Дмитриев Ю. * Рецензия на монографию Б. А

Ю. ДМИТРИЕВ,
доктор юридических наук, профессор
РЕЦЕНЗИЯ
на монографию Б. А. Молчанова, Е. Б. Гартфельд,
Т. В. Корольковой «Обычай в правовой системе России». —
Ковров: ООО «Гемма», 2007.
Актуальность темы монографического исследования обусловлена наличием факторов, характеризующих современное состояние российской государственности, а также кардинальными переменами, произошедшими за последние годы во всех областях жизни Российской Федерации. Многие историки, а в основном правоведы углубились в исследование обычного права этносов, населяющих территорию России, в том числе народов Севера и Кавказа.
Однако имеется существенный пробел в изучении обычаев и
обычного права русского народа, населяющего Центральную Россию. В связи с глобальными переменами в правовой жизни страны,
которые стали причиной распада СССР, перед государством встала
сложная проблема усовершенствования правовой системы в целях
соответствия ее современным потребностям. Ключевой момент в
решении данной задачи — глубокое изучение и детальный анализ
обычаев населения Центральной России. По данным переписи
населения Российской империи 1718–1724 гг., 97% населения
проживало в сельской местности, более 50% составляли крепостные крестьяне, бесправные с позиции государственного законодательства. Для них государственный закон в новых условиях ассоциировался с абсолютным злом. Отсюда вытекает очевидный вывод — подавляющая часть русского населения, проживавшая в основном в Центральной России, была ориентирована более на законы праотцов, нежели на государственный закон. Русский народ
впитывал обычаи с молоком матери и считал нарушение норм
обычного права бόльшим злом, чем несоблюдение государственного законодательства. Сила обычая в кругах крестьянского общества подкреплялась мощной морально-нравственной, духовной
идеологией христианского вероисповедания. Поэтому вполне объ-
яснимо обращение к историческому опыту русских как одного из
народов Российской Федерации, к исследованию их обычного права. Философ B.C. Соловьев писал: «Одно только мы знаем, наверное: если Россия не исполнит своего нравственного долга, если она
не отречется от национального эгоизма, если она не откажется от
права силы и не поверит в силу права, если она не возжелает искренно и крепко духовной свободы и истины — она никогда не
сможет иметь прочего успеха ни в каких делах своих, ни внешних,
ни внутренних».
В настоящее время происходит постепенный отход от этнокультурных ценностей и потеря национальных корней под действием всеобщей глобализации и унификации права по западным
стандартам согласно романо-германской системе права. Данная
тенденция, к сожалению, не придает желаемой результативности
современному российскому законодательству. Повысить эффективность отечественной правовой системы в какой-то степени может возрождение обычного права, а также возврат к истокам правового наследия, которое поможет определить пути реформирования правовой системы, достичь соблюдения правовых норм гражданами и, в конце концов, сформировать правовую культуру русской нации. Эффективное эволюционирование российской правовой жизни должно происходить за счет реального отражения
обычного права в законодательстве и правоприменении.
Основополагающая цель данной монографии — выяснение историко-правовой действительности, в которой применялись нормы
обычного права русского народа с возникновения государства
(IX век) до начала XX века, анализ механизма реализации обычноправовых норм в судопроизводстве Центральной России в исследуемый период, выделение основных отраслей обычного права и
их исследование как части правовой системы России.
Для достижения данной цели необходимо решить следующие
исследовательские задачи:
— изучить закономерности формирования, генезиса и трансформации обычного права в Центральной России;
— исследовать взаимосвязь обычного права с духовнорелигиозными принципами русского народа, опираясь на фундамент обычного права — мононорму;
— уточнить определение обычного права русских в рамках исследуемых источников;
5
— исследовать основные институты обычного права русских и
провести их всесторонний анализ: оценку основных институтов
семейного, уголовного, гражданского обычного права русских в
рассматриваемый период;
— показать специфические черты обычного права, существующего в России, раскрывая перспективы использования институтов обычного права русского народа, проживающего в Центральной России в современной правовой системе.
Предметом данного исследования является глубокий анализ
обычного права русских, проживающих в Центральной России,
начиная со становления государства и до начала XX века, в том
числе определение его источников, институтов (гражданские, семейные, уголовные и процессуальные нормы обычного права), выявление значения обычного права в правовой жизни государства и
особенности функционирования обычно-правовых норм в исследуемый период.
В работе делается акцент на специфические черты обычного
права русских и в границах системы права России на протяжении
ее становления, и в сравнении с обычным правом иных этнических
сообществ. Сравнительно-правовой метод позволяет лучше понять
структуру и характерные особенности обычного права и помогает
ответить как на теоретические, так и на практические вопросы. Исследование проводилось с учетом трудов российских теоретиков и
историков права, в которых признается правовой плюрализм.
Сравнительный метод может обогатить понимание зарождения,
жизни и смерти правовых обычаев во всех видах общественных
отношений, включая конституционные. В данной монографии
применялись также сравнительно-статистический и частно-научный методы, которые позволили систематизировать эмпирические
данные, имеющие непосредственное отношение к обычному праву,
и составить источниковую (теоретическую и фактическую основу)
базу исследования.
Систематическое научное обобщение и изучение юридических
обычаев народов России началось, как это ни странно, не ранее
XIX века. Хотя большая часть населения страны издревле применяла в своем быту обычаи, в том числе юридические, это игнорировалось в официальных кругах, которые как бы не замечали их и
не признавали источником права. Начало новым представлениям
положила Екатерина II, которая писала в одном из Наказов: «Зако6
ны суть особенные и точные установления законоположника, а
нравы и обычаи суть установления всего вообще народа... Весьма
худая та политика, которая переделывает то законами, что надлежит переменять обычаями».
В науке возникли дискуссии о роли и месте обычного права, о
целесообразности его изучения в университетских курсах правоведения. Обычное право определялось в то время как «бытовая форма права», которая «не зависит от закона в силу общего убеждения
в ее необходимости и обязательности». Считалось, что «обычное
право, выработанное народом под влиянием жизненных бытовых
условий, заключает в себе общепризнанные юридические воззрения народа и осуществляется путем единообразного соблюдения в
течение более или менее продолжительного времени».
Начало формирования обычного права было предначертано
сверху. Материалы по обычному праву стали активно собираться
по инициативе правительства в начале 40-х годов XIX века. Поводом к применению обычного права в судебной практике послужило возникшее в палате Государственных имуществ дело о наследовании. В законодательном порядке не представлялось возможным
решить вопрос о том, может ли солдат из крестьян наследовать
после своих родных. Бывший в ту пору министром П.Д. Киселев
счел, что дело следует решить по обычаям. Начиная с 1847 г. палаты Государственных имуществ, используя составленные министерством программы, стали собирать сведения о порядке наследования и разделов у государственных крестьян. В течение 1848–
1849 гг. удалось собрать сведения по 44 губерниям.
Оживленная дискуссия, посвященная обычному праву, велась
на I Съезде русских юристов в Москве (1875 г.). Предметом спора
были как сам факт существования в России обычного права, так и
проблема законодательного признания за юридическим обычаем
силы правовой нормы. Н.В. Калачев прочел доклад «Об отношении обычного права к законодательству» и предложил учредить
правительственную комиссию по собиранию и систематизации материалов, относящихся к изучению обычного права народов, населяющих территорию Российской империи.
Д.И. Мейер был одним из первых ученых-юристов, обративших внимание на важность изучения обычного права России. Он
определял обычное право как «юридическое положение, раскрывающееся в неоднократном и однообразном применении». По его
7
мнению, обычай «могущественен в юридическом быту, что, пожалуй, выведет из употребления закон, направленный против его
применения», но в то же время, он «не должен противоречить
нравственности: общество не может признавать прав, несовместимых с доброй нравственностью... это условие заключается уже в
том, что обычай не должен содержать в себе юридическое воззрение, которое и есть не что иное, как проявление нравственного закона в применении к общежитию».
М.Ф. Владимирский-Буданов и А.Н. Филиппов попытались
сравнить обычное право и официальное законодательство на различных
этапах
исторического
развития
государства.
М.Ф. Владимирский-Буданов впервые определил свойства обычного права, к которым относил двойную (внутреннюю и внешнюю)
обязательность, религиозное значение, традиционный и консервативный характер, но одновременно гибкость, способность изменяться вместе с жизнью.
Представитель государственной школы, К.Д. Кавелин выдвинул собственную теорию происхождения русского права, которая
подчинялась его общеисторической концепции. К.Д. Кавелин
утверждал, что до конца XVIII века в народной жизни русского
народа преобладал патриархально-родовой быт, основанием которого и было обычное право. После принятия Соборного Уложения
1649 г. «древняя русская жизнь исчерпала себя вполне, и с этих
пор гражданские отношения стали определяться государством».
Окончательно укрепил приоритет закона над обычаем Петр I.
Н.П. Загоскин расходился в оценке жизнеспособности русского
обычного права он с К.Д. Кавелиным, считая, что Петр I лишь
нарушил народные юридические нормы, и они, слегка видоизменившись, продолжали свое существование до конца XIX века.
Термин «обычай» Н.П. Загоскин толковал как источник, определивший «значительную массу отношений и институтов не только
частного гражданского права, но даже весьма обширный круг отношений и институтов, относящихся к различным сферам права,
государственного, административного, уголовного и судебного
процессов».
К.Д. Кавелин так напутствовал будущих исследователей: «Словом, ищите в основании обрядов, поверий, обычаев, — былей, когда-то живых фактов, ежедневных, нормальных, естественных
условий быта, и вы откроете целый исторический мир, который
8
тщетно будем искать в летописях, даже в самих преданиях, ибо
народ иногда и не помнит, как он жил в отдаленной старине и не
понимает следов этой жизни в настоящем» .
Термин «обычное право» был введен в научный оборот основателем естественно-правовой школы в России, социологом и историком права, профессором М.М. Ковалевским. Ему принадлежит
заслуга рассмотрения на конкретных примерах этапов развития
права, выявления значения обычая и основанного на нем обычного
права в становлении нормативной системы ранних обществ.
М.М. Ковалевский считал обычай частью национальной системы
права.
В ходе исследования истории России с момента ее образования
до правления императора Александра II крупнейший историк и
правовед В.О. Ключевский уделил большое внимание правоотношениям, действовавшим в крестьянской среде. Он не только затронул правовые установления, принимаемые императорской властью, но и исследовал обычное право русских крестьян.
После октябрьской революции 1917 г. господствующей в отечественном правоведении концепцией стала марксистская теория
государства и права, рассматривавшая обычай как источник феодальных и патриархальных пережитков в сознании и правовом поведении индивидов в сфере правового регулирования и установившая односторонний подход к пониманию феномена обычного
права.
Исследования проблем обычного права получили развитие во
второй половине XX в. Этой проблеме посвящены работы Г.И. Муромцева, Н.А. Крашенинниковой, И.Е. Синицыной, М.А. Супатаева
и других. Учеными были сделаны важнейшие выводы о природе
обычного права, о его интегрированности в национальную систему
права, а также о способности регулировать традиционные и классовые отношения.
По мнению академика Г.В. Мальцева, отношение юристов к
обычаю менялось с веками; в соответствии с духом времени, характером той или иной культуры рассматривали они и выделяли
различные аспекты взаимодействия правового обычая и закона в
качестве форм права, которые всегда уживались и до сих пор существуют в рамках большинства правовых систем. Общим признаком всех правовых культур и типов правосознания выступает признание обычая действующим источником права; различия его свя9
заны лишь оценкой реального участия в правовой жизни и подходами к определению перспектив его развития
Современные концепции, в большинстве своем основанные на
определении права как универсального регулятора общественных
отношений, отводят собственное место обычному праву как одному из источников национальной системы права.
В августе 1997 г. в Институте этнологии и антропологии РАН
прошел ХI Международный конгресс «Обычное право и правовой
плюрализм в изменяющихся обществах». Он посвящен исследованию взаимодействия обычного и государственного права, в первую
очередь вопросам, связанным с различными формами самоопределения коренных народов и национальных меньшинств, прав на
природные ресурсы, интеллектуальную собственность, различным
аспектам истории и теории обычного права и правового плюрализма.
Крупнейшим центром исследований в области обычного права
стал Институт государства и права РАН, где в рамках юридической африканистики сложилась отечественная школа обычного
права. Именно в трудах его сотрудников были сделаны важнейшие
выводы о правовой природе обычного права, о его интегрированности в национальную систему права, способности регулировать
как традиционные, так и классовые отношения. Сформулировано и
социальное назначение права — быть источником естественных
прав. Компаративистские исследования центра расширили теоретическую базу изучения обычного права в России и обосновали
два его важнейших направления.
Правовая культура российского народа складывалась как
сложный по своим истокам, интегрированный социальный феномен, впитавший в себя правовые воззрения многих цивилизационно неоднородных народов, в том числе Севера России. Все это
предопределило естественную в российских условиях необходимость этнокультурологических исследований в сфере правового
регулирования. Наиважнейшей составной частью его выступает
изучение норм не только обычного, но и позитивного права, регулировавшего отношения людей на основе привычного поведения, — живое право (Русская Правда, Соборное Уложение, Указы,
Грамоты и др.).
Второе направление связано с первым, актуализирует историко-юридические исследования в области источников, формирующих это привычное поведение. В этом плане обычное право как
10
совокупность правовых норм, реализованных в правовом поведении, выступает источником национальной системы права.
Основы конституционного строя Российского государства
(глава 1 Конституции РФ) коренным образом отличаются от того
фундамента, на котором покоилась советская Россия. Это означает,
что и обычаи, регулировавшие конституционные правоотношения
в советский период, отвергаются ныне действующей Конституцией. В свою очередь, субъекты конституционных правоотношений,
действуя в соответствии с конституционными предписаниями, могут выбирать определенный способ поведения, осуществляя свои
права и выполняя свои обязанности. Распад СССР (произошедший
не сам собой), конституционный кризис 1993 г. и «восстановление
конституционного правопорядка» в Чечне наглядно характеризуют
качественную природу проблем, которые пытаются преодолеть
участники конституционных правоотношений, и то, как они формируют свои предпочтения для выбора наиболее оптимального
способа поведения. В таких ситуациях личностные характеристики
участников и идеи (например, государственности, независимости,
разделения властей) невозможно измерить с помощью экономических концепций и математических формул.
Здесь на помощь экономистам может прийти политология, социология и психология. Эти науки способны предложить научно
обосновать, почему тот или иной обычай рождается или умирает в
определенный момент (не раньше и не позже), как и почему стороны правоотношений пришли к выводу использовать именно этот
обычай, а не другой (например, заимствовали ли они его из истории, из другого вида общественных отношений или из опыта других стран), как этот обычай воспринимается в обществе и правоприменительной практике и как он становится рутиной, — иными
словами, участники правоотношений принимают его как данность,
не задумываются о его истоках и следуют его предписаниям неосознанно.
Для российской действительности исследование зарождения,
жизни и отмирания правовых обычаев весьма актуально по нескольким причинам. Во-первых, российская правовая система
только формируется, т. е. старые правовые обычаи либо уходят в
небытие, либо изменяются, либо продолжают свое существование.
Во-вторых, в период становления российского права участники
правоотношений имеют возможности широкого выбора способа
11
поведения и создания обычаев в тех сферах, которые не урегулированы законодателем. В-третьих, переходный период и коренное
реформирование общественных отношений в России, да и в других
странах, свидетельствуют о том, что важнейшие политические
(т. е. конституционного характера) решения традиционно принимаются в узком закрытом кругу (отсюда и термины «семья», «семибанкирщина»), где тоже могут действовать обычаи при выработке этих решений (эти обычаи исследовать труднее всего). Следовательно, междисциплинарный подход к изучению обычного
права может пролить свет и на тайну совершенствования правосознания россиян, низким уровнем которого принято нынче объяснять почти все недостатки правовой системы.
Значимость проведенного исследования состоит в том, что обозначенные в ней теоретические выводы могут быть использованы в
законотворческой деятельности государственных органов и в правоприменительной практике муниципальных органов власти и
управления.
Среди источников права в различных правовых системах и государствах нередко называют правовой обычай, вокруг которого
велись традиционные споры о его месте в регулировании общественных отношений, характере и способах проникновения в законодательство, перспективах дальнейшего развития. После более
полувекового затишья в России эти дискуссии активизировались,
пишутся диссертационные и иные работы, обсуждаются судьбы
обычая в ХХI века.
Внимание к проблемам правового обычая обусловливается, как
представляется, поисками новых и восстановлением апробированных форм управления, демократизацией, децентрализацией государственной и общественной жизни. Востребуется правовой обычай также региональным и местным правотворчеством, ослаблением государственности, действиями федерального законодательства
и режима законности, настроениями и ожиданиями сепаратизма.
Уместно отметить, что опирающийся на обычай закон должен не
умалять, а повышать эффективность своего действия.
12