставляться и раскрываться
Проекта
неясно,
Министерством
как
именно
финансов,
информация. Соответственно, из текста
будут
которым
трактоваться
будет
эти
разрабатываться
критерии
перечень
офшорных зон. При отсутствии четких критериев включение тех или иных
стран и территорий в этот перечень может оказаться непредсказуемым для
участников гражданского оборота (в том числе, для российских заказчиков),
казаться им произвольным и влечь оспаривание в административном и
судебном порядке.
В то же время в ряде международных документов приводится более
широкий перечень критериев офшорных юрисдикций.
8
Так, в докладе ОЭСР1 приводятся следующие признаки офшорной
юрисдикции:
- налоги на доходы компании в конкретной юрисдикции отсутствуют
или являются номинальными;
- эффективный обмен информацией с государственными органами
других стран отсутствует;
-
непрозрачность
государством
доступа
(затруднительность
к
информации
о
получения
владельцах
иностранным
компаний,
их
бенефициарах, уставном капитале, органах управления, уполномоченных на
ведение дел лицах, операциях по банковским счетам и т.п.);
- отсутствие ведения компанией деятельности на территории офшорной
юрисдикции.
Сходные
критерии
были
выработаны
Форумом
Финансовой
Стабильности (Financial Stability Forum) в 2000 году для «офшорных
финансовых центров» (offshore financial centers):
-
низкие или отсутствующие налоги на прибыль от коммерческой
активности или инвестиций;
-
необременительный
и
гибкий
режим
регистрации,
лицензирования, а также контроля со стороны государства за деятельностью
компании;
-
гибкий
режим
использования
таких
специальных
организационно-правовых форм, как трасты;
-
необязательность физического присутствия лиц, входящих в
корпоративные и финансовые структуры компании, при принятии решений и
ведении дел компании;
-
чрезмерно высокий уровень конфиденциальности, закрепленный
законодательно;
-
отсутствие указанных выше привилегий у обычных компаний,
занимающихся коммерческой деятельностью в самих офшорах.
1
OECD Report 1998. Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue. P. 26-27.
9
Сходные
критерии
впоследствии
использовались
в
докладе
Международного Валютного Фонда.2
В соответствии с международной практикой приводящиеся выше
критерии не являются кумулятивными: наличие большинства из них дает
основания для вывода о том, что конкретная территория или государство
являются офшорной юрисдикцией. Более подробное закрепление критериев
«офшорной зоны» (в т.ч. если оно будет осуществлено в подзаконном акте, а
не в Законе № 44-ФЗ) внесет больше определенности в то, какими именно
критериями
будет
руководствоваться
составлении
соответствующего
Министерство
перечня,
и
даст
финансов
при
возможность
для
заинтересованных лиц оспаривать включение конкретных государств и
территорий в такой список.
Наконец, необходимо также предусмотреть обязанность Министерства
финансов регулярно пересматривать список офшорных юрисдикций на
основании перечисленных критериев: под давлением мирового сообщества
во многих из них сегодня проходят кардинальные реформы, направленные на
ужесточение законодательства и усиление сотрудничества с иностранными
государственными органами.
4.
Тот факт, что Проект придает решающее значение месту
регистрации офшорной компании, также не видится оптимальным. Не все
компании, зарегистрированные в офшорных зонах, являются компаниями,
которые не участвуют в производственной деятельности, не производят
товаров и не оказывают услуг. С учетом неопределенности критериев
офшорной
компании,
существующей
в
предлагаемой
редакции
законопроекта, под это определение при желании уполномоченного
государственного
органа
могут
попасть
не
только
«сомнительные
юрисдикции», но и такие государства, как Швейцария, Лихтенштейн,
Исландия, Ирландия. Кроме того, как указывалось выше, даже в явно
офшорных юрисдикциях могут существовать компании, которые ведут на
2
2007 IMF Working Paper by Ahmed Zoromé.
10
территории офшора реальную экономическую деятельность и подчинены
совершенно другим правилам, чем компании, зарегистрированные в офшоре
лишь
номинально.
Такого
рода
офшорные
компании
окажутся
необоснованно исключенными из участия в государственных закупках.
В этой связи следует проанализировать возможность выработки и учета
критериев для отграничения компаний, связанных с офшором лишь
номинально и используемых для недобросовестных действий, от тех,
которые
участвуют
в
экономической
деятельности
офшора
в
действительности и способны предложить объективно более выгодные
условия контракта заказчику. Полагаем, что ко второй группе офшорных
компаний, которым разрешается участвовать в государственных
и
муниципальных закупках, можно отнести, например, те, которые, хотя и
зарегистрированы в офшорных зонах, но
(а) их постоянным местом ведения бизнеса является такая офшорная
зона (работники, управляющее звено работают в такой офшорной зоне,
производственные мощности находятся в такой офшорной зоне, услуги в
основном оказываются в офшорной зоне и т.п.);
(б)
как
подтверждается
заключением
независимого
оценщика,
подаваемого вместе с заявкой на участие в торгах, они производят
уникальную продукцию, оказывают уникальные услуги, получить которые у
другой компании по соразмерной цене для заказчика затруднительно;
(в) компания предоставит, помимо информации, требующейся при
участии в государственных закупках, также заверенные и апостилированные
выписки
о
своих
органах
управления,
бенефициарах,
акционерах
(участниках).
5. Вопрос о совершенствовании законодательства, регулирующего
участие
офшорных
компаний
в
российском
гражданском
обороте,
рассматривался Советом еще в 2009-2010 годах в рамках разработки
Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации
в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 18 июля 2008
11
г. № 1108, а затем в 2011-2012 годах при подготовке проекта модернизации
Гражданского кодекса Российской Федерации.
По результатам обсуждения данного вопроса Совет обратил внимание
на то, что действующее законодательство не предусматривает никаких
особенностей или ограничений правоспособности иностранных юридических
лиц, зарегистрированных в офшорных зонах. Между тем офшорные
компании часто используются для злоупотреблений в гражданском обороте
(искусственное создание мнимого добросовестного приобретателя, сокрытие
незаконных манипуляций с долями и акциями, "рейдерские захваты" и т.п.).
Совет пришел к выводу, что необходимо законодательно закрепить в
качестве дополнительного условия признания российским правопорядком
правоспособности офшорных компаний их регистрацию в России в едином
государственном реестре с обязательным раскрытием информации об
учредителях (участниках) и выгодоприобретателях. Лишь при наличии такой
регистрации и раскрытии указанной информации офшорная компания вправе
осуществлять свою деятельность на российской территории, в том числе
совершать сделки, приобретать имущество в собственность и т.д. (пункт 1.9.
главы 1 раздела III Концепции развития гражданского законодательства
Российской Федерации, одобренной решением Совета от 7 октября 2009 г.).
Соответствующие изменения было предложено внести в часть первую
Гражданского кодекса, однако из проекта федерального закона «О внесении
изменений в части первую, вторую, третью и четвертую
Гражданского
кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты
Российской Федерации», разработанного Советом на основе указанной
Концепции развития гражданского законодательства, все эти положения
были исключены по настоянию Минэкономразвития России и Рабочей
группы по созданию Международного финансового центра.
Для выполнения поставленных перед разработчиками Проекта задач
можно было бы воспринять подход, который ранее предлагал Совет в
12
названной Концепции, и вернуться к вопросу о включении соответствующих
положений в Гражданский кодекс Российской Федерации.
х х х
Вывод: проект федерального закона «О внесении изменений в
Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,
услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» может
быть поддержан с учетом названных замечаний и предложений.
Председатель Совета
В.Ф. Яковлев