Совершенствование института представительства
advertisement
Верховный Суд Республики Казахстан Евразийский национальный университет имени Л.Н. Гумилева Московская государственная юридическая академия имени О.Е. Кутафина Российская академия правосудия Совершенствование института представительства: вопросы правотворчества и правоприменения Материалы международной научнопрактической конференции Астана, 2010 Верховный Суд Республики Казахстан Евразийский национальный университет имени Л.Н. Гумилева Московская государственная юридическая академия имени О.Е. Кутафина Российская академия правосудия Совершенствование института представительства: вопросы правотворчества и правоприменения Материалы международной научнопрактической конференции УДК. 342 ББК 67.400 С 56 Редакционная коллегия: Әбдірайым Б.Ж., Абайдельдинов Е.М., Аленов М.А., Косанов Ж.Х., Нургалиева Е.Н. Ответственный редактор: Әбдірайым Б.Ж. С56 Совершенствование института представительства: вопросы правотворчества и правоприменения: Мат-лы междунар. науч.-практ. конф., Астана, 19 марта 2010 г./ Отв. редактор Б.Ж. Әбдірайым. – Астана: Евразийский национальный университет им. Л.Н. Гумилева, 2010. - 385 с. ISBN 9965-31-324-5 Сборник посвящен теоретико-практическим аспектам совершенствования института представительства в современных условиях. В материалы конференции включены научные доклады и выступления ученых, работников правоохранительных органов из Казахстана и стран ближнего зарубежья. Настоящий сборник предназначен для научных работников, преподавателей юридических вузов, аспирантов, студентов, а также судей, адвокатов, и иных лиц интересующихся одним из основных институтов гражданского и гражданско-процессуального права. Публикуемые материалы представлены в авторской редакции. УДК. 342 ББК 67.400 ISBN 9965-31-324-5 ©Евразийский национальный университет им. Л.Н.Гумилева, 2010 Л.Н. ГУМИЛЕВ АТЫНДАҒЫ ЕУРАЗИЯ ҰЛТТЫҚ УНИВЕРСИТЕТІНІҢ РЕКТОРЫ, ЗАҢ ҒЫЛЫМДАРЫНЫҢ ДОКТОРЫ, ПРОФЕССОР Б.Ж. ӘБДІРАЙЫМНЫҢ АЛҒЫ СӨЗІ Құрметті қонақтар мен халықаралық ғылыми-тәжірибелік конференцияға қатысушылар! Заң ғылымының аса өзекті мәселесіне және өкілдік институтын жетілдіру тәжірибесіне арналған халықаралық конференцияға қош келдіңіздер. Қазіргі заманғы сот өндірісі процесінің барлық түрлері тараптардың бәсекелестігі қағидасы бойынша жүзеге асырылады және олардың өкілдерінің болуын көздейді. Осы орайда, сот өндірісінің түрлі нысандарындағы кәсіби деңгейдегі өкілдікке байланысты мәселелер құқықтық мемлекетте маңызды рөл атқарады, олар сот төрелігінің сапалы түрде жүзеге асырылуына, соған қоса жеке және заңды тұлғалардың құқықтарының толыққанды қорғалуына әсер етеді. Қазақстан Республикасының Президенті Н.Ә. Назарбаевтың «Жаңа онжылдық – жаңа экономикалық өрлеу – Қазақстанның жаңа мүмкіндіктері» атты жолдауында былай делінген: «Жаңа оңжылдықта бізге демократиялық мемлекеттегі құқыққорғаушылық қызметтің жоғары халықаралық 1 стандарттарына сай келетін жаңа құқыққорғау жүйесі қажет» . Жолдауда алға қойылған міндеттерді елімізде жүзеге асыру адамның негізгі конституциялық құқықтарын қорғау жөніндегі қолданыстағы заңнаманың сапасына, халықтың білім деңгейіне, қызметтік борышына сәйкес жеке тұлға мен мемлекетті қорғауды, қоғамның қазіргі заманғы қажеттіктеріне жауап беретін сапалы заңшығару актілерін жасауды, өкілдік институтын дамытуды және жетілдіруді мақсат тұтатын заңгер-мамндардың біліктілігіне тікелей байланысты. Сонымен қатар, бұл тақырыптың маңыздылығы қазіргі заманғы саяси үрдістермен, Қазақстан Республикасының Конституциясында жарияланған адам және азаматтың негізгі құқықтарын, азаматтардың әділ сот төрелігіне, білікті заң көмегіне, жеке және қоғамдық мүдделердің қорғалу құқықтарын қорғауды жетілдіруге ұмтылысымен тығыз байланысты. Қазіргі заманғы ғылыми зерттеулер заңды өкілдірге қатысты мәселелерді жан-жақты қарастырмайды, бұл салада ауқымды монографиялық зерттеулер жоқтың қасы. Дегенмен, түрлі деңгейдегі өкілдердің қатысуымен жүргізілетін сот процесінде туындайтын түрлі мәселелер терең ғылыми зерттеуді талап етеді. Қазақстан Республикасы Бас прокуратурасының статистикалық мәліметтерінде заңсыз өкілдікті жүзеге асырушы тұлғаларға қатысты істер туралы мәліметтер жоқ, алайда, тәжірибе көрсетіп отырғандай, кейбір Қазақстан Республикасының Президенті Н.Ә. Назарбаевтың Қазақстан халқына Жолдауы «Жаңа онжылдық – жаңа экономикалық өрлеу – Қазақстанның жаңа мүмкіндіктері». Астана, 2010. 1 жағдайларда өкілдердің біліксіз әрекеттері сот процесіне қатысушы тараптардың құқықтары мен мүдделерін бұзып жатады. Қазіргі заманғы сот тәжірибесін талдау жақын және алыс шетелдердегі өкілдік институтының қызметі бірқатар кемшіліктерге ие екенін көрсетіп отыр, бұл сот төрлегінің негізгі қағидаларына қайшы келеді. Кейбір жағдайларда құқыққолдану қызметінде өкілдердің құқықтық нысан бойынша да, осы түсініктің заңды мазмұны бойынша да жарамсыздығы орын алып жатады. Соған қоса, тиісті біліктілікке ие емес, заңды параметрлер бойынша процесс қатысушысы бола алмайтын тұлғалар сот процесіне өкіл ретінде қатысып жатады. Өкілдік кейбір тұлғалар үшін құқыққа қайшы кірістердің көзіне айналған, мұндай өкілдер тапсырыс берушінің өкілдік қызметтерді төлеуіне қарай қажет айғақтарды беріп жатады. Аталған кемшіліктер сот процесіне қатысатын жекелеген азаматттардың мүдделеріне ғана емес, сонымен қатар мемлекеттің қоғамдық мүдделеріне және жалпы сот төрелігіне елеулі зиян тигізеді. Бұл теріс құбылыстардың себептері болып, ең алдымен, заңдарды және құқықтық нормаларды елемеу, құқықтық нигилизм, азаматтардың құқықтық санасының төмен деңгейі, моральдық-адамгершілік қағидалардың құлауы, халықтың жалпы мәдениетінің төмендеуі, өкілдіктің айқын құқықтық институттарының болмауы табылады. Құқықтық мемлекеттің демократиялық қағидаларын жүзеге асыру мақсатында өкілдік институтымен байланысты мәселелерді талқылау, оларды оңтайлы шешу жолдарын іздестіру, өкілдік инситутының түсініктік аппаратын жетілдіру, тәжірибелік реттеу механизмдерін жасау осы конференцияның басты міндеті болып табылады. Барлық қатысушыларға осы конференцияда алдыңғы қатарлы шетелдік тәжірибені ескере отырып, Қазақстан Республикасындағы өкілдік институтын жетілдіру мақсаттарында тиісті ұсыныстар жасауына тілектеспін. ПРИВЕТСТВЕННОЕ СЛОВО РЕКТОРА ЕВРАЗИЙСКОГО НАЦИОНАЛЬНОГО УНИВЕРСИТЕТА ИМЕНИ Л.Н. ГУМИЛЕВА, ДОКТОРА ЮРИДИЧЕСКИХ НАУК, ПРОФЕССОРА Б.Ж.ӘБДІРАЙЫМ Уважаемые гости и участники международной научно-практической конференции! Позвольте приветствовать вас на международной конференции, посвященной актуальной теме юридической науки и практики, совершенствованию института представительства. Все виды современного процесса судопроизводства осуществляются по принципу состязательности сторон и предусматривают наличие их представителей. В связи с этим, вопросы, связанные с квалифицированным профессиональным представительством в различных видах судопроизводства играют немаловажную роль в правовом государстве, так как оказывают большое влияние на качественное отправление правосудия и полноценную защиту прав физических и юридических лиц. В Ежегодном Послании Президента Республики Казахстан Н.А. Назарбаева народу Казахстана «Новое десятилетие – новый экономический подъем новые возможности Казахстана» говорится следующее: «В новом десятилетии нам нужна новая правоохранительная система, соответствующая высоким международным стандартам правоохранительной службы в демократическом государстве»2. Реализация поставленных в Послании задач в нашем государстве во многом зависит от качества действующего законодательства по защите основных конституционных прав человека, от уровня образованности населения, от квалификации специалистов-юристов, призванных по долгу службы защищать права и интересы личности и государства, создавать качественные законодательные акты, отвечающие современным потребностям общества, развивать и совершенствовать институт представительства. Важность данной тематики также, продиктована современными политическими тенденциями, стремлением Республики Казахстан совершенствовать защиту провозглашаемых Конституцией Республики Казахстан основных прав и свобод человека, права граждан на справедливое правосудие, квалифицированную юридическую помощь, защиту его личных и общественных интересов. Современные научные исследования почти не затрагивают проблем, связанных с вопросами, касающихся законных представителей, отсутствуют цельные монографические исследования в данной сфере. Однако, проблемы, возникающие в судебном процессе с участием представителей разного ранга, требуют их детального изучения и глубокого научного исследования. Послание Президента Республики Казахстан Н.А. Назарбаева народу Казахстана «Новое десятилетие – новый экономический подъем - новые возможности Казахстана». Астана, 2010. 2 В статистических сведениях Генеральной прокуратуры Республики Казахстан отсутствуют сведения о делах, в отношении лиц, осуществляющих незаконное представительство, по вине которых результат принятия решения оказался не в пользу потерпевших, хотя как показывает практика, порой неквалифицированные действия представителей нарушают права и интересы сторон, участвующих в судебном процессе. Тем не менее, анализ современной судебной практики свидетельствует о том, что деятельность института представительства в странах ближнего и дальнего зарубежья еще имеет ряд существенных недостатков, что противоречит основным принципам правосудия. В некоторых случаях, в правоприменительной деятельности имеют место такие явления как не соответствие представителей, как по правовой форме, так и по юридическому содержанию данного понятия. Нередко, в качестве представителей выступают лица, не имеющие соответствующей квалификации, по юридическим параметрам далекие от участников процесса. Для некоторых лиц, представительство стало источником неправедных доходов, которые способны дать желаемые показания в зависимости от оплаты «представительских» услуг заказчика. Указанные недостатки наносят существенный вред не только интересам отдельных граждан, участвующих в процессе, но и общественным интересам государства и правосудию в целом. Причины данных негативных явлений, прежде всего, пренебрежение законом и правовыми нормами, правовой нигилизм, низкий уровень правосознания граждан, падение морально-нравственных принципов, снижение общей культуры населения, отсутствие четких правовых институтов представительства. Обсуждение проблем, связанных с институтом представительства, поиск их рационального решения, совершенствование понятийного аппарата института представительства, разработка механизмов практического регулирования, методики применения в практической деятельности элементов и составных его частей с целью реализации демократических принципов правового государства, каким является наша республика, является основной задачей данной конференции. Желаю всем участникам плодотворной работы на данной конференции и выработать соответствующие рекомендации в целях совершенствования института представительства в Республике Казахстан с учетом позитивного зарубежного опыта. ПРИВЕТСТВЕННОЕ СЛОВО ПРЕДСЕДАТЕЛЯ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН, КАНДИДАТА ЮРИДИЧЕСКИХ НАУК, М.Т. АЛИМБЕКОВА Уважаемые гости и участники международной научно-практической конференции! Обсуждаемый сегодня вопрос является актуальным не только для судебной системы страны, но и определяющим в процессе становления институтов правового государства. Проводимая в Республике Казахстан правовая реформа направлена на построение в нашей стране демократического, светского, социального, правового государства. Данная цель закреплена в основном законе государства – Конституции, провозгласившего соблюдение прав и свобод граждан – как приоритетное направление деятельности государства. В Республике Казахстан на ближайшую перспективу намечено осуществление полномасштабной реформы судебной системы. Глава государства Н.А. Назарбаев в своем Послании народу Казахстана на 2010 год отметил, что в процессе реформы судебной системы, соответствующей общепринятым в демократическом сообществе стандартам, отправление эффективного правосудия отвечает потребностям современного общества. Принятие за последние годы целого ряда актуальных законодательных актов в области судебной деятельности оказало благоприятное воздействие на дальнейшее развитие судебной власти, поэтапное осуществление судебноправовой реформы, в ходе которой повышаются авторитет и независимость суда. Как отметил в своем выступлении на V съезде судей Глава государства Н.А.Назарбаев «справедливый и неподкупный суд – важнейшая основа любого демократического правового государства». Судебная система – это одна из главных составляющих основ государства, один из рычагов демократического развития страны на пути социальной, экономической и политической модернизации. От эффективности отправления правосудия во многом зависит отношение граждан к государственной правовой политике и уровень доверия к власти со стороны общества. Сильная и независимая судебная власть является одной из принципиальных гарантий гармоничного взаимодействия государства и гражданского общества, главным инструментом защиты конституционных прав граждан. Исходя из этого, основным политическим приоритетом государства стало формирование и становление судебной системы нового типа, предоставление судам в полном объеме правомочий, присущих правовому государству, закрепление их высокой и ответственной социальной роли. Темой для обсуждения не случайно выбран правовой институт процессуального представительства, так как именно он является одним из способов обеспечения конституционных гарантий доступа к правосудию и защиты прав и законных интересов. Проблема правового статуса представительства назрела уже давно, однако меры по ее регулированию практически не принимались. В связи с этим юридическому сообществу необходимо быстрее прийти к единому мнению и решению данного вопроса. Нельзя говорить о совершенствовании отдельного института представительства без вопросов реформирования всей системы адвокатуры. Вопросы эти должны решаться параллельно с успешно осуществляемыми в стране реформами в судопроизводстве и судоустройстве. Конституция Республики Казахстан, гарантируя государственную защиту прав и свобод человека и гражданина (статьи 2, 12), предоставляет каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, на судебную защиту (статья 13). Основные права и свободы человека и гражданина, к каковым по своему существу относится право пользоваться помощью адвоката (представителя, защитника), признаются и гарантируются Республикой Казахстан согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией Республики Казахстан. Глава 5 действующего Гражданского процессуального законодательства предусматривает возможность ведения дел в судах через представителей. Согласно части 1 статьи 58 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан граждане вправе вести свои дела в суде лично или через представителей. При этом личное участие гражданина в процессе не лишает его права иметь по делу представителя. Современное состояние национального законодательства, регулирующие вопросы доступности квалифицированной юридической помощи, лишь в минимальном варианте позволяют гражданам пользоваться помощью квалифицированного представителя. Учитывая, что защита прав граждан - одна из важнейших задач правового демократического государства, нельзя останавливаться на достигнутом уровне гарантий на квалифицированную юридическую помощь. В то же время по тематике нашей конференции остаются открытыми многие вопросы. В частности, как сами правовые нормы, так и непосредственный опыт осуществления функций представителей в процессе судопроизводства. В этой связи мы рассчитываем, что выводы и рекомендации конференции принесут несомненную практическую пользу судебной системе Казахстана. Желаю успешной и плодотворной работы. Благодарю за внимание. Пленарное заседание И.Ш. Борчашвили Заместитель начальника Карагандинского юридического института имени Б. Бейсенова по научной работе, д.ю.н., профессор полковник полиции ОТДЕЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ИНСТИТУТА СУДЕБНОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ Представительство, будучи плодом развитых юридических отношений, «указанием на высшую степень абстракции права, являясь понятием искусственным» [1, 78], образованием, появлению которого мы обязаны относительно недавнему времени, требует четкого и корректного определения. Между тем, в современной процессуальной науке редкий институт имеет такую многообразную, а зачастую и путаную терминологию, как институт представительства. Представительство определяют и как процессуальные действия, и как процессуальное отношение, и как институт процессуального права. При этом авторы разных определений горячо спорят друг с другом, указывая на некорректность определений оппонентов в той или иной части. Институт судебного представительства в гражданском процессе в последнее время неоднократно привлекает пристальное внимание представителей как науки гражданского процессуального права, так и практикующих юристов в лице судей, прокуроров и адвокатов. Все они совершенно правильно указывают на её актуальность, которую связывали и с принятием новых изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РК, претерпевшим крупные изменения, и с целью построения гражданского общества, и с эффективностью защиты прав, свобод и законных интересов личности. Представляется, что вопросы судебного представительства не потеряют своей научной актуальности и практической значимости до тех пор, пока оно есть средство, понимаемое в различных аспектах и формирующее различное концептуальное отношение к себе. Провозглашённые в Конституции РК права и свободы человека и гражданина должны иметь действенные гарантии их реализации. Одной из таких гарантий является возможность судебной защиты нарушенных прав, которая в совокупности с правом на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 13 Конституции РК) составляет основу юридической безопасности личности. Эффективность права на судебную защиту зависит от многих факторов, в том числе от наличия отлаженного механизма его реализации. Судебное представительство является инструментом названного механизма. Представителями науки гражданского процессуального права традиционно исследовались положения судебного представительства, периодически уделялось внимание возникающим актуальным проблемам на соответствующих этапах развития данного института и способам их разрешения. Существенный вклад в развитие судебного представительства внесли научные работы таких учёных, как Е.В. Васьковский, В.Н. Ивакин, И.М. Ильинская, Л.Ф. Лесницкая, Л.Б. Матлин, Е.А. Нефедьев, A.M. Пальховский, Э.Х. Рожецкая, Я.А. Розенберг, К.И. Скловский, Р.А. Сидоров, С.А. Халатов, В.М. Шерстюк, Баймолдина З.Х. Отмечая существенный вклад который внесли вышеназванные учёные в формирование и развитие института судебного представительства, необходимо отметить, что на сегодняшний день не проведено у нас в Казахстане собственного комплексного исследования данной проблемы. Об этом свидетельствуют продолжающиеся в юридической литературе многочисленные дискуссии по вопросам судебного представительства, отсутствие законодательного регулирования реализации нормы отдельного вида судебного представительства - по назначению суда, в том числе, ряд положений и выводов, требующие своего дальнейшего развития не только в теоретическом направлении, но и с позиции их практической значимости. С учетом данных обстоятельств, мы решили в данной работе осветить некоторые положения института судебного представительства, которые на наш взгляд нуждаются в совершенствовании. Для начала необходимо затронуть вопрос с определением понятия судебного представительства, так как в процессуальной и цивилистической литературе ученые так и не пришли к единому мнению. Одни ученые (А.Х. Гольмстен, С.Н. Абрамов, М.А. Гурвич, М.С. Шакарян) рассматривают представительство как правоотношение (или систему правоотношений), другие (А.Я. Розенберг) - как институт процессуального права, третьи (А.А. Добровольский, Е.В. Салогубова, В.М. Шерстюк) понимают под ним соответствующую деятельность. Вместе с тем, в современной процессуальной науке, существуют и иные подходы к этому вопросу. Так, всё большее распространение получают взгляды на представительство как на сложное явление, которым охватывается и правоотношение представительства, и юридическая деятельность представителя (В.И. Ивакин, С.А. Халатов). Некоторые учёные, выходя за рамки уже существующих концепций о представительстве, рассматривают его в аспекте процессуального правового средства (А.Ф. Козлов, И.М. Зайцев, Е.Г. Лисицына) [2, 16]. Неоднозначность и горячие дискуссии по определению понятия представительства возникают и продолжаются, и будут продолжаться. Потому что без четкого понятийного аппарата ни институт процессуального представительства, ни процессуальная наука вообще не могут развиваться. Все дискуссии рискуют быть сведенными в итоге к спору о понятиях как базовых категориях, на которых строится любая наука. А в правовой науке терминологическая точность особенно важна, поскольку выработанные теоретические понятия в дальнейшем используются в законодательной практике и приобретают всеобщее значение. Именно поэтому необходимо выработать единое понятие гражданского процессуального представительства и законодательно его закрепить. Следующим моментом необходимо затронуть исследование вопроса, являющегося предметом многолетних дискуссий, которые продолжаются в гражданской процессуальной теории до настоящего времени. В основном спор идёт по вопросу о том, относятся ли представители к числу лиц, участвующих в деле, несмотря на его законодательное урегулирование. Различие точек зрения, а подчас и противоречивость аргументов даже у учёных, пришедших к одному выводу относительно процессуального положения судебного представителя, обуславливают необходимость критического обзора существующих мнений. На сегодняшний день мы видим нежелание законодателем признавать его лицом, участвующим в деле так как ст. 44 ГПК РК четко определяет круг лиц участвующих в деле, и среди них нет места судебному представителю. Вместе с тем, налицо объективная невозможность отнести его к юридически не заинтересованной группе лиц, содействующих осуществлению правосудия, наравне с экспертами, переводчиками, свидетелями, так как справедливо охарактеризовано Шерстюком В.М., что судебное представительство это деятельность представителя в гражданском процессе, осуществляемую от имени представляемого с целью добиться для него наиболее благоприятного решения, а также для оказания ему помощи в осуществлении своих прав, предотвращения их нарушений в процессе и оказания суду содействия в осуществлении правосудия по гражданским делам [3, 113]. Получается следующая ситуация, что судебный представитель существуют как отдельный, самостоятельный субъект гражданского судопроизводства, но при этом фактически является участником судебного разбирательства, но законодательно к нем не отнесен, выходит тупиковая ситуация. И для разрешения необходим компромиссный вариант решения этого вопроса. В этой связи привлекательным является замечание М.А. Викут относительно правового понятия и состава лиц, участвующих в деле, которое заключается в следующем. «Дело», «гражданское дело» как правовое понятие, есть не что иное, как правовой конфликт, для исковых дел это спор о праве, который является предметом судебного разбирательства. Ни прокурор, ни другие лица, участвующие в гражданском судопроизводстве в порядке статей 56, 57 ГПК РК не являются лицами, участвующими в этом правовом конфликте, не являются субъектами спора о праве. Именно поэтому относить их к лицам, участвующим в деле (гражданском деле), безосновательно [4, 78] . Действительно, несмотря на постоянное совершенствование ГПК РК, проявляющийся в наиболее правильном использовании правовых терминов и правовых понятий, законодатель обошёл вниманием понятие «лица, участвующие в деле». Актуальность этого вопроса очевидна и обусловлена не только развитием науки гражданского процессуального права, но и многолетними дискуссиями. Так как между понятийным аппаратом и самим гражданским процессуальным законодательством существует взаимная связь, соответственно и изменения в законодательстве влекут за собой естественные изменения в понятийном аппарате науки. Если проводить анализ высказанных в правовой литературе взглядов относительно определения состава лиц, участвующих в деле, то можно смело утверждать, что большинство авторов в качестве классификационного признака данной группы участников гражданского процесса называют юридический интерес этих лиц в исходе дела, что следует признать справедливым. [5]. Одновременно он служит критерием разграничения не только всех участников гражданского процесса, но и данной категории лиц. Высокая степень заинтересованности у сторон предопределяет конкретное место в гражданском процессе любого его участника. Итак мы предлагаем, взяв за основу, в качестве классификационного признака только юридический интерес, всех участников гражданского процессуального правоотношения, кроме суда, разделить на три группы. К первой из них - лицам, участвующим в деле, - следует отнести стороны (истца и ответчика в исковом производстве), третьих лиц, заявителей и других заинтересованных лиц по делам особого производства и по делам, возникающим из публичных правоотношений. Круг этих участников судопроизводства определяется наличием личного (материально-правового) юридического интереса в исходе дела. Ко второй группе следует отнести прокурора, лиц, обращающихся в суд за защитой прав, свобод и законных интересов других лиц или вступающие в процесс в целях дачи заключения по основаниям, предусмотренным статьями 56, 57 ГПК РК, судебных представителей. Критерием, объединяющим перечисленных участников гражданского процессуального правоотношения, является наличие у них процессуального (государственно-правового, профессионального, служебного) юридического интереса. Поэтому, эту группу мы считаем возможным назвать - участники судопроизводства, выступающие в защиту прав, свобод и законных интересов лиц, участвующих в деле. К третьей группе - участникам судопроизводства, содействующим правосудию, - следует отнести свидетелей, экспертов, переводчиков, специалистов. Всех этих участников гражданского процессуального правоотношения объединяет отсутствие юридического интереса в исходе дела. Их процессуальные действия направлены на содействие суду (правосудию в целом) при разрешении конкретного гражданского дела. Признание предложенной классификации позволит определить фактическое и процессуальное положение участников гражданского процессуального правоотношения, и что самое главное для нас - гражданского процессуального представителя. И последний вопрос который необходимо затронуть в нашей работе это вопрос о правовой природе и сущности полномочий представителя в суде, т.к. несмотря на теоретическую важность этого вопроса, общепринятого понятия полномочия представителя в гражданском судопроизводстве до сих пор не выработано. Хотя оформление полномочий представителя в суде регулируются нормами материального и процессуального права, все же основные положения урегулированы только процессуальным законом. В связи с этим полномочиям гражданского процессуального представителя присущи особенности, не свойственные полномочиям представителя в материальном праве. Так, объём полномочий представителя в суде регулирует процессуальный закон, поскольку представитель в суде не может быть наделен другими полномочиями, кроме тех, которые прямо указаны в ст. 61 ГПК РК. По мнению К.И. Скловского, посвятившего свою работу исследованию проблем представительства в гражданском праве и процессе, полномочие представителя - это обязанность совершить определенные представляемым (или законом в интересах представляемого) юридические действия от имени представляемого [6, 70]. В широком смысле полномочие представителя - это субъективная обязанность представителя перед представляемым совершить определенные юридические действия от его имени, выраженная в установленной законом форме, доступной восприятию третьими лицами. В узком смысле полномочие представителя - это круг действий, которые он вправе совершить по отношению к третьему лицу в рамках возложенной на него обязанности [6, 80]. В. Ивакин, исследовавший проблемы полномочия представителя в суде, сравнивает полномочие представителя с правовой возможностью, равной «по степени ее конкретизации и обеспеченности субъективному праву, но не тождественную последнему» [7, 71]. По мнению Жаркова Д.Р. полномочие представителя в арбитражном процессе представляет собой, с одной стороны, проявление субъективного права на участие в процессе, а с другой - реализацию данного права путем совершения процессуальных действий (правоспособности и дееспособности). Жарков Д.Р. соглашается с авторами, считающими, что полномочия - это проявление субъективного права и обязанности по участию в процессе. Однако, с учетом того, что субъективная обязанность существует лишь в отношениях между представителем и представляемым, а в процессуальных отношениях между представителем и судом такой обязанности нет. Что касается процессуальных обязанностей лиц, участвующих в деле, то представитель осуществляет их постольку, поскольку имеет на это соответствующее полномочие от лица, участвующего в деле. Одним словом, полномочия представителя, по мнению Жаркова Д.Р., являются одной из форм реализации процессуальных прав и обязанностей (процессуальной правосубъектности) лица, участвующего в деле, путем участия представителя от имени представляемого в гражданском деле [8, 29]. По мнению Халатова С.А. полномочие процессуального представителя следует рассматривать как субъективное право представителя на совершение от имени и в интересах представляемого процессуальных действий, направленных на возникновение в связи с гражданским и арбитражным процессом определенных правовых последствий для представляемого, и одновременно как обязанность совершить указанные действия [9, 102]. Действующее гражданское процессуальное законодательство не содержит определения полномочий судебного представителя. Статьи 61, 62 ГПК РК включают перечень действий, которые представитель вправе совершать от имени представляемого в суде. По нашему мнению использование законодателем термина «праве» в большей степени и обусловило выводы авторов о правовой сущности полномочий представителя. В современной учебной процессуальной литературе этому вопросу уделяется мало внимания. В связи с чем, остаются без ответа ряд вопросов. В частности: полномочия представителя в суде - это права или обязанности, или то и другое вместе? Все ли права и обязанности представителя носят производный характер от прав и обязанностей представляемого им лица? Имеются ли у представителя в суде самостоятельные права и обязанности? Так, обязанность судебного представителя соблюдать порядок в судебном заседании, не производна от прав и обязанностей представляемого, поскольку на законодательном уровне отдельно предусмотрено, что участники процесса и все присутствующие в зале судебного заседания граждане обязаны соблюдать установленный порядок в судебном заседании (ч. 3 ст. 178 ГПК РК). Право же на полный или частичный отказ от исковых требований и другие права, перечисленные в ст. 61 ГПК РК, безусловно, производны от прав представляемого, так как направлены на распоряжение материальными правами последнего. На наш взгляд представитель как субъект процессуального правоотношения должен иметь самостоятельные процессуальные права и обязанности для успешного осуществления функций возложенных на него законодательством. Самостоятельные права и обязанности в процессе имеют и другие лица, содействующие осуществлению правосудия. Например, согласно ст. 92 ГПК РК эксперт имеет самостоятельные права и обязанности как субъект процессуального правоотношения. Статья 80 ГПК РК устанавливает права и обязанности свидетеля. В большинстве случаев полномочия представителя в суде возникают в рамках гражданско-правового правоотношения, а реализуются в рамках другого процессуального правоотношения. Однако, процессуальное представительство может возникнуть и без наделения полномочиями представителя со стороны представляемого (ст. 304 ГПК РК). В данном случае полномочия представителю предоставляет суд. Таким образом, закон устанавливает исключения из общих требований к представителю в суде. Представительство в материальном праве также может возникнуть без наделения полномочиями представителя со стороны представляемого. Невзгодина Е.Л. отмечала, что делегирующее правоотношение присуще не всем видам (случаям) гражданско-правового представительства [10, 24]. Другими словами в рамках внутреннего гражданско-правового правоотношения представительства (между представляемым и представителем) не всегда происходит наделение последнего полномочием. В некоторых случаях полномочие гражданско-правового представителя возникает в силу закона или других юридических фактов. Например, административно-правового акта. Полномочиям процессуального представителя свойственны следующие признаки, которые не позволяют определять их как субъективные права: 1. права и обязанности, составляющие содержание полномочия передаются представляемым представителю на время, а не навсегда; 2. эти права и обязанности одновременно остаются правами и обязанностями представляемого; 3. наделение полномочиями представителя не предполагает, что он будет осуществлять права и обязанности за представляемого, а предполагает, что он будет помогать последнему, реализовывать его процессуальные права и обязанности. Также необходимо учитывать, что в рамках субъективного права юридические нормы не предписывают лицу какого-либо поведения. Здесь выражается определенная свобода: лицо может (но вовсе не обязано) действовать. Полномочие же обязывает представителя в суде действовать в интересах представляемого. Вместе с тем, в юридической литературе неоднократно высказывались мнения, согласно которым, процессуальные полномочия нельзя в «чистом» виде отнести ни к процессуальным правам, ни к процессуальным обязанностям. По своему назначению это в некотором роде продукт синтеза тех и других [11, 64]. На основании вышеизложенного необходимо признать, что полномочия процессуального представителя одновременно являются его правами и обязанностями по отношению к суду. Полномочия входят в содержание правоотношения между судом и представителем. Реализация полномочия производится волевыми действиями процессуального представителя. Процессуальный представитель предъявляет полномочия, что предполагает встречное волеизъявление властного государственного органа принять или отказать в принятии полномочий процессуального представителя. Процессуальный представитель, оказывая юридическую помощь представляемому, осуществляет не полномочия, а свои собственные субъективные права и обязанности. Содержание прав и обязанностей процессуального представителя (круг действий, которые он вправе и должен совершить) и содержание полномочий переданных представляемым представителю, не совпадают по объему, так как первые значительно шире вторых. При этом действующее гражданское процессуальное законодательство не содержит отдельной нормы устанавливающей перечень прав и обязанностей процессуального представителя. Таким образом, подводя итог нашей работы и в целях дальнейшего совершенствования института судебного представительства в гражданском процессе, необходимо сделать следующие выводы: Во-первых, необходимо выработать единое понятие гражданского процессуального представительства и законодательно его закрепить. Во-вторых, взяв за основу, в качестве классификационного признака только юридический интерес, всех участников гражданского процессуального правоотношения, кроме суда, разделить на три группы. В-третьих, законодательно предусмотреть отдельную норму устанавливающую перечень прав и обязанностей судебного представителя. Список использованных источников: 1. Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М., 1998 г. 2. Табак И.А. Новые положения судебного представительства в гражданском судопроизводстве. Автореферат дисс…к.ю.н. – Саратов, 2006 г. 3. Учебник гражданского процесса / Под ред. М.К. Треушникова, М., 1996 г. 4. Викут М.А. Гражданский процесс России. Учебник. М., Юрист, 2004 г. 5. См. Баймолдина З.Х Гражданское процессуальное право Республики Казахстан. – Учебник в 2-х томах. Т.1. Алматы, 2001 г. 6. Скловский К.И. Представительство в гражданском праве и процессе (Вопросы теории: сущность, содержание, структура). - Диссертация на соискание ученой степени канд. юрид. наук, Ростов-на Дону, 1981 г. 7. Ивакин В.Н. Понятие полномочия представителя в ГПК и теории // Проблемы применения и совершенствования гражданского процессуального кодекса РСФСР. - Калинин: Изд-во Калин, ун-та, 1984. 8. Жарков Д.Р. Об институте представительства в проекте АПК РФ // Современное право, 2001 г., №8. 9. Халатов С.А. Представительство в гражданском и арбитражном процессе. - М.: Издательство НОРМА, 2002 г., с.102. 10. Невзгодина Е.Л. Представительство по советскому гражданскому праву. - Томск: Издательство Томского университета, 1980 г. 11. Гурвич М.А. Гражданские процессуальные правоотношения и процессуальные действия // Труды ВЮЗИ. Вопросы гражданского процессуального, гражданского и трудового права. - М., 1965 г. Изтелеуова А.Т. Атырау қалалық сотының судьясы СОТТАҒЫ ӨКІЛДІКТІҢ ӨЗЕКТІ МӘСЕЛЕЛЕРІ Қазақстан Республикасы Конституциясының 13 бабындағы талапты қалай толық көлемді жүзеге асыруға болады. Қазіргі кезде соттағы өкілділік институты жағдай төмен өйткені, заңды реттелер жоқтың қасы, сотқа азаматтардың атынан талап арыздар кім көрінгенмен жазылады, олардың кейбіреулері жоғарғы білімді заңгер емес, ал, заңгер мамандығын меңгермеген азаматтардың сотқа Азаматтық іс жүргізу нормаларын білмей «талап арыз» жазуының өзі неге соқтыратынын біздер түсінеміз. Осындай азаматтардың орындаған талап арыздарын тексерген кезде соттар міндетті түрде Азаматтық іс жүргізу Кодексінің 153,154 бапарын қолдана отырып, талап арызды қайтаруға немесе қабылдаудан бас тартуға мәжбүр болады. Көп жағдайда Азматтық іс жұргізу Кодексінің 155-ші бабын қолданып талап арызды қозғалыссыз қалдырып жатамыз, ал, бұл әрекеттер талап қоюшының қайта-қайта талап арыз жазуына, сотқа қайта жолдануына, сот жүйесіне сенімсізідік танытуына әкеледі. Талап арыздарды қозғалыссыз қалдыру туралы ұйғарымдарға талдау жасау барысында, көп жағдайда талап қоюшылардың, яғни олардың орнына талап арызды толытырып отырған азаматтардың талаптың үш элементтері, яғни талаптың пәнін, негізін, және талап мазмұнын жетік меңгермегендіктен, талап арызда даудың мән-жәйін толық ашып жаза алмауынан тұратыны көрінеді. ҚР АІЖК-сі талап қоюшыдан даулы құқықтық қатынасты реттейтін құқықтық негіздеме жасауды талап етпейді, соның өзінде даудың жәй мәнін ашудың өзі өкілдерге қиынға соғып жатады. Кей кездері бірнеше рет қозғалыссыз қалдырылып, қайтарылған, бірақ әлі де болса түзетілмеген талап арыздарды қабылдап жатамыз, бұның себебі неде, өйткені «Шағымдар» туындауы мүмкін. Соттар «соңынан істі сотта қарауға дайындық бөлімінде түзеттіреміз» деген оймен амалсыздан өз өндірісіне қабылдайды. Бұл әрекет кей жағдайда бір тараптың сотқа деген келеңсіз ойларын туындатады, бірақ амал жоқ «бір арыз бірнеше рет сотпен қайтарылған» деген шағымдар туындамас үшін соттар осындай әрекеттер жасауға мәжбүр. Бұл жағдайлар түптеп келгенде істі жан-жақты толық қаралуы үшін белгіленген сотта іс қараудың мерзіміне кедергісін де тигізуі мүмкін. Кейбір сот отырыстарында іске қытысып отырған тараптардың өкілдерінің жоғарғы заңгер мамандығын былай қойғанда, жалпы жоғарғы білімі жоқ екенін анықтап жатамыз, алайда заң бойынша оларға шектеу жоқ, олар сенімхат негізінде іске қатысып отырған тұдлғалар. Міне соттағы өкіліділіктің қазіргі кезде осындай келеңсіз тұстары бар, осы мәселені қалай шешудің жолы бар, қалай құқықтық реттеліу керек. АІЖК-нің 58 бабымен істі өкілдер арқылы жүргізу көзделген, яғни, азаматтар өз істерін сотта өздері немесе өкілдері арқылы жүргізуге құқылы. Азаматтың іске өзінің қатысуы оның бұл іс бойынша өкілі болу құқығынан айырмайды. Ұйымдардың ісін сотта оларға заңмен, өзге нормативтік құқықтық актілермен немесе құрылтай құжаттарымен берілген өкілеттіктердің шегінде ісәрекет жасайтын олардың органдары және тиісті өкілеттіктер берілген олардың өкілдері жүргізеді. Заңды тұлғалардың басшылары сотқа олардың қызметтік жағдайын немесе өкілеттіктерін куәландыратын құжаттар береді. Заңды тұлғаның органы тиісті өкілеттік берілген басқа өкілдермен бірге іске қатыса алады. Сенімхатқа, заңдарға, сот шешімдеріне не әкімшілік актісіне негізделген істі сотта жүргізуге тиісінше ресімделген өкілеттігі бар әрекетке қабілетті кез келген адам сотта өкіл бола алады. Осы тұрғыда «кез келген адам» деген сөздің өзі талқылануға түсуі қажет деп есептеймін, бұл жерде өкілдерідің барлығы адвокат болуы керек деге ұсыныс емес, ең болмағанда « кез келген жоғарғы білімді заңгер» деген ұсынысты талқылау қажет сияқты. (Заңды өкілдерден басқалары) Соттағы өкіліділік институтының бір түрі бұл, тапсырма бойынша өкілдік ету (59 бап) Оларға: 1) адвокаттар; 2) заңды тұлғалардың қызметкерлері - осы заңды тұлғалардың істері бойынша; 3) кәсіптік одақтардың уәкілетті адамдары - құқықтары мен мүдделерін қорғауды осы кәсіптік одақтар жүзеге асыратын жұмысшылардың, қызметшілердің, сондай-ақ басқа да адамдардың істері бойынша; 4) заңмен, жарғымен немесе ережемен осы ұйымдар мүшелерінің құқықтары мен мүдделерін қорғау құқығы берілген ұйымдардың уәкілетті адамдары; 5) заңмен, жарғымен немесе ережемен басқа адамдардың құқықтары мен мүдделерін қорғау құқығы берілген ұйымдардың уәкілетті адамдары; 6) басқа тең қатысушылардың тапсырмасы бойынша тең қатысушылардың біреуі; 7) іске қатысушылардың өтінуімен сот рұқсат еткен басқа да адамдар тапсырма бойынша сотта өкіл бола алады. Аталған тізім бойынша біз көріп отырғандай түрлі адамдардың сотқа қатысуына жол береміз, ал ол адамдардың заңи тұрғыдан білім деңгейі тиісті деңгейде ме, олар кәсіпқой көмек көрсете ала ма, Қонституциямыздың 13 баында көзделген талаптарды жүзеге асыра алатын тұлға ма соттар бұл мәселелерді тексере алмайды. Бұл жерде аса көп көңіл бөліп талқылауды қажет ететін жоғырыда аталған баптың 7 тармағы. Өйткені сота іс қаралып жатырған кезде, ке кездері тараптардың өкілдеріне АІЖК-нің 65 бабының мазмұнын түсіндірудің өзңі қиынға соғады., ал бұл жерде тараптардың теңдігі, айтысушылық қағидаларының орындалуының өзң қиынға соғады. Өкілдердің өкілеттіктері және олардың рәсәмделуі 61 және 62 баптармен реттеледі, яғни сотта іс жүргізуге арналған өкілеттік өкілге, талап арызға қол қоюды, істі аралық сотқа беруді, талап қою талаптары мен талап қоюды танудан толық немесе ішінара бас тартуды, талап қоюды тануды, талап қоюдың нысанасын немесе негіздемесін өзгертуді, бітімгершілік келісім жасауды, өкілеттіктерді басқа адамға беруді (сенімді басқа біреуге аудару), соттың қаулысына шағым беруді, соттың қаулысын мәжбүрлеп орындатуды талап етуді, берілген мүлікті немесе ақшаны алуды қоспағанда, өкілдік берушінің атынан барлық іс жүргізу әрекеттерін жасауға құқық береді. Өкілдің осы баптың бірінші бөлігінде аталған іс-әрекеттердің әрқайсысын жасауға өкілеттігі өкілдік беруші берген сенімхатта арнайы көзделуі тиіс. (61 бап) Өкілдің өкілеттіктері заңға сәйкес берілген және ресімделген сенімхатта көрсетілуге тиіс. Кәсіптік одақтар мен басқа ұйымдардың уәкілеттік берілген адамдары сотқа осы іс бойынша өкілдікті жүзеге асыруға арналған тапсырманы куәландыратын құжаттарды беруі тиіс (осы Кодекстің 59-бабының 3), 4) және 5) тармақшалары). Адвокаттың нақты істі жүргізуге арналған өкілеттігі заң консультациясы немесе адвокаттық кеңсе берген ордермен, ал ол өз қызметін дербес жүргізген жағдайда - адвокат клиентпен жасасқан шартпен куәландырылады. Заңды тұлғаның атынан сенімхатты тиісті заңды тұлғаның басшысы немесе өзге уәкілетті адамы береді. Осы Кодекстің 59-бабының 6) және 7) тармақшаларында аталған өкілдің өкілеттігі сенімхатта немесе сот отырысының хаттамасына кіргізілген сенім білдірушінің сотта берген ауызша түрдегі өтінішінде көрініс табуы мүмкін (62 бап). Мамырбаев Р.Н. Судья Верховного Суда РК кандидат юридических наук РАВНОПРАВИЕ СТОРОН СУДЕБНОГО ПРОЦЕССА И РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА - ВАЖНЫЙ ФАКТОР ОБЕСПЕЧЕНИЯ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ БЕЗОПАСНОСТИ В нынешний период экономического и политического развития Казахстана Президентом страны поставлена задача о дальнейшем развитии правовых институтов и приближения их к мировым и цивилизованным стандартам. В Казахстане, как и во многих европейских государствах, действует не прецедентная, а континентальная система права. Вместе с тем в правовой системе Казахстана во многом имеет место быть рудименты советской правовой школы, которая сегодня является барьером для развития экономики, рыночных отношений. В результате осуществления за последнее десятилетие коренных преобразований в политической и экономической жизни Казахстана, произошли значительные изменения в отношениях собственности и организационно-правовых формах коммерческой деятельности. Гражданский Кодекс Республики Казахстан определил принципиальные основы экономических отношений при переходе к рыночным методам хозяйствования, сформировал основные правила, нормы их правового регулирования, обобщил и законодательно закрепил новые формы организации экономической жизни, возникшие в последние годы. Рыночная экономика сформировалась на основе индивидуальной собственности и немыслима без неё. Однако со временем эта форма собственности претерпела существенные изменения. Во-первых, частная собственность, эволюционируя, всё чаще приобретала не индивидуальную, а различные ассоциированные формы - коллективную, групповую, акционерную. Поэтому в западной экономической теории и практике утвердилось представление, согласно которому под частной собственностью понимается всякая негосударственная форма собственности. В этом есть своя логика, т.к. в качестве представителя общества выступает государство, а все остальные субъекты собственности олицетворяют лишь часть общества и в этом смысле являются субъектами частной собственности. Во-вторых, наряду с частной собственностью развивались государственная собственность и базирующееся на ней государственное хозяйствование. Принципиально стоит вопрос у международного сообщества о правовой системе нашей страны, которая подвергается критике в части наделения властных правоохранительных систем полномочиями по регулированию экономики. В частности, осуществление органами прокуратуры надзора за рассмотрением гражданских дел. В действующее гражданско-процессуальное законодательство внесены изменения от 10 декабря 2009 года. Институт участия прокурора в гражданском судопроизводстве никаких изменений не претерпел [1]. Единственно, данная статья дополнена указанием на то, что прокурор, представляющий интересы органов прокуратуры в рассматриваемом судом споре в качестве истца или ответчика, пользуется процессуальными правами и обязанностями стороны. В остальных случаях в суде первой инстанции прокурор участвует, когда это предусмотрено законом или признана необходимым судом. Если проанализировать действующее законодательство, то никаких правовых оснований для осуществления надзора за рассмотрением судами гражданских дел не имеется. В статье 83 Конституции Республики Казахстан закреплены полномочия прокуратуры по осуществлению высшего надзора за точным и единообразным применением законов, Указов Президента и иных нормативных правовых актов на территории Республики [2]. Причем полномочия прокуратуры в Основном законе отчерчены конкретно. Это - надзор за законностью оперативнорозыскной деятельности, дознания и следствия, административного и исполнительного производства. В отношении судов прямо записано, что прокуратура представляет интересы государства в суде, а также в случаях, в порядке и пределах, установленных законом, - осуществляет уголовное преследование. Следовательно, в основном законе указаны правоотношения между прокуратурой и судом, где полномочия прокуратуры сводятся к представлению интересов государства. По уголовным делам это – поддержание государственного обвинения, по гражданским и административным делам участие в качестве представителя государства по искам, заявленным в интересах последнего. Прокуратура, обосновывая свои доводы о необходимости участия прокурора в гражданских спорах в судах первой инстанции и дачи заключений в судах апелляционной, кассационной и надзорной инстанций исходит из того, что высший надзор за применением законов и есть законодательная база, регламентирующая такое право. На наш взгляд, это положение Конституции не распространяется на правоотношения прокуратуры и суда, поскольку в этой же норме закреплено, что органы прокуратуры представляют интересы государства в суде. В статье 55 ГПК РК указано, что высший надзор за точным и единообразным применением законов в гражданском судопроизводстве от имени государства осуществляется Генеральным прокурором как непосредственно, так и через подчиненных ему прокуроров. На наш взгляд, такая формулировка противоречит положениям Основного Закона. Анализ судебной практики показывает, что участие по гражданскому делу прокурор осуществляет по собственной инициативе, а дела, по которым прокурор участвовал по инициативе суда, практически отсутствует. Прокурор также вправе обратиться с иском о защите прав граждан, организаций, общественных или государственных интересов. Причем, в интересах гражданина иск прокурором может быть заявлен лишь по просьбе заинтересованного лица. Данная норма тесно переплетается с институтом представительства в гражданском судопроизводстве. Так, статья 58 ГПК РК закреплено, что граждане вправе вести свои дела лично или через представителей. В части 2 данной статьи указано, что дела организаций ведут их представители, наделенные соответствующими полномочиями. В то же время в статье 60 ГПК в числе лиц, которые не могут быть представителями в суде указаны прокуроры, кроме случаев участия их в процессе в качестве уполномоченных соответствующих организаций или законных представителей. Тогда возникает вопрос о правомерности участия прокурора в гражданском процессе, если им не был заявлен иск. Следует считать, что прокурор в этом случае участвует в качестве уполномоченного органа прокуратуры, что противоречит действующей системе права. Анализ судебной практики показывает, что для обращения граждан или организаций к прокурору с заявлением о предъявлении от их имени иска либо заявления в суд, как правило, является то, что, прокурор освобожден по закону от уплаты госпошлины при предъявлении иска. В судебной практике имели место случаи, когда прокурор предъявлял иски в интересах коммерческих организаций либо предпринимателей. Не случайно в последующем, в ведомственных нормативных актах органов прокуратуры была закреплена норма о запрете прокурорам предъявлять иски в интересах коммерческих и предпринимательских структур. Данный запрет противоречит нормам ГПК РК о полномочиях прокурора предъявлять такой иск. На наш взгляд, такая вольная трактовка о праве прокурора предъявлять иски в интересах граждан и организаций противоречит закону, поскольку никаких интересов государства в спорах граждан и организаций нет. Практически в законодательствах всех европейских стран отсутствует норма, закрепляющая право прокурора на участие по гражданским спорам. 10 декабря 2009 года в ГПК РК внесены изменения, где закреплено право прокурора, участвовать при рассмотрении гражданского дела в судах первой инстанции, в апелляционном порядке в соответствии с требованиями статье 55 ГПК и обязанность участия в кассационном и надзорном порядках. В то же время в статью 55 внесено дополнение о том, что прокурор, представляющий интересы органов прокуратуры в качестве истца или ответчика пользуется процессуальными правами и обязанностями стороны. Полагаем, что такая универсальная норма, закрепляющая полномочия прокурора в гражданском процессе должна быть закреплена при рассмотрении любой категории гражданских дел. Мы считаем, что на первоначальном этапе прокурор по гражданским делам может участвовать только в качестве стороны по делу, а в последующем закрепить норму об участии прокурора только по тем делам, где затрагиваются интересы только государства или самой прокуратуры. Полномочия о наделении прокуратуры правом принесения протеста в апелляционном, кассационном и надзорным порядке при разрешении любого гражданско-правового спора, противоречит основному закону и принципам состязательности и равноправию сторон. Необходимо закрепить норму о том, что при несогласии с решением суда прокурор, также как и любой участник процесса, должен подавать жалобу, которая рассматривается на общих основаниях. Статьи 56, 57 ГПК закрепляют право обращения в суд государственных органов, органов местного самоуправления, организаций и отдельных граждан с иском в защиту прав, свобод и охраняемых законом интересов других лиц по их просьбе, а равно общественных и государственных интересов. Это норма по существу скопировала законодательство Казахской ССР в период административно-командной системы и напрямую также противоречит принципу равноправия и состязательности, поскольку отдает приоритет общественным и государственным интересам перед интересом личности и гражданина. В последнее время даже в странах, никогда не испытавших влияния советского права, с его «прокурорским эксцессом», наметилась новая тенденция – понимание разного институционального уровня суда и прокуратуры, не позволяющего им обеспечивать права и свободы личности с одинаковой степенью эффективности [3]. Суд, обладающий внутрисистемной независимостью, более приспособлен для осуществления функции обеспечения гарантий индивидуальных прав личности, нежели прокуратура, построенная на строгих началах подчиненности по вертикали, правительственной или президентской власти. Поэтому судебный контроль в любом случае является более предпочтительным, нежели прокурорский надзор. Для обеспечения равноправия сторон при рассмотрении судами административных дел, необходимо дальнейшее совершенствование действующего законодательства. На наш взгляд, при разработке и принятии административного и административно-процессуального законодательства следует четко разграничить административные правонарушения и административные споры. Например, в законодательстве Германии административные правонарушения регулируются нормами уголовного законодательства, и указанные материалы рассматриваются судами общей юрисдикции, а споры в системе административно-правовых отношений, как наиболее сложная категория дел, рассматриваются специально созданными административными судами с обеспечением принципа состязательности. Это, прежде всего, объясняется тем, что правонарушения в сфере административных правоотношений, так же и как преступления посягают на общественный порядок. Различаются лишь по степени общественной опасности. Между тем, споры в системе административно-правовых отношений в Казахстане не развиты в силу преобладания запретительных норм. Кроме того, предусматривается предварительный внесудебный порядок разрешения спора, без которого суд не принимает заявление. Практика показывает, что заявления в вышестоящих инстанциях своевременно не рассматриваются, нарушаются сроки их разрешения, в результате чего, эти заявления до суда не доходят. В действующем административном кодексе закреплен исключительный порядок пересмотра вступивших в законную силу постановлений по делам об административных правонарушениях и определений по результатам рассмотрения жалоб и протестов. По смыслу статьи 672 КоАП РК такой пересмотр возможен только по протесту прокурора. В части 2 статьи 674 КоАП РК закреплено право обращения с ходатайством о пересмотре вступивших в законную силу постановлений и определений лицом, привлеченным к административной ответственности, потерпевшим, защитником, законными представителями и представителями указанных лиц. Сегодня практика сложилась таким образом, что с жалобой они обращаются не в судебные органы, а в органы прокуратуры, которые и решают вопрос об опротестовании административного акта. При толковании закона и наличии конкуренции правовых норм практика сложилась таким образом, что судебные органы не рассматривают жалобы. Поскольку статьи 672 КоАП закрепила норму, что судебный пересмотр, возможен по протесту прокурора, то и лица, указанные в части 2 статьи 674 КоАП апеллируют прокурору, который решает вопрос о возможности внесения протеста. По существу функции судебного рассмотрения предварительно осуществляет прокуратура. Судебная практика показывает, что протесты по административным делам вносятся редко, что, на наш взгляд, противоречит принципу состязательности сторон и в дальнейшем при разработке законодательства, должно быть учтено. По нашему мнению, следует разработать и принять новый административный и административно-процессуальные кодексы, которые должны соответствовать международным правовым стандартам. Правонарушения в сфере административного законодательства выделить в отдельные главы и определить их подсудность судам общей юрисдикции с предоставлением права обжалования во все судебные инстанции. Все административные споры должны рассматриваться непосредственно в судах без их предварительного разрешения в других структурах. Необходимо внести в гражданско-процессуальное законодательство изменения, исключить нормы, нарушающие принципы равноправия и состязательности сторон. Закрепить нормы о рассмотрении споров, сторонами в которых выступают исключительно граждане и юридические лица и их представители, с правом обжалования во все судебные инстанции. Законодательство в будущем должно все больше укреплять институт представительства, закрепляя участие адвокатов, юридических кампаний и постепенно исключать участие в гражданском деле уполномоченных органов, к которым относятся властные структуры, в том числе и органы прокуратуры. Только тогда будет реально обеспечены принципы состязательности и равноправия сторон. Список использованной литературы: 1. Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в Уголовный, Уголовно-процессуальный и Гражданский процессуальный кодексы Республики Казахстан по вопросам совершенствования судебной системы» № 227-IV // Официальная газета от 02.01.2010 г., № 1 (471). 2. Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 года // Ведомости Парламента Республики Казахстан, 1996 г., N 4, ст. 217. 3. Головко Л. Новая роль судьи при производстве полицейского расследования в уголовном процессе постсоветских государств. Зангер, №1 (102), январь 2010, С.78-85. Омарбекова М.Ж. судья Карагандинского областного суда, к.ю.н. СТОРОНА ЗАЩИТЫ В СОСТЯЗАТЕЛЬНОМ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ Конституция Республики Казахстан, отдавая приоритет правам человека и гражданина, провозгласила право граждан на судебную защиту и признала право каждого на получение квалифицированной юридической помощи[1]. В Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, одобренной Указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года отмечено, что ведущую роль в системе правозащитных институтов играет адвокатура, являющаяся ядром системы оказания гражданам юридической помощи. Реализация гражданами конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи является условием и гарантией доступа к правосудию. Механизмы реализации этого права нуждаются в совершенствовании [2]. Обеспечение права обвиняемого на защиту предполагает состязательность уголовного процесса, так как именно состязательное построение и проведение судебного разбирательства обеспечивает обвиняемому право на защиту. Лишь при этом условии защита обретает реальную возможность отстаивать свои права и интересы, успешно противостоять обвинению, а судебная деятельность ограждается от субъективизма, односторонности [3]. Необходимо крайне внимательно отнестись к неприкосновенности личности, сохранению надлежащей защиты, поскольку защита, а не обвинение являются самой существенной частью состязательного уголовного процесса. М.С. Строгович определял защиту «как совокупность процессуальных действий, направленных на опровержение обвинения, на установление невиновности обвиняемого или на смягчение его ответственноcти [4, с.108]. В своей основе состязательный уголовный процесс- это процесс устный, гласный, непосредственный, где обвиняемый занимает положение субъекта процесса, стороны. Отрицание состязательности, возможности спора между обвинением и защитой фактически означает отрицание права на защиту, ибо оно немыслимо без права опровергать обвинение, подвергать его критике [5, с.107]. Состязательность - это правовое сражение квалифицированных юристов, рассматривающих одно и то же событие под разными углами зрения. Именно такой поединок позволяет суду составить правильное представление о существе дела, установить истину [6, с.130]. Одно из обязательных условий принципа состязательности равенство сторон. Процессуальное равенство сторон состоит в том, что обвинение и защита пользуются равными процессуальными правами для отстаивания своих позиций, оспаривания и опровержения позиций противной стороны, как в стадии судебного разбирательства, так и в стадии предварительного расследования. Согласно п. 8 ч.2 ст.69 УПК обвиняемый имеет право «представлять доказательства», а защитник согласно п.2 ч.2 ст.74 УПК имеет право собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи. Защитник вправе получать сведения, необходимые для осуществления защиты на основании ч.3 ст.125 УПК путем истребования справки, характеристики и иных документов, инициирования на договорной основе производства судебной экспертизы, привлечения на договорной основе 26 специалиста, опрашивания с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к уголовному делу. Сведения, полученные в ходе опроса, могут быть использованы в качестве доказательств после допроса лица органом, ведущим уголовный процесс, произведенного в порядке, установленном УПК. При невозможности допроса ранее опрошенного лица указанные сведения могут быть использованы в качестве доказательств непосредственно, при этом подлинность подписи ранее опрошенного лица должна быть удостоверена в установленном законном порядке. Защитник вправе представить только «свое доказательство» органам дознания, следствия или суду, а уж они определят (причем так, как им будет угодно и выгодно в конкретной ситуации), признать данные сведения доказательствами или нет. Таким образом, право у защитника есть, а возможности осуществить его и сделать действенным — нет. В связи с этим напрашивается вывод: в области собирания доказательств принцип состязательности не действует. Получением характеристик (с места проживания, работы, отбытия наказания) должна заниматься сторона защиты, но никак не сторона обвинения. Это можно объяснить тем, что все вышеуказанные характеристики, которые истребуются стороной обвинения, изначально необъективны и в них четко прослеживается обвинительный уклон, в лучшем случае нейтральность [7, с. 41]. Должностные лица и учреждения должны содействовать адвокату в собирании информации, предусмотренной законом. Однако адвокату следует учитывать и то, что необходимые сведения, составляющие, например, государственную, коммерческую, врачебную или другую охраняемую законом тайну, едва ли будут ему предоставлены только лишь на основании составленного им запроса. В таких случаях адвокат должен заявить ходатайство об изъятии предполагаемых документов в рамках процессуальных действий, производить которые уполномочено должностное лицо органа предварительного расследования [8, с. 63]. Что касается истребования документов, имеющих значение для дела, то только соответствующее право адвокатов обеспечено корреспондирующей обязанностью предприятий, учреждений и организаций предоставить истребуемые документы. Целесообразно ввести ощутимые санкции в отношении лиц при невыполнении соответствующих запросов (по аналогии с полномочиями прокурора, следователя). Тем самым будут созданы условия для баланса между сторонами обвинения и защиты, обеспечения принципа состязательности и равноправия сторон [9, с. 64]. Существенной проблемой является отсутствие нормы, допускающей собранные и представленные адвокатами предметы принять в качестве вещественных доказательств. Введение такой нормы способствовало бы реализации принципа равноправия сторон в уголовном процессе. Поэтому целесообразно предусмотреть норму, обязывающую орган следствия 27 приобщать к делу представленные участниками процесса сведения, как в устной, так и в письменной форме, а также предметы и документы, которые могут являться доказательствами [10]. Получение предметов защитником возможно только при наличии добровольного согласия хозяина предмета или лица, у которого находится предмет, имеющий значение для дела, на его выдачу. Получение предмета должно быть процессуально оформлено. По мнению С. А. Тумашова, это можно сделать, отразив факт получения предмета в объяснении лица, у которого данный предмет находился. Объяснение должно дополнительно содержать описание полученного предмета с указанием его размера и других характеристик. Изъятый предмет необходимо упаковать и скрепить подписями адвоката и лица, у которого он получен. При несогласии лица выдать предмет или невозможности его изъятия защитник обязан уведомить о наличии такого предмета органы расследования [11, с. 40]. Поиск важных для стороны защиты фактических данных может осуществляться в форме вопросов, адресованных лицам соответствующего следственного действия после окончания допроса следователем. Процессуальная фиксация ответов на эти вопросы в свою очередь зависит от следователя, который может отвести вопросы защитника, хотя обязан занести все заданные вопросы в протокол. Сведения, собранные подобным образом, процессуально значимыми становятся лишь после субъективного усмотрения следователя о приобщении их к материалам уголовного дела. Н.Т. Сарданян предлагает два пути разрешения создавшейся ситуации: 1) предоставить материалы непосредственно в суд; либо 2) дать защите возможность вести собственное «параллельное расследование» с оформлением юридически значимых результатов [12,с.57]. «Параллельное расследование» - это осуществление «следственных» действий защитником по выявлению оправдывающих или смягчающих ответственность обстоятельств с изложением своих выводов в оправдательном заключении, которое направляется в суд вместе с уголовным делом [13, с.22]. Данной точки зрения придерживается И. Л. Петрухин, который считает, что не будет подлинно состязательного судебного процесса, если не предоставить адвокатуре права самостоятельно собирать и представлять суду доказательства [6, с. 137]. А. А. Воронов также считает необходимым дать возможность адвокату самому собирать, выбирать и определять необходимые ему доказательства. Только в этом случае принцип состязательности заработает реально [7, с. 41]. По мнению М. Э. Романовского, необходима дальнейшая регламентация правового статуса адвоката на получение и представление доказательственной информации. При этом все представленные стороной защиты сведения должны сохраняться в уголовном деле и в том случае, если сторона обвинения не приняла их в качестве доказательств и не использует в доказывании. Право стороны защиты представлять доказательства должно корреспондировать 28 обязанность приобщить их к уголовному делу, что позволит исследовать эти фактические данные в более поздних стадиях уголовного судопроизводства [15, с. 16]. Вместе с тем, Н. Горя предлагает предусмотреть гарантии, исключающие влияние защитника на сокрытие истины по делу. В этих целях предлагает сохранить тайну предварительного следствия и запретить защитнику самостоятельно допрашивать лиц, которые уже допрошены. Его деятельность должна быть направлена на выдвижение и проверку оправдательных или смягчающих ответственность версий, на поиск и обнаружение новых источников доказательств [13, с. 22]. Согласны с мнением К. Б. Калиновского, который считает, что наделение стороны защиты полномочиями по собиранию доказательств, тем более — по производству параллельного расследования противоречит принципу законности [16, с.18]. В отечественном уголовном процессе собирание доказательств производится в процессе досудебного производства и судебного разбирательства путем производства следственных и судебных действий. По нашему мнению, участие защитника во всех следственных действиях и знание им всех имеющихся по делу доказательств, с одной стороны, способствовало бы отысканию истины, а с другой стороны, создавало бы опасность направления следствия по неправильному пути. Следовательно, необходимо признать, что ограничение информированности защиты по делу является правильным решением. Предоставление защитнику права самостоятельного собирания доказательств путем производства следственных действий может создать значительные препятствия на пути достижения целей уголовного процесса. Хотя фактически равные возможности по предъявлению доказательств в главном судебном разбирательстве возможны лишь при их собирании и процессуальном закреплении на предварительном следствии. Согласны с мнением С. И. Баркан и М. Пастухов, которые считают, что для демократизации уголовного процесса и укрепления процессуального статуса защитника необходимо: - перейти к состязательному уголовному процессу во всех стадиях, а не только в судебном разбирательстве. На предварительном следствии, в судебном разбирательстве, при пересмотре дел в вышестоящих судах обвинению должна противостоять полноценная защита; -состязание сторон должно проходить при полном равенстве их процессуальных прав на всем протяжении производства по уголовному делу. Ни следователь (в ходе расследования), ни прокурор (в суде первой инстанции и при пересмотре дел в вышестоящем суде) не должны иметь никаких преимуществ перед защитником; -предоставление защитнику права самостоятельно собирать оправдывающие и смягчающие ответственность обвиняемого доказательства 29 без каких либо ограничений со стороны закона, а также следователя, прокурора, суда [17, с. 10]. В главном судебном разбирательстве наиболее благоприятны условия для установления истины по делу, выявлению всех недостатков и упущений предварительного следствия. Поэтому защитник, обладая полной процессуальной самостоятельностью, участвует в исследовании доказательств, излагает свое мнение по существу обвинения и его доказанности об обстоятельствах, смягчающих и оправдывающих подсудимого, о мере наказания и других вопросах, возникающих в судебном разбирательстве. Тем самым защитник прилагает все усилия к тому, чтобы отстоять позицию своего подзащитного, показать необоснованность предъявленного обвинения либо обосновать необходимость смягчения вины подсудимого. Вместе с тем, судебное разбирательство не сводится к простой проверке материалов предварительного следствия, хотя и включает ее. Оно является, прежде всего, и главным образом самостоятельным исследованием, проводимым в таких процессуальных формах, которые в максимальной степени обеспечивают установление истины и охрану прав личности. Основное значение для законного и обоснованного приговора имеет то, что происходит в суде, те доказательства, которые исследуются под углом зрения и обвинения и защиты, воспринимаются судьями из первоисточника, а не из протоколов[18, с.14]. Только состязательность укрепляет позицию адвоката, без нее не мыслится и беспристрастность правосудия. Адвокат при осуществлении защиты исходит исключительно из интересов подзащитного. Его действия являются одной из гарантий государства на объективное, беспристрастное отправление правосудия [19]. Таким образом, основное призвание защитника состоит не в собирании доказательств, а в представлении всех доказательств с такой стороны, которая бы способствовала полному оправданию либо смягчению ответственности обвиняемого. Список использованной литературы: 1.Конституция Республики Казахстан. — Алматы, 2002. — 44 с. 2.Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года // Казахстанская правда. 2009. 27 августа. 3.Уголовный процесс: Учебник для вузов/ Под общей ред. Лупинской П.А. —М.: «Юристь», 1995, —544 с. 4.Строгович М.С. Курс уголовного процесса. — М.,1958, — 430 с. 5.Ю.И., Ларин А.М., Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. — М.: Наук а, 1988, —320 с. 6.Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие (к 100 - летию М.С. Строговича) // Государство и право, —1994. —№10. — С.128—137. 30 7.Воронов А.А. О праве адвоката на собирание доказательств // Закон и право. — 2005. — №1. — С. 40—41. 8. Варфоломеев В.В. Проблемы сбора адвокатом доказательств // Юридический мир. — 2006. — №4. — С.61—65. 9. Ахпанов А.Н. Реализация принципа состязательности на досудебных стадиях уголовного процесса // Проблемы усиления гарантий прав участников уголовного процесса: мат-лы международ. науч. — практ. конф., — Алматы, 17 — 18 февраля 2003.—С.64 10.Кожамжаров Т. Не стряпчий // Юридическая газета. 2005. 25 мая. 11. Тумашов С.А. Состязательность в досудебном производстве: декларация о намерениях или реальность? // Закон и право. — 2003. — №9. — С.39—41. 12.Сарданян Н.Т. Сторона защиты в состязательном уголовном процессе// Закон и право. — 2008. —№10. — С. 56—57. 13. Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе// Советская юстиция. —1990. —№7. —С.22. 14.Романовский М.Э. Равенство прав сторон в досудебном производстве по уголовным делам. Автореф. дисс.. канд. юрид. наук. — Омск, 2006. — 25 с. 15. Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. Автореф. дис. …канд. юрид. наук. — СПб., 1999. — 25 с. 16. Баркан С., Пастухов М. Много ли прав у защитника? // Социалистическая законность. — 1991. — №11. — С.9—11. 17. Стецовский Ю.И. Принцип непосредственности и право обвиняемого на защиту // Советская юстиция. —1976. —№20. — С.13—14. 18. Алибаев А. Без адвоката нет состязательности // Юридическая газета. 2005. 25 мая. Сарпеков Р.К. депутат Мажилиса Парламента, член Комитета по законодательству и судебно-правовой реформе ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЕ РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА Степень развития института представительства является индикатором состояния демократии в обществе. Поэтому первостепенной является задача совершенствования нормативной правовой базы, регламентирующей вопросы предоставления гражданам квалифицированной юридической помощи, в том числе и бесплатной, повышение ее качества, создание реального механизма доступа адвокатов и граждан к соответствующим стадиям правосудия. Как вам известно, в конце прошлого года Парламентом был принят Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам обеспечения 31 квалифицированной юридической помощью». Законопроект был разработан в связи с необходимостью обеспечения реальных механизмов доступа граждан к соответствующим стадиям правосудия, обозначенных Концепцией правовой политики Республики Казахстан, принятой в 2002 году. Данным Законом решены вопросы, связанные с обеспечением права на защиту подозреваемых и обвиняемых, предоставление обязательной юридической помощи за счет государства потерпевшим, вопросы организации и деятельности адвокатуры, повышение роли и значимости адвокатов и адвокатских объединений в системе отправления правосудия. Новацией Закона является - получение бесплатной юридической помощи потерпевшим, которая будет способствовать реализации права потерпевшего на доступ к правосудию на всех стадиях уголовного процесса. Законом обеспечены права на бесплатную юридическую помощь наиболее незащищенных и уязвимых слоев общества, то есть несовершеннолетних, инвалидов, лиц с психическими нарушениями. Однако, работа по совершенствованию механизмов предоставления квалифицированной юридической помощи на этом не останавливается. Дальнейший курс определен Концепцией правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 годы, которая является основой для законопроектных работ. Концепцией отмечено, что строительство в Казахстане правового государства требует дальнейшего совершенствования специализированных институтов, связанных с защитой прав и свобод граждан. При этом, отмечена ведущая роль адвокатуры в системе правозащитных институтов и необходимость эффективных правовых механизмов реализации процессуальных прав адвоката. Вопросы совершенствования института представительства – одна из актуальных проблем правосудия. При обсуждении данной темы на конференциях, круглых столах с участием депутатов, судьей, прокуроров, адвокатов и юридических компаний озвучивались проблемы и пути их решения. Одной из проблем является непрофессионализм многих представителей сторон в суде по гражданским делам. Согласно действующему законодательству, представителем в суде может быть практически любой гражданин. Установленный ГПК (ст. 58, 59) перечень возможных представителей не исключает участие в судопроизводстве лиц, не имеющих юридического образования. В судопроизводстве представительство связано с совершением юридических действий от имени представляемого и в защиту прав и интересов представляемого. Поэтому представители должны хорошо разбираться в законодательстве и знать методику ведения дел. При обсуждении вопросов совершенствования института представительства не раз поднимался вопрос о внесении изменений в действующее законодательство, чтобы представителями в суде могли быть только адвокаты, близкие родственники представляемых, юристы, состоящие в штатах предприятий, учреждений, организаций в интересах этих организаций, 32 поверенные общественных объединений, членом которых является доверитель при наличии высшего юридического образования. Предложения по пересмотру перечня лиц, имеющих право быть представителями в судебном заседании требует всестороннего рассмотрения. В любом случае, мы должны создать такие условия, чтобы граждане, имея Конституционное право на квалифицированную юридическую помощь, при обращении за такой помощью могли получить ее, не нарываясь на мошенников, которые хотят нажиться на их проблемах. Также предлагалось перенять практику многих стран, где участие в суде граждан без юридического сопровождения просто не допускается, а в вышестоящих судебных инстанциях выступают только адвокаты. Многие посчитали это лоббированием интересов адвокатов и “монополизацией прав на участие на процессе». Мне кажется, здесь необходимо учитывать то, что в Казахстане гражданское судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. При этом, суд освобожден от сбора доказательств по собственной инициативе и не может оказать помощь стороне в определении правильной правовой позиции. И надо признать, что судьи иной раз вынуждены отказывать в удовлетворении требований граждан, которые при правильной постановке требований могли бы получить положительное решение. Таким образом, участие в суде квалифицированного и ответственного представителя оказывает помощь не только стороне процесса, но и суду в принятии справедливого и обоснованного решения. Кроме того, присутствие квалифицированного представителя обеспечивает сохранение принципа равноправия сторон. Следует отметить, что говоря о квалифицированном специалисте, мы не должны ограничить допуск в судебный процесс специалистов кроме адвокатов. Лицо, имеющее юридическое образование не может быть ограничено в доступе в судопроизводство в качестве представителя. Также выражалась идея об обязательном членстве частнопрактикующих юристов и юристов юридических фирм и компаний в составе коллегий адвокатов, с распространением на них правил адвокатской этики, что позволит существенно усилить их ответственность перед клиентами. Однако, вступление в состав адвокатской коллегии юристов, не являющихся адвокатами, противоречит сущности коллегии адвокатов, то есть лицо, вступающее в коллегию должно быть только адвокатом. Решением может быть только привлечение частнопрактикующих юристов в ряды адвокатов. Другой проблемой является отсутствие контроля качества юридической помощи, оказываемой адвокатами и частнопрактикующими юристами. Органами юстиции совместно с коллегиями адвокатов осуществляется контроль за качеством услуг, оказываемых адвокатами. Практика показывает неэффективность данного контроля, так как она осуществляется только путем проверок по поступающим жалобам, также отсутствует возможность доступа контролирующих к соответствующим материалам дел. 33 Кроме того, отсутствует контроль за качеством услуг частнопрактикующих юристов. Некоторые считают, что отмена лицензирования деятельности частнопрактикующих юристов негативно отразилось на качестве услуг. На мой взгляд, лицензирование деятельности по оказанию юридических услуг не является решением данной проблемы, поскольку ранее лицензия выдавалась лицам при наличии диплома о высшем юридическом образовании и стажа работы по юридической специальности не менее двух лет на территории Республики Казахстан. Таким образом, данные требования не дают объективную оценку квалифицированности юриста. Существует также мнение об отмене лицензирования адвокатской деятельности или изменения существующего порядка лицензирования адвокатской деятельности, поскольку оно якобы повлекло нехватку адвокатов. Однако, отмену лицензирования адвокатской деятельности считаю нецелесообразным, так как Конституция РК требует, чтобы была предоставлена квалифицированная юридическая помощь. Квалифицированность адвокатов определяется при выдаче лицензии, то есть адвокату необходимо иметь не только высшее юридическое образование, но и пройти стажировку, освидетельствование по состоянию психики и об отсутствии судимости, сдать тест на знание законодательства, собеседование в соответствующей комиссии, участие на заседании президиума территориальной коллегии адвокатов. Я согласен с мнением, что для решения данной проблемы необходимо законодательное регламентирование объема и стандартов качества оказываемой адвокатами юридической помощи и эффективного метода привлечения адвокатов к дисциплинарной ответственности за срыв судебных процессов, за отказ от оказания правовой помощи без уважительных причин. Актуальной проблемой в сфере совершенствования института представительства является вопрос привлечения адвокатов к участию по уголовным делам в сельской местности. Концепцией правовой политики поставлена задача о решении данной проблемы. Известно, что на сегодняшний день ни государство, ни коллегия адвокатов не может принуждать адвокатов заниматься адвокатской деятельностью в сельской местности. Считаю, что для решения данной проблемы, необходимо предусмотреть комплекс мер, направленных на стимулирование желания заниматься адвокатской деятельностью в сельской местности. Альтернативой может служить и создание государственной адвокатуры. Реализация гражданами конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи является условием и гарантией доступа к правосудию. Механизмы реализации этого права нуждаются в совершенствовании. В Послании Президента «Новое десятилетие – новый экономический подъем – новые возможности Казахстана» дано поручение о реформировании правоохранительной системы. Усиление института представительства должно идти в ногу с реформированием правоохранительной системы. Недостаточно высокий уровень правового сознания и правовой культуры наших граждан 34 является питательной почвой для коррупции, так как нередко сотрудники правоохранительных органов пользуются тем, что гражданин не имеет квалифицированную помощь юриста. Зачастую граждане не знают о своем праве на получение юридической помощи. В связи с чем, необходимо создать эффективную систему информирования населения о порядке получения гарантированной государством юридической помощи. Концепцией правовой политики поставлен вопрос внедрения института обязательного страхования ответственности адвокатов. Для этого необходимо изучить опыт различных стран мира, где обозначилась тенденция введения обязательного страхования ответственности, за неисполнение условий соглашения на оказание юридической помощи. Такой вид страхования будет служить гарантией в получении гражданами квалифицированной юридической помощи, возмещении материального ущерба, причиненного вследствие неквалифицированной помощи. В заключение хотелось бы подчеркнуть, что обсуждаемая сегодня тема является особо важной и касается реализации положений Конституции Республики Казахстан о праве граждан на получение квалифицированной юридической помощи, о равенстве всех граждан перед законом и судом, поэтому, требует всестороннего изучения. Надеюсь, что на основе высказанных сегодня предложений и замечаний проблемы, существующие в сфере оказания представительских услуг, найдут свои решения. Тугел Ануар Курманбаевич Президент Союза адвокатов Казахстана «Проблемы судебного представительства и пути их разрешения» Уважаемые участники круглого стола! Сегодняшний мировой финансово-экономический кризис дал повод усомниться в правомерности свободной от всех ограничений экономической деятельности, поставил под сомнение принцип безграничной либерализации рынка. Схожие закономерности наблюдаются и на правовом рынке Казахстана. По конкретным результатам мы можем судить о том, что свободный допуск к оказанию юридической помощи породил абсолютно никем не контролируемый, хаотичный, безответственный, непрофессиональный институт судебного представительства. По мере усложнения общественных отношений и регулирующих их норм эти изъяны становятся все заметнее. По мере того, как возрастает цена ошибок, эти изъяны становятся все более нетерпимы. Сегодня страна вступает в качественно новый этап, когда усиливается роль государственного планирования экономики и всех сопутствующих 35 отношений. Соответственно, на повестку дня выходит необходимость четкого, продуманного, системного государственного регулирования рынка юридических услуг. Как известно, от того, насколько профессионально и квалифицированно будут представлены интересы доверителей, настолько качественным будет принятое судебное решение. Вместе с тем, анализ деятельности судов показывает, что одной из ключевых проблем правосудия в Казахстане является именно низкое качество юридических услуг и защиты интересов населения в суде. Непрофессионализм судебных представителей несет многочисленные беды. Он осложняет работу судов, создает условия для коррупции, подрывает доверие граждан к правосудию. В основном именно за счет попрания закона и процветает параллельная, неуправляемая система оказания юридической помощи - где наряду с добросовестными и квалифицированными юристами собирается слишком много шарлатанов, проходимцев и мошенников. В качестве примера приведу лишь некоторые факты. Например, в Акмолинской области представительством в суде занимается некая Артюшина Татьяна Александровна, иногда представляется как Ситова, семь лет назад судима за мошенничество. В Павлодарской области гражданка Губина М.С., оформив представительство, за 80 тыс. тенге пообещала взыскать материальный ущерб в пользу гражданки, пострадавшей от ДТП. С этой целью Губина подделала решение суда и исполнительный лист, расписалась за судью и секретаря, обманным путем заверила печатью суда и сдала на исполнение администратору суда. Зададимся вопросом, а сколько эти и подобные им лица сумели «обстряпать» своих дел до этого? И сколько людей пострадало от таких незаконных действий или являются новыми потенциальными жертвами? Этот перечень можно продолжить, но, думаю, масштаб беспредела понятен. В развитие темы давайте проанализируем регламентацию нашего правового рынка. Как известно, он представлен двумя группами: - во-первых, это члены квалифицированных профессиональных сообществ, то есть адвокаты; с другой стороны - все иные желающие лица (в рамках как коммерческой, так и непредпринимательской деятельности). При этом в отношении этих двух групп государственное регулирование содержит неоправданные, и, я бы даже сказал, фундаментальные различия в критериях и подходах. Чтобы стать адвокатом, юрист должен: 36 - соответствовать высоким профессиональным и нравственным требованиям; - иметь высшее юридическое образование; - опыт работы по специальности; - глубоко знать законы; - не иметь запятнанной судимостью репутации; - выдержать сложный квалификационный экзамен; - соблюдать профессиональную этику; - оказывать бесплатную правовую помощь; - уплачивать соответствующие налоги. Но напрасно мы будем искать какое-либо подобное условие для допуска к оказанию юридической помощи для так называемых иных желающих лиц. Такой регламентации просто не существует! Удивительно, но эти лица могут: - вообще не быть юристами; - не иметь образования (не только юридического, но и вообще никакого); - не иметь никакого опыта, никаких навыков, никаких знаний; - иметь судимость и, вообще, являться весьма ущербными с моральной точки зрения. Тем не менее, по действующему законодательству, такие субъекты вправе оказывать практически весь спектр юридической помощи: - давать любые советы (консультировать); - составлять любые документы; представительствовать от имени сторон в любых делах (кроме уголовных). Словом, и фактически, и в сознании общества эти лица заняли место адвокатов. Между тем, в отличие от моих коллег, они не сдают квалификационного экзамена на допуск к профессии, не приносят присяги, не обременены обязанностью оказывать юридическую помощь бесплатно и по назначению. Для них не существует Кодекса профессиональной этики адвоката, требований законодательства об адвокатуре, решений органов адвокатского самоуправления. Соответственно, не имея знаний и опыта, не будучи обязанными соблюдать требования закона и профессиональной этики, они потенциально склонны к использованию более простых, внеправовых средств. И при этом, в отличие от адвокатов, они не рискуют понести профессиональную ответственность, быть исключенными из профессионального сообщества или лишиться лицензии. Наконец, оказывая юридические услуги, они не уплачивают соответствующих налогов, что подрывает принцип обязательности налогообложения и наносит ущерб государственному бюджету. Таким образом, существование нынешней параллельной, теневой по своей сути, системы судебных представителей девальвирует само понятие правовой защиты, наносит ущерб всей системе правосудия! 37 Очевидно, что назрела необходимость для всех лиц, оказывающих юридическую помощь на профессиональной основе, установить единые правила допуска к профессии. При этом считаю, что установление квалификационных требований к лицам, оказывающим юридическую помощь, не нарушает право на выбор юридического консультанта, поскольку, например, установление соответствующих квалификационных требований не нарушает право на выбор врача или водителя автобуса, осуществляющего перевозку пассажиров. Вряд ли можно признать сферу юридической помощи настолько малозначительной для интересов граждан и общества, чтобы считать возможным допускать к ее оказанию фактически любое лицо. Например, для всех очевидно, что к деятельности в области медицины могут быть допущены только профессионалы, подтвердившие свою квалификацию в установленном порядке. Иные лица оказывать медицинские услуги не вправе. Урегулирование вопросов предоставления гражданам и организациям юридической помощи крайне важно для повышения ее качества и особенно актуально в год председательствования Казахстана в ОБСЕ. Таким образом, первостепенное значение для развития судебной реформы имеет скорейшее урегулирования проблемы профессионального судебного представительства, которое должно осуществляться по единым стандартам. Это позволит содействовать обеспечению гарантированных Конституцией прав каждого на получение не любой, а именно квалифицированной юридической помощи. И, как решение проблемы, на первоначальном этапе мы предлагаем следующее. Напомню, действующий ГПК в ст 59 допускает в качестве представителей в гражданском судопроизводстве: 1) адвокатов; 2) работников юридических лиц - по делам этих юридических лиц; 3) уполномоченных профессиональных союзов - по делам рабочих, служащих, а также других лиц, защита прав и интересов которых осуществляется этими профессиональными союзами; 4) уполномоченных организаций, которым законом, уставом или положением предоставлено право защищать права и интересы членов этих организаций; 5) уполномоченных организаций, которым законом, уставом или положением предоставлено право защищать права и интересы других лиц; 6) одного из соучастников по поручению других соучастников; 7) других лиц, допущенные судом по просьбе лиц, участвующих в деле. Данная правовая норма обращает внимание по крайне мере на три важных обстоятельства. Во-первых, в гражданском судопроизводстве в качестве представителей без ограничений допускаются только адвокаты. Это указывает на преимущество адвоката перед другими представителями. Во-вторых, такой расширенный список представителей свидетельствует о том, что он включает лиц, не имеющих должного уровня юридической 38 подготовки и неспособных в связи с этим оказать квалифицированную юридическую помощь. В-третьих, представлять физических лиц в гражданском судопроизводстве могут только адвокаты и иные лица, допущенные судом к представительству по данному делу. Подводя итог, считаю, что, с учетом тенденции к обеспечению государством права каждого на получение квалифицированной юридической помощи, в Гражданском процессуальном кодексе РК число лиц, которые могут быть представителями в гражданском судопроизводстве, должно быть сокращено и ограничено следующими лицами, а именно - адвокаты, руководители, штатные работники организаций, учреждений, предприятий. Естественно, такими штатными работниками должны быть юристы юридических лиц. В заключении хотелось бы резюмировать все вышесказанное. Более абсолютно нетерпимо положение, при котором оказанием платных юридических услуг, выступлением в суде занимаются люди, никому не подконтрольные. Такой анархии нет ни в одной европейской стране, и даже в постсоветских странах. Везде существуют отличающиеся в деталях, но схожие по своей строгости системы допуска к юридической практике. Таким образом, следует положиться на многократно проверенные общие правила и добиться положения, при котором допуск к судебному представительству будет предоставляться только тем, кто имеет соответствующую юридическую квалификацию. Таков общепризнанный, по сути, безальтернативный путь. Уважаемые коллеги, мы все прекрасно осознаем, что юридическая помощь должна быть только квалифицированной. Поэтому я предлагаю объединить все наши усилия для того, чтобы институт представительства в нашей стране и на практике отвечал самым высоким требованиям. Спасибо за внимание 39 Совершенствование института представительства: вопросы правотворчества и правоприменения Аленов М.А. заведующий кафедрой гражданского процесса и трудового права Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилева, кандидат юридических наук ИНСТИТУТ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА: ВОПРОСЫ ЮРИДИЧЕСКОГО ОФОРМЛЕНИЯ ОТНОШЕНИЙ ПОРУЧЕНИЯ Доверенностью, как документом, посредством которого оформляются отношения поручения в соответствии со ст.167 ГК РК признается письменное уполномочие одного лица (доверителя) для представительства от его имени, выдаваемое им другому лицу (поверенному). По своей правовой природе и назначению доверенность представляет собой письменный документ, фиксирующий право (уполномочие) на осуществление представительства от имени одного или нескольких лиц. Доверенность и договор поручения являются различными элементами одного (гражданско-правового) института представительства. Сама доверенность, хотя и по сути являет собой одностороннюю сделку, предполагает предварительную договоренность между доверителем и поверенным относительно их прав и обязанностей между собой и третьими лицами в силу представляемого поручения. Доверенность как документ, необходимый для исполнения поручения поверенным является необходимым условием представительства. Именно в этой связи в праве дореволюционной России не было как такового разделения между договором поручения и доверенностью, какое наблюдается в современном праве. Для регулирования представительства применялись положения института «договора доверенности» [1], что говорит о единстве и взаимосвязи между этими понятиями в гражданском праве. Доверенность может быть выдана как на заключение сделок, так и на совершение иных юридически значимых действий; ее удостоверение нотариусом производится по общим правилам удостоверения сделок. В теории гражданского права доверенности классифицируются по различным критериям. В рассматриваемом случае мы ограничимся следующим вариантом их классификации: • разовые – выдаваемые на совершение какого-либо одного действия (получение документов, продажу или покупку квартиры, регистрацию документов в регистрирующих органах и т.д.); 40 • специальные – для совершения в определенный период однородных или длящихся действий, неразрывно связанных общей целью, общим предметом и направленных на достижение одного юридически значимого результата; • общие – для совершения в течение определенного времени разнообразных действий (например, содержащие полномочия по пользованию и распоряжению имуществом доверителя, по осуществлению его прав и обязанностей, в том числе на представительство перед третьими лицами). Выбор такого варианта классификации обусловлен тем, что Данный выбор классификации продиктован тем, что здесь за основу взят главное назначение этого юридического документа, а именно то, что при его оформлении на доверителя возлагается комплекс прав и обязанностей перед своим поверенным и третьими лицами. В случае нотариального оформления доверенности, закон требует от нотариуса разъяснения доверителям правовых последствий выдачи доверенностей, т.е. доверители должны знать об объеме и характере полномочий, предоставляемых ими третьим лицам. Исходя из правовой общности понятий представительства и доверенности, нотариусам при удостоверении доверенностей целесообразно было бы объяснять доверителю о значении выдаваемой доверенности именно как правового инструмента, необходимого для оформления отношений представительства. Отношения представительства, основанного на доверенности, характеризуются двумя признаками: 1) поверенный может действовать только от имени доверителя и в его интересах; 2) правовые последствия реализации полномочий, указанных в доверенности, в будущем коснутся прав и интересов доверителя. При удостоверении доверенности следует учитывать нормативные требования к представительству, предусмотренные в п.п. 3 и 5 ст.163 ГК РК, в соответствии с которыми представитель не может совершать сделки от имени представляемого ни в отношении себя лично, ни в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является. Например, нельзя удостоверять доверенность, по которой один из супругов должен будет действовать в качестве представителя по доверенности и от имени доверителя приобретать имущество на имя своего супруга. Это ограничение установлено в связи с тем, что имущество супругов, приобретенное в период брака, является общей совместной собственностью. Следовательно, в данном случае сделка с представителем будет совершена в интересах самого поверенного, а не доверителя. Данное положение закона будет действовать, если брачным договором не определен раздельный режим имущества, приобретаемого супругами в период брака. Однако следует отличать случаи, когда представитель может совершать сделку, как от имени доверителя, так и от себя лично, если их интересы совпадают. Например, когда поверенный действует от имени доверителя и от себя лично при одновременном отчуждении ими своих долей в имуществе, принадлежащем им на праве общей долевой собственности. В данном случае 41 оба участника сделки имеют общую цель – продать имущество, находящееся в общей долевой собственности, и их интересы совпадают. Отказ в удостоверении доверенности для такого случая не будет обоснованным, поскольку запрет, предусмотренный правилами, изложенными в п.3 ст.163 ГК РК, распространяется на те ситуации, когда интересы поверенного могут идти вразрез с интересами доверителя. Не может удостоверяться доверенность, если сделка может быть совершена только лично, а не через представителя (п.5 ст.163 ГК РК). К таким случаям, например, относятся совершение завещания, его отмена или изменение, вступление в брак, заключение брачного, трудового договора, алиментного соглашения т.п. Законодательством предусмотрены и иные случаи недопустимости совершения определенных действий через представителя. При удостоверении доверенности на совершение дарения представителем следует иметь в виду, что если в ней не назван одаряемый и не указан предмет дарения, то такая доверенность недействительна (п.5 ст.510 ГК РК). Сказанное означает, что даже если подобная доверенность будет удостоверена, то полномочия по ней не могут быть реализованы доверителем. Доверенность должна быть совершена в письменной форме. В отличие от требований Гражданского кодекса КазССР, по ныне действующему гражданскому законодательству большинство доверенностей могут быть оформлены в простой письменной форме. Обязательному нотариальному удостоверению подлежат доверенности на совершение сделок, требующих нотариального удостоверения и доверенности, выдаваемые в порядке передоверия. Доверенность должна содержать: место и дату ее совершения (дата, месяц и год совершения доверенности указываются прописью); срок, на который она выдана; имя доверителя – физического лица, гражданство, местожительства, документ, на основании которого установлена его личность, реквизиты данного документа; наименование доверителя – юридического лица (указывается его полное наименование, регистрационный номер, регистрационный номер налогоплательщика, место нахождения юридического лица, имя руководителя или иного лица, уполномоченного подписывать доверенность и основания полномочий и реквизиты документов, подтверждающих эти полномочия); сведения о представителе – физическом лице (место жительства, данные документов, удостоверяющих личность); сведения о поверенном – юридическом лице (полное наименование, регистрационный номер, регистрационный номер налогоплательщика, место нахождения). Данный документ, как свидетельствует судебная практика, достаточно часто оспаривается в судебном порядке. Так, доверенность может быть признана недействительной, в случаях, если она: не соответствует закону; выдана на совершение полномочий, которые заведомо противных основам нравственности и правопорядка; совершена под влиянием заблуждения либо под влиянием обмана, угрозы, насилия или стечения тяжелых обстоятельств; 42 совершена малолетним гражданином (либо гражданином, признанным недееспособным) и т.п. В связи с этим при удостоверении доверенности необходимо выполнять требования, предъявляемые к ее содержанию, согласно которым: - доверенность может быть оформлена только на совершение правомерных действий, содержание ее не может противоречить требованиям законодательства, она не может быть выдана на совершение сделки или иного действия, носящего личный характер, когда требуется личное участие гражданина; - полномочия, передаваемые поверенному должны быть изложены полно и ясно, с тем чтобы они не вызывали в будущем различное толкование текста. Действующее законодательство допускает выдачу доверенностей на имя нескольких представителей или от имени нескольких представителей. Однако в этих ситуациях могут возникнуть определенные правовые коллизии. В частности, при отмене доверенности одним из представляемых она подлежит возврату, поскольку соответствующее полномочие утратило силу. С другой стороны, возврат доверенности приведет к невозможности для представителя реализовать полномочия других представляемых, содержащиеся в этом же документе и для отмены которых нет оснований. Помимо этого, наличие нескольких представителей по одной доверенности может породить между ними споры о наиболее целесообразном способе выполнения поручения и привести к игнорированию мнений тех из них, которые не обладают реально самим документом [2]. Все возможные сомнения нотариусом должны быть устранены до совершения нотариального действия, поскольку выдача достоверенного документа предполагает его использование поверенным со всеми вытекающими отсюда для доверителя правовыми последствиями. Доверенность доверителем подписывается только в присутствии нотариуса. Существуют ограничения для круга лиц, которые правомочны подписаться в доверенности. Ими не могут быть: - представитель по данной доверенности; - нотариус, удостоверяющий доверенность; - гражданин, не обладающий дееспособностью в полном объеме; - неграмотное лицо; - гражданин с таким физическим недостатком, который явно не позволяет ему в полной мере осознавать смысл происходящего; - лицо, не владеющее в достаточной степени языком, на котором составлена доверенность. Перед подписанием доверенности, составленной нотариусом по просьбе доверителя, текст доверенности прочитывается последним и подтверждается, что содержание ему понятно и соответствует его волеизъявлению. Для того, чтобы не допустить возможности наступления условий, по которым доверенность может быть признана недействительной, нотариус старается зафиксировать в тексте доверенности как можно больше информации 43 о разъяснении поверенному его полномочий, а также с выяснением его действительных намерений и определения его физического состояния на момент подписания документа. Именно поэтому нотариусы до сих пор используют в современном нотариальном процессе словосочетания «в здравом уме и твердой памяти», что является, как это отмечают некоторые исследователи, по всей видимости, наследием дореволюционного законодательства России. Так, известный русский юрист Мейер Д.И. утверждал, что «выражение «здравый ум», конечно, указывает на нормальное состояние умственных сил, но «твердая память» есть не более как привесок, сам по себе не имеющий значение: бывает, конечно состояние беспамятства, но оно в то же время есть и отрицание здравого ума» [3]. В то же время подписание доверителем доверенности с указанием фразы о том, что он действует по своей воле, находясь в здравом уме и твердой памяти, не исключает обязанности нотариуса выполнить все необходимые действия, предусмотренные законодательством. Т.И. Амбурцева также отмечает, что ни в медицине, ни в юридической терминологии не применяются такие понятия как «здравый ум» и «твердая память», а есть понятия «дееспособность» и «недееспособность», содержание которых имеется в ст.17 ГК РК. В силу закона при совершении любой сделки нотариус обязан проверить дееспособность гражданина, о чем он указывает в удостоверительной надписи , что дееспособность проверена и написанные в доверенности слов как «находясь в здравом уме и твердой памяти» в случае судебного разбирательства не послужат основанием для непризнания сделки недействительной. Само словосочетание «находясь в здравом уме и ясной памяти» давно морально устарело является архаическим и в юридической литературе не применяется [4]. Одним из основных требований при составлении доверенности является то, что полномочия, изложенные в доверенности, не могут выходить за пределы правоспособности, предусмотренной законодательством. При этом следует помнить, что в зависимости от вида доверенности законом могут быть предусмотрены специфические требования к содержанию полномочий поверенного. Например, доверенность на представительство в суде оформляется в соответствии с требованиями ст.61 ГПК РК, согласно которой, если в ней не указаны полномочия, предусмотренные в названной статье, считается, что такие полномочия не предоставлены представителю, следовательно, он их осуществлять не может [5]. При удостоверении доверенности граждан, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, следует иметь в виду, что по смыслу п.1 ст.10 ГК РК предпринимательская деятельность осуществляется предпринимателем самостоятельно и на свой риск, поэтому осуществление всех полномочий по ведению предпринимательской деятельности от его имени представителем неправомерно. Отсюда следует, что полномочия предпринимателя могут быть переданы представителю только на совершение отдельных действий: 44 заключение отдельных сделок, распоряжение расчетным счетом, кроме открытия счета на доверенное лицо предпринимателя. Подобные ограничения сделаны для того, чтобы не допустить фактического осуществления предпринимательской деятельности лицами, которые подпадают под какиелибо нормативные запреты. Полномочия, предоставленные предпринимателю лицензией, представителю по доверенности переданы быть не могут. Данный запрет вытекает из самого назначения лицензирования. В современной юридической науке бытует мнение, что доверенность уже не может ограничиваться внешней ролью в представительских отношениях, она становится причиной таких отношений [6]. Сама доверенность представляет собой документ, направленный на исполнение представительства, выражает установление правовой связи между представляемыми и третьими лицами, и не может не отражать внутреннюю сторону отношений между представляемым и представителем. По мнению Чеха В.В., институт представительства включает в себя внутренние отношения между представителем и представляемым, которые должны регулироваться гл. 5 ГК РК, и внешние, выражающиеся в установлении конкретных правоотношений между выдавшим доверенность представляемым и третьим лицом в результате совершения с ним сделки представителем от имени представляемого [7]. Сам факт составления доверителем документа (доверенности), отражающего его полномочия поверенного, говорит о том, что между представляемым (доверителем) и поверенным уже возникла договоренность, согласно которой они определили взаимные права и обязанности, предусмотренные ст.167-171 ГК РК. Они включают и обязанность представляемого (доверителя) принять от представителя все исполненное им по представительству в соответствии с договором поручения, что является неотъемлемым элементом и необходимыми условием возникновения отношений по представительству. Данная договоренность также не исключает и возможные условия по оплате услуг между представляемым и представителем. Таким образом, в соответствии со своим предназначением и в силу требований закона доверенность является средством наделения полномочиями представителя перед третьими лицами в гражданских (гражданских процессуальных) отношениях. По своей природе доверенность – это способ фиксации факта достижения договоренности между доверителем и поверенным и способ юридического оформления отношений поручения. По комплексу норм, задействуемых при оформлении рассматриваемых отношений, нормы права (различных отраслей) образуют межотраслевой институт, которые оказывают свое воздействие на эти отношения в соответствии с методом отраслевого регулирования. Список использованной литературы: 45 1. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.) – М.: «Спарк», 1995. – С. 375. 2. Крылов С. Доверенность в гражданском обороте. // Нотариальный вестникъ. – 1998. – №5. – С.18. 3. Мейер Д.М. Русское гражданское право (в 2-х ч., изд.1902 г.), – М.: Статус, 1997, ч.2. – С.421. 4. Амбурцева Т.Д. Доверенность. Как юридически грамотно её составить. Доверенность и договор поручения. – Нотариальный вестникъ. – 2000. – №10. – C.22. 5. Суды не допускают выполнение поверенным процессуальных действий, если в тексте доверенности содержится общая фраза «… выполнять иные действия, предусмотренные гражданским процессуальным законодательством». Прямой запрет на это содержится в ст.61 ГПК РК. 6. Крылов С. Соотношение договора поручения и доверенности. // Российская юстиция. – 1999. – №9. – С.15 7. Чеха В.В. Доверенность и договор поручения. – Нотариальный вестникъ. – 2001. – №10. – С.17. Алматова Б.Ш. судья Актюбинского областного суда О ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВЕ СТОРОН В СУДЕ В современных правоотношениях институт судебного представительства занимает одну из ведущих позиций в гражданском судопроизводстве. От того, насколько качественно организован институт представительства, насколько он законодательно гарантирован, во многом зависит справедливость правосудия. Изучение вопроса понятия и значения добровольного представительства в гражданском процессе должен привести к правильному разрешению всяких трудностей и недоразумений, вытекающих из представительных отношений. Правовая теория и практика, как и иные общественные явления нашего общества, непрерывно изменяются под влиянием социально-экономических факторов. Существовавшая до нашего времени система гражданского процессуального права достойно исполняла отведенную ей законодателем роль. Между тем динамично обновляющаяся систем материального права вызвала необходимость внесения изменений в уже существующие процессуальные законы. Данная необходимость вызвана тем, что многие вопросы применения норм процессуального права регулировались за частую уже не самим законом, а результатами правоприменительной практики. Именно эта ситуация привела к пониманию необходимости пересмотра некоторых положений 46 процессуального законодательства, не способных отвечать современному уровню общественных отношений. Конституция Республики Казахстан гарантирует государственную защиту прав и свобод человека и гражданина, так, статья 13, представляет каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, а в случаях предусмотренных законом, бесплатно. Представительство в суде регулируется самостоятельной главой ГПК – главой 6, в которой отражены основания и виды представительства, круг субъектов представительства, лица, которые не могут быть представителями, объем полномочий представителя и порядок оформления его полномочий. В соответствии с требованиями ст. 58 ГПК РК граждане вправе вести свои дела в суде лично или через представителей. Ведение дела через представителей (судебное представительство) обусловлено, по меньшей мере, тремя причинами: - неудобством для заинтересованного лица личного ведения дела; - необходимостью получения заинтересованным лицом квалифицированной юридической помощи; - невозможностью ведения дела самим заинтересованным лицом (в случае его недееспособности, ограниченной дееспособности, недостижения совершеннолетия и. т. п.). Представительство в суде - самостоятельный институт гражданского процессуального права, который регулирует отношения между судом и представителем, а так же между представляемым лицом и представителем, возникающие в связи с рассмотрением и разрешением дела. Таким образом, данный институт предусматривает два вида процессуальных отношений: - первый возникает между судом и представителем; - второй существует помимо суда и возникает между представляемым лицом и представителем. Институт представительства признан, содействовать участвующим в процессе лицам в защите их прав и законных интересов, в получении квалифицированной юридической помощи. Значение этого института определяется и тем, что в ряде случаев без представителя невозможно рассмотрение и разрешение гражданского дела. Из судебной практики нашей области по подавляющему большинству дел граждане сами защищают свои права в суде. И это несмотря на то, что юридические процедуры постоянно усложняются, требования к составлению процессуальных документов возрастают. Вопросы совершенствования института представительства в гражданском судопроизводстве для практикующих судей является актуальным вопросом, поскольку установленный статьей 59 ГПК перечень возможных представителей не исключает участие в судопроизводстве случайных лиц, не обладающих необходимым уровнем юридической подготовки и не способных 47 в этой связи на оказание гарантированной Конституцией квалифицированной юридической помощи. Свободный доступ к оказанию юридической помощи породил абсолютно никем не контролируемый хаотичный, безответственный и низко профессиональный институт судебного представительства. О том, какой вред непрофессиональные представители наносят в суде самим гражданам, а значит и всей системе правосудия, подрывая к ней доверие граждан видно из практики судов, ибо суды нашей области наводнены представителями по доверенностям. Судебная практика нашей области свидетельствует о том, что отправление правосудия затрудняется, вследствие неграмотно составленного искового заявления, в связи с отсутствием юридической мотивации искового заявления, из-за юридической безграмотности представителя по доверенности иски предъявляются не тем лицом и не по тому основанию, в результате правильные исковые требования могут быть составлены в результате долгих судебных мытарств и хождений по инстанциям. Кроме того, на представителей по доверенности не распространяются требования, предъявляемые по соблюдению норм профессиональной этики. Согласно п.п.6,7 ст. 59 ГПК РК представителями по поручению в суде могут быть один из соучастников по поручению других соучастников, другие лица, допущенные судом по просьбе лиц, участвующих в деле. Однако, исходя из судебной практики, считаю, что данную норму процессуального права необходимо изменить, чтобы представителями выступали только юристы, имеющие специальную лицензию на осуществление адвокатской деятельности и состоящие в коллегии адвокатов, ибо в судах должны выступать только профессиональные адвокаты. По этой причине в интересах правосудия следует законодательно ограничить участие в судах представителей по доверенности. С этой целью необходимо развивать институт адвокатуры, с тем, чтобы в судах выступали только профессиональные адвокаты. Ранее закон обязывал судей принимать меры для установления объективной истины по делу, собирать по собственной инициативе доказательства, разъяснять сторонам закон, с тем, чтобы они могли правильно реализовать свои права и т.д., то есть в определенной степени работу адвокатов, представителей выполнял сам судья, поэтому любой обратившийся с иском гражданин мог рассчитывать на юридическую помощь со стороны суда. Однако теперь в соответствии с требованиями ст. 15 ГПК Республики Казахстан гражданское судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, которые пользуются равными процессуальными правами и несут равные процессуальные обязанности. Суд полностью освобожден от сбора доказательств по собственной инициативе в целях установления фактических обстоятельств дела. Любые попытки со стороны судьи оказать помощь стороне в сборе доказательств либо в определении правильной правовой позиции чреваты тем, что другая сторона может обвинить судью в необъективности, предвзятости и даже в коррупции. 48 Статья 14 Конституции Республики Казахстан определяет, что все равны перед законом и судом, а согласно статье 15 ГПК Республики Казахстан стороны пользуются равными процессуальными правами и несут равные процессуальные обязанности. Однако на практике наличие непрофессиональных представителей подрывает сам принцип равенства сторон на судебном процессе, в связи с чем и принцип состязательности остается не работающим принципом. Из судебной практики можно сделать вывод, что некоторые представители, принимающие участие в судебном заседании из этого сделали своим постоянным источником дохода. Поэтому необходимо, чтобы государство создавало такие условия, чтобы каждая из сторон могла реализовать свои конституционные права на получение квалифицированной юридической помощи в полном объеме, независимо от своего социального положения, образования, национальности и материального положения. В сложившихся условиях необходимо всемерно развивать институт представительства, сделать его доступным для граждан, а главное, чтобы оно осуществлялось квалифицированно. Однако практика свидетельствует о том, что в настоящее время снизилось обращение граждан и юридических лиц к услугам профессиональных адвокатов по причине, что некоторые адвокаты, обеспечив себе, крупный гонорар по нескольким гражданским делам, отказываются от оказания юридической помощи населению, ссылаясь, что их не устраивает предлагаемая клиентом сумма вознаграждения. По этой причине необходимо, чтобы государство занялась регулированием тарифов на адвокатские услуги, устанавливая нижние и верхние ставки гонораров в зависимости от сложности дела, как за составление процессуальных документов, так и за выступление в судах различных уровней. Необходимо законодательно предусмотреть дисциплинарную и материальную ответственность адвокатов за срыв судебных процессов без уважительных причин, за отказ от оказания правовой помощи, за нарушение гонорарной практики. Анализируя вышеприведенные доводы, следует сделать вывод, что в интересах правосудия следует, законодательно ограничить участие в судах представителей по доверенности. Для реализации поставленной задачи необходимо развивать институт адвокатуры в количественном и качественном отношении, с целью выполнения требований ст.14 Конституции Республики Казахстан, провозглашающая, что каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. Такое объединение юристов, позволит вести целенаправленную работу по повышению квалификации адвокатов, укреплению дисциплины. Проблема, вынесенная на повестку данной конференции, назрела уже давно и юридическому сообществу необходимо прийти к единому мнению и решению этого вопроса. Практика показала, что нельзя говорить о совершенствовании только института представительства без вопросов реформирования всей системы адвокатуры и данные вопросы должны были 49 решаться в стране одновременно с принятыми изменениями процессуального права. Список литературы: 1. Конституция Республики Казахстан; 2. Гражданский процессуальный Кодекс Республики Казахстан; 3. Гражданское процессуальное право Республики Казахстан Асылбекова А.А. ҚазГЗУ-нің азаматтық іс жүргізу, жер және еңбек құқығы кафедрасының ізденушісі АЗАМАТТЫҚ СОТ ӨНДІРІСІНДЕ ӨКІЛДІҢ БАСҚА ТҰЛҒАНЫҢ МҮДДЕСІНЕ ЖӘНЕ ОНЫҢ АТЫНАН БІР ТҰЛҒАМЕН ПРОЦЕССУАЛДЫҚ ІС-ӘРЕКЕТТЕР ЖАСАУ БАРЫСЫНДА ҰЛТТЫҚ ТІЛ ҚАҒИДАСЫНЫҢ МАҢЫЗДЫЛЫҒЫ Қазақстан Республикасының азаматтық іс жүргізу кодексінің 58 бабының 1 бөлігіне сәйкес азаматтар өз істерін сотта өздері немесе өкілдері арқылы жүргізуге құқылы және азаматтың іске өзінің қатысуы оның бұл іс бойынша өкілі болу құқығынан айырмайды деп көзделген. Сотта өкілдік ету процессуалдық заңмен барлық азаматтық істер бойынша соттарда және азаматтық процестің барлық сатыларында болады. Мемлекетте әр адамның соттық қорғауда конституциялық құқығының іске асырылуына байланысты жұмыс жасау қажет. Елімізде толық демократиялық құқықтық мемлекеттің қалыптасуы азаматтардың және заң қызметкерлерінің конституция нормасында көрсетілген құқыларын білуді қажет етеді. Сондықтан да Конституцияның 12-ші бабының 1-ші бөлігінде енгізілгендей Қазақстан мемлекетінің негізі заңында адам және оның құқықтары мен бостандықтары танылады және оларға кепілділік беріледі, сонымен қатар оларды іске асыруы мемлекеттің және қоғамның бастамалары үшін ең жоғарғы баға болып табылады 1. Алайда құқықтық бостандықты ресми түрде мәлімдеу олардың сақталуына және жүзеге асуына кепілдік бере алмайды. Азаматтардың құқықтары мен бостандықтарының бұзылуы олардың жүзеге асырылуына зиянын тигізеді, сондықтан да оларды қорғау қажеттілігін жасауға мәжбүр болады. Азаматтар өздерінің құқықтары мен мүдделерін сотта қорғау үшін өздері немесе өкілдері арқылы жүгінуге құқылы. Азаматтардың өз демократиялық-конституциялық құқықтарын пайдалана отырып, сотқа әділдікке жүгінуі әділсоттың қолайлығымен сипатталады. Әділсотқа жүгіну жолын оңайлату үшін мемлекет міндетті түрде барлық әдістерді қолдануы қажет. Заң шығару мен заңдар әрдайым дамып отыруы керек [2]. 50 Әрбір тұлға сот өндірісіне өзі тікелей де, өкілдің көмегімен де қатысуға құқылы. Біздің ойымызша егерде өкіл іске қатысушы тұлғалардың мүдделерін олардың туған тілінде немесе еркін меңгеретін тілінде қорғай алмайтын болса, онда тек олардың келісімімен ғана өкілдің өзінің туған тілінде немесе еркін меңгеретін тілінде сотта шағым немесе наразылық келтіре алады деп өзгерту керек. Сондықтан да АІЖК-нің 61 бабына 1.2. тармақшасы ретінде «Егерде өкіл іске қатысушы тұлғалардың тілін меңгермейтін болса, онда олардың келісімімен ғана іске қатысушы тұлғалардың мүдделерін өзінің туған тілінде немесе еркін меңгеретін тілінде сотта шағым немесе наразылық келтіре алады» деген норманы енгізу қажет деп ойлаймыз. Кез-келген азамат сотқа талап арыз бере алады. Сонымен қатар әрекет қабілеттігі жоқ азаматтардың, әрекет қабілеттігі шектеулі азаматтардың құқықтары бұзылған жағдайда сотта олардың мүдделерін қорғау үшін талап арызды олардың заңды өкілдері бере алады. Ал ымдау тілімен өз ойларын жеткізетін азаматтардың құқықтары мен заңды мүдделерін сотта қорғау үшін ымдау тілін түсінетін мамандардың қатысуымен сотқа талап арызды заңды өкілдері береді. Басқа тұлғаның мүддесіне және оның атынан (өкілдік берушінің) өзіне берілген өкілеттігі шегінде процессуалдық әрекеттер жасайтын бір тұлға (сот өкіл етуші), оның себебіне өкілдік берушінің сәйкесті құқықтар мен міндеттер туындайды. Қазақстан Республикасының азаматтық іс жүргізу кодексінің 61 бабының 1 бөлігіне сәйкес сотта іс жүргізуге арналған өкілеттік өкілге, талап арызға қол қоюды, істі аралық сотқа беруді, талап қою талаптары мен талап қоюды танудан толық немесе ішінара бас тартуды, талап қоюды тануды, талап қоюдың нысанасын немесе негіздемесін өзгертуді, бітімгершілік келісім жасауды, өкілеттіктерді басқа адамға беруді (сенімді басқа біреуге аудару), соттың қаулысына шағым беруді, соттың қаулысын мәжбүрлеп орындатуды талап етуді, берілген мүлікті немесе ақшаны алуды қоспағанда өкілдік берушінің атынан барлық іс жүргізу әрекеттерін жасауға құқық береді [3]. Азаматтық істі сотта қарау барысында сот ісінің тілінде іске басқа тұлғаның мүддесіне және оның атынан (өкілдік берушінің) өзіне берілген өкілеттігі шегінде процессуалдық әрекеттерді жасайтын талап қоюшының атынан қатысатын өкіл іске келуге тиіс. Егерде тараптардың мүддесінің атынан қатысатын өкілдердің сот отырысына келмеу салдарларын атап кетсек: − Іске қатысушы тұлғалардың мүддесіне және оның атынан (өкілдік берушінің) өзіне берілген өкілеттігі шегінде процессуалдық әрекеттерді жасайтын келмеу себептері туралы сотқа хабарлауға және бұл себептердің дәлелді екендігіне дәлелдемелерді ұсынуға міндетті. − Іске қатысушы адамдардың біреуі сот отырысына келмеген жағдайда, оларға хабарлағаны жөнінде мәліметтер жоқ болса, істі қарау кейінге қалдырылады. − Егер іске қатысушы адамдар сот отырысының уақыты мен орны туралы тиісінше хабарланса, олардың келмеу себептері дәлелді деп танылған жағдайда сот істі қарауды кейінге қалдырады. 51 − Сот отырысының уақыты мен орны туралы тиісінше хабарланған іске қатысушы адамдардың қайсыбірі келмеген жағдайда, егер олардың келмеу себептері дәлелсіз деп танылса, сот істі қарауға құқылы. Сот отырысының уақыты мен орны туралы тиісінше хабарланған жауапкер болмаған жағдайда, сырттай іс жүргізу тәртібімен, егер келмеу себептері туралы мәліметтер жоқ болса не сот оның келмеу себептерін дәлелсіз деп тапса, не жауапкер іс бойынша іс жүргізуді қасақана созып отыр деп таныса, сот істі қарауға құқылы. − Тараптар соттан істі олардың қатысуынсыз қарау және оларға шешімінің көшірмесін жіберу туралы жазбаша өтінуге құқылы. Егер бұл істің мән-жайлары бойынша қажет болса, сот тараптардың сот отырысына қатысуын міндетті деп тани алады. − Сот отырысының уақыты мен орны туралы хабарланған іске қатысушы адам өкілінің келмеуі істі қарауға кедергі бола алмайды. Іске қатысатын адамның өтінімі бойынша сот оның өкілі дәлелді себептермен келмеуіне байланысты істі қарауды кейінге қалдыра алады. Тараптар соттың істі олардың жоқ кезінде қарау туралы жазбаша нысанда және азаматтық іс жүргізу құқығының диспозитивтік қағидасының ісәрекетінен туындайтын шешімнің көшірмесін өздеріне жіберуді сұрауға құқылы. АІЖК-нің 194-ші бабының 1-ші бөлігінде іске қатысушы тұлғалардың түсініктемелері көзделген. Сот талап қоюшының және оның тарапынан қатысатын үшінші тұлғаның, жауапкердің және оның тарапынан қатысатын үшінші тұлғаның, сондай-ақ іске қатысушы басқа да адамдардың түсініктемелерін олардың ана тілінде немесе еркін меңгеретін тілінде тыңдайды. Прокурор, мемлекеттік органдардың, жергілікті өзін-өзі басқару органдарының, ұйымдардың өкілдері, сотқа басқа адамдардың құқықтары мен мүдделерін қорғауға жүгінген азаматтар бірінші болып түсініктемелер береді. Іске қатысушы адамдар бір-біріне сұрақтарды ана тілінде немесе еркін меңгеретін тілінде қоюға құқылы. Іске қатысушы тұлғалардың бірі сот ісінің тілін меңгермейтін жағдайда, судья аудармашыны міндетті түрде қатыстыру керек. Тараптар, іске қатысушы тұлғалар мен үшінші тұлғалар түсініктемелерін бере отырып, өздерінің талаптары мен қарсылықтарын анықтап және толықтырады. Көрсетілген тұлғалардың түсініктемелері ауызша немесе жазбаша болуы мүмкін (АІЖК-нің 194-ші бабының 1-ші бөлігі). Басқа тұлғаның мүддесіне және оның атынан (өкілдік берушінің) өзіне берілген өкілеттігі шегінде процессуалдық әрекеттер жасайтын тұлға істі қарау сатысында түсініктемелер бергенде, дәлелдемелерді ұсынғанда, сот ісінің тілін меңгермеген жағдайда аудармашы қамтамасыз етіледі. Сот жарыссөздері іске қатысушы адамдар мен өкілдердің сөздерінен тұрады. Алдымен талап қоюшы және оның өкілі, ал содан соң жауапкер мен оның өкілі сөз сөйлейді. Басталып кеткен процесте даудың нысаны бойынша дербес талаптар қойған үшінші тұлға мен оның өкілі тараптар мен олардың өкілдерінен кейін сөз сөйлейді. Прокурор, мемлекеттік органдардың және жергілікті өзін-өзі басқару органдарының, ұйымдардың өкілдері және басқа 52 адамдардың құқықтарын, бостандықтарын және заңмен қорғалатын мүдделерін қорғау үшін сотқа жүгінген азаматтар сот жарыссөздерінде соңынан сөз сөйлейді (АІЖК-нің 211-ші бабы). Сонымен қатар сот жарыссөзі болып жатқан кезде кейде тараптар сот ісінің тілін меңгермейтін жағдайлар кездесіп жатады. Мысалы, азаматтық іс қазақ тілінде жүргізіліп жатыр дейміз. Талап қоюшы қазақ тілінде еркін меңгереді, жауапкер қазақ тілінде еркін сөйлей аламайды ол тек орыс тілінде еркін сөйлей алатындығы байқалады. Даудың нысаны бойынша дербес талаптар қойған үшінші тұлға мен оның өкілі татар тілінде еркін сөйлей алатындығы байқалады. Яғни мұндай жағдайда судья іске аудармашыны қатыстырған кезде, оның бірнеше тілінде меңгермейтіндігі байқалатын болса, онда іске бірнеше аудармашының қатыстырылуы керектігін қамтамасыз ету керек болады. Яғни бұл істің тез әрі объективті шешілуіне көмегін тигізеді. Сот шешімге қол қойылғаннан кейін сот отырысы залына қайтып келіп, сот шешімін жариялайды. Мұнан соң шешімге шағымданудың тәртібі мен мерзімдері түсіндіріледі. Шешім шығарылған кезде судья іске қатысушы адамдарға және өкілдерге шешіммен қашан танысуға және оның көшірмесін алуға болатынын жариялауға міндетті (АІЖК-нің 216-шы бап). Шешімді жариялаған кезде, сот отырысындағы іске қатысушы тұлғалар немесе олардың өкілдері сот ісінің тілін меңгермейтін болса, онда оларға соттың шешімі түсінікті болу үшін, аудармашының көмегімен соттың шешімі аударылып берілуі керек. Сот өкілдері, егер тиісті түрде құзыреттері қарар бөлімінде рәсімделсе, сот шешімдеріне өзінің туған тілінде немесе еркін меңгеретін тілде шағым беруге құқылы. Заңды өкілдер процесте өздерінің өкіл берушілерінің барлық құқықтарына ие. Сондықтан, олар сенімхатсыз да сот шешіміне шағымдана алады (АІЖК-нің 63 бабы). Сонымен қатар кейде іске қатысушы тұлғалардың атынан өкілдер шағым бере алатынын білеміз. Практикада көбінесе өкілдер іс тез шешілу үшін іске қатысушы тұлғалардың туған тілінде немесе еркін меңгеретін тілінде емес, өздерінің туған тілінде немесе еркін меңгеретін тілінде сотқа шағымды іске қатысушы тұлғалардың атынан беріп жатады. Мұнда іске қатысушы тұлғалар әрқашан да сот ісінде болып жатқан туралы мәліметтерді тек өкілдері арқылы білуі мүмкін. Бұл әрине іске қатысушы тұлғаларға ыңғайсыз болып келеді. Біздің ойымызша егер де өкіл іске қатысушы тұлғалардың мүдделерін олардың туған тілінде немесе еркін меңгеретін тілінде қорғай алмайтын болса, онда тек олардың келісімімен ғана өзінің туған тілінде немесе өзі еркін меңгеретін тілінде сотта шағым немесе наразылық келтіре алады деп өзгерту керек. Қолданылған әдебиеттер тізімі: 1. Қазақстан Республикасының Конституциясы. / 1995 жылы 30 тамызда республикалық референдумда қабылданды. ( 284-1 1998 жылы 7 қазанда Қазақстан Республикасының заңына толықтырулар мен өзгерістер енгізілген) // 53 1996. № 4, 217 б. 1998. № 20 245 б. Қазақстан Республикасы Парламентінің Жаршысы. 2. «Азаматтық сот ісін жүргізуіндегі ұлттық тіл қағидасының түсінігі» Құқық және мемлекет №1 (37) 2008 ж. 95 бет. 3. Қазақстан Республикасының Азаматтық іс жүргізу кодексі / 1999 жылғы 13 шілде (өзгертулер мен толықтырулармен) // 1999. № 18. 644б. Қазақстан Республикасы Парламентінің Жаршысы. Байменова К.Г. Судья суда города Астаны ИНСТИТУТ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ЗАЩИТЫ ПРАВ ГРАЖДАН В послании народу Казахстана Глава Государства Нурсултан Назарбаев озвучил основные контуры Стратегического плана развития страны до 2020 года. Президент подчеркнул, что в новом десятилетии мы продолжим совершенствовать нашу политическую систему, подкрепив успех своих экономических планов, последовательной политической модернизацией и важная роль будет играть правовая реформа. В этой плоскости Председатель Верховного Суда РК Алимбеков М.Т. с учетом задач, поставленных Главой Государства на V съезде судей республики, сделал акцент на необходимость отхода от обвинительного уклона в судопроизводстве, внедрения внесудебных ( альтернативных ) методов расширения конфликтов, развития института медиации, усиления судебного контроля в досудебном производстве с целью укрепления авторитета государства в обеспечении защиты прав граждан. Таким образом, на данном этапе развития поставлена задача создания эффективной защиты прав и интересов человека, отвечающая требованиям международных правовых норм. Тема данной конференции актуальна. Происходящие изменения в правовом пространстве нашей страны, требуют новых подходов в обеспечении прав и свобод граждан . На современном этапе за защитой нарушенных прав гражданин или юридическое лицо вправе прибегнуть к помощи административных, судебных органов, органов прокуратуры и др. Судебная защита является наиболее эффективной формой защиты личных и представляемых прав и свобод. Гарантированное Конституцией РК право на получение квалифицированной юридической помощи в гражданском судопроизводстве, сталкивается с определенными проблемами. Закрепленный главой 6 ГПК РК институт представительства, призван способствовать более полному осуществлению процессуальных прав и обязанностей сторон, третьих лиц и других участников процесса, в тех 54 случаях , когда в силу тех или иных обстоятельств не могут вести дела в суде лично и явиться в суд ( организации, для граждан- недееспособность, болезнь, длительная командировка , пребывание на военной службе и пр.) Дела недееспособных лиц ведут их законные представители, а юридических лиц ведут в суде их органы или их представители. Отношения между представляемым и представителем регулируются как нормами гражданского, так и семейного, трудового и административного права. Институт представительства, предусмотренный нормами гражданскопроцессуального кодекса РК, допускается по всем гражданским делам во всех судах и на всех стадиях гражданского процесса, начиная с возбуждения гражданского дела, при пересмотре судебных постановлений в апелляционной, кассационной инстанции, надзорном порядке , по вновь открывшимся обстоятельствам, а также на стадии исполнении судебных актов исполнительном производстве . В гражданском процессе по делам судебное представительство означает, что дееспособное лицо совершает процессуальные действия , в пределах предоставленных ему полномочий от имени и в интересах стороны, третьего лица или другого участника процесса( представляемого), осуществляя в гражданском процессе процессуальные права и обязанности представляемого лица. Независимо от того, что действия совершаются представителем, права и обязанности возникают у представляемого. В гражданском судопроизводстве право вести дело в суде через представителя принадлежит сторонам и другим участвующим в деле лицам, при этом, участие судебного представителя по делам, не препятствует участию в процессе представляемого лица (будь это истец, ответчик или третье лицо). Стороной или третьим лицом в процессе всегда является представляемое лицо, от имени и в интересах которого действует судебный представитель. В силу представительства при отправлении правосудия по гражданским делам представитель от имени истца или ответчика представляет доказательства, дает суду устные или письменные пояснения, подает жалобу на постановления судов, выражает отказ от иска или признание исковых требований, совершает мировое соглашение и др. процессуальные действия. Перечень лиц, которые могут быть представителем в суде, не исчерпывающий . В то же время законом предусмотрено некоторое ограничение в праве представительства в суде. Круг лиц, которые не могут быть представителем в суде перечислен в ст. 60 ГП ПК РК. 55 В имущественных отношениях представительство регламентировано положениями ст. 163 ГК РК. Следует отметить характерные признаки представительства , приведенные в названной норме закона , так и содержащиеся в нормах о представительстве других отраслей законодательства . Как отмечалось выше, в отношениях представительства участниками выступают стороны- представляемый, представитель и третье лицо. В правоотношениях, складывающихся между представителем и третьим лицом, представитель выступает перед третьим лицом не от своего имени. Представителем может быть как физическое лицо, так и юридическое лицо. Представляемым может быть любой субъект гражданского права. Наличие дееспособности у представляемого лица необходимо лишь для добровольного представительства. Наряду с положениями ст.164 ГК РК , предусматривающими совершение сделок законными представителями от имени недееспособных граждан , ст. 63 ГПК РК содержит правило о законных представителях в суде. В соответствии с положениями данной нормы права, свободы и охраняемые законом интересы недееспособных граждан, лиц, не обладающих полной недееспособностью или признанных ограниченно дееспособным, защищают в суде их родители, усыновители, опекуны, или попечители, представляющие суду документы, удостоверяющие их полномочия. Права и интересы подопечных в судебных органах по брачно-семейному законодательству защищают опекуны и попечители. Здесь не требуется оформление полномочий, поскольку, представительство опекунов и попечителей от имени подопечных вытекает из сущности их отношений. Юридические лица участвуют в процессе через свои органы или представителей. Органы юридического лица действуют в рамках полномочий, предоставленных им законом, Уставом или Положением. На практике подавляющая часть дел , где стороной является юридическое лицо, ведут в суде их представители. Какие бы действия представитель не совершал, исходя из требований гражданского законодательства права и обязанности, вытекающие из его действий возникают полностью для представляемого, то есть любые действия представителя влекут юридические последствия для представляемого . Полномочия представителя приведенные в п.1 ст. 163 ГК РК полномочия представителя – это прежде всего границы дозволенного для представителя в гражданских правоотношениях. Существуют различные виды представительств полномочий. В добровольном представительстве полномочия определяются соглашением сторон, где перечень и условия совершаемых действий оговариваются ими в тексте договора или в доверенности, выдаваемой представителю. 56 В гражданском и трудовом праве в качестве основания представительства являются договоры. К их числу относятся такие договоры: договор подряда, трудовой договор. В трудовом договоре (личного найма) указывается возложение работодателем на работника обязанностей представителя. В отличие от добровольного представительства законное представительство построено на судебном или административном акте. В случае установления судом отцовства , то основанием для регистрации рождения ребенка и выдачи свидетельства о рождении является вступившее в законную силу решение суда и только тогда на основании этого документа родители признаются представителями своих детей несовершеннолетних. Как показывает практика рассмотрения гражданских дел , в подавляющем большинстве случаев в суде в качестве представителей выступают адвокаты. Роль адвоката в судебном представительстве заключается не только в защите интересов представляемого им лица , но и соблюдении законности . О необходимости совершенствования казахстанского законодательства, направленного на повышение роли адвоката неоднократно подчеркивались правоведами различных уровней . Жизнь показала, что наиболее квалифицированная юридическая помощь исходит от адвокатов при представительстве в суде по уголовным, гражданским , административным и др. делам. Сфера деятельности адвоката не ограничивается только этими рамками, юридическая помощь ими оказывается гражданам и юридическим лицам и при разрешении иных проблем , возникающих в нашей повседневной жизни в период рыночных преобразований. В гражданском судопроизводстве обязательное участие адвоката – официального представителя, обладающего полномочиями законного представителя , устанавливается только в случаях при рассмотрении дел о признании гражданина ограниченно дееспособным или недееспособным. В соответствии с законом, юридическая помощь такого адвоката предоставляется бесплатно. В остальных случаях квалифицированную юридическую помощь за счет бюджетных средств получают те лица, имущественное положение которых дает суду право освободить частично или полностью от оплаты юридической помощи. На практике данная норма закона ( п.1 ст. 114 ГПК РК) не находила реализацию в полной мере , поскольку законом не были установлены критерии, позволяющие определять имущественное положение лица и его нуждаемость в получении бесплатной юридической помощи. Нововведения , внесенные в названную норму Законом РК от 10 декабря 2009 года « О внесении изменений и дополнений в Уголовный , Уголовно- процессуальный и Гражданский процессуальный кодексы РК по вопросам совершенствования судебной системы» возложили на суд обязанность освободить лицо по его ходатайству от оплаты юридической 57 помощи и возмещения расходов, связанных с представительством и отнесения их за счет бюджетных средств в двух случаях: -при рассмотрении споров о возмещении вреда, причиненного смертью кормильца увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с работой; -при рассмотрении споров, не связанных с предпринимательской деятельностью, для истцов и ответчиков, являющихся участниками Великой Отечественной войны и лицами, приравненными к ним, военнослужащими срочной службы, инвалидами 1 и 11 групп, пенсионерами по возрасту. Конституция РК гарантирует каждому на получение квалифицированной юридической помощи ( пункт 3 ст. 13 Конституции ). Но это не означает, что юридическая помощь должна быть монопольной и ее обязаны осуществлять только адвокаты. На практике в процессе отправления правосудия по гражданским делам судьям приходится сталкиваться и с фактами, когда юридическая помощь зачастую оказывается лицами по доверенности , не имеющими юридического образования. К сожалению, в ряде случаев эта помощь выглядела неэффективной и по всей вероятности оказывалась этими лицами не безвозмездно . В истекшем 2009 году судами города Астаны , специализирующими на рассмотрении гражданских дел, отказано в принятии 313 исковых заявлений. Как показало изучение данного вопроса, основанием к возврату судом исковых заявлений послужили неподсудность спора данному суду, заявление подписано лицом, не имеющим на это полномочий. Указанные недостатки , допущенные лицами, инициировавшими судебные иски, прежде всего свидетельствуют о незнании норм действующего законодательства участниками процесса , включая представителей. В такой ситуации вряд ли можно говорить о полной реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи в гражданском судопроизводстве. В своем выступлении на форуме , посвященному вопросам совершенствования системы бесплатной юридической помощи, гарантированной государством, председатель Верховного Суда РК Алимбеков М.Т. отмечал о необходимости расширения роли и полномочий адвокатов в гражданском, уголовном административном судопроизводстве, внедрении эффективного механизма оплаты труда из бюджета гарантированной юридической помощи . Это видение нашло свое отражение в положениях ст. 114 ГПК РК, с изменениями и дополнениями внесенными Законом РК от 10 декабря 2009 года . Акцентируя внимание на том, что в институте представительства большая роль принадлежит адвокату, хотелось бы остановиться на некоторых аспектах его деятельности и каким эта деятельность видится с точки зрения судейского корпуса. Адвокат- это дипломированный, квалифицированный юрист , получивший статус в установленном законом 58 порядке. На сегодняшний день статусом адвоката наделяется лицо, получившее лицензию Министерства юстиции РК. Вопрос о лицензировании государством адвокатской деятельности обсуждался неоднократно. Вместе с тем, я разделяю мнению многих моих коллег судей, не соглашающихся с тем, что деятельность адвоката, должна быть обязательно лицензирована. Любому лицу, обратившемуся за юридической помощью, совершенно небезразлично качество оказываемой юридической помощи. Профессиональная деятельность адвоката по гражданским делам прежде всего связана со сбором, представлением документов и сведений, необходимых для защиты интересов представляемого при рассмотрении того или иного спора. В соответствии с положениями п.2 ст. 15 ГПК РК суд полностью освобожден от сбора доказательств по собственной инициативе в целях установления фактических обстоятельств дела, однако по мотивированному ходатайству стороны оказывает ей содействие в получении необходимых материалов, в порядке предусмотренном ГПК. В связи с этим, без всякого сомнения заслуживает внимания точка зрения Балтабай М.А, судьи Верховного Суда РК , по мнению которой судье гораздо легче с адвокатом вести разговор на правовые темы, нежели с гражданином, не обладающим знаниями в правой сфере, иногда выбравшим неправильную позицию в ущерб в своим интересам. В соответствии с внесенными Законом РК от 10 декабря 2009 года изменениями в Гражданский процессуальный кодекс РК по вопросам совершенствования судебной системы, институт апелляционного производства не предусматривает такого полномочия как направление апелляционной инстанции дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Исключение составляют факты существенного нарушения судом первой инстанции норм процессуального права. Согласно требованиям ст. 350 ГПК РК суд апелляционной инстанции по правилам, предусмотренным для суда первой инстанции, исследует имеющие значение для правильного разрешения дела представленные сторонами или истребованные по их ходатайствам дополнительные материалы, полученные экспертные заключения, допрашивает вызванных в заседание лиц. Считаем, что квалифицированно собрать и представить их суду в качестве доказательства может только лицо, оказывающее юридическую помощь, на профессиональной основе. Квалифицированно оказанная юридическая помощь еще со стадии досудебной подготовки дела позволит сторонам предметно подойти к спору, а представленные им материалы во обоснование заявленного иска будут соответствовать обстоятельствам дела, а следовательно, данная деятельность намного облегчит работу судов в целях своевременного и правильного разрешения дел любой сложности. 59 Кроме того, следует отметить, что материалы отдельных гражданских дел, содержат сведения, отнесенные к государственным секретам, таким правом на ознакомление с информацией, содержащей коммерческую или служебную тайну, имеют ограниченный круг лиц. В этой связи представляется правильным закрепить законодательно институт представительства за ограниченным кругом лиц, с обязательным требованием наличия юридической квалификации, в противном случае, будет продолжать иметь место оказание юридической помощи другими категориями лиц , в том числе, гражданами по доверенности, в большинстве случаев, не обладающими элементарными знаниями в области юриспруденции и незаконно извлекающими от этой деятельности доход. В конечном итоге, заложниками обстоятельств в результате неграмотно составленного искового заявления, апелляционной или кассационной жалобы в виду незнания норм материального и процессуального законов лицами, которым поручено ведения дела в суде по доверенности , остаются граждане , прибегнувшие к помощи, а поэтому , утверждать , что на современном этапе благоприятно сложилась ситуация с реализацией гарантированного конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи в судопроизводстве пока рано. На современном этапе развития и становления страны как правового государства судейский корпус суда гор. Астаны разделяет точку зрения о необходимости усиления в институте представительства роли адвоката , обеспечивающего реальную защиту прав и свобод граждан , юридических лиц, ведь не случайно гражданским процессуальным законодательством РК адвокат указан в числе первых, кто отнесен к категории представителей. Если речь идет о развитии правового государства и обеспечении конституционных прав граждан на получение квалифицированной юридической помощи, то назрела необходимость рассмотрения вопроса о представлении интересов в суде лицами, которые обладают юридическими познаниями. В то же время мы не далеки от мысли о существовании наряду с адвокатскими организациями других альтернатив, способных на профессиональном уровне предоставить квалифицированную юридическую помощь, гарантированную государством. Список использованной литературы: 1. Послание Президента Республики Казахстан Н.А. Назарбаева народу Казахстана, Казахстанская правда, 30 января 2010 г, № 21(26082) 2. Закон РК от 10 декабря 2009 года « О внесении изменений и дополнений в Уголовный, Уголовно-процессуальный и Гражданский процессуальные кодексы РК по вопросам совершенствования судебной системы». 3. Комментарий к гражданскому процессуальному законодательству, Москва, « Юридическая литература». 1991 г. 60 4. Юридическая энциклопедия, Юринформцентр, 1995 г. 5. Материалы конференции « Совершенствование системы бесплатной юридической помощи, гарантированной государством», Астана, 2007 г. Баймолдина С.М. ЕНУ им. Л.Н. Гумилева, доцент кафедры УПД, к.ю.н. МЕХАНИЗМ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНСТИТУТА ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН. В Ежегодном Послании Президента Республики Казахстан Н.А. Назарбаева народу Казахстана от 31 января 2010 года «Новое десятилетие – новый экономический подъем - новые возможности Казахстана» говорится следующее: «В новом десятилетии нам нужна новая правоохранительная система, соответствующая высоким международным стандартам правоохранительной службы в демократическом государстве»[1]. Реализация поставленных в последнем Послании задач в нашем государстве во многом зависит от качества действующего законодательства по защите основных конституционных прав человека, от уровня образованности населения, от квалификации специалистов-юристов, призванных по долгу службы защищать права и интересы личности и государства, создавать качественные законодательные акты, отвечающие современным потребностям общества. Вопросы, связанные с квалифицированным профессиональным представительством в различных видах судопроизводства (гражданском, арбитражном, административном, уголовном и конституционном) имеют высокую актуальность в Республике Казахстан, особенно в настоящее время. Это обусловлено многими факторами. Прежде всего, с 1 января 2010 года Казахстан председательствует в ОБСЕ, что налагает большую ответственность за внутриполитические и внешнеполитические процессы, происходящие в Казахстане. Многие страны, которые ослабли от экономических неурядиц, пылают от внутриэтнических конфликтов, ждут от Казахстана действенных мер по укреплению мира и безопасности во всем мире. В связи с этим, крайне важно активизировать процессы совершенствования законодательства Республики Казахстан, привести их в соответствие с международными стандартами, повысить качество оказания юридических услуг, правовой помощи, обеспечить гарантированную Конституцией Республики Казахстан право на защиту прав и свобод каждого человека не только на декларативном, но и на практическом, реальном уровне, прежде всего, для граждан Казахстана. Особое место в процессе защиты прав человека имеет институт представительства. Исследования, посвященные защите прав человека в органах правосудия и адвокатуры отражены в работах отечественных и зарубежных ученых, таких 61 как Абова Т.Е.,Абдиров Н.М., Адаменко В.Д., Баев О.Я., Баринов Н.А., Барщевский М.Ю., Божьев В.П., Бойков А.Д., Васьковский Е.В., Ватман Д,. П., Владимиров Л. Е., Власов А. А.. Гаврилов С.Н., Галоганов А.П., Гриненко А.В., Гуценко К.Ф., Джекебаев У.С., Ершов В.В., Жуйков В.М., Зайцев О.А., Каллистратова Р.Ф., Капинус Н.И., Кобликов А.С., Кони А.Ф., Коршунов Н.М., Куцова Э.Ф., Кучерена А.Г., Лазарева В.А., Леви А.А., Левин A.M., Лубшев Ю.Ф., Лупинская П.А., Мирзоев Г.Б., Нарикбаев М.С., Перлов И.Д., ПетрухинИ.Л., Полянский Н.Н., РезникГ.М., Савицкий В.М., Саркисянц Г.П., Сергеев В.И., Случевский В.А., Сонькин Н.Б., Стецовский Ю.И., Строгович М.С., Токарева М.Е., Торянников А.Г., Треушников М.К.. Фойницкий И.Я., Чельцов М.А., Элькинд П.С., Яковлев В.Ф., Яни П.С., Якубович Н.А. и др. Однако, проведенные в данной области исследования представлены поверхностно, разрозненно, без анализа возникающих в уголовном процессе проблем по вопросам, касающихся законных представителей.. Механизм обеспечения прав человека в уголовном судопроизводстве гарантируется Конституцией Республики Казахстан, в частности, в Разделе VII, начиная с 75 по 83 статьи, именуемой «Суды и правосудие», которая регламентирует деятельность судей и органов правосудия в Республике Казахстан, по защите прав и свобод человека[2]. Специфика судебного процесса предусматривает участие различных видов представителей противоборствующих сторон. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан дает четкое определение лицам, являющимися представителями. В соответствии с п. 21 ст. 7 УПК РК, "представители" - лица, уполномоченные представлять законные интересы потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика в силу закона или соглашения. Также, УПК РК очерчивает узкий круг "законных представителей", к которым относит только родителей, усыновителей, опекунов, попечителей подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, а также представители организаций и лиц, на попечении или иждивении которых находятся подозреваемый, обвиняемый или потерпевший [3, п.22, ст.7]. В механизме обеспечения прав в сфере уголовного судопроизводства в качестве таковых признают в целом уголовно-процессуальную форму, определяющих порядок производства по делу, судебный контроль, обязанности органов и должностных лиц, осуществляющих производство по делу, институт ходатайств, институт реабилитации, прокурорский надзор [4]. Законом Республики Казахстан «О прокуратуре» от 21.12.1995 N 2709 одним из приоритетных направлений определена функция надзора за соблюдением прав и свобод человека и гражданина [5]. Закон предусматривает условия, при которых прокурор предъявляет и поддерживает в суде или арбитражном суде иск в интересах пострадавших. Поддерживая обвинение в уголовном процессе, прокурор обычно выступает в защиту интересов потерпевшего. Однако эта деятельность не является отражением функции представительства. Выступая объективно в интересах того или иного участника судопроизводства, прокурор интересами этого 62 участника не связан: он выражает позицию закона и, если увидит противоречие между притязаниями той или иной стороны и законом, обязан быть на стороне закона. В еще меньшей степени может быть отнесена к представительству деятельность Уполномоченного по правам человека и деятельность неправительственных правозащитных организаций. Представительство в суде я органах управления, в общественных организациях и пр. мы относим к видам активного сотрудничества представителя и представляемого — доверителя и поверенного. Центральными проблемами судебного представительства являются вопросы пределов самостоятельности представителя от представляемого, видов представительства и полномочий представителя. Под профессиональным представительством мы понимаем деятельность лица, наделенного статусом адвоката и получившим соответствующее поручение от доверителя — как физического, так и юридического лица, либо от должностных лиц правоохранительных органов и суда [6]. Правозащитная деятельность адвоката регулируется Законом Республики Казахстан от 05.12.1997 N 195-1 "Об адвокатской деятельности". Деятельность адвокатуры основываются на следующих принципах: 1) независимости адвокатов при осуществлении своей деятельности; 2) осуществления адвокатской деятельности методами и средствами, не запрещенными законодательством; 3) недопустимости вмешательства в деятельность адвокатов со стороны прокуратуры, судов, органов дознания и предварительного следствия, других государственных органов, иных организаций и должностных лиц, за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательными актами; 4) соблюдения норм профессионального поведения и сохранения адвокатской тайны [7, ст.3]. Права адвоката охватывают широкий круг действий, связанных с осуществлением защиты доверенного лица. В соответствии со ст.14 Закона Республики Казахстан от 05.12.1997 N 195-1 "Об адвокатской деятельности", адвокат имеет право на следующие действия: 1. Адвокат вправе оказывать лицу, обратившемуся за помощью, любую юридическую помощь, в которой оно нуждается. 2. Адвокат от своего имени заключает письменное соглашение об оказании юридической помощи с обратившимся к нему лицом. 3. Адвокат, выступая в качестве защитника или представителя, правомочен в соответствии с процессуальным законом: 1) защищать и представлять права и интересы лиц, обратившихся за юридической помощью, во всех судах, государственных, иных органах и организациях, в компетенцию которых входит разрешение соответствующих вопросов; 2) запрашивать во всех государственных органах и негосударственных организациях сведения, необходимые для осуществления адвокатской деятельности; 63 3) самостоятельно собирать фактические данные, необходимые для оказания юридической помощи, и представлять доказательства; 4) знакомиться с материалами, касающимися лица, обратившегося за помощью, включая процессуальные документы, следственные и судебные дела, и фиксировать содержащуюся в них информацию любым способом, не запрещенным законодательными актами; 5) с момента допуска к участию в деле иметь свидания наедине со своим подзащитным без ограничения их количества, продолжительности и в условиях, обеспечивающих конфиденциальность таковых свиданий; 6) запрашивать на договорной основе заключения специалистов для разъяснения вопросов, возникающих в связи с оказанием юридической помощи и требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства и в других сферах деятельности; 7) заявлять ходатайства, приносить в установленном порядке жалобы на действия должностных лиц органов юстиции, прокуратуры, дознания, предварительного следствия и суда, а также иных должностных лиц, ущемляющих права и охраняемые законом интересы лиц, обратившихся за помощью; 8) знакомиться с информацией, составляющей государственные секреты, а также с информацией, содержащей военную, коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, если это необходимо для осуществления защиты или представительства при проведении дознания, предварительного следствия и в суде, в порядке, предусмотренном законодательными актами; 9) использовать все не запрещенные законом средства и способы защиты прав и законных интересов лиц, обратившихся за юридической помощью; 10) совершать иные действия, не противоречащие законодательству [7]. Также, Закон Республики Казахстан от 05.12.1997 N 195-1 "Об адвокатской деятельности" регламентирует правозащитную деятельность адвоката, виды юридической помощи, оказываемой адвокатами, оплата юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещение расходов, связанных с защитой и представительством, статус адвоката, помощники и стажеры адвоката, условия получения лицензии адвоката, права и обязанности адвоката, гарантии адвокатской деятельности, адвокатскую тайну и др. По состоянию на 8 сентября 2009 года всего на территории Республики Казахстан насчитывается 3784 адвокатов, наибольшее количество адвокатов приходится на Карагандинскую область, в которой работают 427 адвокатов, далее, второе место по количеству адвокатов занимает Восточно-Казахстанская область, в которой работают 366 адвокатов, третье место - Алматинская область, в которой трудятся 360 адвокатов. Несмотря на соль высокий рост численности адвокатов в Казахстане, уровень преступности в Казахстане достаточно высок, а уровень защиты конституционных прав человека требует комплексного совершенствования. Количество адвокатов Республики Казахстан по областям 64 по состоянию на 08.09.2009. № 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. Наименование области Южно-Казахстанская обл. Северо-Казахстанская обл. Павлодарская обл. Мангыстауская обл. Кызылординская обл. Костанайская обл. Карагандинская обл. Западно-Казахстанская обл. г. Астана г. Алматы Восточно-Казахстанская обл. Атырауская обл. Алматинская обл. Актюбинская обл. Акмолинская обл. Жамбылская обл. Количество адвокатов 301 138 181 53 77 221 427 114 278 706 366 81 360 131 196 154 Итого: 3784 Список использованных источников: 1. Послание Президента Республики Казахстан Н.А. Назарбаева народу Казахстана от 31 января 2010 года «Через кризис к обновлению и развитию». 2. Конституция Республики Казахстан. 1995 г. 3. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан. 4. Володина Л.М. Проблемы гарантий в уголовном процессе. Вестник ОГУ № 3/Март, 2006 г., С. 42-47. 5. Закон Республики Казахстан «О прокуратуре» от 21.12.1995 N 2709. 6. Тарло Е.Г. Проблемы профессионального представительства в судопроизводстве России. Автореф. дис. на соиск. учен. степ. д.ю.н., Москва, 2005. 7. Закон Республики Казахстан от 05.12.1997 N 195-1 "Об адвокатской деятельности". Бейбітов М.С. Қазақстан Республикасы Президентінің жанындағы Мемлекеттік басқару академиясы Сот төрелігі институтының 65 вице-ректоры-директоры, заң ғылымдарының докторы СОТТАҒЫ ӨКІЛДІҢ ӨКІЛЕТТІКТЕРІ ЖӘНЕ ОЛАРДЫ РӘСІМДЕУ XXI ғасырдың бас кезіндегі Қазақстан тарихындағы мемлекеттік емес институттардың белсенділігімен байланысты, олардың қоғамдық қатынастардың барлық сфераларындағы функционалдық байланыстарына қатысты жаңа кезеңін атап өтті. Қалыптасып келе жатқан азаматтық іс жүргізудегі өкілдік ету - негізгі мақсаты жеке тұлғаның әртүрлі материалдық, рухани - мәдени және басқа да қажеттіліктерін неғұрлым толығырақ қанағаттандыруды қамтамасыз ете алатын мән-жайларды қалыптастыру болып табылады[1]. Дамыған іс жүргізу сатысында азаматтардың қабілеттері мен мүмкіндіктерін неғұрлым толығырақ жүзеге асыру үшін, нағыз халықтық билікке қол жеткізу үшін, қоғам өмірінің әлеуметтік экономикалық, рухани және өзге де сфераларында жеке тұлғаның бағдарын таңдау бостандығына қол жеткізуі үшін қажетті нақты алғышарттар құрылады. Жеке тұлға мен мемлекет арасында делдалдық қатынасқа түсе отырып, азаматтық іс жүргізуде мемлекеттің құқыққа бағынуын, қоғамдық институттардың мемлекеттік билік үстінен бақылауды жүзеге асыруын, мемлекеттің жеке тұлғаның жеке өмірі саласына араласпауын, азаматтар мен олар құрған қоғамдық бірлестіктердің құқықтарының, бостандықтары мен заңды мүдделерінің қорғалуын қамтамасыз етеді. Сотта өкілдің өкілдік ету құқығын куәландыратын құжаттар: - заңды тұлғалардың басшылары сотқа олардың қызметтік жағдайын немесе өкілеттіктерін куәландыратын куәліктер; - заңды тұлғаның өкілдерінің куәліктері (тапсырмалары); - АХАЖ органдарының куәліктері немесе қамқоршылық және қорғаншылың органдарының куәліктері; - клиент пен адвокат арасындағы жасалған келсімшарт, ордер, сенімхат; - өзге жеке және заңды тұлғалардың нотариуспен куәландырылған сенімхаттары. Заңды өкілдер заңда көзделген шектеулермен өкілдік етушілердің атынан жасау құқығы өкілдік берушіге тиесілі барлық іс жүргізу әрекеттерін жасайды (ҚР АІЖК-і 63-бабының 4-бөлігі). Өкілдің өкілеттігін өкілдік беруші белгілейді және заң сәйкес берілген және ресімделінген сенімхатта көзделуі тиіс (ҚР АІЖК-і 61-бабының 2-бөлігі). Өкілдің өкілеттіктері (ҚР АІЖК-і 61-бабы): сотта іс жүргізуге арналған өкілеттік өкілге, талап арызға қол қоюды, істі аралың сотқа беруді, талап қою талаптары мен талап қоюды танудан толық немесе ішінара бас тартуды, талап қоюды тануды, талап қоюдың нысанасын немесе негіздемесін өзгертуді, бітімгершілік келісім жасауды, өкілеттіктерді басқа адамға беруді (сенімді басқа біреуге аудару), соттың қаулысына шағым беруді, соттың қаулысын 66 мәжбүрлеп орындатуды талап етуді, берілген мүлікті немесе ақшаны алуды қоспағанда өкілдік берушінің атынан барлық іс жүргізу әрекеттерін жасауға құқық береді. Өкілдің өкілеттіктерін ресімдеу. Өкілдің өкілеттіктері заңға сәйкес берілген және ресімделген сенімхатта көрсетілуге тиіс. Кәсіптік одақтар мен басқа ұйымдардың уәкілеттік берілген адамдары сотқа осы іс бойынша өкілдікті жүзеге асыруға арналған тапсырманы куәландыратын құжаттарды беруі тиіс. Адвокаттың нақты істі жүргізуге арналған өкілеттігі заң консультациясы немесе адвокаттық кеңсе берген ордермен, ал өз қызметін дербес жүргізген жағдайда - адвокат клиент пен жасасқан шартпен куәландырады. Заңды тұлғаның атынан сенімхатты тиісті заңды тұлғаның басшысы немесе өзге уәкілетті адамы береді. ҚР АІЖК-і 59бабының 6) және 7) тармақшыларында аталған өкілдің өкілеттігі сенімхатта немесе сот отырысының хаттамасына кіргізген сенім білдірушінің сотта берген ауызша түрдегі өтінішінде көрініс табуы мүмкін. Сотта өкілдер бола алмайтын тұлғалар (ҚР АІЖК-нің 60-бабы): - судьялар, тергеушілер, прокурорлар мен өкілді органдардың депутаттары, олардың процеске тиісті ұйымдардың уәкілеттік берілген адамдары немесе заңды өкілдер ретінде қатысу жағдайынан басқа жағдайда; - адвокатура туралы заңдармен белгіленген ережелерді бұза отырып, заң көмегін көрсету туралы тапсырма алған адвокаттар; - Адам, егер мүдделері өзі өкіл болып отырған адамның мүдделеріне қайшы келетін адамдарға осы іс бойынша заң көмегін көрсетсе немесе бұрын көрсеткен болса немесе судья, прокурор, сарапшы, маман, аудармашы, куә немесе айғақшы ретінде қатысса, сондай-ақ егер ол істі қарауға қатысушы лауазымды адаммен туыстың қатынастарда болса. Азаматтық істер бойынша сот төрелегін жүзеге асыруды ұйымдастыру принциптері қатарына мыналарды жатқызуға болады: 1 - сот төрелігін тек қана соттың жүзеге асыруы (ҚР Конституциясының 75-бабы, ҚР АІЖК-нің 7-бабы); 2 - адамның құқықтарын, бостандықтары мен заңды мүдделерін сотта қорғау (ҚР Конституциясы 13-бабының 2-бөлігі, ҚР АІЖК-нің 8-бабы); 3 - жеке адамның ар-намысы мен қадір-қасиетін құрметтеу (ҚР Конституциясының 17-бабы, ҚР АІЖК-нің 9-бабы); 4 - жеке өмірге қол сұғылмаушылық. Хат жазысудың, телефон арқылы сөйлесудің, почта, телеграф және өзге де хабарлардың құпиясы (ҚР Конституциясының 18-бабы, ҚР АІЖК-нің 10-бабы); 5 - меншікке қол сұғылмаушылық (ҚР Конституциясы 25-бабының 1-бөлігі 26-бабы, ҚР АІЖК-нің 11-бабы); 6 - судьялардың тәуелсіздігі (ҚР Конституциясы 77-бабының 1-2 бөліктері 79-бабы, ҚР АІЖК-нің 12-бабы); 7 - барлық адамдардың заң мен сот алдындағы теңдігі (ҚР Конституциясының 14-бабы, ҚР АІЖК-нің 13-бабы); 8 - азаматтық істерді сотта жеке-дара және алқа сот құрамымен қарау (ҚР 67 АІЖК-нің 37-бабы); 9 - сот ісін жүргізу тілі (ҚР Конституциясының 7-бабы, ҚР АІЖК-нің 14бабы); 10 - дәлелдемелерді ішкі сенім бойынша бағалау (ҚР АІЖК-нің 16-бабы); 11 - куәлік жауап беру міндетінен босату (ҚР АІЖК-нің 17-бабы); 12 - білікті заң көмегін алу құқығын қамтамасыз ету (ҚР АІЖК-нің 18бабы); 13 - сотта істі қараудың жариялылығы (ҚР АІЖК-нің 19-бабы); 14 - сотта істі қарау барысында қауіпсіздікті қамтамасыз ету (ҚР АІЖК-нің 20-бабы); 15 - сот актілерінің міндеттілігі (ҚР Конституциясы 76-бабының 3-бөлігі, ҚР АІЖК-нің 21-бабы); 16 - іс жүргізу ерекеттері мен шешімдеріне шағымдану бостандығы (ҚР АІЖК-нің 22-бабы). Міне, осы аталған принциптерді жеке қарап, азаматтық істер бойынша сот төрелігін жүзеге асыруда қолдануларын көрсетейік [2]. Сот төрелігін тек қана соттың жүзеге асыруы (ҚР Конституциясы 75бабының 1-бөлігі, ҚР сот жүйесі мен судьялар мәртебесі туралы конституциялық заңы 1-бабының екінші бөлігінің 1) тармақшасы, ҚР АІЖК-нің 7-бабы). ҚР Конституциясы мен ҚР сот жүйесі мен судьялар мәртебесі туралы конституциялың заңы республикамыздың бүкіл аумағында сот билігін іске асырудың негізгі және маңызды нысаны сот төрелігін жүзеге асыру болып табылатынын бекітеді. Сот төрелігі туралы ұғымның көптеген анықтамаларын заң әдебиеттерінде оқып танысуға болады. Бірқатар авторлардың пікірінше сот төрелігі сот отырыстарында іс жүргізу тәртібімен жасалатын арнайы мемлекеттік органдардың материалдық нормаларын қолдана отырып, азаматтық, қылмыстық және өзге істерді қарау және шешу бойынша қызметі болып табылады. Х.Ю. Ибрагимовтың пікірінше, сот төрелігі - адам мен азаматтың, мемлекеттік және мемлекеттік емес ұйымдардың, лауазымды адамдардың аса маңызды құқықтары мен заңды мүдделерін жүзеге асыруға тікелей қатысы бар құқық қорғау қызметінің функциясы. Ал белгілі ғалым-процессуалист З.Х. Баймолдинаның айтуынша, сот төрелігі - азаматтық, қылмыстық және заңмен белгіленген өзге де сот ісін жүргізу нысаны арқылы сот билігін жүзеге асырудың нысаны [3]. Сот төрелігі сот билігін жүзеге асырудың негізгі нысаны бола отырып, сот отырыстарында судьямен (сотпен) азаматтық іс жүргізу, әкімшілік іс жүргізу және қылмыстық іс жүргізу заңнамасы белгілеген тәртіппен азаматтық, әкімшілік және қылмыстық істерді сот ісін жүргізу нысанында қарауды және шешуді түсіндіреді. Мұндай соттың биліктік өкілеттілігін кімнің де болса иеленуі заңда көзделген жауаптылыққа әкеліп соғады (ҚР АІЖК-нің 7бабының 1-бөлігі). Тиісінше заңнамада қандай да бір атаулармен арнайы және төтенше соттар құруға жол берілмейтіндігі көрсетілген, сондай-ақ мұндай 68 соттар шешімінің заң күші болмайтыны және орындалуға тиісті еместігі көзделген. Өз қарауына жатпайтын іс бойынша азаматтық сот ісін жүргізуді жүзеге асырған, өз өкілеттігін асыра пайдаланған немесе азаматтық іс жүргізу кодексінде көзделген азаматтық сот ісін жүргізу принциптерін өзгеше түрде елеулі түрде бұзған соттың шешімдері заңсыз болады олардың күші жойылуы тиіс (ҚР АІЖК-і 7-бабының 3-бөлігі және 23-бабы). Азаматтық істер бойынша сот төрелігін атқару қорытындысы бойынша қабылданатын, заң әдебиеттерінде сот төрелігі актілері деп аталатын сот шешімдері, ұйғарымдары, қаулылары және бұйрықтары заңнамаға сәйкес ерекше сипатта болады. Олардың барлығы - жалпыға міндетті. Азаматтық істер бойынша қабылданған және заңды күшіне енген сот актілері барлық мемлекеттік және қоғамдық ұйымдар, кәсіпорындар мен мекемелер, лауазымды адамдар мен азаматтар үшін міндетті және Қазақстан Республикасының барлық аумағында орындалуға жататынын білдіреді. Сот актілерін орындамаған немесе орындалуына кедергі жасаған кінәлі тұлға заңды жауаптылыққа тартылады. Азаматтық істер бойынша сот төрелігі, мемлекеттік қызметтің бір түрі ретінде, ҚР АІЖК-мен егжей-тегжейлі регламенттелетін қатаң рәсімделуді сақтау арқылы жүзеге асырылады. Тек сот отырысында ғана сот жеке немесе заңды тұлғалардың бұзылған құқықтарын, мемлекеттің, қоғамның мүддесін қорғау үшін талап бойынша шешім (қаулы, ұйғарым) қабылдауға құқылы. Бірінші сатыдағы сотпен қабылданған шешімді апелляциялық не қадағалау төртіптерімен жоғары тұрған сот алқасы қайта қарап оның күшін жоя алады. Республикамызда мамандырылған ауданаралық экономикалық және әкімшілік соттардың құрылғандығы белгілі. Келесі кезекте алқалы соттар құру мәселелесі тұр. Соттарда бүгінгі заман талабына сай "мамандану" процесі жүріп жатыр. Осының бәрі, түйіндегенде, сот төрелігін жүзеге асырудың сапасын жоғарлатуға бағытталған шаралар екенінің белгісі. Жоғарғы соттың судьялары да бұл бағытта үлкен қызмет етіп жатқанын айтуға болады, яғни сот тәжірибесі бойынша жалпы отырыстарда қаралып, баспасөзде жарияланатын нормативтік қаулылар қабылдануда. Адамның құқықтарын, бостандықтары мен заңды мүдделерін сотта қорғау принципі ҚР Конституциясы 13-бабының 2-бөлігінде "Әркімнің өз құқықтары мен бостандықтарының сот арқылы қорғалуына құқығы бар", - деп көзделіп, азаматтық сот ісін жүргізуде қолдануына маңызды екенін түсіндіреді. Өзінің құқығы мен бостандығын қорғау үшін сотқа жүгіну әрбір тұлғаның құқығы. Адамның және азаматтың құқықтарын, бостандықтары мен заңды мүдделерін қорғау сот билігінің өкілеттігін жүзеге асырудың басты бағыты болып табылады. Сотқа арыз (талап арыз, шағым) беріліп және оны сот қабылдаған кезде ғана сотқа жүгіну құқығы жүзеге асырылады. Әрбір азамат, заңды тұлға және мемлекеттік органдар бұзылған немесе даулы конституциялық құқықтарын, бостандықтарын немесе заңды мүдделерін қорғау үшін АІЖК-мен белгіленген тәртіпте сотқа арызбен (талап арызбен, шағыммен) жүгіне алады. Барлық жеке 69 не заңды тұлғаның бұзылған немесе даулы құқыңтарын, заңды мүдделерін сот арқылы қорғауға тең мүмкіндігі бар. Сотқа арызбен жүгіну арқылы азаматтық, отбасылық, еңбек, тұрғын үй, әкімшілік, қаржы, шаруашылық, жер құқықтық ңатынастарынан, табиғи ресурстарды пайдалану мен қоршаған ортаны қорғау жөніндегі қатынастардан және басңа да құқықтың қатынастардан туындайтын даулар бойынша істерді, сондай-ақ ерекше жүргізілетін істерді сот (жеке-дара немесе алқа құрамы) қарайды және шешеді (ҚР АІЖК-і 2-бабының 3-бөлігі). Кез келген сот арызды қабылдап, істі қарамайды және шешпейді. Себебі ҚР АІЖК-де бекітілген нормаларға сәйкес әр азаматтық іс соттылығына байланысты сотпен қаралады және шешіледі. Соттылық - соттар арасында белгілі азаматтық істер қарастыру өкілеттіктерді бөлу. Тиісінше азаматтық істер соттылығы азаматтық сот ісін жүргізу тәртібімен белгіленеді. Ешкімге өзінің келісімінсіз ол үшін заңда белгіленген соттылығын өзгертуге болмайды. Жоғары тұрған соттың өзінен төменгі соттың жүргізетін ісін тараптардың келісімінсіз алып қоюға және оны өзінің іс жүргізуіне қабылдауға құқығы жоқ (ҚР АІЖК-і 8-бабының 3-бөлігі). ҚР АІЖК-нің кейбір нормаларының өзгеруіне және оларды сот тәжірибесінде біркелкі қолдану қажеттілігіне байланысты ҚР Жоғарғы сотының жалпы отырысы қаулы етті: "Соттар арасында нақтылы істің соттылығы туралы дау туындаған жағдайда жоғары тұрған соттың судьясы іске қатысушы адамдарды оның қаралатын орны мен уақыты туралы хабардар етпестен және соттық істі басқа соттың өндірісіне жіберу туралы ұйғарымын бұзбай, істің нақтылы қай соттың қарауына жататыны туралы ұйғарым шығарады". Кез келген жеке тұлға субъективтік құқықтарын, заңды мүдделерін сотта тікелей өзі қатысуы арқылы немесе өкілдер қатысуы арқылы қорғауға құқылы. Жеке тұлғаның өзінің сотқа қатысуы оның бұл іс бойынша өкілі болу құқығынан айырмайды. Заңды тұлғалардың, мемлекеттік органдардың, жергілікті өзін-өзі басқару органдардың құқықтары мен заңды мүдделерін сотта олардың органдары және тиісті өкілеттіктер берілген олардың өкілдері қорғауға құқылы (ҚР АІЖК-нің 58-бабы). ҚР АІЖК-сі 8-баптың 2-бөлігіне сәйкес прокурор өзіне жүктелген міндеттерді жүзеге асыру мақсатында және азаматтардың, заңды тұлғалардың құқықтарын, қоғамдық және мемлекеттік мүдделерді қорғау үшін талап қойып (арыз беріп) сотқа жүгінуге құқылы. Әрбір азамат, заңды тұлға, мемлекеттік орган, жергілікті өзін-өзі басқару органы, прокурор сотқа жүгіну құқығынан бас тарта алады, егер заңға қайшы келмесе немесе әлдекімнің құқығын және заңды мүддесін бұзбаса (ҚР АІЖК-і 8-бабының 4-бөлігі). Егер тараптар өзара сотқа жүгіну құқығынан бас тарту туралы келісім-шартқа қол қойса - ол заңсыз деп есептеледі. Қазақстан Республикасының азаматтық сот ісін жүргізу заңнамасы әрбір адамға сотқа жүгіну құқығын жүзеге асыруына барлық мүмкіндік жасап, оны қамтамасыз етеді. Жеке адамның ар-намысы мен қадір-қасиетін құрметтеу принципі Қазақстан Республикасының үш нормативтік-құқықтық актілерінде: ҚР 70 Конституцияның 17-бабында, ҚР АК-сі (Жалпы бөлімі) 15-бабының 9-бөлігінде және 143-бабында, АІЖК-нің 9-бабында бекітілген. Бұл нормативтік-құқықтық актілер адамның қадір-қасиетін, ар-ожданын қорғау мүмкіндіктерін белгілейді. ҚР Конституциясының 17-бабына сәйкес адамның қадір-қасиетіне қол сұғылмаушылық жөнінде міндет бекітілген. Адамды қинауға, оған күш қолдануға, басқа да қатал не адамның қадір-қасиетін қорлайтын қатынас пен жазаға тыйым салынады. Заң әдебиеттері бетінде адамның қадір-қасиетіне қол сұғылмаушылыққа қатысты мынандай пікір айтылады: "Ол әрбір адамның жеке басының бағасын, оның адамгершілік принциптері мен соған қатысты әрекеттеріне негізделген ой жүйесін мойындауды аңғартады. Адам адамгершілік құндылықтар мен ойшылдық қасиеттерінің иесі ретінде танылады. Адамның қадір-қасиеті оның қоғамдағы орнына, атағына, тұрмыс қалпына, кәсіпқойлығына және басқа жағдайларға байланысты. Әрбір адам сый-құрмет пен мойындауға және дербес ой мен әрекет құқығына лайық". ҚР АК-сі (Жалпы бөлімі) 15-баптың 9-бөлігіне сәйкес азаматтың есімі оның абыройына, қадір-қасиетіне жөне іскерлік беделіне нұқсан келтіретін әдістермен немесе сондай нысанда бұрмаланған не пайдаланылған жағдайда осы Кодекстің 143-бабында көзделген ережелер қолданылады [3]. Осылай, азамат немесе заңды тұлға өзінің ар-намысына, қадір-қасиетіне немесе іскерлік беделіне кір келтіретін мағлұматтарды, егер ондай мағлұматтарды таратушы адам олардың шындыққа сай екендігін дәлелдей алмаса, сот арқылы теріске шығаруды талап етуге құқылы (ҚР АК-сі (Жалпы бөлімі) 143-баптың 1-бөлігі). Азаматқа немесе заңды тұлғаға қатысты олардың ар-намысына, қадір-қасиетіне немесе іскерлік беделіне кір келтіретін мағлұматтар таратылған болса, олар мұндай мағлұматтарды теріске шығарумен бірге олардың таратылуымен өздеріне келтірілген залалдың немесе моральдық зиянның орнын толтыруды талап етуге құқылы (ҚР АК-сі (Жалпы бөлімі) 143баптың 6-бөлігі). Егер азаматтың немесе заңды тұлғаның ар-намысына, қадірқасиетіне және іскерлік беделіне кір келтіретін мағлұматтарды таратушыны анықтау мүмкін болмаса, өзі жөнінде осындай мағлұматтар тараған адам таратылған мағлұматтарды шындыққа сай келмейді деп тану туралы сотқа жүгінуге құқылы (ҚР АК-сі (Жалпы бөлімі) 143-баптың 7-бөлігі). ҚР АІЖК-нің 9-бабына сәйкес азаматтың іс бойынша іс жүргізу кезінде азаматтың процеске қатысушы адамның ар-ожданын қорлайтын немесе қадір-қасиетін кемсітетін шешімдер мен іс-әрекеттерге тыйым салынады. Адамның қадір-қасиетін қорлау арқылы алынған іске қатысты нақты деректер сотпен делелдемелер ретінде танылмайды. Азаматтық сот ісін жүргізу барысында мемлекеттік органдар мен лауазымды адамдардың заңсыз әрекеттерінен адамға келтірілген моральдық зиян заңда белгіленген тәртіппен өтелуге тиіс. Республикамыздағы жергілікті соттармен азаматтық сот ісін жүргізу кезінде азаматқа келтіріген моральдық зиянның орнын толтыру заңнамасын дұрыс қолданып игеру үшін "Моральдық зиянның орнын толтыру 71 туралы заңнаманы соттармен қолдану жөнінде" ҚР ЖС-ның № 3 нормативтік қаулысы 2001 жылы 21 маусымда қабылданған болатын. Сондықтан азаматтық сот ісін жүргізу тәртібімен ар-намысты, қадірқасиетті және іскерлік беделді сот қарайды және шешеді, сонымен қатар соттың өзі де іске қатысушы адамның ар-ожданын қорлайтын немесе қадірқасиетін кемсітетін шешім қабылдамауы тиіс. Жеке өмірге қол сұғылмаушылық. Хат жазысудың, телефон арқылы сөйлесудің, почта, телеграф және өзге де хабарлардың құпиясы. Бұл принцип әркімнің жеке өміріне еріксіз араласуға жол берілмейтіндігі ата-аналарға, құрбы-жолдастарына, мемлекеттік органдарына, қызмет басшыларына және басқа адамдарға құқық субъектілігі бар жеке немесе заңды тұлғалардың өзіндік мүліктеріне билік етуіне, жеке банктік салымдары мен жинаған ақшақаражаттарын және өзге тапқан табыстарын пайдалануына, жазысқан хаттарына, телефон, почта, телеграф арқылы және басқа да жолдармен алысқан хабарларына ықпал етуге тыйым салуды түсіндіреді. Бұл принцип ҚР Конституциясының 18-бабында бекітіліп, қолданыстағы материалдық құқық пен іс жүргізу құқық нормаларында тиісінше көрінісін тапқан. Осылай, ҚР АК-нің (Жалпы бөлімі) 144-бабына сәйкес: "Азаматтық жеке бас құпиясын, оның ішінде хат алысу, телефон арқылы сөйлесу, күнделіктер, естеліктер, жазбалар, ішкі жан сыры, бала асырап алу, туу құпиясы, дәрігерлік, адвокаттық құпияны, салымдар құпиясын сақтауға құқығы бар. Жеке бас құпиясы заң құжаттарында белгіленген реттерде ғана ашылуы мүмкін. Күнделіктерді, жазбаларды, естеліктерді және басқа құжаттарды жариялауға олардың авторының келісімімен, ал хаттарды олардың авторы мен алушысының келісімімен ғана жариялауға жол беріледі. Олардың қайсыбірі қайтыс болған жағдайда аталған құжаттар қайтыс болған адамның артында қалған жұбайының, балаларының келісімімен жариялануы мүмкін". Міне, осы азаматтардың және заңды тұлғалардың құқықтары заңның қорғауында болады. Бірақ ҚР АІЖК- нің 10-бабына сәйкес азаматтық процесс барысында бұл құқықтарды шектеуге заңда тікелей белгіленген жағдайлар мен тәртіп бойынша ғана жол беріледі. Бұл дегеніміз, сотта істі қарау кезінде құқықтық дауды шешу немесе заңды маңызы бар фактілерді анықтау үшін қажетті азаматтардың немесе заңды тұлғалардың жеке, отбасылық, коммерциялық немесе өзге де заңмен қорғалатын құпияларды олардың өтініштері бойынша жабық сот отырысында жария ету [4]. Сот (судья) сотта азаматтық істерді қарап және шешкен кезде осы принциптің бұзылмауын бақылайды. Меншікке қол сұғылмаушылық принципі ҚР Конституциясында, ҚР АК-де (Жалпы бөлімі), ҚР АІЖК-де көзделген. Меншік - өндіріс құралдарын иелену және қоғамда жасалған материалдық және материалдық емес игіліктерді бөлісу жөніндегі объективті қоғамдық қарым-қатынастар болып табылады. Қазақстанның барлық аумағында мемлекеттік меншік пен жеке меншік танылады және бірдей қорғалады (ҚР Конституциясының 6-бабы). ҚР Конституциясында "меншік" ең алдымен адам және азаматтың негізгі құқықтарының бірі - заңды түрде алған қандай да 72 болсын мүлкіне иелік ету, пайдалану және меншігінде ұстай алу (ҚР Конституциясының 26-бабы) құқығын айқындайды және бекітеді. Еліміздің М.К. Сүлейменов, Ю.Г. Басин тәрізді заңгерлерінің пікірінше қараудағы принциптің маңыздылығы мынада - меншік елдің бүкіл экономикалық жүйесінің іргетасы болып табылады. Бұл принцип мемлекетке мемлекеттік емес меншікке қатысты барлық қатынастарға араласуға мүмкіндік берген бұрынғы нұсқаулардан бас тартуды білдіреді. Меншікке заңмен кепілдік беріледі. Соттың шешімінсіз ешкімді өз мүлкінен айыруға болмайды (ҚР АІЖК-і 11-бабының 1-бөлігі)[5]. Бұл дегеніміз - белгілі тараптар арасындағы нақты меншікке қатысты материалдық құқықтың дауды азаматтық сот ісін жүргізу тәртібімен сотпен қарап және шешу. Нәтижесінде сотпен қабылданып заңды күшіне енген шешім меншікке құқық орнатады. Азаматтық сот ісін жүргізу барысында адамдардың банктегі салымдарын және басқа мүлікті пайдалануға тыйым салу, сондай-ақ оны алып қою ҚР АІЖК-де көзделген жағдайлар мен тәртіп бойынша жүргізілуі мүмкін. Мысалы, азаматтық процесте талап қоюшының өтініші бойынша талап қоюды қамтамасыз етуге сот жауапкерге тиісті және онда немесе басқа адамдарда болатын мүлікке тыйым салуы (банктің корреспонденттік шотындағы ақшаға тыйым салуды қоспағанда) мүмкін, егер мұндай шараны қабылдамау сот шешімін орындауды қиындатса немесе оның орындалуын мүмкін етпесе (ҚР АІЖК-нің 158-бабы және 159-бабы 1-бөлігінің 1 тармақшасы). Судьялардың тәуелсіздігі ҚР Конституциясының 77-бабының 1-2 бөлігіне және 79-бабына, ҚР АІЖК-нің 12-бабына сәйкес судья сот төрелігін атқару кезінде тәуелсіз болады және Қазақстан Республикасының Конституциясы мен заңға ғана бағынады. Сондықтан, нақты істерді қарап және шешу барысында судьялар Қазақстан Республикасының Конституциясы және оның негізінде қабылданған заңдарды қолданып қаулылар, шешімдер мен ұйғарымдар қабылдайды. Егер қолданыстағы заң немесе заңға тәуелді құқықтық актілер нормалары Қазақстан Республикасының Конституциясында бекітілген адамның және азаматтың құқықтары мен бостандықтарын шектейтін болса, онда сот (судья) ол іс бойынша өндірісті тоқтата тұрып, Қазақстан Республикасының Конституциялың кеңесіне аталмыш құқықтық актіні (толығымен не жартылай оның бір тарауын, жеке нормаларын) конституциялық еместігі жөнінде жүгінеді (ҚР Конституциясының 78-бабы). Судьялар мен соттар азаматтық істерді өздеріне сырттан ықпал ету болмайтын жағдайларда шешеді[6]. Ешкімнің соттың сот төрелігін атқару жөніндегі қызметіне қандай да болсын араласуға жол берілмейді және ол заң бойынша жауаптылыңқа әкеп соғады. Әрбір судья сот билігінің тәуелсіздігі мен абыройын құрметтеуге және өзінің қызметінде лауазымына дақ түсіретін кез келген әрекеттерден аулақ болуға тиіс. Судья сот билігін сыйлаудың және оның мәртебесін көтерудің нышаны болуға тиіс. Қолданылған әдебиеттер тізімі 73 1. ҚР Конституциясы Астана, 2009ж. 2. ҚР Азаматтық іс жүргізу кодексі. Астана, 2009ж. 3. Баймолдина З.Х. Гражданское процессуальное право Республики Казахстан. Алматы: КазГЮА, 2001.-123б. 5. Баймолдина З.Х. Производство по пересмотру судебных актов по гражданским делам: Учебное пособие.- Алматы, 1998.-25б. 6. Баймолдина З.Х. Понятие судебного разбирательства гражданских дел// Гражданское законодательство Республики Казахстан. Выпуск 10. Алматы: ТОО «Баспа», 2001.-156б. Кайсиди Л.В. Судья Алматинского областного суда ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ При осуществлении прав, исполнении обязанностей и защите интересов субъектов отношений, регулируемых гражданским правом, совершение соответствующих действий может происходить без участия этих субъектов. Осуществление представительства в имущественных отношениях предусмотрено в нормах, включенных в статью 163 Гражданского кодекса Республики Казахстан, в основном относящееся к представительству при совершении сделок. Представитель осуществляет от имени и в интересах представляемого за его счет любые права, за исключением тех, которые относятся к разряду сугубо личных прав, называемых «не терпящими представительства». К ним относятся такие действия, как вступление в брак, признание отцовства, усыновление, составление завещания, выдача доверенности и другие. П.5 ст.163 ГК РК содержит ограничения для представительства в сфере сделок, но следует полагать, что недопустимо совершение через представителя и других действий, которые по своим последствиям отражаются на личных правах и обязанностях лица. Так, заключение брака через представителя невозможно, ибо такое действие могло бы породить супружеские права у лиц, непосредственно выразивших свою подлинную волю. Таким образом, положения статьи 163 ГК РК и нормы о представительстве в гражданском процессе позволяют выявить некоторые общие признаки представительства: - обязательными участниками представительства являются три стороны – представляемый, представитель и третье лицо, и складываются одновременно два ряда правоотношений – внутренне правоотношение между представляемым и представителем и внешнее правоотношение между представителем и третьи лицом, но во втором правоотношении представитель выступает перед третьим лицом не от своего имени. Представителем может быть как физическое лицо, так и юридическое лицо. Поскольку действия, совершаемые представителем, носят юридический 74 характер, гражданин может принять на себя функции представителя лишь при наличии у него полной дееспособности. Представляемым может быть любой субъект гражданского права, а наличие дееспособности у представляемого лица необходимо лишь для добровольного представительства; - представительство может быть внедоговорным. Так, помимо статьи 164 ГК РК , предусматривающей совершение сделок законными представителями от имени недееспособных граждан, в ГПК РК содержатся нормы о законных представителях в суде – ст.63 ГПК РК; - какие бы действия не совершались представителем, вытекающие из его действий права и обязанности полностью возникают для представляемого, что, в частности, установлено п.2 ст.163 ГК РК. Учитывая, что представитель может совершать помимо сделок и другие действия, следует достаточно широко понимать данное правило: всякое действие представителя влечет юридические последствия для представляемого, и эти последствия не сводятся только к возникновению прав и обязанностей у представляемого. Юридический характер действий представителя отличает его от других возможных субъектов. Например, некий посредник может самостоятельно производить поиск сторон будущей сделки, не интересуясь непосредственным ее результатом; - представитель действует на основе полномочий, о которых сказано в п.1 ст.163 ГК РК. Полномочие – это определение круга действий, включая сделки, которые может совершать представитель, установление границ возможностей представителя в правоотношениях. В зависимости от вида представительства полномочия устанавливаются различными способами. Так, в добровольном представительстве полномочия определяются соглашением сторон и перечень, характер, условия совершаемых действий указываются в тексте договора или в доверенности, выдаваемой представителю. Договоры, служащие основаниями представительства, предусмотрены в гражданском и трудовом праве. К ним относятся, например, договор поручения, подряда, трудовой договор (личного найма), агентский договор. Так, по договору поручения доверитель и поверенный определяют, какие юридические действия выполняет поверенный в качестве представителя. В трудовом договоре указывается возложение работодателем на работника обязанностей представителя. Законное представительство основывается на законе, решении суда или административном акте, то есть родители, усыновители, опекуны и попечители действуют в качестве представителей своих детей и подопечных на основе административных актов, подтверждающих их родство с детьми или назначение в качестве опекунов или попечителей. Характерным и основным его отличием от добровольного представительства является независимость возникновения представительских отношений от воли представляемого. П.2 ст.163 ГК РК направлена на защиту интересов представляемого и с этой целью запрещает сделки представителя от имени представляемого и в 75 отношении себя лично, а также в отношении другого лица или лиц, представителем которых он одновременно является. Превышение полномочия представителем может проявиться в том, что он совершает не ту сделку, которая была в доверенности. Например, заключает договор на покупку помещения, когда следовало арендовать его. Последствие превышения полномочий представителем зависит от последующего одобрения представляемым совершенного представителем действия. Если такое одобрение последует, то все права и обязанности из действий представителя принадлежат представляемому с момента совершения этих действий. Если же представляемый не одобрит действия, в том числе и сделки, совершенной с превышением полномочий, то ответственным перед третьим лицом становится лицо, выступившее как представитель. Одобрение сделки, заключенной лицом неуполномоченным или с превышением полномочия, должно последовать немедленно или в срок, установленный при совершении сделки. Свидетельством одобрения могут быть как письменные документы, так и фактические действия (принятие исполненного по сделке, уплата стоимости вещи и т.д.). Узнавший об одобрении второй участник сделки уже не вправе отказаться от нее по мотиву действий представителя без полномочий или с превышением полномочий. В любом случае ответственность за вступление в такую сделку лежит на втором участнике, т.к. он либо не проверил полномочий представителя, либо надеялся на последующее одобрение сделки. При неполучении же одобрения в обусловленный сторонами срок вторая сторона свободна от сделки, заключенной лицом, действующим без полномочия. А если она уже что-нибудь передала по сделке лицу, которое приняла за представителя, то все претензии может обращать только к нему. Своевременно одобренная сделка становится действительной с момента ее заключения. Особое место занимает коммерческое представительство. Понятие коммерческого представителя дано в п.1 ст.166 ГК РК, как лица, постоянно и самостоятельно представительствующего от имени предпринимателей при заключении ими договоров. Представляется, что указание на осуществление постоянного и самостоятельного представительства коммерческим представителем не означает, что он всегда выступает в качестве отдельного от представляемого субъекта права. Напротив, действующие нормы о коммерческом представительстве дают основание полагать, что оно подразделяется на два вида: собственное представительство и представительство через посредство постороннего лица. Собственное представительство – это назначение представителя юридическим лицом – хозяйствующим субъектом из состава своей структуры и осуществление через него своих прав, исполнение обязанностей и защита интересов. В этом представительстве имеется один субъект, постороннее лицо к участию в обороте не привлекается. В п.1 ст.163 ГК РК такое представительство охарактеризовано путем определения полномочия представителя: «полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.)». 76 Работники, вступающие в процессе выполнения своих трудовых обязанностей в правоотношения с другими субъектами от имени работодателей, служащие предприятий, совершающие торговые сделки или ведущие дела предприятий, являются представителями соответствующих юридических лиц (например, продавец магазина, агент, юрисконсульт предприятия и т.п.). Собственное представительство также может возникнуть при создании юридическими лицами за счет выделяемых собственных средств дополнительных структурных подразделений – филиалов, представительств и дочерних товариществ. Необходимо иметь в виду неодинаковое правовое положение этих новообразований, когда они участвуют в сделках с контрагентами в интересах своих создателей. Существенное различие заключается в том, что филиалы и представительства не могут быть юридическими лицами, а руководители этих структурных подразделений назначаются создавшими их хозяйствующими субъектами и выполняют возложенные на них функции на основе доверенности, выдаваемой от имени юридического лица уполномоченным органом. Что касается дочерних хозяйственных товариществ, то они признаются самостоятельными юридическими лицами, поэтому совершают от своего имени сделки и несут самостоятельную ответственность за свои действия. Коммерческое представительство, осуществляемое через посредство постороннего лица, является самостоятельным видом деятельности по оказанию услуг. В имущественном обороте такое представительство применяется в идее специального посредничества. Таковыми являются, например, биржевые брокеры, которые могут совершать биржевые сделки от имени клиента и за его счет. Другими сферами коммерческого представительства можно считать страховые правоотношения, сделки на рынке ценных бумаг. ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ Лицо, осуществляющее судебное представительство, совершает процессуальные действия от имени и в интересах сторон и третьих лиц, участвующих в гражданском деле, в результате которых юридические последствия возникают не у представителя, а у представляемого лица. Вести дело в суде через представителя могут также лица, участвующие в делах особого искового, особого производства и т.д. Представительство в гражданском процессе имеет сходство с представительством в гражданских правоотношениях, когда одно лицо совершает сделки от имени другого лица. Вместе с тем оно имеет существенные отличия. Так, при совершении гражданско-правовых сделок представитель всегда действует вместо лица, от имени которого совершает юридические действия, то есть представитель всегда замещает представляемого. В судебном процессе деятельность представителя не исключает возможности участия в судебном заседании непосредственно лиц участвующих в деле, которые свободны выборе способа защиты своих прав и интересов и реализуют их самостоятельно. 77 Судебное представительство возможно на любой стадии процесса, по любым категориям дел, а также на стадии исполнения решения. Процессуальный закон не содержит ограничений по времени вступления представителя в судебный процесс. Защита прав и интересов юридических лиц в гражданском судопроизводстве осуществляется их органами или представителями. Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя обязанности через свои органы, действующие в пределах полномочий, предоставленных им по закону, уставу или положению. Законодательство предусматривает в качестве критериев надлежащего представительства такие как правоспособность и дееспособность. Так, согласно ст.35 ГК РК юридическое лицо может иметь гражданские права и нести связанные с его деятельностью обязанности с момента его создания и до момента ликвидации. Гражданская процессуальная правоспособность признается в равной мере за всеми гражданами и организациями, являющимися субъектами материального права. Наличие правоспособности и дееспособности необходимо устанавливать на стадии принятия заявления или на стадии досудебной подготовки во избежание проблем процессуального характера, которые в дальнейшем могут возникнуть при рассмотрении дела. Органы юридического лица не являются самостоятельным субъектом гражданских прав и не обладают в отличие юридического лица самостоятельной правоспособностью и дееспособностью, но неразрывно связаны с самим юридическим лицом, и, как и представитель, действуют в пределах предоставленных им полномочий. Участие руководителя юридического лица в качестве представителя в суде не лишает возможности иметь еще и другого представителя и совершать наряду с ним процессуальные действия, предусмотренные гражданским процессуальным кодексом. При этом для руководителя юридического лица достаточно представления суду документов, удостоверяющих его служебное положение или полномочие, а другие представители должны иметь соответствующие документы о наделении их данными полномочиями. Суду необходимо проверять соответствие предоставленных представителю полномочий фактическим представительским действиям. Судебный представитель участвует в разбирательстве гражданского дела и вступает в процессуальные отношения с судом в объеме прав и обязанностей, предусмотренном процессуальным законом. При этом судебный представитель не относится к числу лиц, участвующих в деле. В судебном представительстве, которое осуществляется по уполномочию граждан и организаций, процессуальная деятельность представителя осуществляется в связи с материально-правовыми отношениями, которые предшествуют возникновению процессуальных отношений с участием представителя. Эти материально-правовые отношения могут быть 78 урегулированы договором поручения или трудовым договором в зависимости от того, кто осуществляет представительство – адвокат или работник организации. В судебной практике чаще всего встречается представительство, осуществляемое адвокатами в защиту интересов граждан и юридических лиц, а также представительство работников организаций по делам, в которых юридические лица являются сторонами; а такие представительства как уполномоченными профессиональных союзов, представление интересов организациями, которым законом уставом или положением представлено право защищать права и интересы членов этих организаций, представительство организаций, которым законом, уставом или положением предоставлено право защищать права и интересы других лиц, менее распространено. В случае совпадения правового интереса возможно представительство интересов нескольких истцов одним из них, и соответственно одним из ответчиков. Гражданское процессуальное законодательство допускает участие в суде в качестве представителей других лиц по просьбе лиц, участвующих в деле. Это разновидность добровольного представительства, которое может быть основано на родственных, дружеских, партнерских отношениях. При обсуждении возможности допуска к участию такого лица необходимо установить его дееспособность и с учетом норм, определяющих какие лица не могут быть представителями в суде, разрешить данный вопрос. Значительное количество процессуальных норм, касающихся вопросов представительства, находятся в нормах материального права, и эти нормы могут быть исключительными, детализирующими или дополняющими. Представителем в суде может быть любое дееспособное лицо, имеющее надлежащим образом оформленное полномочие на ведение дела в суде, основанное на доверенности (соглашении, устанавливающем взаимоотношения представителя и представляемого, пределы полномочий), законодательстве (законное представительство в отношении несовершеннолетних детей), решении суда (о признании гражданина ограниченно дееспособным) либо административном акте (приказ о назначении на должность). Ст.60 ГПК РК содержит перечень лиц, которые не могут быть представителями в суде. Так, судьи, прокуроры, следователи и депутаты представительных органов вправе участвовать в процессе в качестве уполномоченных соответствующих организаций. Кроме того, они в общем порядке вправе являться законными представителями (представление интересов детей). Адвокаты, принявшие поручение об оказании юридической помощи с нарушением установленных правил, не могут осуществлять представительство в суде (адвокат взял на себя представительство лица по делу, по которому ранее оказывал свои услуги другой стороне). Законодатель занимает аналогичную позицию не только в отношении адвокатов, но и других лиц, осуществляющих представительство. 79 Общие полномочия представителей в судебном процессе установлены ст.47 ГПК РК, а специальные (требующие прямого указания при выдаче доверенности) оговорены в п.1 ст.61 ГПК, что однако, не устраняет случаев, когда происходит злоупотребление правом и представитель ответчика, не согласовав свою позицию в представляемым, признает иск. Во избежание подобных случаев целесообразно привлекать непосредственно стороны для осуществления значимых процессуальных прав. Полномочия представителя должны быть выражены в доверенности (письменное уполномочие одного лица для представительства от его имени, выдаваемое им другому лицу), выданной и оформленной в соответствии с законом, то есть удостоверенной нотариально, командирами военных частей, руководителями органа социальной защиты и т.д. Законом установлены сроки действия доверенности, возможность передоверия и другие имеющие значение моменты. Суду представляется подлинник доверенности или надлежаще заверенная копия. При этом, не следует забывать о требовании апостилирования доверенностей, выданных иностранными государствами. Законное представительство предполагается в отношении физических лиц в силу определенных законом оснований и имеет место по определенной категории лиц. В силу положений ст.46 ГПК РК права несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет, и лиц ограниченно дееспособных защищают их родители или иные законные представители, но суд обязан привлекать к участию в деле самих несовершеннолетних или граждан, признанных ограниченно дееспособными, а права несовершеннолетних, не достигших возраста 14 лет, и лиц, признанных недееспособными, защищают в суде их законные представители. В ряде случаев несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет имеют право лично защищать в суде свои права и законные интересы. Имеет место положение, когда суд вправе привлечь для участия в деле несовершеннолетнего ребенка. Так, по спорам об определении места жительства ребенка, суд вправе привлечь его для участия в деле на предмет выяснения и учета его мнения (при достижении возраста 10 лет), если это не противоречит его интересам. ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ НОРМ, РЕГУЛИРУЮЩИХ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО ПРИ РАССМОТРЕНИИИ ГРАЖДАНСКИХ ДЕЛ. 1. Согласно положениям статьи 61 Гражданского процессуального кодекса РК такое полномочие представителя как обжалование постановления суда должно быть специально предусмотрено в доверенности, выданной представляемым. При этом, в законе не говорится об обязательном указании на право обжалования в суде апелляционной, кассационной или надзорной инстанции, в связи с чем на практике суды не считали нарушением обжалование судебных 80 актов представителем, в доверенности которого не перечислялись конкретно соответствующие судебные инстанции, что согласуется с такой задачей гражданского судопроизводства как защита нарушенных или оспариваемых прав, свобод и охраняемых интересов граждан (ст.5 ГПК РК). С принятием Закона Республики Казахстан от 10 декабря 2009 года «О внесении изменений и дополнений в Уголовный, Уголовно-процессуальный и Гражданский процессуальный кодексы Республики Казахстан по вопросам совершенствования судебной системы» позиция законодателя несколько изменилась и представляется достаточно непоследовательной. Так, в законе отсутствует прямое указание на необходимость при обжаловании судебного акта в суд апелляционной инстанции представителю иметь доверенность с полномочием на таковое обжалование. В п.5 ст.391 ГПК РК указано, что к ходатайству об обжаловании судебного акта в порядке надзора, поданному представителем, должна быть приложена доверенность или другой документ, удостоверяющий полномочия представителя. В свою очередь п.2 ст.383-5 ГПК РК предусматривает, что к кассационной жалобе, поданной представителем, если право кассационного обжалования специально не оговорено в выданной ему доверенности на ведение дела или если он не участвовал в процессе во время разбирательства дела в суде первой инстанции должна быть приложена доверенность или иной документ, удостоверяющий полномочия представителя. Таким образом, очевидно, что имеются дополнительные требования к доверенности представителя в суде кассационной инстанции, что не согласуется с положениями вышеупомянутой статьи 61 ГПК и не способствует надлежащему обеспечению возможности лица реализовать свои процессуальные права по обжалованию судебного акта. 2. В судебной практике недостаточно определены критерии таких нарушений в оформлении полномочий представителя, которые позволят разграничить эти нарушения на существенные, то есть влекущие отмену судебного акта, и несущественные, носящие формальный характер, и соответственно, таковой отмены не влекущие. Например, не вызывает сомнений, что рассмотрение по-существу искового заявления, подписанного представителем в отсутствие данного полномочия в доверенности, повлечет отмену соответствующего судебного акта. Нередко возникают иные ситуации. Например, в доверенности представителя ответчика не указано его полномочие на признание иска, и суд выясняет данный вопрос не смотря на отсутствие такового полномочия, или не выясняет вообще, тем самым не выполняя требования ст.192 ГПК РК. Однако судебные инстанции надлежащей правовой оценки этому обстоятельству не дают, что неверно. 3. Что касается дискуссии относительно запрета на представление интересов в суде лицами, не имеющими юридического образования, которая периодически возникает среди правоведов, то полагаю, что такой запрет будет 81 ущемлять права как представляемых, так и представителей, поскольку ограничит их дееспособность, в силу чего перспективность продолжения данной дискуссии вызывает сомнение. А.Т.Қожаниязов Қызылорда облыстық сотының судьясы Ө К І Л Д І К Азаматтар өз істерін сотта өздері нмесе өкілдері арқылы жүргізуге құқылы. Азаматтың іске өзінің қатысуы оның бұл іс богйынша өкілі болу құқығынан айырмайды. Ұйымдардың ісін сотта оларға заңмен, өзге нормативтік құқықтық актілермен немесе құрылтай құжаттарымен берілген өкілеттіктердің шегінде ісәрекет жасайтын олардың органдары және тиісті өкілеттіктер берілген олардың өкілдері жүргізеді. Заңды тұлғалардың басшылары сотқа олардың қцызметтік жағдайын немесе өкілеттіктерін куәландыратын құжаттар береді. Заңды тұлғаның органы тиісті өкілеттік берілген басқа өкілдермен бірге іске қатыса алады. Сенімхатқа заңдарға, сот шешімдеріне не әкімшілік кісіне негізделген істі сотта жүргізуге тиісінше рәсімделген өкілеттігі бар әрекетке қабілетті кез келген адам сотта өкіл бола алады. Басқа адамның (өкілдік берушінің) атынан бір адамның (өкілдің) сенімхатқа, заңдарға, сот шешіміне не әкімішілік құжатқа негізделген өкілеттігі күшімен жасаған мәмілесі өкілдік берушінің азаматтық құқықтары мен міндеттерін тікелей туғызады, өзгертеді және тоқтады. Өкілеттік өкілдің (бөлшек сауда жүйесіндегі сатушы, кассир және т.б.) әрекеттер жасаған жағдайынан да көрінуі мүмкін. Өкіл жасаған мәміле бойынша тікелей өкілдік берушіде құқықтар мен міндеттер пайда болады. Өкіл жеке өзіне қатысты да, сонымен бірге өзі өкілі болып табылатын басқа адамға қатысты да өкілдік берушінің атынан мәмілелер жасай алмайды. Басқалардың мүдделері үшін болса да өз атынан әрекет ететін адамдар (коммерциялық делдалдар, мұрагерлік кезінде өсиетті орындау тапсырылған адамдар және т.б.) сондай-ақ болашақта жасалуы мүмкін мәмілелерге қатысты келіссөз жүргізуге уәкілдік берілген адамдар өкілдер бола алмайды. Сипаты жөнінен тек жеке өзі ғана жасауға болатын мәмілені, сондай-ақ заң құжаттарында көзделген реттердегі басқа да мәмілелерді өкіл арқылы жасауға жол берілмейді. Әрекет қабілеттілігі жоқ азаматтардың атынан мәмілелерді олардың заңды өкілдері – ата-анасы (асырап алушылары) мен қорғаншылары жасайды. Мәміле жасауға уәкілдік берілмеген адамның басқа адам атынан немесе өкілеттігін асыра пайдаланып жасаған мәмілесі өкілдік беруші осы мәмілені 82 кейіннен мақұлдаған ретте ғана ол үшін азаматтық құқықтар мен міндеттерді туғызады, өзгертеді және тоқтады. Тапсырма бойынша өкіл бола алатын адамдар: 1) адвокаттар; 2) заңды тұлғалардың қызметкерлері-осы заңды тұлғалардың істері бойынша; 3) кәсіптік одақтардың уәкілетті адамдары-құқықтары мен мүдделерін қорғауды осы кәсіптік одақтар жүзеге асыратын жұмысшылардың, қызметшілердің, сондай-ақ басқа да адамдардың істері бойынша; 4) заңмен, жарғымен немесе ережемен осы ұйымдар мүшелерінің құқықтары мен мүдделерін қорғау құқығы берілген ұйымдардың уәкілетті адамдары; 5) заңмен, жарғымен немесе ережемен басқа адамдардың құқықтары мен мүдделерін қорғау құқығы берілген ұйымдардың уәкілетті адамдары; 6) басқа тең қатысушылардың тапсырмасы бойынша тең қатысушылардың біреуі; 7) іске қатысушылардың өтінуімен сот рұқсат еткен басқа да адамдар тапсырма бойынша сотта өкіл бола алады. Сотта өкілдер бола алмайтын тұлғалар: 1) судьялар, тергеушілер, прокурорлар мен өкілді орагандардың депутаттары, олардың процеске тиісті ұйымдардың уәкілеттік берілген адамдарды немесе заңды өкілдер ретінде қатысу жағдайынан басқа жағдайда сотта өкіл бола алады. 2) адвокатура туралы заңдармен белгіленген ережелерді бұза отырып, заң көмегін көрсету туралы тапсырма алған адвокаттар сотта өкіл бола алмйды. 3) адам, егер мүдделері өзі өкіл болып отырған адамның мүдделеріне қайшы келетін адамдарға осы іс бойынша заң көмегін көрсетсе немесе бұрын көрсеткен болса немесе судья, прокурор, сарапшы, маман, аудармашы, куә немесе айғақшы ретінде қатысса, сондай-ақ егер ол істі қарауға қатысушы лауазымды адаммен туыстық қатынастарда болса, өкіл бола алмайды. Өкілдің өкілеттіктері: Сотта іс жүргізуге арналған өкілеттік өкілге, талап арызға қол қоюды, істі аралық сотқа беруді, талап қою талаптары мен талап қоюды танудан толық немесе ішінара бас тартуды, талап қоюды тануды, талап қоюдың нысанасын немесе негіздемесін өгертуді, бітімгершілік келісім жасауды, өкілеттіктерді басқа адамға беруді (сенімді басқа біреуге аудару), соттың қаулысына шағым беруді, соттың қаулысын мәжбүрлеп орындатуды талап етуді, берілген мүлікті немесе ақшаны алуды қоспағанда, өкілдік берушінің атынан барлық іс жүргізу әрекеттерін жасауға құқық береді. Өкілдің осы баптың бірінші бөлігінде аталған іс-әрекеттердің әрқайсысын жасауға өкілеттігі өкілдік беруші берген сенімхатта арнайы көзделуі тиіс. Өкілдің өкілдіктерін рәсімдеу: - Өкілдің өкілеттіктері заңға сәйкес берілген және рәсімделген сенімхатта көрсетілуі тиіс. 83 - Кәсіптік одақтар мен басқа ұйымдардың уәкілеттік берілгенг адамдары сотқа осы іс бойынша өкілдікті жүзеге асыруға арналған тапсырманы куәландыратын құжаттарды беруге тиіс. (АІЖК-нің 59 бабының 3,4 және 5 тармақшалары) - Адвокаттың нақты іс жүргізуге арналған өкілеттігі заң консултациясы немесе адвокаттық кеңсе берген ордермен, ал ол өз қызметін дербес жүргізген жағдайда-адвокат клиентпен жасасқан шартпен куәландырылады. - Заңды тұлғаның атынан сенімхатты тиісті заңды тұлғаның басшысы немесе өзге уәкілетті адамы береді. - Осы Кодекстің 59-бабының 6 және 7 тармақшаларында аталған өкілдің өкілеттігі сенімхатта немесе сот отырысының хаттамасына кіргізілген сенім білдірушінің сотта берген ауызша түрдегі өтінішінде көрініс табуы мүмкін. Заңды өкілдер: Әрекетке қабілетсіз азаматтардың, әрекет қабілетіне толық ие емес немесе әрекетке қабілеті шектеулі деп танылған адамдардың құқықтарын, бостандықтарын және заңмен қорғалатын мүдделерін сотта өздерінің өкілеттіктерін куәландыратын құжаттарды сотқа көрсететін ата-аналары, асырап алушылары, қамқоршылары нмесе қорғаншылары қорғайды. Хабар-ошарсыз кеткен деп белгіленген тәртіппен танылған азамат қатысуға тиісті іс бойынша, оның өкіңлі ретінде хабар-ошарсыз кеткен адамның мүлкіне қамқорлықты жүзеге асыратын адам қатысады. Қайтыс болған немесе қайтыс болды деп белгіленген тәртіппен жарияланған адамның мұрагері қатысуға тиісті іс бойынша, егер мұраны әлші ешкім қабылдамаса, мұрагердің өкілі ретінде мұралық мүлікті қорғау мен басқару үшін тағайындалған сақтаушы немесе қамқоршы қатысады. Заңды өкілдер заңда көзделген шектеулермен өкілдік етушілердің атынан жасау құқығы өкілдік берушіге тиесілі барлық іс жүргізу әрекеттерін жасайды. Заңды өкілдер істі сотта жүргізуді басқа өкілге тапсыра алады. Коммерциялық өкілдік: Кәсіпкерлер шарт жасасқан кезде олардың атынан үнемі және дербес өкілдік етуші адам (коммерциялық өкіл) өкілдің өкілеттілігі көрсетілген жазбаша шерт негізінде де әрекет жасайды. Коммерциялық өкіл соныме бір мезгілде өзінің қатсуымен жасалатын шарттың түрлі тараптарының мүдделерін білдіре алады. Бұл орайда ол өзіне берілген тапсырмаларды кәдімгі кәсіркердің іждағаттылғымен орындауға міндетті. Коммерциялық өкіл келісілген сыйақыны және өзі тапсырмаларды орындаған кезде жұмсаған шығындарын, егер өздерінің арасындағы келісімде өзгеше көзделмесе, шарт тараптарынан тең мөлшерде төлеуді талап етуге құқылы. Коммерциялық өзіне белгілі болған сауда мәмілері туралы мәліметтерді өзіне берілген тапсырманы орындағаннан кейін де құпия сақтауға міндетті. Кәсіпкерлік қызметтің жекелеген салаларындағы коммерциялық өкілдіктің ерекшеліктері заңмен белгіленген. 84 Сенімхат: Бір адамның (сенім білдірушінің) өз атынан өкілдік ету үшін екінші адамға (сенім білдірген) берген жазбаша уәкілдігі сенімхат деп танылады. Мүлікке билік жасауға және нотариаттың куәландыруын талап ететін мәмілелер жасауға берілетін сенімхатты, егерн заң құжаттарында өзгеше белгіленбесе, нотариат куәландыруға тиіс. Нотариат куәландырған сенімхаттарға: - госпиталдарда, санаторийлер мен басқа әскери-емдеу мекемелерінде емделіп жатқан әскери қызметшілердің және өзге де адамдардың осы госпиталдардың, санаторийлер мен басқа әскери-емдеу мекемелерінің бастықтары, медицина бөлімі жөніндегі орынбасарлары, аға және кезекші дәрігерлері куәландырған сенімхаттар; - мемлекеттік нотариалдық кеңселер мен басқа да нотариалдық әрекет жасайтын органдары жоқ әскери бөлімдер, құрамалар, мекемелер және әскериоқу орындары орналасқан мекендердегі осы бөлімдердің, құрамаладрдың, мекемелердің, оқу орындарының командирлері (бастықтары) куәландырған әскери қызметшілердің сенімхаттары, сондай-ақ жұмысшылар мен қызметшілердің, олардың отбасы мүшелері мен әскери қызметшілер отбасы мүшелерінің сенімхаттары; - бас бостандығынан айыру орындарындағы адамдардың бас бостандығынан айыру органдарының бастықтары куәландырған сенімхаттары; - халықты әлеуметтік қорғау мекемелеріндегі кәмелетке толған әрекет қабілеттілігі бар азаматтардың осы мекеменің немесе тиісті халықты әлеуметтік қорғау органдарының басшысы куәландырған сенімхаттары теңестіріледі. Хат-хабар, соның ішінде ақша және сәлемдеме алуға, жалақы және азаматтар мен заңды тұлғалардан өзге де төлемдер алуға сенімхатты сенім білдіруші тұратын аумақтың ждергілікті басқару органдары, ол жұмыс істейтін немесе оқитын ұйым, тұрғылықтиы жері бойынша тұрғын үй пайдалану ұйымы, ол әскери қызметшілерге сенімхат берілгенде тиісті әскери бөлімдердің командованиесі куландыруы мүмкін. Құжат жіберуді байланыс қызметкері жүзеге асырған кезде телеграф арқылы, сондай-ақ байланыстың басқа да түрлері арқылы жіберілетін сенім хатты байланыс органдары куәландырады. Үшінші жақтар сенім білдірілген адамға сенім білдіруші факсимилелік және өзге де байланыстар бойынша, ресми байланыс органдарының қатысуынсыз жолдаған өздеріне қатысты әрекеттер жасау үшін берілген сенім хатты түпнұсқа деп санауға құқылы. Заңды тұлға атынан сенімхат оның басшысы немесе бұған оның құрылтай құжаттарымен уәкілдік берілген өзге де адамның қолы қойылып беріледі және сол ұйымның мөрімен бекітіледі. Ақша және басқа бағалы мүлікті алуға немесе беруге мемлекеттік органның, коммерциялық ұйым мен коммерциялық емес ұйымның атынан берілетін сенімхатқа сол ұйымның бас (аға) бухгалтері де қол қоюға тиіс. 85 Банкіде операциялар жасауға берілетін сенімхатты және сауда саласында мәміле жасауға берілетін сенімхатты беру тәртібі мен нысаны арнайы ережелермен белгіленуі мүмкін. Сенімхат үш жылдан аспайтын мерзімге берілуі мүмкін. Егер сенімхатта неғұрлым ұзақ мерзім көрсетілсе, ол үш жыл бойы, ал егер қолдану мерзімі көрсетілмесе, берілген күннен бастап бір жыл бойы жарамды болады. Сенім ауысуы: Сенім білдірілген адам өзіне уәкілдік берілген әрекетті өзі жасауға тиіс. Алған сенімхат бойынша сенім ауыстыруға уәкілдік берілген не сенім білдірушінің мүдделерін қорғауға мәжбүр болған ретте ғана ол осы әрекеттерді жасау сенімін басқа адамға аудара алады. Сенім білдірген адамның өз өкілетитігін басқа адамға беру жөніндегі сенімхатты, осы Кодекстің 167 бабының 4 тармағында көзделгеннен басқа реттерде, нотариат куәландыруға тиіс. Сенім ауыстыру жөнінде берілген сенімхаттың қолданылу мерзімі ол негізгі алынып берілген алғашқы сенімхаттың қолданылу мерзімінен аспау керек. Өз өкілеттілігін басқа біреуге берген сенім білдірілген адам бұл жөнінде сенім білдірушіні дереу хабардар етуге және оған әлгі адам туралы, оның тұрғылықты жері туралы қажетті мәліметтерді хабарлаға тиіс. Бұл міндеттің орындалмауынан, сенім білдірілген адмға нақ өз әрекеттері үшін жауапкершілік жүктелетіні сияқты, өз өкілетттігін берген адамның әрекеттері үшін де жауапкершілік жүктеледі. Сенімхаттың тоқтатылуы: Сенімхаттың қолданылуы: 1) сенімхат мерзімінің өтуі, 2) сенімхатта көзделген әрекеттердің жүзеге асуы; 3) сенімхатты беруші адамның оның күшін жоюы; 4) сенімхат берілген одан бас тартуы; 5) өз атынан сенімхат берген заңды тұлғаның тоқтатылуы; 6) атына сенімхат берілген заңды тұлғаның таратылуы; 7) сенімхат берген адамның қайтыс болуы, оның әрекет қабілеттілігі жоқ, әрекет қабілеттілігі шектеулі немесе хабар-ошарсыз кетті деп танылуы; 8) сенімхат берілген азаматтың қайтыс болуы, оның әрекет қабілеттілігі жоқ, әрекет қабілеттілігі шектеулі немесе хабар-ошарсыз кетті деп танылуы салдарынан тоқтатылады. Сенімхатты берген адам сенімхаттың немесе сенім ауысуының күшін кез келген уақытта жоя алады, ал сенімхат берілген адам одан бас тарта алады. Бұл құқықтан бас тарту туралы келісім жарамсыз болады. Сенімхаттың тоқтатылу салдары: Сенімхат беруші сенімхаттың күшін жойғандығы туралы (осы Кодекстің 170-бабы) сенімхат берілген адамға, сондай-ақ сенімхат берілгендердің алдында өкілдік ету үшін өзіне белгілі үшінші жаққа хабарлауға міндетті. Сенімхат осы Кодекстің 170 бабының 5 және 7 тармақтарында көрсетілген 86 негіздерге сүйеніп тоқтатылған реттерде дәл сондай міндет сенімхат беруші аданың құқықты мирасқорларына да жүктеледі. Сенімхат берілген адамға сенімхаттың тоқтатылғанын білгенге дейін немесе білуге тиіс болған кезге дейін оның жасаған әрекеттері нәтижесінде пайда болған құқықтар мен міндеттер сенімхатты берген адам және оның құқықты мирасқорлары үшін үшінші жақтарға қатысты күшін сақтайды. Егер үшінші жақ сенімхаттың тоқтатылғанын білсе немесе білуге тиіс болса, бұл ереже қолданылмайды. Сенімхат берілген адам немесе оның құқықты мирасқоры сенімхат тоқтатылысымен оны дереу қайтаруға тиіс. Сенімхаттың тоқтатылуына байланысты осы сенімхат бойынша басқа адамға өкілеттік беру де (сенім ауысуы) күшін жояды. Қолданылған әдебиеттер тізімі: 1) Гражданское процессуальное право России «курс лекций» Миронов В.И. Москва, ЗАО «Бизнес – школа «Интел – Синтез», 2001, 2) Представительство. Учебник / Под ред. Г.Р. Ситченко М. 1999 г. – 203б., 3) Учебник гражданского права. С Петербург, 1996 г., 4) Представительство и его виды. Учебник / Под ред. Ш.М. Пенко М. юрлитература 2002. – 256-б., 5) Представительство и его виды. Учебник / Под ред. Ш.М. Пенко М. юрлитература 2002. – 256-б., 6) Учебник. Гражданское процессуальное право России. Под ред. Шакарян М., 1996 г. 7) Представительство. Учебник / Под ред. Г.Р. Ситченко М. Спарк. 1997 г. – 197-б., 8) Гражданский процесс: Учебник / Под ред К.Н. Знахря, Н.Д. ЧипкинаМ. Статус, 2001г. – 356-б. 9) Гражданский кодекс РФ М.: Омега – Л, 2003 г. – 82-б., 10) Гражданско-процессуальный кодекс Российской Федерации по состоянию на 2003 год., 11) Учебник. Гражданское процессуальное право России. Под ред. М Шакарян М., 1996 г.-321-б., 12) “Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве”. Учебник / Под ред. Н. О.– Нерсесов М.: Статут, 1998. – 286-б., 13) Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А. Г. Калпина, Масляева А. И. – М.: Юристъ, 1997. – 472-б., 14) “Представительство в гражданском праве”. Учебное пособие. В. К. Андреев 1997г. – 86-б., 15) Гражданский процесс. Киселев А.Н. М., 2001г., 87 16) Гражданское право. Часть первая в вопросах и ответах: Гришаев С. П. Учебное пособие. – М.: Юристъ, 1999г. – 141-б. И.З.Куанова судья Северо-Казахстанского областного суда, к.ю.н. ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ: ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ Представительство в гражданском судопроизводстве является одним из старейших институтов, известных римскому частному праву. Добровольное и необходимое (законное) представительство использовалось в римском процессе по формуле (per formulas agere) [1, С.196-198, 220-222]. Значимость данного института определяется тем, что представительство призвано содействовать субъектам гражданского процесса в реализации важных конституционных прав каждого защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами, на судебную защиту прав и свобод, получать квалифицированную юридическую помощь [2]. В случаях, прямо предусмотренных законом, представительство является необходимым условием обеспечения законности гражданского процесса при рассмотрении дел с участием недееспособных или ограниченно дееспособных граждан, а также некоторых других категорий споров. Несмотря на «древность» возникновения и развития, относительную теоретическую разработанность института представительства, применение его отдельных норм в судебной практике ставит ряд вопросов, которые нуждаются в своем переосмыслении и толковании. Новым толчком к дискуссии о роли и проблемах института представительства служат положения Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, определяющей одним из направлений развития национального права в сфере гражданского судопроизводства расширение принципа диспозитивности как возможность для участвующих в деле лиц по своему усмотрению распоряжаться своими материальными и процессуальными правами [3]. Изучение юридической литературы, закона и судебной практики позволяет выделить основные проблемы судебного представительства гражданском процессе: определение круга лиц, могущих быть представителями, объем полномочий представителей, оформление полномочий представителей. Некоторые из данных вопросов представляют интерес с точки зрения применения норм процессуального права. 1. По характеру полномочий представителя теория и закон делит их на две группы: общие и специальные. 88 К общим процессуальным полномочиям представителя относятся указанные в статье 47 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (далее «ГПК ПК») процессуальные права сторон [4]. Данные права предоставляют сторонам возможность: 1) реализовывать общие положения гражданского процессуального законодательства: заявлять отводы и ходатайства, а также пользоваться иными процессуальными правами, предоставленными законодательством о гражданском судопроизводстве, 2) изучать материалы дела: знакомиться с материалами дела, делать выписки из них и снимать копии; знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него письменные замечания, 3) участвовать в процессе доказывания: представлять доказательства и участвовать в их исследовании, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам и специалистам; заявлять ходатайства об истребовании дополнительных доказательств; давать устные и письменные объяснения суду; приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного процесса вопросам; возражать против ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле; участвовать в судебных прениях. Указанные в ст.61 ГПК РК специальные полномочия составляют обособленную группу полномочий, так как они предоставляют правовую возможность распоряжаться материальным правом, которое принадлежит только субъектам материального правоотношения, то есть сторонам и третьим лицам, заявляющим самостоятельные требования на предмет спора [5, С.309310]. Сюда относятся полномочия, связанные с: 1) возбуждением судебного спора - подписание искового заявления, 2) изменением подведомственности спора - передача дела в третейский суд, 3) изменением объема иска – изменение предмета или основания иска, 4) завершением судебного спора - полный или частичный отказ от исковых требований, признание иска, 5) пересмотром судебного акта – обжалование постановления суда, 6) исполнением судебного акта - требование принудительного исполнения судебного постановления, получение присужденных имущества или денег. Однако в данный перечень специальных полномочий не входят полномочия представителя на подачу заявления о возвращении искового заявления, согласие ответчика на оставление иска без рассмотрения (п. 9 ст.249 ГПК РК), а также увеличение или уменьшение размера исковых требований (ч.1 ст.49 ГПК РК). Между тем, анализ законодательства и судебная практика показывают, что по своей значимости данные полномочия могут быть отнесены к специальным полномочиям представителя, так как оставление иска без рассмотрения, изменение размера исковых требований связано, как правило, с 89 такими важными институтами материального и процессуального права как срок исковой давности и судебные расходы. Рассмотрим последствия оставления иска без рассмотрения с точки зрения применения исковой давности. Согласно п.9) ст.249 ГПК РК суд оставляет заявление без рассмотрения, если подано заявление о возвращении искового заявления, а ответчик не требует разбирательства дела по существу. Мотив заявления о возвращении иска без рассмотрения судом не выясняется. Причиной такого заявления могут служить различные обстоятельства, в том числе связанные с какими-либо пороками предъявленного иска: отсутствие досудебного урегулирования спора в случае, когда соблюдение такого порядка является обязательным; недостаточность доказательств у истца в обоснование своего иска. В любом случае оставление иска без рассмотрения означает временный отказ от осуществления своего права на судебную защиту. При этом истцу для защиты своих прав необходимо успеть повторно предъявить иск пределах действия срока исковой давности. Согласно ст.183, 184 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее «ГК РК») предъявление иска в установленном порядке прерывает течение срока [6]. Однако в случае оставления иска без рассмотрения, начавшееся до предъявления иска течение срока исковой давности продолжается в общем порядке. На практике это означает, что в случае, когда иск был предъявлен за несколько дней до истечения срока исковой давности, оставление иска без рассмотрения может повлечь пропуск истцом срока исковой давности и, как следствие, отказ в удовлетворении иска по данному основанию. Теперь о взаимосвязи с судебными расходами. Общеизвестно, что согласно действующему законодательству исковое заявление оплачивается государственной пошлиной. При большой цене иска имущественного характера исходя из установленных ставок 1% и 3% от суммы иска госпошлина может представлять значительную сумму. Оставление иска без рассмотрения не является основанием для возврата уплаченной госпошлины согласно ст.106 ГПК РК, ст.548 Кодекса Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налогового кодекса) [7]. Таким образам, использование представителем общего процессуального полномочия на оставление иска без рассмотрения однозначно влечет для представляемого утрату уплаченной государственной пошлины. Кроме того, судебные расходы по оплате помощи представителя как со стороны истца, представитель которого просит оставить иск без рассмотрения, так и для ответчика, представитель которого не требует разбирательства по существу, сторонам не возмещаются. То есть, выбор представителем такой модели процессуального поведения влечет для сторон убытки. 90 Для сравнения отметим, что никакое другое общее полномочие представителя, перечисленное в ст.47 ГПК РК, таких важных правовых последствий не влечет. Полномочие представителя ответчика не требовать разбирательства дела по существу согласно п.9) ст.249 ГПК РК имеет отношение к праву распоряжения предметом спора: в случае, если ответчик требует разбирательство дела по существу, судебное разбирательство продолжится и завершится вынесением решения со всем вытекающими отсюда последствиями. Что касается прав увеличивать или уменьшать размер исковых требований, то по сути они близки к указанной третьей группе специальных полномочий представителя по изменению объема иска: изменения претерпевает предмет иска. В судебной практике сложилось несколько иное, нежели в науке гражданского процесса, понимание отдельных видов изменения иска. На практике увеличение размера исковых требований понимают более широко: так именуются и рассматриваются не только заявления об увеличении количественных параметров предмета иска (например, увеличивается сумма убытков или неустойки, компенсации морального вреда), но и заявление дополнительных требований (например, кроме возврата долга просят взыскать неустойку). Увеличением исковых требований считает также заявление дополнительных оснований иска с одновременным оставлением ранее заявленного основания. Например, заявлением об увеличении исковых требований именуется заявление о признании сделки недействительной не только вследствие заблуждения (п.8 ст.159 ГК РК), но и под влиянием обмана (п.9 ст.159 ГК РК). В таком виде расширение оснований иска не является изменением основания иска в сложившемся в теории понимании, так как прежнее основание иска не выбывает, не заменяется новым основанием, а лишь им дополняется. Суд, принимая такое заявление к своему производству, рассматривает и делает выводы в отношении каждого из заявленных оснований. При этом возможна ситуация, когда в рамках одного и того же дела по одному из оснований суд отказывает в иске, а по другому удовлетворяет иск. Увеличение исковых требований в первом случае влечет уплату государственной пошлины, во втором случае, когда иск дополняется новым основанием, госпошлина не доплачивается. Уменьшение исковых требований влечет утрату уплаченной госпошлины. Кроме того, с учетом ст.110 ГПК РК о пропорциональности возмещения судебных расходов в зависимости от исхода дела уменьшением исковых требований часто маскируется по существу отказ от части необоснованно заявленных требований с целью увеличить «процент выигрыша» дела и, 91 тем самым, изменить распределение судебных расходов в благоприятную для истца сторону. Таким образом, использование представителем указанных полномочий ведёт к изменению объема судебного спора, влечет для сторон и третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, существенные правовые последствия. Всё это, на наш взгляд, дает основание дополнить ст.61 ГПК РК о специальных полномочиях представителя такими полномочиями, как увеличивать или уменьшать размер исковых требований; подавать заявление о возвращении искового заявления и давать согласие на оставление иска без рассмотрения. 2. Следующий вопрос, требующий толкования, это вопрос оформления полномочий представителя. Согласно п.6), 7) ст.59 ГПК РК представителями по поручению в суде могут быть один из соучастников по поручению других соучастников, а также друге лица, допущенные судом по просьбе лиц, участвующих в деле. Полномочия таких представителей согласно ч.5 ст.62 ГПК РК могут быть выражены в доверенности или же в устном заявлении доверителя на суде, занесенном в протокол судебного заседания. Здесь возникает вопрос об условиях действительности представительства по устному заявлению: имеет ли оно силу только в рамках одного судебного заседания или до конца производства в первой инстанции, сохраняет ли свою силу при возобновлении судебного заседания после перерыва? Ответы на эти вопросы неоднозначны. С одной стороны, по устному заявлению представителю могут быть предоставлены только общие полномочия, большая часть из которых перечислена в ст.47 ГПК РК. Данные полномочия не имеют непосредственного отношения к распоряжению материальным правом, не влекут существенных правовых последствий для сторон спора. С другой стороны, мотивом предоставления законодателем такого порядка оформления полномочий может являться временная невозможность оформить представителю нотариально удостоверенную доверенность, что может быть устранено к следующему судебному заседанию. Во-вторых, согласно ст.181 ГПК РК в вводной части судебного заседания председательствующий проверяет полномочия представителей. Такая же поверка проводится председательствующим и при возобновлении судебного заседания после перерыва, так как состав явившихся участников за время перерыва может измениться. Подтверждение полномочий представителя на новом судебном заседании протоколом прошлого судебного заседания, который может быть не изготовлен к этому времени, представляется затруднительным. Кроме того, согласно ст.170 ГК РК допускается прекращение доверенности – письменного уполномочия, регламентированы основания и последствия прекращения доверенности. В отношении устной формы 92 уполномочия в гражданском процессе такие правила отсутствуют, что также затрудняет ее применение. В связи с этим полагаем, что представительство по устному заявлению допустимо только в присутствии доверителя, действительно на одно заседание, на котором было сделано устное заявление, после перерыва судебного заседания полномочия такого представительства должны быть опять подтверждены заявителем. Каковы возможности применения такой формы уполномочия в судебных инстанциях? Протокол судебного заседания обязателен в суде первой инстанции. В связи с этим занесение в протокол устного заявления доверителя на каждом судебном заседании не представляет сложности. Новой статьей 356-1 ГПК РК, действующей с 1 января 2010 года, предусмотрены основания ведения протокола в суде апелляционной инстанции: 1) в случае необходимости исследования новых доказательств (дополнительных материалов, полученных экспертных заключений, допроса вызванных в заседание лиц), 2) по собственной инициативе суда, 3) по ходатайству сторон. Необходимость ведения протокола заседания суда апелляционной инстанции в связи с представительством по устному заявлению лица должна быть выяснена согласно ст.351 ГПК РК в начале судебного разбирательства, когда председательствующий выясняет, кто из лиц, участвующих в деле, и представителей явился, поверяет полномочия представителей. Однако при отсутствии иных указанных оснований вести протокол суда апелляционной инстанции только для фиксации устного заявления доверителя противоречит задаче упрощения судопроизводства, которые указаны в Концепции правовой политики, а также на V-ом съезде судей Республики Казахстан [8]. В связи с этим полагаем целесообразным внести изменения в ч.5 ст.62 ГПК РК, изложив ее в следующей редакции: «Полномочия представителя, указанного в подпунктах 6) и 7) статьи 59 настоящего Кодекса, могут быть выражены в доверенности или же в устном заявлении доверителя в суде первой инстанции, занесенном в протокол судебного заседания». В силу отсутствия протокола судебного заседания очевидно, что применение данной формы наделения полномочиями представителя неприменима в суде кассационной и надзорной инстанции. В целом, спорные вопросы оформления полномочий представителя по указанному основанию, могли бы найти свое разъяснение в нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан. 93 3. Еще один вопрос, относящийся к использованию представительства в гражданском процессе – это последствия неявки в судебное заседание лиц, участвующих в деле. Частью 5 ст.187 ГПК РК предусмотрено, что суд может признать обязательным участие сторон в судебном заседании, если это необходимо по обстоятельствам дела. В отношении ответчика, не являющегося по вызову суда в случае признания его участия обязательным, такое недобросовестное поведение может повлечь применение мер принуждения в виде привода согласно ст.120 ГПКРК. Однако последствия неявки истца в таком случае законом не предусмотрены. В судебной практике встречались случаи, когда даже в случае признания судом обязательным участия истца в судебном заседании, в суд являлся его представитель, который не мог объяснить какие-то обстоятельства, имеющие значение для дела, либо причины неявки истца. Оставить без рассмотрения исковое заявление истца, не являющегося по вызову в суд, согласно п.6), 7) ст. 249 ГПК РК оснований не имеется, так как представитель для защиты интересов истца в суд является. Однако его участие судебном заседании носит формальный характер, не способствует решению указанных в статье 3 ГПК РК задач защиты прав, свобод и законных интересов, укрепления законности и правопорядка, предупреждения правонарушений. Очевидно, что в таком случае истец своей неявкой в суд препятствует рассмотрению дела в суде, в нарушение требований ч.1 ст.47 ГПК РК недобросовестно пользуется принадлежащими ему правами, направляя в суд только своего представителя. В связи с этим полагаем, что ст.249 ГПК РК об основаниях оставления иска без рассмотрения следует дополнить пунктом 11) в следующей редакции: «истец, участие которого в судебном заседании признано судом обязательным, не явился в суд». Данное последствие могло бы применяться и к третьему лицу, заявляющему самостоятельные требования на предмет спора. Таким образом, анализ судебной практики позволяет предложить вышеизложенные рекомендации по совершенствованию действующего гражданского процессуального законодательства, направленные на его упрощение судопроизводства и уяснение вопросов применения института представительства в гражданском процессе. Список использованной литературы: 1. Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для юридических вузов и факультетов. Под общей редакцией В.С.Нерсесянца. – 2-е изд., изм. и доп. – М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА – М., 1999. 2. Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 года // Ведомости Парламента Республики Казахстан. - 1996. - № 4. - Ст. 217. 94 3. Указ Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года № 858 «О Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года» // САПП Республики Казахстан, 2009 г., № 35, ст. 331. 4. Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 13 июля 1999 г. // Ведомости Парламента Республики Казахстан. - 1999. - № 18. Ст.644. 5. Курс советского гражданского процессуального права. Том первый. Теоретические основы правосудия по гражданским делам. М.: Изд-во «Наука», 1981. 6. Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть) от 27. декабря 1994 г. // Ведомости Верховного Совета Республики Казахстан. – 1994. - № 23-24 (приложение). 7. Кодекс Республики Казахстан от 12 июня 2001 г. «О налогах и других обязательных платежах в бюджет« (Налоговый кодекс) // Вестник Парламента Республики Казахстан. – 2001. - № 11-12.- Ст.168. 8. Законность. Честность. Справедливость. Выступление Президента Казахстан Н.Назарбаева на V съезде судей Казахстан // Казахстанская правда, 19 ноября 2009 г. Макулбеков Б.Д. председатель Костанайского областного суда СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ИНСТИТУТА ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА: ВОПРОСЫ ПРАВОТВОРЧЕСТВА И ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ Не следует, возбуждая в судье гнев, зависть и сострадание, смущать его: это значило бы то же, как если бы кто-нибудь искривил ту линейку, которой ему нужно пользоваться. Эти слова великого ученого Аристотеля, высказанные им при обсуждении судопроизводства времен античности, могли бы в полной мере быть отнесенными и к представителям сторон в гражданском процессе нашего времени. Не секрет, что для многих наших граждан, представительство стало неким бизнесом, средством для обогащения. Такие понятия как: «установление истины по делу», «достижение справедливости» для таких представителей являются лишь красивыми словами, не более. Для них главное – это получение материальной выгоды. Для достижения этой цели отдельные представители, как сказал Аристотель, способны и разгневать судью, и вызвать у него сострадание, и смутить его и на многое другое. Вместе с тем, надо признать, что данная проблема была, есть и будет, пока существует судопроизводство, и искоренить ее целиком невозможно, как и невозможно искоренить все пороки человечества. Но каким то образом улучшить ситуацию в этом деле общество, государство может и должно. Думаю, что для 95 этого изначально следует установить источник негатива, заглянуть в корень проблемы, выявить причины неправильного поведения, и после этого перейти к разрешению самой проблемной задачи. Полагаю, что таким корнем, источником данной проблемы, является низкое правосознание граждан, в частности, и спад общей культуры населения, в целом. В связи с обретением независимости и построением суверенного государства, Казахстан, отказавшись от советской идеологии, встал на путь строительства рыночной экономики. Данная перемена в государственном устройстве повлекла за собой смену ценностных ориентиров. Присущие старшему поколению казахстанцев понятия добросовестности, совестливости стали забываться, а подрастающее поколение казахстанцев стало интересовать лишь их материальное благосостояние. Все это привело к спаду уровня общей культуры населения и к снижению уровня уважения граждан к законам и государству, породив всеобщий правовой нигилизм. Впрочем, здесь нельзя не согласиться с Н. А. Шайкеновым говорившим, что правовой нигилизм имеет в нашем обществе древние и глубокие корни. Государство без культуры не имеет будущего, утверждали мудрецы. Думаю, что именно учитывая эти реалии сегодняшнего дня, Президент страны на последнем съезде партии «Нур-Отан» сказал о необходимости повышения уровня культуры граждан, нравственности, духовного сознания населения. Поэтому полагаю, что улучшение института представительства следует начать с усиления работы по повышению уровня общей культуры граждан и преодолению правового нигилизма, введя повсеместный правовой всеобуч. Уже детям с дошкольного возраста следует объяснять о необходимости соблюдения законов, правил поведения в обществе, а в учебных заведениях предмет права необходимо ввести в обязательном порядке. О необходимости повышения правовой культуры граждан и формирования традиции уважения к закону, системного правового воспитания учащихся, начиная с дошкольного возраста, говорилось еще в Постановлении Президента страны «О мерах по организации правового всеобуча в Республике Казахстан» от 1995 года. Необходимость введения в учебных заведениях занятии правовой культуры нашла отражение и в Концепции правовой политики от 2002 года. Надо отметить, что во исполнение данных программ правительством были предприняты некоторые меры, однако, в действительности, уровень правосознания граждан должного повышения не достиг, о чем свидетельствует поднятие этого вопроса во второй Концепции правовой политики от 2009 года. Конечно, данные предложения не приведут к сиюминутным положительным результатам в разрешении обсуждаемой проблемы. Понятно, что для достижения данных целей потребуется время, материальные средства, и возможно даже смена поколений. Но все это было высказано с целью выявления источника, корня проблемы, для принятия в дальнейшем масштабных и комплексных мер по улучшению института представительства. В этом комплексе мероприятии особо следует обратить внимание на вопросы правотворчества. Ведь именно законы регулируют правоотношения 96 представителей со сторонами и с судом. Что же говорит закон? Кто по закону сегодня может быть представителем в суде? В соответствии с ч. 2 ст. 58 Гражданско-процессуального кодекса РК, представителем в суде может быть любое дееспособное лицо, имеющее надлежащим образом оформленное полномочие на ведение дела в суде. Правильно ли это, предоставление права быть представителем в суде любому лицу, имеющему доверенность? Чтобы ответить на этот вопрос предлагаю изначально выяснить, что подразумевает законодатель под словом - «представитель». Из содержания статей главы 6 (Представительство в суде) ГПК, мы видим, что представитель – это лицо, представляющее интересы гражданина в суде, помогающее ему в совершении необходимых в суде юридических действий и совершающее эти действия вместо гражданина. Подлежащие совершению в суде участником процесса юридические действия, предусмотрены практически по всему ГПК. Следовательно, надо полагать, что представитель – это такое лицо, которое имеет юридическое образование, разбирается в законах, в работе суда и может оказать гражданину, участвующему в суде, квалифицированную юридическую помощь. Такое понимание «представительства» вытекает и из п. 3 ст. 13 Конституции РК, согласно которому, каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи, а также из ст. 1 Закона РК «Об адвокатской деятельности», в соответствии с которым, адвокатура призвана содействовать реализации права человека на судебную защиту своих прав, свобод и получение квалифицированной юридической помощи. Также, словосочетание – «квалифицированная юридическая помощь», в соответствии с Толковым словарем русского языка С.И. Ожегова, означает оказание профессионального правового содействия лицом, обладающим специальным юридическим знанием и опытом работы по юридической специальности. Однако, на практике, в судах представителями участвуют лица, не имеющие никакого отношения к юриспруденции, не имеющие ни образования, ни опыта работы, озабоченные как я уже выше говорил лишь одной корыстной целью наживы. Но больше всего в этом вопросе беспокоит то, что из-за действий таких представителей, а в некоторых случаях из-за бездействий, страдают обычные граждане – участники процесса, доверившие защиту своих прав таким представителям. Например, приведу случай из судебной практики. Зерновая компания обратилась в суд с иском к крестьянскому хозяйству о взыскании суммы неустойки, многократно превышающей сумму основного долга, за несвоевременный возврат последним семенной ссуды. Глава КХ, не имеющий необходимых юридических познаний, обратился за помощью к представителю. По данному делу главе КХ можно было бы и избежать необходимости выплаты огромной суммы неустойки, ввиду истечения срока исковой давности. Однако, из-за бездействия его представителя, не заявившего о применении судом исковой давности в соответствии с п. 2 ст. 179 Гражданского кодекса РК, иск Зерновой компании был удовлетворен в полном объеме. Отсутствие грамотно построенной правовой позиции представителя, не позволило суду также и снизить сумму неустойки по правилам ст. 297 ГК, предусматривающей возможность снижения 97 неустойки. В итоге, представитель получил свой гонорар, а гражданин остался без должной квалифицированной юридической помощи. И таких примеров много. Таким образом, думаю, что предоставленное ч. 2 ст. 58 ГПК право быть представителем в суде любому дееспособному лицу является не совсем правильным установлением, и требует законодательного пересмотра. В поддержку данной мысли также хочу привести случай из практики Костанайского областного суда, когда представитель по гражданскому делу, подойдя после процесса к судье, спросил, не помнит ли его судья, а после получения отрицательного ответа, напомнил судье, что когда-то он был осужден им к лишению свободы за убийство человека. ГПК не запрещает осужденным лицам представлять интересы сторон в суде. Следовательно, человек, ранее судимый за убийство, наравне со всеми остальными дееспособными гражданами может представлять интересы граждан в судах, участвовать в процессах и совершать другие предусмотренные законом действия. Но вместе с тем, проведение, во время подготовки гражданского дела к судебному разбирательству, судьей беседы наедине с бывшим преступником, осужденным за убийство, и осужденным этим судьей, представляется не вполне разумным. В настоящее время этот представитель посещает суды и представляет интересы граждан, и ограничить его в этом действующее законодательство не может. Поэтому, подытоживая сказанное, полагаю, что необходимо дополнить ст. 58 ГПК положениями, предусматривающими, что представителем в суде может быть только лицо, имеющее высшее юридическое образование, опыт работы юристом не менее 2 лет и не имеющее судимости. А на примере внесенных в ст. 7 ЗРК «Об адвокатской деятельности» новелл, полагал бы правильным дополнить ст. 60 ГПК (Лица, которые не могут быть представителями в суде) положениями о том, что представителем в суде не могут быть лица со снятой или погашенной судимостью; освобожденные от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям за совершение преступления; уволенные с государственной, воинской службы, из органов прокуратуры, иных правоохранительных органов, судов, органов юстиции и исключенные из коллегии адвокатов по отрицательным мотивам; лишенные лицензии адвоката; действие лицензии которых прекращено по основаниям, предусмотренным п. 3 (нарушение закона; недостаточная квалификация) и п.п. 3, 4 и 5 п. 5 (освобождение от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям; осуждение за совершение преступления; применение принудительных мер медицинского характера) ст. 12 ЗРК «Об адвокатской деятельности». В случае введения в законодательство данных предложений, думаю, что также необходимо будет предусмотреть возможность лицензирования представительской деятельности или выдачи государством соответствующих разрешительных документов и установление контролирования деятельности представителей. 98 Также полагаю нужным предусмотреть необходимость обложения налогом гонораров, получаемых представителями, и возможность страхования их деятельности, в случае оказания ими ненадлежащей юридической помощи. Возвращаясь к вопросу обращения граждан к неквалифицированным представителям, хочу сказать, что во многом причинами таких обращении являются незнание обращающихся лиц о квалификации, вернее об отсутствии квалификации этих представителей, и низкая стоимость их услуг, в отличие от стоимости услуг профессионалов, а в некоторых случаях и бесплатное получение юридической помощи. Материальная сторона в этом вопросе является очень существенной, особенно для жителей сельских местностей, где, кроме того, и вовсе не бывает юридических консультации. Например, в Наурзумском районе Костанайской области нет ни одного адвоката. Для рассмотрения уголовных дел судьи этого района приглашают адвокатов из соседних районов. В связи с такими обстоятельствами, может, следует при каждом суде установить новую должность государственного служащего - судебного консультанта, подведомственного Администратору судов, наподобие судебного исполнителя, который бы оказывал бесплатную юридическую помощь участникам процесса, а при их желании, представлял бы их интересы в суде, также без оплаты. Или, в ст. 6 ЗРК «Об адвокатской деятельности», перечень условий, предусматривающих оказание адвокатами юридической помощи бесплатно, увеличить, предусмотрев в ней возможность оказания бесплатной юридической помощи лицам, затрудняющимся с оплатой. Или же, вообще предусмотреть возможность оказания бесплатной юридической помощи всем гражданам за счет государства. Но тут снова возникает вопрос, как защитить свои права гражданам, проживающим в тех местах, где нет адвоката как, например, в вышеуказанном Наурзумском районе. Наверное, в данном случае, следует предусмотреть оба варианта: установить в каждом суде должность бесплатного юриста – судебного консультанта, могущего быть и представителем обращающегося за юридической помощью лица, и возможность получения бесплатной адвокатской юридической помощи всеми гражданами Казахстана, за счет государства. На основе приведенных предложений, также полагал бы возможным введение нового института – Института судебного консультирования. Это могла бы быть отдельная, самостоятельная организация с организационно-правовой формой в виде государственного учреждения, подведомственная Министерству юстиции РК, и, также могущая действовать с частной формой управления (схожее с вводимым частным судебным исполнительством). Деятельностью данного института явилось бы оказание бесплатной юридической помощи гражданам (и только гражданам) попавшим в орбиту судебной системы, то есть судебные консультанты оказывали бы необходимую юридическую помощь в случае рассмотрения (рассмотревшего раннее, собирающегося рассматривать: при предъявления иска гражданином, или к нему) дела обращающегося гражданина территориальным судом. Такие судебные консультации можно было бы ввести при каждом суде Республики, при этом также, законодательно 99 закрепив, что обращение любого лица в суд, должно предварять изначальное обращение этого лица к судебному консультанту. В обязанность судебных консультантов входило бы разъяснение прав и обязанностей участников процесса, правил поведения в суде и в зале судебного заседания и т.п. Можно было бы вменить в обязанность судебных консультантов, в частности, оказание помощи при подготовке иска, других материалов в суд, обжалования решения, а также возможности участия в суде в качестве представителя, при желании обращающегося лица. В этом случае можно было бы предусмотреть право получения судебными консультантами, как частными, так и государственными, предусмотренного статьей 111 ГПК 10 % гонорара от «выигранной» суммы по каждому делу. Это стимулировало бы судебных консультантов к надлежащему исполнению своих обязанностей, способствовало бы росту количества судебных консультации и - здоровой конкуренции между ними. Также можно было бы предоставить судебным консультантам возможность консультирования обращающихся лиц о перспективе рассматриваемого или подлежащего рассмотрению дела, что привело бы к оттоку изначально «проигрышных» исков и скорейшему окончанию дела путем заключения мирового соглашения или признания ответчиком иска, например. Кроме всего, введение такого института сняло бы вышеобозначенные проблемы о судимости, юридическом образовании и опыте работы, лицензировании, контролировании и др. В случае введения института судебного консультирования все эти вопросы нашли бы свое разрешение при издании соответствующего закона, предусмотревшего бы все эти обстоятельства. Этот институт привел бы к скорейшему разрешению споров, улучшению качества правосудия, уменьшению количества жалоб граждан и к повышению авторитета судебной власти. Но более всего, введение института судебного консультирования явилось бы действительной, реальной реализацией пункта 3 статьи 13 Конституции РК, согласно которому, каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. Наряду с вышесказанным, совершенствование института представительства также требует усиления правоприменительной практики. Например, ст. 339 УК, предусмотрена уголовная ответственность за вмешательство в деятельность суда по отправлению правосудия. Нормативным постановлением Верховного Суда РК «О некоторых вопросах применения законодательства о судебной власти в Республике Казахстан» от 14.05.1998 г., сообщения средств массовой информации, которые прямо или косвенно направлены на создание общественного мнения о правоте позиции одной из сторон судебного процесса и о законности и справедливости предстоящего судебного постановления лишь в случае вынесения судом определенного решения расцениваются как вмешательство в деятельность суда. Всем известно, что отдельные недобросовестные представители после так называемого проигрыша дела в суде, стараются добиться отмены этого решения в вышестоящих судебных инстанциях, прибегая к «помощи» СМИ. В иных публикациях порой открыто указывается о незаконности вступившего в законную силу решения суда, подаче жалобы и возложения надежды на 100 справедливое разрешение этого дела вышестоящим судом. Данные действия прямо свидетельствуют о вмешательстве в деятельность суда по отправлению правосудия. И таких вмешательств в наши дни встречается очень много. Однако какой-либо должной реакции на эти нарушения закона со стороны судебной ветви власти не поступает. К сожалению, на данные нарушения закона не реагирует и прокуратура, как орган, призванный осуществлять высший надзор за законностью. Не было на моей практике и уголовных дел, возбужденных за вмешательство представителей в деятельность суда. Во многом причиной бездействия судей, подвергшихся вмешательству, является не верное понимание ими данной проблемы. Так, многие судьи полагают, что вмешательством затрагиваются только их личностные интересы. И, поэтому, предпочитая не подвергать оглашению свою личность, произошедший инцидент оставляют без внимания и принятия должных мер реагирования. Между тем, в данном случае затрагиваются интересы государства. Критика работы всего судебного корпуса по одному решению суда, пусть даже и неправильному, может сказаться на доверии населения к судебной системе и привести к негативному отношению граждан к государству в целом. Поэтому и указывает вышеназванное Нормативное постановление Верховного Суда, что никто не вправе произвольно искажать решение суда и порочить его. Выражение несогласия с судебным решением должно производиться путем обжалования в вышестоящий суд. В этой связи, полагаю, что проявляемые отдельными представителями с помощью СМИ признаки вмешательства в деятельность суда должны найти должную оценку со стороны судебной власти и пресекаться при каждом случае. Не востребованным остается у судей и другой инструмент судебной власти. Так, в соответствии с правилами ГПК, при выявлении в судебном заседании случаев нарушения законности, суд вправе вынести частное определение и направить его соответствующим лицам, для принятия необходимых мер. Руководствуясь данным правом, за оказание представителем – адвокатом не квалифицированной юридической помощи, можно было отреагировать вынесением частного определения в адрес такого адвоката, направив для принятия мер реагирования в коллегию адвокатов и в соответствующее подразделение Министерства юстиции. На практике же, данная возможность реагирования на нарушения законности со стороны представителей, судьями не используется. Между тем данные полномочия и их реализация могли бы существенно улучшить работу представителей - адвокатов, заставило бы их готовится к процессам надлежащим образом, и в полном объеме отрабатывать свой гонорар. Также, практически не используются судьями предусмотренные административным законодательством меры взыскания за проявления неуважения к суду. Статьей 513 Кодекса РК «Об административных правонарушениях» предусмотрено административное взыскание за проявления неуважения к суду, которое может быть выражено в уклонении участников процесса от явки в суд, неподчинении распоряжениям судьи, нарушении порядка 101 в суде и др. Такие нарушения представителями совершаются если не каждый день, то довольно таки часто. Однако, к предусмотренной административным законом ответственности, в большинстве случаев, представители остаются не привлеченными. Здесь, причиной не использования судьями указанных полномочий судебной власти является не совершенство механизмов, регулирующих данное действо суда. До последних изменений ч. 4 ст. 179 ГПК указывала на возможность применения судом административного взыскания непосредственно в ходе судебного разбирательства. В этой связи у судей возникали вопросы, а если нарушение допущено после судебного разбирательства, например, после окончания процесса и при выходе из зала судебного заседания. Правомочен ли был судья наложить в этом случае административное взыскание. Также возникали вопросы касательно необходимости составления административного протокола, ознакомления с ним правонарушителя, разъяснении прав и обязанностей, то есть в выполнении всех необходимых действий, предусмотренных и подлежащих применению административным законом, при привлечении лица к административной ответственности. В связи с неясностью, все эти действия, в случае и необходимости их выполнения, отталкивали судей от привлечения нарушителей порядка к ответственности, поскольку отвлекали от основного рассматриваемого дела, занимали много времени и порождали необходимость изготовления дополнительных документов. Поэтому, судьи не желая отвлекаться и загружать себя дополнительной работой, оставляли такие нарушения без законного реагирования. Последние изменения ГПК, меры ответственности за проявление неуважения к суду отнесли в ст. 121 ГПК. Данная статья отсылает к ч. 1-1 ст. 648 КоАП, которая указывает, что председательствующий, установив факт проявления неуважения к суду непосредственно в ходе судебного разбирательства, вправе вынести постановление о наложении на виновное лицо административного взыскания. Эта же норма указывает, что факт проявления неуважения к суду должен быть зафиксирован в протоколе судебного заседания. Как видно вопросы по механизму применения мер административного взыскания остались и после внесенных изменений. В частности, в соответствии с вышеуказанным административным законом, факт неуважения должен быть зафиксирован в протоколе судебного заседания. Вместе с тем, апелляционная инстанция, например, вправе ввести процесс без составления протокола судебного заседания. Приглашение секретаря для фиксации факта нарушения после самого нарушения излишне. В таком случае как зафиксировать факт нарушения? Также как поступить с основным рассматриваемым делом, в случае отвода судьи, рассматривающего факт проявления неуважения к суду, и его удовлетворения? Что передать для изучения и подтверждения нарушения законности другому судье, если нет никаких материалов, в том числе и протокола судебного заседания? Поэтому, полагал бы в данном случае правильным законодательно предусмотреть необходимость составления и совершения всех нужных процессуальных документов и действий судебным приставом на основании 102 устного поручения судьи, с последующим направлением собранных материалов другому судье, в целях соблюдения законности и сохранения объективности. Думаю, что принятие во внимание указанных предложений и устранение названных недостатков принесет к значительному улучшению института представительства, его совершенствованию, а в итоге явится еще одним шагом государства в построении установленного пунктом 1 статьи 1 Конституции Республики Казахстан правового государства. Список использованной литературы: 1. Аристотель. Поэтика Риторика. С-П., 2000.; 2. Петрухин И.Л. Судебная власть. М., 2003.; 3. Шайкенова Л.А. Подвижник права. А., 2002; 4. Ибраева А.С. Теория государства и права. А., 2006; 5. Концепция правовой политики/Одобрена Указом Президента РК от 20.09.2002 г.; 6. Постановление Президента РК от 21.06.1995г. «О мерах по организации правового всеобуча в Республике Казахстан»; Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года / Утверждена Указом Президента РК от 24.08.2009 г.; 7. Гражданский процессуальный кодекс РК; 8. Конституция РК; Закон РК «Об адвокатской деятельности»; 9. Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка. М. 2003; 10.Гражданский кодекс РК; 11.Нормативное постановление Верховного Суда РК «О некоторых вопросах применения законодательства о судебной власти в Республике Казахстан» от 14 мая 1998 г.; Кодекс РК «Об административных правонарушениях». Маликова А.Ш Қазақстан Республикасы жанындағы Мемлекеттік Басқару Академиясының «Қылмыстық - құқықтық пәндер» кафедрасының меңгерушісі з.ғ.к., доцент ҚАЗАҚСТАН РЕСПУБЛИКАСЫ АЗАМАТТЫҚ ІС ЖҮРГІЗУДЕГІ ӨКІЛДЕР ИНСТИТУТЫН ЖЕТІЛДІРУ Сот билігі – қазақтардың мемлекеттік символы болып табылады. Ұлттық санада да сот билігі халыққа етене жақын тұрған билік саласы болып есептеледі. Би, бүгінгі тілмен айтқанда, судья – ел қамқоры, халық жанашыры әрі ақылшысы бола біледі. Қазақ даласындағы сот билігінің мұраты – сот процесіне қатысушылардың «жеңуі», не «жеңілуінде» емес, екі жақтың «жеңілдеп» шығуында еді. Өйткені, 103 оның басты мақсаты – бітім, бітімгершілік болатын. «Дау мұраты - бітім» деген аталы сөз де сол кезден қалған. Қазіргі күнде біздің еліміздің саяси жүйесінің жаңғыртылуы және демократияның әрі қарай дамуы мемлекет дамуының басым бағыттарының бірі ретінде атап көрсетілген. Бұл кездейсоқ емес, өйткені, бәсекеге қабілеттілік көптеген елдердің, соның ішінде Қазақстанның дамуының саяси аспектілерін де анықтай бастады. Бұдан шығатын қорытынды, Қазақстанда сот өкілдігінің кешенді стратегиясын дәлме-дәл нақтылау мемлекеттік және қоғамдық институттардың алдында тұрған өзекті мәселе болып табылады. Осыған байланысты мемлекет басшысы өз кезегінде Қазақстанның мемлекеттік құрылымы мен саяси жүйесінің тиімділігін арттыруға бағытталған елдегі ірі көлемдегі саяси реформаларды жалғастырудың қабылданған бағытын өзгертпейтінін тағы да атап өтті. Сонымен қатар, мұнда саяси жаңғыртуды жүзеге асыру барысында бұл сферадағы әлемдік тәжірибені де, сондай-ақ қазақстандық нақты жағдайды да есепке алу үлкен маңызға ие болатынын ескертті. Жалпы процессуалдық заңға сәйкес азаматтар өз істерін сотта өздері немесе өкілдері арқылы жүргізуге құқылы және азаматтың іске өзінің қатысуы оның бұл іс бойынша өкілі болу құқығынан айырмайды (ҚР АІЖК-і 58 -ба-бының 1-бөлігі). Өкілдік - басқа адамның (өкілдік берушінің) атымен бір адамның (өкілдің) сенімхатқа, заңдарға, сот шешіміне не әкімшілік құжатқа негізделген өкілеттігі күшімен жасаған мәмілесі өкілдік берушінің азаматтық құқықтары мен міндеттерін тікелей туғызады, өзгертеді және тоқтатады. Өкілеттік өкілдің әрекет жасаған жағдайынан да көрінуі мүмкін. Өкіл жасаған мәміле бойынша тікелей өкілдік берушіде құқықтар мен міндеттер пайда болады. Әрекет қабілеттілігі жоқ адамдардың атынан мәмілелерді олардың заңды өкілдері мен қорғаншылары жасайды (ата-анасы, асырап алушылар)[1]. Сотта өкілдік ету дегеніміз - басқа тұлғаның мүддесіне және оның атынан бір тұлғамен процессуалдық іс-әрекеттер жасау. Сотта өкілдік ету - басқа тұлғаның мүддесіне және оның атынан (өкілдік берушінің) өзіне берілген өкілеттігі шегінде процессуалдық әрекеттер жасайтын бір тұлға (сот өкіл етуші), оның себебіне өкілдік берушінің сәйкесті құқықтар мен міндеттер туындайды. Сотта аталған процессуалдың іс-әрекеттер жасайтын тұғаны сотта өкіл етуші деп атайды. Сотта басқа тұлғаның мүддесіне және оның атынан өкілдік етуге өкілдің құқығын куәландыратын құжаттар ұсынуы негіз болып табылады. Сотта өкіл етуші - өкілдік берушінің мүддесіне және оның атынан өзіне берілген өкілеттігі шегінде процессуалдық әрекеттер жасайтын әрекет қабілеттігі бар тұлға. Сенімхатқа, заңдарға, сот шешімдеріне не әкімшілік актісіне негізделген істі сотта жүргізуге тиісінше рәсімделген өкілеттігі бар әрекетке қабілетті кез келген адам сотта өкіл бола алады. Сотта өкілдік ету процессуалдық заңмен барлық азаматтық істер бойынша соттарда және азаматтық процестің барлың сатыларында болады. 104 Сот шешімін (үкім және қаулы) орындау кезеңі. Бұл кезеңнін мақсаты мен міндеті - сот үкімін орындауға қатысты болып табылады. Үкімді орындау барысында заңда көрсетілген бірқатар іс жүргізу әрекеттерін қолдануға мүмкіндігі туындап жатады. Мысалы: - туған-туыстарын сот үкімінің мазмұнымен таныстыру және оларды сотталушымен жолықтыру; - сотталушының сырқатына, жүкті болуына байланысты немесе кәмелетке толмаған баласы болуына байланысты сот үкімін орындауды кейінге қалдыру. Бұл кезеңнін субъектілері мыналар: - сот төрағасы, прокурор, сотталушы, қылмыстық-атқарушы мекеме әкімшілігі, дәрігерлік комиссия, әскери бөлім тобы, т.б. Қадағалау ретінде іс жүргізу кезеңі - бұл заңды күшіне енген сот шешімін қайта қарау ісі жөніндегі қылмыстық процестің ерекше кезеңі. Бұл кезеңде прокурор мен сот төрағасы заңсыз және негізсіз деп танылған сот үкімі мен сот қаулысының заң күшіне енуі туралы шағымдарды, арыздарды қарастырады. Заңды күшіне енген үкімдер мен қаулыларға қарсы қадағалау инстанциясына сәйкес апелляциялық шағым беруге құқығы бар процестің қатысушылары наразылық білдіріп, шағымдана алады. Наразылықты қабылдауға мыналар құқылы: облыстық және оған теңестірілген сот төрелігінің қадағалау коллегиясындағы Қазақстан Республикасы Бас прокуроры, сондай-ақ қадағалау коллегиясындағы Қазақстан Республикасы Жоғарғы Соты. Қазақстан Республикасы Бас прокурорының орынбасары, облыс прокурорлары және оларға тең келетін қадағалау коллегиясындағы прокурорлар. Қадағалау ретінде іс жүргізу кезеңінің субъектілері: Қазақстан Республикасының Жоғарғы Сот төрағасы, облыстық сот төрағалары мен оларға тең келетін сот төрағалары, Жоғарғы Соттың қадағалау коллегиясындағы сот төрағалары және облыстық соттың қадағалау коллегиясы, баяндаушы судья; ҚР Бас прокуроры және олардың орынбасарлары, облыс прокурорлары мен оларға тең дәрежелі прокурорлар; сотталушы, ақталушы, қорғаушы, жәбірленуші, және оның өкілдері, азаматтық талапкер, азаматтық жауапкер, олардың өкілдері. Шағымдар мен қарсы наразылықтар бойынша қылмыстық істерді жоғарыда аталған соттар мен осы іске қатысты прокуратуралар қарастырады. Олар үкім мен қаулыны өзгертуге немесе жоюға қатысты негіздеме тапқан жағдайда қадағалау тәртібімен наразылық білдіруі қажет. Қадағалау ретінде іс жүргізу кезеңінде мынадай міндеттер шешіледі: бірінші сатыдағы сот үкімі мен сот қаулысының негізділігі мен заңдылығын тексеру, заңды күшіне енген апелляциялық және қадағалау ісінен кейінгі қаулылардың негізділігі мен заңдылығын тексеру. Сот қателіктері деп мыналарды тануға болады: кінәсіз адамды соттау; кінәліні ақтау; орта, ауыр және ерекше ауыр қылмыс жасағаны үшін айыпталушы тұлғаның ісін токтату; сотталушының өзін-өзі қорғау құқығынан айыру[2]. 105 Азаматтық іс жүргізу бұл сот және басқа субъектілер арасындағы азаматтық іс қарау мен шешу кезіндегі құрылатын азаматтық іс жүргізу құқығының нормаларымен реттелген азаматтық іс жүргізу құқықтық қатынастар және процессуалдық әрекеттер жиынтығы. Іс жүргізудің басты мақсаты - бұзылған құқықты қалпына келтіру немесе заңмен қорғалатын мүддені қорғау болып табылады. Азаматтық іс жүргізу (процесс) соттың, тараптардың (талап қоюшы мен жауапкер), басқа да процеске қатысушылардың (прокурор, өкілдер, сот хатшысы және т.б.) процессуалдық әрекеттерін, олардың іс жүргізу құқықтары мен міндеттерін жинақтайды. Сотқа, басқа да қатысушыларға процеске қатысу мақсатына жету үшін заңмен белгіленген іс жүргізу құқықтары беріліп, соған сәйкес іс жүргізу міндеттері жүктеледі. Іс жүргізу құқықтар мен іс жүргізу міндеттер процесі барысында жүзеге асырылады. Азаматтық іс жүргізудің нысанына тән белгілер: а) сот істерін қарау және шешу тәртібі алдын-ала азаматтық іс жүргізу құқықтық нормаларымен белгіленген; б) істің аяқталуына мүдделі тұлғалардың сот мәжілісінде іс қарауына қатысуға құқығы бар және өз құқықтары мен мүдделерін қорғай алады; в) сот шешімі іс бойынша сот отырысында дәлелдемелер арқылы анықталған деректерге сүйенуі қажет және ол заңға сәйкес болуы керек. ҚР АІЖК-сі соттың қарауына жататын барлық азаматтық істерді төрт түрге бөледі: 1) бұйрық бойынша іс жүргізу істері; 2) талап қоюмен іс жүргізу істері; 3) ерекше талап қоюмен іс жүргізу істері; 4) ерекше іс жүргізу істері. Азаматтық процестің сатылары мынадай мақсаттарға жетуге бағытталған процессуалдық әрекеттердің жиынтыгы: талап арызды (арызды, шағымды) қабылдау, сот қарауына істерді әзірлеу, сотта іс қарау, сот актілерін шығару және т.б. Сот азаматтық істерді мынандай жағдайларда қарайды: 1) өзінің құқығын немесе заңды мүддесін қорғауды талап еткен адамның арызы бойынша; 2) заңда белгіленген реттерде басқа адамдардың құқықтары мен мүдделерін қорғауды талап етіп, соттан өзіне алатын мемлекеттік басқару органдарының, мекемелердің, кәсіпорындардың, қоғамдық ұйымдардың немесе жеке азаматтардың арызы бойынша. Азаматтық іс талап арыз, арыз не шағым беру арқылы судья сотта азаматтық іс қозғайды және ол бойынша тиісті ұйғарым шығарады [3]. Азаматтық істерді қарағанда арызды қабылдағаннан кейін судья істі сотқа қарауға әзірлік жүргізеді, оның мақсаты - істі уақтылы және дұрыс шешуді қамтамасыз ету. Істі сотта қарауға әзірлеу туралы судьяның жеке өзі мынандай әрекеттерді жасайды: 1) талап қоюшыдан талаптардың мән-жайы жөнінде сұрастырады. Онда 106 жауапкер жағынан болуы мүмкін қарсылықтарды анықтайды, қажет болса, қосымша дәлелдемелер тапсыруды ұсынады, талап қоюшыға оның іс жүргізу құқықтары мен міндеттерін түсіндіреді; 2) қажет болған реттерде, жауапкерді шақырып, одан істің мән-жайы жөнінде сұрастырады, оның талапқа қандай қарсылықтары бар екенін және бұл қарсылықтарын қандай дәлелдермен қуаттай алатындығын анықтайды, ерекше күрделі істер жөнінде жауапкерге іс бойынша жазбаша түсініктер беруді ұсынады, оған оның іске қатысу құқықтары мен міндеттерін түсіндіреді; 3) үшінші тұлғаларды және өзге қатысушыларды іске қатыстыру туралы мәселені шешеді; 4) іске прокурордың қатысуы туралы мәселені шешеді. Белгіленген тәртіп бойынша хабар-ошарсыз кеткен, ақылының ауысуы немесе есінің кемдігі салдарынан өрекет қабілеттілігі жөн деп танылған адамдардың, неке бұзу туралы істері бойынша жауапкердің мүліктік құқықтарын қорғау үшін, сондайақ балаларының мүдделерін қамтамасыз ету үшін қорғаншы жөне қамқоршы органдарын процеске қатыстыру мәселесін шешеді. Судья қойылған талаптарды анықтайды, тараптарға және үшінші тұлғаларға қажетті дәлелдемелер жинауға жәрдемдеседі. Егер қаралатын іс бойынша ңажет болса процеске мүдделі тұлғалар, сарапшыларды, аудармашыны, куәларды және т.б. қатыстыру мәселесін шешеді. Судья іс жеткілікті әзірленген деп тапса, оны сот мәжілісінде қарауға тағайындау туралы ұйғарым шығарады. Заң күшіне еңбеген сот шешімдері мен ұйғарымдарына апелляциялық шағым беру және наразылық келтіру арқылы қайта қарау сатысы (апелляциялық өндіріс). Бұл сатыда соттың шығарған шешімімен не ұйғарымымен тараптар, үшінші тұлғалар келіспесе, олар осы істі қараған соттан келесі жоғары тұрған сотқа шешім шығарған күннен бастап 15 күн мерзім ішінде апелляциялық шағым бере алады, ал прокурор өзінің наразылығын келтіре алады. Сондай-ақ, олардың келесі сотқа осы іске байланысты қосымша дәлелдемелерін ұсынуға құқықтары бар. Осы саты бойынша істі қараған сот (алқа, 3 судьядан кем болмау керек) соттық қаулы шығарады. Сот актілерін орындау сатысы. Бұл сатыда соттың заң күшіне енген актісі (шешімі, ұйғарымы, қаулысы) борышкердің өз еркімен немесе сот орындаушының мәжбүрлеу шарасын қолдануымен орындалады (жалпы мерзімі 2 ай). Заң күшіне енген сот актілерін қадағалау тәртібі бойынша қайта қарау сатысы (қадағалау өндірісі). Сот шешімінің дәлелсіздігі немесе материалдық немесе іс жүргізудің құқық нормаларының елеулі түрде бұзылуы сол шешімді бақылау ретінде бұзуға негіз болады. Сот істі қадағалау тәртібімен қараудың нәтижесінде кеңесу бөлмесінде мынандай шешімдердің бірін қабылдайды:[4] 1) Бірінші, апелляциялық, қадағалау сатысындағы шешімді өзгеріссіз, ал шағымды, наразылықты қанағаттандырмай тастайды; 2) Бірінші, апелляциялық сатыдағы сот шешімінің толық немесе бөлігіндегі күшін жояды және істі бірінші, апелляциялық сатыдағы сотта жаңадан қарауға 107 жібереді; 3) Бірінші, апелляциялық сатыдағы сот шешімінің толың немесе бөлігіндегі күшін жояды және талап-арызын қарамай тастайды немесе іс бойынша іс жүргізуді қысқартады; 4) Іс бойынша шығарылған шешімдердің біреуін күшінде қалдырады; 5) Бірінші, апелляциялық, қадағалау сатысындағы соттың шешімін өзгертеді немесе оның күшін жояды, материалдық құқық нормаларын қолдануда және түсіндіруде қате жіберілген болса, істі жаңадан қарауға жібермей, жаңа шешім шығарады. Істі қадағалау тәртібімен қарау кезінде сот істе бар материалдар бойынша шағым, наразылық дәлелді шегінде бірінші, апелляциялық сатыдағы соттар шығарған сот актілерінің заңдылығы мен негізділігін тексереді. Сот құрамы үш судьядан кем болмауы тиіс. Істі қарағаннан кейін сот қаулы шығарады. Заң күшіне енген сот актілерін жаңадан анықталған мән-жайлар бойынша қайта қарау сатысы. Кейбір ғалымдардың пікірі бойынша бұл ерекше саты деп аталады. Шешімдерді жаңадан анықталған мән-жайлар бойынша қайта қарауға мыналар негіз болады [5]: 1) іс үшін елеулі маңызы бар, арыз берушіге белгілі болуы мүмкін емес мәнжайлар; 2) заңды күшіне енген сот үкімі бойынша анықталған, заңсыз немесе дәлелсіз шешім шығаруға негіз болған куәнің біле тұра берген жалған жауабы, сарапшылардың біле тұра жасаған жалған қорытындысы, аудармашының біле тұра теріс жасаған аудармасы, құжаттардың немесе айғақтық заттардың жалғандығы; 3) заңды күшіне енген сот үкімі бойынша анықталған, тараптардың, іске қатысушы басқа адамдардың немесе олардың өкілдерінің қылмыстық әрекеттері не болмаса судьялардың осы істі қараған кезде жасаған қылмыстық әрекеттері; 4) сот шешімін шығаруға негіз болған басқа органның қаулысының бұзылуы. Шешімді, ұйғарымды немесе қаулыны жаңадан анықталған мән-жайлар бойынша қайта қарау туралы осы шешімді, ұйғарымды немесе қаулыны шығарған сотқа арыз береді. Олар: іске қатысқан адамдар немесе прокурор. Мұндай арызды іске қатысушы адамдар қайта қарау үшін негіз болатын мәнжайлар анықталған күннен бастап үш ай ішінде бере алады. Бұл саты бойынша қайта қарау негіздері ҚР АІЖК-нің 404-бабында көрсетілген. Азаматтық іс жүргізу құқығы - азаматтық істерді қарап, шешім шығарып және оны орындау тәртібін реттейтін нормалар жиынтығынан тұратын ұлттың құқықтың бір саласы. Ол сот органдарының сот ісін жүргізудегі қызметін, судьялардың қызметін, іс жүргізуге барлық басқа да қатысушылардың қызметіне байланысты туатын қатынастарды реттейді. Азаматтық істер жүргізу тәртібімен ұлттық құқықтың кейбір басқа да салаларынан (еңбектік және т.б.) туып отыратын даулар қаралып, шешіледі. Азаматтық іс жүргізу құқығының нормаларын бұлжытпай сақтап отыру бұл істерді қарап шешетін сот органдарына әрбір істің ақиқатына жетуге кепілдік береді, демек мұның өзі 108 сайып келгенде, жеке адамның құқығын, қоғамның мүддесін, мемлекеттің игілігін пәрменді де жан-жақты қорғауға мүмкіндік береді. Сот төрелегін жүзеге асыруда қоғамның қатынастарды реттейтін азаматтық іс жүргізу құқығы құқық жүйесінде дербес құқық саласы болып саналады. Азаматтық іс жүргізу құқығының пәні азаматтық іс жүргізу болып табылады. Азаматтық іс жүргізу құқығы мен азаматтық іс жүргізудің пәндерін бір-бірінен ажырата білу керек. Олардың ұғымдарын айта кету керек. Азаматтық сотта іс қарау саласында құқықтың реттеу әдістері: императивтік және диспозитивтік болып бөлінеді. Процессуалдық құқықтық кепілдіктер. Азаматтық процессуалдық нормалардың жүйеленуі: реттеуші, дефинитивтік, жалпы, арнайы, ерекше, императивтік, диспозитивтік, құқық беруші, міндеттеуші, рұқсат етпеу нормалары. Азаматтық іс жүргізу құқықтық нормалардың құрылымы: гипотезалар (бір жақты, екі жақты, белгіленген, белгіленбеген және т.б.), диспозициялар (жай, сипаттамалы, сілтемелі, бланкеттік), санкциялардың түрлері. Сотта өкілдік туындау негіздеріне байланысты мынадай түрлерге бөлінеді: - шартты; - заңды; - жарғысы бойынша; - қоғамдық; - ресми. Шартты өкілдік ету - еңбек шартына немесе тапсырма шартына негізделген өкілдік ету. Мұнда өкілдік беруші (тарап, үшінші тұлға) басқа тұлғаға (өкіл етушіге) сотта оның ісін жүргізуін тапсырады. Азаматтық процесс бойынша тарап немесе үшінші тұлға ретінде қатысатын азаматтық іске өзінің қатысуы оның бұл іс бойынша өкілі болу құқығынан айырмайды (ҚР АІЖК-і 58-бабының 1-бөлігі). Сонымен қатар істің мән-жайлары бойынша қажет болса, сот тараптардың сот отырысына қатысуын міндетті деп тани алады (ҚР АІЖК-і 187-бабының 5-бөлігі). Өкіл етуші ретінде іске қатысушылардың өтінуімен сот рұқсат еткен басқа да адамдар тапсырма бойынша сотта өкіл бола алады (ҚР АІЖК-і 59-бабының 7-тармағы). Заңды өкілдік ету - заңның тікелей көрсетілуіне негізделген өкілдік ету. ҚР АІЖК-нің 63-бабы бойынша сотта заңды өкілдік ету: әрекетке қабілетсіз (14 жасқа дейінгі, есі дұрыс емес), әрекет қабілетіне толық ие емес (14-18 жаста) немесе әрекетке ңабілеті шектеулі (маскүнемдіктен, нашақорлықтан) азаматтардың жеке және мүліктік құқықтары мен мүдделерін қорғау үшін атааналармен, асырап алушылармен, қамқоршылар немесе қорғаншылармен; - хабар-ошарсыз кеткен деп белгіленген тәртіппен танылған азамат қатысуға тиісті іс бойынша - мүлкіне қамқорлықты жүзеге асыратын адаммен; - қайтыс болған немесе қайтыс болды деп белгіленген тәртіппен жарияланған адамның мүрагері қатысуға тиісті іс бойынша, егер мұраны әлі ешкім қабылдамаса - мұралық мүлікті қорғау мен басқару үшін тағайындалған 109 сақтаушы немесе қамқоршымен жүзеге асырылады. Сонымен заңды өкілдік ету туындау негізі үшін әртүрлі заңды фактілер қажет - туыстық, асырап алушылық, қорғаншы немесе қамқоршы тағайындауы. Заңды өкілдер істі сотта өздері жүргізеді немесе басқа өкілге тапсыра алады (ҚР АІЖК-і 63-бабының 4-бөлігі). Құрылтай құжаттары бойынша өкілдік ету - төмен тұрған ұйымның арнайлы тапсырмасыз олардың мүдделерін қорғауға жоғары тұрған ұйымның өкілдік ету құқығы. Қоғамдық өкілдік ету - өз мүшелерінің мүдделерін қорғау үшін қоғамдық бірлестіктердің өкілдік етуі. Ресми өкілдік ету - тапсырма бойынша өкілдік ету, өз сипаты бойынша заңды өкілдік етуге жаңын. Үйымдардың ісін сотта оларға заңмен, өзге нормативтік-құқықтық актілермен немесе құрылтай құжаттарымен берілген өкілеттіктердің шегінде ісәрекет жасайтын олардың органдары және тиісті өкілеттіктер берілген олардың өкілдері жүргізеді. Заңды тұлғалардың басшылары сотңа олардың қызметтік жағдайын немесе өкілеттіктерін куәландыратын құжаттар береді. Заңды тұлғаның органы тиісті өкілеттік берілген басқа өкілдермен бірге іске қатыса алады. Азаматтық іс жүргізу құқығының бастаулары дегеніміз - азаматтық іс жүргізу әрекеттер тәртібін реттейтін жалпы және деректі ережелер, нормативтік-құқықтық актілер. Азаматтық істерді жүргізу заңдары - азаматтық, отбасылық, еңбектік-құқықтық қатынастардан туатын даулар жөніндегі істерді, әкімшілік-құқықтық қатынастардан туатын істерді және ерекше сипаттағы істерді қарау тәртібін белгілейді. Бұл заңдардың құрамына ҚР АІЖК-сі және басқа заңдар кіреді. Ең алдымен заң күші жоғары ҚР Конституциясы туралы айту керек және оның оннан аса баптары азаматтық іс жүргізу әрекеттерге жататынын ескеру қажет. Мәселен, ҚР Конституциясының 14-бабының 1 бөлігінде былай жазылған: "Заң мен сот алдында жұрттың бәрі тең". Содан кейін азаматтық іс жүргізу құқығына келесі нормативтік актілердің қандай байланысы бар екенін айту қажет: ҚР сот жүйесі мен судьялар мәртебесі туралы конституциялық заңы, Халықаралық шарттар. Мына азаматтық іс жүргізу құқығының нормалары бар заңдарын (ҚР прокуратурасы туралы, ҚР ҚІЖК, ҚР еңбек туралы, ҚР Атқарушылық іс жүргізу туралы және т.б.) оқып танысу керек. Оған қоса соттың прецеденттер және әдет-ғұрыптарды да жатқызамыз. Азаматтық іс жүргізу құқығының негізгі бастауы ҚР АІЖК-сі болып танылады. Азаматтық іс жүргізу заңының мерзімдегі және кеңістікте қолданылуы. Заң белгілі бір мерзімде күшіне енеді және оның күші бір мерзімде тоқтатылуы немесе жойылуы мүмкін. Жалпы ережеге сәйкес ҚР-ның заңдары баспасөзде жарияланғаннан кейін, егер олардың өздерінде күшіне ену мерзімі көрсетілмесе, 10 күннен кейін ресми түрде күшіне енеді. Ал заңда көрсетілсе, ол қабылданған мерзімінен бастап күшіне енеді. Мысалы, ҚР АІЖК-сі 1999 110 жылғы 13 шілдеде қабылданды, ал бұл кодекс заң күшіне 1999 жылғы 1 шілдеде енді. Азаматтық сот ісін жүргізу іс жүргізу әрекетін орындау, іс жүргізу шешімін қабылдау кезіне қарай күшіне енген азаматтық іс жүргізу заңдарына сәйкес жүзеге асырылады. Жаңа міндеттер жүктейтін, процеске қатысушыларда бар құқықтардың күшін жоятын немесе оларды кемітетін, олардың пайдаланылуын қосымша шарттармен шектейтін азаматтық іс жүргізу заңының кері күші болмайды (ҚР АІЖК-і 4-бабының 2-бөлігі). Азаматтық іс жүргізу заңы мемлекеттің бүкіл аумағында қолданылады. Жалпы ереже бойынша жаңадан шығарылған заңның кері күші болмайды, егер ол туралы арнайы заңда көзделмесе. Сот қажетті түрде процессуалдық әрекеттер жасау кезінде заң күші бар процессуалдық нормативтік актіні қолданады. Қолданылған әдебиеттер тізімі: 1.Баймолдина З.Х. Разбирательство гражданских дел в суде первой инстанции. Алматы: Жеті жарғы, 2001.-152б. 2.Баймолдина З.Х. К вопросу о сущности принципа диспозитивности гражданского процессуального права// Научные труды КазГЮУ. Выпуск 1. Алматы, 1999.-45б. 3.Баймолдина З.Х. Мировое соглашение в гражданском судопроизводстве//Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики. Том 1. Алматы, 2000.-152б. 4.Гурвич М.А. Учение об иске (состав, виды). Учебное пособие. М., 1981.5.Тихиня В.Г., Тихонович В.В. Рассмотрение в суде гражданских дел. Минск, 1982.-43б. Ниязгулов Д.Т. Доктор PhD по направлению 12.00.00 – юридические науки ПРАВО НА ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО СОБСТВЕННЫХ ИНТЕРЕСОВ Провозглашение Казахстана правовым государством и признание прав человека, определяющими содержание и применение законов, обусловило необходимость закрепления в Конституции Республики Казахстан общепризнанной в международном сообществе гарантии, обеспечивающей право каждого защищать свои права и свободы. В статье 13 Конституции Республики Казахстан п.1 сказано, что каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами, включая необходимую оборону. Каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод. Каждый имеет право на 111 получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно [1]. Реализация конституционного положения о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи – является одним из актуальных вопросов. Однако это право реализуется не всегда должным образом. Не все граждане и не при любых обстоятельствах имеют реальную возможность защищать свои права, применяя институт представительства. Участники гражданского оборота нередко не могут самостоятельно без чьего-либо содействия реализовать принадлежащие им права, приобрести новые, выполнить возложенные на них обязанности, заключить ту или иную сделку или совершить какие-либо иные юридические действия, которые повлекут для них возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Но они имеют возможность совершать это не лично, а путём использования института представительства. Поэтому с развитием общественных отношений, регулируемых гражданским правом, представительство активно используется гражданами и юридическими лицами. Оно облегчает и расширяет их участие в гражданском обороте, помогает найти оптимальные способы для приобретения прав и выполнения обязанностей имущественного и неимущественного характера. Граждане могут совершать сделки и иные юридические действия, которые без участия представителя затруднительны или вообще недоступны для них; юридические лица могут активнее участвовать в хозяйственных отношениях и т.п. Таким образом, вопросы дальнейшего совершенствования права на представительство является актуальным в любом обществе, и заслуживают внимания науки гражданского права. Предметом представительства являются юридические действия, совершаемые представителем. Хотя в Гражданском кодексе Республики Казахстан в качестве совершаемого представителем упоминаются лишь сделки, следует иметь ввиду, что представители совершают не только сделки, но и иные юридические действия. Законодатель определяет представительство следующим образом: представительство - сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, законодательстве, решении суда либо административном акте, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого [2]. В юридической литературе издавна обсуждается вопрос, является представительство правоотношением или деятельностью [3, С. 62]. В литературе существует конструкция «представительстваправоотношения», [4, С. 32-34.] которая, очевидно является менее чёткой, потому что представительство зачастую выступает элементом более широкого правоотношения (например, между родителем и ребёнком). Деятельность представителя определяется содержанием правовой связи между ним и представляемым. Поскольку представитель действует от имени 112 представляемого, его правомерные действия приводят к установлению правоотношений между представляемым и третьими лицами. Сделки и иные юридические действия представителя в отношении третьих лиц порождают права и обязанности непосредственно для представляемого. [6] У представителя же никаких прав и обязанностей из совершаемых им сделок и иных юридических действий не возникает. Граждане и юридические лица имеют возможность совершать сделки и иные юридические действия не лично, а через представителя. К услугам представителя прибегают, когда, например, граждане в силу закона (из-за отсутствия дееспособности) или конкретных жизненных обстоятельств (например, из-за болезни, командировки, занятости) не могут лично осуществлять свои права и обязанности. Юридические лица так же широко используют представителей в своей деятельности, так как они не всегда могут выступать в гражданском обороте от своего имени. Но чаще всего к содействию представителей прибегают ради того, чтобы воспользоваться специальными знаниями и опытом представителя, сэкономить время и средства и т.п. Тем самым, институт облегчает и расширяет возможности использования лицом своей правоспособности и нередко оказывается необходимым для реализации принадлежащих ему субъективных прав и исполнения лежащих на нем обязанностей. Действия представителя надо так же отличать от действий посыльного (посланца) и посредника. Если представитель действует от имени представляемого, но выражает при этом свою волю, то посыльный лишь передаёт волю одного лица другому. При этом представитель совершает действия, которые имеют для представляемого правовое значение, а действия посыльного имеют чисто технический, вспомогательный характер. В связи с этим обстоятельством, предъявляются повышенные требования к его дееспособности, а посланцем может быть и недееспособное лицо. Через представителя могут быть иногда осуществлены и некоторые личные неимущественные права (так, автор может через представителя договориться с издательством о выпуске произведения под другим названием, сокращении своей рукописи, внесении в нее дополнений и т. д.) Однако представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Он не может также совершать такие сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев коммерческого представительства. Сделка, заключённая с нарушением этого правила должна быть признана недействительной. Одновременное представительство в сделке допускается только с согласия участников. Оно может возникать и в силу прямого указания закона. А также не допускается совершение через представителя сделки, которая по своему характеру может быть совершена только лично, а равно других сделок, указанных в законе (статья 163 ГК РК). Например, не допускается 113 представительство при заключении и расторжении брака ЗАГСом, завещание нельзя совершить через представителя. И в заключении, хотелось бы отметить, что институт представительства позволяет удовлетворять потребности одного лица с помощью действий другого. Изменения, происшедшие в последние годы в общественной и хозяйственной жизни страны, существенно расширили сферу применения представительства. Список использованной литературы 1. Конституция Республики Казахстан. Ведомости Парламента Республики Казахстан, 1996 г., № 4, ст. 217; 1998 г., № 20, ст. 245 2 Кодекс Республики Казахстан от 27.12.1994 года "Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) "Советы Казахстана" от 27 и 31.01.1995 г. 3. Невзгодина Е.Л. Вопросы правового регулирования в социалистическом обществе. Свердловск. 1973. С. 62. 4. Невзгодина Е.Л. Представительство по советскому гражданскому праву. - Томск, Издательство Томского университета, 1980 г., Стр. 156. Нургалиева Е.Н. д.ю.н., профессор ПРАВОМОЧИЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЕЙ НАЕМНЫХ РАБОТНИКОВ В СФЕРЕ СОЦИАЛЬНО-ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ Важнейшей формой осуществления полномочий работников в любой организации являются их представители. Деятельность представителей работников в сфере социально-трудовых отношений регулируются нормами законодательства, закрепляющими права и обязанности главным образом профессиональных союзов (далее – профсоюз) по защите прав и интересов наемных работников. В процессе своей деятельности представители работников, в том числе профсоюзы, вступают в различные правоотношения, как субъекты юридических правомочий по отношению к хозяйствующим субъектам. Правовой основой деятельности профсоюзов в Казахстане являются: Конституция Республики Казахстан, Законы: «О профессиональных союзах» от 9 апреля 1993 года; «Об общественных объединениях» от 31 мая 1996 года, «О некоммерческих организациях» от 16 января 2001 года и др. Профессиональные союзы в Республике Казахстан в Законе РК «О профессиональных союзах» характеризуются как самостоятельные, с фиксированным индивидуальным членством общественного объединения, добровольно создаваемые гражданами на основе общности их профессиональных интересов для представления и защиты трудовых, а также 114 других социально-экономических прав и интересов своих членов и улучшения условий труда (ст.1). В этом Законе также регламентированы права профсоюзов на представительство и защиту трудовых и социально-экономических прав и интересов членов профсоюза, которые они защищают путем: оказания правовой и консультативной помощи при заключении членом профсоюза трудового договора; обращения в суд с заявлением в защиту прав и охраняемых законом интересов своих членов; участия в суде при рассмотрении дела; заключения с работодателем от имени своих членов договора, соглашения, охватывающего членов профсоюза, а также других членов трудового коллектива, не возражающих принять участие в этом договоре. В целях защиты трудовых и социально-экономических прав и интересов своих членов профсоюзы могут использовать все другие способы, не противоречащие действующему законодательству (ст.11 Закона). Представительство интересов трудового коллектива осуществляется профсоюзами при заключении коллективного договора с работодателем, осуществлении контроля за его исполнением, предъявлении в суд исков, направленных на защиту прав и интересов трудового коллектива и отдельных его членов, а также осуществлении других действий, связанных с реализацией прав трудового коллектива и их защитой (ст.12 Закона). В организациях могут функционировать и другие представительные органы работников и они не могут воспрепятствовать деятельности профсоюзов (ст.1 Закона). В качестве представителей работников Трудовой кодекс Республики Казахстан (далее – ТК РК) называет профессиональные союзы, их объединения и (или) уполномоченных работниками физические и (или) юридические лица (подпункт 60) п.1 ст.1). Представители работников имеют, согласно ст.270 этого Кодекса право: 1) представлять и защищать социально-трудовые права и интересы работников; 2) вести с работодателем коллективные переговоры по разработке проектов и заключению соглашений, коллективных договоров, получать в этих целях необходимую информацию по вопросам трудовых отношений; 3) участвовать в решении вопросов социально-экономического развития, предусмотренных в соглашениях или коллективных договорах; 4) осуществлять в порядке, установленном настоящим Кодексом, общественный контроль; 5) взаимодействовать с государственными инспекторами уполномоченного государственного органа по труду по вопросам нарушений трудового законодательства; 6) в соответствии с соглашениями и коллективными договорами посещать рабочие места для изучения и принятия мер по обеспечению нормальных условий труда; 115 7) принимать участие в работе консультативно-совещательных органов по разработке и рассмотрению проектов законодательных актов, программ, связанных с трудовыми отношениями и социально-экономическими вопросами; 8) участвовать в урегулировании трудовых споров между работником и работодателем в порядке, установленном настоящим Кодексом; 9) проводить собрания, шествия, митинги, пикеты, забастовки в порядке, предусмотренном законодательством Республики Казахстан. Все указанные полномочия представителей работников можно объединить в четыре основные группы, а именно: а) участвовать в нормотворческой и правоприменительной деятельности; б) вести коллективные переговоры по заключению соглашений; в) участвовать в разрешении коллективных трудовых споров; г) осуществлять контроль за соблюдением принятых соглашений. Полномочия иного представителя ограничивается сферой взаимодействия работников и работодателей в рамках отношений. В иных отношениях (по защите и представительству индивидуальных прав работников) их права и интересы продолжает представлять и защищать соответствующая профсоюзная организация. Права профессиональных союзов, изложенные в ТК РК, и которыми они обладают во взаимоотношениях с организациями, можно классифицировать на: а) права профсоюзов на то, чтобы соответствующие решения работодателем принимались с учетом их мнения (права совещательного характера). Они отражены в соответствующих статьях ТК РК и охватывают вопросы издания работодателем актов по различным вопросам деятельности, расторжения трудового договора по инициативе работодателя и др. (см. ст.ст.12, 48, 56, 84, 93 ТК РК); Ранее, до регламентации нормами трудового права рыночных трудовых отношений, с учетом мнения профсоюзов решались важнейшие вопросы планирования и организации производства, назначения на должность работников на руководящие хозяйственные должности, а также другие вопросы организации производства, распределения и использования материальных и финансовых ресурсов, что диктовалось потребностями социалистической системы хозяйствования. б) права профсоюзов на решение ряда вопросов на паритетных началах с представителями работодателей. Этими правами представители работников обладают в случаях, когда работодатель именно по закону обязан решать вопросы труда и заработной платы работников, вопросы рабочего времени и времени отдыха, материальной ответственности совместно с профсоюзным органом. Учитывая, что в организации общественного труда большое значение имеют коллективные договоры, разрабатываемые и принимаемые сторонами: представителями работников и представителями работодателей по вопросам регулирования трудовых и производных от них правоотношений, акцент в ТК РК делается на паритетное принятие коллективных договоров и соглашений. 116 Так, анализ статей ТК РК показывает, что в ст.ст.33, 56, 76, 80-83, 85, 86, 93, 96, 101, 102, 126 и др. вопросы оплаты труда, рабочего времени и времени отдыха, материальной ответственности сторон трудового договора решаются работодателем только в случаях, если они предусмотрены в коллективном либо трудовом договорах. Решения, принимаемые сторонами социально-партнерских отношений, выражают равные права сторон еще на стадии определения содержания решения, хотя компетенции и ответственность этих сторон разные. Так, ст.12 ТК РК, устанавливающая порядок учета мнения или согласования с представителями работников при издании актов работодателя, предусматривает такую форму как предварительное согласование с профсоюзным комитетом проекта акта и обоснования по нему в специально созданной для этого комиссии. Предварительное согласование осуществляется не только по проекту коллективного договора, как это предусмотрено в ст.266 ТК РК, но и систем оплаты труда, новых норм выработки и др. (ст.ст.117, 126 ТК РК). В ст.266 ТК РК говорится о необходимости предварительного согласования с (или с учетом мнения) представителями работников проекта коллективного договора, хотя в других статьях ТК РК речь идет о совместной разработке и принятии коллективного договора (см.ст.284 ТК РК), который вступает в силу с момента его подписания сторонами (ст.285 ТК РК). в) права профсоюзов на общественный контроль за соблюдением трудового законодательства, изложенные в главе 40 ТК РК. ТК РК не предоставляет в настоящее время профсоюзам права юрисдикционного характера, заменив их на общественные права, что по существу лишает представителей работников известных государственно-властных полномочий в интересах защиты прав работников, как это предусматривалось в ранее действовавшем в Казахстане трудовом законодательстве. Мы также не находим в ТК РК такого наиважнейшего права профсоюзов как участие их в управлении организацией. Известно, что в различных странах формы такого участия предусматриваются на коллективно-договорном и локальном уровнях правового регулирования социально-трудовых отношений и касаются в основном участия работников - членов профсоюза в распределении доходов организации. Богатейшая зарубежная практика предусматривает такие основные направления такого участия как участие в прибылях, установление выплат социального характера и дополнительных к заработку денежных выплат и др. Думается, что со временем и в нашей стране будут повсеместно приживаться эти формы участия в управлении организацией. Деятельность профсоюзов носит как бы двойственный характер. С одной стороны, есть опасность монополизации ими рынка труда, что позволит профсоюзам повышать заработную плату, в первую очередь, своим членам. С другой стороны, профсоюзы посредством коллективных договоров представляют и защищают интересы всех занятых, выполняя тем самым важную социальную роль /1, С.19/. Поэтому подавляющее большинство ученых, на наш взгляд, правильно считает, что только профсоюзы в настоящее 117 время способны эффективно представлять и защищать интересы наемных работников, а не другие представители работников. Федерация профсоюзов Республики Казахстан (далее – ФПРК) является наиболее массовой и представительной организацией трудящихся страны, объединяет около двух миллионов членов профсоюзов. В нее входят: 26 республиканских отраслевых профессиональных союзов, 14 областных объединений и союзов профсоюзов г.Астаны. Их структуры насчитывают более 17 тысяч первичных, свыше 530 городских и районных, 190 областных организаций профсоюзов. ФПРК является членской организацией международного объединения – Всеобщей конфедерации профсоюзов, осуществляет дружественные связи с национальными профцентрами стран СНГ, Китая, Турции, Монголии, Израиля, Японии и других государств, имеет тесные контакты с Международной организацией труда, Международной конфедерацией профсоюзов. Приоритетами своей деятельности ФПРК объявила: защиту конституционного права граждан на вознаграждение за труд без какой-либо дискриминации; преодоление бедности и нищеты населения; недопустимость нарушения казахстанского трудового законодательства на иностранных предприятиях, запрет дискриминации отечественных рабочих и специалистов; обеспечение конституционного права граждан на социальную защиту от безработицы, восстановление выплаты государственных пособий по безработице; усиление внимания власти к проблемам женщин, оказание всесторонней поддержки деятельности женских неправительственных организаций и комиссий; установление справедливых отношений между работником и работодателем на основе законодательных норм; борьба за справедливое пенсионное обеспечение /2/. Практика показывает, что при рассмотрении трудовых споров участвуют представители работников в лице в основном адвокатов (а не профессиональных союзов), которые добиваются справедливости в пользу работников. Так, в 2009 году судами Алмалинского района г.Алматы о восстановлении на работе с вынесением решения рассмотрено 55 гражданских дел, из которых 30 удовлетворены на сумму 9 762 423, 1 тенге (из них компенсирован моральный вред на сумму 590 000 тенге), отказано – 25. в том числе рассмотрено пять гражданских дел, связанных с сокращением штата, из них удовлетворено частично – два /3/. Международные трудоправовые нормы рассматривают в качестве представителей работников как представителей профессиональных союзов, так и иных выборных представителей работников. Иным представителям работников посвящены Конвенции МОТ о представителях работников (№135), Рекомендация МОТ о представителях работников (№143). Подпункт 60) п.1 118 ст.1 ТК РК в качестве представителей работников указывает на органы профессиональных союзов, их объединений, а также на иные уполномоченные работниками физические и (или) юридические лица, что согласуется с положениями этих Конвенций и Рекомендаций МОТ. В то же время ст.3 Конвенции №135 четко определяет, что исключительная прерогатива профсоюзов по решению ряда социально-трудовых вопросов не может быть заменена функциями иных представительных органов и тем самым защищает особый статус профсоюзов в сфере трудового права. Закон «О профессиональных союзах» от 9 апреля 1993 года, к сожалению, отстал от требований рыночных отношений, многие его положения декларативны и не содержат конкретных механизмов их реализации. Поэтому, в целях повышения статуса профсоюзных организаций предлагаем: 1) определить правовой статус представителя профсоюза, который в ряде стран именуется «доверенным лицом профсоюза». Эти лица совмещают свою основную работу в данной организации с работой в профсоюзном органе либо являются свободным профсоюзным работником, нанятым и оплачиваемым работодателем; 2) предусмотреть в Трудовом кодексе РК порядок освобождения работодателем от работы в течение нескольких часов в неделю профсоюзного представителя для выполнения им профсоюзной работы с оплатой такой работы из средств работодателя; 3) предусмотреть представление профсоюзом интересов работников, не являющихся членами профсоюза, на возмездной основе в соответствии с договором между профсоюзом и нечленами профсоюза, как это предлагают отдельные авторы /4, С.215/. Социальные реформы общества становятся возможными только при наличии законодательно закрепленных прав и свобод, поэтому необходим новый закон «О профессиональных союзах», соответствующий требованиям рыночных отношений. Законодательная база, сформированная в Республике Казахстан на сегодняшний день, не позволяет профсоюзам в полной мере участвовать в решении социально-экономических вопросов в соответствии с политикой государства, активно защищать трудовые и социальноэкономические права работников и их трудовых коллективов. Список использованной литературы: 1. Санников Н.М. Профсоюзная безопасность как средство обеспечения свободы объединения // Российский ежегодник трудового права. 2005. №1. С.19. 2. Федерация профсоюзов Республики Казахстан // http:// www.vkp.ru. 3. В должности восстановлен // Юридическая газета от 26 января 2010 года №11. 119 4. Башурова Е.В., Башуров В.Б. Профсоюзы как представители работников в трудовых правоотношениях // Международные юридические чтения. Омск, 2004. С.215 Г.О. Рыспекова – исполняющая обязанности председателя апелляционной судебной коллегии Павлодарского областного суда ОБЩЕГРАЖДАНСКОЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО И СУДЕБНОЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО Статья 1 Конституции Казахстан провозглашает Республику Казахстан демократическим правовым государством, смысл которого раскрывается в том, что основной ценностью является его жизнь, права и свободы. Конституция гарантирует каждому гражданину я государственную защиту прав и свобод человека и гражданина, предоставляет каждому право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 13 Конституции РК), на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, на судебную защиту, на разбирательство дел судом на основе состязательности и равноправия сторон. В обеспечение прав гражданина ст.8 Гражданского кодекса Республики Казахстан предусматривает, что граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на судебную защиту. Кроме того, ст.380 ГК РК устанавливает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. В продолжение реализации обеспечения прав гражданина Гражданский процессуальный кодекс предусматривает, что стороны избирают в ходе гражданского судопроизводства свою позицию и способы и средства ее отстаивания самостоятельно и независимо от суда. Далее в ст.18 ГПК РК установлено, что каждый имеет право на получение в ходе гражданского процесса квалифицированной юридической помощи, а в случаях предусмотренных законом, юридическая помощь предоставляется бесплатно. Указанные нормы нашли свое отражение и в Концепции правой политики Республики Казахстан, утвержденной Указом Президента 23 августа 2009 года, где предусмотрено расширение принципа диспозитивности, более полной реализации осуществления прав на судебную защиту, использование примирительных процедур при подготовке дела к судебному разбирательству, улучшение системы оказания правовой помощи. На эти вопросы обращено внимание и Национальном плане действий в области прав человека в Республике Казахстан на 2009 – 20012 годы, одобренном резолюцией Президента 5 мая 2009 года. 120 В свете указанных норм полагаю актуальным изучение вопросов представительства, как в гражданском, так и гражданском процессуальном праве. В своем же выступлении я бы хотела остановиться на некоторых вопросах применения норм гражданского права в судебном представительстве. Понятие представительство имеется как в Гражданском кодексе Республики Казахстан, так и Гражданском процессуальном Участники гражданских отношений обычно совершают сделки для себя сами, но в жизни могут быть обстоятельства, когда требуется, чтобы вместо одного лица действовало другое, при этом правовые последствия этого действия были такими, как если бы их вызвал сам для себя представляемый. Для разрешения таких ситуаций существует институт представительства. В гражданском праве под представительством понимается заключение одним лицом (представителем) в пределах принадлежащего ему полномочия сделки от имени другого лица (представляемого). Представительство характеризуется следующими признаками: 1.представитиель заключает сделку от имени представляемого, то есть заявляет третьему лицу, что эта сделка совершается от имени представляемого, и она вызывает правовые последствия непосредственно представляемому; 2.представитель действует от имени представляемого в пределах принадлежащих ему полномочий, то есть права выступать представителем представляемого; 3.правовое последствие сделки, которая заключается представителем от имени представляемого в пределах принадлежащего представителю полномочия, наступает непосредственно представляемому и не затрагивает правовой сферы представителя. Гражданское процессуальное законодательство также предусматривает понятие представительства – судебное представительство. Под судебным представительством понимается деятельность одного лица в интересах другого, осуществляемая на основании предоставленных ему полномочий в суде от имени представляемого в целях получения наиболее благоприятного решения, а также для оказания представляемому помощи в реализации своих прав, предотвращения их нарушения в прав и оказания суду содействия в отправлении правосудия по гражданским делам. Необходимость судебного представительства может быть вызвана различными обстоятельствами. Невозможностью участия в судебном разбирательстве самой стороной. Не все участвующие в деле лица обладают гражданской процессуальной дееспособностью (несовершеннолетние граждане, лица, признанные судом недееспособными. Недееспособные граждане не могут вести свои дела в суде лично, их права защищают представители. Потребность в представительстве может быть обусловлена и желанием заинтересованных лиц получить квалифицированную юридическую помощь при рассмотрении гражданских дел в суде. 121 Представительство в суде содействует реализации права граждан на судебную защиту. Судебное представительство возможно по всем категориям дел во всех судебных инстанциях, при пересмотре вступивших в законную силу решений по вновь открывшимся обстоятельствам и при исполнении судебных решений. При внешнем сходстве судебного представительства с понятием представительства по гражданскому законодательству, оно является самостоятельным институтом и существенно отличается от представительства в гражданском праве: по целям и характеру отношений между представителем и представляемым; по субъектному составу; по основаниям возникновения и правовым последствиям. Для выполнения поставленных задач судебный представитель вступает в процессуальные отношения с судом. Эти отношения регулируются нормами гражданского процессуального прав и имеют процессуальный характер. Отношения же представителя и представляемого регулируются нормами материального права (гражданского, семейного трудового и другими) и являются по своему характеру материально-правовыми отношениями. Отношения, возникающие из договора поручения, являются гражданскоправовыми отношениями, отношения между родителями и детьми – семейноправовыми. В отличие от представительства в материальном праве, которое предусматривает невозможность участия представителей в некоторых правоотношениях, представительство в процессуальном праве не ограничено. Согласно ст.58 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан представителем в суде может быть любое дееспособное лицо, имеющее надлежащим образом оформленное полномочие на ведение дела в суде, основанное на доверенности, законодательстве, решении суда, административном акте, за исключением лиц установленных ст.60 Гражданского процессуального кодекса. Гражданско-процессуальные действия не являются гражданско-правовыми сделками. Поэтому прямое применение предписаний Гражданского кодекса Республики Казахстан о представительстве к ним не применимо. Однако эти предписания могут применяться к судебному представительству по аналогии, если их применение не противоречит сущности процессуального представительства, отраженной в гражданском процессуальном кодексе. Е.В. Васьковский в учебнике гражданского процесса указывает: «Судебное представительство – специальный вид общегражданского, отличающийся тем, что поверенный заменяет своего доверителя не в сфере его гражданско-правовых отношений к другим частным лицам, а в процессе, получая право совершать процессуальные действия по отношению к суду и приходя, таким образом, в соприкосновение с органом государственной власти. В виду этого к процессуальному представительству применяются правила, имеющие силу для общегражданского представительства, но с некоторыми видоизменениями». 122 Необходимо отметить, что значительное количество процессуальных норм находится в кодифицированных и не кодифицированных актах материального права. Например, в Гражданском кодексе в главах 5 (представительство и доверенность), 33 (возмездное оказание услуг, 41 (поручение); Законе «О браке и семье в статьях 59 (права ребенка на защиту), 63 (права и обязанности родителей по защите прав и интересов детей), 89 (правовые последствия усыновления (удочерения) ребенка), 111 (исполнение опекунами (попечителями) своих обязанностей), 112 (права и обязанности опекуна (попечителя) ребенка; Трудовом кодексе в статьях: 330 (права государственных инспекторов труда); Кодексе о налогах и других обязательных платежах в бюджет» в статье 14 (представительство в налоговых правоотношениях); в Кодексе об административных правоотношениях в статьях: 23 (обеспечение прав на квалифицированную юридическую помощь) 27 (судебная защита прав, свобод и законных интересов лица). Имеет место отдельная регламентация представительства и в других нормативных правовых актах. Так, по Закону «О банкротстве» при вынесении решения о признании юридического лица банкротом его представителем является конкурсный управляющий. Указанные нормы могут быть исключительными, детализирующими или дополнять общие правила. В связи с чем, знание и правильное применение этих норм наряду с процессуальными нормами имеет существенное значение для правильного рассмотрения дела, поскольку нарушение норм права по обеспечению надлежащего представительства в суде является нарушением норм материального и процессуального права влекущего отмену судебного акта. Представители делятся на тех, кто непосредственно оформляет договор на представительство с гражданином, на представителей, назначаемых судом, и на тех представителей, которые являются таковыми по закону. Статьей 59 ГПК РК предусматривает представительство по поручению определенного круга лиц. К ним относятся: адвокаты; работники юридических лиц – по делам этих юридических лиц; уполномоченные профессиональных союзов – по делам рабочих, служащих, защита прав и интересов, которых осуществляется этими профессиональными союзами; уполномоченные организаций, которым законом, уставом или положением предоставлено право защищать права и интересы членов этих организаций; уполномоченные организации, которым законом уставом или положением предоставлено право защищать права и интересы других лиц; один из соучастников по поручению других соучастников; другие лица, допущенные судом по просьбе лиц, участвующих в деле. В основе договорного представительства лежит трудовой договор (контракт) или договор поручения, а в определенных случаях - агентский договор. Данное представительство возникает на основании соглашения сторон. Следует отметить, что никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело. 123 В основном договорное представительство интересов граждан и организаций осуществляют адвокаты. При этом в качестве адвокатов в гражданском процессе могут в соответствии со ст. 7 закона "Об адвокатской деятельности" выступать лица, получившие установленный данным законом статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Кроме адвокатов на основании договора дела граждан и юридических лиц вправе вести в судах общей юрисдикции также и различные юридические фирмы (юрисконсульты), дееспособные граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью в качестве частнопрактикующих юристов без образования юридического лица. На представительство, которое оформляется договором на оказание юридической помощи, должна быть выдана еще и доверенность. Еще один вид представительства - общественный. Общественное представительство - это представительство общественных объединений в защиту интересов его членов. В соответствии законом "Об общественных объединениях" под общественным объединением понимается добровольное, самоуправляемое, некоммерческое формирование, созданное по инициативе граждан, объединившихся на основе общности интересов для реализации общих целей, указанных в уставе общественного объединения. Общественные объединения могут создаваться в таких организационноправовых формах, как общественная организация, общественное движение, общественный фонд, общественное учреждение и орган общественной самодеятельности. Общественные объединения имеют право представлять и защищать свои права, законные интересы своих членов и участников, а также других граждан в органах государственной власти, органах местного самоуправления и общественных объединениях. Возможность представительства в суде прав своих членов обязательно должна быть отражена в уставе соответствующего общественного объединения. Примером общественного представительства можно привести то, что интересы своих членов вправе защищать в суде союзы и общества потребителей, объединения, созданные представителями творческих профессий, и т.д. Что касается законных представителей (ст.63 ГПК РК), то их полномочия подтверждаются документами, удостоверяющими их статус, чаще всего это паспорт. Согласно действующему законодательству законными представителями могут быть родители, усыновители, попечители и др. Об этом будет рассказано далее. Представителями, назначаемыми судом, являются адвокаты. Право адвоката на выступление в суде в качестве представителя, назначенного судом, удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием (ч. 3 ст. 62 ГПК РК). Если же адвокат-представитель наделяется специальными полномочиями, такими как подписание искового заявления и др. (ст. 61 ГПК РК), они должны быть отражены в доверенности. 124 В качестве представителей в суде недееспособных или не обладающих полной дееспособностью граждан выступают их законные представители, т.е. лица, которые имеют такие полномочия в силу закона, - родители, усыновители, опекуны, попечители. В качестве законных представителей могут выступать родители, приемные родители, усыновители, опекуны, попечители, консулы, капитаны морских судов, конкурсные управляющие и другие лица. Законное представительство устанавливается в отношении граждан, которые лишены гражданской процессуальной дееспособности. Законное представительство родителей возникает на основании родительских отношений. В соответствии с Законом «О браке и семье» они являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах, без специальных полномочий. Право представительства от имени и в интересах ребенка имеют в равной степени оба родителя. Усыновители (усыновитель) приравниваются к родителям по происхождению. Законное представительство опекунов и попечителей возникает на основании административного акта об их назначении опекуном или попечителем. Эти лица выступают в защиту своих подопечных в любых органах (организациях), в том числе судебных, без специальных полномочий. Опека и попечительство устанавливаются для защиты прав и интересов недееспособных или не полностью дееспособных граждан. Опека и попечительство над несовершеннолетними устанавливаются также в целях их воспитания. Соответствующие этому права и обязанности опекунов и попечителей определяются законодательством о браке и семье. Опекуны и попечители выступают в защиту прав и интересов своих подопечных в отношениях с любыми лицами, в том числе в судах, без специального полномочия. Опека и попечительство над несовершеннолетними устанавливаются при отсутствии у них родителей, усыновителей, лишении судом родителей родительских прав, а также в случаях, когда такие граждане по иным причинам остались без родительского попечения, в частности, когда родители уклоняются от их воспитания либо защиты их прав и интересов. Опекунами и попечителями граждан, в том числе несовершеннолетних, нуждающихся в опеке или попечительстве и находящихся или помещенных в соответствующие воспитательные, лечебные учреждения, учреждения социальной защиты населения и другие аналогичные учреждения, являются эти учреждения. Полномочия же законных представителей могут быть подтверждены такими документами, как: 1) паспорт, метрики, соответствующие документы, выданные органами записи актов гражданского состояния, - для родителей; 125 2) копия вступившего в законную силу решения суда об установлении усыновления (удочерения) ребенка, соответствующие документы, выданные органами записи актов гражданского состояния, - для усыновителей; 3) копии решений органов опеки и попечительства - для опекунов и попечителей. Законное представительство может возникнуть также и в отношении ликвидируемых организаций, а также предприятий, в отношении которых назначено внешнее управление либо конкурсное производство в связи с рассмотрением дел о несостоятельности (банкротстве), - назначаемое (уполномоченное) законное представительство. Так, с момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица, в том числе ликвидационная комиссия от имени, ликвидируемого юридического лица выступает в суде. В рамках конкурсного производства конкурсный управляющий выступает представителем соответствующих юридических лиц, в том числе и в суде. Законные представители, не являясь участвующими в деле лицами, вправе для ведения дела в суде самостоятельно избрать другого представителя, поручив ему осуществление защиты прав и интересов, представляемых ими граждан, в том числе в целях получения квалифицированной юридической помощи. Законное представительство может возникнуть также и в том случае, когда гражданин призван безвестно отсутствующим лицом. Суд в особом производстве выносит решение о признании его безвестно отсутствующим. Имущество данного гражданина при необходимости постоянного управления им передается на основании решения суда лицу, которое определяется органом опеки и попечительства и действует на основании договора о доверительном управлении, заключаемого с этим органом. Также орган опеки и попечительства может и до истечения года со дня получения сведений о месте пребывания отсутствующего гражданина назначить управляющего его имуществом. В заключении хотелось бы обратить внимание на то, что изучение вопросов правоприменительной практики норм как материального, так и процессуального права, регулирующих отношения представительства, позволит определить их эффективность или причины их недостаточной эффективности. А это в свою очередь, позволит выработать каким должно быть содержание правового регулирования обсуждаемых отношений, что бы выправить положение дел по обеспечению защиты прав и интересов граждан в гражданском процессе. Так, например, анализ норм права регулирующих участие адвоката в гражданском процессе позволяет прийти к выводу о том, что имеющаяся в Казахстане система бесплатной юридической помощи, основанная на постановлении Правительства не отвечает требованиям конституционным нормам, гарантирующим права граждан на квалифицированную юридическую помощь. В отличии от российского законодательств нет специального закона 126 «Об оказании бесплатной квалифицированной юридической помощи», необходимо повышение статуса адвокатов в соответствии с международными нормами. На сегодняшний день адвокатов недостаточно для обеспечения правовой помощи в судах. Полагаю, что обсуждаемые сегодня вопросы позволят выработать рекомендации направленные на обеспечение прав граждан и защиту их интересов. Сарсенов А.М. Доктор PhD по направлению 12.00.00 – юридические науки ПРЕДЕЛЫ КОНКРЕТИЗАЦИИ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В НОРМАТИВНЫХ ПОСТАНОВЛЕНИЯХ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН Одна из важнейших задач науки – изучение и обобщение новых явлений и процессов, происходящих в жизни общества, в том числе и в его политической сфере. В области правового регулирования к таким процессам относится, в частности, конкретизация законодательных предписаний, выступающая в качестве специфической закономерности. Расширение в современных условиях ряда сфер правового (в том числе конституционного) регулирования, возрастание количества исходных нормативных предписаний, уровня их общности (а значит, и абстрактности), необходимость укрепления законности, повышение эффективности применения и реализации юридических норм – таковы важнейшие обстоятельства, вызывающие потребность в усилении действия указанной закономерности3. В ходе конкретизации становится возможным максимальная определенность и полнота смысла правовых норм, ставших возможными в результате использования средств толкования, детализации, уточнения и развития отдельных элементов норм в целях точного и полного правового регулирования. Между тем дальнейшая ее разработка затрудняется рядом обстоятельств объективного и субъективного порядка. К первым относятся теснейшая совмещенность, «переплетенность» процессов конкретизации права с некоторыми другими видами юридически значимой деятельности – его детализацией, дополнением, толкованием, восполнением пробельности и др., нерасчлененность (во многих случаях) объективированных результатов конкретизации и результатов иных операций, осуществляемых в процессе правового регулирования. Ко вторым, – неоднозначность понимания сущности и механизма конкретизации норм права, следствием чего оказываются разноречия (а порой и противоречия) в определении понятия 3 Конкретизация правовых норм: Общетеоретические работы / И.М. Рабинович, Г.Г. Шмелева // Правоведение. – 1985. – №6. – С.31-39. 127 правоконкретизации, попытки «подвести» его под другие, самостоятельные понятия (в частности, детализацию, толкование права)4. В юридической литературе отмечалось, что конкретизация правовых норм в процессе классического правотворчества путем издания подзаконных актов (актов министерств, ведомств) не вызывает, как правило, вопросов относительно законности и целесообразности такой процедуры, в ходе которой осуществляется некоторая переработка содержания нормы, благодаря чему норма закона становится более конкретной. Вопросы же конкретизации законодательства судебными органами всегда приводили и приводят порой к острой дискуссии в том плане, что она вызывает у некоторых ученых и практиков опасения в связи с тем, что суд в процессе конкретизации может выйти за пределы своей компетенции, необоснованно сузив или расширив сферу действия закона5. Преодолеть подобного рода сложности в значительной мере возможно путем разработки понятия конкретизации права как самостоятельного общетеоретического явления в юридической науке и определения ее пределов. Понятие конкретизации большинством исследователей рассматривается в качестве необходимого элемента правоприменительного процесса. Нормы права реализуются в конкретных действиях субъектов, применяются к конкретным ситуациям. Поэтому в ходе реализации, и правоприменения в частности, возникает необходимость конкретизировать те или иные содержательные элементы нормы права, выраженные в общей и абстрактной форме, и таким образом приблизить содержание нормы права к конкретным ситуациям. При этом методологической основой для данного понятия служат философские категории-связки «общее – особенное –единичное» и «абстрактное – конкретное», а также обусловленный диалектикой этих категорий логический закон обратного отношения между объемом и содержанием понятия. Не вдаваясь в детальное освещение философскогносеологических и логических вопросов, отметим лишь, что понятие «конкретное» приобретает смысл только в сочетании (противоположении) с понятием «абстрактное». И если между отражаемыми явлениями объективно не существует отношение «общее – особенное» или «общее – особенное – единичное», то использование понятия «конкретизация» утрачивает смысл, становится методологически необоснованным6. Наличие данного отношения предполагает, что общие нормы в ходе применения переводятся на язык более конкретных высказываний, не вызывающих сомнения об относимости применяемой нормы именно к данной ситуации, подлежащей юридическому 4 Там же. – С.31-39. Абдрасулов Е.Б. Конкретизация гражданско-правовых норм в судебном решении: опыт Республики Казахстан. // Сборник материалов международной научно-практической конференции «Судебное решение и правотворчество». – Казань, 2009. 6 Конкретизация правовых норм: Общетеоретические работы / И.М. Рабинович, Г.Г. Шмелева // Правоведение. – 1985. – №6. – С.31-39. 5 128 разрешению7. Это объясняется тем, что действие закона распространяется на абстрактные отношения и на абстрактных участников. Имея это в виду, Г.В. Демченко отмечает: «Нельзя же требовать от общего закона того, что он дать не в состоянии: нельзя требовать, чтобы он охватил всю правовую жизнь общества в ее мельчайших подробностях, чтобы он успел следить за живым разнообразием и вечной изменчивостью движущейся деятельности. Дать общее руководство, ввести в необходимые пределы деятельность суда, указать ему пути и средства действия – вот что под силу законодателю»8. Общественные отношения всегда развиваются более динамично, чем объективирующие их содержание правовые отношения. Поэтому «законодателю объективно трудно придать правовую форму постоянно изменяющимся условиям общественной жизни»9, что приводит к тому, что «в число непредусмотренных законом попадает все больше правоотношений. И для разрешения подобных споров у судей нет готовых ответов»10. Это говорит о том, что жизнь всегда оказывается сложнее тех форм права, которые мы устанавливаем. Нормы права не всегда успевают за реальной жизненной ситуацией, не всегда они выражают то, что действительно существует на этапе действия данной нормы. С этой точки зрения результирующим вектором, согласующим данные тенденции развития законодательства, должна стать именно правоприменительная конкретизация с использованием средств толкования, детализации, уточнения и развития отдельных элементов норм в целях точного и полного правового регулирования. При этом именно абстрактный характер закона предопределяет необходимость конкретизировать те или иные содержательные элементы нормы права, выраженные в общей форме, и таким образом приблизить содержание нормы права к конкретным ситуациям. Следовательно, конкретизация – закономерный процесс, обусловленный абстрактностью правовых предписаний, так как, если бы они были идеально точным отражением действительности во всей ее сложности и конкретности, то они не давали бы регулирующего эффекта. Другими словами правоконкретизация является объективной необходимостью эффективного правового регулирования, поскольку без нее невозможно применять и реализовывать в индивидуальных ситуациях общие и абстрактные правила поведения, содержащиеся в нормативных актах. Вовторых, опосредуемая, как и другие юридические явления, государственной волей, она носит волевой характер; это деятельность компетентных государственных (или уполномоченных общественных) органов и 7 См.: Черданцев А.Ф. Толкование советского права. – М.,1979. – С.6. Демченко Г.В. Неясность, неполнота и недостаток уголовного закона. // Журнал Министерства Юстиции, 1904. – №8. – С.345. 9 Мами К.А. Судебное нормотворчество в условиях навых тенденций в развитии правовых систем. Материалы международной научно-практической конференции. ЕНУ им. Л.Н.Гумилева, Астана, 2006 – С.10-11. 10 Папкова О.А. Судейское усмотрение в гражданском процессуальном праве. Автореф. дис. канд. юрид. наук. – М., 1997. – С. 12. 8 129 должностных лиц. В-третьих, ее объектом выступают законодательные нормы, содержащие понятия высокого уровня общности и абстрактности, объем (логический) таких норм определяется объемом понятий, которые в них используются. В-четвертых, результаты правоконкретизирующей деятельности фиксируются в определенной форме и приобретают юридически обязательный характер. Таким образом, официальная конкретизация права – это осуществляемая государственными и иными уполномоченными органами деятельность по уменьшению объема понятий юридической нормы на основе расширения их содержания, результаты которой фиксируются в определенных правовых актах11. Одним из таких государственных органов является высший судебный орган, который через принятие актов, дающих разъяснения по вопросам судебной практики, осуществляет уточнение и конкретизацию правовых норм. При этом им используется так называемый «продуктивный» принцип – конкретизация содержания текста для понимания особенностей индивидуальной жизненной ситуации. Данные акты конкретизации принимаются во многих странах мира и именуются по-разному – постановлениями, разъяснениями, указаниями, руководящими принципами. Такие акты обычно формируются абстрактно и представляют выжимку правового содержания судебного решения. Вместе с тем, обстоятельства дела, на основе которых принималось решение, упоминаются лишь вскользь или вообще не упоминаются, а сам процесс, показывающий, как рождалось обоснование, обычно не приводится. Как отмечает С.С. Алексеев, руководящие разъяснения Верховных судов являются конкретизирующими нормами права, а содержащие их постановления – ведомственными нормативными правовыми актами12. По этому поводу Ю.Х. Калмыков отмечает, что роль руководящих постановлений высших судебных инстанций – это, «во-первых, определение целей определенного института гражданского права или определенной правовой нормы… Во-вторых, они посвящены разъяснению содержания оценочных понятий… В-третьих, они разъясняют смысл кардинальных понятий гражданского права, не имеющих характера оценочных категорий… В-четвертых, названные разъяснения посвящены истолкованию самого правила поведения, содержащегося в той или иной норме права… Наконец, в разъяснениях излагаются рекомендации относительно оптимальных путей реализации права, наиболее эффективного использования возможностей, заложенных в нем»13. 11 Конкретизация правовых норм: Общетеоретические работы / И.М. Рабинович, Г.Г. Шмелева // Правоведение. – 1985. – №6. – С.31-39. 12 Проблемы теории государства и права. / под редакцией С.С. Алексеева. – М. – 1987. – С. 342. 13 Калмыков Ю.Х. Современные тенденции развития правоприменительной практики по гражданским делам. СССР-Австрия: проблемы гражданского и семейного права. Институт государства и права АН СССР. – М., 1983. – С. 36-37. 130 Законодательно такие разъяснения в Республике Казахстан отнесены к действующему праву (п.1 ст.4 Конституции Республики Казахстан14) и принимаются в форме нормативных постановлений, т.е. в качестве актов, содержащих в себе нормы права, хотя научная доктрина не выработала единого мнения относительно юридической природы таких правовых актов Верховного Суда Республики Казахстан. При всей сложности рассмотрения данной проблемы, многозначности таких актов, невозможно, отрицать интерпретационный, праворазъяснительный, правоконкретизирующий характер нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан, аналогичных правовых документов других стран. При этом следует отметить, что нормативные постановления обладают регулирующим эффектом, т.е. под действие нормативных установлений, принятых Верховным Судом Республики Казахстан, подпадает большое количество жизненных обстоятельств. Вместе с тем, юридическая сила нормативных постановлений непосредственно приближается к уровню силы того нормативного правового акта, на конкретизацию и детализацию которого направлено нормативное постановление Верховного Суда: конституционного закона, кодекса, обычного закона15. При этом возникает вполне закономерный вопрос: в каких пределах можно конкретизировать закон? Проблема определения пределов конкретизации законов в нормативных постановлениях является весьма интересной для исследования. Безусловно, акт конкретизации не может подменять собой исходные нормы. Он имеет практическое значение не сам по себе, а только в связи с реализацией разъясняемой нормы. В данном случае содержание конкретизирующей нормы предопределяется содержанием конкретизируемой нормы, логически выводимо из него. В результате конкретизации создается правило поведения, новизна которого в сравнении с исходной нормой заключается лишь в меньшем его логическом объеме и более широком содержании (совокупности признаков), однако полностью включающем содержание конкретизируемой нормы. С точки зрения их логического объема и содержания данное соотношение можно определить как общее и особенное. При этом акты конкретизации ограничены пределом объемным (экстенсиональным), определяемый совокупностью объемов понятий, в которых выражено содержание конкретизируемой нормы, и пределом содержательным (интенсиональным), каковым является изложение нормы (всех ее элементов) в виде наглядного, допускающего эмпирическую проверку образа правомерного поведения и обстоятельств осуществления (применения) нормы16. Примером могут служить разъяснения в нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан, связанные с необходимостью 14 Казахстанская правда от 8 сентября 1995 г. Алимбеков М. Т. Нормативные постановления Верховного Суда как официальные акты судебного правотворчества.// Юрист. – 2009. – №7. – С.18-20. 16 Конкретизация правовых норм: Общетеоретические работы / И.М. Рабинович, Г.Г. Шмелева // Правоведение. – 1985. – №6. – С.31-39. 15 131 использования судами такой формы реализации права, как соблюдение требований правовых норм. При этом высший орган судебной власти не просто конкретизирует, какие нормы следует соблюдать, но и дает им интерпретацию. Так, в нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан № 5 от 11 июля 2003 года «О судебном решении»17 установлено, что «согласно статье 218 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан18 (далее - ГПК РК) решение суда должно быть законным и обоснованным». В нормативном постановлении разъясняются эти принципы, т.е. раскрывается и конкретизируется их содержание. Иначе говоря, с одной стороны, Верховный Суд Республики Казахстан определяет форму реализации права, а с другой стороны, разъясняет, раскрывает, конкретизирует содержание правовых принципов. Несмотря на то, что данная статья посвящена вопросам конкретизации именно гражданского законодательства в нормативных постановлениях, следует обратить внимание на следующий пример, который может быть характерен и для гражданско-правовых правоотношений. Так, при принятии нормативного постановления № 26 от 6 декабря 2002 года «О практике применения уголовно-процессуального законодательства, регулирующего право на защиту» Верховный Суд, основываясь на конституционной норме о праве на защиту, конкретизировал, что осуществление судопроизводства на принципах приоритета охраны прав, свобод человека и гражданина, неприкосновенности, уважении чести и достоинства личности, презумпции невиновности, состязательности, равенства всех перед законом и судом неразрывно связано с обеспечением конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи адвоката (защитника). В соответствии с этим Верховный Суд Республики Казахстан впервые в нормативном документе закрепил правило, по которому право на защиту должно реализовываться с участием профессиональных адвокатов, а также иных лиц, допущенных в качестве защитника, – супруги (супруга), близких родственников или законных представителей подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, представителей профсоюзов и других общественных объединений, только при условии наличия у них специальных юридических знаний и способности оказать подзащитным реальную квалифицированную юридическую помощь. Следует отметить, что законодатель впоследствии поддержал позицию Верховного Суда и внес соответствующие изменения в процессуальное законодательство. Так, согласно обновленной редакции статьи 70 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан19 в качестве защитника по уголовным делам участвуют профессиональные адвокаты. Иные 17 Бюллетень Верховного Суда Республики Казахстан. – № 8. – 2003. Казахстанская правда от 27 июля 1999 года № 179-180. 19 Гражданский кодекс Республики Казахстан. // Ведомости Парламента Республики Казахстан. – 1997. – № 23. – ст.335. 18 132 лица могут осуществлять защиту только наряду с адвокатами20. По аналогии можно сделать вывод, что нормы гражданского законодательства Республики Казахстан, ставшие предметом интерпретации в нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан, должны конкретизироваться в единстве с конституционными нормами и учитываться правоприменителем. Если говорить о необходимости принятия нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан, то следует отметить, что действующее законодательство Республики Казахстан изобилует огромным количеством оценочных понятий, неопределенных выражений, содержащих количественные и качественные характеристики. Это обусловлено новизной, многообразием и сложностью общественных отношений. Примером может послужить часто применяемые законодателем понятия: «мелкая бытовая сделка» (п. 2 ст. 23, п.1 ст. 27 ГК РК21), «разумный срок» (п. 1 ст. 436, ст. 698 ГК РК), «без промедления, незамедлительно» (п.1 ст. 439, п.3 ст. 789, п.1 ст. 834 ГК РК), «существенное нарушение» (п.2 ст. 401 ГК РК), «при наличии достаточных оснований» (п.3 ст. 22 ГК РК), «узнал или должен был узнать» (п.1 ст. 263 ГК РК), «ненадлежащее качество» (п.1 ст. 455 ГК РК) и т.д. В законодательстве зарубежных государств также присутствует большое количество норм права, которые требуют толкования, конкретизации, уточнения их судом. Так, во Французском гражданском кодексе (ФГК) 1804 года такие термины, как «добросовестность», «добрые нравы», «публичный порядок», «абсолютный характер собственности» требуют от суда соответствующего уточнения и конкретизации (ст.ст. 1133 - 1135). В Российской Федерации, например, понятия «добросовестность», «разумность», «справедливость» (ст. 6 ГК РФ) также требуют конкретизации и толкования их судом. Помимо указанных стран, иные употребляют такие понятия, как «разумность и справедливость» (ГК Нидерландов 1992 года), «заботливость порядочного коммерсанта» (параграф 384 Германского торгового уложения). Поэтому немаловажное значение для судебной практики имеет единообразие в понимании различных дефиниций и правовых терминов, используемых в процессе применения правовых норм судом. Точное и правильное определение сути правовых явлений, формулирование определений и разъяснение смысла различных правовых категорий осуществляется, как указывалось ранее, через принятие нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан. В данном случае законодатель заранее рассчитывает на конкретизацию норм права в процессе применения и знает, что такая конкретизация будет осуществлена в пределах исходных норм. По этому поводу Л.Чантурия отмечает, «тот факт, что законы на многие вопросы не дают или дают совершенно неясные ответы, либо довольствуются лишь 20 Баишев Ж.Н. Роль нормативных постановлений Верховного Суда в обеспечении прямого действия Конституции. VI Августовские чтения, посвященные Дню Конституции Республики Казахстан. 28-29 августа 2008 года, г. Астана. 21 Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) // Ведомости Парламента Республики Казахстан, – 1996. – № 2 – ст. 187. 133 общими положениями, в современном праве считается естественным явлением. Более того, несовершенность законов даже считают необходимостью»22. Автор, на наш взгляд, имеет ввиду особенность, которая присуща нормативноправовым актам, – регулирование типичных, массовых отношений. В результате этого законы принимают форму абстрактности и стереотипности. Это положение находит подтверждение и в мысли Г.В.Ф. Гегеля о том, что требование от закона, чтобы он был абсолютно законченным и не допускал дальнейших определений в форме суждений о содержании норм права, абсолютно неверно и является результатом непонимания природы таких конечных предметов как позитивное право, в которых так называемое совершенство есть непрерывное приближение23. Наличие упомянутых Г.В.Ф. Гегелем двух противоположных теорий, суждений, доктрин – субъективной (статической) и объективной (динамической), как раз является теоретической основой границ (пределов) конкретизации. При этом каждая из них по-разному определяет пределы действия норм права. Статическая направлена на то, чтобы обосновать интерпретирование, конкретизацию нормы в точном соответствии с «буквой закона», и, соответственно, всецело поддерживает максимальную стабильность правовой нормы, а тем самым правовую безопасность, от неоправданно широкой трактовки. Это значит, что при конкретизации нормы раскрываются лишь основные постоянные ее элементы. Важнейшей является задача определить содержание и цели, которые ставились в момент принятия нормы, какова была воля законодателя. Правоприменитель не должен корректировать, изменять смысл закона под каким-либо предлогом. Другими словами, субъективная доктрина направлена на то, чтобы раскрыть неизменную волю законодателя, хотя одновременно возникает множество вопросов: как определить первичную волю законодателя, как она была определена и т.д. Суть объективной (динамической) теории сводится к обоснованию адекватности нормы права существующей реальности в период действия закона. Очевидно, что общественная жизнь меняется гораздо быстрее воли законодателя, в связи с этим возникает несоответствие между нормой права и жизнью. Процедура подготовки и принятия четко обоснованных изменений в законодательстве очень сложна. Именно поэтому конфликт между законом и реальностями жизни будет настолько широк, насколько далеко ушло вперед развитие общества. Он может быть устранен двумя способами: либо принятием новой нормы, либо раскрытием содержания правовых норм таким образом, чтобы ликвидировать возникшую коллизию. В последнем случае, конкретизация, детализация, интерпретация обусловлены необходимостью соответствия правовой нормы требованиям жизни. При этом определенным образом раскрывается «дух» закона, объективный смысл которого, на наш взгляд, не должен рассматриваться как нечто неизменное и неподвижное. Речь в данном 22 Чантурия Л. О правовой природе судебных актов и пределах судебного правотворчества. // Сборник материалов научно-практической конференции – Астана, 2009. – С. 43-44. 23 Гегель Г. Философия права. Сочинения. – М.-Л., 1934. – т.7. – С.237. 134 случае не идет о новации текста закона, но о его изменении сообразно потребностям политического и экономического развития, особо подчеркнем, без изменений в тексте закона. Так, в ходе принятия нормативных постановлений, Верховный Суд Республики Казахстан на основе системного анализа и сопоставления норм Конституции и законодательства, восполняет некоторые пробелы права, разъясняет практическое применение законов в соответствии с их содержанием и основными принципами. Согласно статье 6 ГПК РК, в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное правоотношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешает спор исходя из общих начал и смысла законодательства. Следовательно, судебная практика, на законодательной основе, восполняет пробелы закона и права. При этом Верховный Суд, обобщив судебную практику, дает разъяснения (конкретизацию, уточнения), регулирующие новые правоотношения и восполняющие пробелы законодательства24. Например, нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан № 3 от 21 июня 2001 года «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда»25 конкретизирует и разъясняет понятие «морального вреда», предусмотренного в пункте 1 статьи 951 ГК РК. В частности, для единообразия в понимании раскрываются вопросы нравственного и физического страдания, которые входят в понятие морального вреда. Кроме того, согласно пункту 1 статьи 917 ГК РК моральный вред (имущественный и (или) неимущественный), причиненный неправомерными действиями (бездействием) имущественным или неимущественным благам и правам граждан и юридических лиц, подлежит возмещению лицом, причинившим вред, в полном объеме. В этом случае данное нормативное постановление также уточняет и конкретизирует понятие «полного возмещения морального вреда». В соответствии со статьей 952 Гражданского кодекса моральный вред компенсируется только в денежном выражении. При этом размер компенсации определяется судом. В пункте 6 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан № 3 от 21 июня 2001 года «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда»26 разъясняется, что при определении размера компенсации судам надлежит исходить из принципов справедливости и достаточности. При этом в нормативном постановлении конкретизируется, что размер компенсации морального вреда в денежном выражении следует считать справедливым и достаточным, если при установлении его размера судом учтены все конкретные обстоятельства, связанные с нарушением личных неимущественных прав гражданина, и 24 Баишев Ж.Н. Место и роль нормативных постановлений в системе нормативных правовых актов и действующего права. Материалы научно-практической конференции. 12 мая 2009 г. – Астана. – С. 22. 25 Бюллетень Верховного Суда Республики Казахстан. – N 6 – 2001. 26 Бюллетень Верховного Суда Республики Казахстан. – N 4. – 2003. 135 установленный судом размер компенсации позволяет сделать обоснованный вывод о разумном удовлетворении заявленных истцом требований. Исходя из вышеизложенного, нетрудно прийти к выводу, что именно высшему органу судебной власти принадлежит роль установления пределов понимания, конкретизации текста нормативного постановления при выработке дефиниций, правовых терминов. При этом детализация норм закона, даваемая в нормативных постановлениях, носит правообразующий характер, поскольку в них логически развиваются ранее сформулированные нормы с привлечением новых понятий, определений, методов сравнения, противопоставления и т.д. т.е. такие мыслительные операции, которые вносят новизну в понимание рассматриваемого вопроса. В данном случае Верховный Суд в отличие от Парламента не занимается нормотворчеством «в чистом виде» для урегулирования общественных отношений, а лишь разъясняет правильное применение норм Конституции и законов на основе (и только) обобщения судебной практики конкретных дел определенной категории27. Более того, Верховный Суд не вторгается в компетенцию законодательного органа и не подменяет его. Однако через свои правовые позиции, выраженные в нормативных постановлениях в качестве правовых выводов и представлений Суда о духе и букве законов, Верховный Суд активно участвует в законодательном процессе, формирует позитивное право и способствует совершенствованию и развитию текущего законодательства. В целом, конкретизация, даваемая Верховным Судом, несет в себе элемент нового понимания действующего закона или же понимания его в связи и применительно к конкретному факту либо группе фактов, из которых складывается юридическая практика. При отсутствии такого элемента новизны, всякое уяснение, комментирование являются бессмысленными, а позиция, при которой Верховный Суд вправе лишь переписывать нормы законодательства без их конкретизации и восполнения пробелов, лишена смысла, так как сводит на нет нормативность и регулирующий характер нормативных постановлений, роль и значение Верховного Суда в системе судебной власти. Здесь необходимо учитывать тот факт, что бесспорным свойством нормативных актов является их пробельность. Нормативные постановления Верховного Суда имеют своей целью восполнение этих пробелов через формулирование определений и разъяснение смысла различных категорий права. Это весьма сложное, требующее громадных интеллектуальных усилий и широкого интеллектуального подхода занятие. На сегодняшний день в данном процессе принимают участие судьи всех звеньев, работники Аппарата Верховного Суда, члены НаучноКонсультативного Совета при Верховном Суде РК (далее - НКС), государственные органы и др. В целях оптимизации данной работы создан Отдел стратегических разработок и анализа, который является структурным 27 Баишев Ж.Н. Роль нормативных постановлений Верховного Суда в обеспечении прямого действия Конституции. VI Августовские чтения, посвященные Дню Конституции Республики Казахстан. 28-29 августа 2008 года, г. Астана 136 подразделением Аппарата Верховного Суда Республики Казахстан. Основными задачами Отдела являются: разработка концептуальных основ и практических рекомендаций по дальнейшему совершенствованию судебной системы; обеспечение деятельности пленарного заседания Верховного Суда, научноконсультативного совета при Верховном Суде. Отдел в соответствии с возложенными на него задачами осуществляет мониторинг и анализ эффективности судебной системы и осуществляемых (планируемых) мероприятий в судебной системе, в том числе по вопросам администрирования судов, представление руководству Верховного Суда и его Аппарата аналитических докладов, предложений и рекомендаций по вопросам дальнейшего совершенствования судебной системы, необходимости принятия нормативных постановлений, внедрению инноваций в судебной системе, в том числе посредством осуществления пилотных и других проектов, анализа хода и результатов их реализации и др28. Кроме того, следует обратить внимание, что нормативные постановления по Конституции Республики Казахстан включаются в состав действующего права и являются общеобязательными. Поэтому, на наш взгляд, возникает необходимость привлечения общественности, адвокатуры, правозащитных неправительственных организаций для создания и разработки проектов нормативных постановлений Верховного Суда. Понимая значение правообразующего характера нормативных постановлений, и принимая во внимание, что нормативные постановления также требуют дополнительной конкретизации, необходимо направить усилия на улучшение качественных характеристик этих официальных документов. В связи с этим необходимо, на наш взгляд, унифицировать правила формирования содержания нормативных постановлений с выработкой новых требований к их форме и содержанию; выработать более четкую процедуру инициативы, обсуждения и принятия нормативных постановлений и принять соответствующую инструкцию по оформлению проектов нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан. Все это позволит создать своеобразную юридическую технику правообразующего акта Верховного Суда Республики Казахстан, которые включают в себя и выработку конкретных правил построения и применения нормативных постановлений. Таким образом, проведенное исследование позволяет утверждать, что в целом результаты конкретизации законов в нормативных постановлениях непосредственно влияют на дальнейшее развитие и совершенствование законодательства Республики Казахстан. В процессе реализации норм закона возможно изменение его содержания, связанное с трансформацией экономических, политических, социальных и прочих условий жизнедеятельности социума, существенным обновлением законодательства, конкретизирующего нормы Основного закона. При этом если судебные акты 28 См. подробнее: Положение об отделе стратегических разработок и анализа. Утверждено распоряжением Руководителя Аппарата Верховного Суда Республики Казахстан. – №160 от 25 июня 2009 года. 137 Верховного Суда по конкретным делам, через выработку правовых позиций и правоположений, ориентируют нижестоящие суды на принятие аналогичных решений по сходным делам, то нормативные постановления как результат анализа всей судебной практики эффективно обеспечивает ее единство в масштабе всей страны через их обязательность, предусмотренную Конституцией республики. Суть заключается в конкретизации смысла закона без изменения текста закона и определении роли Верховного Суда в констатации такого изменения. Эти так называемые «превращения» осуществляются в процессе конкретизации норм и принципов, особенно в том случае, когда субъекты гражданских правоотношений должны быть обеспечены соответствующими правами и обязанностями, но которые не всегда текстуально воспроизводятся и отражены в законодательстве, но вытекают из него, подразумеваются и входят в сферу правового регулирования. В Республике Казахстан, на наш взгляд, именно Верховный Суд через принятие нормативных постановлений определяет меру и пределы такого «превращения», его характер и последствия, и «гибко реагирует на изменения общественных отношений»29. В этом случае говорится о постепенном преображении законов с учетом общественного развития. Нормы закона изменяются, не изменяя своего истока, а органы судебной власти, конкретизируя законы, решая конкретные споры или давая официальное разъяснение законам, констатируют такие изменения. Они формируют доктрину, дают свое понимание тех или иных положений законов и тем самым осуществляют конкретизацию законов в своих нормативных постановлениях, предлагая переходному обществу систему устойчивых ориентиров. Саукенова С.О. Соискатель кафедры гражданского права КазГЮУ НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА ПО ДОВЕРЕННОСТИ Доверенностью признается письменное уполномочие одного лица (доверителя) для представительства от его имени, выдаваемое им другому лицу (поверенному) (п.1 ст.167 Гражданского кодекса Республики Казахстан; далее ГК РК) [1]. Доверенности являются одним из оснований возникновения правоотношения представительства, под которым понимается совершение одним лицом, представителем, в пределах имеющихся у него полномочий сделок и иных юридических действий от имени и в интересах другого лица представляемого. В некоторых случаях осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей через законных представителей является обязательным, например, в отношении несовершеннолетних и недееспособных. 29 Сорокин В.В. Судебная практика как источник права: за и против // Сибирский юридический вестник. – 2002. – №3. 138 Представительство по доверенностям допускается практически во всех сферах за исключением редких случаев, когда по своему характеру действия должны быть совершены лично, а также когда в законе предусмотрено, что совершение названного в нем действия через представителя не допускается. Например, заключение брака, составление завещания. Доверенности по источникам их удостоверения можно разделить на три группы: а) доверенности, удостоверенные нотариально; б) доверенности, приравненные к нотариально удостоверенным; в) доверенности, удостоверенные должностными лицами юридических лиц (как правило, первыми руководителями). Обязательному нотариальному удостоверению под страхом недействительности подлежат доверенности на управление имуществом и на совершение сделок, требующих нотариального удостоверения, если иное не установлено законодательными актами; а также доверенность, по которой поверенный передает полномочия другому лицу в порядке передоверия. К нотариально удостоверенным доверенностям приравниваются: 1) доверенности военнослужащих и других лиц, находящихся на излечении в госпиталях, санаториях и других военно-лечебных учреждениях, удостоверенные начальниками, заместителями по медицинской части, старшими и дежурными врачами этих госпиталей, санаториев и других военнолечебных учреждений; 2) доверенности военнослужащих, а в пунктах дислокации воинских частей, соединений, учреждений и военно-учебных заведений, где нет государственных нотариальных контор и других органов, совершающих нотариальные действия, также доверенности рабочих и служащих, членов их семей и членов семей военнослужащих, удостоверенные командирами (начальниками) этих частей, соединений, учреждений, заведений; 3) доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверенные начальниками мест лишения свободы; 4) доверенности совершеннолетних дееспособных граждан, находящихся в учреждениях социальной защиты населения, удостоверенные руководителем этого учреждения или соответствующего органа социальной защиты населения. Срок действия доверенности обозначается прописью и не может превышать трех лет. Если в доверенности указан более длительный срок, она действительна в течение трех лет, а если в ней срок действия не указан - в течение одного года со дня выдачи. Обязательным реквизитом доверенности является дата ее выдачи, поэтому недействительна доверенность, в которой не указана дата ее выдачи. Поверенный должен лично совершить те действия, на которые он уполномочен. Он может передоверить их совершение другому лицу только в том случае, если на это уполномочен полученной доверенностью либо вынужден к этому силою обстоятельства для охраны интересов доверителя (п.1 ст.169 ГК РК). 139 В Законе РК «О нотариате» удостоверению доверенностей посвящена ст. 58, в соответствии с которой нотариус и другие должностные лица, совершающие нотариальные действия, удостоверяют доверенность от имени одного или нескольких лиц на имя одного или нескольких лиц.[2] При этом очень важное значение имеет объем полномочий, предоставляемых поверенному доверителем. Именно в таких случаях нотариус должен разъяснять гражданам и юридическим лицам права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем, чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред. Для удостоверения доверенности, выдаваемой в порядке передоверия, нотариус истребует основную доверенность, в которой оговорено право передоверия или должен потребовать представления доказательств того, что представитель по основной доверенности вынужден к этому силой обстоятельств для охраны интересов лица, выдавшего доверенность. Доверенность в порядке передоверия не должна содержать в себе больше прав, чем предоставлено по основной доверенности. А срок действия доверенности, выданной по передоверию, не может превышать срока действия первоначальной доверенности, на основании которой она выдана. Поверенный, передавший полномочия другому лицу, должен незамедлительно известить об этом доверителя и сообщить ему необходимые сведения об этом лице и его местожительстве. На основной доверенности делается отметка о передоверии. Копия основной доверенности приобщается к экземпляру доверенности, оставляемому у нотариуса (пункт 2 статьи 58 Закона «О нотариате»). Представитель не может совершать действия по доверенности ни в отношении себя лично, ни в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является. В этой связи на практике среди населения широко распространено ошибочное мнение о том, что договор об отчуждении имущества, например, купли-продажи, можно заменить выдачей так называемой генеральной доверенности. Тем самым совершается притворная сделка, не влекущая тех правовых последствий, которые стороны предполагали достичь. На самом деле в результате совершения купли-продажи стороны предполагают достичь правовых последствий в виде смены одного собственника на другого, для чего покупатель уплачивает продавцу полную стоимость имущества, но в результате выдачи даже генеральной доверенности такая цель не достигается. В этом и заключается недействительность притворной сделки, суть которой заключается в том, что двусторонняя сделка купли-продажи подменяется односторонней сделкой, каковой является доверенность. В случае возникновения спора в таких случаях суды применяют правило пункта 2 ст.160 ГК РК о том, что если сделка совершена с целью прикрыть другую сделку (притворная), то применяются правила, относящиеся к той сделке, которую стороны действительно имели в виду.[1] Вместе с тем распространены случаи, когда, заключив такую притворную сделку, доверитель выезжает за пределы государства и по этой или иной причине его местонахождение неизвестно, а срок действия генеральной 140 доверенности истек. У поверенного, который фактически должен быть собственником, но юридически им не является, возникают серьезные проблемы, которые вынуждают его обратиться в суд за подтверждением своего вещного права на фактически купленное имущество. Суды по-разному мотивировали свое решение в пользу такого поверенного. В одних случаях суд рассматривал дело как об установлении юридического факта признания права собственности, поскольку отсутствует спор о праве, при этом не нарушаются и права третьих лиц. В других случаях в качестве ответчика привлекались местные исполнительные органы и т.д. Некоторую определенность при совершении рассматриваемых нами притворных сделок внесло нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 28 июня 2002 года № 13 «О судебной практике по делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение», абз.3 пункта 8 которого регламентирует, что факты владения, пользования и (или) распоряжения автотранспортными средствами и любым другим имуществом, приобретенными по сделке, не оформленной в соответствии с законодательством, не могут быть установлены. В этом случае заявитель вправе обратиться в суд с иском о признании права собственности или признании сделки состоявшейся на общих основаниях.[3] Что касается притворных сделок с жилищем, то лишь относительно недавно, а именно 16.07.2007 г. Верховным судом РК было принято Нормативное постановление № 5 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с защитой права собственности на жилище».[4] В соответствии с абз.2 пункта 3 данного Постановления в случае несоблюдения формы сделки, когда фактически совершенная сделка подтверждается иными, кроме свидетельских показаний, доказательствами (например, выдачей доверенности на право отчуждения), при неизвестности местонахождения продавца, заинтересованная сторона вправе обратиться в суд с иском о признании сделки действительной, с указанием в качестве ответчика продавца, извещаемого судом по последнему известному месту его жительства. Представляется, что если суду заведомо известно, что прежний собственник более трех лет назад выехал из Казахстана на постоянное жительство, в частности, в Германию или Израиль, то о каком последнем месте жительства в Казахстане может идти речь? Очень важным реквизитом доверенности является указание круга полномочий поверенного, которые должны быть изложены максимально точно, не допуская расширительного или иного субъективного толкования. Лицо, выдавшее доверенность, вправе в любое время отменить доверенность или передоверие, а лицо, которому выдана доверенность, вправе в любое время отказаться от нее. Соглашение об отказе от этих прав недействительно. Так, гр. А. заключил притворную сделку с гр.Б. о продаже жилого дома, оформив ее выдачей генеральной доверенности и получив его полную рыночную стоимость на момент заключения сделки. Однако за несколько месяцев после этого цена такого рода недвижимости в данной местности значительно повысилась и фактический продавец потребовал от 141 покупателя произвести доплату, пояснив, что он продешевил при определении стоимости объекта. Не получив согласия покупателя, продавец воспользовался своим правом доверителя и отменил действие доверенности, потребовав возврата имущества. Покупатель же, юридически являющийся всего лишь поверенным, вынужден был отстаивать свое вещное право в различных судебных инстанциях, вплоть до Верховного Суда РК. На практике некоторые государственные органы, в частности, ГАИ, необоснованно требуют от представителей нотариально удостоверенной доверенности вместо простой письменной. Например, отец дает право сыну владеть и пользоваться своим автомобилем, без передачи права собственности. Форма такой доверенности может быть простой письменной, достаточно зарегистрировать ее в органах ГАИ по месту жительства. Однако в Казахстане сложилась порочная практика, в соответствии с которой передача прав на техническое управление автотранспортным средством без права распоряжения, должна оформляться нотариально. Органы ГАИ неправильно толкуют норму пункта 2 статьи 167 ГК РК о том, что доверенность на управление имуществом должна быть нотариально заверена.[1] Дело в том, что в данной статье речь идет о юридическом управлении, включающем одновременно все три элемента вещного права: владение, пользование и распоряжение, то есть о генеральной доверенности, но никак не о техническом управлении транспортным средством без права распоряжения им. Таким образом, заключение односторонней сделки в виде выдачи доверенности влечет самые разнообразные последствия, в том числе и самые неблагоприятные как в моральном, так и в имущественном отношении. Позитивные изменения в данном вопросе могла бы повлечь унификация судебной и нотариальной практики. Список использованной литературы: 1. Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая и особенная части). – Алматы, 2009 2. Закон Республики Казахстан «О нотариате» от 14 июля 1997 г. 3. Нормативное постановление Верховного суда Республики Казахстан от 28 июня 2002 года № 13 «О судебной практике по делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение» 4. Нормативное постановление Верховного суда Республики Казахстан № 5 от 16 июля 2007 г. «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с защитой права собственности на жилище» Судебное представительство Судья Жамбылского областного суда Сәтбаев Б.Б. 142 В правовом демократическом государстве действует правило, согласно которому как само государство, так и объединения граждан и отдельные свободные личности должны соотносить свои поступки с правом. Однако, столкновения интересов, различное понимание права неизбежны, что порождает правовые конфликты. Задачу обеспечения правопорядка выполняют суды - независимое звено государственной власти, которое своими специфическими средствами и специальным аппаратом защищает права и свободы людей, утверждает законность и справедливость. Но как говорили еще древние римляне, «и болезнь, и возраст и необходимые путешествия и многие другие причины часто мешают вести дела лично». Возникает потребность поручать выполнение определенных необходимых процессуальных действий другим лицам, которые бы замещали участников процесса. Отечественное процессуальное законодательство всегда исходило из возможности для участвующих в деле лиц выбора: вести свое гражданское дело в суде лично либо воспользоваться помощью представителя. Статья 58 ГПК закрепляет право граждан вести дело лично или через представителя. Согласно ст. 13 Конституции Республики Казахстан каждому гарантируется судебная защита его прав, свобод и законных интересов. Представительство в гражданском процессе призвано обеспечить реализацию провозглашенного Конституцией РК права на судебную защиту. Без представительства невозможна защита интересов несовершеннолетних, недееспособных граждан. Поэтому представительство важный процессуальный институт, содействующий надлежащей защите прав и интересов, участвующих в судопроизводстве лиц и, следовательно, способствующий решению задач правосудия. Согласно части 3 статьи 13 Конституции РК, каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Это положение означает конституционную обязанность государства обеспечить каждому желающему достаточно высокий уровень любого из видов предоставляемой юридической помощи в любой сфере деятельности, где возникает необходимость в такой помощи. В гражданском процессе такую юридическую помощь призван обеспечить представитель. Как справедливо отмечал В.П. Грибанов, «субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь декларативным правом».Указанное положение имеет отношение не только к гражданским правам, но и к любым другим принадлежащим человеку субъективным правам. Одним из необходимых средств защиты нарушенного субъективного права является право на обращение в суд. Представительство в суде является самостоятельным гражданским процессуальным институтом, выполняющим функцию процессуальной гарантии защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов сторон, заявителей. 143 В современных правоотношениях институт судебного представительства играет большую роль. В связи с тем, что в гражданском процессе бремя доказывания ложится на сами стороны лицу, не имеющего необходимого минимума юридических знаний, бывает крайне сложно доказать обоснованность своих требований или возражений. Более того, увеличивается количество правовых актов, что требует специализации и среди юристов. Поэтому участие квалифицированного юриста необходимо для проведения судебного процесса на профессиональном уровне. Данные основания объясняют существование института адвокатуры в современном правовом обществе. Представительство в суде самостоятельный гражданский процессуальный институт, выполняющий функцию процессуальной гарантии защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов сторон, третьих лиц, заявителей. В соответствие со (ст. 58. ч. 1 ГПК) граждане имеют право вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь по этому делу представителя. В современных условиях значение судебного представительства возрастает по целому ряду причин. Во-первых, в связи с переходом к состязательной модели гражданского процесса и снятием с суда обязанностей по доказыванию. В условиях возложения бремени доказывания на сами стороны лицу, не имеющего необходимого минимума юридических знаний, будет крайне сложно доказать обоснованность своих требований или возражений. Во-вторых, сама правовая система все более и более усложняется и дифференцируется на все новые и новые правовые образования, увеличивается количество правовых актов, что требует специализации и среди юристов. Поэтому без участия квалифицированного юриста провести судебный процесс на профессиональном уровне становится практически невозможным. Изложенными причинами объясняется существование в современном правовом обществе института адвокатуры. Важно подчеркнуть и то обстоятельство, что институт представительства, и, прежде всего адвокатуры, способствует реализации права граждан на квалифицированную юридическую помощь, закрепленного в ст. 13 Конституции РК. О процессуальном положение представителя в гражданском процессе давно ведётся дискуссия. Гражданское процессуальное законодательство не относит судебных представителей к участвующим в деле лицам. Основанием для такого решения вопроса являлось, видимо, то, что у судебных представителей отсутствует материально-правовой интерес к исходу дела. Однако считать судебных представителей совершенно не заинтересованными в исходе дела нельзя: в пределах полномочий они стремятся добиться в процессе определенного положительного правового результата в пользу представляемого. 144 Например, представитель ответчика стремиться добиться вынесения судом решения об отказе в иске. Такая позиция означает, что представитель заинтересован в исходе дела. Интерес этот носит не материально-правовой, а процессуальный характер, так как представитель действует не в своих интересах, а в интересах представляемого. Однако процессуальный интерес к исходу дела, как и материально-правовой, является юридическим, поскольку основан на законе. Именно нормами гражданского процессуального права определены правовая природа участия представителя в суде и сущность этого процессуального института. В соответствии со ст. 48 ГПК граждане могут вести свои дела лично или через представителей. Дела юридических лиц ведут в суде либо их органы, действующие в пределах полномочий, предоставленных законом, уставом или положением, либо их представители. В определённых случаях участие в суде представителя необходимо, например, при защите интересов малолетних, несовершеннолетних, лиц, страдающих психическим расстройством . Судебный представитель способствует более полному осуществлению процессуальных прав и обязанностей лиц, юридически не осведомленных или мало осведомленных. Судебный представитель необходим и тогда, когда то или иное лицо, участвующее в деле, по болезни, занятости, пребыванию в другой местности не может лично присутствовать при разбирательстве дела. В зависимости от основания участия в суде представителя, а также от причин, побудивших лицо, участвующее в деле, обратиться к помощи представителя, он может либо полностью заменить в процессе представляемого, либо участвовать совместно с ним в ведение дела. В судебной практике возникла следующая проблема, касающаяся участия сторон и представителей в рассмотрении дела. Согласно статьи 129 ГПК, лица, участвующие в деле, их представители извещаются о времени и месте судебного заседания или совершения отдельных процессуальных действий и вызываются в судебными повестками. В ходе рассмотрения гражданского дела в процессе участвовал представитель истца. Процесс по делу неоднократно откладывался и каждый раз представитель истца извещался о дате и времени следующего заседания. Решением по делу в иске было отказано. В апелляционной жалобе истец в качестве одного из оснований отмены решения указал, что он не был надлежащим образом извещен. Апелляционная инстанция со ссылкой на статью 129 ГПК отменила решение, указав, что дело рассмотрено судом в отсутствие истца, не извещенного о времени и месте судебного заседания, указав, что со стороны истица не было заявление о полной замене его участия представителем. Подобная позиция полагаю не совсем обоснованна, так как на всем протяжении судебного процесса участвовал представитель истца и по сути он 145 заменил истца. Имея представителя, гражданин освобождается от необходимости личного участия в процессе и надобность в его извещении отпала. При процессуальном представительстве представитель совершает целый комплекс различных процессуальных действий, обусловленных необходимостью защиты представляемого им лица в гражданском процессе. Так, судебный представитель готовит от имени доверителя процессуальные документы, непосредственно участвует в судебном заседании, выступая по всем вопросам, возникающим по ходу процесса. При этом представитель связан теми полномочиями, которыми он наделен в связи с выполнением своих функций в суде, и не вправе совершать действия, выходящие за эти пределы. Субъектом гражданского процесса остается доверитель. Для себя лично в результате процесса представитель ничего не получает, кроме заранее обусловленного вознаграждения, а в отдельных случаях - и возмещения собственных затрат на представительство. То, что судебный представитель действует в процессе от имени представляемого, отличает его от субъектов, от своего имени защищающих права других лиц в порядке ст. 56,57 ГПК. Представительство в суде - совершение одним лицом (судебным представителем) процессуальных действий в пределах предоставленных ему полномочий от имени и в интересах представляемого, участвующего в процессе в качестве стороны, третьего лица заявителя. Отношения между представляемым и представителем регулируются нормами материального права (гражданского, трудового, семейного, административного). Отношения между судебным представителем и судом регулируются нормами гражданского процессуального права. Судебное представительство возможно по всем категориям гражданских дел в суде первой инстанции, в апелляционной и кассационных инстанциях, в надзорной инстанции, при пересмотре вступивших в законную силу решений по вновь открывшимся обстоятельствами и при исполнение судебных решений. В основе договорного представительства лежит трудовой договор, договор поручения или агентский договор. По договору поручения, одна сторона (представляемый) поручает другой (представителю) ведение дела в суде, а представитель принимает на себя эти обязанности. Таким образом, договорное представительство возникает только на основании соглашения сторон. Отношения представителя с судом во всех случаях регулируются специальными нормами процессуального законодательства о представительстве. Круг лиц, которые могут учувствовать в процессе договорными представителями, довольно широк. Договорными представителями могут быть, например, адвокаты; юрисконсульты и другие штатные работники организаций - по делам этих организаций один из соучастников по поручению других соучастников. 146 Чаще всего представителями в суде являются адвокаты. В соответствии со ст. 7 Закона РК “Об адвокатской деятельности” в качестве адвокатов в гражданском процессе могут выступать лица, получившие статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат представитель есть тот субъект гражданского судопроизводства, который осуществляет защиту конституционных прав личности, самой основной из которых является права на судебную защиту и квалифицированную юридическую помощь. Общественное представительство - представительство, осуществляемое уполномоченными общественных организаций по делам членов своих организаций, а также других граждан, права и интересы которых защищают эти организации. На основании Закона РК от 31 мая 1996 г. «Об общественных объединениях» общественные объединения имеют право представлять и защищать свои права, законные интересы своих членов и участников, а также других граждан в органах государственной власти, органах местного самоуправления и общественных объединениях. Возможность представительства в суде прав своих членов должна быть отражена в уставе общественного объединения. Интересы своих членов вправе также защищать в суде иные общественные объедения, например союзы и ассоциации потребителей. Общественные объединения защищают не все права граждан, а только те, реализация которых предопределяется задачами данного объединения. Поэтому общественное представительство, возможно, только некоторым категориям гражданских дел. Ещё одним видом судебного представительства можно выделить обязательное представительство, которое как уже было указано выше не предполагает необходимости согласия представляемого лица и возникает в силу прямого указания закона или иного нормативного акта. В рамках обязательного представительства выделяют законное представительство и представительство на основании устава. О законном представительстве можно говорить только применительно к физическим лицам, в силу каких-либо причин, не имеющих возможности защищать свои интересы в суде. Основанием этого вида представительства является: 1) факт происхождения детей от соответствующих родителей, удостоверенный в установленном порядке 2) факт усыновления детей 3) административный акт о назначении опеки или попечительства. Законные представители, как и все судебные представители должны быть совершеннолетними и дееспособными. Законное представительство необходимо для защиты прав и охраняемых законом интересов недееспособных, не обладающих полной дееспособностью, и граждан, признанных в установленном порядке ограниченно дееспособными (ст. 63 ГПК). В качестве законных представителей указанных лиц могут выступать родители, усыновители, опекуны или попечители. В соответствии с положениями Кодекса о браке и семье родители являются законными 147 представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах, без специальных полномочий. Родители не вправе представлять интересы своих детей, если органами опеки и попечительства установлено, что между интересами родителей и детей имеются противоречия. Законное представительство назначается также по делу, в котором должен участвовать гражданин, признанный в установленном порядке безвестно отсутствующим. Представителю передается в доверительное управление имуществом безвестно отсутствующего гражданина. Законное представительство возникает и в отношении ликвидируемых организаций. Так, в соответствии со ст. 50 ГК с момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица, в частности ликвидационная комиссия от имени, ликвидируемого юридического лица выступает в суде. В случае возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) предприятия конкурсный управляющий при осуществлении конкурсного производства выступают представителями соответствующих юридических лиц, в том числе и в суде. Законные представители могут поручить ведение дела в суде другому лицу, избранному ими качестве представителя. Представительство в гражданском процессе может осуществляться на основании уставов, положений и других специальных актов. Гражданское процессуальное законодательство содержит особый вид представительства - официальное или представительство по назначению, которое близко по характеру к договорному и законному представительству. Оно возникает в силу прямого указания в законе, однако оформляется с использованием гражданско-правовых конструкций. Например, юридическая помощь истцам, доход которых ниже величины прожиточного минимума, установленного законом соответствующего субъекта РК, оказывается бесплатно по делам в судах первой инстанции о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью. Таким образом, можно сделать вывод о том, что основной целью судебного представительства является оказание правовой помощи всем, кто в ней нуждается, а также создание условий выяснения всех существенных для дела обстоятельств и вынесения квалифицированного решения. Представитель, действующий от имени и в интересах сторон и третьих лиц, в своих отношениях с судом и иными участниками процесса, оказывает влияние на движение процессуальных отношений, и в этом смысле представляет как бы вторую сущность представляемых им лиц. Судебный представитель, осуществляя защиту прав и законных интересов представляемого, наделяется законом самостоятельными правами, на него возлагаются определённые обязанности, причём в ряде случаев возникновение этих прав и обязанностей представителя, не зависит от воли 148 представляемого. В связи с этим надо полагать, что судебный представитель является самостоятельным субъектом гражданского судопроизводства. Участие представителей в гражданском процессе имеет активный характер, поэтому субъектами судебного представительства могут быть лица, располагающие реальной возможностью совершать действия по защите прав и интересов граждан и организаций, одновременно обладающие и гражданскими процессуальными правоспособностью и дееспособностью. Однако судебным представителем может быть не любое лицо. Закон определяет широкий круг лиц, которые могут быть судебными представителями, что подкрепляет гарантии права граждан на выбор представителя. Круг лиц, которые вправе выступать в качестве судебных представителей, определен в ст.58-59 ГПК. К их числу относятся дееспособные лица, имеющие надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела, за исключением лиц, указанных в ст. 60 ГПК. Лица, указанные в ст. 63 ГПК (родители, усыновители, опекуны, попечители, доверительные управляющие и т.д.), имеют полномочия представителей в силу закона. Полномочия судебных представителей на ведение дела в суде должны быть удостоверены в соответствии с определёнными требованиями, изложенными в законе. Согласно ГПК судебный представитель обладает широким кругом полномочий. Поскольку судебные представители совершают процессуальные действия от имени и по поручению уполномочивших их лиц, то соответственно объем полномочий определяется процессуальным положением доверителя. Вместе с тем объем полномочий судебного представителя определяется и тем, какие именно из имеющихся у доверителя ему были переданы. Полномочия представителя дают ему право совершать в основном все процессуальные действия. Однако для совершения некоторых процессуальных действий требуются специальные полномочия от представляемого. Специальные полномочия - это такие полномочия, которые представитель вправе совершать только при указании на них в доверенности. Чтобы исключить между доверителем и представителем возникновение каких-либо недоразумений по поводу таких действий, полномочия на их совершение должны специально оговариваться в уполномочивающем документе. Полномочия судебных представителей должны быть надлежащим образом оформлены. По общему правилу полномочия представителя на ведение дел в суде общей юрисдикции должны быть выражены в доверенности, выданной представляемым лицом, участвующим в деле, или организацией. Значение представительства должно рассматриваться с учетом социальных, политических и экономических особенностей современного российского государства. Социальное значение представительства раскрывается в такой характеристике представительства как влияние гражданского общества на защиту благ и ценностей человека в случаях, если возникают конфликты, подлежащие рассмотрению и разрешению судами по существу. 149 Политическое значение представительства отчасти отображено в Конституции РК, которая закрепляет равноправие граждан перед законом и судом, неприкосновенность частной жизни, право частной собственности, государственную и судебную защиту прав и свобод, право на получение квалифицированной юридической помощи. Юридическое значение представительства наиболее полно выражается в возможности использования правового потенциала представительства в целях реализации субъективных процессуальных прав, защиты, и охраны интересов, а также иных благ в гражданском судопроизводстве. Следует отметить, что именно квалифицированный адвокат имеет реальную возможность разъяснить заинтересованному лицу его право обратиться в суд с целью защиты своих интересов. Таким образом, можно сделать вывод о том, что, сущность, задачи и практика применения судебного представительства играют значительную роль в полной цепи осуществления гражданско-процессуального права. СПИСОК НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ И ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 2.Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 г. 3.Гражданский Кодекс Республики Казахстан 4.Гражданский Процессуальный Кодекс Республики Казахстан 5.В.П.Грибанов Гражданский процесс. 6.Закон Республики Казахстан «Об общественных объединениях» от 31 мая 1996 г. 10.Закон Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности» от 31 мая 2002 г. Сатенова С.Г. студентка 3-го курса юридического факультета ЕНУ им.Л.Н. Гумилева СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ИНСТИТУТА ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА: ВОПРОСЫ ПРАВОТВОРЧЕСТВА И ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ Особую актуальность отношения, связанные с реализацией конституционного права граждан на судебную защиту приобретают в условиях изменения форм собственности, появления неизвестных ранее законодательству субъектов хозяйственной деятельности, формирования новой государственности. Именно сейчас возникла настоятельная потребность во всемерном совершенствовании механизмов защиты прав и законных интересов граждан и организаций. В настоящее время гражданин для защиты своих прав может воспользоваться несколькими способами, прибегнуть к помощи различных органов: административных, судебных, органов прокуратуры и других. Но наиболее эффективной формой защиты личных и представляемых прав, свобод и законных интересов является судебная форма защиты. Судебная форма защиты субъективных прав и свобод, а также охраняемых законом интересов 150 человека и гражданина является основной. Право граждан на обращение в суд за защитой нарушенного или оспариваемого субъективного права и законного интереса - широкое, подлинно демократическое конституционное право, в котором воплощается доступность правосудия. Закон позволяет гражданам защищать свои права в суде как лично, так и посредством представителей. Институт представительства своими корнями уходит в далекое прошлое. Если ранее было совершенно непостижимо, каким образом постороннее лицо может являться вместо тяжущегося в суд и действовать так, чтобы последствия его действий переходили на заинтересованное лицо, то с развитием цивилизации и усложнением гражданского оборота стали появляться и множиться обстоятельства, вызывающие и оправдывающие необходимость представительства. Изначально представительство основывалось на родственных отношениях, когда ведение своих дел было невозможно ввиду малолетства, болезни, старости, разрешалось поручать исполнение юридических действий посторонним лицам из-за отдаленности места жительства, отсутствия дееспособности. [1] В древнем Китае, представительство не только допускалось, но и предписывалось для должностных лиц (мандаринов). Считалось, что мандаринам не приличествует являться в качестве тяжущихся, им предписывалось вести свои частные процессы через посредство лиц, принадлежащих их семье, или живущих в их доме. Привилегией представительства пользовались также женщины. За их преступления, всецело отвечали мужья и сыновья, выступая в качестве представителя, вплоть до того, что они подвергались тем наказаниям, к которым приговаривались женщины. Для этой цели также можно было привлечь и бедняка, даже подвергнув его казни за вознаграждение семье. На более высокой ступени развития судебное представительство стоит в мусульманских странах. Более того, мусульманскому праву известен даже договор доверенности. Судебное представительство существовало и возникло с целью замены в процессе тяжущегося другим лицом, при котором последствия судебной деятельности представителя падали непосредственно на тяжущегося. Основная цель этого института заключалась в том, чтобы избавить тяжущегося от личной явки в суд, часто затруднительной для занятого человека, а иногда просто невозможной. По своей идее представительство не требовало ни специального юридического образования, ни какой бы-то ни было особой организации. Каждый представитель, будь то отец, опекун или поверенный мог явиться взамен представляемого лица в суд точно также, как мог заключить договор аренды, купить какую-либо вещь. На первых ступенях развития общества, когда правовые нормы были настолько просты и несложны, и доступны пониманию всех и каждого, 151 тяжущиеся имели возможность вести свои дела лично, не прибегая к посторонней помощи. Но с развитием общественных отношений, дела становились разнообразнее и запутаннее, и вместе с ними усложнялись соответствующие юридические нормы. Знание и применение их становилось затруднительным для большинства граждан; тяжущиеся, не обладая специальной подготовкой, были не в состоянии самостоятельно вести свои дела, таким образом появляется необходимость в помощи постороннего человека, хорошо знакомого с постановлениями материального права и формами процесса, впоследствии которые были названы «адвокатами». [2] В то время как судебное представительство имеет целью устранить неудобство личной явки сторон в суд и, по своей идее, не предполагает специальной подготовки, сущность адвокатуры, являющейся подобно медицине, результатом разделения труда и специализации знаний, состоит именно в обладании познаниями материального и процессуального права, т. е. в юридическом образовании. Принимая во внимание, что адвокатура и представительство были вызваны к жизни различными потребностями, соответственно различен круг их полномочий, и цели представляемых ими интересов в суде. Например, представитель вообще заменяет своего доверителя в суде, принимая на себя ведение дела, получает право совершать все те действия, которые совершал бы сам тяжущийся, если бы явился лично, делает признание от лица своего доверителя, подает и получает судебные бумаги, просит о назначении или отсрочке дела, имеет право прекращать дело миром, присутствовать при исполнении решения, вести дело единолично или приглашать к себе на помощь адвоката,- словом, как принято говорить, он является полным хозяином дела. [3] Деятельность же адвоката отлична, он выступает в качестве правозаступника. Вне суда его деятельность заключается в подаче юридических советов, руководстве при заключении сделок, сочинении важных судебных бумаг и тому подобных действий, имеющих правовой характер и требующих специальных познаний. На суд адвокат является по приглашению тяжущегося или его представителя только для участия в исследовании доказательств и прениях. Никаких других обязанностей по производству дела и исполнению решения он не принимает на себя, в силу того, что это относится к сфере деятельности самого тяжущегося или его судебного представителя. В качестве правозаступника, адвокат участвует только там, где дело идет о праве. Он по преимуществу и даже исключительно законовед, юрисконсульт, помощник стороны в процессе. Вместе с тем, институт адвокатуры и представительства отождествляется с непосредственной деятельностью в суде, что в практике вызывает смешение их функций.[4] Так, согласно Гражданско-процессуального законодательства Казахстана, адвокаты отнесены к категории представителей и указаны в числе первых (58 ГПК). Таким образом, как нам представляется, законодатель определил их 152 приоритет перед иными представителями и установил их статус, выдвинув специальные требования: наличие юридического образования, стаж работы по юридической специальности или стажировка в адвокатском образовании, положительное решение квалификационной комиссии, принимаемое после сдачи квалификационного экзамена, отсутствие непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления. Кроме того, в целях реализации конституционных прав граждан и их объединений, в частности права на судебную защиту и права на получение квалифицированной юридической помощи, Законом об адвокатской деятельности предусмотрены специальные требования к организации адвокатской деятельности и адвокатуры, а также комплекс правовых гарантий, обеспечивающих независимость адвоката при осуществлении им своих обязанностей, полноту и качество предоставляемых юридических услуг. В связи с тем, что не вызывает особых разногласий законное представительство, проблемы возникают по вопросам представительства, предусмотренного пунктами 6 и 7 ст. 59 ГПК РК. По некоторым мнениям, данные пункты подлежат исключению из ГПК, в силу их реализации институтом адвокатуры. [5] Такая позиция может вызвать естественные возражения, игнорировать которые никак нельзя. Как раз целью организованного «круглого стола» является выработка концепции эффективного применение института представительства, направленного на обеспечение гарантии конституционных прав граждан, а именно: права на судебную защиту, равенства граждан перед законом и судом, принципа состязательности сторон в гражданском процессе. Так или иначе, представительство в гражданском процессе призвано гарантировать конституционное право граждан на получение квалифицированной юридической помощи, которое по своей сути служит фундаментальным, базисным началом для самого представительства, способствует тому, чтобы любое заинтересованное лицо могло защитить свои права в судебном порядке надлежащим образом. При этом у гражданина при осуществлении своего конституционного права всегда должен быть выбор судебного представителя по его убеждению. И единственное требование, которое должно предъявляться к этому представителю - соответствующая квалификация, наличие специальной подготовки. Речь идет о сотрудниках разного рода юридических компаний и частнопрактикующих юристах, имеющих высшее юридическое образование и осуществляющих юридическую деятельность. У представительства в судопроизводстве свой специфический субъектный состав: это с одной стороны - суд, с другой - судебный представитель; свой специфический объект, под которым мы понимаем права и охраняемые законом интересы представляемого, которые призван защищать представитель. При обсуждении субъектного состава представительства возникает необходимость обсуждения возможности законодательного урегулирования 153 круга лиц, правомочных участвовать в качестве представителей в суде, и тех, которые таким правом не обладают. Классификацию, в первую очередь, нужно проводить по степени профессиональной подготовки представителей, в зависимости от этого разделить представителей на: - квалифицированных (со специальной юридической подготовкой), к которым следует отнести: адвокатов, сотрудников юридических компаний и частнопрактикующих юристов; - неквалифицированных, к которым относятся законные представители не обладающие специальной юридической подготовкой и навыками в области судопроизводства, а также выступающие в качестве представителей в силу товарищеских (дружественных) отношений. Действующее законодательство не делает каких-либо разграничений по данному вопросу, и сформированная многолетняя практика показывает, что данная ситуация является нормой. [6] Вместе с тем, если мы говорим о развитии правового государства и обеспечении конституционных прав граждан на квалифицированную юридическую помощь, следовательно, впору поднять данный вопрос и рассмотреть необходимость разграничения участников процесса, однозначно определяя возможность представления интересов граждан в суде только лицами, обладающими специальными юридическими познаниями. Тем самым, обеспечив гарантированные права наших граждан. Ведь суть развития правового государства и предполагает становление и развитие профессионального состава судейского корпуса, профессионального состава института обвинения и соответственно профессионального состава института защиты – представительства. При этом мы не оспариваем ситуации исполнения представительства по закону, то есть там, где в силу требования закона такое представительство обязательно. Данная концепция может найти свое закрепление в гражданскопроцессуальном законодательстве, с установлением конкретных требований (критерий) представителя: наличие юридический квалификации и правоспособности, отсутствие судимости, основания прекращения представительства (ненадлежащее исполнение процессуальных обязанностей, совершении действий, свидетельствующих о неуважении к суду, либо действий противоречащих интересам представляемого). Эти требования, по нашему мнению должны быть также отражены в доверенности на представление интересов в суде, так как по сложившейся практике в настоящее время доверенность выдается и оформляется в соответствии со статьей 167 Гражданского кодекса, что на наш взгляд, не может отождествляться с тем кругом полномочий, который обусловлен спецификой судебного производства и гражданского процесса. Ведь на самом деле, законодательно не установлена такая форма доверенности как на ведение дел в суде, не установлен и порядок ее удостоверения, сроки действия и иные особенности. Поэтому нотариусами самостоятельно и в произвольной форме оформляются доверенности, со 154 ссылкой на гражданский кодекс, в то время, как самой сущностью ГПК предполагается выработка и законодательное утверждение специальной формы доверенности для представления интересов в суде. Здесь же, следует отметить и имеющееся различие между адвокатами и представителями, то есть по определению круга полномочий, которые подлежат закреплению в конкретно обусловленном документе (ордер, доверенность). Следует оговориться, что представление законных интересов в суде не должно требовать специального оформления доверенностью круга полномочий, так как достаточно представления соответствующих иных документов, подтверждающих правомочие представителя (свидетельство о рождении, справка об опеке и др.), с целью не породить новые препятствия для данной категории граждан. Доверенность, как документ, дающий право на представительство в суде, устанавливает процессуальные правоотношения между представителем и судом, которые регулируются процессуальным законодательством. В данном случае, речь идет о передаваемых процессуальных правах и обязанностях стороны гражданского процесса, от имени которой выступает представитель. В этом аспекте следует придерживаться положений статьи 61 ГПК РК, где законодатель разграничивает общие и специальные полномочия. Следовательно, при оформлении доверенности доверителю следует разъяснить данные особенности закона и правовые последствия выдачи доверенности на совершение тех или иных действий, не охватываемых общими полномочиями представителя, а специальные полномочия в случае их передачи, следует в доверенности выделить отдельно. [7] Это вызвано, прежде всего тем, что на практике встречаются случаи выполнения представителями таких действий, которые препятствуют в дальнейшем движению дела, а главное не вызваны волеизъявлением доверителя. Например, подписание мирового соглашения, признание иска, отказ от иска без предварительного согласования с доверителем. Кроме того, на наш взгляд, в целях полного обеспечения конституционного права граждан на квалифицированную юридическую помощь, подлежат законодательному закреплению правоотношения доверителя и его представителя, выраженные в форме договора оказания юридических услуг либо поручения, что в свою очередь должно расцениваться как гарантия получения качественного юридического сопровождения. В то же время, наличие такого рода договора позволит суду объективно оценить понесенные стороной расходы по оплате помощи представителя. Обязанность по представлению указанных документов наряду с ходатайством о допуске представителя в суде следует возложить на сторону по делу. В Казахстане сложилась ситуация, при которой судебное представительство, кроме адвокатов, осуществляют лица, не обладающие необходимыми знаниями и опытом. [8] Поэтому, институт представительства в суде не отвечает требованиям оказания квалифицированной юридической помощи, а вытекает это все из действующего законодательства, согласно которому, представителем может 155 быть любое лицо, не имея при этом, элементарных знаний в области юриспруденции, что способствует выступлению в качестве представителей, недобросовестных людей, деятельность которых, никем не контролируется, в связи, с чем создается благоприятная среда для коррупционных проявлений и обмана простых граждан, что в свою очередь сказывается на качестве и своевременности отправления правосудия. Слова «представитель» и «представительство» широко применяются в разговорной речи и деловой переписке. В словаре русского языка слово «представительство» употребляется в трех значениях: 1) представительство чьих-либо интересов, выражение чьих-нибудь взглядов; 2) учреждение, представляющее чьи-нибудь интересы; 3) право, порядок выбора представителя в какие-нибудь органы. Как видно, употребление слова «представительство» многозначно. Представительством называется совершение одним лицом (представителем) на основании имеющихся у него полномочий сделок и иных юридических действий от имени другого лица (представляемого), в результате чего права и обязанности возникают, изменяются и прекращаются непосредственно у представляемого. Сделки - наиболее распространенное юридическое действие, совершаемое представителем. Кроме того, он вправе совершать и другие юридические действия (например, предъявлять иски, выступать в судебном процессе в защиту прав и интересов представляемого и т. д.). В судопроизводстве представительство связано с совершением юридических действий от имени представляемого, порождающих для него обязательные юридические последствия. В уголовном и гражданском процессах представителями именуются лица, которые оказывают представляемому также и юридическую помощь, действуя при этом от собственного имени, хотя и в интересах представляемого. Представители должны хорошо разбираться в нюансах современного права, знать методику и тактику ведения в судах гражданских дел, представительства чьих-либо интересов в органах государственного управления. Более того, учитывая, что в стране постепенно формируется средний класс собственников, увеличение имущественных споров неизбежно. По гражданским делам предварительные расследования не проводятся. Сторона спора - «сама себе следователь». Зачастую приходится прибегать к помощи специалистов и экспертов и ставить перед ними конкретные вопросы. Поэтому вполне понятна требовательность к персоне представителя-адвоката. Прежде чем выступить в суде, ему необходимо не только иметь высшее юридическое образование, но и пройти стажировку, освидетельствование по состоянию психики и об отсутствии судимости, повторный юридический экзамен перед компьютером-роботом, собеседование в комиссии Министерства юстиции РК, участие на заседании президиума территориальной коллегии адвокатов. Участие в суде квалифицированного и ответственного представителя предполагает помощь не только собственно стороне, но и суду в 156 поисках относительной истины по делу и в принятии оптимально справедливого и обоснованного решения. Каков коэффициент участия адвокатов-представителей в рассмотрении гражданских споров в судах республики? Результаты мониторинга, проведенного Союзом адвокатов Казахстана, говорят о неучастии адвокатов в гражданских делах и о последовательном снижении доли их участия.[9] В 2007 году в Республике адвокаты-представители, согласно официальной статистике МЮ РК, принимали участие в 41 039 рассмотренных судами делах, в том числе в 3628 делах по назначениям судов (за счет казны). Участие казахстанских адвокатов в судебных делах по соглашениям составляет около 7 процентов от всех рассмотренных дел, а по назначениям на три порядка меньше - 3628 дел. Неужели в республике, в результате правового всеобуча граждане вовсе не нуждаются в юридической помощи, когда вынуждены прибегнуть к разрешению споров судебным способом? Выборочный анализ участия представителей показал, что в 62 случаях из ста представители участвовали в гражданских делах. Более того, в 32 процентах дел представители участвовали систематически, затрачивая практически все личное время на судебные тяжбы.[10] Но если эти представители не адвокаты, то кто же они? Это - граждане, допущенные в судебное заседание на основании выданных им доверенностей. Эти граждане, в отличие от адвокатов, не проходили никаких испытаний, не собирали справки об отсутствии судимостей и контроля со стороны психиатров, не сдавали экзамен на компьютере, не проходили стажировок. Они, как правило, вне профессионального контроля, никому не подотчетны, и декларации о доходах от этой деятельности они не составляют. Участие совершенно бесконтрольного института этого рода представителей может быть идеальным условием процветания коррупции в судебных органах. Сообщество адвокатов последовательно (в 1997 и 2002 году) предлагало следующее: - изменить п. 2, ч. 2 ст. 58 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (в дальнейшем ГПК РК) следующим текстом: «Представителями в суде могут быть только адвокаты, близкие родственники представляемых, юрисконсульты, состоящие в штатах предприятий, учреждений, организаций в интересах этих организаций, поверенные общественных объединений, членом которых является доверитель при наличии высшего юридического образования»; - подпункты 6) и 7) ст. 59 ГПК РК: «Полномочия представителя, занесенные в протокол судебного заседания, подтверждаются записью о том, что представительство этого участника процесса не является источником его заработка, не учтенного в налоговых органах, либо записью о том, что им предъявлен патент, выданный налоговыми органами в установленном порядке». 157 На наш взгляд, эти дополнения и изменения в законе будут способствовать прогрессу, в совершенствовании судебной системы в республике. Литература: 1. Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России: Науч.- практ.пособие. – М.,1997. 2. Барщевский М.Ю. Бизнес-адвокатура в США и Германии: Учеб.пособие.-М.,1995. 3. Ватман Д.П.,Лесницкая Л.Ф. Адвокат в гражданском процессе.- М.,1969. 4. Ильинская И.М.,Лесницкая Л.Ф. Судебное представительство в гражданском процессе. – М.,1964. 5.Баймолдина З.Х. Мировое соглашение в гражданском судопроизводстве / Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики. Том 1. Материалы Международной научно-практической конференции, посвящённой 5-летию образования Научно-исследовательского института частного права КазГЮА (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Алматы, 6-7 апреля 2000 г. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮА, 2000. – С.156-160. 6.Баймолдина З.Х. Доказывание и доказательства в гражданском судопроизводстве: Науч.-практич. пособие. – Алматы: Жетi жаргы, 2001. – 88 с. 7.Баймолдина З.Х. Порядок в судебном заседании по разбирательству гражданских дел и последствия его нарушения // Вестник КазГНУ им. АльФараби, серия Юридическая, Алматы, 2001, № 1 (18), С. 64-70. 8.Баймолдина З.Х. Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан: Проблемы применения и совершенствования // Право и государство. 1999. № 4. С. 47-50. 9.Баймолдина З.Х. Разбирательство гражданских дел в суде первой инстанции: Науч.-практич. пособие. – Алматы: Жетi жаргы, 2001. – 96 с. 10.Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. – М.: Изд. МГУ, 1972 Таштанова А.Ж. заместитель заведующего отделом правового и организационного обеспечения аппарата Конституционного суда Кыргызской Республики СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ИНСТИТУТА ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА: ВОПРОСЫ ПРАВОТВОРЧЕСТВА И ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ Представительство - это правоотношение между представителем и представляемым, где представитель совершает определенные юридические действия (сделки): - от имени представляемого; 158 - в интересах представляемого, в результате чего у представляемого возникают, изменяются или прекращаются права и обязанности. Вопросы представительства имеют актуальный характер не только в уголовном, гражданском, но и в конституционном праве, которая как вам известно, является фундаментом национальной правовой системы практически любого государства. В связи с этим с вашего позволения мне бы хотелось остановиться именно на представительстве в конституционном судопроизводстве. В большинстве стран специальным органом конституционного контроля являются конституционные суды, в которых рассмотрение дел проходит по таким общим принципам судопроизводства, как гласность, состязательность, устность и др. Указанные принципы требуют участия сторон и если обратившаяся сторона не обладает знаниями в области юриспруденции, то она прибегает к помощи адвоката или представителя. Согласно Закону «О конституционном судопроизводстве Кыргызской Республики» в качестве участников конституционного судопроизводства признаются: 1) стороны - лица и органы, представления и ходатайства которых приняты к производству суда; орган, о конституционности нормативного правового акта которого ставится вопрос; 2) представители сторон - представители по должности, представители по закону, адвокаты. Участники конституционного судопроизводства имеют право знакомиться с материалами дела, производить из них выписки, снимать копии, представлять доказательства, участвовать в исследовании доказательств, представлять свои доводы и соображения по всем возникающим в ходе процесса вопросам, выступать с заключительной речью. Стороны также имеют право заявлять ходатайства, давать устные и письменные объяснения судьям, высказывать свое мнение по заявленным представлениям и ходатайствам. Сторона, по инициативе которой возбуждено конституционное судопроизводство, имеет право изменить основания или предмет требований, увеличить или уменьшить их объем, отказаться от требований. Сторона, против которой возбуждены требования, вправе признать их полностью или частично либо возражать против них. Каждая сторона обязана представлять доказательства и доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений. Полномочия представителя участника конституционного судопроизводства оформляются в порядке, предусмотренном гражданскопроцессуальным законодательством. 159 Согласно части 2 статьи 82 Конституции Кыргызской Республики судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, уголовного, административного и иных форм судопроизводства. Однако, одной из распространенных причин отказа в принятии к производству обращения является ненадлежащее оформление доверенности на ведение дела в Конституционом суде, т.е. несмотря на указанные формы судопроизводства зачастую в доверенности отсутствует указание на право участия в конституционном судопроизводстве. Имеются также случаи подписания обращения представителем стороны, не имеющим полномочий на ведение дела в Конституционном суде, так называемое мнимое представительство, когда участники гражданского оборота полагают, что действуют в соответствии с правилами о представительстве, но в действительности представитель соответствующим полномочием не обладает. В качестве примера можно привести один из таких случаев. Определением судьи Конституционного суда Кыргызской Республики было отказано в принятии к производству ходатайства ОсОО «Олдомор» о признании неконституционным и противоречащим нормам Конституции отдельных статей «Положения о лицензировании отдельных видов предпринимательской деятельности, утвержденного постановлением Правительства Кыргызской Республики. В большинстве случаев представители обратившейся стороны не обладают навыками ведения дела в порядке конституционного судопроизводства, т.е. свое выступление строят как в судах общей юрисдикции, не приводя соответствующих ссылок на нормы Конституции и не ссылаются на статьи нижестоящего по отношению к Конституции нормативного правого акта, которым по мнению стороны были нарушены его конституционные права и свободы. Но, несмотря на это Конституционный суд при вынесении решения руководствуется только Конституцией и выносит решение от имени Конституции. Выше я указала некоторые проблемные вопросы, которые возникают у обратившейся стороны, но имеются ряд предложений по совершенствованию института представительства государственных органов, особенно постоянных представителей национального парламента и Правительства. В подавляющем большинстве случаев ходатайства касаются неконституционности нормативных правовых актов и стороной в большинстве случаев признаются законодательный орган - Жогорку Кенеш и Правительство Кыргызской Республики. Данный вопрос получил бы положительное разрешение в случае введения постоянного полномочного представителя Жогорку Кенеша и Правительства для участия в заседаниях Конституционного суда. К примеру, в Российской Федерации существует полномочный представитель Президента Российской Федерации в Конституционном Суде, способствующий осуществлению деятельности Президента как гаранта 160 Конституции, прав и свобод человека и гражданина. Он учавствует в заседаниях Конституционного Суда без специального на то распоряжения Президента и представляет его интересы в Конституционном Суде являясь участником процесса. В рассмотрении дел, инициированных Президентом он представляет сторону, направившую обращение в Конституционный Суд с целью проверки конституционности нормативного акта или отдельных его положений. Имеются также представители Государственной Думы и Правительства Российской Федерации. Постоянные представители внесли бы неоценимый вклад в разрешение вопроса об исполнении решений Конституционного суда путем внесения в эти органы предложений о мерах по исполнению решений Конституционного суда, в том числе о внесении изменений и дополнений в законодательство в случае если решением Конституционного суда нормативный акт признан не соответствующим Конституции полностью или частично либо из решения Конституционного суда вытекает необходимость устранения пробела в правовом регулировании. В заключении необходимо подчеркнуть, что представители сторон должны обладать тем объемом прав и обязанностей, что и сами стороны, так как представители являются лицами, которые призваны защищать права и свободы основной стороны. Адвокат Акмолинской областной коллегии адвокатов Терещенко Любовь Анатольевна Совершенствование института представительства в суде В юридические консультации часто обращаются лица, нуждающиеся в юридической помощи на стадии уже возбужденного гражданского дела, которое рассматривается в суде по существу, или на более поздних стадиях процесса, когда решение суда вынесено не в пользу обратившегося лица. Зачастую изучение представленных документов показывает, что иного решения суд и не мог вынести, так как: либо неверно поставлен перед судом вопрос, либо некачественно составлен исковой материал, либо ненадлежащим образом проведена работа по подготовке к процессу, либо в ходе процесса не исчерпаны все предусмотренные Гражданско-процессуальным кодексом полномочия стороны и так далее. На вопросы относительно того, представляет ли обратившийся свои интересы в суде сам или ему помогает представитель, следует ответ «да, представитель есть». Но нередки случаи, когда обратившееся лицо даже не может вспомнить фамилию своего представителя, не говоря уже о принадлежности этого 161 представителя к какой-нибудь организации, месте нахождения офиса и так далее. Почему так происходит? Дело в том, что практически любой желающий может предложить свои услуги (именно услуги, а не квалифицированную юридическую помощь) в качестве представителя. В результате такой «горе – представитель», как затем заявляет обратившееся в юридическую консультацию лицо, «говорил и писал не так, как нужно». Суть проблемы – возможность участия в гражданском судопроизводстве в качестве представителя практически любого гражданина, оформившего свои полномочия надлежащим образом. Согласно действующему законодательству (статья 59 ГПК РК) представителем может быть достаточно широкий круг дееспособных граждан, в числе которых адвокаты, работники юридических лиц – по делам этих юридических лиц, уполномоченные профессиональных союзов, уполномоченные организаций, которым законом, уставом или положением предоставлено право защищать права и интересы других лиц, один из соучастников по поручению других соучастников, другие лица, допущенные судом по просьбе лиц, участвующих в деле. С одной стороны столь широкий перечень дает гражданам максимальный простор для выбора представителя. Но с другой стороны, нет гарантий того, что представительство будет осуществляться во всех случаях знающим и умелым специалистом. Практика допуска к представительству в суде практически любого гражданина, с нашей точки зрения, не оправдала себя. Ни для кого не секрет, что в судах стабильно участвуют лица (фамилии некоторых из них на слуху у всех, но из этических соображений они не будут названы), которые не имеют даже юридического образования и вообще не знакомы с этическими нормами поведения в целом и в суде в частности. Для профессионального занятия этой деятельностью необходима хорошая теоретическая подготовка, знание форм судопроизводства и практические навыки по их применению. На сегодняшний день закон не страхует граждан от неудачного выбора представителя. Вместе с тем, Закон РК «Об адвокатской деятельности», Правила профессиональной этики адвокатов, гарантируют квалифицированную юридическую помощь, оказываемую на профессиональной основе. Гарантии эти уже начинаются на стадии решения адвокатом вопроса о принятии поручения на ведение гражданского дела. Бесспорен запрет на заключение соглашения в случае, если адвокат по данному делу ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, если адвокат ранее участвовал в деле в качестве судьи, прокурора, эксперта, переводчика, свидетеля, понятого, если адвокат состоит в родственных 162 отношениях с должностным лицом, принимающим участие в рассмотрении дела. Правила адвокатской этики дополняют эти запреты следующими ограничениями: адвокат не вправе принять поручение, если притязания доверителя не защищаются законом, имеет место несовпадение правовой позиции адвоката и обратившегося за юридической помощью лица, обнаруживается отсутствие фактов, необходимых для обоснования требований и возражений доверителя, обоснование требований и возражений не может быть подтверждено доказательствами, допустимыми для данных правоотношений. Соблюдение перечисленных запретов – это обязанность адвокатапредставителя, а их игнорирование может привести к негативным для адвоката последствиям. Однако это запреты не распространяются на «просто» представителей, что приводит или может привести к нарушению и ущемлению прав доверителей. Не менее важным является правило, которое хотя и не закреплено на законодательном уровне, но действует в практике представителей адвокатского сообщества – судебная перспектива дела и перспектива исполнения решения. Следует всегда помнить крылатые фразы известных людей: «Ничто не навредит так процессу, как название его беспроигрышным» (Э. Пикар), «Отговорить клиента от неудачного процесса – значит оказать ему большую услугу» (М. Мало). Кроме того, лицам, нуждающимся в юридической помощи, следует понимать, что адвокатская деятельность не только на стадии принятия поручения, но и в целом осуществляется в соответствии с нормами ГПК, Законом «Об адвокатской деятельности», Правилами профессиональной этики и другими локальными нормативно-правовыми актами. Адвокаты в силу закона обязаны совершенствовать свои правовые знания, проходить аттестацию, постоянно повышать профессиональный уровень, квалификацию, мастерство. Деятельность адвоката носит публично-правовой характер и осуществляется под постоянным наблюдением адвокатского сообщества и органов Коллегии адвокатов. При нарушении адвокатом требований законодательства к нему могут быть применены меры дисциплинарного воздействия, вплоть до исключения из членов Коллегии адвокатов и даже более строго наказания – лишение лицензии. Не следует также забывать, что претенденты на приобретение статуса адвоката проходят жесткий профессиональный отбор: стажировка, сдача экзамена, получение лицензии и так далее, что служит дополнительной гарантией формирования адвокатского корпуса из числа профессионалов. Что касается «иных» представителей, то не следует забывать, что их деятельность никем не контролируется, они не связаны никакими обязательствами, в том числе по оказанию в установленных законом случаях юридической помощи бесплатно, практически не несут никакой 163 ответственности за непрофессиональную, некачественную работу, не обременены правилами профессиональной этики. Порой различные структуры и просто физические лица, оказывающие юридические услуги населению, используют для привлечения граждан броскую рекламу («Решим любые проблемы»), в нарушение действующего законодательства используют в своих названиях адвокатскую терминологию, а фактически юридической помощи не оказывают. Думаю, многие из адвокатов сталкивались с ситуацией, когда обратившееся лицо сообщает, что он передал документы «своему представителю», произвел оплату его труда, а теперь вообще не может его найти. Полагаю, что адвокат – представитель в отличие от человека, далекого от юриспруденции или имеющего юридическое образование, но специализирующегося в иной правоприменительной деятельности – наиболее предпочтительный вариант представителя для лиц, нуждающихся в юридической помощи. Конечно, от ошибок никто не может быть застрахован, но возможности для их исправления и способы воздействия на лиц, их допустивших, несоизмеримы между адвокатами – представителями и «иными» представителями. И еще один аспект данной проблемы – любой уважающий себя адвокат действует по принципу «интересы клиента превыше всего, но не вместо всего», закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Что же касается способов и методов деятельности, присущих некоторым представителям не из числа адвокатского сообщества, то они не выдерживают никакой критики и могут служить предметом для отдельного разговора. В обоснование своих доводов в пользу введения адвокатской монополии (в хорошем и правильном понимании значения данного термина) на ведение гражданских дел в суде, хотелось бы завершить следующим. Согласно статье 4 Закона РК «Об адвокатской деятельности» профессиональная защита по уголовным делам осуществляется только адвокатами. А разве гражданские дела по своей сути проще уголовных? Или они требуют меньше времени для их подготовки и участия в рассмотрении по существу? Почему право участия в судебных инстанциях при разрешении споров по существу или при пересмотре состоявшихся судебных актов нужно отдавать непрофессионалам? И, наконец, почему в судах участвуют лица, практически осуществляющие адвокатскую деятельность без лицензии, в то время как данный вид деятельности подлежит лицензированию? Представляется необходимым, исходя, прежде всего из правильного понимания интересов нуждающихся в юридической помощи физических и юридических лиц, законодательно закрепить правило об обязательном ведении гражданских дел через адвокатов – представителей. 164 Работу в данном направлении можно начать, хотя бы в порядке эксперимента, с обязательного ведения отдельных категорий гражданских дел или в судах определенного уровня только адвокатами – представителями. Хотелось бы узнать мнение по данному вопросу коллег и всех, кто имеет отношение к отправлению правосудия по гражданским делам. Ж. У. Тлембаева кандидат юридических наук, доцент Казахский гуманитарно-юридический университет О МЕЖОТРАСЛЕВОМ ХАРАКТЕРЕ ИНСТИТУТА ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА В СИСТЕМЕ ПРАВА Институт представительства имеет в гражданском обороте широкую сферу применения. Его значение в правоприменительной деятельности неоценимо. Институт представительства призван служить для представления и защиты интересов лиц, которые в силу отсутствия дееспособности или конкретных жизненных обстоятельств (болезнь, пребывание в длительной командировке, отсутствие специальных познаний и т.д.) не могут лично осуществлять свои права и обязанности. Деятельность большинства юридических лиц немыслима без обращения к представительству. В правовой литературе под правовыми институтами понимаются складывающиеся внутри отрасли права «группировки более тесно связанных между собой правовых норм, несущих в себе информацию не обо всем предмете регулирования, а о его отдельных частях или аспектах» [1, с.7]. Благодаря правовым институтам происходит объединение правовых норм, связанных друг с другом своей направленностью на регулирование различных разновидностей общественных отношений, объединяемых общими существенными признаками в одну группу, устанавливается внутренняя структура каждой отрасли права. Институт представительства, имея глубокие исторические корни, во все времена признавался юридической наукой. Римское право предусматривало добровольное процессуальное представительство (когнитор и прокуратор) и необходимое законное представительство. Прокуратором в процессе считалось лицо, специально назначенное представляемым посредством приказа или поручения, либо лицо, взявшее на себя ведение процесса без специального приказа или поручения по доброй совести. Процессуальное представительство устанавливалось по необходимости в отношении лиц с ограниченной дееспособностью. Безумный (furiosus) и расточитель (prodigus) не могут выступать в суде самостоятельно: вместо них дело ведет куратор (curator), но процесс производит эффект непосредственно на стороне представляемого (активно или пассивно управомоченным на action iudikati лицом является сам подопечный) [2, с. 220-221] 165 Профессор кафедр гражданского и торгового права и судопроизводства Императорского Московского университета Н.О.Нерсесов был первым из российских юристов, обративших внимание на бессмысленность поиска корней ряда правовых институтов в римском частном праве. Исследуя развитие института представительства в русском праве, он указывал, что непосредственные представительные отношения возникли без влияния римского права. «Под представительством в частном праве, - писал он, разумеется совершение одним лицом - представителем - от имени другого принципала - юридической сделки, из которой возникают непосредственно права и обязанности только для этого последнего» [3,c.27]. Данное определение доказало свою состоятельность через длительное время и фактически нашло свое отражение в гражданском законодательстве постсоветских государств. Правоотношения по представительству регламентируются статьями 163171 Гражданского кодекса РК, статьями 63, 77, 112 Закона «О браке и семье», статьёй 58 Закона «О нотариате», статьями 58-63 Гражданского процессуального кодекса РК. Под представительством сегодня понимается совершение одним лицом, представителем, в пределах имеющихся у него полномочий сделок и иных юридических действий от имени и в интересах другого лица, представляемого [4, с.228]. Для представительства характерен ряд признаков, позволяющих отличить представителя от лиц, действующих в чужих интересах (коммерческие посредники, душеприказчики при наследовании и т.п), а также от лиц, уполномоченных на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок [5, с.67]. В соответствии со статьёй 163 Гражданского кодекса Республики Казахстан сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, законодательстве, решении суда либо административном акте, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Как комментируют данную норму авторы Комментария к ГК, представительством является правоотношение, в силу которого сделки и другие юридически значимые действия, например, заявление иска в суд или участие в судебном заседании, совершенные одним лицом, именуемым представителем, от имени другого лица, именуемого представляемым, непосредственно создают, изменяют и прекращают для последнего гражданские права и обязанности. Представительство возникает на основании следующих юридических фактов: 1) сделки (например, заключение договора поручения, выдача доверенности и т.д.); 2) события, с которым законодательство предусматривает наступление отношений по представительству (например, рождение ребенка, законными представителями которого являются родители); 166 3) решения суда, устанавливающего отношения по представительству (например, решением суда устанавливаются отношения по представительству между усыновителем и усыновленным); 4) административного акта, устанавливающего отношения по представительству в силу законодательству (например, назначение руководителя государственного предприятия уполномоченным государственным органом). Представительство играет важную роль в судебной системе. Значение его в судебной системе неоценимо, поскольку позволяет любому юридическому и физическому лицу посредством представительства участвовать в различных сделках, вступать в определенные правоотношения [6, с.54]. Расширение участия судебных представителей в рассмотрении гражданских дел в значительной мере связано с усилением принципа состязательности в современном гражданском процессе, а также дальнейшим развитием института адвокатуры. Практическое использование гражданами данного права в сфере защиты их имущественных прав и интересов в значительной степени обеспечивается применением института представительства. В современных условиях необходимо развивать институт представительства, сделать его доступным для граждан и главное, чтобы оно осуществлялось квалифицированно. Помощь, оказываемая судебными представителями при защите в суде прав и законных интересов организаций, имеет большое значение. Качество отправления правосудия по гражданским делам напрямую зависит от качества оказываемой гражданам и юридическим лицам юридической помощи. Право на судебную защиту является одним из основных прав граждан, провозглашенное Конституцией Республики Казахстан. В соответствии со статьёй 58 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан граждане вправе вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь по этому делу представителя. Представителем в суде может быть любое лицо, имеющее надлежащим образом оформленное полномочие на ведение дела в суде. Указанные полномочия могут быть основаны как на доверенности, так и на законодательстве, на решении суда, либо на административном акте. При этом полномочия представителя могут быть оформлены по каждому основанию самостоятельно. Несмотря на длительную историю существования судебного представительства по гражданским делам, вопрос о его правовой природе продолжает вызывать споры. Первоначально судебное представительство рассматривалось в качестве одного из видов представительства в гражданском праве. Затем в процессуальной литературе стали выдвигаться идеи о выделение судебного представительства в качестве самостоятельного института[7, с. 195]. При этом многие процессуалисты ссылались на такие «отличия того и другого видов представительства» как необязательность в судебном представительстве 167 элемента замещения представителем представляемого [8, с.15, 137]. Кроме того, если целью гражданского представительства является приобретение и осуществление для представляемого гражданских прав и обязанностей, то цель судебного представительства заключается в оказании помощи гражданам и организациям в защите ими своих прав в суде [9, с. 606]. Некоторые авторы обращают внимание на существенное отличие гражданского процессуального представительства от представительства в гражданском праве по способу определения полномочий представителей. В гражданском праве объём полномочий представителя, за исключением представительства недееспособных лиц, определяет представляемый при выдаче доверенности. В гражданском процессе полномочия представителя установлены законом и в значительной мере не зависят от воли представляемого [8, с. 138]. Спустя длительное время в юридической литературе возродились взгляды, согласно которым судебное представительство является разновидностью общегражданского представительства. А.А.Власов, высказывая данную точку зрения, полагает, что если сравнивать сущность и содержание гражданскоправового института представительства с договорным представительством в гражданском процессе, то окажется, что в их характеристиках больше общего, чем различий, так как и в том и в другом случае речь идет о совершении определенных юридических действий в интересах и по поручению лица, обратившегося за правовой помощью. «По нашему мнению, - пишет автор, есть все основания считать целью представительства в гражданском праве оказание правовой помощи лицу, которое приобретает по совершаемой через представителя сделке права и обязанности, поскольку совершение такой сделки не является самоцелью представительства, а лишь служит средством оказания содействия представляемому. Необходимо признать, что различие в целях рассматриваемых институтов таким образом исчезает…». Оспаривая мнения ученых, полагающих, что судебное представительство является самостоятельным процессуальным институтом, А.А.Власов указывает на возникновение между представителем и представляемым не процессуальных, а материально-правовых отношений. [10, с.255]. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что по основным параметрам представительство гражданское и представительство судебное аналогичны, несмотря на то обстоятельство, что между ними имеются различия. Необходимо отметить, что аналогичные примеры можно найти в казахстанском праве. Так, договор найма жилого помещения значительно отличается от договора аренды (имущественного найма) – однако представляет собой разновидность последнего. Похожая ситуация с договорами подряда и, например, строительного, бытового подряда. В процессуальной литературе была высказана точка зрения, согласно которой представительство является межотраслевым институтом, а представительство в гражданском процессе выступает как подинститут межотраслевого института судебного представительства, подчиняющийся 168 некоторым закономерностям, зависимым от принципов и метода регулирования гражданского процессуального права [11, с. 105-106]. Данный институт применяется как в сфере гражданско-правовых, так и процессуальных отношений, в том числе гражданских процессуальных, уголовнопроцессуальных. Межотраслевой институт – это группы относящихся к нескольким различным отраслям права норм, которые регулируют общественные отношения, обладающие общими признаками. Межотреслевые правовые институты могут развиваться в нескольких направлениях: когда он будет развиваться преимущественно как институт материнской или смежной отрасли права. Межотраслевые институты возникают и как следствие тесного взаимодействия предметов регулирования смежных однородных отраслей права. В результате такого взаимодействия и образовался смежный с другими отраслями права (гражданским процессуальным, семейным правом) институт гражданского права - институт представительства. Межотраслевой институт - правовое явление теоретически более высокого порядка, чем отраслевой институт. Межотраслевой характер института представительства заключается в том, что если гражданское право содержит нормы, регулирующие порядок выдачи и прекращения доверенности, которая является основанием для допуска представителя в процесс, то гражданское процессуальное право определяет порядок деятельности представителя в суде. Нормы, относящиеся к представительству, можно найти в нормативных правовых актах различной отраслевой принадлежности. Это дает основание утверждать, что нормы о представительстве составляют комплексное образование. Институт представительства является комплексным межотраслевым институтом, поскольку регулируется как материальными, так и процессуальными отраслями права. О межотраслевом комплексном характере представительства свидетельствует и единство представительства в процессуальных отраслях права. В правовой литературе комплексные правовые институты чаще всего характеризуются как институты данной отрасли, которые включают ряд элементов иного метода правового регулирования [12, с.141]. Однако данное определение применимо не ко всем комплексным правовым институтам, а лишь к определенному их подвиду - комплексным межотраслевым «пограничным» институтам, образующимся на стыке смежных однородных отраслей права, например гражданского и трудового, административного и налогового [13, с.7]. По мнению С.С. Алексеева «именно в своей многомерности, в органическом единстве основных отраслей и комплексных образований правовая система способна предстать как действенный - стабильный и то же время динамичный организм, обладающий значительными регулятивными возможностями и в силу этого глубоко и многосторонне воздействующий на общественные отношения» [14, с.198-199]. Создание комплексных образований обусловлено, прежде всего, разнообразием и взаимосвязью 169 социальных отношений, возникающих в различных сферах общественной жизни и необходимость их эффективной организации. Список использованной литературы: 1. Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: системные аспекты (предпринимательское право в системе права и законодательства, системе юридических наук и юридических дисциплин). СПб,2002. 318с. 2. Дождев В.Д. Римское право. М.: Изд-во Норма, 2004. 3. Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М, 2000. 286с. 4. Гражданское право. Часть 1.Учебник / Под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеев. М,1996. 552с. 5. Рашидова З. Понятия и субъекты представительства / Диденко А.Г, Басин Ю.Г, Иоффе.О.С и др. Гражданское право: Учебное пособие. Алматы, 1999. – 240с. 6. Сулейменова У.А. Представительство в суде // Правовая реформа в Казахстане. 2006. № 2. С.54-58. 7. Баймолдина З.Х. Гражданское процессуальное право Республики Казахстан: В 2-х томах. Т.1(Темы 1-15). Учебник. Алматы: КазГЮА, 2001. 416с. 8. Чечот Д.М. Участники гражданского процесса. М, 1960. 9. Иванкин В.Н. Представительство как институт гражданского и арбитражного процессуального права // Lex Russika. Научные труды Московской государственной юридической академии. 2008. №3. С.605-632. 10. Власов А.А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М., 2000. 11. Гражданское процессуальное право / Под ред. М.С.Шакарян. М., 2005. 12. Алексеев С.С. Проблемы теории права, т.1. Свердловск, 1972. 13. Поленина С.В. Взаимодействие системы права и системы законодательства // Государство и право. 1999. №9. С.8-12. 14. Алексеев С.С. Теория права. М., 1995 Тургынбаев М.Б. Судья Ерейментауского районного суда Акмолинской области ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО В СУДЕ Основной целью работы является исследование правового положения и ответственности участников гражданского процесса, а точнее представителя. Каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно 1. 170 Само слово представительство (англ. representation) – правоотношение, в соответствии с которым одно лицо (представитель) на основании имеющегося у него полномочия выступает от имени другого (представляемого), непосредственно создавая (изменяя, прекращая) для него права и обязанности. Представитель может совершать от имени представляемого различные сделки (купли-продажи, найма, обмена жилой площади и т.п.). Практически все сферы нашей жизни и деятельности подчинены закону. Чаще всего мы об этом даже не задумываемся. Закон, как невидимый страж, выходит из тени лишь в случае необходимости. Однако как быть, если возникли проблемы и ситуация уже доведена до предела где без судебного разбирательства не обойтись? В этом случае также необходимо заручиться квалифицированной юридической помощью. Процессуальное законодательство допускает судебное представительство. Также в Гражданском процессуальном кодексе Республики Казахстан посвящена Глава 6 «Представительство в суде», однако данная глава содержит только полномочия, оформление полномочий представителя, и виды представителей кто может быть представителем и кто не может быть представителем в суде 2. Таким образом, вы можете полностью снять с себя неприятную ношу судебных проблем, выписав доверенность квалифицированному адвокату, вы можете даже не появляться в зале суда. А также вы можете участвовать в судебных заседаниях наравне со своим представителем. Согласно закона по средствам представителей могут совершаться и иные юридические действия – предъявление претензии, получение заработной платы, посылок и т.п. не допускается совершение через представителя таких действий, которые по своему характеру могут совершаться только лично (например, оформление завещания, усыновление). Представитель и его полномочия могут основываться на доверенности, законе (например, право родителей выступать от имени своих несовершеннолетних детей, опекунов – от имени подотчетных в качестве из законных представителей). Граждане, выступающие в качестве представителей, должны обладать дееспособностью. Юридические лица могут быть представителями, если это не противоречит их уставным задачам. Юридические лица в праве в установленном законом порядке открывать специальные подразделения для выполнения представительских функций вне места их нахождения, юридические действия совершаются руководителем такого подразделения на основании доверенности соответствующего юридического лица. Представителю запрещается совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично или в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является. Юридические последствия действий, совершенных представителем, возникают для представляемого при условии, что они совершены в пределах предоставленного ему полномочия. Однако если представляемый впоследствии 171 одобрит действия представителя, выходящие за пределы полномочия, они также создают для представляемого права и обязанности. В гражданском процессе представительство допускается по всем делам и означает выполнение представителем от имени и в интересах представляемого процессуальных действий. Право вести дело в суде через представителя принадлежит сторонам и другим участвующим в деле лицам, при этом гражданин в праве лично участвовать в процессе наряду со своим представителем. Полномочия представителя на совершение каждого из указанных действий должно быть специально предусмотрено в доверенности, выданной в установленном законом порядке. Представительство интересов несовершеннолетнего обвиняемого или потерпевшего осуществляют его законные представители. Для начала, как и в любом другом предмете необходимо дать определение, такое, каким видит его законодатель. Таким, как положено, принимать и воспринимать понятие представительства. Итак: под представительством понимается совершение одним лицом, представителем, в пределах имеющихся у него полномочий сделок и иных юридических действий от имени и в интересах другого лица, представляемого. Представительство в некоторых случаях является необходимостью в силу различных причин. Так, например оно возникает тогда, когда сам представляемый в силу закона (например, из-за отсутствия дееспособности) или конкретных жизненных обстоятельств (например, из-за болезни, командировки, занятости) не может сам лично осуществлять свои права и обязанности, но часто к услугам представителей прибегают ради того, чтобы воспользоваться специальными знаниями и опытом представителя, сэкономить время и средства. Субъекты неотъемлемая часть любого права. Без субъектов не возможно не только применение права, но и не возможен сам процесс регулирования и существования его. Ведением судебных дел во всех случаях должны заниматься профессионалы. Лишь в этом случае можно гарантировать успешное его завершение. Закон предусмотрел возможность ведения судебных дел различными категориями граждан. В отношениях представительства принято различать трех субъектов – представляемого возникает правовая связь благодаря действиям представителя. Субъектом представляемого может выступать любой субъект гражданского права, - юридическое лицо или гражданин независимо от состояния дееспособности. Представителем же может являться не каждый, прежде всего это должно быть граждане, обладающие полной дееспособностью. В соответствии статьи 59 Гражданско-процессуального кодекса Республики Казахстан представителями по поручению в суде могут быть следующие лица: 1) адвокаты; 2) работники юридических лиц – по делам этих юридических лиц; 3) уполномоченные профессиональных союзов – по делам рабочих, служащих, а также других лиц, защита прав и интересов которых осуществляется этими профессиональными союзами; 4) уполномоченные 172 организаций, которым законом, уставом или положением предоставлено право защищать права и интересы членов этих организаций; 5) уполномоченные организаций, которым законом, уставом или положением предоставлено право защищать права и интересы других лиц; 6) один из соучастников по поручению других соучастников; 7) другие лица, допущенные судом по просьбе лиц, участвующих в деле 2. Полномочия представителя. Необходимость в очерчении круга полномочий представителей – это вынужденная мера. Действия представителя создают, изменяют или прекращают гражданские права и обязанности представляемого лишь тогда, когда они совершаются в пределах предоставленных представителю полномочий. Если же представитель превышает свои полномочия, представляемый свободен от каких бы то ни было обязательств перед третьим лицом, с которым представитель вступил в правовые отношения от его имени. Полномочие есть мера возможности поведения представителя по отношению к третьим лицам. Именно в силу предоставленного ему полномочия представитель заключает с третьими лицами сделки и совершает другие юридические действия от имени и в интересах представляемого. Полномочия на ведение дела в суде дают представителю право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, кроме подписания искового заявления, передачи дела в третейский суд, полного или частичного отказа от исковых требований и признания иска, изменения предмета или основания иска, заключения мирового соглашения, передачи полномочий другому лицу (передоверие), обжалования постановления суда, требования принудительного исполнения судебного постановления, получения присужденных имущества или денег. Наличие у представителя полномочий – непременное условие всякого представительства. Полномочия представителя на совершение действий должны быть специально предусмотрены в доверенности, выданной представляемым. Чаще всего, в реальной жизни имеет место так называемое мнимое представительство, когда участники гражданского оборота полагают, что действуют в соответствии с правилами о представительстве, но в действительности представитель соответствующим полномочием не обладает. Примерами такого мнимого представительства могут служить случаи неправильного оформления доверенности, прекращения ее действия в связи с истечением срока, отменой ее представляемым и т.п. В связи с этим в соответствии статьей 61 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом 2. Ответственность лиц участвующих в судебных делах. В любом деле важен профессионализм. Профессия юриста предполагаете его вдвойне. Так на осуществление данной деятельности в суде общей юрисдикции право имеет любое дееспособное лицо, которому вы выдали соответствующую доверенность. 173 Ну и, наконец, самый ограниченный круг лиц, имеющих право на представление интересов в суде предусматривает Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан. Согласно статье 80 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан представителем потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут быть адвокаты и иные лица. Правомочные в силу закона представлять при производстве по уголовному делу законные интересы потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя, и допущенные к участию в деле постановлением органа, ведущего уголовный процесс. Для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои право и законные интересы, к обязательному участию в деле привлекаются их законные представители и представители. В таких случаях в качестве представителя потерпевшего допускается адвокат, избранный потерпевшим либо его законным представитель. В случае, если адвокат не приглашен самим потерпевшим или его законным представителем, участие адвоката обеспечивается органом, ведущим уголовным процесс, путем вынесения постановления, обязательного для профессиональной организации адвокатов или ее структурного подразделения. Орган, ведущий уголовный процесс, не вправе рекомендовать пригласить в качестве защитника конкретного адвоката. Законный представитель и представитель потерпевшего гражданского истца и частного обвинителя имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими физические и юридические лица в пределах, предусмотренные настоящим Кодексом 3. Хороший адвокат – это Человек, знающий понимающий и умеющий толковать, законы. Творческая личность, умеющая так повернуть закон, что тот всегда оказывается на стороне лица, чьи интересы он представляет. Только адвокаты могут осуществлять представление интересов в суде при рассмотрении уголовных дел. Ведь для того, чтобы получить статус адвоката нужно: 1. Иметь высшее юридическое образование. 2. Получить лицензию на право осуществления адвокатской деятельности. 3. Обязательно являться членом коллегии адвокатов и оказывать юридическую помощь на профессиональной основе в рамках адвокатской деятельности, регламентируемой законом. Адвокатами не может быть лицо, имеющее судимость за умышленное преступление, признанное в установленном порядке недееспособным или ограниченно дееспособным, исключенное из коллегии адвокатов, уволенное из правоохранительных органов за совершение дисциплинарного проступка, - в течение одного года со дня увольнения, а также лицо, действие лицензии которого прекращено в порядке, установленном законом. 174 Кроме того, у адвокатов есть свои права и обязанности, а также профессиональные нормы поведения четко и конкретно указанные в законе. Выводы: 1. Определить правовой статус представителя по аналогии с адвокатом в действующем законодательстве. 2. Определить сдачу квалификационных экзаменом и форму разрешительного документа для представителей участвующих в судах, кроме законных представителей. 3. Конкретно ограничить и дополнить понятия представителя в уголовно процессуальном законодательстве. 4. Разработать законопроект «О статусе представителях в суде». Список использованной литературы: 1. Конституция Республики Казахстан принятая на республиканском референдуме от 30 августа 1995 года, Алматы, Жеті жарғы 2000 год. 2. Гражданский процессуальный Кодекс Республики Казахстан от 13 июля 1999 года, Алматы 2010 год. 3. Уголовно процессуальный кодекс Республики Казахстан от 13 декабря 1997 года, Алматы 2010 год. 4. Закон Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997 года, Алматы 2010 год. Утешев Е.А. судья Восточно-Казахстанского областного суда ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО - КАК ФОРМА РЕАЛИЗАЦИИ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ, ПРОБЛЕМЫ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА В СУДЕБНОМ ПРОЦЕССЕ Республика Казахстан, юридически провозгласив свою независимость и суверенитет, динамично и последовательно осуществляет практические задачи формирования правового государства и демократического гражданского общества. Государство заинтересовано не только в том, чтобы представить правоохранительным структурам широкие полномочия, но и в том, чтобы защитить граждан от необоснованных мер принуждения. Объективным противовесом в реализации данной проблемы является институт профессиональной защиты. Участвуя в судопроизводстве, защитник не только оказывает юридическую помощь, но и в широком смысле осуществляет защиту основ Конституции Республики Казахстан, то есть выступает гарантом прав и свобод граждан. Представительство - (анг. representation) - правоотношение, в соответствии с которым одно лицо (представитель) на основании имеющегося у 175 него полномочия выступает от имени другого (представляемого), непосредственно создавая (изменяя, прекращая) для него права и обязанности. Основные понятие и значение представительства Ни для кого не является секретом, что субъекты гражданских правоотношений не всегда могут принимать в них участие самостоятельно и лично (отсутствие дееспособности, болезнь, невозможность выехать в то место, где совершается сделка, и т.д.). Это вызывает необходимость появления у участника правоотношения помощника – представителя. В Древнем Риме “договор поручения (mandatum) состоял в том, что одно лицо (доверитель, мандант) поручало, а другое лицо (мандатарий, поверенный) безвозмездно принимало на себя исполнение каких–либо действий. Предмет поручения могли составлять как юридические действия (совершение сделок, выполнение процессуальных действий), так и услуги фактического характера (в источниках приводятся в качестве примеров безвозмездная починка, отделка платья и т.п.)”30. Сфера применения представительства достаточно широка. Представители традиционно действуют от имени недееспособных и больных граждан, а также от имени юридических лиц. Изменения, происшедшие в последние годы в общественной и хозяйственной жизни страны, существенно расширили сферу применения представительства. Например, брокеры действуют на биржах от имени и за счет клиентов. Представители могут защищать личные неимущественные права, например, они часто ведут дела о защите чести, достоинства и деловой репутации. Представительство (в гражданском праве) – совершение сделок и иных юридических действий одним лицом (представителем) от имени и в интересах другого лица в соответствии с доверенностью или в силу закона31. Статья 163 Гражданского кодекса Республики Казахстан дает определение представительства как совершение одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, законодательстве, решении суда либо административном акте сделок, в результате чего у представляемого создаются, изменяются и прекращаются гражданские права и обязанности. Действия представителя порождают юридические последствия непосредственно для представляемого. Изложенное позволяет считать, что суть представительства состоит в деятельности представителя, а назначение представительства – в установлении правовой связи между третьими лицами и представляемым. Правоотношения, которые складываются между представляемым и представителем, являются лишь предпосылкой для представительства. Только с того момента, когда представитель начинает действовать, возникает само представительство. 30 Новицкий И. Б. “Римское право”. Стр. 191 Советский Энциклопедический Словарь, / Гл. ред. А. М. Прохоров. – Изд. четвертое, М.: “Советская Энциклопедия”, 1987. – 1600 с. 31 176 Предметом представительства являются юридические действия, совершаемые представителем. Хотя ст.163 ГК РК (Представительство) упоминает в качестве действий представителей лишь сделки, следует иметь в виду, что представители совершают и иные юридические действия. Основным и специфическим признаком гражданского правоотношения представительства является то, что в рамках этого правоотношения осуществляется выступление одного лица от имени другого, т.е. юридические действия по отношению к третьим лицам совершаются одним лицом, а последствия их совершения ложатся непосредственно на другое лицо. Субъектный состав представительства включает три категории субъектов – представляемого, представителя и третьих лиц. В качестве представляемого (лица, от имени которого действует представитель) может выступать любой субъект гражданского права, в том числе и полностью недееспособный. Способность приобретать и осуществлять права и обязанности через посредство действий представителя иначе может быть охарактеризована как способность иметь права и обязанности представляемого, т.е. является элементом правоспособности последнего. Границы этой способности определяются в нормах права прямо или косвенно. Ее пределы ограничены, прежде всего кругом только тех действий по приобретению и осуществлению прав и обязанностей, через посредство представителя, для совершения которых необходимо наличие дееспособности. Представителями именуются лица, осуществляющие представительскую деятельность. Потребность в представительстве может возникнуть у любого лица. Если рассматривать представительство через призму физических лиц, то гражданин, выступающий в качестве представителя, должен обладать полной дееспособностью. Таким образом, выступление от имени представляемого – это правомерное действие представителя, совершаемое в интересах представляемого по отношению к третьим лицам, осведомленным о представительном характере действия, и направленное на приобретение или осуществление прав и обязанностей представляемого с непосредственным правовым результатом для последнего. Иными словами, представительство в гражданском праве характеризуется полным замещением представляемого представителем в процессе совершения тех или иных юридических действий. Возможность осуществления представительских функций юридическими лицами зависит от содержания их правоспособности. Как уже упоминалось, представитель всегда действует от имени представляемого, а действия его порождают права и обязанности непосредственно для представляемого. При этом он совершает юридические действия на основании полномочия, которое представляет собой право представителя совершать сделки и другие юридические действия от имени представляемого и тем самым создавать для него правовые последствия. 177 Представитель обязан совершать сделки и иные юридические действия в пределах предоставленных ему полномочий. Выход за эти пределы, т.е. действие лица неуполномоченного или с превышением полномочий, как правило, не создает гражданско–правовых последствий для представляемого. Участники сделок, заключаемых через представителей с представляемыми, должны убедиться в надлежащем оформлении полномочий представителя. Такими участниками могут быть любые субъекты гражданского права. Однако представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Он не может также совершать такие сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев коммерческого представительства (ч. 2 ст. 166 ГК РК). В процессе осуществления полномочия представитель действует по отношению к третьим лицам, в результате осуществления полномочия для представителя не возникает правовых последствий по отношению к третьим лицам, при этом непосредственно перед стороной по сделке представитель ответственности не несет, но может нести ответственность перед представляемым за ненадлежащее исполнение своего полномочия. Различается законное (обязательное) и добровольное представительство. Законное (обязательное) представительство возникает в силу прямого указания закона и не зависит от воли представляемого. Оно направлено прежде всего на защиту недееспособных лиц. Добровольным является представительство от имени дееспособного лица, которое по своему усмотрению использует услуги представителя для совершения сделок. Наиболее распространенным и универсальным основанием добровольного представительства является договор поручения. Договор поручения, основным содержанием которого является соглашение о представительстве, и есть договор о представительстве. Договор поручения может являться основанием представительства только тогда, когда поверенный не состоит на службе у представляемого. Отношения с третьими лицами, перед которыми поверенный выступает от имени доверителя, нормами о договоре поручения не затрагиваются32. Основанием добровольного представительства может быть и иной договор, когда он содержит поручение. Представительство может быть связано с трудовым договором, с договорами товарищества, текущего счета и перевода, оно может сопровождать и другие договорные отношения. Например, адвокат– поверенный представительствует на основании договора об оказании юридической помощи и выдаваемого в соответствии с этим договором ордера, а юрисконсульт предприятия представительствует от имени предприятия на основании трудового договора и соответствующей доверенности. Сулейменова Г. Судебная защита прав и законных интересов сторон: состояние и проблемы//Мир закона. – 2003. - №4. – С.11-16 32 178 Статьей 13 Конституции РК предусмотрено, что каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. В соответствии со ст.26 УПК РК, подозреваемый, обвиняемый имеют право на защиту. Это право они могут осуществлять как лично, так и с помощью защитника, законного представителя. В отличие от обвиняемого, интересы которого могут отстаивать лишь защитники и законные представители, на стороне потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика в соответствии со ст.75, 77, 78 УПК РК имеет возможность выступить более широкий круг лиц. Представительство в гражданском процессе регламентируется главой 6 (представительство в суде) Гражданско-процессуального кодекса Республики Казахстан, также существуют отсылки к статьям главы 5 (лица, участвующие в деле) ГПК РК. Право человека на судебную защиту, закрепленное в статье 13 Конституции РК, в частности право пользоваться помощью адвоката, выбранного или назначенного, дублируется и расширяется в главе 6 ГПК РК. Так, статья 58 устанавливает право граждан “вести свои дела в суде лично или через представителей”. Кроме того, личное участие гражданина в деле не лишает его права иметь по этому делу своего представителя. Согласно статье 59 ГПК РК, представителями в судебной инстанции могут быть: 1. адвокаты; работники юридических лиц - по делам этих юридических лиц; 2. уполномоченные профессиональных союзов – по делам рабочих, служащих, а также других лиц, защита прав и интересов которых осуществляется этими профессиональными союзами; 3. уполномоченные организаций, которым законом, уставом или положением предоставлено право защищать права и интересы членов этих организаций; 4. уполномоченные организаций, которым законом, уставом или положением предоставлено право защищать права и интересы других лиц; 5. один из соучастников по поручению других соучастников; 6. другие лица, допущенные судом по просьбе лиц, участвующих в деле. Полномочия представителя, представляющего в суде права и интересы той или иной стороны, должно быть выражено в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом, то есть в соответствии со статьей 61 ГПК РК. Полномочие адвоката удостоверяется ордером, выдаваемым юридической консультацией или адвокатской конторой, а при ведении им своей деятельности индивидуально – договором, заключенным адвокатом с клиентом. Согласно ст.61 ГПК РК полномочия на ведение дела в суде дают представителю право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, кроме подписания искового заявления, передачи 179 дела в третейский суд, полного или частичного отказа от исковых требований и признания иска, изменения основания или предмета иска, заключения мирового соглашения, передачи полномочий другому лицу (передоверие), обжалования постановления суда, требования принудительного исполнения судебного постановления, получения присужденных имущества или денег33. Полномочия представителя на совершение каждого из указанных действий должны быть специально предусмотрены в доверенности, выданной представляемым. Если при подготовке гражданского дела к судебному разбирательству интересы сторон в суде представляют их представители, то судья обязан проверить наличие у этих представителей надлежащим образом оформленных полномочий на совершение каждого из процессуальных действий, перечисленных в части первой статьи 61 ГПК РК. Права и охраняемые законом интересы недееспособных граждан, граждан, не обладающих полной дееспособностью, и граждан, признанных ограниченно дееспособными, защищают в суде их родители, усыновители, опекуны или попечители, которые представляют суду документы, удостоверяющие их полномочия. Законные представители совершают от имени представляемых все процессуальные действия, право совершения которых принадлежит представляемому, с ограничениями, предусмотренными законом. Полномочие на ведение дела в суде дает представителю право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий. Действия представителя создают, изменяют или прекращают гражданские права и обязанности представляемого лишь тогда, когда они совершаются в пределах предоставленных представителю полномочий. Если же представитель превышает свои полномочия, представляемый не освобожден от обязательств перед третьим лицом, с которым представитель вступил в правовые отношения от его имени. Полномочие есть мера возможного поведения представителя по отношению к третьим лицам. Именно в силу предоставленного ему полномочия представитель заключает с третьими лицами сделки и совершает другие юридические действия от имени и в интересах представляемого. Возникновение у представителя необходимого полномочия связано прежде всего с волеизъявлением представляемого, а также с другими юридическими фактами. Объем и характер полномочий представителя, а также условия их осуществления прямо зависят от лежащих в основе представительства юридических факторов. Наличие у представителя полномочий – непременное условие всякого представительства. Однако, встречаются и такие случаи, когда сделки и иные юридические действия от имени и в интересах одних лиц совершаются другими лицами, не имеющими на это необходимых полномочий. Иногда такая ситуация возникает в чистом виде, когда между участниками гражданского 33 Комментарии к Гражданско-процессуальному кодексу Республики Казахстан, А. Данекер, 2007 ст. - 207. 180 оборота вообще отсутствует какая-либо предварительная договоренность о представительстве. Например, гражданин, зная, что его знакомый нуждается в помещении, но не имея от него на этот счет никакого конкретного поручения, заключает от его имени договор об аренде дома. Чаще, в реальной жизни имеет место, так называемое мнимое представительство, когда участники гражданского оборота полагают, что действуют в соответствии с правилами о представительстве, но в действительности представитель соответствующим полномочием не обладает. Примерами такого мнимого представительства могут служить случаи неправильного оформления доверенности, прекращения ее действия в связи с истечением срока, отменой ее представляемым и т.п. Нередко случается, что представитель располагает полномочием, однако при его осуществлении выходит за его пределы, например, заключает договор о приобретении для представляемого имущества в гораздо большем количестве, чем ему было поручено. Во всех случаях сделки и иные юридические действия, совершенные одним лицом от имени и в интересах другого, порождают для последнего определенные права и обязанности. Вместе с тем деятельность без полномочий или с превышением полномочий не является совершенно безразличным фактом и при определенных условиях может повлечь за собой возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений. Так, лицо, от имени которого совершена сделка или иное юридическое действие, может восполнить отсутствие или недостаток полномочий путем последующего одобрения совершенной сделки. По своей юридической природе последующее одобрение сделки является односторонней сделкой, совершенной по усмотрению представляемого. Оно может быть выражено как в письменной форме, например в виде письма, телеграммы, факса и т.п., так и путем конклюдентных действий, например принятием исполнения, производством расчетов и т.п. Важно лишь, чтобы из действий представляемого однозначно следовало прямое одобрение им совершенной сделки. Одобрение сделки представляемым действует с обратной силой, т.е. делает сделку действительной с момента ее совершения. Заключение сделки при посредстве лица, не имеющего соответствующих полномочий или действующего с их превышением, влечет правовые последствия для третьего лица. Правило, согласно которому представляемый может одобрить совершенную от его имени сделку, установлено прежде всего в интересах лица, для которого эта сделка совершена. Что касается третьего лица, с которым заключена сделка, то предполагается, что оно знало или должно было знать о неправомочности представителя, т.к. имелась возможность путем знакомства с доверенностью проверить полномочия последнего. Поэтому, если третьим лицом в этом отношении проявлена беспечность или если такая сделка заключена им сознательно, то он считается связанных совершенной сделкой. В частности, если сделка будет одобрена представляемым и, следовательно, приобретет юридическую силу, третье лицо, 181 знавшее о неправомочности представителя, не может отказаться от принятого на себя обязательства со ссылкой на это обстоятельство. Разумеется, это лишь общее правило, которое применяется в тех случаях, когда неправомочный представитель может выступать стороной в такой совершенной им сделки. Важное значение для рассмотрения дел имеет надлежащая подготовка к судебному разбирательству, для чего необходимо руководствоваться ст.166 ГПК и положениями Нормативного постановления Верховного Суда РК «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» №21 от 13 декабря 2001 года. Значение подготовки дела характеризуется ее целью – обеспечение ко дню слушания дела всех необходимых доказательств, для исчерпывающего рассмотрения дела в судебном заседании с соблюдением установленных законом процессуальных сроков его рассмотрения и вынесения по делу обоснованного процессуального решения. Однако зачастую на практике представителями в суде выступают граждане, не имеющие специального образования и не обладающие юридическими навыками. Отсутствие базовых знаний и текущего законодательства порождает в свою очередь необходимость разъяснения им судьями смысла норм не только процессуального, но во многом и материального права. Так в частности вопросы предъявления встречного иска, назначения экспертиз, вызова специалистов и свидетелей могут быть разрешены на стадии подготовки к судебному разбирательству, что исключит заявление безосновательных ходатайств в судебном разбирательстве, что порождает затягивание рассмотрение дел. Также не редки случай, когда представители сторон в своих обращениях делают ссылку на законы, давно утративших юридическую силу. Кроме того, зачастую выступающие стороной по делу представители, руководствуясь эгоистическими соображениями, при рассмотрении гражданского дела вносят ходатайства, либо не относящиеся к кругу исследуемых обстоятельств дела, либо выходящие за рамки искового заявления, а также предъявляют соответствующие доказательств по окончании рассмотрения дела, в апелляционную инстанцию. Отсюда следовательно страдает как качество рассмотрения дел, порождая соответствующие отмены или изменения судебных актов, так и сроки их рассмотрения. Другая отрицательна сторона представительства, состоит в том, что судах в качестве представителей сторон по делам часто участвуют одни те же лица. Указанные лица нарабатывают определенный опыт и свой круг клиентов. Однако в данном случае это является не единичным случаем представительства в суде, а профессиональным оказанием юридических услуг населению, т.е. профессиональной юридической деятельностью. Статьей 181 Налогового кодекса РК от 10.12.2008 года, определен порядок постановки, ставки уплаты налогов от полученного дохода при 182 адвокатской деятельности, однако от индивидуальной деятельности вышеназванных представителей в бюджет республики не поступают налоговые пополнения. Законом РК «Об адвокатской деятельности» предусмотрены обязанности адвокатов, профессиональные нормы поведения адвокатов и дисциплинарная ответственность за нарушение требований Закона. Тогда как представители по доверенности, которым поручено защищать интересы представляемого могут по своему интересу использовать права и обязанности, не неся при этом ответственности, так как не существует законодательной основы ответственности представительства, где были бы прописаны права и обязанности, их процессуальный статус, нормы поведения и гарантии. На мой взгляд, представительство, особенно в гражданском процессе имеет немаловажное значение. В жизни могут сложиться различные ситуации, когда невозможно самому представлять свои интересы, в силу каких-то обстоятельств (например по болезни или отъезду или просто недостаточных знаний), и тогда имеет смысл прибегнуть к помощи представителя. Институт представительства - должен содействовать реализации гарантированного государством и закрепленного конституцией Республики Казахстан права человека на судебную защиту своих прав, свобод и получение квалифицированной юридической помощи. Из чего следует вывод о том, что в суде представительство должно осуществляться профессионалами Список использованной литературы: 1. Основная литература 1. 1. Конституция Республики Казахстан, Конституционный закон Республики Казахстан «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» от 25.12.2000 года № 132, Кодекс «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» от 10.12.2008 года № 100., Гражданский кодекс Республики Казахстан, Гражданско-процессуальный кодекс Республики Казахстан, Уголовно и Уголовно-процессуальные кодексы Республики Казахстан, нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан и т.д. 2. Специальная литература 2.1Примерные образцы процессуальных документов/Под ред. А.Н. Абишевой. Алматы: Юрист, 2002. 2.2Правоохранительная система в Республике Казахстан: учебное пособие для юридических факультетов /Под ред. Н.А. Бекбергенова. Астана.: 2.3Габдуллина И.С. Участие адвоката – защитника в судебном процессе// Вестник университета Кайнар. – 2000. - №2. 2.4Уголовный процесс западных государств /Под ред. К. Ф.Гуценко, Л. В. Головко, Б.А. Филимонова. Москва.: Зерцало, 2001. 183 2.5Мамытов Б. Пресекая ошибки следствия: Пределы судебных мер процессуального принуждения// Юридическая газета. – 2003. - №8. 2.6Рекомендации по изучению уголовных дел, планированию судебного следствия и составлению судебных документов: учебно-практическое пособие /Под ред. С.С. Молдабаева. Алматы.: Юридическая литература, 2003. – 232 с. 2.7Сулейменова Г. Судебная защита прав и законных интересов сторон: состояние и проблемы//Мир закона. – 2003. - №4. – С.11-16 Право на защиту: уголовно-процессуальное законодательство Казахстана и России // Юрист. – 2003. - №9. – С.68-71. 2.8Абдуллина З.К. Производство гражданских дел в суде первой инстанции. Алматы: Данекер, 2002 2.9Конституционное право Республики Казахстан. Сагиндыкова А.Н. Алматы «Бiлiм» 1999. Рысбекова Жанар Касымбековна, к.ю.н., старший преподаватель кафедры Гражданского, природоресурсного и экологического права ЕНУ им. Л.Н. Гумилева ПРОБЛЕМНЫЕ АСПЕКТЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РК Несмотря на достаточно высокие темпы развития предпринимательства в последние годы, существует ряд проблем, препятствующих качественному росту экономики. К таким проблемам относятся: 1) несовершенство законодательной базы (законодательство о частном предпринимательстве содержит устаревшие нормы; по ряду вопросов развития МСБ отсутствуют четкие нормы, что ведет к увеличению административных барьеров и двоякой трактовке норм действующего законодательства); 2) отсутствие критериального определения субъектов предпринимательства (критерии отнесения субъектов предпринимательства к категории малого и среднего бизнеса не соответствуют мировой практике); 3) административные барьеры; 4) низкая конкурентоспособность продукции и т.д. Одним из объектов гражданско-правового регулирования являются предпринимательские отношения. Нормы гражданского права регулируют не только правоотношения, возникающие в сфере предпринимательства, а также нормы направленные на защиту прав и законных интересов предпринимателей. 184 Согласно ст. 10 Гражданского кодекса РК предпринимательство это инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанная на частной собственности (частное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения государственного предприятия (государственное предпринимательство). Предпринимательская деятельность осуществляется от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя [1]. Государство гарантирует свободу предпринимательской деятельности и обеспечивает ее защиту и поддержку. Так, согласно ст. 26 Конституции Республики Казахстан от 30 августа 1995г. «каждый имеет право на свободу предпринимательской деятельности, свободное использование своего имущества для любой законной предпринимательской деятельности» [2]. Согласно статье 10 ГК РК, права предпринимателей, осуществляющих деятельность, не запрещенную законодательством, защищаются следующим образом: возможностью осуществления предпринимательской деятельности без получения чьих-либо разрешений, кроме лицензируемых видов деятельности; максимально простым явочным порядком регистрации всех видов предпринимательства во всех сферах экономики в одном регистрирующем органе; ограничением законодательными актами проверок предпринимательской деятельности, осуществляемых государственными органами; принудительным прекращением предпринимательской деятельности только по решению суда, вынесенному по основанию, предусмотренному законодательными актом; установлением законодательными актами перечня работ, видов товаров и услуг, которые запрещены для частного предпринимательства, запрещены или ограничены для экспорта или импорта; привлечением государственных органов, должностных лиц, а также иных лиц и организаций к установленной законодательством имущественной ответственности перед предпринимателями за неправомерное воспрепятствование их деятельности; запрещением исполнительным контрольным и надзирающим органам вступать в договорные отношения с субъектами предпринимательства на предмет выполнения обязанностей, являющихся функциями этих органов и иными средствами, предусмотренными законодательством. Конституция РК, провозглашая права и свободы человека высшей ценностью, создает условия для самореализации гражданином своих прав, обеспечивает свободу использования гражданином своих прав, способностей и имущества любым способом, не запрещенным законом, в том числе свободу экономической деятельности (ст. 26 Конституции РК). Как один из способов осуществления защиты гражданских прав в Гражданском кодексе (ст. 9 ГК РК) указан третейский суд, который наделен полномочиями по рассмотрению споров, возникающих из гражданско-правовых отношений. Государство, должно конкретизировать нормы, гарантирующие лицам право на справедливое и беспристрастное рассмотрение дела. В связи с этим для успешной 185 реализации прав граждан и юридических лиц государству необходимо создать систему государственно-правовых средств, выраженных в законах и других нормативных правовых актах, которые должны исключать незаконное и необоснованное вмешательство государства в частную сферу и при этом ограничивать произвольное усмотрение третейских судов при принятии решения по конкретному делу. Принятие Закона Республики Казахстан от 28 декабря 2004 года «О третейских судах» [3], призвано способствовать эффективной защите субъективных прав сторон третейского разбирательства и обеспечить баланс интересов субъектов гражданского оборота, обращающихся за разрешением гражданско-правовых споров к третейской форме защиты. И хотя третейский суд, избранный по соглашению сторон для разрешения конкретного возникшего спора гражданско-правового характера, с обязательством подчиниться решению этого суда, практика применения данного вида суда желает лучшего. К сожалению, недостаточная осведомленность граждан, и предпринимателей в том числе, создает для них же самих (предпринимателей и др.) определенные сложности. Конечно же, потребность в третейской процессуальной форме защиты субъективных прав может возникнуть в случаях, когда спорящие стороны по тем или иным причинам не устраивает гражданская юрисдикция государства. Например, обращение к третейским судьям может быть вызвано недоверием к профессиональной квалификации судей государственных судов, их незнанием особенностей подлежащего разрешению хозяйственного (экономического, торгового) спора. В этой связи хотелось бы отметить ряд преимуществ третейского суда перед государственным судом, к числу которых следует отнести, прежде всего, быстроту и экономичность третейской процедуры, а также предоставляемую участникам спора возможность выбора судей. Кроме того, в третейских судах лучше, на наш взгляд, учитывается специфика предпринимательских отношений. Следует отметить, что процедура третейского разбирательства основана на принципах защиты интересов конкретных участников имущественного оборота. Также в третейских судах отсутствуют апелляционные, кассационные и надзорные инстанции, а спор по существу и окончательно разбирается избранным сторонами составом суда (или единоличным судьей) в одной инстанции. Стороны вправе выбрать себе судей как из числа лиц, значащихся в списке постоянно действующего третейского суда, в который включены известные практики и ученые, так и любых лиц, обладающих необходимой для этого квалификацией. В статье 11 Закона Республики Казахстан от 28 декабря 2004 года «О третейских судах», указаны следующие требования к судьям третейских судов: третейским судьей может быть избрано (назначено) независимое от сторон и не заинтересованное в исходе дела физическое лицо, обладающее необходимыми знаниями, имеющее высшее образование, достигшее возраста двадцати пяти лет и 186 давшее согласие на исполнение обязанностей третейского судьи; третейский судья, разрешающий спор единолично, должен иметь высшее юридическое образование и стаж работы по юридической специальности не менее двух лет. В случае коллегиального разрешения спора высшее юридическое образование должен иметь председатель состава третейского суда; требования, предъявляемые к кандидатам в третейские судьи, определяются сторонами непосредственно при формировании состава суда или определены правилами (регламентами) в постоянно действующих третейских судах. Из вышеизложенного, можно отметить, что в юридической практике повсеместно стали очевидны преимущества третейского судопроизводства. И, конечно, то, что простая и достаточно быстрая процедура рассмотрения споров, возможность согласовывать взаимоприемлемый язык судопроизводства, окончательность разрешения дела, завершенность любого арбитражного производства в одном суде, отсутствие многих судебных инстанций, конфиденциальность судопроизводства, что важно для сохранения коммерческой тайны, конвенциальное регулировании решений, предполагает собой высокий уровень их реализации. Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что процессуальные гарантии реализации субъективных прав сторон третейского разбирательства включают в себя систему принципов третейского разбирательства, отражающие специфику правовой природы третейского разбирательства; нормативноправовые средства, выраженные в национальных законах, третейском соглашении сторон, регламентах постоянно действующих третейских судов, позволяющие точно определить границы реализации и устанавливающие основания к третейской форме, способ и порядок передачи спора. Список использованных источников 1. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая и Особенная части). – Алматы: ЮРИСТ, 2007. – 296 с. 2. Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 года // БД «Юрист» 3. Закон Республики Казахстан от 28 декабря 2004 года «О третейских судах» // БД «Юрист» Проблемы юридической науки Абайдельдинов Е.М., д.ю.н., профессор, заведующий кафедрой Международного права Юридического факультета ЕНУ им. Л.Н. Гумилева 187 НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ РЕАЛИЗАЦИИ НОРМ МЕЖДУНАРОДНОГО ЭКОЛОГИЧЕСКОГО ПРАВА В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН Право человека на экологически чистую окружающую среду тесно связано с естественными правами человека на жизнь, отсюда ряд международноправовых документов в сфере прав человека можно рассматривать как основополагающую часть экологического права. Среди основных международно-правовых документов необходимо указать в первую очередь Всеобщую декларацию о правах человека, принятую Генеральной Ассамблеей ООН в декабре 1948 г., затем – Международные Пакты о правах человека 1966 г. Всеобщая декларация всем своим содержанием закрепила права людей на благоприятные жизненные условия, которые позднее были закреплены и развиты в ряде международных документов, в том числе и в специальных, которые были посвящены правам человека на благоприятную окружающую среду. Положения Всеобщей декларации прав человека в отношении прав человека на благоприятную окружающую человека среду были развиты Конференцией Организации Объединенных Наций по проблемам окружающей человека среды, (Стокгольм, 5 - 16 июня 1972 года). В работе конференции приняло участие более ста государств, представители многих международных межправительственных и неправительственных организаций. Конференция 16 июня 1972 г. приняла Декларацию по проблемам окружающей человека среды (Стокгольмская Декларация). Этот документ был предназначен выработать единый подход и общие принципы, которые послужат народам мира руководством в деле сохранения и улучшения окружающей человека среды. В Декларации отмечено, что «человек является творением и одновременно создателем своей окружающей среды, которая обеспечивает его физическое существование и предоставляет ему возможности для интеллектуального, нравственного, социального и духовного развития. Человек приобрел способность преобразовывать многочисленными путями и в невиданных до сих пор масштабах свою окружающую среду. Оба аспекта окружающей человека среды, как естественной, так и созданной человеком, имеют решающее значение для его благосостояния и для осуществления основных прав человека, включая даже право на саму жизнь, человек постоянно обобщает накопленный опыт и продолжает делать открытия, изобретать, творить и добиваться дальнейшего прогресса». В Декларации были впервые обобщены принципы международного экологического сотрудничества. Каждое государство, осуществляя право на проведение в отношении национальной окружающей среды необходимой ему политики, должно опираться при этом на общепризнанные принципы и нормы международного права. С обострением проблемы переноса загрязнения за пределы территории одного государства на большие расстояния (трансграничное загрязнение) важное значение приобретает соблюдение таких 188 фундаментальных принципов, как уважение государственного суверенитета; территориальная неприкосновенность и целостность; мирное разрешение международных споров; международно-правовая ответственность. Стокгольмская конференция приняла 26 принципов, которые стали своеобразным фундаментом для принятия всех последующих международных документов в сфере охраны окружающей человека среды. Среди них можно особо отметить те принципы, которые собственно относятся к правам человека на благоприятную природную среду, как, например, «Человек имеет основное право на свободу, равенство и благоприятные условия жизни в окружающей среде, качество которой позволяет вести достойную и процветающую жизнь, и несет главную ответственность за охрану и улучшение окружающей среды на благо нынешнего и будущего поколений». «Введение в окружающую среду токсических веществ или других веществ и выброс тепла в таких количествах или концентрациях, которые превышают способность окружающей среды обезвреживать их, должны быть прекращены, с тем чтобы это не наносило серьезного или непоправимого ущерба экосистемам. Необходимо поддерживать справедливую борьбу народов всех стран против загрязнения». Ряд принципов был посвящен планированию в целях обеспечения более рационального управления ресурсами и улучшения таким образом окружающей среды (принципы 13-17). Особое внимание было уделено призыву поддержки развивающихся стран со стороны промышленно развитых: «Политика всех государств в области окружающей среды должна повышать существующий или будущий потенциал развития развивающихся стран, а не оказывать на него отрицательное воздействие или препятствовать достижению всеми лучших условий жизни». В связи с бурным развитием науки и техники, освоения космического пространства и ранее не использованных человеком территорий Земного шара был принят принцип об использовании науки и техники «с целью определения и предотвращения случаев нанесения ущерба окружающей среде и борьбы с ним, а также для решения проблем окружающей среды на благо всего человечества». Одним из новых стал принцип «ознакомления подрастающего поколения, а также взрослых, с проблемами окружающей среды… для расширения основы, необходимой для сознательного и правильного поведения отдельных лиц, предприятий и общин в деле охраны и улучшения окружающей среды во всех ее аспектах, связанных с человеком». Была подчеркнута роль СМИ, которые могли бы, «распространять знания, касающиеся необходимости охраны и улучшения окружающей среды, с целью обеспечения возможностей всестороннего развития человека». Решение общих региональных и глобальных проблем в сфере экологии невозможно без тесного взаимодействия государств, особенно в целях дальнейшего развития международного права, касающегося ответственности и компенсации жертвам за загрязнение и за другие виды ущерба, причиненные в результате деятельности в пределах их юрисдикции, или контроля за 189 окружающей средой в районах, находящихся за пределами действия их юрисдикции. Отсюда одним из принципов (№24) стало требование решения международных проблем, связанных с охраной и улучшением окружающей среды, в духе сотрудничества всех стран, больших и малых, на основе равноправия. Сотрудничество, основанное на многосторонних и двусторонних соглашениях или на другой соответствующей основе, крайне важно для организации эффективного контроля, предотвращения, уменьшения и устранения отрицательного воздействия на окружающую среду, связанного с деятельностью, проводимой во всех сферах, и это сотрудничество следует организовывать таким образом, чтобы в должной мере учитывались суверенные интересы всех государств. После Стокгольмской конференции ООН по окружающей человека среде в 1972 году была создана Программа ООН по окружающей среде. Это сейчас основной орган Организации Объединенных Наций в области окружающей среды, который призван обеспечить руководство и содействовать сотрудничеству в интересах окружающей среды путем стимулирования деятельности, информирования и оказания помощи странам и народам с целью улучшения качества их жизни, не нанося ущерба будущим поколениям. В Совете ЮНЕП представлены 58 стран, выбираемых Генеральной Ассамблеей на четырехлетний период. Деятельность ЮНЕП охватывает широкий круг вопросов и проблем, связанных с окружающей средой и устойчивым развитием: информация, оценка и изучение состояния окружающей среды, включая потенциал реагирования на чрезвычайные ситуации, а также усиление функций раннего оповещения и оценки; улучшение координации деятельности конвенций по вопросам окружающей среды и разработка документов по экологической политике; разработка политики в области окружающей среды и вопросы права окружающей среды; проведение политики в области окружающей среды; разработка конвенций по вопросам окружающей среды и др. Следующим шагом систематизации международно-правовых принципов охраны окружающей среды и регулирования природопользования была Всемирная хартия природы, одобренная резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 28 октября 1982 г. В Хартии природы отмечено, что человечество является частью природы, и жизнь зависит от непрерывного функционирования природных систем, которые являются источником энергии и питательных веществ; человек может своими действиями или их последствиями видоизменить природу и исчерпать ее ресурсы, и поэтому он должен в полной мере сознавать насущную необходимость сохранения равновесия и качества природы и природных ресурсов. Хартия природы утвердила вошедшие уже в широкий научный и практический оборот такие общие принципы как: природу необходимо уважать и не нарушать ее основные процессы; используемые человеком экосистемы и организмы, а также ресурсы суши, моря и атмосферы должны управляться таким образом, чтобы можно было обеспечить и сохранить их оптимальную и постоянную производительность, но без ущерба 190 для целостности тех экосистем или видов, с которыми они сосуществуют; природу необходимо защищать от разграбления в результате войны или иных враждебных действий и др. Хартия природы явилась одним из важных источников международного права, оказавшим влияние на законодательства государств мира, признавших этот документ, на разработку последующих международно-правовых актов. Важное значение имеет то, что Хартия природы предусматривает необходимость контроля за деятельностью, способной оказывать вредное воздействие на природу, призывает использовать наиболее подходящую технологию, которая может уменьшить масштабы опасности или других вредных последствий для природы, в частности – воздержания от деятельности, способной нанести непоправимый ущерб природе; проведение глубокого анализа при проведении деятельности, таящей в себе повышенную опасность для природы; заблаговременное исследование о воздействии проектов, способных нанести ущерб природе и т.д. Хартия природы в полной мере учитывает суверенитет государств над своими природными ресурсами, устанавливает ее не прямое, а опосредованное национальным законодательством каждой страны и ее компетентными органами, а также и в сотрудничестве с другими государствами, применение положений Хартии. Подчеркнута роль каждого человека иметь возможность участвовать индивидуально или коллективно в процессе разработки решений, непосредственно касающихся окружающей его природной среды, в соответствии с законодательством своей страны. Таким образом, приведенные выше принципы международного права, содержащиеся в документах, формирующих международное право окружающей среды, устанавливают требование взаимосотрудничества государств, совершенствования внутригосударственных принципов и условий воздействия на природную среду (частью которой является земля), закрепляют права каждого человека на участие в решении вопросов, связанных с воздействием на природу и правом использовать все средства для ее восстановления. Принципы международного сотрудничества в области охраны окружающей природной среды были развиты в Декларации по окружающей среде и развитию, которая была принята на конференции ООН, состоявшейся в г. Риоде-Жанейро (Бразилия, 3 - 14 июня 1992 г.). В Декларации был развит ряд положений Стокгольмской Конференции с целью установления «нового, справедливого глобального партнерства путем создания новых уровней сотрудничества между государствами, ключевыми секторами общества и людьми для заключения международных соглашений, обеспечивающих уважение интересов всех и защиту целостности глобальной системы окружающей среды и развития». Данные положения были подтверждены в Декларации тысячелетия Организации Объединенных Наций, принятых накануне наступления XXI века: к числу фундаментальных ценностей, имеющих «существенно важное значение 191 для международных отношений в XXI веке» было отнесено и «уважение к природе», которая в данном документе выражается в том, что в основу охраны и рационального использования всех живых организмов и природных ресурсов «должна быть положена осмотрительность в соответствии с постулатами устойчивого развития. Только таким образом можно сохранить для наших потомков те огромные богатства, которые дарованы нам природой. Как и другие обычные резолюции ГА ООН, названные выше декларации не имеют обязательной юридической силы, носят рекомендательный характер. Но их значение весьма велико, поскольку они приняты непосредственно Генеральной Ассамблеей ООН, обладающей самым высоким авторитетом, олицетворяющим волю всего человечества, и их исполнение для Казахстана является подтверждением цивилизованного вхождения нашей страны в мировое сообщество. К документам, регулирующим конкретные сферы охраны природы, можно отнести, к примеру, Конвенцию Организации Объединенных Наций по борьбе с опустыниванием, принятую 17 июня 1994 года в Париже и ратифицированную Законом Республики Казахстан от 7 июля 1997 года. Цель настоящей конвенции заключается в объединений усилий государств в борьбе с опустыниванием и смягчением последствий засухи путем принятия эффективных мер на всех уровнях в сочетании с соглашениями о международном сотрудничестве и партнерстве в рамках комплексного подхода, соответствующего Повестке дня на XXI в. Важное значение для сохранения окружающей среды имеет Конвенция о доступе к информации, участии общественности в процессе принятия решений и доступе к правосудию по вопросам, касающимся окружающей среды ООН, проходившая в Орхусе (Дания, 25 июня 1998 года), далее – Орхусская конвенция, в которой были подтверждены принципы ранее принятых международно-правовых документов по проблемам окружающей среды, подтверждена необходимость защищать и сохранять окружающую среду, улучшать ее состояние и обеспечивать устойчивое и экологически безопасное развитие. В целях содействия защите права каждого человека нынешнего и будущих поколений жить в окружающей среде, благоприятной для его здоровья и благосостояния, Орхусская конвенция гарантирует права на доступ к информации, на участие общественности в процессе принятия решений и на доступ к правосудию по вопросам, касающимся окружающей среды, в соответствии с положениями настоящей Конвенции. Однако на данном этапе стоит вопрос о более эффективной реализации норм Орхусской конвенции о доступе общественности к информации, к правосудию. Суды достаточно редко рассматривают дела, связанные с экологическими спорами. Так, судья Верховного Суда В.М.Борисов отмечает, что нарушения законодательства об охране окружающей среды выражаются в выбросе в атмосферу вредных веществ и размещении промышленных и бытовых отходов на свалке без соответствующего разрешения, самовольном выбросе веществ в атмосферу, а также сбросе в окружающую среду очищенных 192 стоков с повышением уровня лимита приведенного объема сброса, загрязнении окружающей среды нефтепродуктами и др. субъектами загрязнения (причинителями вреда) являются как физические, так и юридические лица, в том числе национальные и иностранные. При этом судьи при разрешении дел исходят из того, что юридически значимым является не всякое загрязнение, а лишь такое загрязнение, которое превышает установленные нормативы качества окружающей среды34. При этом В.М.Борисов отмечает, что иски по большинству гражданских дел, как правило, предъявляются либо природоохранными прокурорами, либо территориальными подразделениями Министерства охраны окружающей среды, иски от общественных объединений имели место лишь в судах городов Астаны, Алматы и Карагандинской области. Анализ казахстанского законодательства в сфере экологии показывает, что влияние международного экологического права на казахстанское национальное право проявляется на нескольких уровнях. Во-первых, это имплементация норм международного экологического права в Основной закон и экологическое законодательство страны; во-вторых, это экологизация национального права, т.е. учет экологических требований в иных отраслях права. Так, Л.К. Еркинбаева отмечает, что в Республике Казахстан порядка 10 кодексов и 18 законов, а также более 200 специальных подзаконных актов напрямую или косвенно регулируют определенные сферы взаимодействия общества и 35 природы . Кроме того, ученые говорят об экологизации образования, сознания, экономики и т.д. В-третьих, влияние норм международного права сказывается на введении ряда международных технических и иных стандартов. В соответствии с требованиями норм международного экологического права в статье 31 Конституции нашей страны государство ставит целью охрану окружающей среды, благоприятной для жизни и здоровья человека. Со стороны государства предпринимаются определенные усилия для обеспечения этого конституционного положения: совершенствуется законодательство, принимаются различного рода программы, концепции. Так, 3 декабря 2003 года Указом Президента Республики Казахстан была одобрена Концепция экологической безопасности Республики Казахстан на 2004-2015 годы. В этом документе отмечается, что реформирование всех отраслей национальной экономики стало основой изменения отношения к использованию природных ресурсов, осуществления социальноэкономического развития с учетом сохранения окружающей среды. С момента принятия данной Концепции в Республике Казахстан произошли серьезные перемены в общественном развитии. Разработаны стратегические документы развития государства, создана основа природоохранного законодательства, 34 Борисов В.М. О некоторых аспектах реализации права на судебную защиту (судебная практика по применению экологического законодательства) // Судебная практика применения экологического и налогового законодательства. Материалы семинара. – Алматы: Верховный Суд Республики Казахстан. – 2005. – С. 15. 35 Еркинбаева Л.К. Аналитическая записка к проекту Экологического кодекса Республики Казахстан. – Астана. 2006 . – 5 с. 193 подписан ряд международных конвенций по вопросам охраны окружающей среды, создана система управления природоохранной деятельностью. Достаточно последовательно осуществляются и экологические мероприятия. Так, по индексу экологической устойчивости, который разработан Йельским и Колумбийским университетами, наша республика занимала в 2005 году 75-е место среди стран мира, а в 2006 поднялась на семидесятое. Прогресс Казахстана отметили международные агентства36. Экологический кодекс Республики Казахстан, принятый в начале 2007 года, учел ряд требований международных экологических конвенций. Без всякого сомнения, это был значительный прорыв в упорядочении, кодификации норм экологического права. Значительные полномочия были приданы государственным органам. Однако надо подчеркнуть, что эффективное применение законодательства об охране окружающей среды, а также обеспечение реализации прав граждан на благоприятную для их жизни и здоровья окружающую среду является обязанностью не только уполномоченных государственных органов, но и общественных объединений и, в первую очередь, руководства самих предприятий, чьи выбросы отрицательно воздействуют на окружающую среду. На наш взгляд, обязанность природопользователей строго следить за состоянием соответствия технологического цикла и в целом деятельности предприятия установленным экологическим требованиям, недостаточно проработан в Экологическом кодексе. К примеру, в кодексе Глава 14 (статьи 128-134) посвящена вопросам производственного экологического контроля. В соответствии со статьей 130 при проведении производственного экологического контроля природопользователь имеет право осуществлять производственный экологический контроль в объеме, минимально необходимом (курсив наш – А.Е.) для слежения за соблюдением экологического законодательства Республики Казахстан. Кроме того, природопользователь имеет право разрабатывать программу производственного экологического контроля в соответствии с принятыми требованиями с учетом своих технических и финансовых возможностей, а также самостоятельно определять организационную структуру службы производственного экологического контроля и ответственность персонала за его проведение и на добровольной основе проводить расширенный производственный экологический контроль. В результате предприятия нередко разрабатывают программу производственного экологического контроля, исходя из минимальных показателей своих технических и финансовых возможностей, одновременно уходя и от уплаты соответствующих налогов и т.д. В современных условиях, кроме того, предприятия ссылаются и на всемирный финансовый кризис, сокращают либо вообще сворачивают любые затратные программы. Т.е. до сих пор актуальны слова классика, сказавшего, что капиталист ради большой прибыли готов пойти на любое преступление. Конечно, это уже не тот век «дикого капитализма», но стремление к прибыли живо до сих пор. Здесь 36 По курсу устойчивости — к качеству жизни // Казахстанская правда. – 2006. – 29 декабря. 194 необходимо вводить изменения, в соответствии с одним из основных принципов международного права «загрязнитель платит», но лучше – не допускать сверхнормативных загрязнений окружающей среды. В рамках данной небольшой статьи невозможно затронуть все аспекты реализации международного экологического права в Республике Казахстан, но необходимо отметить, что на современном этапе Казахстан все более активно участвует в международных организациях, форумах, конвенциях по экологическим вопросам. Возникают вопросы в конкретизации ряда норм экологического права; их последовательном выполнении; в привлечении широкой общественности к решению экологических проблем; экологизации права и сознания населения в целом и т.д. Тем не менее, надо отметить, что национальное законодательство постоянно совершенствуется, в том числе и в результате приведения его в соответствие с признанными республикой нормами международного права, страна последовательно решает экологические проблемы и вполне реально теперь уже в недалеком будущем осуществление Программы «Казахстан 2030», в которой отмечено, что «Казахстан должен стать чистой и зеленой страной, со свежим воздухом и прозрачной водой. Промышленные отходы и радиация больше не будут проникать в наши дома и сады. Наши дети и дети наших детей будут жить полноценной жизнью в здоровых условиях». Вопросы обеспечения экологической безопасности в регионе Центральной Азии Абайдельдинов Е.М., д.ю.н., профессор, заведующий кафедрой Международного права Юридического факультета ЕНУ им. Л.Н.Гумилева Вопросы сохранения окружающей среды, формирования благоприятного для человека экологического пространства являются одними из самых острых, и примерно с конца ХХ век характеризуются как один из новых вызовов человечеству. В трудах современных ученых и в ходе дискуссий на научных форумах нередко звучит мысль о том, что, несмотря на то, что много принято международных экологических конвенций, и современное национальное законодательство в данной сфере достаточно отработано, все это не приносит ожидаемый результат: до сих пор экологическое законодательство не столь эффективно. В этом случае вспоминаются слова виднейшего специалиста в сфере международного экологического права профессора О.С. Колбасова о том, что экологическое право должно сыграть колоссальную историческую роль стать противовесом всего остального права, стоящего на страже имущественного богатства и сопряженной с ним власти. 195 Действительно, тысячелетиями обогащавшееся за счет природных ресурсов человечество выстроило такую систему своего хозяйствования, которое по преимуществу основано на экстенсивном потреблении природных ресурсов и до сих пор варварском отношении к природе. В международном плане зачастую развитые страны переносят так называемые «грязные производства» в развивающиеся страны, оттуда же получают энергоносители (нефть, газ, уран), при этом собственные кладовые оставляя для эффективного их освоения потомками. В свою очередь, развивающиеся страны не имеют возможности приобретать современные экологически безопасные технологии, не располагают свободными финансовыми средствами для проведения соответствующих мероприятий по оздоровлению окружающей среды, и попрежнему нерационально используют природные ресурсы. В результате деградация окружающей среды достигла таких размеров, что в современном мире, примерно со второй половины ХХ века, уделяется особое внимание решению проблем окружающей среды. Это происходит вследствие того, что, несмотря на различие географических, климатических и экономических условий, имеются общие экологические проблемы, угрожающие не только отдельно взятому государству, но и странам региона, и даже всего мира. К ним можно отнести собственно глобальные: потепление (по иным утверждениям, похолодание климата; уничтожение дикой природы и вследствие этого деградация земной поверхности, необратимые потери флоры и фауны; исчезновение крупнейших водоемов (Арал) и, наоборот, наступление океана на сушу и др. Имеется ряд региональных проблем, возникших в основном в результате деятельности человека: трансграничные воздействия и загрязнения вследствие хозяйственной и иной деятельности, в том числе в результате технических аварий; развитие и распространение экологически опасных технологий, разработка и реализация экологически опасных проектов; разработка и испытания новых видов военной техники и вооружения, в том числе оружия массового поражения; нерациональное использование воды, в том числе и ресурсов трансграничных рек и водоемов и др. Для Казахстана и стран Центральной Азии (в который, помимо соседних Среднеазиатских стран, ряд политиков включает и Афганистан), характерны сходные экологические проблемы, связанные с тем, что в советское время республики представляли собой ряд комплексов промышленного и сельскохозяйственного производства сырьевой направленности. В результате были накоплены миллиарды тонн твердых отходов в основном горной промышленности (только в Казахстане сейчас мы имеет порядка 22 миллиардов тонн отходов), произошло в значительной степени выведение из строя земельных ресурсов, загрязнение воздушной среды и как надземных, так и подземных водных ресурсов. Экология региона на сегодня, как отмечают специалисты, находится в запущенном состоянии. Поэтому регион Средней Азии является одним из важнейших на всем континенте, влияющих на решение современных экологических проблем. 196 Наша страна, как и Российская Федерация, является евразийской страной, граничащей со странами Средней Азии, Китаем, Кавказским регионом и находящейся на достаточно близком расстоянии от Ирана. Такое географическое расположение придает особое значение региональной экологической политике. И особенно острыми являются вопросы двусторонних отношений, в том числе и в сфере экологии, с Россией, среднеазиатскими государствами, Китаем, и прикаспийскими государствами: Азербайджаном, Ираном, Туркменистаном. Почти все государства указанных направлений входят в такие региональные объединения, как Содружество Независимых Государств (СНГ) и Шанхайская Организация Сотрудничества (ШОС), Организация по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ). Эти региональные объединения уже наработали целый ряд документов по многим направлениям своей деятельности, в том числе и в сфере охраны окружающей среды. Большое значение для обеспечения региональной экологической безопасности имеют положения соглашений, подписанных в рамках СНГ: Соглашение «О взаимодействии в области экологии и охраны окружающей природной среды», Соглашения «О взаимодействии в области предупреждения и ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного и технического характера», Соглашение «Об информационном сотрудничестве в области экологии и охраны окружающей природной среды», «Соглашение о приграничном сотрудничестве в области изучения, освоения и охраны недр» и др. Данные Соглашения основаны во многом на общепризнанных документах международного права о правах человека и специальных экологических конвенциях и поставили в центр право каждого человека на благоприятную для жизни природную среду, признали целостность и неделимость окружающей природной среды, единство интересов всех государств в ее сохранении и устойчивом развитии. Все государства СНГ имеют в национальных Конституциях положения о правах человека на благоприятную природную среду, и наша страна взаимодействует с этими странами в сфере экологии. Так, в соответствии со статьей 42 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на благоприятную окружающую среду, достоверную информацию о ее состоянии и на возмещение ущерба, причиненного его здоровью или имуществу экологическим правонарушением. В соответствии с Соглашением между Правительством Республики Казахстан и Правительством Российской Федерации о сотрудничестве в области охраны окружающей среды от 22 декабря 2004 года государства взяли на себя обязательство осуществлять сотрудничество в области охраны окружающей среды, рационального использования и воспроизводства природных ресурсов, руководствуясь принципами устойчивого развития на основе равенства и взаимной выгоды. Конституция Азербайджана в статье 39 закрепляет право каждого жить в здоровой окружающей среде, собирать сведения о подлинном состоянии окружающей среды и получать возмещение за ущерб, нанесенный его здоровью 197 и имуществу в связи с экологическим правонарушением. Соглашение между Правительством Республики Казахстан и Правительством Азербайджанской Республики о сотрудничестве в области охраны окружающей среды, заключенное в г. Алматы 10 июня 1997 г., принято в целях предотвращения глобального экологического кризиса, экологических бедствий и катастроф, деградации природной среды и создание экологически безвредной среды обитания. Особое внимание в документе было уделено сотрудничеству в области охраны окружающей среды Каспийского моря, в том числе защиты экологии морской среды азербайджанского и казахстанского секторов Каспийского моря; охраны Каспийского моря и предотвращения его загрязнения от захоронения отходов и других материалов; взаимодействия государственного контроля за трансграничной перевозкой опасных грузов и т.д. Конституция Узбекистана обязывает граждан бережно относиться к окружающей природной среде, собственникам при использовании имущества не причинять ущерб экологической среде, объявляет землю, ее недра, воды, растительный и животный мир и другие природные ресурсы общенациональным богатством, подлежащему рациональному использованию охране государством. Соглашение между Правительством Республики Казахстан и Правительством Республики Узбекистан о сотрудничестве в области охраны окружающей среды и рационального природопользования, подписанное в г. Алматы 2 июня 1997 г. содержит признание сторонами целостности и неделимости окружающей среды, единства интересов в ее защите и устойчивом развитии. Стороны провозгласили намерение сотрудничества в целях выявления, изучения, предотвращения и сокращения негативных воздействий на окружающую среду; гармонировать экологическое законодательство, нормативно-правовое регулирование охраны окружающей среды и природопользования; информирование друг друга о проведенных работах. Конституция Кыргызстана содержит норму о праве граждан Кыргызской Республики на благоприятную для жизни и здоровья окружающую природную среду. Соглашение между Правительством Республики Казахстан и Правительством Кыргызской Республики о сотрудничестве в области охраны окружающей среды подписано 8 апреля 1997 г. и охватывает многие сферы сотрудничества в этой сфере. Аналогичные международные документы заключены также с рядом других близлежащих стран. В них стороны нередко предусматривают разработку совместных программ гармонизации законодательства в области окружающей среды, включая нормы, нормативы и стандарты; сотрудничество в изучении окружающей среды, обмене соответствующей информацией, создании системы взаимного предупреждения об экологически опасных ситуациях, признание действия на своих территориях основных международных документов в сфере экологии и др. Одной из самых драматичных водных трансграничных экологических проблем Центральной Азии является ситуация с Аральским морем. Это во 198 многом обуславливает выработку взаимоприемлемых решений на региональном уровне. Сегодня во всех государствах региона предпринимаются конкретные шаги по реализации утвержденной «Программы конкретных действий по улучшению экологической и социально-экономической обстановки в бассейне Аральского моря на период 2003-2010 годы». Так, в Казахстане реализован план по спасению так называемого «малого Арала», быстро восстанавливается природная среда, появляется растительность, Арал становится пригодным для промышленного рыболовства. Серьезную угрозу национальной экологической безопасности региона может создать ухудшение экологии в Китае. В результате обследований, проведенных специалистами Главного государственного управления по охране окружающей среды КНР в различных регионах страны в 2006 г., появились оценки экономического ущерба, вызванного деградацией природной среды. В 2000 г. Китай давал 13% мирового выброса двуокиси углерода, занимая 2-е место в мире после США. При нарастании объема производства к 2020 г. на Китай будет приходиться около 40% выбросов двуокиси углерода. Серьезные масштабы в КНР приобрело и такое экологическое бедствие, как опустынивание, которому подвержено 1,7 млн км2, или 18,2% территории страны. Оно влияет на условия жизни около 400 млн человек. Ежегодный ущерб от опустынивания оценивается в $6,5 млрд. Китай занимает 1-е место в мире по объему промышленных стоков (в 2003 г. - 46 млрд т), что превышает естественные возможности экосистем к самоочищению более чем на 60%; лидирует страна и по выбросам двуокиси серы (21,58 млн т в 2003 г.), что более чем на 80% превышает возможности окружающей среды к ее нейтрализации37. Серьезную экологическую опасность представляют китайские химические предприятия, о чем говорит не только соседи этой страны, но и сообщает Агентство по защите окружающей среды Китая, в котором в ходе обследования 7,6 тыс. химических предприятий страны было выяснено, что 81% из них расположены вблизи от водных объектов или в крайне загрязненных районах. В отчете агентства говорится, что «если не будут приняты эффективные миры, тенденция роста числа инцидентов, связанных с загрязнением окружающей среды, не будет преодолена». Соглашение между Правительством Республики Казахстан и Правительством Китайской Народной Республики о сотрудничестве в сфере использования и охраны трансграничных рек, подписанное в г. Астане 12 сентября 2001 года, вступило в силу 1 октября 2002 г. Стороны в целях дальнейшего развития и укрепления дружественных и добрососедских отношений между двумя государствами договорились не ограничивать другую сторону рационально использовать и охранять водные ресурсы трансграничных рек с учетом взаимных интересов. Была создана казахстанско-китайская Совместная комиссия по использованию и охране трансграничных рек (Совместная комиссия), ответственная за решение соответствующих вопросов 37 Ушаков И. Китай: экологический вызов//Мировая экономика и международные отношения. 2005, № 12. – С. 78. 199 по реализации настоящего Соглашения. Казахстанско-китайская совместная комиссия по использованию и охране трансграничных рек начала свою деятельность с 2003 года и заседает по ротационному принципу в Казахстане и Китае. На заседаниях рассматриваются проблемы рационального использования и охраны водных ресурсов, а также проекты документов, регулирующих совместную деятельность на данных реках, исходя из взаимоприемлемых интересов и долгосрочных перспектив. Возможно резкое понижение уровня Балхаша в связи с планируемым в Китае значительным увеличением площадей орошаемых земель. В КНР активно заселяется Синьцзян-Уйгурский автономный округ, соответственно и количество потребляемой воды на нужды людей значительно увеличится. По расчетам специалистов, дополнительный водозабор из реки Или в объеме 10 процентов ее стока приведет к обмелению и засолению Балхаша экологической катастрофе, аналогичной аральской, серьезным социальноэкономическим последствиям. Чтобы этого не произошло, необходимо межгосударственное сотрудничество как один из путей решения гарантированного поступления водных ресурсов в пределы страны и, следовательно, устойчивого водообеспечения отраслей экономики и сохранения благоприятной окружающей среды данного бассейна. Однако специалисты говорят и о том, что наша страна даже и при таком развитии событий может выйти из затруднительного положения. Дело в том, что необходимо нам самим перейти от экстенсивного освоения воды, при котором объемы только нарастают, к ее экономному, рациональному использованию. Необходимо применение технологий капельного орошения, использования специальных поливных устройств, проведение труб, поиск питьевой воды на местностях и отказ от некоторых дорогостоящих и неэффективных программ по прорыву каналов, в том числе и поворота рек Сибири в Казахстан. Если говорить о регионе, то многие экологические программы не могут быть осуществлены не столько из нехватки финансирования, хотя это также важно, сколько из политических соображений, которые нередко обосновываются вопросами экологической безопасности. Но задача сохранения экологии и самой жизни на земле настоятельно диктует поиск компромисса и в политической сфере. Анализ показывает, что в этой сфере наиболее эффективными являются двусторонние договоры, когда государства решают ряд взаимосвязанных проблем, связанных не только с экологией. Таким образом, можно отметить, что государства все же могут объединить усилия с целью выработки, принятия и неукоснительного исполнения единой экологической политики региона. Для этого необходим общий план развития, общее (совместное финансирование) и эффективные наднациональные механизмы его реализации, наподобие недавно созданного Таможенного Союза и созданных в нем механизмов наднационального регулирования и формирования наднационального права. 200 Абдукаримова З.Т. доцент ТарГУ им. М.Х.Дулати, к.ю.н ПРОБЛЕМЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ НОРМАТИВНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ВОПРОСОВ РЕАЛИЗАЦИИ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА ГРАЖДАН НА СВОБОДУ СОВЕСТИ В РК В сегодняшнем мире повсеместно идут процессы духовно-нравственного обновления, основанные на общечеловеческих ценностях, заметно усилилась тенденция к целостному мировоззрению, чрезвычайно возрастает роль религий. Повсеместно распространяющаяся роль религии в обществе, вызывает необходимость соответствующего законодательного регулирования, основанного на принципах международного права, закрепляющего право каждого человека на свободу мысли, совести и религии. Многие международные документы закрепляют право каждого человека на свободу мысли, совести и религии. Несмотря на различия в формулировках, они содержат стандартные определения права на свободу совести. Так, статья 55 Устава ООН провозглашает содействие всеобщему уважению и соблюдению прав человека и основных свобод для всех, без различия расы, пола, языка и религии с целью создания условий стабильности и благополучия, необходимых для мирных и дружественных отношений между нациями, основанных на уважении принципа равноправия и самоопределения народов. Согласно Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 года, это право включает в себя свободу менять свою религию или убеждения и свободу исповедовать свою религию или убеждения как единолично, так и сообща с другими, публичным или частным порядком в учении, богослужении и выполнении религиозных и ритуальных порядок. Современный Казахстан, являясь демократическим, правовым государством, высшими ценностями, которого являются человек, его жизнь, права и свободы, гарантирует закрепленное в Конституции РК право каждого на свободу совести, вероисповедания, в свою очередь, не допускающую пропаганду или агитацию, возбуждающую религиозную или иную ненависть и вражду. Тем не менее, на сегодняшний момент Республика Казахстан с численностью населения 15571,5 тыс. человек (на 1 января 2008г.), привлекает повышенное внимание в связи с деятельностью свыше двух с половиной тысяч религиозных объединений, представляющих более 40 конфессий и религиозных течений без учета непрерывного увеличения вновь образовывающихся и официально не зарегистрированных. Национальное регулирование вопросов связанных со свободой вероисповедания осуществляется Конституцией РК (ст. 22), а так же Законом РК от 15 января 1992г. «О свободе вероисповедания и религиозных объединениях», изложенными в соответствии с правилами законодательной 201 техники и представляющими собой тщательно продуманные акты. Тем не менее, рассматриваемые документы, впрочем, как и все другие не свободны от ряда недостатков. В то время как в Казахстане непрерывно прогрессирует рост религиозных объединений, в одной лишь Алмате с 1991 года было зафиксирован увеличение в 12 раз. Среди которых, объединения с сектантским содержанием, которые не признают традиционные религии, и деятельность которых нарушает различные права граждан, в том числе на охрану здоровья и на свободу вероисповедания. Сегодня для регистрации религиозного объединения требуется предъявить заявление о регистрации; устав (положение), принятый на учредительном съезде (конференции, собрании); протокол собрания (конференции, съезда, курултая), принявшего устав (положение), пронумерованный, прошнурованный, заверенный подписью уполномоченного лица; список граждан-инициаторов, создавших религиозное объединение, с указанием фамилии, имени, отчества; числа, месяца, года рождения; места жительства, домашнего и служебного телефонов; личной подписи; список членов руководящего органа религиозного объединения с указанием фамилии, имени, отчества, выборной должности, года рождения, места жительства, домашнего и служебного телефонов; документ, подтверждающий место нахождения; квитанция или документ, подтверждающий уплату в бюджет сбора за государственную регистрацию юридических лиц и учетную регистрацию филиалов и представительств. 1.Религиозное объединение, имеющее руководящий центр вне пределов республики, дополнительно представляет: копию устава зарубежного центра с нотариально удостоверенным переводом на государственном и русском языках; выписку из реестра или другой документ, удостоверяющий, что религиозный центр является юридическим лицом по законодательству своей страны с нотариально удостоверенным переводом на государственном и русском языках. 2.Уставы (положения) духовных учебных заведений, мечетей, монастырей и иных религиозных объединений, основанных религиозными управлениями (центрами), утверждаются этими религиозными управлениями (центрами). Для регистрации представляется решение уполномоченного органа религиозного управления (центра) об их создании. Перечень достаточно лояльный. Он требует своего ужесточения. До того, как религиозное объединение заявляет о себе, как о религиозном объединений необходимо провести соответствующую экспертизу на «религиозность» данного объединения. Нужно как-то оградить общество от псевдорелигиозных объединений. Так, например, целый ряд подпольных течений, духовных школ и околорелигиозных сект не регистрируются в качестве религиозных, а функционируют как учебные центры, группы оздоровления, коммерческие организации. Все они обильно финансируются, и умело руководятся центрами 202 из дальнего и ближнего зарубежья, их миссионерами. Религиозные мировоззрения, проповедуемые лидерами этих общин, далеки от устоев нашей Республики, большинство из них не приемлют принципов веротерпимости и проявляют нелояльность к традициям и обычаям местных народов, попытки игнорирования Конституции и Законов Республики Казахстан. Соответственно на сегодняшний момент необходимо: В вопрос о регистрации религиозных объединений, для дальнейшего осуществления законной деятельности внести изменения с введением нормы о проведении соответствующей экспертизы. Существующий список оснований ликвидации религиозного объединения, изложенный в п. 4 ст. 11 Закона РК «О свободе вероисповедания и религиозных объединений», на мой взгляд, является не исчерпывающим, в дальнейшем приводящий к возникновению коллизий. В то время как из п. 4 ст. 11 Закона РК «О свободе вероисповедания и религиозных объединений» следует, что религиозное объединение может быть ликвидировано решению суда, в случаях: 1) невыполнения требований настоящего Закона; 2) не устранения в срок, установленный судом, нарушений, послуживших основанием для приостановления деятельности религиозного объединения; 3) систематического осуществления деятельности, противоречащей уставу (положению) религиозного объединения; 4) осуществления деятельности, запрещенной законодательными актами Республики Казахстан, либо с неоднократным (не менее двух раз) или грубым нарушением законодательства Республики Казахстан; 5) признания недействительной государственной регистрации религиозного объединения в связи с допущенными при его создании нарушениями законодательства, которые носят неустранимый характер, либо отмены государственной регистрации религиозного объединения. На мой взгляд, в данный перечень необходимо внести дополнения, а именно: «По решению суда религиозное объединение может быть ликвидировано в случаях: нарушение общественной безопасности и общественного порядка; действия, направленные на осуществление экстремистской деятельности; принуждение к разрушению семьи; посягательство на личность, права и свободы граждан; нанесение установленного в соответствии с законом ущерба нравственности, здоровью граждан, в том числе использованием в связи с их религиозной деятельностью наркотических и психотропных средств, гипноза, совершением развратных и иных противоправных действий; склонение к самоубийству или к отказу по религиозным мотивам от оказания медицинской помощи лицам, находящимся в опасном для жизни и здоровья состоянии; воспрепятствование получению обязательного образования; принуждение членов и последователей религиозного объединения и иных лиц к отчуждению принадлежащего им имущества в пользу религиозного объединения; воспрепятствование угрозой причинения вреда жизни, здоровью, имуществу, если есть опасность реального ее исполнения, или применения насильственного воздействия, другими 203 противоправными действиями выходу гражданина из религиозного объединения; побуждение граждан к отказу от исполнения установленных законом гражданских обязанностей и совершению иных противоправных действий». 3. Для предотвращения коллизий, а так же регистрации сомнительных нетрадиционных «сект», предлагаю внести норму, являющуюся основанием для отказа в регистрации религиозного объединения, а именно в случае если: а) деятельность религиозной организации, противоречащая Конституции РК и законодательству Республики Казахстан - со ссылкой на конкретные статьи законов; б) в случае если создаваемая организация не признана в качестве религиозной; в) устав и другие представленные документы не соответствуют требованиям законодательства РК или содержащиеся в них сведения не достоверны. 4. Весьма существенным аспектом в законодательстве о свободе вероисповедания Республики Казахстан, является издание производство, экспорт, импорт литературы религиозного содержания, не проходящий экспертизы, по крайней мере, в ст. 13 Закона РК «О свободе вероисповедания и религиозных объединений» не дается перечня необходимых условий для издания соответствующей литературы. На мой взгляд, необходимо Обязательное введение религоведческой экспертиы на литературу, носящую агитационный характер, а так же на литературу ввозимую, на территорию Республики Казахстан. Следует за основу взять предложенный Парламентом РК вновь вводимый подпункт 5) статьи 6-2. «Ввоз религиозной литературы и иных информационных материалов религиозного содержания, за исключением предметов личного пользования, на территорию Республики Казахстан допускается после проведения религиоведческой экспертизы (статья 13 часть 2)». 5. В законодательстве о свободе вероисповедания в Республике Казахстан не получил достаточной разработки вопрос относительно финансирования религиозных объединений. Финансовое состояние, не анализируется, а так же не ведется учет пагубного влияния на религиозную ситуацию в стране, пропагандистское воздействие на умы и души людей. В связи, с чем, мое следующее предложение заключается в создании нормы непосредственно регулирующей финансирование, а именно а) предоставление религиозным организациям налоговых и иных льгот, б) оказывать финансовую, материальную и иную помощь религиозным организациям в реставрации, содержании и охране зданий и объектов, являющихся памятниками истории и культуры, в) а также в обеспечении преподавания общеобразовательных дисциплин в образовательных учреждениях. Введение данной нормы послужит основанием для введения порядка, запрещающего финансирование религиозного объединения из средств частных организаций для совершения, противоречащих закону действий, противоправной агитации порождающей религиозные конфликты, основанные на принципе нетерпимости религий. 204 6. Как известно, наряду с культовой, внекультовой, культурнопросветительской, религиозное объединение занимается, так же религиознообразовательной деятельностью. Религиозно-образовательная деятельность, направлена на трансляцию специфического вида знаний (религиозных доктрин), ценностей образа жизни и мироощущений, предполагающая специальную подготовку (священно служителями, религиозными педагогами) в отношении учащихся. В свою очередь религиозное образование следует рассматривать не обособленно, а как феномен, соотносящийся с другими, имеющими отношение к распространению религиозного знания: религиозным просвещением, а так же религиоведческим образованием и религиоведческим просвещением. Из этого следует, что необходимо наличие обязательного религиозного образования у религиозных деятелей (священнослужителей). Что позволит, избежать самодеятельности со стороны священнослужителей, в свою очередь занимающихся передачей своих знаний и вероучений последователям. Различные школы, течения в религии несут свое понимание бытия и вопросы, связанные с верой, что, безусловно, должно контролироваться государством посредством введения обязательного религиозного образования, во избежание идеологического дисбаланса в обществе. 7. Как уже было указано выше, рост религиозных объединений увеличивается в геометрической прогрессии, и как следствии возрастает ответственность государственных служащих. В связи с чем возникает необходимость в расширение штата местных исполнительных органов по надзору за религиозной ситуацией, носящий организационный характер. Наличие в штате религиоведа как государственного служащего, необходимая мера для упрощения проведение религиоведческих экспертиз в отношении религиозных объединений, литературы выпускаемой данными объединениями и.т.д. Зачастую религиоведы работают в местных исполнительных органах на договорной основе, что затрудняет эффективность и заинтересованность в работе. Сегодня деятельность религиозных объединений не исчерпывается только религиозными и культовыми делами, существенно расширена их возможность участвовать в общественной жизни, что является наглядным доказательством демократизации государственной политики по религиозному вопросу. Вместе с чем на государство накладывается ответственность, обеспечить сохранение идеологического баланса в обществе, основами которого должны быть толерантность и равноправие. Абылайулы А. Заместитель декана Факультета международного права Казахского гуманитарно-юридического университета 205 ОРГАНИЗАЦИЯ АДМИНИСТРАТИВНОЙ ЮСТИЦИИ ВО ФРАНЦИИ Во многих странах мира институт судебного контроля реализуется через систему административной юстиции, которая возникла во второй половине XIX в. Однако полемика о понятии и содержании термина «административная юстиция» длится в юридической науке и по сей день. В самом широком смысле административная юстиция - это порядок разрешения споров, возникающих между гражданином и органом государственного управления при реализации полномочий этого органа. Вместе с тем точное определение понятия и сущности этого института представляет известную трудность и сегодня, поскольку содержание, которое вкладывается в этот термин, понимается в юридической литературе неоднозначно. Это связано с многообразием конкретных разновидностей административной юстиции, появление которых вызвано комплексом исторических, социально-экономических и политических причин в каждой отдельной стране. Образование административных судов в Республике Казахстан является объективной необходимостью совершенствования судебной системы нашего государства. В последнее время в Республике Казахстан специализация судов стала одним из этапов проведения реформы судебной системы. Судебная практика показала жизнеспособность специализации судов. Узкая специализация по различным отраслям правоприменения позволяет сформировать высококлассных специалистов и уменьшать риск судебных ошибок. У нас сейчас действуют специализированные экономические и административные суды, финансовый суд. Вместе с тем сегодня в Казахстане имеется ряд правовых проблем, существенно затрудняющих защиту прав граждан и юридических лиц от необоснованных притеснений со стороны государственных органов. В большинстве своем эти проблемы касаются содержательной стороны, т. е. процессуальной деятельности судов. Например, если физическое лицо оспаривает незаконный акт местного государственного органа, то спор будет рассматриваться в районном суде по месту нахождения ответчика. Если с аналогичным заявлением обратится юридическое лицо, спор будет рассматриваться специализированным экономическим судом. Если же на физическое либо юридическое лицо наложено административное взыскание, вытекающее из этого же нормативного правового акта, то за защитой своих прав и интересов они должны обратиться в специализированный административный суд. Обобщая известные модели административной юстиции, можно условно разделить их на две группы: Первая группа - это административные трибуналы и учреждения, обладающие квазисудебными функциями в странах англо-саксонской правовой системы, в частности, в США и Англии. Их главная особенность заключается в том, что они функционируют на стыке исполнительной и судебной ветвей 206 государственной власти: с одной стороны, они активно взаимодействуют с администрацией, что помогает лучше разобраться в существе рассматриваемого дела; с другой стороны, они наделены судебными полномочиями и жестко контролируются общими судами, что определяет правильное решение вопроса с точки зрения закона. Вторая группа - это административные суды со свойственной им процессуальной вертикалью в странах континентальной правовой системы, в частности, в Германии и Франции. Классический вариант формирования административной юстиции представляет собой французская модель, так как именно во Франции впервые возникла и получила свое практическое воплощение идея создания специализированных учреждений по разбору административно-правовых жалоб. В существующем виде современная административная юстиция возникла в конце ХVШ в. Великая французская революция 1789-1794 гг. реализовала принцип разделения властей и потребовала полного невмешательства обычных судов в сферу законодательной и исполнительной деятельности. Однако если суды общей юрисдикции не имели права контролировать исполнительную власть, а сложившаяся практика показала, что такой контроль необходим, то чем-то этот пробел должен был быть восполнен. В результате была создана самостоятельная ветвь правосудия в виде административной юстиции [1]. Создатели французской системы административной юстиции исходили из необходимости максимального обособления исполнительной власти путем изъятия контроля за администрацией из сферы действия обычных судов. «Современная административная юстиция, - отмечает Г. Брэбан, - была создана как результат недоверия революционеров к судебным властям и необходимости любой ценой обеспечить юрисдикционный контроль над аппаратом управления»[2]. Главной отличительной чертой и назначением французского судебного контроля за управлением является объективный судебный контроль (проверка) применяемой нормы. Государственный Совет, будучи высшим (организационно по вертикали) административным судом в системе судебной юрисдикции, рассматривает кассационные и апелляционные жалобы на решения административных трибуналов. Во Франции функционируют суды двух видов - общие и административные, при этом разграничение подсудности между ними подчас вызывает трудности, т.е. возникает проблема в какой суд направить иск. Для ее разрешения еще в 1848 г. был учрежден Суд по спорам о подсудности. Во-вторых, в силу принципа разделения властей деятельность администрации регламентировалась, в основном, нормами административного права. В то же время только административные суды (они же являлись создателями этого права) имели право рассматривать дела, одной из сторон в которых выступала администрация. С другой стороны, административная юстиция до настоящего времени интегрирована в состав самой администрации 207 и неразрывно связана с ней. Такое положение ученые называют своего рода компромиссом между политической властью и администрацией [3]. Система органов административной юстиции во Франции включает: 1. Государственный совет – центральный и руководящий орган административной юстиции (Conseil d’Etat); 2. Административные суды, рассматривающие обычные административные споры; 3. Специализированные судебные учреждения административной юстиции [4]. В настоящее время Государственный Совет и административные трибуналы являются, по сути, судами, которые рассматривают деятельность органов государственного управления. Судья по административным делам защищает в установленном порядке права человека От представителей исполнительной власти, чьи действия ставят под угрозу не свободу отдельного индивида, а такие свободы, как свобода совести, прессы, собраний. Признание незаконного управленческого акта недействительным осуществляется в форме искового заявления по поводу превышения власти. Такую жалобу может подать любое лицо, заинтересованное в отмене незаконного акта государственной администрации (включая органы высшего правительственного уровня), а также акта администрации муниципального уровня. Во французской метрополии насчитывается 26 административных судов, имеющих региональную компетенцию. Компетенция административных судов преимущественно судебно-юрисдикционная. В суде создается от 1 до 4 палат (в зависимости от количества рассматриваемых дел). Административный суд Парижа состоит из нескольких отделов, в каждом из которых создается по две палаты. К числу специализированных судебных учреждении административной юстиции относятся счетные палаты (национальная и региональные), различные дисциплинарные судебные учреждения, создаваемые внутри аппарата управления или вне рамок административных органов. Возможно создание специализированных административных судов ad hoc – на определенное время и для решения определенных задач. Французский административно-судебный процесс включает в себя процессуальные правила, характерные и для гражданского процесса. Вместе с тем он отличается и особыми процедурами. Административный суд не имеет права возбудить производство самостоятельно, для этого необходимо исковое заявление. Деятельность органов французской административной юстиции построена на демократических принципах административного процесса. Для административно-судебного разбирательства характерен принцип состязательности. Каждая из сторон имеет возможность ознакомления с информацией и любыми документами, имеющимися в деле. Сам административный судья обязан занимать в процессе активную роль, т.е., обеспечивая гражданину правовую защиту, он должен сам пытаться собрать недостающие материалы и доказательства. Вместе с тем судья исследует только 208 те вопросы, которые были перед ним поставлены. Следовательно, принятое по делу решение должно основываться только на требованиях, которые были указаны в исковом заявлении. Процедура подачи жалобы по поводу превышения служебных полномочий не отличается строгой формализованностью, ее характеризуют простота изложения сути жалобы и невысокая пошлина. Участие адвоката в судебном разбирательстве, как правило, необязательно (за исключением таких случаев, как, например, жалоба По поводу отказа в установлении пособия лицу, считающему себя жертвой неправомерного административного акта); в Германии, наоборот, участие адвоката по административным делам обязательно. Срок обращения с жалобой в суд – два месяца со дня ознакомления с обжалуемым административным актом или со дня его публикации. Контроль административного судьи является весьма ощутимым, в особенности, когда вопрос, например, касается превышения пределов полицейских полномочий. В случае нанесения значительного имущественного ущерба потерпевший вправе требовать отсрочки исполнения обжалуемого административного акта. Решение по делу принимается, как правило, в коллегиальном порядке, что является важнейшим условием обеспечения высокого правового качества принимаемого решения, а также независимости административных трибуналов. Административный суд, как правило, отмечает в своем решении факт нарушения администрацией конкретных прав. Администрация обязана исполнить судебное решение и восстановить нарушенные права. При этом суды отменяют незаконные акты органов управления, т. е. они признаются недействительными, обязывают администрацию устранить последствия действия незаконных административных актов, восстановить нарушенные права и возместить причиненный ущерб. В случае неисполнения решения органов административной юстиции на администрацию может быть возложена обязанность уплаты пени за каждый день просрочки исполнения решения. Административное разбирательство имеет и ряд недостатков. По мнению французских ученых[5], главное неудобство заключено в том, что судья по административным делам не правомочен адресовать какие-либо предписания органам государственной администрации. Иными словами, административный судья может наложить запрет на какую-либо деятельность аппарата управления, но он не вправе обязывать его к каким-либо действиям. Вместе с тем уже с 1980 г. Государственный Совет имеет право взыскивать с юридических лиц публичного права штрафные пени (санкции) за неисполнение решения административного суда. Потерпевшая сторона может возложить ответственность на публичную власть за неправильное и незаконное использование полномочий либо искусственное создание опасных ситуаций. Однако во всех случаях потерпевшая сторона должна представить доказательства нанесения ей непосредственного или заведомо несправедливого ущерба. В настоящее время существуют два фактора, препятствующие осуществлению контроля за соответствием законов Конституции: 1) это 209 Посредник, учрежденный Законом от 3 января 1973 г., - французский эквивалент омбудсмена (уполномоченного по правам человека); 2) право направления индивидуальной жалобы в такие органы, как Европейская комиссия и Европейский Суд по правам человека в Страсбурге, призванные следить за надлежащей реализацией Европейской Конвенции по правам человека. Еще одним недостатком считается то, что административный судья может вмешиваться в деятельность администрации лишь в том случае, если к нему обратились с соответствующим заявлением. Однако заявительный порядок с просьбой об оспаривании действий и решений административных органов и их должностных лиц представляет собой традиционный способ реализации судом своих контрольно-надзорных функций. Недостатком, действительно заслуживающим внимания, является «медлительность» административной юстиции, хотя в каждом конкретном случае необходимо определять причины подобной медлительности: то ли это возросшее число обращений и жалоб граждан; то ли это длительность процедуры разбирательства, установленной законом; то ли это медленная работа самих судей. Сравнивая известные мировому сообществу модели административной юстиции с практикой формирования административных судов в Казахстане, закономерно возникает вопрос: какая модель способна наиболее эффективно функционировать применительно к правовым и общественно-психологическим реалиям нашего общества? Как представляется, Казахстан сегодня имеет уникальную возможность объединения лучших черт административной юстиции как англо-саксонской, так и континентальной системы права. При этом, по всей вероятности, институционально административные суды должны действовать в рамках единой судебной системы с институтом апелляции в областном суде (возможно - в коллегии по административным делам). Такое сочетание специализации судов и единой процессуальной соподчиненности позволяет не только обеспечить единство судебной практики, но и значительно улучшить процесс отправления правосудия в рамках единой судебной системы при наличии административного судопроизводства. Список использованной литературы: 1. Защита прав граждан в сфере исполнительной власти. М.: Институт государства и права Российской академии наук, 1997. С. 116-122; 2. Брэбан Г. Французское административное право. М, 1988. С. 362. 3. Шарвен Р. Юстиция во Франции. М.: Прогресс, 1978. С. 7. 4. Козырина А.Н., Штатина М.А. Административное право зарубежных стран. М. Изд. «Спарк», 2003. С. 275-277. 5. Цоллер Э. Защита прав человека во Франции. Государство и право. 1992. № 12. С.108-117. 210 Ағыбаев А. әл-Фараби атындағы Қазақ ұлттық университеті қылмыстық құқық және криминология кафедрасының профессоры, заң ғылымдарының докторы, Қазақстанның еңбек сіңірген қайраткері ҚЫЛМЫСТЫҚ ЗАҢ ТЕРМИНДЕРІНІҢ БІРІЗДІЛІГІ – ЗАҢДЫЛЫҚ ПЕН ҚҰҚЫҚ ТӘРТІБІН НЫҒАЙТУДЫҢ НЕГІЗІ Қазіргі уақытта заң терминдерінің басқа тілдерден қазақшаға дұрыс аударылмауы қолдданыстағы заңдарда жиі дау туғызып отыр. Көп жағдайда халықаралық ортақ тіл терминдерін қазақшаға аударып босқа әуре болудамыз. Мысалы, принцип, экстрадиция, патенттілік, коррупция, амнистия, рецидив, т.б. сияқты терминдерді қазақшалаудың қажеті жоқ. Коррупция термині барлық мемлекеттерде осылай қолданылады. Ол латын тілінде берілген термин, мағынасы лауазым адамдарының, қызметкерлердің сатылғыштығын білдіреді. Біз бұл терминді заң жүзінде сыбайлас жемқорлық деп аудардық. Сөйтіп коррупция терминінің мәнінен шығып кеттік. Біріншіден, сыбайластық деген сөз бұл тұрғыдағы қылмыс ұйымдасып істелетіндігін білдірсе, екіншіден, жемқорлық деген терминді тауып алып, қылмыс субъектілеріне басқа атау бердік. Жалпы, коррупция деген терминді аудармай-ақ, сол өз атымен беруіміз керек еді. Мұның өзі біздің ел мен мемлекетімізде де осы құбылыспен пәрменді күрес жүріп жатқанын бір ғана термин арқылы дүние жүзі білер еді. Сондай-ақ, барлық елдердің қылмыстық заңдарында рецидив деген термин біркелкі қолданылады. Қазақстан Республикасы Қылмыстық кодексінің 13-бабының 1бөлімінде (орысша нүсқасында) «Рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление»деп көрсетілген. Осы баптың қазақша аудармасында: «Бұрын қасақана жасаған қылмысы үшін соттылығы бар адамның қасақана қылмыс жасауы қылмыстың қайталануы деп танылады» делінген. Сөйтіп, рецидив деген халықаралық термин қазақшасында қайталану деп берілген. Ал осы қайталануды орыс тіліне аударсақ, ол «повторность» деген мағына береді. Осыған байланысты рецидив деген заң терминін аудармай-ақ, сол күйінде берген дұрыс болар еді. Рецидив термині ҚазақССР-інің 1959 жылғы Қылмыстық кодексінде де қолданылған. Қылмыстық кодекстің орысша нұсқасында деяние деген термин жиі кездеседі. Мысалы, ҚК-тің 9 бабы 1-бөлімінде (орысша мәтінде): «Преступлением признается совершенное виновно общественно опасное деяние (действие или бездействие), запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания» деген ұғым бар. Ал осы ұғымның қазақшасы «Осы Кодексте жазалау қатерімен тыйым салынған айыпты қоғамдық қауіпті әрекет 211 (іс-әрекет немесе әрекетсіздік) қылмыс деп танылады» деп аударылған. Бұл жерде деяние деген орыс тіліндегі термин әрекет болып, действие - әс-әрекет, бездействие - әрекетсіздік болып аударылып отыр. Ал оның анық аудармасы: деяние – іс-әрекет, действие - әрекет, бездействие - әрекетсіздік болып аударылуы керек. өйткені орыс тіліндегі деяние сөзі действие и бездействие деген сөздердің жинағы. Осыған байланысты қазақ тіліндегі деяние – іс-әрекет деген мағынаны білдіреді. Іс-әрекет деген сөз тұрған жерде қоғамға қауіпті қылмыстық қол сұғушылық әрекет немесе әрекетсіздік арқылы жасалатынын білеміз. ҚазақССР-інің 1959 жылғы Қылмыстық кодексінде осылай берілген еді. Заңымызда қолданылатын халықаралық терминдерді тиісінше пайдаланғанымыз жөн. Өйткені, оларды аударғанда термин өз мәнін жойып, мағынасы өзгеріп кетеді. Сондықтан, қоғамға заман үрдісімен енген халықаралық ортақ терминдерді сол қалпында қолдана берген дұрыс. Бұл мемлкеттік тілдің өркендеуіне, халықаралық деңгеймен ұштасуына оң әсерін тигізеді. Дегенмен, халықаралық тіл терминіне жатпайтын кейбір заң терминдерінің дұрыс аударылмауы заң нормаларын қолдануда әр түрлі қиындықтар туғызуда. Осы себепті Әділет министрлігі еліміздің Қылмыстық, Қылмыстық-атқару, Қылмыстық іс жүргізу кодекстерінің мемлкеттік тілдегі мәтіндері мен орыс тіліндегі мәтіндері арасындағы қайшылықтарды бір ізге келтіру жұмысын қолға аламыз деп өткен жылы мәлімдеп еді, бірақ қозғалыс жоқ. Кодекстердің орыс тіліндегі мәтіні дау туғызбайды. Өйткені, заң сол тілде жазылып қабылданған, ал қазақ тіліндегі аудармасында көптеген қателіктерге жол берілген. Енді әр кодекс бойынша орын алған қате аудармаларға тоқталып кетейік. ҚР Қылмыстық кодексі бойынша оның 1-бабындағы алдын алу (предупреждение) сөзі сақтандыру, 9-баптағы айыпты сөзі кінәлі (виновный) деп аударылуы керек. Тағы осы баптағы әрекеттің деген сөзден кейін немесе әрекетсіздіктің (или бездействие) сөзі жазылмай қалған, 10-баптағы қылмыс санаттары онша ауыр емес, ауырлығы орташа, ауыр және аса ауыр деп көрсетілген, барлық кодекстерде дәл осылай жазылуы керек. Яғни, бұл терминдер 3 кодексте бірыңғай көрсетілуі шарт. 23-баптағы жазықсыз деген сөз кінәсіз (невиновный) деген мағынаны білдіреді, ол солай түзетілуі керек, 24баптағы ерекше ауыр деген сөз аса ауыр деген сөзбен, 52-баптағы айыпты сөзі кінәлі (виновный) сөзімен, айыпкердің жеке басы кінәлінің жеке басымен деген аудармамен ауыстырылуы қажет. Қылмыстық кодекстегі айыпкер деген термин кінәлі деген сөзбен ауыстырылғаны жөн. Өйткені, орыс тілінде ол виновный, виновность деп көрсетілген, 55-баптағы себептерге деген термин ниеттерге деп ауыстырылуы керек. Ниет (мотив) дегеннің дәлме-дәл мағынасын береді. Меншікке қарсы қылмыстар (6-тарау) – осы тараудағы «хищение» сөзі ұрлық түрінде қате аударылған. «Хищениенің» қазақшасы – талан-тараж. Бұрынғы заңдардың бәрінде солай жазылатын. Соған байланысты аталмыш тараудағы «хищение» талан-тараж сөзіне ауыстырылуы қажет. ҚК-тің 206-бабы бойынша изготовление жасау деп қате аударылған. Ол дайындау, ал «сбыт» сөзі өткізу делінуі керек еді. Заңда «сбыт» сату түрінде қате аударылған. Сондай-ақ, 208212 баптағы значительный сөзі айтарлықтай емес, едәуір болып көрсетілуі тиіс, басқа баптардың бәрінде бұл сөз едәуір ретінде берілген. Ал 251-бапты приобретение сатып алу емес, алу, сбыт сату емес, өткізу деп өзгертілуге жатады. 259-бапта да осындай қателіктерге жол берілген, 287-баптағы «добыча» сөзі олжалау деген мағынаны білдіреді (алу емес). 292-баптағы ұқыпсыз сөзі абайсыздықпен сөзімен ауыстырылғаны дұрыс (неосторожность). Мағынасы Конституцияға, басқа да кодекстерге сәйкес келмейтін сөздер түзетіліп, жекеленген баптарда атап көрсетілгені жөн. Екінші, ҚР Қылмыстық-атқару кодексінде де жекеленген терминдердің дұрыс аударылмауынан қателіктер кеткен. Сол себепті кодекстегі «осужденный» деген термин сотталған, сотталған адам (сотталғандар) болып мағынасына қарай тура аударылуы тиіс. Кішігірім деген термин онша ауыр емес, орта ауырлықтағы ауырлығы орташа терминдерімен (69-бап) Қылмыстық кодекстегідей болып көрсетілуі керек. Ал осы кодекстің соңында сот үкімі бойынша тәркілеуге жатпайтын мүліктер тізбесінде инвентарь құралсаймандар түріне өзгертілуі қажет. Оның бұрынғы аудармасы мукаммал екен, мұндай сөз еш уақытта қазақта болған емес. Басқадай жекелеген баптардағы терминдер ортақ терминологиялық өзгертулерге сәйкес болғаны мақұл. Үшінші, ҚР Қылмыстық іс жүргізу кодексіндегі қате аудармалар түзетіліп, олар былай жазылуы керек. Свидетель – куәгер, понятой – қалыс адам, подозреваемый – күдікті, отвод – қарсылық білдіру, относимость – қатысты, допустимость – жол берушілік, достоверность – сенімділік, достаточность – жеткіліктілік, подсудность – соттылық, доказательство – дәлелдеме, правосудие – сот төрелігі, судебная власть – сот билігі, значение – маңызы, невменяемый – есі дұрыс емес, показания – жауап, жауап беру (айғақ емес) деп көрсетіліп, барлық кодекстердегі осындай аудармаларға бірізділік берілуі шарт. Қылмыстық іс жүргізу кодексінің жекелеген баптарындағы кемшіліктер бап мәтіндерінде тікелей көпе-көрінеу көрініп тұр. Сөйтіп, заң терминдерінің түсінігі бір ізге түсірілуі керек. Сонда ғана барлық кодекстердегі терминдер бір мағына береді. Жалпы, заң терминдерінің сапалы аударылуы, заң, құқықтық нормаларда дұрыс қолданылуы, заңдылықты жүзеге асырудағы маңызы жөнінде Республика Бас Прокуратурасының, Жоғарғы Сотының, Ішкі істер министрлігінің, басқа да құқық қорғау, құқық қолдану органдарының бірлесіп, арнайы ғылыми-теориялық конференцияның өткізілгені жақсы болар еді. Сондай-ақ қазіргі уақытта қолданыста жүрген Қылмыстық, Қылмыстық іс жүргізу, Қылмыстық-атқару, Әкімшілік құқық бұзушылық кодекстеріндегі кездесетін терминдер қайшылықтарын жойып, оларды тиісті мемлекеттік терминология комиссиясының бекітуімен баспадан басып шығаратын уақыт жетті. Заң терминдерінің дұрыс аударылуы, мінсіз қолданылуы – мемлекетіміздегі заңдылық пен құқық тәртібін нығайтудың кепілі. Атжанова Ж.С. 213 доцент кафедры права Костанайского Филиала ГОУВПО «Челябинский государственный университет» К ВОПРОСУ О СУЩНОСТИ КОНСТИТУЦИОННОГО ДЕЛИКТА В теории права преобладает взгляд на юридическую ответственность как на обязанность субъекта претерпевать неблагоприятные последствия правового характера за совершенное им правонарушение. При этом для любого вида юридической ответственности, как отметил М.С. Строгович38, центральным вопросом является определение оснований ее наступления. Это обусловлено тем, что установление и строгое соблюдение указанных оснований составляют гарантию важнейших прав и свобод граждан. Известно, что квалификация того или иного деяния в качестве правонарушения проводится на основе разработанной юридической доктриной модели деликта. Однако политизированность отрасли конституционного права и «вкрапление» политических элементов в конструкцию конституционноправовой ответственности порождают определенные сложности при очерчивании контуров оснований указанного вида ответственности. В.А. Виноградов предлагает выделять три основания конституционной ответственности: нормативное, фактическое и процессуальное39. Нормативное основание представляет собой совокупность конституционно-правовых норм, закрепляющих составы конституционных деликтов, санкции и круг субъектов, уполномоченных их применять, а также процедуры применения мер конституционной ответственности. Под фактическим основанием принято понимать юридический факт – деяние (действие или бездействие) субъекта конституционных правоотношений, не соответствующее требованиям норм конституционного законодательства. Процессуальное основание – это решение компетентного субъекта о применении определенной конституционноправовой санкции за конкретный конституционный деликт. Указанный подход к классификации оснований ответственности представляется в целом верным. Однако, по нашему мнению, следует признать, что центральная роль в системе этих оснований принадлежит фактическому, поскольку именно оно является «пусковым моментом» для действия санкции нормы права и, как следствие, влечет применение мер ответственности в определенной законом процессуальной форме. Сущность конституционного деликта как разновидности правонарушения и как юридического факта, влекущего наступление конституционной ответственности, может быть определена с позиции общей теории права. 38 Строгович М.С. Сущность юридической ответственности // Советское государство и право. – 1979. - № 5. – С. 66-67. 39 Виноградов В.А. Основание конституционно-правовой ответственности // Законодательство. – 2003. - № 2. – С. 52. 214 Современная теория права характеризует правонарушение как общественно вредное противоправное деяние деликтоспособного субъекта, влекущее юридическую ответственность. При этом юридический состав правонарушения определяется как совокупность необходимых и достаточных с точки зрения действующего законодательства условий или элементов (и их признаков) объективного и субъективного характера для квалификации противоправного деяния в качестве деликта40. В широком смысле слова правонарушение выступает как юридически наказуемый факт нарушения социальных интересов и справедливости, охраняемых нормой права. Экстраполируя сущность правонарушения как правового явления на конституционный деликт, можно, по мнению В.О. Лучина, определить его как деяние (действие или бездействие) субъекта конституционных правоотношений, не отвечающее должному поведению и влекущее за собой применение мер конституционно-правовой 41 ответственности . Сходное определение конституционного деликта приводит и В.А. Виноградов, отмечая, что при этом под его составом следует понимать установленную конституционным правом совокупность признаков, при наличии которых антиобщественное деяние считается конституционным деликтом42. Ж.И. Овсепян предлагает под конституционными правонарушениями понимать правонарушения, совершенные государственными органами (должностными лицами) публичной власти (прежде всего верховной государственной власти) в связи с осуществлением ими законодательной и иной правотворческой, в редких случаях – правоприменительной, деятельности. Указанные деликты реализуются в форме издания закона (нормативного акта), нарушающего принцип верховенства, высшей юридической силы и прямого (непосредственного) действия Конституции и ее норм, либо в форме принятия правоприменительных актов, повлекших широкомасштабные негативные (вредные) социальные последствия, нарушения конституционных прав и свобод человека и гражданина43. А.М. Багмет выделяет конституционный и муниципальный деликт, понимая под указанными терминами неправомерное деяние (действие или бездействие) соответствующих субъектов, которое причинило либо могло причинить ущерб (вред) соответствующим правоотношениям44. Данный подход представляется 40 Лазарев В.В. Общая теория права и государства. М., 2001. – С. 285. Лучин В.О. Конституция Российской Федерации. Проблемы реализации. – М., 2002. – С. 289. 42 Виноградов В.А. Состав конституционного деликта // Законодательство. - 2003. - № 10. – С. 43 Овсепян Ж.И. Критерии конституционной ответственности в Российской Федерации. Часть 1 // Северо-Кавказский юридический вестник. – 2001. - № 4. 44 Багмет А.М. Правовые и организационные вопросы обеспечения органами прокуратуры конституционно-правовой ответственности органов государственной власти 41 215 наиболее правильным, поскольку он подчеркивает, что причинение вреда конституционным правоотношениям (наступление общественно вредных последствий) не является обязательным признаком деликта. Учитывая глобальный масштаб и ценность охраняемых конституционным правом отношений, в качестве правонарушения рассматривается и деяние, которое лишь могло причинить вред объекту правоотношений. В отличие от правонарушений в сфере административного, уголовного и других отраслей права, понятие состава конституционного деликта исследовано недостаточно, с чем отчасти связана и терминологическая неопределенность в этом вопросе. Следует отметить, что отсутствие в России прямого и однозначного законодательного указания на конституционноправовую ответственность, а также, в ряде случаев, и на состав конституционного деликта придает большое значение правовым позициям Конституционного Суда РФ, который, в отличие от законодателя, использует термин «конституционно-правовая ответственность» и признает наличие ее мер. Конституционным Судом РФ на основе Конституции РФ сформулирован ряд принципов, которыми должен руководствоваться законодатель при регулировании конституционной ответственности. Указанная позиция представляется единственно верной, поскольку любая неопределенность в толковании норм права, обусловленная нечеткостью их формулировки, неизбежно порождает проблемы правоприменения. Таким образом, как общее понятие состава конституционного деликта, так и все его элементы должны быть максимально точно определены. По нашему мнению, разработанное юридической доктриной понятие состава правонарушения применимо и к характеристике конституционного деликта. Конструкция юридического состава конституционного правонарушения, так же, как деликта в других отраслях права, представляет собой совокупность четырех элементов: объекта, субъекта, объективной и субъективной сторон. Объектом конституционного деликта является сложный комплекс общественных отношений, урегулированных конституционным законодательством. В Российской Федерации это основы конституционного строя, человек, его права и свободы, интересы общества и государства, народовластие, национальный и государственный суверенитет, федерализм, демократия, целостность и неприкосновенность территории РФ, идеологическое и политическое многообразие, многопартийность и др. Права и свободы человека, охрана существующего конституционного строя, политическая стабильность в стране, целостность и неприкосновенность ее территории являются приоритетами и в конституционном праве Республики субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления: Автореф. … кандид. юрид. наук. – Челябинск, 2004. – С. 14. 216 Казахстан45. Таким образом, в обобщенном виде в качестве объектов конституционно-правовых правонарушений выступают конституционная законность и правопорядок как структурообразующие элементы 46 конституционно-правового статуса государства , интересы гражданина и общества в целом. Вторым обязательным элементом деликта является объективная сторона правонарушения, характеризующая его внешнюю сторону. Юридическая доктрина выделяет несколько видов противоправных деяний в конституционной сфере. Так, С.А. Авакьян предлагает следующую классификацию нарушений конституционного законодательства: неприменение государственно-правовой нормы, неправильное ее применение и прямое нарушение нормы47. Н.М. Колосова выделяет такие виды противоправных деяний в указанной сфере, как прямое или косвенное нарушение норм Конституции РФ, иных источников конституционного права; невыполнение обязанностей органами государственной власти, местного самоуправления и их должностными лицами; ненадлежащее выполнение субъектами конституционной ответственности своих конституционных обязанностей; нарушение конституционных принципов48. По мнению А.И. Корнева, фактическим основанием наступления конституционной ответственности (деликтом в сфере конституционного права) является либо прямое нарушение конституционных запретов, либо невыполнение конституционных функций, задач, обязанностей, возложенных на государственные органы, органы местного самоуправления и их должностных лиц49. Объективная сторона конституционного деликта состоит из нескольких элементов: противоправного деяния (действия или бездействия), общественно опасных последствий, выражающихся в нарушении публичных интересов или создании угрозы нарушения этих интересов, и причинно-следственной связи между деянием и последствиями. Анализ применения мер ответственности за конституционные правонарушения показывает, что лишь незначительная часть деликтов совершается путем бездействия, в то время как большинство осуществляется посредством активных действий. Следует отметить, что бездействие может быть признано объективной стороной конкретного деликта лишь в случае, когда субъект правонарушения не выполнил возложенной на него 45 Акуев Н.И. Особенности конституционно-правовой ответственности в Казахстане / В сб.: Конституционно-правовая ответственность: проблемы России, опыт зарубежных стран. – М., 2001. – С.54. 46 Багмет А.М. Теоретические и правовые основы конституционно-правовой ответственности органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления // Проблемы права. – 2004. - № 2. – С. 62. 47 Авакьян С.А. Государственно-правовая ответственность // Советское государство и право. - 1975. - № 10. – С.22. 48 Колосова Н.М. Конституционная ответственность в России. – М., 2000. – С. 17. 49 Корнев А.И. Конституция и ее нормы. – М., 1999. – С. 35. 217 конституционной обязанности в виде осуществления действий, вменяемых ему в обязанность нормами конституционного законодательства. Однако, вне зависимости от формы внешнего проявления деяния, указанными действиями или бездействием не исполняются или ненадлежащим образом исполняются конституционные обязанности, нарушаются права и законные интересы участников конституционных правоотношений либо создается реальная угроза нарушения этих прав и интересов. Таким образом, условием признания деяния конституционным деликтом является его несоответствие предписаниям конституционного законодательства, то есть противоправность. Объективную сторону правонарушения при этом образуют действия (бездействие), выходящие за пределы дозволенного поведения, установленные нормами конституционного права либо нарушающие конституционные запреты. Особенно распространено на практике прямое нарушение конституционно-правовых норм, которое выражается в издании неконституционных актов, несвоевременном приведении изданных ранее актов в соответствие с действующим законодательством; в принятии решений, противоречащих закону. Можно выделить и такие виды противоправного поведения, как злоупотребление правом, например, издание заведомо неконституционного или незаконного акта о предоставлении льгот. Противоправными действиями, с точки зрения конституционного законодательства Российской Федерации, могут быть превышение пределов своей компетенции органами государственной власти, нарушение конституции субъекта РФ, и др. Конституционные нормы, содержащиеся в Основном законе Республики Казахстан, содержат запрет деятельности политических партий и профессиональных союзов других государств, финансирования партий и профсоюзов иностранными юридическими лицами, государствами и т.д. Рассматривая конституционный деликт как противоправное деяние, следует отметить, что, как правило, степень общественной опасности, создаваемой указанным правонарушением, достаточно высока, что объясняется высокой социальной значимостью объектов деликта. Существенным недостатком действующего законодательства, регламентирующего конституционно-правовую ответственность, по нашему мнению, является нечеткая формулировка объективной стороны конституционного деликта. Недостаточная определенность норм конституционного права в части, отражающей объективную сторону потенциального деликта, порождает и проблемы правоприменительного характера. Определенные сложности, обусловленные недостаточной определенностью критериев отнесения деяния к категории конституционного деликта, возникают и при рассмотрении вопроса о несоответствии действий должному поведению, предусмотренному конституционно-правовыми 218 нормами. Это еще раз подчеркивает существование проблемы соотношения правовых норм и реального поведения людей50. Необходимым элементом юридического состава конституционного деликта является субъект правонарушения. В большинстве случаев признаки, характеризующие субъект деликта, определяются гипотезой конституционноправовой нормы. Только к субъекту конституционного правонарушения, наделенному соответствующей деликтоспособностью, могут быть применены меры ответственности за отклонение его поведения от модели, установленной диспозицией нормы конституционного права. При этом наличие деликтоспособности подразумевает способность субъекта самостоятельно отвечать за совершение деликта и претерпевать негативные для себя последствия от применения соответствующих мер принуждения. Применительно к конституционным правоотношениям следует говорить о существовании конституционной деликтоспособности, которую можно определить как юридически признанную способность субъекта правоотношения нести ответственность за совершенный конституционный деликт. В юридической литературе используются понятия субъекта 51 конституционного деликта и субъекта конституционной ответственности. Многие авторы рассматривают их как тождественные. Существует и другая точка зрения, согласно которой круг субъектов ответственности более широк 52, поскольку включает три категории: тех, кто может нести эту ответственность (например, должностное лицо), тех, кто может нести эту ответственность и привлекать к ней (например, Президент РФ) и тех, кто может только привлекать к этой ответственности (например, Конституционный суд РФ). Мы склоняемся к первому подходу. Представляется, что лица, осуществляющие процедуру правоприменения, не являются субъектами ответственности в юридическом смысле этого термина. Субъекты конституционного деликта могут быть индивидуальными и коллегиальными (коллективными). По мнению некоторых авторов, к числу первых в России могут быть отнесены Президент РФ, члены Правительства, Федерального Собрания, должностные лица органов государственной власти и местного самоуправления, и др. Коллегиальные субъекты включают в себя государство в целом и его составные части (субъекты федерации, автономные образования), государственные органы, общественные объединения публичного характера и т.д. Однако указанная точка зрения вызывает много дискуссий. 50 Кудрявцев В.Н. Юридическая норма и фактическое поведение // Советское государство и право. - 1980. - № 2. – С.14. 51 Еременко Ю.П. Советская Конституция и законность. – Саратов, 1982. – С. 156. 52 Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России. – М., 2002. – С. 55; Кутафин О.Е. Предмет конституционного права. – М., 2001. – С. 419. 219 Многогранность содержания понятия конституционного деликта объясняет различие подходов к классификации указанных правонарушений. Так, Ф.С. Скифский предлагает классифицировать деликты, используя в качестве оснований такие факторы, как отрасли права, формы законности, характер и степень общественной опасности (вредности), правовой статус субъекта, стадии совершения деликта, субъективная сторона, связь с процедурами наложения мер правового воздействия, продолжительность совершения деликта и др.53. В.О. Лучин проводит обособление конституционных деликтов применительно к их основным объектам с учетом специфики различных сфер конституционного регулирования: 1) конституционные деликты в сфере основ конституционного строя; 2) конституционные деликты в сфере прав и свобод человека и гражданина; 3) конституционные деликты в сфере федеративного устройства; 4) конституционные деликты в сфере институциональной организации и функционирования государственной власти; 5) конституционные деликты в сфере местного самоуправления; 6) конституционные деликты, связанные с внесением поправок и пересмотром Конституции России54. По нашему мнению, приведенные классификации достаточно подробно дифференцируют конституционные правонарушения, используя для этого различные основания, и отражают сложный характер указанных правонарушений. С учетом приведенных теоретических конструкций можно кратко сформулировать определение и основные признаки конституционного деликта. Конституционным деликтом является противоправное деяние (действие или бездействие) субъекта, причинившее вред или создавшее опасность причинения вреда общественным отношениям, регулирующимся конституционным законодательством и влекущее применение мер конституционной ответственности к субъекту правонарушения. Исходя из указанного определения понятия, конституционный деликт характеризуется следующими признаками: 1) объективную сторону деликта составляет деяние – действие или бездействие; 2) указанное деяние характеризуется противоправностью, то есть противоречит предписаниям правовых норм; 3) деликт характеризуется повышенной общественной опасностью, поскольку его объект составляют важнейшие социальные ценности – права и свободы граждан, основы конституционного строя и т.д.; 4) для конституционного деликта характерно наличие специального субъекта; 5) совершение деликта влечет применение к правонарушителю мер конституционной ответственности, в большинстве случаев имеющей правовосстановительный характер. Конституционный деликт представляет собой юридический факт, наступление которого означает «активацию» соответствующей нормы права, и, по нашему мнению, является единственным фактическим основанием наступления конституционной ответственности субъекта правонарушения. 53 Скифский Ф.С. Конституционные правонарушения: Автореф. … кандид. юрид. наук. – Тюмень, 1998. – С.12. 54 Лучин В.О. Конституционные деликты // Государство и право. – 2000. - № 1. – С. 14. 220 Ашимова Э.А. Еуразия Ұлттық Университеті Қылмыстық құқықтық пәндер кафедрасының аға оқытушысы АЙНАЛЫСТАН АЛЫНҒАН ЗАТТАРДЫҢ НЕМЕСЕ АЙНАЛЫСЫ ШЕТЕЛГЕН (ЕСІРТКІ) ЗАТТАРДЫҢ КОНТРАБАНДАСЫН ЖОЮДЫҢ АЛҒЫ ШАРТТАРЫ Қазақстан Республикасы Конституциясымен өзін демократиялық, зайырлы, құқықтық, және әлеуметтік мемлекет ретінде орнықтырады, оның ең қымбат қазынасы – адам және адамның өмірі, құқықтары мен бостандықтары табылады деп танылады. Дүниежүзілік қоғамдастықтың толық құқылы мүшесі бола тұрып есірткі заттардың заңсыз айналымына қарсы белсенді түрде күрес жүргізуде. Қазіргі кезде мемлекеттің алдына қойып отырған саясатының бірі халықаралық денсаулық сақтау және жеке адамды жан-жақты дамыту болып саналады. 1995 жылы 30 тамызда жалпы халықтың референдумында қабылданған Қазақстан Республикасының Конституциясы азаматтардың денсаулығын қорғау құқығына кепілдік береді. Қазіргі таңда есірткіні тұтынатын адам санының мемлекетте көбеюіне байланысты бұл құбылыс еліміздің болашағына ерекше қауіптілік туғызады. Есірткінің мемлекеттегі заңсыз айналымы проблемасы жалпы ұлттық сипат алып отыр, өйткені халықтың барлық жігі, соның ішінде балалар да бұл қатерлі құбылыстың аясына тартылған. Есірткі заттарының контрабандасымен күрес - әлемнің барлық елдерінің алдында тұрған көп қырлы кешенді бағдарлама. Кеден органында және оның аймақтық департаменттерінде есірткі заттарының контрабандасымен күрес жөнінде арнайы бөлімдер құрылып, құқық қорғау органдарымен бірлескен жоспарлары жасалған, кинологиялық қызметтер құрылғанымен олардың жұмыс әлі тиімсіз деп айтуға болады. Өйткені ақпарат құралдарында беріліп жатқан мәліметтерге сүйенсек, көптеген біздің шекара арқылы контрабанда жолымен өтіп кеткен есірткі заттар көршілес Ресей мемлекетінде сол елдің құқық қорғау органдарының қызметкерлерімен ұсталып анықталып жатқаны бізге белгілі. Дегенмен біздің елде де кеденшілердің Қазақстан аумағы арқылы Тәжікстаннан Ресейге әсері күшті есірткі заты – героиннің тұрақты түрде өткізілетін арнасын тапқандығын ерекше атап өту керек. Сондай-ақ кейінгі жылдары кеден қызметкерлері кедендік бақылаудың техникалық құралы – қолда ұсталынатын металл іздеушінің көмегемен ішкі қуыс жасырудың әдісі кезіндегі есірткіні табудың жаңа тәсілін қолдана бастады. Қазақстан Республикасының нашақорлық пен есірткі бизнесіне қарсы күрестің 2001-2005 жылдарға арналған стратегиясы қоғамының гүлденуі, 221 Қазақастан Республикасының азаматтары құқықтары мен бостандықтарының және заңды мүдделерінің кепілдігін қамтамасыз ету түрғысынан да әзірленді. Стратегия нашақорлық пен есірткі бизнесіне қарсы күрес Үкіметтің басым міндеті болып белгіленген ел Президентінің 1997 жылғы 10 қазандағы «Қазақстан-2030» Барлық қазақстандықтардың өсіп-өркендеуі; қауіпсіздігі және әл-ауқатының артуы» атты Қазақстан халқына жолдауының негізгі қағидаларына жауап береді. Стратегия Біріккен Ұлттар Ұйымының қолдауымен жасалып, 2005 жылдың аяғына дейінгі кезеңге есептелген, есірткінің заңсыз айналымын бақылау және ұйымдасқан қылмыс жөніндегі іс-жоспарлары ескерілді [5]. Қазақстан Республикасында нашақорлыққа және есірткі бизнесіне қарсы күрестің соңғы жылдары ерекше шиеленісе түскен проблемалары Азия мен Еуропада жүріп жатқан әскери-саяси және экононмикалық сипаттағы ғаламдық процестерге, түрлі елдердегі қылмыстық күштердің жеке элементтік проблемаларды шешу есірткімен заңсыз сауданың, діни фанатизм мен экстремизмнің, халықаралық контрабанданың, терроризмнің өрістеуін арандату арқылы шешуге толассыз ұмтылуына да байланысты. Бұл тұғыда ғаламдық қылмыстық жоспарларды іске асыруға қажетті экономикалық негіз жасап және жалпы әлемдік немесе аймақтың ауқымды есірткіні заңсыз өндіру мен контрабандалық жолмен тарату үшін дамушы елдерде басты әлеуметтік әрі шикізат базасын ұстап отырған халықаралық есірткі бизнесінің рөлі ерекше. Соңғы он жылдық ішінде республикада есірткі мен жүйкеге әсер ететін заттардың теріс пайдаланылуы әрі олардың заңсыз айналымы жаппай етек алды және экономикалық, құқық тәртібін жай-күйін, қоғамдағы әлеуметтікпсихологиялық ахуалға, халықтың денсаулығы мен тектік қорына барған сайын кері әсері тигізуде. Есірткіні теріс пайдалануға байланысты денсаулық сақтау мекемелерінде бақылауда тұратын адамдардың жалпы саны 1991 жылдан бастап 5,4 есе көбейіп, 33 мың адамға жетті. Бұл ретте нашақорлық дертіне шалдығу 19 есе өсті. Есірткіге байланысты болған қылмыстылық жоғары қарқынмен өсіп келеді. 1991 жылдан бастап жалпы қылмыстылықтың 19,8%-ға төмендеуі аясында есірткіге байланысты қылмыстардың абсолюттік санының 4,3 есе өсуі орын алды. Бұл қылмыстардың үлесі болса 5,3 есе өсті және 1999 жылы 15,28% ды құрады. Елде заңсыз есірткі рыногы құрылымдық түрде жалғасуда. Орналасқан жеріне байланысты Қазақстан есірткі бизнесінің халықаралық құрылымдарының мүддесі үйлескен аймаққа айналғанын бәріміз түсініп отырмыз. Оның үстіне мемлекетіміз арқылы транзитпен есірткілердің өту мәселесі өте күрделі күйде болып жалпы ұлттың болашағына қауіп төндіріп отыр. Мәселен, Қазақстан Республикасында есірткі заттардың заңсыз айналымына байланысты 2005 жылы 11649 қылмыс тіркелсе, 2006 жылдың 9 айының ішіндегі қылмыстың саны 7572 қылмысқа жеткен. Ал кедендік бақылау 222 агенттігімен есірткінің заңсыз айналымына байланысты 2005 жылы 107 қылмыс ашылса, 2006 жылдың 9 айының ішінде 73 қылмыс тіркелген [2]. Республикада бұрынғы дәстүрлі каннабис тобындағы есірткіні едәуір ығыстырған құрамында есірткі мөлшері көп «қатаң», неғұрлым қауіпті әрі қымбат тұратын контрабандалық апиын, героин, кокаин, синтетикалық есірткілер заңсы айналымынан барған сайын жиі алынуда. 1998-1999 жылдардың ішінде республика аумағында БҰҰ-ның есірткіні бақылау және қылмыстың алдын алу жөніндегі басқармасының Қазақстанда, Қырғызстанда және Тәжікстанда құрамында есірткі бар өсімдіктердің өсу аймақтарын картографиялау аймақтық жоба іске асырылды. Оның көмегімен Қазақстан Республикасының оңтүстік, орталық және шығыс аймақтардың бірқатарындағы сора мен қылша жабайы өсетін алқаптардың компьютерлік картасы салынды. Қазақстан Республикасы Бас прокуратурасының жанындағы құқықтық статистика және ақпарат орталығында Есірткі жөнінідегі ұлттық ақпараттық талдау орталығын ұйымдық-кадрлық әрі техникалық нығайту одан әрі жалғастырылатын болады және олар 1999 жылдың мамыр айынан бастап іске кіріскен болатын. Қазақстан Республикасы Жоғарғы соты Пленумының 1997 жылғы 18шілдедегі «Контрабанда үшін қылмыстық жауаптылық туралы заңнаманы қолдану тәжірибесі туралы» (30.04.1999ж. және 18.06.2004 ж. өзгертулерімен және толықтыруларымен) қаулысына сәйкес, қылмыс заты есірткі заттар, жүйкеге әсер ететін, күшті әсер ететін, улы, уландырғыш, радиоактивті немесе жарылғыш заттар, қару-жарақ, әскери техника, жарылғыш құрылғылар, атыс қаруы мен оқ-дәрілер, жаппай қырып-жоятын қарудың ядролық, химиялық, биологиялық және басқа да түрлерін, жаппай қырып-жою қаруларын жасау үшін пайдаланылуы мүмкін материалдар мен жабдықтар болып табылады. Басқаша айтқанда, азаматтық айналыстан алынған не арнайы ережелермен айналысы шектелген заттар жатады. Айналыстан алынған заттардың немесе айналысы шектелген заттардың белгілерін анықтаушы нормативтік негізіне Қазақстан Республикасының 1998 жылғы «Қазақстан Республикасында қарудың жекелеген түрлерінің айналысын мемлекеттік бақылау» туралы (22.02.2002ж. және 20.12.2004ж. өзгертулерімен және толықтыруларымен) Заңы, Қазақстан Республикасының 1998 жылғы 10-шілдедегі «Есірткілік құралдар, психотропты заттар, прекурсорлар және олардың заңсыз айналысы мен теріс пайдаланылуы туралы» (31.05.2002ж., 20.12.2004ж. және 02.03.2006ж. өзгертулерімен және толықтыруларымен) Заңы жатады. Қазақстан Республикасы Жоғарғы соты Пленумының 1997 жылғы 18шілдедегі «Контрабанда үшін қылмыстық жауаптылық туралы заңнаманы қолдану тәжірибесі туралы» қаулысына сәйкес, айналыстан алынған заттарды немесе айналысы шектелген заттарды заңсыз орнын ауыстыру оларды алып кіру немесе алып шығару жолымен жүзеге асырылады. Профессор Н.М. Әбдіровтің айтуынша, бүгінгі күні нашақорлыққа және есірткі саудасына еніп, олармен айналысып жүргендер криминалдық құрылымдар, қылмыстық элементтерді құрайтын, яғни қатерлі топқа кіретін 223 адамдар ғана емес, сонымен қатар нарықтық қарым - қатынасқа көшкенге дейін қоғамның қалыпты тобын құрайтын (қызметкерлер, жұмысшылар, студенттер, үй шаруасындағы әйелдер т.б.) тұлғалар делінген [3]. Сот-тергеу тәжірибесі көрсеткендей, есірткі саудасымен айналысатындардың есірткі заттарды тасымалдаудағы ниеттері пайдақорлық мақсатты алып жүреді. Есірткі саудасымен айналысатындар өздері қылмыстық жауаптылыққа тартылмас үшін, есірткі заттардың заңсыз айналымына байланысты қылмыстарды жасағанда есірткі саудасының басшылары және ұйымдастырушылары тікелей қылмыстың орындаушысы болып саналмайды. Қылмыстық құрылымдардың есірткіні өсіруден, оны тұтынушыға дейін жеткізу тізбегінің өте жасырын болуы, құқық қорғау органдарының айналымдағы есірткінің тек қана 1% алуына мүмкіндік беріп отыр. Ал қалған осы саудадан алынған ірі қапиталдың 99%-ы жаңа операцияларға салынып отырады [2]. Жыл сайын, қарқын алып келе жатқан халықаралық есірткі саудасымен айналысатын топтар өз тауарларын Қазақстан арқылы шет елдерге асыруға ұмтылып отырғаны да айқын. Мәселен, кейбір мәліметтерге сүйенетін болсақ, Ресейдің есірткі нарығына келіп түсетін есірткі заттардың 82,4 % Қазақстан арқылы өткізілген. Географиялық орналасу ерекшелігіне қарай Қазақстан Республикасының аумағы есірткіні Оңтүстік-Батыс Азия елдерінен, ең алдымен, Ауғанстаннан Еуропа елдеріне өткізетін мемлекет болып отыр. Соңғы жылдары Ресей де есірткі заттарды әлемдік нарықтарға жеткізу үшін оны транзиттік дәліз ретінде пайдаланатын халықаралық есірткі саудасымен айналысатындардың мүдделерінің аясында қалып отыр. Яғни есірткі транзиті ертеден пайдаланылып келе жатқан Азиядан Орталық Қазақстан арқылы Ресейге және әрі қарай – Еуропаға созылған бағытты ұстауда. Қазіргі уақытта контрабандалық жолмен есірткі заттарды таратып, отырған наркобарондар біздің елден бөлек Оңтүстік Шығыс және Оңтүстік Батыс Азиядан ТМД-ның басқа да азиялық мемлекеттерін транзиттік көпір ретінде пайдалана отырып, басқа жолмен Еуропа мемлекеттерін есірткі заттарымен қамтамсыз етіп отыр. Мәселен кейбір ақпараттарға сүйенсек, Қырғызстанның бір ғана Ош облысы арқылы күн сайын 100 килограмм апиын өткізілген. Дегенмен Қазақстанның есірткі заттарды тасымалдайтын транзиттік жол ретіндегі стратегиялық маңыздылығы барлық елдерден асып түсіп отыр. Себебі алдымен, Қазақстан елінің алты бірдей мемлекетпен шекаралас болуы, одан кейін қым-қуыт автомобиль және темір жол тораптары мен елдің геосаяси жағдайы қылмыстық топтар үшін есірткі тасуда транзиттік дәліз болуға оңтайлы әрі тиімді. Сондықтан наркобизнесті кәсіп қылғандар, көбінесе Ауғанстаннан ТМДның азиялық елдеріне, одан әрі қарай Ресейге, содан соң Европаға жеткізетін маршрутты жиі пайдаланады. Қазіргі заманда осы жолмен өткізу үшін ауғантәжік шекарасындағы шекарашылар мен есірткіні контрабанда жолымен таситын ұйымдасқан топтардың арасындағы адам өліміне алып келетін қақтығыстар болып жатқаны бәрімізге белгілі. 224 Тәжікстан мен Азия елдерінің шекарасынан сәтті өтіп, Қазақстанға жол тартқан наркокуръерлер елдің оңтүстік қақпасы – Оңтүстік Қазақстан облысынан көптеп ұсталуда. Олардың көбісі, яғни есірткі заттарды арқалаған тасымалдаушылар Тәжікстанның азаматтары, соның ішінде осы елдің әйелдері де көптеп ұсталуда. Олар есірткі заттарды соңғы тапсырылатын орнына жеткізу үшін әртүрлі айла амалдарды қолданудан да тайынып отырған жоқ. Мысалы, Душанбе – Мәскеу жолаушылар пойызынан ұсталған тәжік азаматшасының асқазанынан 18 капсул героин табылып, одан кейін құндақтаулы сәбидің ішкі ағзасын тазартып, орнына есірткі заттарымен толтырған келіншек ұсталған [3]. Б.С. Сарсековтың айтуынша, еліміздегі есірткі заттардың контрабандасының глобальдық масштабқа жетуі, тек қана қоғамдағы әлеуметтік психологиялық атмосфераның жай күйіне әсерін тигізіп қоймай, сондай-ақ ұлттың әлеуметтік-экономикалық, әлеуметтік-өнегелі дамуына және халықтың генетикалық болашағына кері әсерін тигізеді [4]. Айналыстан алынған заттардың немесе айналысы шектелген заттардың котрабандасын кәсіп етіп табысының көзі қылғандардың бірнеше түрін кездестіруге болады. Олардың бір тобы тауарлық материалдық құндылықтармен айналысып соны кәсіп етсе, келесілері есірткі немесе жүйкеге әсер ететін заттардың немесе жарылғыш заттар мен қару контрабандасымен айналысады. Контрабанданың затына байланысты қоғамға қауіптілігі жоғарысы химиялық және радиоактивті заттардың контрабандасы. Олардың қоғамға қауіптілігінің жоғарғылығын осы радиоактивті материалдардан, этникааралық және дін араздығын туғызып елдің іргесін ыдыратуды көздеген қылмыскерлердің жаппай қырып жою қаруын жасауда пайдалану мүмкіндігінен көруге болады. Бұл мәселенің өзектілігіне бірқатар себептер мен жағдайлардың әсері болды. Біріншіден, КСРО мемлекетінің құлдырау кезінде осы елдің территориясында көптеген қорғаныс, атомдық және металлургиялық өнеркәсіп кәсіпорындарының болуы және бұрынғы КСРО территориясында тәуелсіз мемлекеттердің құрылу барысында жоғарыда көрсетілген кәсіпорындарға бақылаудың әлсіреуінен, радиоактивті заттар ұрлана бастады. Екіншіден, осы кәсіпорындарда жұмыс істейтін қызметкерлердің төменгі жалақы алу салдарынан, арзан бағамен заттарды басқа мүдделі адамдарға сатқандығы. Үшіншіден, осындай заттарды алуға қызығушылық танытқан террористік, дін және сепаратистік ұйымдар мен бірлестіктердің көбеюі. Осындай заттардың контрабандалық жолымен тасымалдануына мынадай себептер әсерін тигізген: Радиоактивті материалдарды контрабандалық жолмен тасымалдаудан түсетін едәуір материалдық пайда; Қазақстанның өзіндік орналасуы, оның территориясы Еуропа, Америка, Азия жолында транзитті байланыстырушы болып табылуы; ТМД-ның ішіндегі сыртқы шекаралардың ашықтылығы; 225 кеден шекарасындағы бақылау жұмыстарының сапасыз техникамен қамтамасыз етілуі. Кедендік бақылаудан заттарды жасырып қалу үшін тұлғалар неше түрлі айлаларды қолданып бағады. Заттар, мысалы: киімге, аяқ киімге, бас киімге, сөмкенің астарының астына, чемоданның қосарланған түбіне жасырылуы мүмкін. Кеден органдарына, сол сияқты шекаралық бақылау жүргізуші тұлғаларға жарамсыз, заңсыз жолмен алынған, сонымен қатар, жалған мәліметтерден тұратын құжаттар ұсынылуы, қолдан жасалған мөрлер, пломбылар, штамптар не кедендік теңдестірудің өзге құралдары пайдаланылуы немесе шын теңестіру құралы ұсынылып, бірақ ол бөтен объектілерге қатысты болуы мүмкін. Бұл әдіс арқылы контрабанда жасау кезінде айыптының әрекеттерін құжаттардың қолдан жасалғандығы немесе жалғандығы үшін қосымша бағалаудың қажеттілігі жоқ, себебі бұл әрекеттер контрабанда жасаудың аталған тәсілінің міндетті белгілері болып табылады. Контрабанда жасаудың тәсілдері айналыстан алынған немесе өткізуге тыйым салынған не шек қойылған заттарға қатысты заңның белгіленген ережелеріне сәйкес кедендік декларация ұсыну міндетін орындамаудан не тиісті дәрежеде орындамаудан тұрады. Бүгінгі күні контрабандалық қылмыстың әдісі барлық жағынан өзгеріске ұшырауда, яғни ұйымдастырудан тауарларды үлкен жүкті автокөлікпен, темір жол вагондарымен, самолеттермен тасымалдауға дейін және кеден идентификациясын жалған құжаттармен кеден бақылауынан жасырудан тағы басқа тәсілдермен жасалуда. Қылмыскерлердің осы қылмыстарды жасай отырып өз бастарына қатысты қауіпсіздік ережесін сақтамау салдарынан радиациялық материалдардан шығатын денсаулыққа қауіпті сәулеге ұшырайтын жағдайлар да кездесіп отырады. Қылмыстық істер материалдарының жедел мәліметтерін талдау және ғалымдардың зерттеулері контрабандаға қатысты төмендегідей сипатты әдістерді анықтаған: контрабанданың ұйымдасқан консперативтік сипатта бар болуы, қылмыстық құрылымның құрамындағы ұйымдастырушы және орындаушымен қатар, байланысты, тасымалдауды, заттарды өткізуді және өздерінің қауіпсіздігін қамтамасыз ететін адамдарды қолданылуынан көрінеді; осы заңсыз әрекетпен айналысу үшін ұйымдасқан адамдар тобының контрабанда жасалуын жасыруы; лауазымды адамның өз қызметін пайдалана отырып қылмысты жасауы; әр іс-әрекеттің бірыңғай жоспарланатын сипаты; шетелдегі партнерларымен аймақтық байланыстың бар болуы; сенімді ақпараттық базаның бар болуы. Осы көрсетілген контрабандалық әдістердің әрқайсысы құқық қорғау тарабынан құжаттау мен нақты зерттеу объектісі болуы тиіс. Шешенстанның банда құрылымдарына бірнеше жүз мың долларға радий 176 сатпақшы болып, Ресей Федерациясы Новосибирск облысында ұсталған Қазақстаннның екі азаматы мен Ресейдің бір азаматынан тұратын қылмыстық 226 топты ұстағанда олардың осы заттарды сатамын деп жүргенде, сәуле ауруының ауыр дәрежесіне ұшырағанын анықтаған. Ешқандай кедергісіз радиоактивті материалдардың контрабандалық жолмен өтіп кетуі де арнайы құралдар мен құрылғылар ды қолдануды қажет етеді. Мәселен, Ресей Федерациясының Алтай өңірінде Қазақстан - Ресей шекарасынан, яғни Өскеменнен Барнаулға келе жатқан автобустағы Ресей азаматының багажынан 10 килограмнан астам 232 табиғи изотоптың табылуы қылмыстық істің қозғалуына негіз болған. Бұны «Веселоярск» автомобильдік кедендік өткізетін пункттің қызметкерлері арнайы стационарлық радиометриялық қадағалайтын қондырғының көмегімен тапқан болатын. Сібірлік кедендік басқармасының қызметкерлерінің ақпарат құралдарына берген сұхбаттарында Қазақстаннан келген автобустарды радиоактивтік материалдарға қатысты тексеру міндетті шара екендігін және осы қауіпті жүктерді өткізу жиі кездесіп отыратындығын айтқан. Сонымен қатар, болып жатқан жедел жағдай болжамы таяу жылдарға байланысты контрабанда қылмысының өсуіне негіз беріп отыр. Аталған проблема біздің мемлекеттің дамуындағы басқа да әлеуметтік-экономикалық проблемаларды шешумен бірге жүзеге асырылуы тиіс. Әрине бұл тікелей үкіметтің, құқық қорғау мен қоғамдық ұйымдардың бірігіп жұмыс істеуінің тиімділігіне де байланысты. Қазіргі уақыттағы Қазақстандағы контрабанданың жағдайын талдау ұлттық қауіпсіздікке аса қауіп төндіретіндігін көрсетіп отыр. Бүгінгі күні осы контрабанда жолымен өтіп жатқан есірткі заттар мен радиациялық материалдарға қатысты күресті тиімді жеткілікті деңгейде деп айтуға болмайды. Бұл үшін құқықтық ұйымдастыру, кадрлық, ақпараттық, талдау шараларымен қатар осы саланы реттейтін құқықтық нормативтік актілерді жетілдіруді де қажет етеді. Біздің көзқарасымызша, айналыстан алынған заттардың немесе айналысы шектелген заттардың контрабандасымен күресті жетілдіру үшін төмендегідей шараларды жүзеге асыруымыз керек: Қазақстан Республикасының айналыстан алынған заттардың немесе айналысы шектелген заттардың контрабандасына қарсы қауіпсіздік концепциясын жасау; радиациялық материалдарды табуға байланысты кеден және шекара қызметінің техникалық жабдықтануын күшейту, сондай-ақ осындай құрылғылармен мемлекеттік органдардың, банктердің ғимаратын, байланыс және ірі компанияның мекемелерін қамсыздандыру; осы саладағы шетел мамандарын тарту арқылы қызметкерлердің кәсіби дайындық деңгейін көтеру; шетелдік және еліміздің құқық қорғау органдары арасындағы өзара тығыз байланысты жетілдіру; осы проблемаға қатысты ғылыми зерттеу жұмыстарын жүргізу және олардың нәтижелерін тәжірибеде қолдану. 227 Мемлекетіміз есірткі заттардың таралуына тосқауыл қою мақсатымен әртүрлі шаралар қабылдап отыр. Сол шаралардың бірі ретінде нашақорлыққа және есірткі бизнесіне қарсы күрестің 2002-2003 жылдарға арналған бағдарламасы табылады. Осы бағдарламада нашақорлықтың алдын алу тиімділігін арттыруға, есірткіні заңсыз пайдаланатын адамдарды уақытында анықтауға және олардың санын қысқартумен қатар, есірткінің заңсыз кіруіне қарсы Қазақстан Республикасының кедендік және мемлекеттік шекарасын бақылауды күшейтуге аса назар аударылып отыр. Қазақстан Республикасы кеден қызметінің алдында тұрған алғы шартты міндеттемелердің қатарына төменгілерді жатқызуға болады: 1. есірткі заттардың немесе жүйкеге әсер ететін заттардың контрабандасымен күрестегі кеден органдарының ұйымдастыру жұмыстары; 2. есірткінің заңсыз айналымын болдырмаудағы кеден органдарының басқа құрылымды құқық қорғау органдарының бөлімдерімен әрекеттерін координациялау және өзара қарым қатынасты ұйымдастыру; 3. мемлекеттік және кеден шекараларынан заңсыз өтуі мүмкін каналдарға қатысты күресумен кеден органдарының шараларды қарастырып іске асыруы; 4. Қазақстан Республикасы кеден шекарасы арқылы заңсыз өтетін есірткі заттарды немесе жүйкеге әсер ететін есірткі заттарды тоқтатумен жеделпрофилактикалық шараларды ұйымдастыру; 5. есірткі контрабандасымен күрестің тиімді әдістерін анықтау мен стратегиясын дайындау; 6. есірткінің заңсыз айналымымен күреске қатысты Қазақстан Республикасы бақылау Агентттігі қабылданған халықаралық келісім шарттарды орындауды қамтамасыз етуге қатысуда халықаралық ынтымақтастықты іске асыру; 7. есірткінің контрабандасын алдын алу мақсатында мәлімет – ақпараттармен алмасуды іске асыру; 8. есірткінің заңсыз айналымына қатысты кедендік органдар арасында ақпараттармен алмасу жүйесін және аналитикалық мәліметтер қорын құру; 9. есірткіні, қару жарақтың контрабандасын ұстағаны туралы арнайы мәліметті жинақтап талдау жасауды іске асыру, сондай-ақ контрабандалық заттарын анықтау ұстау әдістері мен нысандарын жетілдіру үшін солардың негізінде методикалық әдістеме жасау; 10. Рило-Мәскеуге және ТМД елдері бойынша кеден органдарының байланыс ұяларына контрабанда туралы ақпараттарды дайындап ақпарат жіберу; 11. Есірткі заттардың контрабандасымен күресу үшін кинологиялық қызметтерді ашу, есірткінің заңсыз өтуіне қарсы күрестің тиімділігін арттыру мақсатында кедендік бақылау тәртібін және технологияларын жетілдіру шараларын жүргізу; 12. Кинологиялық қызметтердің келешек даму жоспарын жасау, кинолог мамандарды дайындау және оларға есірткі заттарды іздестіруде иттерді үйретуге әдістемелік және практикалық көмек көрсету. 228 Есірткі заттарының контрабандасымен күрес - әлемнің барлық елдерінің алдында тұрған көп қырлы кешенді бағдарлама. Кеден органында және оның аймақтық департаменттерінде есірткі заттарының контрабандасымен күрес жөнінде арнайы бөлімдер құрылып, құқық қорғау органдарымен бірлескен жоспарлары жасалған, кинологиялық қызметтер құрылғанымен олардың жұмысы әлі тиімсіз деп айтуға болады. Қолданылған әдебиеттер тізімі: 1. Абдиров Н.М. Борьба с наркобизнесом в современных условиях / Уголовно-правовой аспект //Проблемы совершенствования правоохранительной деятельности в Республике Казахстан в условиях перехода к рыночным отношениям. – Караганда, 1996. – С.58. 2. Нургалиев Б.М. Организованная преступная деятельность // Уголовноправовые, процессуальные и криминалистические аспекты: Монография. – Караганда, 1997. – С.197. 3. // Заң газеті. 2002 жыл. 22 мамыр. 4. Сарсеков Б.С. Контрабанда наркотиков в Казахстане: проблемы и пути их преодоления // Научные труды Карагандинской высшей школы ГСК РК. – Караганда, 1997. – Вып. 1. 5. Статистические данные о состоянии, динамике и структуре экономической преступности в Республике Казахстан (1997-2008 г. г.). ДТС МВД РК. – Астана, 2008. – 50 с. Әбiлқадiров С.Қ. А.Байтұрсынов атындағы Қостанай мемлекеттiк университетiнің мемлекет және құқық теориясы мен тарихы кафедрасының аға оқытушысы КЕДЕН ҚЫЗМЕТ САЛАСЫНДА ЖАСАЛАТЫН ҚЫЛМЫСТЫ АЛДЫН АЛУДЫҢ ҚҰҚЫҚТЫҚ РЕТТЕУДIҢ КЕЙБIР МӘСЕЛЕЛЕРI Кеден қызметiнiң негiзгi мақсатының бiрi Қазақстан Республикасының экономикалық қаупсiздiгiн қамтамасыз ету болып табылады. Осы айтылған мән-жайларға байланысты биылғы 2009-2010 жылдарда Қазақстан, Ресей және Белорусь кедендiк одақтың қалыптасуы бiздiң елiмiздiң сыртқы экономикалық қатынастарының дауын және қазақстанның егемендiгiн тұрақтадырумен қатар өзiнiң халықаралық деңгейде саяси бедедлiн нығайтатыны айқын болады. Ал, сол экономика мәселесiн қозғайтын болсақ бұл сала екi бөiмге бөлiнедi, атап айтқанда: iшкi және сыртқы экономика. Осы аталаған жiктiк бөлiмге байланысты әр қайсысына қысқаша сипаттама беруге болады: 229 Бiнiшiсiнде Қазақстанның өз аумағының шеңберiнде жүргiзiлетiн экономиканы айтуға болады, атап айтқанда: күнделiктi тұрмысқа қажеттi деген тауарларды, азық- түлiк бұйымдарын және басқа да заттарды халықтың қажетiне жарататын өндiрiс орындарының жұмыс iстеуiн және сол өндiрiс кәсiпорындарының шығараған өнiмдерiн өзiмiздiң халықтарының тұтынуын және сыртқы рынокқа шығару жолдарын қарастыру болып табылды. Ұлттық қазынаны берiк сақтау үшiн және ұлттық өндiрiс бұйымдарының сапасының жоғары болуына, мүддесiн қорғауын қамыту үшiн мемлекет органдарының үздiксiз және үнемi жаңарту әдiс-тәсiлдерiн жасау қажет болады. Қазақстан Республикасының Кеден қызметi егемендi ел болғалы өздерiнiң қызметтiк борышын ойдағыдай деп айтуға толық сенiм әлi де жоқ деуге болады. Оған мысал ретiнде, 2006 жылыдың басында “Қорғас” кеден бекетiнде болған оқиғасын айта кетуге болады. Онда кеден қызметшiлерi кеден қылмыстырын және басқа да құқықбұзушылық фактлерiмен күрес жүргiзудiң орнына өздерi қылымыс жасауға жағдай жасағаны туралы бүкiл республикаға мәлiм болды. Қазiргi нарықтық эконмиканың кезеңiнде сыртқы экономикалық байланысол, елдiң экономикасын нығайтуға ең басты орын алдады десек артық болмайды. Оның себебi сыртқы рынок болған жағдайда елдiң экономкасы мен халықтың хал – жағдайының жақсаруы да айқын болатыны мәлiм. Осы сыртқы экономиканың дамуына және үздiксiз жұмыс iстеуiне мемлекет органдары қолдау және қостау iс-әрекеттерiн ұйымдастыруы аса қажет болады. Сол органдардың бiрi – ол, кеден органы болып табылады. Қазақстан Республикасы Кеден кодексiнiң 19-баптың, 2-бөлiгiнде мына мән-жайы көрсетiлген: “Құзыреттiк өкiлдiк шеңберiнде Қазақстан Республикасының егемендiгiн және экономикалық қаупсiздiгiн қамтамасыз етедi” деген [1-12]№ Кеден қызметi бәрiмiзге белгiлi, әрбiр егемендi мемлекеттiң шекарасында орын алатын болады. Өйткенi шекара арқылы көлiк құралдарының және тауарлардың өтетiнi баршамызға мәлiм. Ал, сол тауарлар қандай сапада және халыққа деген пайдасы қандай, оның бiздiң ұлттық экономикамыздың дамуына кедергi болма ма, жоқ па? Мiне осы және басқа да сұрақтарға жауап беру үшiн көптеген мәселелердi зерттеудi, тәжiрибе жұмыстарын жүргiзу арқылы анықтауды қажет етедi. Сырттан келетiн тауарлар мен көлiк құралдарының сансыз көп келуiне және оның келуiне белгiлi мөлшер болуы керек болады. Егер ондай мөлшер сақталмаған жағдайда шетел тауарларының Қазақстанға деген экспансиясы күннен-күнге нығая түседi. Бұндай iс-әрекетке жол бермеуiмiз керек. Яғни қазақстандық рыногымызды қорғауымыз керек болады. Соныдқтанда кедендiк қызметтiң мәселесi қазiргi нарықтық экономикаға сыртқы экономиканы дамыту үшiн атқаратын рөлi аз болмайды. Сол себептен бiздiк елiмiздiң кеден құқығы халықаралық стандартқа сай болуы қажет. Оған болатын себептер мемлекеттiк шекара арқылы өтетiн көлiк құралдары мен тауарлар тек шет елден келуi. Осы аталған мүлiктердiң өткiзу тәртiбi мен 230 тасымалдау ережесi кедендiк заңнамаларымен сәйкес болуы керектiгiн талап етедi. Өйткенi әр-алуан тауардың түрлерi тиiстi ережеге, стандартқа сай болуы керек. Соған байланысты оның сапасына және қай мемлекеттен шыққанына байланысты оның рыноктық бағасы анықталатын болады. Бұл жөнiнде М.А.Сарсембаев айтқандай.”Кедендiк iс пен кедендiк құқық - тек мемлекеттiң iшкi мәселесi ғана емес сонымен қатар халықаралық деңгейдегi мәселе болып табылады”, деген [2-24]. Мiне осыған орай қакзiргi кездеңде осы биылғы 2010 жылдың 1-шi қаңтардан бастап кедендiк одақ (Қазақстан, Ресей және Беларусь) халықаралық келiмсiм шарт жасалғаны туралы баршаға мәлiм болды. Бұл дегенiмiз Қазақстанның егемендiгiн халықаралық аренда өзiнiң беделiн көрсетудiң бiр әдiс-тәсiлi деуге болады. Қазiргi кезеiңде Кеден қызметiне көмек көрсететiн мемлекеттiк құқыққорғау органдары да аз емес, атап айтқанда: iшкi iстер органдары, шекара қызмет органдары, қаржы полициясы, салық органдары т.б. Осы аталған оргадармен кеден қызметi бiрiгiп, өз-ара қарым - қатынас жасау мiндеттi түрде қажет екендiгiн талап етедi. Мемлекеттiң экономикалық қаупсiздiгiн қамыту ол - сырттан, яғни шет мемлекеттен келетiн тауарладың сапасын және сандарын бақылау жасауды қажет етедi. Ол дегенiмiз сыртқы экономиканың дамуына жол салу тәсiлi деп те айтуға болады. Сыртқы экономика мәселесiн қозғай келе сыртқы сауда жөнiнде ең басты мәселе екенi бәрiмiзге белгiлi. Оған басты негiз болатыны - ең алдымен Қазақстанның өз тауарын сыртқа шығарып сату болып табылады. Осы жөнiнде мына бiр статистикалық деректерге көңiл аударсақ болады: -2000 жылдан бастап сыртқы сауда-саттық мәселесi жедел өсiп келуде. Оған дәлел ретiнде 2000 жылдың сауда жасау көрсеткiшiн 1999 жылмен салыстырғанда 45,4% өскен. Одан әрi: 2001 ж. 8,8%; 2002 ж 7,7%, ал 2003 жылдың қаңтар айынанқыркүйек айынан қоса: 31% жоғары көтерiлдi. Сыртқы сауданың үздiксiз жүруi - ол бiздiң ақшамыз теңгенiң тұрақтылығына байланысты. Егер iшкi экономикамыз тұраты болса онда ақшамыз да тұрақты болады. Сыртқы экономикамыз мiндеттi түрде ел iшiндегi ұлттық экономиканың дамуына, нығайуына, құндылығына байланысты болады. Бiздi қазақстан елiнiң жерi байол жөнiнде бұрынғы одақ кезiнде айтқанда Д.Менделеев таблицасында көрсетiлген заттардың бәрi бар. Бiрақ өкiнiшке орай бiзде қажеттi деген мамандар жоқ . Сол себептен бiздiң елде мұнай өндiретiн зауыттарда тек шетел компаняларының 90-97% жұмысшылары iстейдi. Ал бiздiң мамандарымыз жоқ болғандықтан өз байлығымызды өзiмiз пайдалана алмаймыз. Мiне осы мәселе қазiргi кезеңде де көкейтестi мәселе болып қалуда. Сыртқы сауда мәселесiн нығайтудың мына бiр тәсiлдерiн айтуға болады: -елдiмiздiң өз мамандарын әр салада шет-мемлекетте даярлау; -Қазақстан аумағындағы шетел компаниясын өзiмiзге қарату; -шетел компаниясы шығарған бұйымдарды толық бақылауға алу; -шетел компаниясында бiздiң елiмiздiң азаматтары 60-70% жұмыс iсеуi керек; 231 -шығарылған бұйымдар жөнiнде бонустық салық және жер қойнауын пайдаланғаны үшiн салық төлеуi қажет. Ендiгi бiр көкейтестi мәселе - ол, мемлекеттегi тауардың бағасы. Сол бағаға байланысты экономиканың сапасы да анықталатын болады. Бағаның тұрақты болуы –ол шығарылған тауардың сапасына қарай байланысты болады. Бәрiмiзге белгiлi тауардың сапасы тым жоғары болса сол ғұрлым баға да жоғары болады. Сыртқы экономиканың дамуына кедергi жасайтын келеңсiз мән - жайларда аз емес. Бұл туралы көптеген ақпарат жүйесiнде айтылуда. Мәселен егiн жинау науқаны кезiнде жеке кәсiпкерлер өздерiнiң өндiрген өнiмдерiн кеден бекеттерiн айналып өтетiндерi де аз емес. Мысалы Қостанай облысындағы кеден бекетiн оралып өтпек болған 2003 ж 12 автокөлiк “Камаз” ұсталды [3-54]. Тексере келе құжаттардың бәрi дұрыс ,тек бидайды өте жоғары бағаға сатпақ болды. Оның себебi қазақстанда бидай бағасы егiн жйнау науқаны кезiнде өте төмен түседi. Әрине бұл жөнiнде табиғи монополияны реттеу қызметi жұмыс iстеулерi керек болады. Кеден қызметiнiң мәселесi жөнiнде ҚР Президентi Н.Назарбаев 1998 жылы “Кедендiк одақтың” төрағасы ретiнде ТМД елдерiнiң қатысуымен , яғни Еуропалық қоғамның моделiне сай болуы екенгiн айтып көрсеттi. Кедендiк қызметтiң сыртқы экономика мәселесi жөнiнде атқаратын рөлi өте зор деуге болады. Оған мына себептер бола алады: -Қазақстанның экономикалық қаупсiздiгiн қамтамасыз ету; -сырттан келетiн көлiк құралдарының және тауардың сапалы және халыққа деген зиянын тигiзбеу туралы мәселесiн түкпiлiктi және үнемi тоқтаусыз бақылауды нығайту болады; -Шетелдiк фирмалардың шығарған бұйымдарын мұқият бақылауға алу; -экспортқа және импорт тауарларына статистикалық сынақ жұмыстарын үнемi жүргiзуi қажет; -Кеден қызметшiлерi шекара арқылы өтер кезде жүк иелерiнiң жүкке деген құжаттарды, яғни құжатта жазылған жүк пен көлiкте тиелген жүктi салыстыру өте қажет болады; -Кеден органдары фискальдық мiндетiн күннен - күнге нығайтуы маңызды болады. Ол дегенiмiз кеден баж салығын дер кезiнде жинау, кедендiң рәсiмдеу жұмыстарын дер кезiнде орындау. Кедендiк сақтау қоймаларында кедендiк бақылау жұмыстароын нығайтуы қажет. -Кедендiң қызметтiң ең басты мақсатнының бiрi –ол кедендiк саясатты қорғау болады. Кедендiк саясат- ол, Қазақстан Республикасының ұлттық саясаты болып табылатыны баршаға мәлiм. Кедендiк қызмет өз құзыретiне жүктелген қызметiн ойдағыдай атқаратын болса онда қазақстанның сыртқы экономикалық қатынастары үнемi, тоқтаусыз күннен-күнге арта бередi. Кедендiк қызмет саласында қылмысты алдын ала ескердудiң кейбiр мәселесi ретiнде және оның құқтық реттеу жолдырына мына мән-жайларды айтуға болады: 232 - кеден қызмет саласында қылмыс жасаудың себептерi - ол, пайдақорлық ниетi мен мақсатын көздеу болып табылады; - нарықтық экономитканың пайда болуына және оған кедергi болушы iсәрекеттердлiң бiрi ол- көлеңкелiк экономикасын айтуға болады; -экономикалық контробанда iс-әрекеттерi де басты себеп болады; -әрбiр кәсiпорындар мен мекемелерде қос бухгалтерлiк есебiнiң жүргiзiлуi; -кеден қызметiндегi қылмыстың iс-әрекетi және субъектiсi ретiнде мiндеттi түрде лауамзымды және жакуапты қызмет органдары болып табылады, ал олар болса өздерiнiң қызметтiк билiгiн орай-бұра, асыра сiлтеушiлiк жасау арқылы жүзеге асырады; -кеден органдарында жаппай парақорлықтың кеңiнен жүргiзiлуi, дәлiрек атқанда төменгi қызметшiлердiң өздерiнiң қызметттiк мiнденттерiн атқару кезiнде пара алуы және сол алған параны өздерiнiң тiкелей басшыларымен бөлiсуi. Бұл дегенiмiз сыбайлас жемқорлық ордасының бiр түрi десек қате болмайды. Кеден қызметiнiң әдiс –тәсiлi мен нақты мiндеттернi- ол, салық қызмет саласымен де сәйкес десек қате болмайды. Оның себебi салықты төлеу және баж салығын алу және бюджетке төленетiн басқа да мiндеттi төлемдерiн төлеу ең қаржы қорын жинаудың ең басты тәсiлi юолып табығандықтан онда жаслатын қылмыстпрдың мақсаттары да бiрдей болады. Кеден қызметiн нығайту жолында мемлекеттеiң кеден саясатын жүргiзуге тiкелей байланысты болады. Кеден саясты жайында Қырғыз Республикасының саястатында кеден қызметiнiң құқықорғаулық қызметi күннен күнге өсiп келуде деген. [4-69]. Бiрақ кеден органын қазiргi кедендiк одақ құрылуға байланысты кеден органдарына құқыққорғаушылық мiндеттерiн атқарудың рөлiн және жедел жұмыспен тайналысуын да жүктеген жөн болар едi. Өйткенi шекара арқылы алуан түрлi мүлiктер ал оның iшiнде тамақ-тағамдары, жэемiс-жидек, халыққа кең тұтанатын тауарлар сапасын бақылауын және оның зиянкестiгiн тексеру, қару-жарақ тасымалдарын, нашақорлық бұйымдарына тосқауыл қоюдың әдiстәсiлдерiн жүргiзу шараларын үнемi жаңартулар енгiзудi талап етедi. Кеден қызмет саласында жасалатын қылмыстың себептерiнiң бiрi ол, кедендiк баж салығын төлемеу немесе салық мөлшерiн кемiту болып табылады. Кедендiк салық мөлшерiн кемiту жолдары жапсалады сол уақытта егер мүлiк иесi мен кеден қызмет шi арасында ымырласу болған жағдайда. Дәлiрек айтсақ тасымалдау мүлiк мөлшерiнiң санын немесе көлемiн жалған түрде кем көрсету ал ол үшiн кеден қызметi белiлi бiр ақшалай соманы дәм ететiн болады. Мiне бұл дегенiмiз қазiргi кезде кеңiнен дамыған сыбайлас жемқорлықтың шығу көзi болып табылады. Кеден қызметiне тiкелей байланысты экономика саласынынң бiрi-ол, сыртқы сауда-саттықты айтады. Қазақстан аумағында сауда айналымын 233 алатын болсақ статистикас мынан көрсетуде: 1999 ж. қарағанад 2000 жылы 45,4 % ; ал 2001 ж. 8,8 % ; 2002 ж. 7,4 % өстi [5-67]. Сауда мәселесiне келетiн болсақ кеден бекеттерiн айналып өтетiндер де аз емес бұл туралы күнделiктi ақпараттарда мәлiмденуде. Оның iшiнде кеңiнен тараған қылмыстың түрi ол конрабанданы айтуға болады. Әсiресе экономикалық контробанданы (209-бап) айтуға болады. Айта кететiн бiр жай Елбасы Н.Ә.назарбаевтың сөйлеген сөзiнде “Тәуелiсздiктiң 10 жыл iшiнде елiмiзде тұрақтылыққа, экономикалық өсуге, адамдардың тұрмыс саласынынң жақсаруына қол жеткiздiк деп атап көрсеттi”[6-25]. Бұл жалпы прокурорлық қадағалау болғандықтан мамандардың жетiспеушiглiгiде жиы кездеседi. Оның себебi прокуратура органдары тек заңдылықты көздейдi. Ал шын мәнiнде көзде таса жасайтын былықтар көп болады. Әсiресе сырттай әкелiнетiн тауарлар мен көлiк құралдакрын тiркеу одан кеден баж салығын алу тәртiбiн нақты бақылау немесе тексеру жүргiзу үшiн кеден операциясы н жетiк бiлуi керек. Ол үшiн кеден қызметiнде iстеген адамдарды пайдалану қажет болады. Әрине маманды табу оңайға соқпайды өйткенi мамандар арасында да алаяқтар да кездесетiнi анық. Сондықтан мамандардың көмегiн айдалану үшiн оларды мұқият текғсеру арқылы, сұрап-бiлудi қажет етедi. Кеден қызметi елдiң байлығын сыртқа бейберкетсiз үйлестiруге жол бермеудiң басты жолы болғандықтан басқак да құқыққорғау органдарымен бiрлесiп жұмыс iстеудi қажет етедi. Кеден қызметiнде, статистикалық қызметндегi өлшемдiк жұмыстарымен де танысуды қажет етедi. Оның себебi шетелден келетiн әрбiр тауарларадың қай фирмадан, қай мемекеттен әкеленетiнi жаында мәлiметтер сақталуға тиiстi. Бұл есептiң мақсаты көлеңкелi экономикасымен айналысу тұлғаларын дер кезiнде табуға жағдай жасайды. Сол себептен прокуратура органындағы құқтық статистика және арнайы есепке алу комитет органдарының және кедендiк статистика бөлiмiмен тығыз жұмыс iстеулерiн қажет етедi. Сонымен қатар шекара аймақтарындағы көршiлес елдердiң кеден және шекара қызметтерiмен де тығыз байланыс жасау және өзара көмек көрсету жұмыстарын ұйымдастыруды да қажет етедi. Тағы бiр айтатын жай кеден қызмет саласында қылмыстың жасалу себебi және себеп болушы салдарына кедне қызметшiлерi өз қызметтерiн жетiк бiлгендiгiн пайдаланып көлеңкелiк “қара iстерiмен” айналысады. Оған бiрнеше мысалдарды келтiруше болады, соның бiрi шетелден тауар әкелушi тұлғаның бiр сөзi бар “…Мен бiлемiн кеден бекетiнен өткен кезде ақша беру керек екендiгiн , бiрақ бiлмеймiн кiмге және қанша беру керек екенiн ” деген үйреншiктi сөздер күнде естiлетiнi айқын. Осы аталған мән – жағдайларды ескере отырып кеден бекеттерiнде ұлттық қаупсiздiк комитетiнiң, қаржы полиция органдарының жедел iсздестiру жұмыстарын нығайтуын қажет етедi. 234 Бұл жөнiнде “Жедел iздестiру қызметi туралы”ҚР Заңының 2-шi бапта айтылғандай қылмысты ашу және ескерту мәселесi айтылған. Осы аталған заң талабын iшкi iстер органдары, ұлттық қаупсiздiк комитеттерi және қаржы полиция органдарының негiзгi қаруы болып табылады. Бұл дегенiмiз олардың көзi және құлағы болып табылады. Бiрақ өкiнiшке орай осы тәсiлдi жетiк қолдана алмайтындары да аз емес. Жедел iздестiру қызмет жұмысына прокуратура орнағдары да тiкелей қатысқан да дұрыс болар едi. Бiрақ олардың қызметкерлерiне рұқсат берiлмеген. Оның негiзгi себебi “өте құпия” деген бүркенмелiк атымен кейбiр құқұыққорғау органдары өздерiнiң “көлеңке iстерiн” жүзеге асыратын болады. Бұл туралы мәселенi әсiресе әскери прокуратура органдры және арнайы прокуратура органдары аса көңiл бөлулерi керек. Оның себебi қазiргi кезеңде “обортни в пагоне” деген лақап әрекеттер өте жиы кедесетiндер туралы ақпарат көздерiнде жиы-жиы айтылуда. Оның басты себептерi сыбайлас жемқорлыққа келiп тiрелуiн айтады. Ал одан әрi айтытна болсақ ұйымдасқан қылмысқа жеткiзiлетiнi ап анық екенi белгiлi. Ең басты ұсыныс - ол, прокуратура органдарының қызметтiң шеңберiн кеңейту және мiндеттерiн де кеңейтудәi талап етедi. Құқыққорғау органдарынң бiрлесiп және келiсiп қылмысқа қарсы күрес жүргiзудi ұйымдастыр қажет болады. Қолданылған әдебиеттер тізімі: 1. Қ.Р. Кеден кодексi, Алматы, 2003ж. 2. М.А.Сарсембаев. Кедендiк iс туралы мәселе. Алматы. 2003. 3. Қостанай облыстық прокуратура жанындағы статистика басқармасының архивтiк деректер. Қостанай. 2000. 4. Р.Исланова. Таможенная политика Кыргызской Республики // Саясат.№ 7. 2004. 5. Н.Райханулы. Внешняя торговля: тенденция и проблема // Мысль. №2. 2004. 6. Т. Күсен. Кеден iсi саласындағы прокурорлық қадағалауды қалай ұйымдастыруға болады? // Заң және заман. № 9. 2004. Байтемирова Г.А. Преподаватель кафедры гражданского, природоресурсного и экологического права Евразийского национального университета имени Л.Н.Гумилева ТРУДОВОЕ ПРАВОНАРУШЕНИЕ – ОСНОВАНИЕ НАСТУПЛЕНИЯ МАТЕРИАЛЬНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ РАБОТОДАТЕЛЯ Cтатья 161 Трудового Кодекса РК определяет условия наступления материальной ответственности сторон трудового договора. Из содержания данной стaтьи вытекают следующие условия: 1) наличие ущерба; 2) 235 противоправное поведение (действие или бездействие); 3) вина причинителя ущерба; 4) причинная связь между противоправным и виновным поведением причинителя ущерба и ущербом, возникшим у другой стороны трудового договора. Cовокупность этих условий, как cлeдует из смысла указанной нормы, зaконодатель признает оcнованием наступления материальной ответcтвенности как рaботника, так и рaботодателя. Эта позиция полностью разделяется наукой трудового права, в которой отмечается, что, как и любая другaя юридическaя oтветственность (дисциплинaрнaя, административная, уголовная), материальная ответственность может нaступить лишь при нaличии указанных условий[1]. Но, очевидно, видя ее некоторое несоответствие исходным положениям общей теории правa, некоторые aвторы пытаются устрaнить дaнный недостаток утверждением, чтo oтмеченные условия oбразуют сoстaв мaтериального прaвонарушения, но при этoм не рaскрывают его содержания[2]. С тaким подходом к пониманию оснований мaтериальной ответственности в трудовом праве нельзя согласиться, тaк как он противоречит теории права: во-первых, основанием возникновения правовой ответственности служит не совокупность кaких-либо условий, а совершенное лицом прaвонaрушение; во-вторых, юридический состав правонaрушения образуют не условия, укaзaнные в ст. 161 ТК РК, а ряд его обязательных признаков[3]. В теории права общепризнанным является положение, согласно которому основание юридической ответственности включает в себя ряд обязательных признаков, образующих его состав[3]. Под составом прaвонaрушения понимают наличие объективной и субъективной сторон, субъекта и объекта. Причем, эти элементы состaвa правонарушения являются общими для всех видов юридической oтветственнoсти. Пoэтому трудовое правонарушение, в первую очередь, должно характеризoваться наличием этих элементoв. В связи с этим трудно согласиться с Н.В.Мизюн и М.И.Петровым, которые утверждают, что условия материальной ответственности образуют состав материального прaвонaрушения[2]. Поддерживая эту позицию, некоторые авторы условия материальной ответственности называют основаниями[4]. Но анализ имущественного прaвонaрушения показывает, что почти все условия мaтериaльной ответственности (за исключением вины) конкретизируют, тем самым раскрывают содержание только одного из четырех основных элементов этого правонарушения – его объективную сторону. Значение условий мaтериальной ответственности состоит в том, что они придают юридическому составу трудового правонарушения особенность, подчеркивающую его трудоправовую сущность, что укaзывает на хaрaктер этoгo правoнaрушeния, влекущего именнo мaтериальную oтветствeннoсть. Таким образом, конструкция состaвa правонарушения по своему содержанию шире, чем условия мaтериaльной ответственности. В отличие от последних, она охватывает более широкий круг основных признaков, которые поглощают условия мaтериaльной отвeтствeнности, что в совокупности определяет характер правонарушения и степень тяжести его последствий. 236 Поэтому для установления полного состава трудового прaвонaрушения, с которым связаны многие вoпрoсы oтветственнoсти сторон трудoвoгo дoгoвoра, недoстаточным является указание в ст. 161 ТК РК только на условия материальной oтветственности, что требует внесения в эту нoрму сooтветствующих дoпoлнений. Oсoбеннoсть трудoвoгo правoнарушения сoстoит в том, что пoмимo наличия в нем oснoвных элементов (субъект, объект, субъективная и объективная стороны), oбразующих в сoвoкупнoсти oбщепризнанный в теоретической науке состав правoнарушения, его еще дoпoлняют и услoвия материальной oтветственнoсти (ст. 161 ТКРК), кoтoрые придают ему определенную специфику и устанавливают его oтрaслевую принадлежность. Весь этот комплекс элементов и должен быть отражен в легальном определении понятия трудового правонарушения, совершенного работодателем. При этом важно отметить, что фoрмальные составы имущественных правoнарушений рaботников и рaбoтoдaтелей сoвпaдaют, пoскольку их oснoвные элементы и, конкретизирующие эти элементы, услoвия мaтериaльной oтветственнoсти oдни и те же. Oднако специфика субъектoв трудoвогo прaвa, в частности работодателя, влияет на содержание всех элементов сoстaвa прaвoнaрушения, даже на его субъективную сторону – вину, где виновность работодателя определяется через вину его органа управления, которым является руководитель oргaнизaции. Данный факт дает основание говорить о том, что по своему сoдeржaнию сoстaвы трудoвых прaвoнaрушeний рaбoтникa и рaбoтoдaтеля фактически отличаются друг от друга, что вызывает нeoбхoдимoсть рaзрaбoтки их нaучных пoнятий. Обобщая вышеизложенное, представляется необходимым согласиться с предложенным Савиным С.В. определением трудового правонарушения, являющегося основанием материальной ответственности стороны трудового договора, которая предоставляет работу. Согласно этому определению, трудовое правонарушение – виновное, противоправное деяние (действия или бездействия) работодателя в лице его исполнительного органа, повлекшее нарушение трудовых прав работника и причинение ему материального ущерба и (или) морального вреда, за совершение которого он должен быть привлечен к материальной ответственности с применением санкций, предусмотренных трудовым законодательством. Данное определение раскрывает сущность трудового правонарушения, совершенного работодателем, посредством указания всех необходимых основных элементов и условий материальной ответственности, образующих в совокупности состав этого правонарушения. Из приведенной дефиниции трудового правонарушения следует, что условий, предусмотренных в ст. 161 ТК РК, для привлечения рaбoтoдaтеля к мaтериaльной oтвeтствeннoсти недостаточно, так как для этого нeoбхoдимo наличие в прoтивoпрoвнoм действии всех элементoв его сoстaвa. Трудoвoе правонарушение, сoвершеннoе рaбoтoдaтелем, как и любое другое, обладает 237 сoвoкупнoстью признаков, образующих его юридический сoстaв, которым охватываются четыре группы основных признаков: 1) объект; 2) субъект; 3) объективная сторона; 4) субъективная сторона. Объектом правонарушения признаются охраняемые зaкoнoм ценнoсти, интересы и блaга, кoтoрым мoжет быть причинен врeд в рeзультaтe противоправного пoсягaтeльствa на них. Первостепенное положение среди них занимает охрана прав и свобод человека, его жизнь и здоровье. Поэтому объектом трудового правонарушения, совершенного работодателем, являются нарушенные трудовые права и законные интересы работника. Правовой статус гражданина как субъекта трудового права с приемом его на работу трансформируется, сливаясь с правовым статусом работника[5]. Основные права работника закреплены в ст. 22 ТК РК. Эти права, которыми обладают все работники, устанавливают рамки возможного поведения работника в трудoвых отношениях с работодателем. Необходимо отметить, что круг трудовых прав, которыми наделяется работник, шире прав работодателя. Данный факт обуславливает наличие у последнего широкого диапазона обязанностей, за неисполнение или ненадлежащее исполнение, которых работодатель должен нести ответственность. Следующим элементом состава правонарушения является его субъект, которым могут быть индивидуальные лица и организации, обладающие праводееспособностью. Каждая отрасль права, в том числе и трудовое, имеет свой определенный круг субъектов. Субъектом трудового права может быть лицо, обладающее трудовой правосубъектностью, которое становится участником (стороной) трудовых и непосредственно связанных с ними отношений, составляющих предмет трудового права. Субъектами трудового права могут быть работники, работодатели, профсоюзные органы, социальные партнеры различных уровней и др. Работодателем, как субъектом трудового права может быть физическое или юридическое лицо, с которым работник состоит в трудовых отношениях. Таким образом, субъектом трудового правонарушения является работодатель, который не исполнил или ненадлежащим образом исполнил свои трудовые обязанности, в результате чего были нарушены трудовые права и законные интересы работников, причинен материальный ущерб и моральный вред. Следующим элементом состава правонарушения является его объективная сторона. Ее составляет поведение субъекта права, т.е. те внешние действия, которые можно наблюдать, устанавливать, оценивать. Таким образом, объективная сторона трудового правонарушения, совершенного работодателем, состоит из его противоправного действия (бездействия), выразившегося в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязанностей, возложенных на него ТК РК, нормативно-правовыми актами, коллективным и трудовым договорами. Данный элемент раскрывается через ряд специфических признаков, которые представляют единство трех элементов: противоправного поведения, вредных последствий противоправного поведения и причинной 238 связи между действием и причиненным вредом. Противоправность поведения означает, что тот или иной поступок должен нарушать определенную норму права. Значит, противоправным является такое поведение работодателя, когда он не выполняет, установленные трудовым законодательством, своих трудовых обязанностей или выполняет их ненадлежащим образом. Данное поведение выражается в активном действии или бездействии. Необходимо заметить, что в отличие от работника, материальная ответственность которого, в определенных ст. 165 ТК РК случаях, полностью исключается, работодатель не освобождается от ответственности за такой ущерб, который возник вследствие непреодолимой силы, крайней необходимости или необходимой обороны и т.д. Помимо противоправности поведения субъекта, к объективной стороне правонарушения относят и противоправные последствия. Они представляют социально вредные изменения в охраняемых от них законом объектах, могут иметь материальный, моральный и иной вред. В трудовом праве обязанность возместить причиненный вред возникает у одной стороны по отношению к другой стороне. Значит, работодатель несет ответственность лишь за вред, нанесенный работнику. При этом ответственность наступает только за такой вред, который является объективным последствием виновных действий работодателя. Следующим необходимым признаком объективной стороны трудового правонарушения является причинная связь между противоправным деянием и вредными последствиями. Причинная связь - это такая связь между явлениями, в силу которой одно из них (причина) с необходимостью порождает другое (следствие). По смыслу трудового права юридически значимой признается лишь такая причинная связь, при которой вредные последствия явились непосредственным, неизбежным в данной конкретной ситуации результатом противоправного поведения работодателя. Значит, для наступления ответственности работодателя необходима взаимосвязь между противоправным действием (бездействием) работодателя и наступившим последствием. Т.е. вред должен возникнуть в результате противоправного деяния работодателя, а не по другим причинам. В связи с этим важно отметить, что сложность в доказывании ущерба заключается в доказывании наличия именно этой связи между деянием работодателя и наступившим последствием. Таким образом, работодатель, совершивший трудовое правонарушение, не может нести юридическую ответственность и ответственность за вред, который не является следствием его противоправного деяния. Последний обязательный элемент состава трудового правонарушения – это его субъективная сторона, которая раскрывает психическое отношение субъекта к совершенному деянию и его последствиям. К признакам субъективной стороны относятся вина, мотив и цель. Вина – особый признак субъективной стороны правонарушения [6]. При отсутствии вины не будет и правонарушения. Различают две формы вины: умысел и неосторожность. 239 В трудовом праве специфика работодателя – юридического лица, связанная с особенностями его трудовой правосубъектности, проявляется и в субъективной стороне трудового правонарушения, в таком элементе как вина правонарушителя. Работодатель – юридическое лицо осуществляет свою трудовую правосубъектность через своих представителей в лице руководителя организации или уполномоченных им лиц. Выступая, как организатор трудовой деятельности работников, руководитель организации, выполняющий функции ее единоличного исполнительного органа, считается самостоятельным субъектом трудового права. Но за совершенные им виновные деяния отвечает юридическое лицо. Большинство ученых трактуют вину организации, прежде всего, как вину тех работников, которые формируют его волю[7]. Это обусловлено тем, что юридическое лицо обязано организовать надлежащую деятельность, исключающую неправомерное поведение его структур и членов трудового коллектива. Невыполнение этой обязанности влечет ответственность юридического лица за вину его органов в выборе работников и контроля за ними, как за cвoю собственную вину[8]. Таким образом, винa руковoдителя и дoлжнoстных лиц, oсуществляющих и oрганизующих деятельность, есть сoбственнaя винa рaбoтoдaтeля – юридического лицa. Юридичeская oтвeтствeннoсть рaбoтoдaтеля по трудовому праву наступает только за вину. Но, следует помнить, что в редких случаях, предусмотренных законодательством, возмещение ущерба производится нeзaвисимo от вины рaбoтoдaтeля. В итоге следует отметить, что только совокупность всех четырех элементов состава трудового правонарушения, совершенного работодателем, может повлечь за собой его юридическую ответственность. Отсутствие хотя бы одного из них свидетельствует и об отсутствии трудового правонарушения в целом. К тому же, анализ состава трудового правонарушения выявил его oсoбeннoсть, сoстoящую в тoм, чтo пoмимo нaличия в нeм oснoвных элементoв (субъект, объект, субъективная и объективная стороны), oбрaзующих в сoвoкупнoсти oбщепризнанный в теoретической науке сoстав прaвонарушения, его еще дополняют и условия мaтeриaльнoй oтветственнoсти (ст. 161 ТК РК), которые придают ему определенную спeцифику и спoсoбствуют oпрeдeлeнию его oтраслевой принaдлeжнoсти. Список использованной литературы: 1. Анисимов Л.Н., Анисимов А.Л., трудовые отношения и материальная ответственность. М., 2005. С.143 2. Мизюн Н.В., Петров М.И. Ответственность за нарушение трудового законодательства. М., 2005. С. 32 3. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. М., 2005 С.451-452 240 4. Самсонова Т.Н. материальная ответственность сторон трудового договора. М., 2004. С.4 5. Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России: Учебник. М., 2005. С.78 6. Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов/Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2001. С. 488 7. Савин С.В. Материальная ответственность работодателя в условиях рыночной экономики. Дисс. к.ю.н. М., 2008. С. 7 8. Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. М., 1968. С. 54 Бейбитов М.М. судья Сарыаркинского районного суда г. Астана ПРЕЗИДЕНТ И ПАРЛАМЕНТ: АСПЕКТЫ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ С обретением независимости Казахстан последовательно проводит политику верховенства в стране принципов конституционализма и демократии. Конституционные реформы, состоявшиеся в: - 1993 году, ознаменованном принятием первой Конституции суверенного Казахстана; - в 1995 году, когда была конституционно утверждена президентская форма правления и окончательное закрепление получил принцип разделения властей, основанный на системе сдержек и противовесов; - в 1998 году, когда были усилены роль и статус Президента и Парламента республики; - в 2007 году, когда в связи с внесенными в Конституцию очередными поправками наметился переход к президентско-парламентской форме правления – активизировали конституционный процесс в республике, процесс развития парламентаризма, позволили Парламенту раскрыть сущностный свой потенциал в полноте значения, обозначить новые аспекты во взаимоотношениях Президента и Парламента, в дифференциации властных полномочий, четче очерчить роль этих органов в ходе формирования законодательства страны. Интересно проследить эволюцию сотрудничества Президента и Парламента республики за годы независимости, и в частности Президента и Мажилиса Парламента, степень влияния правотворчества Главы государства на законодательный процесс, осуществляемый высшим представительным органом страны. В мире, как известно, при республиканской форме правления существуют несколько типов соотношения президентских и парламентских функций и полномочий. Обычно различают президентские, 241 суперпрезидентские, полупрезидентские и парламентские республики. Такое деление основано на том фундаменте властных полномочий, какими обладают президент и парламент. Та государственная модель, где наблюдается явный перевес президентских полномочий, естественно, выступает президентской и в зависимости от чрезмерности этих функций она подчас может являться суперпрезидентской, в противном случае – полупрезидентской с существенным ограничением прерогативы президента, хотя он и бывает наделен полномочиями по роспуску парламента. Но там, где явно превалируют полномочия законодательной ветви власти, позиционируется парламентская форма правления. В этом случае президент обладает возможностью опосредованно воздействовать на деятельность парламента. То есть в любом случае система сдержек и противовесов, система взаимоконтроля предусмотрена, и суть коллизии состоит в том, в какой степени интенсивности и оперативности работает эта система. В Казахстане в раннюю пору государственного строительства функционировала парламентская форма правления. Статья 62 главы ХII раздела III утверждала: «Верховный Совет является единственным законодательным и высшим представительным органом Республики Казахстан». Право же законодательной инициативы, по ст. 72, предоставлялось депутатам Верховного Совета, Президенту, Кабинету Министров, Верховному Суду и Высшему Арбитражному суду Республики Казахстан. Конституцией Верховный Совет был наделен большими полномочиями, в круг которых входили и полномочия исполнительной власти. Президент, в соответствии со ст. 75 рассматриваемой Конституции, являлся главой государства и возглавлял единую систему исполнительной власти республики. Кроме того, он выступал гарантом соблюдения прав и свобод граждан, Конституции и законов республики. Избираемый сроком на 5 лет он мог занимать этот пост в случае избрания не более двух сроков подряд. И как уже отмечено, он обладал правом законодательной инициативы. В этой связи интересно заметить, что президент Соединенных Штатов Америки, несмотря на то, что эта страна является «классической президентской республикой», формально правом законодательной инициативы не располагает, «все законодательные полномочия, сим установленные, предоставляются Конгрессу Соединенных Штатов...» (1, ст.1.1). Однако в реальности, по мнению исследователей, Президент США имеет возможность влиять на законодательный процесс через ежегодные послания Конгрессу, что позволяет ему играть ведущую роль в законодательном процессе. Косвенно, но не прямо, влияет на законодательный процесс и президент Германии: только по предложению правительства и с согласия Бундесрата он может объявить о состоянии законодательной инициативы – возможности принимать законы Бундесратом без участия Бундестага (абз.1 ст. 81 Основного закона ФРГ). Однако полномочие утверждать законы, придавать тем самым им силу правового акта – прерогатива президентов современных республик. Как справедливо по этому поводу замечено, «в том, что парламент принимает 242 законы, а президент их утверждает, в очередной раз обнаруживается внутреннее единство государственной власти и проявляется тесное взаимодействие законодательной и исполнительной властей» (2). В спектр полномочий, определенных Президенту Конституцией РК 1993 года и касающихся его взаимоотношений с высшим представительным органом, входили, помимо иных, право: подписывать законы Республики Казахстан, не позднее чем в двухнедельный срок после представления закона на подпись возвратить закон со своими возражениями в Верховный Совет для повторного обсуждения и голосования. Если Верховный Совет большинством в две трети голосов от общего числа депутатов Верховного Совета подтверждал ранее принятое им решение, Президент должен был подписать закон; невозвращенный же в течение названного срока закон считался подписанным; - назначать с согласия Верховного Совета на должность ПремьерМинистра, заместителей Премьер-Министра, министров иностранных дел, обороны, финансов, внутренних дел, председателя Комитета национальной безопасности и глав дипломатических представительств республики; - после консультаций с Верховным Советом принимать решения о проведении референдума; - обращаться с посланиями к народу Республики Казахстан и ее Верховному Совету, представлять Верховному Совету ежегодные доклады о положении республики и периодически информировать его о наиболее важных вопросах внутриполитической и внешнеполитической деятельности Республики Казахстан; - представлять Верховному Совету республики кандидатуры председателя и судей Конституционного Суда, Верховного суда, Высшего арбитражного суда, Генерального прокурора, председателя Национального банка Республики Казахстан; входить с представлениями в Верховный Совет об освобождении их от обязанностей ( ст.78). Сравнительный анализ соотношения полномочий президента и парламента в этот период позволяет сделать вывод, что круг компетенции президента был действительно несколько сужен. Круг функциональных обязанностей также имел ограничение, они были значительно меньше парламентских. Но иное соотношение полномочий двух ветвей власти мы наблюдаем в контексте Конституции РК, принятой на республиканском референдуме 30 августа 1995 года. Инновационный аспект в данной Конституции - четкая фиксация прежде всего формы правления. Согласно Конституции, Казахстан является унитарным государством с президентской формой правления (ст. 2, раздел 1 Общие положения). В соответствии с этим положением статус президента получил определяющее значение в жизни страны. После первых двух разделов, посвященных универсальным принципам функционирования Казахстана как государства, утверждающего себя «демократическим, светским, правовым и социальным государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, 243 права и свободы» (ст.1, раздел 1), следует раздел «Президент», где раскрываются функции, компетенция, спектр полномочий лица, занимающего этот пост, подчеркивается его координирующая роль в системе взаимодействия трех ветвей власти. Об этом свидетельствует статья 40 раздела, согласно которой: 1. Президент Республики Казахстан является главой государства, его высшим должностным лицом, определяющим основные направления внутренней и внешней политики государства, представляющим Казахстан внутри страны и в международных отношениях. 2. Президент Республики – символ и гарант единства народа и государственной власти, незыблемости Конституции, прав и свобод человека и гражданина. 3. Президент Республики обеспечивает согласованное функционирование всех ветвей государственной власти и ответственность органов власти перед народом (3). Исходя из этих конституционных положений, можно заключить, что президент наделяется обширными полномочиями, превышающими полномочия других ветвей власти. Он - глава государства и в силу этого как бы находится над всеми тремя ветвями власти. В качестве высшего должностного лица он обеспечивает не только интересы государства, но и народа, что налагает на него обязанность координировать деятельность трех ветвей власти, подлинное назначение которых служить обществу, народу. И при отклонении ими, отхода от этой позиции президент корректирует их деятельность и направляет в искомое русло. В его руках находится рычаг механизма, который скрепляет их в единую систему государственной власти, в монолит. Значительны полномочия Президента, связанные с Парламентом, с правотворческой функцией. Как и прежде, он обращается с ежегодным посланием к народу Казахстана о положении в стране и основных направлениях внутренней и внешней политики республики, с небольшой лишь разницей в том, что здесь отсутствует еще один адресат – Парламент (Верховный Совет – в предыдущей Конституции). В качестве новой функции можно назвать право назначения им очередных и внеочередных выборов в Парламент республики, созыв первой сессии Парламента и принятие присяги его депутатов народу Казахстана; созыв внеочередных совместных заседаний палат Парламента. Закон, представленный Сенатом Парламента, он должен подписывать в течение пятнадцати рабочих дней. При этом он вправе возвратить закон или отдельные его статьи для повторного обсуждения и голосования. Надо отметить, что Президент порой использует предоставленное ему право вето на закон и по его собственному признанию исполнение этой работы не приносит ему особого удовлетворения, она из категории «не очень приятных». Он считает, что это «должно быть редким случаем, событием – вето Президента на закон, а не правилом» (4, с.13) и для того, чтобы предупредить его, юридическая служба Президента, созданный им институт 244 представительства должны работать в тесном контакте с Правительством и депутатами Парламента. Надо отметить, что правом вето наделены не все президенты. Так, в Германии президент обязан подписывать все законы, принятые парламентом и представленные ему канцлером, возглавляющим правительство. В Америке же закон, поступивший из Конгресса, утверждается президентом единолично и он имеет право на вето. Однако он крайне редко реализует это право, поскольку данная процедура усложнена тем, что президент обязан представить в Конгресс мотивированное заключение с обоснованием своего отказа от утверждения закона. К тому же он должен наложить вето на весь закон, хотя президента преимущественно могут не устраивать отдельные положения и ему хотелось бы использовать постатейное вето. В связи с этим некоторые американские президенты пытались инициировать поправки в Конституцию США, но безрезультатно (2). Право вето стимулирует правотворческую деятельность и президента Российской Федерации. Как и в Республике Казахстан, в качестве активного и «непременного» участника он вовлекается в законодательный процесс, обусловленный соответствующей работой Парламента. Отлагательное вето Президента Федеральное собрание может преодолеть только квалифицированным большинством, то есть голосами не менее двух третей депутатов обеих палат, и только в этом случае Конституция РФ обязывает Президента в течение семи дней подписать и обнародовать федеральный закон. Принадлежащее Президенту РФ право отлагательного вето не является абсолютным, ибо оно применимо только по отношению к федеральным законам и не применимо к федеральным конституционным законам (5). Но тем не менее считается, что право президентского вето – наиболее сильный способ воздействия президента на законодательную деятельность парламента, с одной стороны, с другой – это не менее сильное орудие юридического контроля. Но им нельзя злоупотреблять, хотя и следует держать в состоянии «боевой готовности». Частое применение вето может привести к конфронтации сторон, к коллизионным ситуациям. Поэтому его необходимо применять, как советуют специалисты, скорее как оружие стратегическое, а не тактическое. Конституционный закон РК от 26 декабря 1995 года «О Президенте Республики Казахстан» предписывает в п. 8 ст. 8 в принципе те же условия для преодоления вето главы государства: в течение семи дней он подписывает закон, если Парламент большинством в две трети голосов от общего числа депутатов каждой из палат подтвердит ранее принятое решение (6, с.141), что не расходится с положением п. 3 ст. 53 Конституции РК. В этом же законе в п.9 ст.8 предусматривается право Президента передать на рассмотрение Парламента проект о внесении изменений и дополнений в Конституцию. Кроме того, Президент имеет право определять приоритетность рассмотрения проектов законов, а также вносить в Парламент предложение об объявлении рассмотрения проекта закона срочным, означающее, что Парламент должен рассмотреть данный проект в течение месяца со дня его внесения. При 245 неисполнении Парламентом настоящего требования Президент республики вправе издать указ, имеющий силу закона, который действует до принятия Парламентом нового закона в установленном Конституцией порядке (п.10, ст.8 конституционного закона). Как отмечается, исключительное право Президента Российской Федерации – право законодательной инициативы. Президент Казахстана, согласно новой Конституции, таким правом не обладает. Однако активизации правотворческой деятельности Президента способствует также предусмотренное статьей 45 Конституции право на основе и во исполнение Конституции и законов издавать им указы и распоряжения, имеющие обязательную силу на всей территории республики. В случае, если по его инициативе двумя третями голосов от общего числа депутатов каждой из палат ему делегированы законодательные полномочия на срок не превышающий одного года, он издает законы, в случаях же, когда указывается приоритетность либо срочность рассмотрения законов и Парламент не исполняет это требование по каким-либо причинам в предусмотренный срок, то есть в течение месяца со дня его внесения, тогда, как мы уже писали выше, он издает указы, имеющие силу законов республики. Акты Парламента, подписываемые Президентом, а также акты Президента, издаваемые по инициативе Правительства, предварительно скрепляются соответственно подписью Председателя каждой из палат Парламента либо Премьер-Министра, на которых возлагается юридическая ответственность за законность данных актов (ст. 45 Конституции РК). Касаясь вопроса сотрудничества Президента и Парламента республики, следует подчеркнуть, что Президент, в унисон демократическим традициям и Конституции РК определяя кадровую политику государственной службы и государственного управления, по ключевым ее аспектам апеллирует к методу согласования ее с Парламентом. Так, в соответствии с нормами Конституции, Президент с согласия Парламента назначает на должность Премьер-Министра республики, освобождает его от должности; назначает на должность Председателя Национального Банка РК и освобождает его от должности; с согласия Сената Парламента назначает на должность Генерального Прокурора и Председателя Комитета национальной безопасности и освобождает их от должности. Необходимо сказать, пожалуй, и о том, что по Конституции РК предусмотрена возможность отрешения Президента от должности. И в этом случае роль Парламента имеет определяющее значение, ибо этот вопрос входит в первую очередь в его компетенцию и окончательное решение выносится только им. Но непринятие окончательного решения в течение двух месяцев с момента предъявления обвинения влечет за собой признание обвинения против Президента республики отклоненным. И как следствие отклонение обвинения Президента в совершении государственной измены на любой его стадии влечет за собой досрочное прекращение полномочий депутатов Мажилиса, инициировавших рассмотрение данного вопроса. Между тем роспуск Президентом Парламента может иметь место также при 246 отклонении отставки Правительства, заявленной в связи с выражением ему Парламентом вотума недоверия. По этому поводу, очевидно, следует заметить, что не все юристы-ученые согласны с подобной конституционной нормой. Российский ученый О.О.Миронов, к примеру, выступает против того, чтобы над Государственной Думой висел «дамоклов меч ее досрочного роспуска». Он предлагает данную процедуру усложнить и связать ее с новыми выборами Президента: если досрочно распускается Государственная Дума, то Совет Федерации одновременно назначает новые президентские выборы. Возможно, включение этого способа, скажем так, нейтрализации предоставленного Конституцией президентского полномочия в систему сдержек и противовесов позволит работать двум властным структурам с максимальной ответственностью как перед друг другом, так и перед обществом и государством. Как видно из данного обзора, полномочия Президента в Конституции 1995 года подверглись значительному расширению, и эта необходимость диктовалась велением времени, той сложной, исполненной многих противоречий реальной обстановкой, которая в ту пору имело место быть и которая требовала прежде стабилизации экономики, решения проблем экономического характера, усиления роли исполнительной власти. Но с течением времени, когда положение в стране претерпело существенное улучшение, уровень благосостояния народа повысился, была осознана необходимость модернизации политической системы государства, гражданского общества, статуса Парламента страны. В связи с этим в 1998 году были внесены первые поправки, корректировавшие структуру и численность депутатов Парламента, усилившие ее роль как представительного и законодательного органа страны в жизнедеятельности общества. Следует отметить, что именно Глава государства внес большую лепту в процесс развития в стране парламентаризма, усиления политического авторитета Парламента Казахстана. И в своих выступлениях на заседаниях Парламента, и в ежегодных Посланиях казахстанскому народу он непременно уделял большое внимание законодательному органу республики, выдвигал целый комплекс идей по совершенствованию его структуры и деятельности, по расширению его компетенции. Подобный подход прослеживается и ходе последней конституционной реформы 2007 года, когда по инициативе Президента произошло перераспределение властных функций между ним и парламентом, положившее начало преобразованию президентской модели государственного управления в президентско-парламентскую. Список использованной литературы: 1.Конституция США. Поправки к Конституции. – М., 1997. 2. Взаимоотношения президента и парламента США и ФРГ // http:// 4i5ru/norv963.html. 247 3. Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 г. // Парламент Республики Казахстан: становление, роль в реформах, перспективы. В 3 книгах. Кн. 1. Становление парламентаризма в Казахстане / Общественно-политическое издание. – Астана: Изд-во «Күлтегін», 2004. С. 232-281. 4.Президент и Парламент: эволюция взаимоотношений. – Астана, 2005. – 180 с. 5. Окуньков Л.А. Правовые акты Президента: их статус, направленность, содержание // Российское право. 1997. №2. 6. О Президенте Республики Казахстан. Конституционный закон от 26 декабря 1995 г. // Президент и Парламент: эволюция взаимоотношений / Под ред. д.ю.н., профессора Б.Ж.Абдраимова. – Астана, 2005. – С. 137-155. С.Ш. Беркимбаева ҚазГЗУ конституциялық құқық және мемлекеттік басқару кафедрасының оқытушысы САЛЫҚ САЛУДЫҢ НЕГІЗГІ ПРИНЦИПТЕРІ ЖӘНЕ ОЛАРДЫҢ ЖҮЗЕГЕ АСЫРЫЛУЫ Салықтар барлық елдерде олардың қоғамдық-экономикалық құрылысы мен саяси іс-бағытына қарамастан ұлттық мемлекет кірістерінің негізгі көзі – ұлттық табысты қайта бөлудің басты қаржылық құралы, мемлекеттің кірістері және бюджеттің кірістерін қалыптастырудың шешуші көзі болып табылады. Қазақстан Республикасының Конституциясының 35-бабында: заңды түрде белгіленген салықтарды, алымдарды және өзге де міндетті төлемдерді төлеу әркімнің борышы әрі міндеті болып табылады, - деп жазылған [1]. Мемлекетің өсіп-дамуының және болмысының материялдық базасықаржыларды қалыптастыратын негізгі қайнар көздерге салықтар мен басқа да міндетті төлемдердің жататыны белгілі. Салықтар экономика аясын реттеудің таптырмас құралы және мемлекеттің мызғымас атрибуты болып саналады. Осыған орай «мемелекет бар жерде салық алынады, салық бар жерде мемлекет бар» деп тұжырым жасауға болады. Көптеген ғалымдардың «салық» жөніндегі түсініктерінің жалпы мәні бірдей болғанымен, кемшіліктер де бар. Мысалға белгілі ғалым Л.К. Воронова: «Салықтар-мемлекеттік өкілетті органдардың актілерінің негізінде, белгілі мөлшерде және белгіленген мерізімде жалпы мемлекеттік мұқтаждықтарды қанағаттандыру үшін заңды тұлғалар мен азаматтардан алынатын төлем » Бұл жерде айтылмай кеткен салықтың белгілері: міндеттілік, қайтарымсыздық және баламасыздық жөнінде. Жалпы алғанда салық салудың өзіне тән принциптері бар Қазақстан Республикасының салық кодекісінде нақты көрсетілген. Салық салу принциптеріне салық салудың міндеттілігі, айқындылығы, әділдігі, салық жүйесінің біртұтастығы жатады. 248 - cалық салудың міндеттілігі принципі-салық төлеуші салық міндеттемесін, салық агеттігі салықтарды есептеу, ұстау және аудару жөніндегі міндетті Қазақстан Республикасының салық заңнамасына сәйкес толық көлемде және белгіленген мерізімде орындауға міндетті. - cалық салудың айқындылығы принципі- Қазақстан Республикасының салықтары және бюджетке төленетін басқа да міндетті төлемдері айқын болуға тиіс. Салық салудың айқындылығы салық төлеушінің салық міндеттемесі, салық агетінің салықтарды есептеу, ұстау және аудару жөніндегі міндеті туындауының, орындалуының және тоқтатылуының барлық негіздері мен тәртібін салық заңдарында белгілеу мүмкіндігін білдіреді - салық салудың әділдігі принципі- Қазақстан Республикасында салық салу жалпыға бірдей және мінетті болып табылады. Жеке сипаттағы салық жеңілдіктерін беруге тыйым салынады [2]. Жалпы алғанда салық салудағы әділдік принципі екі аспектіде қарастырылады: - деңгейлес теңдікке жету - салық төлеушілердің табыстарына тең жағдайда біркелкі салық салынады; - сатылас теңдікті сақтау - жеке тұлғалардың табыстарына салық салу табыстарының бір бөлігін қайта бөлу үшін прогрессивтік тәсіл бойынша сараланған мөлшерлемелерді қолдана отырып жүргізілуі тиіс. Салық жүйесінің біртұтастығы принципі - Қазақстан Республикасының бүкіл аумағында барлық салық төлеушілерге қатысты біртұтас болып табылады. Cалық заңдарының жариялылығы принципі- салық салу мәселелерін реттейтін нормативтік құқықтық актілер ресми басылымдарда міндетті түрде жариялануға тиіс. Қарапайымдылық қағидасы- cалық механизмі салық төлеушіге түсінікті болуы тиіс, ол күрделі әрі түсініксіз болмауы тиіс. Қазақстан Республикасындағы салық салу айқындылығы нақтылы салық төлеушіге қатысты салық міндеттемелердің туындауының, орындалуының және тоқтатылуының барлық негіздері мен принциптері тәртібін салық заңнамалық актілерінде белгілеу мүмкіндігін білдіреді. Сонымен қатар салықты салудың әр түрлі салалары мен қоғамдық қатынастарына қарай өзіне тән қағидалары бар олар: - жеңілдіктердің аз саны- жеңілдіктер құндық үйлесімдерді бұрмалайды және салық салу субъектілерін тең емес жағдайларға әдейі қояды; - салық салудың экономикалық бейтараптығы. Салықтар экономиканың жұмыс істеуін жақсартуға және инвестициялардың өсуіне кедергі жасамауы тиіс; - экономикалық қатынастар бойынша осы елдің басқа әріптес елдермен салықтардың негізгі түрлері бойынша салық мөлшерлемелерінің салыстырмалылығы; - салықтардың анықтығы – алдын ала белгіленген шарттар мен талаптардың мызғымас теңдігі елдің барлық аумағында және барлық 249 шаруашылық жүргізуші субъектілер үшін түсіндіру мен қолданудың біркелкілігі; - салық салудың бірдүркінділігі; - мемлекеттік билікті пайдалану арқылы салық салу аясындағы қоғам мен мемлекет мүдделерінің балансын сақтау; - салықтарды тек заңды нысанда алу және белгілеу; - құжаттарды қатаң рәсімдеу; - сот шешімі негізінде салықтық міндеттемені орындатуға мәжбүрлеу; - салықтық міндеттемелердің толық, уақтылы және дұрыс атқарылуына бақылау жүргізу тек салық органдарының ғана құзыреті; - салық салудың икемділігі; - салық салудың үнемділігі. Барлық өркениетті елдерде салықтардың бүкіл жиынтығы әр түрлі қағидаттар бойынша жіктеледі: - салық салу объектілері бойынша; - салқты алатын және салықтан жиналған сомаға билік жасайтын органға қарай; - пайдалану тәртібі бойынша; - объектінің экономикалық белгісі бойынша. Салықтарды салу объектісі бойынша олар тура және жанама салықтар болып бөлінеді. Тура салық – салық төлеушінің кірісі мен мүлкінен тікелей төленген салықтар. Олар өз кезегінде нақты және жеке салықтарға жіктеледі. Нақты салықтар салық төлеушілердің мүлкінің кейбір түрлеріне (үй, жер, кәсіп, ақшалай капитал және т.с.с) салынады. Жеке тура салықтар – бұл жеке адамдар заңи ұйымдардың табыстары мен мүлкіне салынатын салықтар. Нақты салықтардан айырмашылығы жеке салық салу әрбір салық төлеушінің жеке табысы мен мүлкін де, оның қаржы жағдайын да ескереді. Жанама салықтар – бағаға немесе тарифке үстеме түрінде белгіленген салық төлеушінің кірістері мен мүлкіне тікелей байланысты емес салықтар. Жанама салықтарға қосылған құнға салынатын салық, акциздер жатады. Жанама салықтарға сондай-ақ сыртқы экономикалық қызметтен түсетін түсімдер де (кеден баждары түріндегі, экспортқа және импортқа салынатын салық түріндегі кеден кірістері, ішкі рынокта сатылатын тауарлар бағасы мен олардың фактуралық құнының айырмасы) жатады. Жанама салықтар мемлекеттің фискалдық мүдделерін білдіреді. Салықты алатын және оған билік жасайтын органға қарай орталық (жалпымемлекеттік) және жергілікті салықтарды ажыратады. Пайдалану тәртібіне қарай барлық салықтар жалпы және мақсатты (арнаулы) болып бөлінеді. Жалпы салықтар тиісті деңгейлердің бюджеттеріне шоғырландырылады және жалпымемлекеттік қажеттіліктерді қаржыландыруға пайдаланылады. Мақсатты салықтардың нысаналы арналымы болады (мысалы, зейнетақы төлемдерін қалыптастыру үшін пайдаланылатын әлеуметтік салық). 250 Объектінің экономикалық белгілері бойынша табысқа салынатын салықтар және тұтынуға салынатын салықтар болып ажыратылады. Табысқа салынатын салықтар төлеушінің салық салынатын кез-келген объектіден алған табыстарынан алынады. Тұтынуға салынатын салықтар – бұл тауарлар мен қызметтер көрсетуі тұтыну кезінде төленетін шығынға салынатын салықтар[3]. С. М. Найманбаевтың көзқарасы бойынша салық қызметті жүзеге асыру кезінде ғылыми тұрғыдан негізделіп алғанда қалыптасқан заң жүзінде бекітілген белілі бір принциптерді басшылыққа алады. Салықтық қызметтің негізгі принциптері ретінде мыналар қарастырылады: заңдылық және ғылыми негізділік, жалпыға ортақтылық және міндеттілік, жариялылық, әділеттілік, ыңғайлылық, жеткіліктілік, қарапайымдылық және экономикалық бейтараптылылық, жоспарылық, нормативтілік, жеңілділік, бірдүркінділік, мерзімділік, кезеңділік, жүйелілік, тұрақтылық, айқындылық, нақтылық; Мемлекет тарапынан барлық шаруашылық субъектілеріне тең талап қоюды қамтамасыз ету, субъектілердің (салық төлеушілердің) тапқан табыстарын пайдалануларына бірдей жағдай жасау, табыс табушы заңды және жеке тұлғалардың салық төлеуі жөніндегі міндеттері, салық төлеушілер мен салық органдарының құқықтары мен міндеттерін блгілеу кезінде бірыңғай тәсіл қолдану, салық төлеушілер мен мемлекеттің заңды мүдделерін жәе құқықтарын қорғау теңділігі, резиденттілік сияқты принциптерді атауға болады [4]. Осы принциптерге сай, мемлекет өзіне тән міндеттері мен функцияларын атқаруға және қоғамның қажеттіліктері мен мүдделерін қамтамасыз етуге қажетті қаражаттарды салықтарды белгілеу және алу арқылы республикалық және жергілікті бюджеттер кірісіне жұмылдырады. Жалпы алғанда салық салудың негізгі осы принциптерін басшылықа ала отырып, бүгінгі таңда салықтың айқындылығын оның әділ түрде жүзеге асырлуына көп ықпалын тигізуде. Қолданылған әдебиеттер тізімі: 1. Қазақстан Республикасының Конституциясы / 1995 жылы 30 тамыз. 2. Салықтар және бюджетке төленетін міндетті төлемдер туралы (Салық кодексі) 2008 жыл 10 желтоқсан. 3. Найманбаев С.М. Салықтық құқық: Оқулық. Алматы: Жеті жарғы, 2006, 408 б. 4. Худяков А.И. Налоговое право Республики Казахстан. (общая и особенная части). Алматы, 2003 г. Гасанов А.А. Л.Н. Гумилев атындағы Еуразиялық ұлттық университетінің Қылмыстық – құқықтық пәндер кафедрасының доценті, з.ғ.к. 251 ІЗДЕСТІРУ – ТЕРГЕУ ӘРЕКЕТІНДЕГІ ҚАЙТА ЖАҢҒЫРТУДЫҢ ТАКТИКАЛЫҚ НЕГІЗДЕРІ Кез келген тергеу әрекетін жүзеге асыру тактикасы дәстүрлі түрде қандай да бір ұйымдастыру, ұйымдастыру – әдістемелік, танымдық – әдістемелік, танымдық-сенімділік және ұйымдастыру – сенімділік міндеттерін (профессор В.Г. Лукашевичтің жіктемесі, бойынша бұл жіктеме біздің тарапымыздан қолдау тауып отыр) шешумен байланысты, тергеушінің кәсіби қызметі осыларды шешуге бағытталады [1, с. 69]. Тәжірибелермен танысу көрсеткендей, бұл міндеттер тергеу әрекетінің түрлі сатылары мен кезеңдерінде біртіндеп шешіліп келеді. Негізінде, ұйымдастыру міндеттерін шешу тергеу әрекетін жүргізуге алдынала дайындалу сатысымен байланысты келеді, мұнда жедел тергеу тобы құрылады; ғылыми-техникалық құралдар іріктеліп тексеріледі; заңда қарастырылған процессуалдық талаптар орындалады (мәселен, белгілі бір тергеу әрекетін жүзеге асыру туралы қаулысы шығарылады; тиісті санкция алынады). Тікелей тергеу әрекеттерін жүргізу орнында бірқатар ұйымдастыруәдістемелік міндеттер шешіледі – тергеу әрекетін жүргізу орны күзетпен қамтылады; ол жерден бөтен адамдар шығарылады; заңда қарастырылған процессуалдық талаптар орындалады, (мысалы, куәгерлер шақырылады). Тергеу әрекетін жүзеге асырудың жұмыстық сатысында бірқатар танымдық – әдістемелік және танымдық – сенімділік міндеттер орындалады; - тергеу әрекеті жүргізілетін орынның жалпы жағдайымен танысу және белгілеу; - белсенді (танымды) әрекеттерді жүргізу шекарасы мен бірізділігін анықтау; - қатысушылар арасындағы міндеттерді бөлу және олардың әрекеттерін нақтылау; - жаңа дәлелдемелік ақпараттар алу мен оларды белгілеу. Тергеу әрекетін жүргізудің аяқтаушы сатысында ұйымдастыру сенімділік міндеттер жүзеге асырылады; тергеу әрекетінің хаттамасы жасалады; жоспарлар мен схемалар құрылады; заттық дәлел алынады және орап салынады; тиісті процессуалдық талаптар орындалады. Белгіленген міндеттерді шешу тұрғысынан алғанда, түрлі ұйымдастыру және тактикалық іс-шаралар жүзеге асырылады, ғылыми-техникалық құралдар, танымдық әдістер мен тәсілдер қолданылады, тиісті процессуалдық талаптар жүргізіледі. Әдеби дерек көздерін зерттеу мен тергеу тәжірибесіне талдау жасау біздерге тергеу әрекетін жүргізудің келесі ұйымдастыру кезеңдерін көрсетуге мүмкіндік береді. І. Тергеу әрекетін жүргізудің мүмкіндігі, қажеттілігі және дұрыстылығына қатысты шешім қабылдау. ІІ. Оның мақсаттары мен міндеттерін анықтау. 252 ІІІ. Жүзеге асырудың қажетті жағдайларын құрастыру. ІV. Тергеу әрекетін тікелей жүргізу. V. Алынған нәтижелерді бағалау. Алғашқы үш кезең осы тергеу әрекетіне дайындықты құрайды. Дайындық барысында пайдаланылатын барлық қажетті процессуалдық тактикалық және психологиялық шарттарды ескеру қажет [2, с.78]. Тергеу экспериментін жүргізуге дайындық туралы шешім қабылдау кезінде, тергеуші оны жүргізу қажеттілігін, мүмкіндігін және дұрыстығын анықтайды, белгілі бір ұйымдастыру жұмыстарын жүзеге асырады. Әлдебір тергеу әрекетін жүзеге асыру қажеттілігі істегі дәлелдемелерге байланысты болады, ол мүмкіндік заңдылықтың қадағалауын, тәжірибелік және ғылыми негізділікті қарастырады. Сонымен, А.С. Шейфердің пікірімен келісуге болады, ол былай деп атап өтеді; «мөлшерлі ақпарат көздеріне қатысты талаптардың, тергеу әрекетіне қол жеткізу мүмкіндігі туралы қорытынды жасауға қажет мақсаттардың жиынтығыбұл тергеу әрекетін жүргізуге қатысты шешім қабылдаудың ерекше бағдарламасы»[3, с.53]. Тергеу тәжірибесіне жасалған талдау бұл міндеттің келесі жағдайларда ғана шешілетініне көз жеткізеді: - ақпарат көздері жеткілікті болғанда, олардың әрқайсысы дәлелдеме ақпаратынан құралғанда; - тергеу әрекеті жаңа ақпарат алуға мүмкіндік бергенде. Егер осы шарттардың бірі болмаса, тергеу әрекетін жүргізу нәтиже бермейді (мәселен, оқиғаны бақылаушы адам өзінің психикалық кемшіліктеріне байланысты осы ақпаратты бағалай немесе түсіндіре алмайды). Тергеу әрекеттерінің ішінде негізгі міндеті қылмыстың материалдық іздерін табу, тіркеу және айғақ заттарды алумен байланысты болып келетін тергеу әрекеттерінің тобы ерекшеленеді. Материалдық іздер әртүрлі, түрлі кезеңдік жағдайда болуы, түрлі шығу көздерін иеленуі мүмкін. Сот медицинасында «криминалистика техникасы» тарауында оларға сипаттама беріледі. Криминалистикада қылмыс іздері туралы көп жазылған, лайықты зерттеулердің бірі болып профессор И.Ф. Крыловтың еңбектері болып саналады [4, с.89].Қылмыс іздері қылмыскердің дайындық барысында, қылмыс жасалу кезінде және қылмыс жасалған соң, қылмыскердің қылмыс іздерін жасыру барысында немесе басқа да мән-жайларда жасалуы мүмкін. Мысалы, іздер куәлардың, жәбірленушілердің әрекеттеріне байланысты жасалады. Криминалистік әдебиетте түрлі негіздемелер бойынша тергеу әрекеттеріне жіктеме беріледі, бірақ ешбір жерде тергеу іздестіру әрекеттері көрсетілмейді. Алайда А.Р. Ратиновтың пайымдауы бойынша, «тергеушінің атқаратын жұмысының ізденістік сипатын біріктіретін» тергеу әрекеттері де бар [5, с.278]. Е.И. Быховский [2, с.67], С.А. Шейфер [3, с.35] және т.б осы пікірді қолдайды. Оған тексерудің барлық түрлерін куәландыруды, тінтуді жатқызады. 253 Іздестіру – тергеу әрекеттерінің теориясы оқиға болған жерде орын алған және қылмыс оқиғасы болғаннан кейінгі оқиғалардың маңызын тануға апаратын неғұрлым ықтимал жолдарды көрсетуге арналған. Іздестіру – тергеу әрекеттері – тексеру, куәландыру, тінтудің – ерекшелігі мынада: оларды жүргізу кезінде техникалық құралдарды пайдалана отырып, логикалық, психо-физиологиялық шығармашылықтан бастап, танымның көптеген формалары бір уақытта қосымша орын алады [6, с.57]. Алайда, В.И. Поповтың еңбегінен басқа, бұл жұмыстарды тексеру кезіндегі міндеттерді шешу үшін, оқиға болған жердегі жай-жапсар мен мән-жайларды қайта жаңғырту бойынша тәсілдерді қолдану қажеттігі туралы ешнәрсе айтылмаған. Қылмыс оқиғасы ізсіз болмайды, ол материалдық жай-жапсарда және адамдардың санасында бейнеленеді. Материалдық жай-жапсар адамдардың хабарларымен қатар мол ақпарат көзі болып табылады, олар тергеу барысында құнды сот дәлелдемелері бола алады. Оқиға болған жердің жай-жапсары мен мән-жайларын қайта жаңғырту жүйесі басты сипатта іздерді іздестірудің тәжірибелік нәтижелеріне негізделеді. Профессор В.И. Попов атап өткендей, «егер тексеру кезінде іздерді іздестіру фактілік материалдарды жинақтауда тергеушіге жол ашатын болса, онда екінші орын алатын қылмыс механизмін және қылмыс бейнесін қайта жаңғырту жүйесі тергеушіге тиімді тану мүмкіндіктерін ашады, дұрыс ойлау, бақыланушы жайтты дұрыс қорыта білуді, қылмыс оқиғасы болған жердегі басты және екінші дәрежелі оқиғаларды ойлау арқылы қайта қалпына келтіру жолдарын көрсетеді » [7, с.29-30]. И.В. Поповтың пікірі бойынша, қылмыс механизмінің келесі құрамдас бөлімдері қайта жаңғыртуды қажет етеді: - қылмыс болған жерге келумен байланысты қылмыскердің әрекеті; - кедергілерді жоюға қылмыскердің (қылмыскерлердің ) әрекеті; - құрбан болған адамның, куә болған адамдардың көзін жою немесе олардың тарапынан болған қарсылықтарды жансыздандыру бойынша қылмыскердің (қылмыскерлердің) әрекеті; - бағалы заттарды және қылмыс мақсатымен байланысты басқа да заттарды, обьектілерді алу бойынша қылмыскердің (қылмыскерлердің) әрекеті; - қылмыс оқиғасы болған жердегі жәбірленушінің мәйітін немесе басқа да обьектілерді басқа жерге көшіру немесе сүйреу бойынша қылмыскердің (қылмыскерлердің) әрекеті; - өз іздерін жасыру, жалған іздер түсіру, жай-жапсарды басқаша бейнелеу бойынша қылмыскердің (қылмыскерлердің ) әрекеті; - өздері пайдаланатын киімінде, қаруында, көлік құралында, денесінде қылмыстың жай-жапсарынан қалған іздерге байланысты қылмыскердің (қылмыскерлердің) әрекеті; - оқиға болған жерде түрлі зақымдану мен бұзылу жағдайлары орын алған кездегі қылмыскердің (қылмыскерлердің) әрекеті; - қылмыстық құқықтағы эксцесс деп аталушы қылмыскердің әрекеті; 254 - қылмыскер санын, қылмыстың жасалу уақытын, әрекеттерінің қанша уақытқа созылғандығын анықтауға болатын қылмыскердің (қылмыскерлердің) әрекеті; - қылмыстық қол жұмсау себептерін анықтауға мүмкіндік беретін қылмыскердің (қылмыскерлердің) әрекеті; - метеорологиялық жағдайларды анықтауға мүмкіндік беретін қылмыскердің (қылмыскерлердің) немесе жәбірленушінің, я болмаса куәнің әрекеті; - өзін-өзі қорғау, өз мүлкін қорғау бойынша жәбірленушінің әрекеті; - қылмыстың бұл жерде емес, басқа жерде болғандығын дәлелдейтін қылмыскердің (қылмыскерлердің) әрекеті [7, с.37-40]. Біздердің қылмыстың жай-жапсарлары мен мән-жайларын құрайтын жағдайларды жан-жақты толық әңгімелеуіміздің себебі мынада. Тергеуші қылмыс тәсілдері қандай элементтерден тұратындығын, қылмыстың әлдебір түрінің механизмі қалай көрінетіндігін білуі тиіс, сондай-ақ осы қылмыс түрінің криминалистік сипаттамасының басқа да элементтері туралы түсінікке ие болуы қажет. Оларды білу арқылы тергеуші оқиға болған жерді тексеру мен басқа да тергеу әрекеттерінің маңызын терең түсіне біледі. Қылмыс оқиғасының материалдық жай-жапсарын, табылған заттардың, зат бөлшектерінің, заттар жиынтығын, жеке іздерді, іздердің үйлесуі мен жүйесін, зақымдануларды, жай-жапсардың бұзылуын, қирауын (мәселен, лақтырылған стол) қарастыра отырып, тергеуші болған оқиғаның маңызына үңіледі. Ойлау арқылы болған оқиғаны қайта жаңғырту бақыланушы нәрсенің қабылдануына, сондай-ақ тұрмыстық тәжірибесі, криминалистиканы, сот сараптамасын, сот медицинасын, сот психиатриясын, заң психологиясын және басқа да пәндерді оқу кезінде алған, бұрынғы тексеру жүргізілулерден алған тәжірибесі, көптеген тергеушілердің криминалистік әдебиеттен, ведомствоаралық актілерден, біліктілікті арттыру семинарларынан алған ұжымдық тәжірибелері нәтижесінде тергеушінің жадына сақталған ақпараттарды пайдалануға негізделеді. Тергеуші қатыстылық туралы мәселені шеше отырып, өзіне белгілі нақты мән-жайларға байланысты, осы факт әлдебір рөлді ойнайтын жағдайды көз алдына келтіре білуі тиіс. Осы заттың болған оқиғамен байланысы туралы болжауды құру мүмкін болмаса, мұның өзі затты оқиғадан тыс бөгде зат ретінде көрсетеді. Тергеуші алдында тұрған міндеттерді дұрыс шешу үшін, осы жағдайға арналған барлық мүмкін болатын өз болжамдарын алға тартуы қажет. Әрине, мұнда тергеушінің ішкі түйсігі, көз алдына елестете білуі ерекше рөл атқарады. Тергеудегі көз алдына елестету мен ойлау бір уақыт ішінде өзара бірін-бірі жоққа шығаратын болжамдарды алға тарту керек. Осы болжаулардың барлығы шынайы жағдаймен, шынайы нәтижемен және зерттелінуші жай-жапсардағы заттармен, басқада обьектілермен қатысты ретте салыстырылады. Көз алдына елестету тергеушінің бойында пайда болған қылмыс көрінісін қандайда бір жағдайларында жіберіп алған кемшілік тұстарын көре білуге көмектеседі. 255 Салыстыру кезінде тергеуші туындаған қайшылықтар мен жетіспейтін қосымша іздерді іздестіру мүмкіндіктерін атап өтеді, мұның өзі оның қиялындағы жағдайда қайта жаңғыртуды аяқтауы тиіс. Көз алдына елестете отырып, тергеуші оқиғаны қайта жаңғыртқанда, жәбірленуші мен қылмыскердің оқиға болған жерде қалдырған іздері бойынша қылмыс оқиғасының көрінісін барынша толық көре білуге ұмтылуы тиіс. Оқиғаға қатысты обьектіні анықтауда маңызды нәрсе оқиға мен бақыланушы фактілер арасындағы себепті байланысты анықтау болып саналады. Соңғысы болжанушы оқиғаның себебі, тіпті оның салдары болуы да мүмкін. Себеп – салдарлық байланыстар оқиға болған жерге, оның уақытына байланысты келуі, сондай-ақ оларды бейнелеп көрсетуде де орын алуы мүмкін. Бақыланушы фактілер арасындағы себеп – салдарлық байланысты анықтауға талпынудың өзі кейде тергеушіні бір-біріне қайшы келетін мән-жайларды айқындауға әкеледі. Соңғысына байланысты ретте тергеуші тексеру кезінде бақыланушы жайтты түсіндіру үшін жаңа фактілер мен іздерді іздестіруі тиіс. Тергеуші үшін өзекті жайт түрлі обьектілерді қабылдаудың әдеттегі стереотиптерін меңгере білуі, осы стереотиптер соңынан қажетті ақпаратты тасымалдаушыларды көре білуі болып табылады. Кейде қылмыстың шынайы жақтарын қайта жаңғырту үшін ақпарат жинауды оқиға болған жердегі іздермен мұқият танысудан емес, оқиға болған жер маңындағы жай-жапсарды зерттеуден бастаған жөн. Әдетте, тергеуші мұндай тактиканы оқиға болған жердің аумағы біршама анықталған кезде пайдаланады. Тергеуші оқиға болған жердің жай-жапсарын қайта құрастыруға жүгінуі мүмкін, бұл жағдайда жай-жапсар қылмыс жасалғанға дейінгі күйінде қайта жаңғыртылуы мүмкін. Мұның өзі тексеру кезінде қатысушы адамның оқиға болғаннан кейін, оқиға болған жердегі іздердің әлдебір себептермен өзгеруі туралы хабарлаған кезде мүмкін болады. Алайда, қайта құрастыруға кіріспес бұрын, куә оқиға болған жерге келіп, бәрін қалай болған күйінде жазып алады. Оқиға болған жерден бой тасалаған қылмыскердің үлгісін құрастыру мүмкіндіктері тергеу тәжірибесінде бұрыннан белгілі, криминалистикада ол туралы деректер де көптеп кездеседі. Оқиға болған жерді тексеру нәтижесінде қылмыскердің құрастырылған үлгісі оның сыртқы бет-әлпетін, кәсіби қасиеттерін, психологиялық және дене бітімі ерекшеліктерін, қарулануын көрсете алады. Оқиға болған жердегі қалдырылған аяқ киім іздері, жеке іздердің ұзындығы, қадамының ені, әр қадамының ұзындығы бойынша, жынысы мен бойын және дене бітімі ерекшеліктерін анықтауға болады. Газбен кесу аппараты арқылы кедергілердің бұзылуы бойынша кәсіби дағдылардың болуын біле аламыз. Оқиға болған жердегі қайта жаңғырту қылмыстың түріне, нақты қылмыстың мән-жайларына, тергеу жағдайы мен тергеушінің жеке ерекшеліктеріне байланысты болады. Ойлау арқылы қайта жаңғыртудың толыққандылығы, шынайылығы және сенімділігі тергеушінің тексеру кезінде 256 әзірленген тактикалық ұсыныстарды қайшылықты дәл ұстанғанына қаншалықты дәрежеде кәсіби білімдермен қаруланғандығына байланысты. Сонымен, қорытындылай келгенде, оқиға болған жердегі қайта жаңғырту қылмыстың түріне, нақты қылмыстың мән-жайларына, тергеу жағдайы мен тергеушінің жеке ерекшеліктеріне байланысты болады. Ойлау арқылы қайта жаңғыртудың толыққандылығы, шынайылығы және сенімділігі тергеушінің тексеру кезінде әзірленген тактикалық ұсыныстарды қайшылықты дәл ұстанғанына қаншалықты дәрежеде кәсіби білімдермен қаруланғандығына байланысты. Қолданылған әдебиеттер тізімі: 1). Лукашевич В.Г. Тактика общения следователя с участниками следственных действий. – Киев, 1989. – 88 с. 2). Быховский И.Е. Процессуальные и тактические вопросы проведения следственных действий: Учебное пособие. – Волгоград, 1977. – 96 с. 3). Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. – М.: Юрид. лит., 1981. – 127 с. 4). Крылов И.Ф. Следы на месте преступления. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1961. – 132 с. 5). Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей. – М.: Юринформ, 2001. – 349 с. 6). Водолазский Б.Ф. Психология осмотра места происшествия: Учебное пособие. – Омск, 1979. – 87 с. 7). Попов В.И. Осмотр места происшествия: Учебное пособие. – Алма-Ата, 1974. – Вып.1: Тактические основы следственных действий. – 101с. Даулетбаева Б.Ж. ҚазГЗУ ізденушісі мемлекет және құқық теориясы мен тарихы кафедрасының аға оқытушысы ҚҰҚЫҚ ҚАҒИДАЛАРЫ ТҮСІНІГІ Құқық қағидалары қазіргі таңдағы заң ғылымының өзекті мәселелерінің бірі болып табылады. Бұл кездейсоқтық емес, себебі, нақ осы құқық қағидаларында оның мәні көп жақты және заңдылықтарымен ашық көрінеді. Сонымен қатар бұл мәселенің маңыздылығы отандық ғылымда қалыптасқан қағидалар туралы түсініктің тар нормативтік құқықтүсінушілік база негізінде қалыптасуымен түсіндіріледі және көптеген жетімсіз тұстары бар. Біріншіден, құқық қағидалары ретінде әдетте, заң нормаларында ресми бекітілген негізгі, бастапқы идеялар ғана айтылады. Бұл көзқарастың логикалық тұжырымы қағидалар тек көрсетілген нормалар мазмұнында ғана көрінуі тиіс және оның 257 қатарына қоғамда мойындау тапқан және құқықтық қатынаста іс жүзіне асырылатын, бірақ нормативтік-құқықтық актілерде белгіленбеген құқықтық сананың бастапқы идеяларын жатқызуға болмайды [1].Тағы бір жетімсіз тұсы ретінде қағидалардың маңыздылығының тарлығы және оның әрекет ету ауқымының құқықшығармашылық және құқыққолдану шеңберінде шектелуі болып табылады және құқықшығармашылықта оларға нақты норманың мазмұнын айқындайтын теоретикалық базаның ролі беріледі, ал құқыққолдануда олардың функциясы сол нормаларды түсіндіру қажеттілігімен ғана шектеледі. Қағидаларды зерттеу формальды заңды сұрақтармен шектеліп қалмайды. Құқық нормасы - бұл құқықтық сана да тиесілі болатын оның болмысының абстрактілі формасының бірі ғана [2]. Сондықтан, заң нормаларының және оның заңдық бекітілуінің мазмұнында қағидалардың көрініс табуының маңыздылығын жоққа шығармай олардың құқықтық санамен және құқықтық қатынаспен байланысын назарға алмай қалдыруға болмайды. Күрделі көпсалалы құқық мазмұны оның қағидаларын кешенді түрде талдауды талап етеді, яғни генетикалық, гносеологиялық, онтологиялық және функционалдық. Осыған орай, «құқық қағидалары», «заңдық қағидалар», «бастапқы идеялар», «бастаушы жағдайлар» терминдері синоним ретінде пайдаланылады. Құқық қағидаларының генетикалық сипаттамасы олардың мазмұнының обьективті әлеуметтік заңдылықтармен анықталып қойылғандық жағдайында қарастырумен қорытындыланады. Бастау алатын негіздерінің материалистік түсінігіне сәйкес олар қоғамдық қатынас субьектілерінің тәжірибелік қызметінің маңызды жағының көрінісі болып табылады [3]. Құқықтың негізгі бастапқы идеялары адам ақыл ойының туынды құрылымымен емес, ал обьективті әлеуметтік заңдылықтардың көрініс табуының ерекше нысаны ретінде көрінеді. Өз мазмұнында қоғам мен құқықтағы қажетті және маңызды байланыстарды тіркей отырып олар қоғамдық қатынастардың тиімді реттелуіне ықпал ететін тәртіп орнатуға мүмкіндік береді. Құқық қағидаларының әлеуметтік заңдылықтардың өз әрекетін тұтас қоғамға жүргізетін және адам мінез-құлқының ерекше реттеушісі ретінде құқыққа ғана тән екі түрі көрінеді. Біріншісі жалпы әлеуметтік қағида атауын алған бастаушы жағдайлар мазмұнында көрініс табады. Онда құқықтық ықпал етудің пәні болып табылатын құқықтық қатынастардың елеулі сипатына назар аударылған. Бұл қатынастардың маңызды ерекшелігі сол, олар тек құқықтық нысанда ғана өмір сүріп, қалыпты дами алады. (мысалы, меншік және саяси билік қатынастары). Қазіргі таңдағы құқықтың жалпы әлеуметтік бастаулары ретінде билік бөліну, меншікті қорғау, демократияшылдық, гуманизм және т.б қағидаларды айтуға болады [4]. Олар құқықтық реттеудің ерекшеліктерін көрсетеді, оның басқа әлеуметтік реттеуіштерден айырмашылығын көрсетеді, сондықтан құқықтық реттеудің қағидалары ретінде анықталуы мүмкін. Оларға мемлекеттік кепілдік, обьективті және субьективті құқықтардың бірлігі, заңдылық, заңды құқықтар мен міндеттердің бірлігі, кінә үшін жауапкершілік, құқықтық теңдік, әділеттілік, бостандық қағидалары жатқызылады.. 258 Құқықтың жалпы әлеуметтік және арнайы заңдық бастаулары тек бір бірімен өзара байланыста ғана тиімді әсер етуі мүмкін, себебі тек осы жағдайда ғана реттеу обьектісі мен оның реттеуішінің тиесілі келісімі іске асрылады. Қағидаларды зерттеудің гносеологиялық аспектісі адам санасының, оның ақыл ойының шығармашылдық белсенділігімен шарттасып жатыр. Бастаушы жағдайлардың мазмұны заңдық ойлау тәсілдерінің қоғамдық процестер мәніне, бұл жерден басты, қажетті, негізгі идеяларына тікелей енуіне байланысты. Алынған нәтижелер гносеологиялық жоспарда заңдық қағида болып табылатын іргелі құқықтық түсінік түрінде құрастырылады. Дау жоқ, әлеуметтік шындықтың қажетті және маңызды жақтары және байланысы белгілі дәрежеде нақты құқық нормаларымен көрсетіледі. Олай болмаған жағдайда соңғылары қоғамдық қатынастарға оң әсер ету қабілетін жоғалтар еді. Гносеологиялық феномен түріндегі құқықтың негізгі бастаушы идеяларының өзіндік ерекшелігі олардың нақ осы әлеуметтік шындықтағы қажетті және маңыздыларды дұрыс, ойдан шығармай қоғамда осы кезеңде жеткен оның таным дәрежесіне сәйкес көрсетуі. Гносеологиялық жоспардағы басшылық жағдайлардың басқа ерекше белгісі ретінде нақты юридикалық нормалармен салыстырғанда олардың құқықтық білімнің жай-күйімен терең байланыстылығы шығады. Олар дамыған заңдық ойдың пайда болуымен тікелей байланысты, яғни құқық дамуының белгілі сатысында ғана пайда болады. Ал бұл кезде нақты құқық нормалары қазірдің өзінде стихиялы түрде адамдардың күнделікті өмірдегі әрекеттерінің барысында туындады. Тарихқа жүгінсек, құқық қағидалары алғашында заңдық әдет ғұрып түріндегі оның басқа нормаларынан кеш пайда болды. «Нақтыдан нормативтілікке -құқық қалыптасатын шеңбер және нәтижесі норма болып табылатын даму процесі» Құқықтық реттеудің казуальды түрінен абстрактылы нысанға көшу адам ақыл ойының дамуымен ғана емес, сонымен қатар, қоғамдық қатынастардың қозғалысымен, өзгеруімен байланысты. Олар жетілудің заңдық нормалардың пайда болуының стихиялық процессі қажетті құқықтық ықпал ете алмағандықтан тиімділігі аз, қосымша, кейде шамадан тыс күш пен құралды пайдаланумен байланысты іргелі бастапқы жағдайлардың негізінде оларды тәртіпке келтірудің обьективті қажеттілігі туындаған сатысына жетеді. Құқық қағидалары құқықтық реттеуге ғылыми сипат беріп, оның нәтижесін біршама көтеруге мүмкіндік береді. Нақты заңдық нормаларға қарағанда жоғары дәрежелі абстрактылыққа ие бола отырып, олар әлеуметтік қатынастарда қалыптасқан жағдайлардың заңдық бекітілуін ғана емес, сонымен қатар, құқықтық реттеуді «алдыға» қарай бағыттайды, мемлекетке адамдардың іс әрекетіне жоспарлы және саналы түрде ықпал етуге мүмкіндік береді. Сондықтан, әлеуметтік прогресстің заңды нәтижесі ретінде олардың гносеологиялық ерекшеліктеріне орай бастапқы нүкте жеткілікті дамыған құқықтық жүйенің атрибуты болып табылады. Көрсетілген жағдайларға назар сала отырып, құқық қағидалары ретінде тек заңда немесе басқа да құқықтық норма қайнар көздерінде бекітілгендер ғана 259 емес, сонымен қатар, әділ сот органдарының, басқа да ішкімемлекеттік және халықаралық құқық субьектілерінің қызметінде жалпы қолдау тапқан құқықтық сананың негізгі бастапқы идеялары да олардың обьективті құқықта ресми бекітілмегендігіне қарамастан құқық қағидасы ретінде тануға болады деп тұжырым жасауға болады. Қорытындылай келе мынадай негізгі тұжырымдар шығарамыз: Генетикалық аспектте құқық қағидалары аралас әлеуметтік –заңдық табиғатымен сипатталады және оның заңдылықтарының жалпыәлеуметтік, сондай ақ спецификалық көрінісінің нәтижесі болып табылады. Гносеологиялық жоспарда олар құқық мәнін оны танудың жеткен дәрежесіне сай көрсететін ерекше заңдық түсінік түрінде көрінеді. Онтологиялық позицияда құқық қағидалары болып түрлі ресми қайнар көздерде бекітілген оның нормаларының негізгі бастапқы идеялары және осылай бекітілмегенмен тұрақты заңдық практикада, құқықтық қатынастарда жалпы мойындау тапқан идеялар танылады. Функционалдық аспектте құқық қағидалары бір жағынан заңдық нормалар жүйесінде келісілгендік пен тиімділікті қамтамасыз ететін құқықтық реттеудің негізгі бастаулары ретінде көрісе, ал екінші жағынан құқықтық қатынас қатысушыларының мінез-құлқын олардың жетіспеушілігі және қарама қайшылығы жағдайында тікелей реттеуші ретінде көрінеді. Жоғарыда айтылғандарды негіздей келе, құқық қағидасының жалпы анықтамасын ұсынуға болады: құқық қағидалары – бұл оның түрлі қайнар көздерде бекітілген немесе тұрақты заңдық практикада көрінетін құқықтың жалпы әлеуметтік және өзіндік заңдылықтарының таным дәрежесін айқындайтын және іштей келісілген және тиімді заңдық норма жүйесін құру үшін қызмет ететін, сонымен қатар қоғамдық қатынастарды оның жетіспеушілік және қарама қайшылықты жағдайында тікелей реттеуді жүзеге асыратын жалпыға міндетті негізгі бастапқы идеялар. Қолданылған әдебиеттер тізімі: 1. 2. 3. 4. Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. М.: Наука, 1987. Керимов Д.А. Философские проблемы права. М.: Мысль, 1972. Лукашева Е.А. Право, мораль, личность. М.: Наука, 1986. Неновски Н. Право и ценности. М.: Прогресс, 1987. А.Ж. Даулетияр магистр права, старший преподаватель КазГЮУ ОСОБЕННОСТИ РАЗВИТИЯ СПЕЦИАЛИЗИРОВАННЫХ СУДОВ В СВЕТЕ ПРОВОДИМЫХ СУДЕБНО-ПРАВОВЫХ РЕФОРМ В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН 260 Одним из основных направлений проводимых судебно-правовых реформ в Казахстане является развитие института специализированных судов. Данное положение предусмотрено и Концепцией правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, где закреплено, что «основным вектором развития судебной системы является специализация судов и судей, в том числе развитие ювенальных судов…» [1]. В связи с этим, огромный интерес вызывают организационно-правовые аспекты дальнейшего развития системы специализированных судов в Республике Казахстан. Специализированные суды уже длительное время существуют за рубежом. В современный период существует тенденция появления и развития систем специализированных судов в судебных системах большинства стран. Специализированные суды - это особые суды, к компетенции которых отнесено рассмотрение отдельных категорий дел, изъятых из компетенции судов общей юрисдикции. В п.4 ст.75 Конституции Республики Казахстан закреплено, что судебная система Республики устанавливается Конституцией Республики и конституционным законом [2]. В этой же статье предусмотрен запрет на учреждение специальных и чрезвычайных судов под каким бы то ни было названием. В то же время анализ раздела VII «Суды и правосудие» Конституции Республики Казахстан показывает, что деятельность специализированных судов не запрещена, так как не предусмотрено какоголибо положения о них. Следовательно, решение этого вопроса делегировано конституционным законам. И, в первую очередь, Конституционный закон «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» допускает создание специализированных судов, которые должны соответствовать требованиям, обеспечивающим единство судебной системы Республики. Разъяснение п.4 ст.75 Конституции дано в Постановлении Конституционного Совета Республики Казахстан от 14 апреля 2006 года № 1 «Об официальном толковании пункта 4 статьи 75 Конституции Республики Казахстан» [3], где четко разграничены понятия «специальные суды» и «чрезвычайные суды» от исследуемого нами института - «специализированные суды». В отличие от специальных судов специализированные суды, предусмотренные пунктом 3 статьи 3 Конституционного закона Республики Казахстан «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» [4], являются составной частью единой судебной системы Республики Казахстан. Из положения пункта 3 статьи 75 Конституции о том, что «судами Республики являются Верховный Суд Республики и местные суды Республики, учреждаемые законом», следует, что специализированные суды могут учреждаться только как местные суды и, соответственно, могут быть приравнены как к областным, так и к районным судам. Следует заметить, что в Конституционном законе «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» не дан исчерпывающий перечень специализированных судов, которые могут создаваться в Казахстане, что является правовой основой для совершенствования и специализации судебной 261 системы в тех пределах, в которых это необходимо для обеспечения высокого качества отправления правосудия. В соответствии с принципом единства судебной системы, упоминание в Конституционном законе о специализированных судах предполагает возможность их образования по всей территории Республики Казахстан. Создание конкретных специализированных судов лишь в том или ином регионе страны зависит от экономических, социальных и иных факторов. В настоящее время в Казахстане функционируют шесть специализированных судов: специализированные военные суды - Военный суд войск Республики Казахстан и военные суды гарнизонов; специализированные межрайонные экономические суды; специализированные межрайонные административные суды; областной финансовый суд г. Алматы; специализированные межрайонные суды по делам несовершеннолетних г. Алматы и г. Астаны; специализированные суды по рассмотрению уголовных дел (учреждены с 1 января 2010г.) На сегодняшний день в Казахстане планируется дальнейшее развитие системы ювенальной юстиции, в том числе создание ювенальных судов во всех регионах Казахстана, а также учреждение специализированного налогового суда. В этой связи, в условиях поставленного Президентом Казахстана курса на развитие специализированных судебных органов, на наш взгляд, назрела необходимость в конституционном закреплении в разделе «Суды и правосудие» конкретного положения о возможности создания и деятельности специализированных судов в Республике Казахстан подобно положениям Конституций ряда зарубежных стран. Специализированные суды Республики Казахстан должны обладать следующими характеристиками, вытекающими из требований Конституции [3]: 1) специализированные суды должны входить в единую судебную систему Республики Казахстан в качестве местных судов; 2) их место в судебной системе (приравненность к областным или другим местным судам) должно определяться конституционным законом; 3) правосудие в специализированных судах должно осуществляться посредством гражданского, уголовного и иных установленных законом форм судопроизводства; 4) подсудность специализированных судов должна устанавливаться законом; 5) применительно к специализированным судам должна быть в полной мере обеспечена возможность пересмотра судебных решений. В качестве судов апелляционной и надзорной инстанций могут выступать как соответствующие специализированные суды, так и другие суды, в том числе Верховный Суд Республики Казахстан; 6) организационно-правовое построение и отправление правосудия в специализированных судах должны основываться на нормах закона, исключающих возможность ущемления конституционных прав человека и 262 гражданина на судебную защиту своих прав и свобод, а также равенство всех перед законом и судом. Необходимость создания специализированных судов обусловлена, как правило, факторами, связанными с оптимизацией судопроизводства, главным из которых является специализация судей, определяемая выделенной категорией дел. В вопросе дальнейшего развития специализации судов одним из основополагающих факторов является разумная специализация с четкой организационно-правовой основой, которая, в свою очередь, в последующем влияет на качество отправления правосудия. Об эффективной защите прав и законных интересов граждан и организаций можно говорить лишь в том случае, когда суды осуществляют качественное правосудие, т.е. дела рассматриваются квалифицированно. Качество правосудия зависит от многих факторов, начиная с подбора кадров и заканчивая информационно-техническим обеспечением. Судебная специализация - понятие комплексное. Следует учитывать, что развитие специализации судов должно реализовываться последовательно при решении комплекса вопросов, касающихся судоустройства, судопроизводства, организации работы органов судейского сообщества и т.д. Но существуют определенные унифицированные принципы, которые необходимо учитывать в процессе специализации. Во-первых, специализация должна быть не слишком узкой и не слишком широкой. Юриспруденция - это такая профессиональная область, где излишняя узость знаний не менее опасна, чем поверхностное всезнайство. При выборе оптимального уровня специализации должен быть один критерий: специализация должна способствовать максимально эффективному осуществлению правосудия, качественному рассмотрению судебных дел. Во-вторых, специализацию следует проводить, главным образом, по материально-правовому признаку. Это обусловлено тем, что система права делится на отрасли и институты, в первую очередь, по предмету правового регулирования. В то же время следует учитывать, что иные факторы также могут оказывать уточняющее влияние на судебную специализацию. Так, специализированные суды по рассмотрению дел отдельных категорий граждан (военные суды, суды по делам несовершеннолетних, пенитенциарные суды). В-третьих, организация судебной власти не может не сопровождаться возникновением проблемных вопросов, требующих решения. При этом следует четко понимать, что существование данных вопросов не свидетельствует об ошибочности реализации принципа специализации. Это - естественный процесс совершенствования судебной системы. Эффективность этого процесса во многом зависит от выявления и решения сопутствующих проблем. Поскольку судебная специализация должна иметь четкую организационноправовую основу ее следует начинать на так называемом макроуровне, т.е. на уровне деления судебной системы на подсистемы. Речь идет о выделении в рамках судебной системы специализированных судов. 263 Важность такого подхода осознают во всем мире. Поэтому в тех немногих зарубежных странах, где еще не существуют специализированные суды, идет серьезная законопроектная работа в этом направлении. При решении вопроса о создании новых специализированных судов, необходимо учитывать огромный зарубежный опыт. Анализ конституционноправового статуса специализированных судов в зарубежных странах предоставляет возможность применения и адекватной адаптации зарубежного опыта в судебной системе Республики Казахстан. К примеру, в Германии действуют административные, финансовые, патентные суды, суды по рассмотрению трудовых и социальных споров; в США существуют суды по делам о несостоятельности, суды по делам о наркотиках, налоговые, ювенальные, трудовые, земельные суды и др.; во Франции -торговые, административные, военные, земельные суды, суды по делам социального страхования и сельскохозяйственной аренды и др. Создавать системы специализированных судов на макроуровне следует лишь в том случае, когда, во-первых, существует достаточно крупная категория дел, специфика которых требует самостоятельного углубленного изучения и применения нормативно-правового материала; во-вторых, отраслевые особенности этой группы правоотношений предопределяют специфику судопроизводства; в третьих, в рамках государства имеются организационнотехнические возможности и целесообразность создания судебной подсистемы. Существование в судебной системе специализированных судов порождает и некоторые проблемные вопросы. Существуют опасения, что разделение судебной власти может ее ослабить; возникнет непростая задача распределения компетенции между судами различных автономных систем; между судами различных видов возникнет соперничество за приоритет в судебной системе [5]. На наш взгляд, создание специализированных судов способствует укреплению судебной системы, поскольку позволяет разгрузить общие суды и обеспечить квалифицированное судопроизводство. В настоящее время наиболее актуальными являются вопросы единства правоприменительной практики судов разных систем и четкого разграничения подведомственности. Все дела определенной категории должны рассматриваться только тем судом, который специализируется на рассмотрении данной категории дел и, соответственно, имеет возможность наиболее квалифицированно их рассматривать. Решение этих проблем является одной из первостепенных задач нынешнего этапа судебной реформы. Список использованной литературы: 1. Указ Президента РК «Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года» от 24.08.09 г. 2. Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995г. (с изменениями и дополнениями по состоянию на 17.11.2008г.). 264 3. Постановление Конституционного Совета Республики Казахстан от 14 апреля 2006 года № 1 «Об официальном толковании пункта 4 статьи 75 Конституции Республики Казахстан». 4. Конституционный закон РК «О судебной системе и статусе судей РК» от 25 декабря 2000г. (с изменениями и дополнениями по состоянию на 17.11.2008г.). 5. Никеров Г.И. Судебная власть в правовом государстве: опыт сравнительного исследования // Государство и право. 2001. №3. С.16-20. Джандильдинова А.М. Костанайский государственный университет, г. Костанай ПОРЯДОК ОКАЗАНИЯ ПРАВОВОЙ ПОМОЩИ РЕСПУБЛИКОЙ КАЗАХСТАН ОРГАНАМ РАССЛЕДОВАНИЯ И СУДАМ ИНОСТРАННЫХ ГОСУДАРСТВ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ «Суды Республики Казахстан, прокуроры и органы предварительного следствия и дознания в соответствии с законодательством Республики Казахстан могут оказывать судебным и следственным органам иностранных государств правовую помощь по уголовным делам и получать от них такую помощь» [1]. Пункт 1 статьи 521 УПК РК определяет: «В порядке оказания правовой помощи органам расследования и судам иностранных государств, с которыми Республикой Казахстан заключен международный договор о правовой помощи, либо на основе взаимности могут быть проведены процессуальные действия, предусмотренные настоящим Кодексом, а также и иные действия, предусмотренные другими законами и международными договорами Республики Казахстан» [2]. Оказание правовой помощи по уголовным делам Республикой Казахстан осуществляется на основании международного договора либо на основе взаимности в соответствии с п.3 ст.4 Конституции Республики Казахстан, которая определяет: «Международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона» [3]. Порядок оказания правовой помощи в Республике Казахстан регулируется законодательными актами Республики Казахстан, международными договорами Республики Казахстан, Инструкцией «О порядке оказания судами и учреждениями юстиции Республики Казахстан правовой помощи и о порядке обращения за правовой помощью к таким учреждениям иностранных государств», утвержденной приказом Министра юстиции Республики Казахстан от 8 января 1998 года № 13, приказом Генерального 265 Прокурора Республики Казахстан от 17 июля 1997 года № 20 «О полномочиях органов прокуратуры по надзору за применением международных договоров и обеспечением прав иностранных граждан и юридических лиц». Правовая помощь по уголовным делам оказывается путем исполнения поручений о производстве отдельных процессуальных и иных действий, предусмотренных законодательством Республики Казахстан либо иного государства. В рамках оказания правовой помощи по уголовным делам могут быть проведены следующие действия: составление и пересылка документов, проведение осмотров, обысков, изъятие, передача вещественных доказательств, проведение экспертизы, допроса сторон, третьих лиц, подозреваемых, обвиняемых, потерпевших, свидетелей, экспертов, розыск лиц, осуществление уголовного преследования, выдача лиц для привлечения их к уголовной ответственности или приведения приговора в исполнение и т.д. В статье 525 УПК РК регламентирован порядок исполнения поручения о производстве процессуальных действий. В соответствии с этой статьей суд, прокурор, следователь, орган дознания исполняют переданные им в установленном порядке поручения соответствующих учреждений и должностных лиц иностранных государств о производстве следственных или судебных действий по общим правилам УПК РК [1]. При исполнении поручения могут быть применены процессуальные нормы иностранного государства, если это предусмотрено международным договором Республики Казахстан с этим государством. При исполнении поручения используется государственный язык Республики Казахстан, либо русский язык. С разрешения должностного лица, указанного в части первой статьи 523 УПК РК, в случаях, предусмотренных международным договором, при исполнении поручения может присутствовать представитель компетентного учреждения другого государства. Если поручение не может быть исполнено, полученные документы возвращаются соответственно через Генеральную Прокуратуру Республики Казахстан или Министерство юстиции Республики Казахстан иностранному учреждению, от которого исходило поручение, с указанием причин, воспрепятствовавших его исполнению. Поручение во всяком случае возвращается, если его исполнение может нанести ущерб суверенитету или безопасности, либо противоречит законодательству Республики Казахстан[2]. Поручения об оказании правовой помощи осуществляются органами, ведущими уголовный процесс, в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Судебные поручения иностранных учреждений юстиции выполняются судами, в районе деятельности которых должны быть осуществлены процессуальные действия и под юрисдикцию которых попадают лица, которым должны быть вручены документы. Если документы не могут быть вручены по указанному в поручении адресу, учреждению юстиции необходимо возвратить данные документы в 266 Министерство юстиции Республики Казахстан, приложив к поручению справку адресного бюро соответствующего района (области), предварительно установив адрес места жительства лица, и полученные данные указать в сопроводительном письме, обязательно указываются причины. В случае если адресат прописан, но не проживает по указанному адресу, работник учреждения юстиции (исполнитель поручения) составляет акт о непроживании лица по указанному адресу и заверяет его печатью учреждения юстиции. Вручение документов производится в соответствии с требованиями законодательства Республики Казахстан или, если поручение сопровождается поручением соответствующего суда государства-участника о вручении документов, в соответствии с порядком, который в нем установлен. Исполнитель поручения при вручении документов заполняет подтверждение о вручении документов в соответствии с Приложением № 5 к Инструкции «О порядке оказания судами и учреждениями юстиции Республики Казахстан правовой помощи и о порядке обращения за правовой помощью к таким учреждениям иностранных государств». В случае отказа адресата принять документы, исполнитель поручения составляет акт об отказе принять документы, который подписывается последним и заверяется печатью учреждения юстиции. Поручения о выполнении следственных действий исполняются в 10дневный срок, установленный уголовно-процессуальным законом. В случае невозможности выполнения поручения или выполнения поручения не в полном объеме в сопроводительном письме, которое подписывается лично прокурором соответствующей области, излагаются объективные причины его невыполнения [4]. Исполнение судебных поручений о выполнении отдельных процессуальных действий осуществляется в судебном заседании в соответствии с процессуальным законодательством Республики Казахстан. При этом лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте заседания, однако, их неявка не является препятствием к выполнению процессуального действия. О каждом совершенном при исполнении поручения процессуальном действии составляется протокол с соблюдением требований действующего процессуального законодательства. По выполнении поручений необходимые материалы (протокол допроса и т.д.) направляются соответственно в Министерство юстиции Республики Казахстан или в Генеральную Прокуратуру Республики Казахстан. Все документы, посылаемые судами и учреждениями юстиции в порядке оказания правовой помощи, должны быть составлены по установленной форме, написаны четким и ясным языком, отпечатаны, тщательно и аккуратно оформлены, заверены печатью. Пользование штампами при удостоверении документов не допускается. 267 При оказании правовой помощи на основании заключенных Республикой Казахстан договоров о правовой помощи суды и учреждения юстиции должны пользоваться формулярами на соответствующих двух языках. Отдельные процессуальные действия могут выполняться посредством дипломатических представительств и консульских учреждений. Так, в ст. 12 Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 года, ратифицированной Казахстаном 31 марта 1993 года, предусмотрено, что Договаривающиеся Стороны имеют право вручать документы собственным гражданам через свои дипломатические представительства или консульские учреждения. Договаривающиеся Стороны имеют право также по поручению своих компетентных органов допрашивать собственных граждан через свои дипломатические представительства или консульские учреждения. При этом не допускается применение средств принуждения или угроза их применения, а также они не могут противоречить законодательству страны пребывания[5]. При исполнении поручения используются государственный или русский язык. Переписка, связанная с оказанием правовой помощи на основании заключенных международных договоров о правовой помощи, ведется судами и учреждениями юстиции Республики Казахстан на казахском или русском языках. В случае необходимости (в соответствии с условиями договоров о правовой помощи) перевода документов на иностранный язык такой перевод производится Министерством юстиции Республики Казахстан. С разрешения Генерального Прокурора Республики Казахстан, Министра юстиции Республики Казахстан, их заместителей либо иных уполномоченных должностных лиц, указанных в ч. 1 ст. 523 УПК, в случаях, предусмотренных международным договором, при исполнении поручения может присутствовать представитель компетентного учреждения другого государства. В просьбе об оказании правовой помощи по уголовным делам может быть отказано полностью или частично, если оказание такой помощи может нанести ущерб суверенитету или безопасности либо противоречит законодательству Республики Казахстан. Международным договором Республики Казахстан могут быть предусмотрены иные основания отказа в оказании правовой помощи. В этом вопросе интересен нормотворческий опыт международных организаций. В частности, типовой договор о взаимной помощи в области уголовного правосудия, принятый резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН № 45/117 (1990 г.), предусматривает дополнительные основания отказа в оказании правовой помощи по уголовным делам: - правонарушение рассматривается запрашивающим государством как имеющее политический характер; - существуют веские основания полагать, что просьба об оказании правовой помощи сделана с целью судебного преследования лица по признаку расы, пола, вероисповедания, гражданства, этнической принадлежности или 268 политических убеждений и что положению этого лица может быть нанесен ущерб в силу любой из указанных причин; - просьба касается правонарушения, которое является предметом расследования или судебного разбирательства в запрашивающем государстве или судебное разбирательство которого в запрашивающем государстве будет несовместимо с законодательством запрашиваемого государства, касающимся двукратного привлечения к ответственности за одно и то же правонарушение; - запрашиваемая помощь требует от запрашиваемого государства применения обязательных мер, которые бы соответствовали его законодательству и практике, если бы данное правонарушение являлось предметом расследования или судебного разбирательства в пределах его собственной юрисдикции; - деяние является правонарушением по военному праву, но одновременно не является таковым по обычному уголовному праву [6]. Расходы, связанные с оказанием правовой помощи, несет запрашиваемое учреждение на территории своего государства. Однако международным договором может быть предусмотрен иной порядок. «Так, в соответствии с Договором между Республикой Казахстан и Китайской Народной Республикой о правовой помощи по гражданским и уголовным делам Договаривающиеся Стороны оказывают правовую помощь бесплатно, за исключением оплаты услуг экспертов. Расходы на проезд, питание и проживание свидетеля, пострадавшего или эксперта по вызову на территорию запрашивающей Договаривающейся Стороны, несет запрашивающая Договаривающаяся Сторона» [7]. В соответствии с законодательством Республики Казахстан при оказании правовой помощи с соответствующими органами иностранных государств сносятся: - Министерство юстиции Республики Казахстан - по всем вопросам представления сведений, о действующем или действовавшем в Республике Казахстан законодательстве и в иных случаях, прямо предусмотренных международными договорами Республики Казахстан. Аналогичный порядок сношения предусмотрен и при направлении поручений об оказании правовой помощи иностранным государствам; - Генеральная Прокуратура Республики Казахстан - по вопросам, связанным с возбуждением уголовного преследования, проведением предварительного следствия и дознания, выдачи и перевозки выданных лиц, сообщения результатов уголовного преследования и всем другим вопросам, связанным с работой органов прокуратуры, внутренних дел, национальной безопасности, а также в иных случаях, прямо предусмотренных международными договорами Республики Казахстан. Таким образом, практика работы правоохранительных органов по данному вопросу после обретения независимости позволила наработать и качественно улучшить определенный опыт с продвижением этой работы в Республике Казахстан. А изучение опыта работы других государств позволило 269 перейти на более широкий уровень отношений. Вопросы международного сотрудничества в области уголовного судопроизводства всегда были интересны казахстанским ученым. Проблемам межгосударственного взаимодействия и взаимопомощи в области уголовного судопроизводства посвящали свои работы такие ученые, как Р. Арзаева, С.Ф. Бычкова, С.П. Варенникова, М.Б. Кудайбергенов, К.А. Мами, И.И. Рогов, А.О. Сарсенбаев и др. Следует отметить, что в настоящее время расширен объем правовой помощи, который могут оказывать друг другу Договаривающиеся стороны по уголовным делам. Уголовно-процессуальным законодательством Республики Казахстан, в соответствии с международными договорами разрешен розыск лиц, осуществление оперативно-розыскных мероприятий в рамках расследуемого уголовного дела, уголовное преследование, выдача лиц для привлечения их к уголовной ответственности или приведения приговора в исполнение, осуществление розыска и ареста, «изъятие» денежных средств и имущества, полученных преступным путем, а также доходов от преступной деятельности, розыска имущества и денежных средств ответчиков по гражданским искам, предъявляемым в рамках уголовного процесса. Таким образом, упрощенный порядок оказания взаимной правовой помощи по уголовным делам — это установленная международным договором и внутригосударственным уголовно-процессуальным законодательством процедура, которой свойственны ускоренные сроки исполнения международных поручений, возможное удешевление процедур, рационализация, упрощенная процессуальная форма сотрудничества государств при расследовании, рассмотрении и разрешении уголовных дел, осложненных «иностранным элементом». Список использованной литературы: 1 Арзаева Р. Развитие международного сотрудничества государств в сфере уголовного судопроизводства // Фемида. – 2004 г. 2 Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 13 декабря 1997 г., с изменениями и дополнениями на 1 марта 2009 г.- Алматы: ЮРИСТ, 2009. – 208 с. 3 Конституция Республики Казахстан: Принята на республиканском референдуме 30 августа 1995 г., с изменениями и дополнениями, внесенными Законами Республики Казахстан № 284-I от 7 октября 1998 г.; № 254-III от 21 мая 2007 г. – Алматы: ТОО «Издательство «Норма-К», 2009. – 44 с. 4 Кудайбергенов М.Б. Международное уголовное право: Учебное пособие. - Алматы, 2002 5 Сарсенбаев А.О. Правоприменительная практика в области экстрадиции и взаимная правовая помощь при «замораживании» и (или) наложении ареста, конфискации преступных доходов // Правовая реформа в Казахстане. – 2006 г. 270 6 Вареникова С. Регламентация специальных знаний эксперта и специалиста в уголовном судопроизводстве Казахстана и стран СНГ // Правовая реформа в Казахстане. – 2004 г. 7 Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан: Особенная часть. Комментарий / Под ред. И.И. Рогова, К.А. Мами, С.Ф. Бычковой. – Алматы: Жети жрагы, 2003. – 688 с. Джекебаев Ч.У. заведующий кафедрой гражданского процесса, земельного и трудового права КазГЮУ, к.ю.н. ПРОБЛЕМА РЕАЛИЗАЦИИ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА НА ПОЛУЧЕНИЕ КВАЛИФИЦИРОВАННОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ В ГРАЖДАНСКОМ И АДМИНИСТРАТИВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВАХ В настоящее время в Республике Казахстан остаются определенные сложности в реализации конституционного права на судебную защиту и права на получение квалифицированной юридической помощи, особенно в гражданском и административном производствах. При изучении данного вопроса необходимо исходить из конституционных положений, предусмотренных в ст. 13 Конституции Республики Казахстан (1995 г.). В п. 2 ст. 13 Конституции РК указано, что каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод. В п. 3 данной статьи - каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно. Следует отметить, что конституционные права, предусмотренное ст. 13 Конституции РК являются одними из исходных, базовых прав, определяющих правовой статус человека и гражданина и поэтому, неслучайно законодатель предусмотрел их в Разделе 2 Конституции РК «Человек и гражданин». Придавая особую важность этим правам, законодатель предусмотрел соответствующую гарантию их реализации. В пункте 3 статьи 39 Конституции РК указано, что ни в каких случаях не подлежат ограничению права и свободы, предусмотренные статьями 10, 11, 13-15, пунктом 1 статьи 16, статьей 17, статьей 19, статьей 22, пунктом 2 статьи 26 Конституции. Исходя из этого, а также из того, что в каждом разделе Конституции РК «провозглашается» приоритет защиты прав, свобод и законных интересов человека (гражданина) следует, что никакие субъекты (государственные органы, юридические лица, граждане и т.д.) не только не имеют право нарушать конституционные права и свободы человека или каким-либо образом 271 ограничивать, но и обязаны принимать все необходимые меры и возможности для их реализации и защиты. В основе прав человека и гражданина лежат принципы, способствующие реализации его правового статуса. К этим принципам казахстанские ученые относят следующие: 1) неотчуждаемость прав и свобод человека. Данный принцип означает, что государство признает, фиксирует, создает гарантии реализации и соблюдения прав и свобод граждан. Ни само государство, ни его органы, ни должностные лица не вправе их отчуждать, ограничивать, кроме случаев, предусмотренных в законе [1]; 2) запрещение незаконного ограничения конституционных прав и свобод. При этом Конституция указывает пределы такого ограничения: «Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения» (п. 1 ст.39); 3) непосредственное действие прав и свобод человека и гражданина. Этот принцип означает возможность и реальность использования ими своих прав и свобод. Например, Конституция закрепляет: «Каждый имеет право на судебную защиту» (п.п. 2 ст. 13); 4) равноправие. Данный принцип является наиболее важным принципом правового статуса человека и гражданина. В Конституции этот принцип закрепляется применительно ко всем сферам жизнедеятельности человека и гражданина. Так, все равны перед законом и судом. Это означает, что для всех в равной мере обязательны требования закона, что все должны в равной мере отвечать за нарушения положений закона. Все равны и перед судом. Это означает, что суд доступен в одинаковой степени всем, независимо от какого бы то ни было положения человека и гражданина (должностного, имущественного положения, национальности, пола и т.д.); 5) принцип обусловленности содержания и применения законов и иных нормативных правовых актов конституционными правами и свободами человека. Это означает, что права и свободы человека, провозглашенные в Конституции, являются основополагающими при разработке и принятии законов и иных нормативных правовых актов, устанавливающих условия и порядок осуществления этих прав и свобод[2]; 6) принцип единства, неразрывности прав, свобод и обязанностей[3]. Каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи (п.3 ст. 13 Конституции РК) и соответствующая ему обязанность государства по обеспечению реализации данного конституционного права. Хотелось бы отметить, что принципы, перечисленные выше, являются наиболее важными и непосредственно касаются вопросов проводимого нами исследования. Что касается конституционного права на судебную защиту (п. 2 ст. 13 Конституции РК), то этот вопрос в основном решен, проводимой в стране 272 государственно-правовой реформой (в судебной системе в частности). Судебная система Республики Казахстан состоялась как таковая и непрерывно находится в процессе своего развития. В республике динамично и последовательно осуществляются преобразования в судебной системе, образуются специализированные суды, укрепляется авторитет и доверие граждан к судам. Любому субъекту (физическому и юридическому лицу) предоставлены равные возможности доступа к правосудию, что означает возможность каждого лица обращаться в суд за защитой своих нарушенных прав, свобод, законных интересов. Судебная практика констатирует ежегодный рост количества обращений в суд граждан за защитой своих конституционных прав, что в свою очередь, подтверждает все возрастающее доверие к судам[4]. Более сложно обстоят дела с реализацией конституционного права на квалифицированную юридическую помощь (п. 3 ст. 13 Конституции РК). Это объясняется тем, что: 1) в юридической науке нет однозначного подхода к пониманию данного конституционного положения; 2) в законодательстве отсутствуют четкие механизмы реализации права граждан на бесплатную юридическую помощь, особенно в гражданском и административном судопроизводствах. Судебные процессы (в специализированных административных судах - отмечено нами) в подавляющем большинстве проводятся с участием правонарушителей, потерпевших, свидетелей и в редких случаях с участием переводчиков, защитников и законных представителей граждан и юридических лиц. [5] В научных публикациях отмечается, что многие рассматривают оказание квалифицированной юридической помощи не иначе посредством деятельности исключительно членов коллегии адвокатов[6]. Такой подход сохраняется и до настоящего времени. Свидетельством этому является ежегодное проведение различных круглых столов, конференции по данной тематике, а также целый ряд публикаций в средствах массовой информации[7]. Необходимо согласится с Кемаловым М. и Ш. Ормановой, которые отмечают, что «..такое решение вопроса сужает значение данного права человека»[8]. Судьи также отмечают серьезные недостатки в решении данного вопроса. «Говорить о широкой доступности юридической помощи, особенно малоимущим и социально незащищенным слоям населения, со стороны адвокатуры вряд ли приходится, в областных центрах и крупных городах эта проблема в большинстве своем как-то разрешена, чего не скажешь о сельских населенных пунктах, особенно отдаленных. В настоящее время в Союзе адвокатов состоят 3625 человек. Из них более половины специализируются на оказании юридической помощи по уголовным делам, остальные адвокаты обеспечивают представительство по гражданским делам. Если учесть, что в 2008 году судами республики по первой инерции окончено производством 435 638 гражданских дел, то становится очевидным явное несоответствие численности адвокатов потоку исковых заявлений в судебные учреждения. Особенно катастрофическим является положение дел с оказанием правовой помощи адвокатами в сельской местности, Ежегодно до 2-х десятков районных судов в сельской местности 273 отправляют правосудие без участия адвокатов. На трех судей в сельских районах приходится только один адвокат. Почти прекратилось пополнение рядов адвокатов на селе за счет выпускников юридических вузов. Без количественного роста в несколько раз нынешнего адвокатского корпуса невозможно обеспечить исполнение требований Конституции о предоставлении гражданам квалифицированных юридических услуг, к тому же в ряде случаев и бесплатно»[9]. Поэтому государству (в лице Министерства юстиции РК) и адвокатскому сообществу необходимо решить более острый вопрос - вопрос о возможности реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе и бесплатной по гражданским и административным делам, с выработкой соответствующих правовых механизмов. При этом за основу необходимо брать положение Постановления Конституционного Совета РК в соответствие, с которым государство возлагает на единые коллегии адвокатов конституционно-правовую задачу оказания квалифицированной юридической помощи физическим и юридически лицам, включая участие в отправлении правосудия членов этих коллегий адвокатов, оплата труда которых отнесена законодательством на счет государства[10]. Нужно согласится с учеными, которые утверждают, что возложение такой обязанности на адвокатов не исключает участия в процессе оказания юридической помощи и иных субъектов (нотариусов, прокуроров, юридических компаний и т.д.)[11]. Решению данного вопроса могло бы способствовать разработка механизма оказания квалифицированной юридической помощи профессорскопреподавательским составом юридических факультетов высших учебных заведений РК и студенческих юридических клиник. Данный механизм можно было бы разработать и осуществить в рамках реализации государственной политики в области оказания квалифицированной юридической помощи, в том числе и бесплатной. Внедрение такого механизма способствовало тому, что частично был бы решен вопрос об оказании бесплатной правовой помощи населению РК, особенно малоимущим его слоям в областных центрах и городах республики. Дополнительной положительной стороной этого будет являться и то, что решиться задача по более качественной подготовке студентов юридических факультетов высших учебных заведений республики. Работая в юридических клиниках, студенты на практике будут применять и закреплять полученные теоретические знания. Под руководством преподавателя-наставника (адвоката) будет происходить преемственность «поколений» юристов, т.к. «профессия адвоката – это своего рода искусство, требующее специальных знаний и навыков, которые вырабатываются годами и передаются от учителя к ученику посредством обучения»[12]. При выработке такого механизма необходимо исходить из следующих принципиальных позиций. 274 1) С целью реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь необходимо четкое понимание того, что такую помощь помимо адвокатов имеют право оказывать все лица, имеющие соответствующее юридическое образование, в том числе и в случае их участия в гражданском, административном судопроизводствах. 2) соответствующему государственному органу (Министерству юстиции РК) с целью реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь необходимо четко определить круг лиц, имеющих право на бесплатную юридическую помощь и случаи, когда такая помощь может оказана. 3) соответствующему государственному органу (Министерству юстиции РК) необходимо разработать и совершить ряд мер, направленных на создание более льготного, упрощенного порядока получения лицензии на осуществление адвокатской деятельности в рамках оказания бесплатной юридической помощи (оплачиваемой за счет бюджета) для профессорскопреподавательского состава юридических университетов и институтов. Действие/прекращение такой лицензии можно поставить в зависимость от наличия/отсутствия трудовых отношений преподавателя с соответствующим высшим учебным заведением. 4) соответствующему государственному органу (Министерству юстиции РК) совместно с администрацией высшего учебного заведения разработать правила деятельности студенческих юридических клиник и оказания ими юридической помощи, в рамках реализации конституционного права на бесплатную квалифицированную юридическую помощь. 5) соответствующим государственным органом необходимо разработать стандарты и этические нормы поведения для профессорскопреподавательского состава высших учебных заведений и студентов юридических клиник, оказывающих юридическую помощь в рамках реализации конституционного права на бесплатную квалифицированную юридическую помощь. 6) Оказание бесплатной квалифицированной юридической помощи профессорско-преподавательским составом юридических высших учебных заведений (на основании соответствующей лицензии) и студентов юридических клиник не должна быть направлена на извлечение прибыли и соответственно не должна относиться к предпринимательской деятельности. Но государство обязуется оплачивать соответствующие услуги по оказанию бесплатной квалифицированной юридической помощи в рамках соответствующих статей расходов республиканского бюджета (за счет бюджета). Таковы некоторые проблемы большой научно-юридической проблемы оказания квалифицированной юридической помощи. Указанные предложения будут способствовать определенному прогрессу в решении данной проблемы. Юридическая помощь должна быть не формальной, а реальной и эффективной и для этого имеются соответствующие конституционные положения. 275 _______________________________________________________________ 1. Конституционный Совет РК разъяснил, что неотчуждаемость прав и свобод человека означает, что установленных прав и свобод человек не может быть лишен никем, в том числе государством, кроме случаев, предусмотренных Конституцией и принятыми на ее основе законами // Ведомости Парламента РК. 1996 № 16-17. - Ст.345 2. Постановление Конституционного Совета РК об официальном толковании пункта 1 статьи 4 и пункта 2 статьи 12 Конституции РК // Ведомости Парламента РК. - 1996 - № 16 - 17. - Ст. 345. 3. Сапаргалиев Г. С. Конституционное право Республики Казахстан. – Алматы, 1998 С. 89-92 4. «Судебное реформирование–веление времени» Юридическая газета 08 апреля 2008 г. № 51; 5. М. Рымбаев председатель Специализированного административного суда г. Павлодар «Нуждается в исправлении» Юридическая газета 14 апреля 2009 г. № 54 6. Тугел А.К. Материалы научно-практической конференции «Проблемные вопросы совершенствования организации и деятельности адвокатуры. Роль адвокатов в уголовном процессе и исполнительном производстве». ТОО «Искандер компании». Астана. 2005. 14-15. Тугел А.К. Материалы круглого стола «Вопросы совершенствования института представительства в гражданском судопроизводстве» 22 мая 2009 г. Астана. 7. См. Драмарецкая И. адвокат Бостандыкской юридической консультации Алматинской городской коллегии адвокатов «Кому доверить представлять свои интересы в суде» Юридическая газета 15 мая 2009 г.; Махмутов Р. Председатель президиума Костанайской областной коллегии адвокатов «Институт представительства нуждается в совершенствовании законодательства» Юридическая газета 18 июля 2008 г.; Долгих В. Судья Специализированного межрайонного экономического суда Костанайской области «О квазисостязательности» Юридическая газета; Материалы круглого стола «Вопросы совершенствования института представительства в гражданском судопроизводстве» 22 мая 2009 г. Астана. 8. М. Кемалов, Ш. Орманова «Конституционное право каждого на получение квалифицированной юридической помощи – аксиологическое требование законодательства и практики его применения» Право и государство № 4 2009 г. стр. 84 9. С. Раимбаев судья Верховного Суда РК «Некоторые вопросы юридического представительства в суде» Юридическая газета 17 июня 2009 г. № 90 10. Постановление Конституционного совета Республики Казахстан от 2 июля 1999 г. № 12/2 «О соответствии пункта 3 статьи 20 Закона Республики 276 Казахстан «Об адвокатской деятельности» Конституции Республики Казахстан» 11. М. Кемалов, Ш. Орманова «Конституционное право каждого на получение квалифицированной юридической помощи – аксиологическое требование законодательства и практики его применения» Право и государство № 4 2009 г. стр. 84 12. Лукаш Боярски «Подконтрольна, но независима» Юридическая газета 13 августа 2008 г. № 122 Т.З. Джанысбаева магистр юриспруденции, старший преподаватель конституционного права и государственного управления КазГЮУ СОДЕРЖАНИЕ АДМИНИСТРАТИВНОЙ ЮСТИЦИИ С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ МАТЕРИАЛЬНОГО ПОДХОДА И ЕЕ ЗНАЧЕНИЕ В научных кругах полемика относительно понятия и содержания административной юстиции ведется с начала ХХ века. Следствием этого явилось то, что в юридической литературе сложились различные подходы к пониманию «внутреннего содержимого» административной юстиции: материальный, организационный и формальный. Эти подходы, в частности материальный, имеют не только теоретическое значение, но и практическое, поскольку от правильного определения составляющих элементов материального подхода зависит формирование института административной юстиции в соответствии с его функциональным назначением. При определении административной юстиции материальный аспект признавали основополагающим М.Д. Загряцков, И.Т. Тарасов, А.И. Елистратов. В современной юридической литературе по административному праву данная точка зрения отражена в работах Н.Г. Салищевой, Д.М. Чечота, Д.Н. Бахраха. Материальный подход связан с природой административно-правового спора и помогает раскрыть одновременно ряд важнейших элементов института административной юстиции: сферу действия административной юстиции; ее задачи и объект; субъектный состав и основание публичноправового спора; пределы полномочий органов административной юстиции; цели и значение данного института. Сфера действия административной юстиции – это общественные отношения, складывающиеся в сфере публичного управления. А.К. Соловьева в круг субъектов публичного управления включают органы исполнительной власти и их должностных лиц, и органы законодательной власти и их должностных лиц [1, с.15]. 277 Наша точка зрения по данному вопросу отлична от изложенной и считаем что, в круг субъектов публичного управления должны быть включены только органы исполнительной власти и их должностные лица. Поскольку акты законодательных органов могут быть предметом только особого конституционного порядка рассмотрения. Следовательно, субъектами публичного управления могут быть только органы исполнительной власти, их должностные лица и органы местного самоуправления, являющиеся носителями публичного интереса, основанием которого служит общественное благо. Субъект публичного управления, обязательный участник публично правовых отношений, обладает особым правовым статусом. Он наделен властными полномочиями, что свидетельствует о неравенстве сторон в правоотношении и о возможности принудительного осуществления публичных правомочий управляющего [2, с.343-344]. Вместе с тем, носитель властных полномочий лишен возможности действовать согласно своей свободной воле и в своем интересе. В публично-правовом отношении первенствующее значение будет иметь обязанность субъекта управления использовать свои властные полномочия исключительно для достижения целей общественного и государственного характера, поставленных конституцией и законами и обеспечивающих стабильность общества и государства, их институтов, а также охрану прав и свобод управляемых. Таким образом, действие административной юстиции распространяется на особую сферу общественных публично-правовых отношений по поводу государственного управления, отличных по своей материально-правовой природе от частных правоотношений. Задачи административной юстиции полностью совпадают с общими задачами правосудия как одного из видов государственной власти в системе разделения властей, это рассмотрение и разрешение спора о праве, восстановление нарушенных субъективных прав и свобод граждан и организаций, укрепление законности в государстве. Непосредственным объектом административной юстиции, как одной из ветвей правосудия, является разрешение публично-правовых споров в сфере государственного управления [3, с.31]. Специфику публично-правового или управленческого (административного) спора отражает не только его материально-правовая природа, но и особый субъектный состав. Обязательным участником такого спора будет субъект публичного управления (орган исполнительной власти, орган местного самоуправления, их должностные лица, государственные служащие) как носитель публичного интереса. Второй стороной в споре может стать гражданин или организация либо другой субъект публичного управления [4, с.491]. Последнее вызывает возражение с нашей стороны поскольку, считаем, что второй стороной в споре может стать только частное лицо. Споры между государственными органами являются предметом 278 административного судопроизводства, но не административной юстиции. Споры между гражданами по поводу законности акта или действия государственного органа также не могут быть предметом административной юстиции, поскольку в таких отношениях отсутствует субъект публичного управления. Кроме того, частное лицо не может нести ответственность за акт, принятый администрацией, а значит, не может быть и надлежащей стороной в управленческом споре. Специфика публично-правового спора обусловлена и его основанием: он возникает в случае нарушения субъектом государственной власти или местного самоуправления субъективных прав граждан или организаций. Нарушение прав и свобод человека или прав организации может стать результатом действия субъекта публичной власти, издания им нормативного или индивидуального правового акта государственного управления, регулирующего государственные, избирательные, финансовые, налоговые, земельные, таможенные, трудовые и иные правоотношения. Спор может возникнуть из-за бездействия субъекта публичного управления, невыполнения им возложенной на него государством обязанности. Следуя материальному определению административной юстиции, такой акт, действие или бездействие органов и должностных лиц публичного управления могут быть оспорены только в том случае, если они являются незаконными, противоречащими нормам действующего законодательства, то есть представляют собой правонарушения. Не мене важным является определение самого понятия «административно-правовой спор». Ю.Н. Старилов отмечает, что административно-правовой спор представляет собой юридический конфликт или юридическую коллизию, возникшие между государственными органами, должностными лицами (с одной стороны) и иными субъектами прав (с другой стороны) в связи с нарушением субъективных публичных прав физических или юридических лиц, осуществлением противозаконного административного нормотворчества [5, с.31]. Существуют иные подходы к определению понятия административноправового спора, однако мы не станем приводить полемику на этот счет, в связи с их необоснованно широким толкованием данного термина [6, с.8]. Вышеприведенное понятие Ю.Н, Старилова, на наш взгляд, наиболее точно соответствует теории административной юстиции. В связи с этим возникает закономерный вопрос о том, какие, с материально-правовой точки зрения, действия (бездействия) или решения органов государственного управления могут рассматриваться как основание публично-правового спора. Данная проблема имеет два аспекта. Первый связан с правовыми границами управленческого спора. Второй обусловлен принципом, определяющим круг управленческих споров, подведомственных органам административной юстиции. 279 Проблема правовых границ управленческого спора имеет прямое отношение к природе государственного управления и исполнительной власти, к двум сторонам деятельности органов исполнительной власти: исполнению законов и распорядительству. В соответствии с этим можно говорить о разной степени связанности действий администрации законом. Если закон в императивной форме определяет полномочия органа государственного управления по реализации общего интереса, то деятельность данного органа полностью зависит от предписаний законодателя. Несоблюдение предписаний государственным органом, выраженное в решении или действии, может повлечь нарушение каких-либо прав частного лица, вследствие чего может возникнуть публично-правовой спор о законности такого решения или действия государственного органа. Вместе с тем, являясь «истолкователем общественного интереса» и имея правомочия, предписанные повелительными нормами, органы публичного управления «пользуются, и должны пользоваться известным простором — как в ближайшем определении конкретных задач публичной деятельности, так равно и в выборе наиболее целесообразных средств к достижению поставленных целей» [7, с.18]. Это означает потребность органов государственного управления в дискреционных полномочиях, наличие у них возможности действовать по своему усмотрению, по своему выбору. Разумеется, действуя по усмотрению, орган управления всегда должен руководствоваться принципом законности. «Объём полномочий для действия по усмотрению может быть разным» [8, с.69]. Право органа управления принимать решение по усмотрению обусловлено тем, что из-за широчайшего разнообразия деятельности органов управления доскональное и всестороннее законодательное регулирование этой деятельности не только нецелесообразно, но и невозможно. По этой причине на практике могут возникнуть две различные ситуации: закон может либо обозначить пределы действия органов исполнительной власти, предоставив им в этих рамках определенную свободу, либо в силу своей общности не предвидеть какой-либо ситуации в сфере управления. В первом случае объем полномочий дискреционного характера определен законом. Если своим актом администрация превысит указанные полномочия, то такой акт будет незаконным, так как приведет к нарушению публичных прав граждан или организаций. Во втором случае орган государственного управления вступает в фактические, не урегулированные законом отношения. В таком случае законодатель не предусмотрел конкретной обязанности администрации поступить строго определённым образом, следовательно, у гражданина или организации не возникает право требовать от органа исполнительной власти совершения какого-либо действия. Вопрос о том, могут ли интересы частных лиц, наряду с их правами, быть объектом нарушения посредством вынесенного решения или совершенного действия администрацией, имеет дискуссионный характер. 280 Интерес выражает стремление индивида или группы индивидов получить какое-либо материальное или духовное благо, порядок удовлетворения которого не предусмотрен законом. Может ли в данном случае решение или действие администрации стать основанием для возникновения управленческого спора? Мнения ученых по этому вопросу разделились. Представители первой точки зрения считают, что спор в сфере управления может стать следствием не только нарушения органами исполнительной власти публичных прав граждан и организаций, но и нарушения их интересов. Впервые теоретическое обоснование этого подхода дал немецкий ученый Гнейст, вдохновитель реформы административной юстиции в Пруссии в 1872 г. Защита интересов, на его взгляд, гарантирует беспристрастность и объективность управления в области дискреционных полномочий, обеспечивает их применение не свыше меры возможности и целесообразности [9, с.20]. Сторонники второго подхода рассматривают публично-правовой спор только как спор о праве. Нарушение органом исполнительной власти интересов гражданина или организации не может служить основанием публично-правового спора. Орган административной юстиции не должен вмешиваться в рассмотрение дела в сфере управления, затрагивающего простой, не предусмотренный правом интерес гражданина или организации. Иначе орган административной юстиции превращается из органа правосудия в орган управления, разрешающий оперативные, а не правовые вопросы [7, с.20]. Современное казахстанское законодательство также признает возможность оспорить действие (бездействие) или решение государственных органов управления, если они нарушают исключительно права и свободы граждан. Вторая сторона вопроса о пределах полномочий органов административной юстиции, как уже отмечалось, является отражением принципа, по которому определяется круг споров о праве в сфере публичного управления, подведомственных этим органам. Любое ли нарушение права можно оспорить в органе административной юстиции? Имеется два взгляда на поставленную проблему. Последователи первой концепции выступили за перечневый принцип определения круга споров в сфере управления, которые могут быть обжалованы в органах административной юстиции. Вместе с тем, они считают необходимым постепенное расширение круга споров и выработку критериев, которыми следует при этом руководствоваться [10, с. 98]. Сторонники второй точки зрения выступают за введение общей клаузы, то есть возможности обжаловать в суд любой правовой акт, действие (бездействие) субъекта публичного управления, нарушающее права граждан или организаций, за исключением тех, в отношении которых это прямо запрещено законом [11, с.5]. Общий принцип действует во Франции, где можно обжаловать любые незаконные акты органов исполнительной власти, за исключением внутри и 281 внешнеполитических актов правительства. В Англии до 1947 г. было запрещено оспаривать акты Короны, начиная с 1947 г. можно оспорить любой нарушающий права акт королевской власти, кроме актов по вопросам национальной безопасности. Аналогичные нормы содержатся в законодательстве Германии, Австрии, Италии. В этой связи, считаем, что при формировании административной юстиции в Республике Казахстан следует учесть зарубежный опыт и предусмотреть принцип общей клаузы при определении круга споров о праве в сфере публичного управления. Завершая характеристику материально-правовых признаков административной юстиции, нельзя обойти вниманием еще один ее элемент последствия рассмотрения спора в сфере публичного управления. Именно этот элемент раскрывает значение административной юстиции. В гражданском праве реализация субъективного права может быть принудительной только при содействии суда. В публичном праве административное распоряжение, в отличие от частноправовых сделок, может быть осуществлено принудительно и без решения суда, так как исполнение административных актов подкреплено силой государства и обязательно для граждан и организаций. В связи с этим граждане и организации должны иметь возможность пресечь неправомерную деятельность органов публичного управления путем отмены или признания незаконными их правовых актов или действий. В данном случае проявляется двойственное значение административной юстиции: субъективное, так как, отменяя или признавая незаконный акт государственного органа, суд защищает и восстанавливает нарушенное субъективное публичное право конкретного гражданина или организации; объективное, так как суд восстанавливает объективный правопорядок в государстве. Прекращение действия незаконного акта управления есть цель административной юстиции, которая вместе с тем, раскрывает ее сущность: административная юстиция – это средство судебного контроля за законностью деятельности субъектов публичного управления. Итак, принимая во внимание материальный аспект, важнейшей характеристикой института административной юстиции является наличие публично-правового спора в сфере государственного управления по поводу законности любого действия (бездействия), правового акта субъекта публичного управления, который является обязательной стороной в споре, другой стороной может быть гражданин или организация. Из вышеизложенного следует, что содержание административной юстиции с точки зрения материального подхода к пониманию административной юстиции действительно имеет важное практическое значение. От правильного определения внутреннего содержания института административной юстиции будет зависеть его формирование и сосуществование со смежными взаимообусловленными институтами. В частности, четкое определение предмета административной юстиции 282 (административно-правовые споры в сфере управления) позволит отграничить его от административного процесса (предметом которого могут быть административные правонарушения, нормотворчество и т.д.). Сторонами административно-правового спора могут быть только государственные органы исполнительной власти, органы местного самоуправления с одной стороны и частные лица (граждане и организации) с другой. В случае если сторонами публично-правового спора являются только государственные органы, то это уже предмет административного судопроизводства. В рамках административной юстиции могут быть оспорены только действия и акты исполнительных органов, акты же законодательного органа могут быть оспорены только в особом конституционном порядке. Из данных примеров видно, что выдвинутый нами тезис о необходимости правильного определения внутреннего содержания института административной юстиции (не только с матриальной точки зрения но и с формальной, организационной) приведет к полноценной и эффективной его реализации в отечественной правовой системе. Таким образом, рассмотренные нами, с материальной точки зрения, элементы «внутреннего содержимого» института административной юстиции могут быть рекомендованы в качестве теоретических, концептуальных основ его становления и развития в Республике Казахстан. Следует помнить, что процесс формирования института административной юстиции должен сопровождаться тщательным теоретическим, сравнительным осмыслением, прогнозированием и моделированием. Только так, мы сможем добиться от административной юстиции желаемых результатов. Список использованной литературы: 1. Соловьева А.К. Административная юстиция в России: проблемы теории и практики. Дис… к.ю.н. СПб. 1999. С.164.; Основы теории государства и права. Отв. ред. проф. С.С. Алексеев. М. 1971. 2. Хаманева Н.Ю. Теоретические проблемы административноправового спора // Государство и право. 1998. № 12. С.29-36. 3. Старилов Ю.Н. Курс общего административного права Т.2: Государственная служба. Управленческие действия. Правовые акты управления. Административная юстиция. М.: НОРМА. 2002. С. 585. 4. Старилов Ю.Н. Административная юстиция. Теория, история, перспективы. М.: НОРМА. 2001.С.292. 5. Галий И.М. Рассмотрение судами дел, возникающих из административно-правовых отношений. Автореферат дисс к.ю.н. М. 2008. С. 17. 6. Громова Н.В. Административная юстиция (история и современность). Дис… к.ю.н. М. 2002.С.170. 7. Чечот Д.М. Административная юстиция: Теоретические проблемы. Л.: Изд-во Ленинград. Ун-та. 1973.С.134. 283 8. Сажина В.В. Административная юстиция Великобритании. Дис…к.ю.н. М. 1984. С.202. 9. Салищева Н.Г. Гражданин и административная юрисдикция в СССР. М. 1970. С. 130. 10. Хаманева Н.Ю. Обжалование в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан России // Государство и право. 1993. №11. Джумабаев А.К. аспирант кафедры теории и истории государства и права КазГЮУ ФОРМЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ФУНКЦИЙ СОВРЕМЕННОГО ГОСУДАРСТВА Категория формы имеет существенное значение не только в теоретическом, но и в практическом смысле. В соответствующей форме методы правового регулирования выполняют роль способа правового воздействия на определенные общественные отношения. Форма дает жизнь определенным юридическим методам, а через них и функциям государства. Поскольку в формах практически реализуются функции и методы государственного воздействия, оно и есть его внешнее выражение. Форма – это то или иное управленческое действие, имеющее внешнее проявление. Все формы государственной деятельности прямо или косвенно предопределенны правовыми нормативами, с помощью которых государство регламентирует свою деятельность. Одними из первых в юридической науке решение вопроса о формах деятельности государственных органов предложили Строгович М.С. и Голунский М.А. они выделили три формы осуществления функций социалистического государства: законодательство, заключающееся в установлении высшей государственной властью общих обязательных правовых норм (издание законов); управление (административная деятельность), состоящее в том, что органы государства разрешают различные вопросы, возникающие в связи с осуществлением государством его функций, обеспечивают исполнение законов и т.д.; правосудие, когда особый государственный орган (суд) разрешает в установленном порядке уголовные и гражданские дела 5. С.54. В дальнейшем данный вопрос изучался известными ученными Александровым Н.Г., Алексеевым С.С., Аскеровым А.А., Байтиным М.И., Горшеневым В.М., Денисовым А.И., Самощенко И.С., Загайновым Л.И., Поповой В.И., Петровым В.С. и др. В современных условиях вопрос о формах в целом является устоявшимся, однако этому уделяется недостаточно внимания в научной и учебной литературе. Изменения, происходящие в различных областях жизни 284 современного общества, влияют на содержание форм государственного воздействия на различные виды общественных отношений. Предлагаемая в ряде источников классификация форм осуществления функций государства имеет некоторые отличая. Одни авторы, понимая под формами осуществления функций государства, предлагают в качестве форм осуществления функций государства деятельность основных звеньев механизма государства, предлагают в качестве форм осуществления функций государства законодательственную, управленческую, судебную и контрольно-надзорную 7. С. 209; 6. С.112. Каждая из названных форм с учетом специфических способов и средств, свойственных ей, служит целям реализации функций государства. Значение указанной классификации состоит в том, что она способствует изучению и совершенствованию разделения труда между отдельными звеньями государственного механизма по выполнению его функций. Как указывает Байтин М.И., данная классификация тесно соотносится с принципом разделения властей 7. С.209. Если следовать этому принципу, то форм осуществления функций государства должно быть три. Однако вызывает сомнение контрольно-надзорная деятельность как форма осуществления функций государства, которая традиционно отождествляется с функционированием прокуратуры. На наш взгляд, противоречие заключается в том, что в «широком» смысле указанный вид деятельности используется всеми государственными органами, а в «узком», если это связано с деятельностью прокуратуры, то согласно Конституции Республики Казахстан прокуратура включена в главу «Суды и правосудие», т.е. к судебной ветви власти. Это может означать возможность охватывания деятельности прокуратуры судебной формой, однако это не соответствует реальному положению дел. Данное обстоятельство, несоответствие должно быть в законодательном порядке устранено, что, в конечном итоге, положительно повлияет на эффективность деятельности отдельных звеньев государственного механизма и снимет разногласия теоретического порядка. Другие ученные в виде правовых форм реализации функций государства выделяют правоустановительные (правотворчество), правоисполнительные и правоохранительные 8. С.340. Такая классификация определяется правовой природой субъекта государственной власти и его компетенцией в области государственно-властных полномочий. В научной литературе получила широкое распространение классификация, имеющая теоретико-практическую значимость, критерием которой является однородная по своим внешним признакам деятельность органов государства по осуществлению его функций. Она служит установлению того, как государственный механизм осуществляет его функции и каким образом государство использует для решения стоящих перед ним задач право с его возможностями. Согласно данной классификации, в работе всех звеньев государственного механизма различается правовая деятельность и чисто фактическая. 285 Впервые такой взгляд, основанный на понимании формы государственной деятельности как однородной по своим внешним признакам деятельности его органов, был сформулирован профессором Александровым Н.Г. в лекционном курсе по теории государства и права, почитанном им в стенах Московского юридического института в 1949 – 1950 гг. сообразно этому он предложил различать две основные формы деятельности органов государства по осуществлению его функций: юридическую (т.е. связанную с изданием различных правовых актов) и фактическую. При этом первую он подразделял на нормотворческую, управленческую и юрисдикционную (правоохранительную) 4. С.228. Позднее Байтин М.И. предложил называть ее организационной, указывая на целесообразность данной терминологии 3. С.223, 237 и сл.. Деление форм осуществления функций государства на правовые и организационные не означает умаления или отрицания первостепенной организующей роли права. Организационные и правовые формы деятельности органически связаны друг с другом. Они различны по характеру выражения и по своему объему. Правовая форма деятельности в определенной степени несколько уже организационной, ибо отдельные действия государственных органов безразличны для теории права. Органическая связь организационной деятельности и ее правовой формы определяется как диалектическая связь формы и содержания: организационная деятельность – это содержание, а правовая деятельность – это правовое опосредование организационной деятельности. Байтин М.И. считает, что правовые формы всегда являются организационными. Однако не все организационные формы правовые. К последним относятся лишь те из них, которые связаны с изданием правовых актов и влекут юридические последствия 4. С.228. В отличие от сказанного, Горшенев В.М., критикуя позицию Самощенко И.С. по данному вопросу, приходит к выводу, что организационная деятельность всегда имеет юридические последствия и протекает в определенных правовых формах 6. С.118. Предлагаемая Горшеневым В.М. позиция ставит под сомнение разделение форм осуществления функции государств на правовые и организационные. Однако следует отметить, что организационная форма деятельности реализуется в пределах правового регулирования и на основе строгого соблюдения требований законности, не требует полного и строгого правого оформления, не связана с совершением юридически значимых действий. Организационная деятельность различных органов в целом является подсказкой, она требует издания специальных юридических актов и протекает в рамках повседневной, прежде всего управленчечской деятельности. Принято считать, что наиболее удачное решение вопроса о правовых и чисто фактических (организационных) формах осуществления функций государства предлагал Самощенко И.С.: «под правовыми формами понимается однородная по своим внешним признакам (характеру и юридическим последствиям) деятельность органов государства по руководству обществом путем издания правовых актов» 8. С.23. В современных условиях во взглядах 286 сторонников выделения правовых форм осуществления функций государства имеются некоторые особенности. Байтин М.И. предлагает в качестве правовых форм осуществления функций государства правотворческую и правоприменительную, которая, в свою очередь, подразделяется на оперативноисполнительную и правоохранительную. Он аргументирует это тем, что выделение в качестве особой правовой формы правоприменительной деятельности органов государства имеет определенный научно-практический смысл. Этим подчеркивается не только особенное, но и то общее, что объединяет оперативно-исполнительную и правоохранительную деятельность как две основные формы правоприменительной деятельности 4. С.229; 7. С.210. На наш взгляд при применении такого подхода происходит смешение различных форм и утрачивается смысл критерия, положенного в основу данной классификации. Вряд ли стоит утверждать, что оперативно-исполнительная и правоохранительная – это во многом схожие формы. Более приемлемой выглядит позиция ряда ученных, выделяющих в качестве правовых форм осуществления государственных функций правотворческую, правоисполнительную и правоохранительную 8. С.340; 9. С.125; 2. С.213. Правотворческая деятельность – это правовая форма осуществления функций государства, включающая в себе деятельность субъектов государственной власти по созданию или санкционированию правовых норм, а также изменению и отмене действующих норм права. Правоисполнительная – это деятельность государственных органов, осуществляющаяся в принятии мер по реализации предписаний правовых норм. Правоохранительная это государственная деятельность, выражающаяся в контроле и надзоре за соблюдением и исполнением правовых норм, а также в применении к нарушителям принудительных мер. Интересной является позиция ряда авторов, предлагающих в качестве правовой формы договорную (в широком смысле) 8. С.340. Договорная форма в условиях рыночной модели экономики широко используется в деятельности государственных органов. Речь идет не только о расширении действия договоров как правовой формы экономических отношений, но и используется при правовом регулировании политических и управленческих отношений. Проблема договорных отношений в государственном управлении связана с его децентрализацией. Тенденция в государственном управлении указывает на преимущественное использование косвенных средств воздействия на регулируемые отношения. Диспозитивным методом все чаще отдается предпочтение, договорные средства все чаще используются государством. Императивные, государственно-властные указания во все больших случаях сочетаются с договорными формами взаимоотношений. По мнению некоторых авторов, в современных условиях имеются серьезные аргументы в пользу широкого использования административных договоров 8. С.340. Однако, это новое и еще недостаточное осмысленное явление, ибо сама природа государственного управления предполагает императивность односторонних юридических властных волеизъявлений, а 287 договорные связи исходят из равенства участников. Если такого рода связи существуют, то их следует отнести к числу горизонтальных, т.е. неспособных непосредственно быть формой реализации исполнительной власти 1. С.244245. Представленная точка зрения, на наш взгляд, является предпочтительной в современных условиях. Как было сказано нами выше, от правовых форм осуществления функций государства отличается его организационная деятельность, под которой принято понимать однородную по своим внешним признакам деятельность государства, не влекущую за собой правовых последствий. Данная деятельность осуществляется в рамках действующего законодательства и в пределах компетенции государственных органов. Выполнение организационных действий – это повседневные и разнообразные проявления управленческой деятельности, лишенные юридической оболочки. Организационные действия могут быть направлены как внутрь государственного аппарата, так и вовне его отношении негосударственных формирований и граждан. Выделяют следующие формы организационной деятельности государственных органов по осуществлению функций государства: организационно-регламентирующая; организационнохозяйственная; организационно-идеологическая. Организационно-регламентирующая деятельность – это оперативно текущая организационная работа по решению тех или иных конкретнополитических задач, технико-организационному обеспечению функционирования различных звеньев государственного механизма. Организационно-хозяйственная деятельность – это оперативнотехническая, текущая хозяйственная работа (экономическое обоснование, финансирование, кредитование, контрольно-ревизионная деятельность, бухгалтерский учет, статистический учет, маркетинг и т.п.) по материальному обеспечению различных государственных функций. Организационно-идеологическая деятельность – это повседневная, оперативно-разъяснительная, воспитательная работа по обеспечению выполнения различных функций государства (разъяснение издаваемых законов и иных нормативных актов, формирование общественного мнения, работа СМИ и т.д.). Список использованной литературы: 1. Алехин А.П. Административное право. / А.П. Алехин, А.А. Кармолицкий, Ю.М. Козлов. – М.: ЗЕРЦАЛО, ТЕИС, 1996. С. 244-245. 2. Бабаев В.К. Теория права в схемах и определениях: учебное пособие / В.К. Бабаев, В.М. Баранов, В.А. Толстик. – М.: Юристь, 1998. С. 213. 3. Байтин М.И. О формах осуществления функций социалистического государства / Байтин М.И. // Ученные записки Саратов. юрид. ин-та. – Саратов, 1969. – Вып. 18. С.223, 267. 4. Байтин М.И. Сущность и основные функции социалистического государства / М.И. Байтин. – Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1979. С 228. 288 5. Голунский С.А. Теория государства и права / С.А. Голунский, М.С. Строгович. – М., 1940 6. Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе / Горшенев В.М. – М.: Юрид. лит., 1972. С. 112. 7. Общая теория государства: Академический курс: в 2 т. Т. 1. Теория государства. / отв. ред. М.Н. Марченко. – Зерцало, 1998. С. 209. 8. Теория государства и права: / учебник под ред. проф. В.В. Лазарева. – М.: Новый юрист, 1997. 9. Толстик В.А. Теория права и государства в определениях и схемах: учебное пособие / В.А. Толстик. – Н.Новгород: Нижегородск. юрид. ин-т МВД РФ, 1996. С 125. Естемиров М.А. Қазақ Гуманитарлық Заң Университетінің ізденушісі АКЦИОНЕРЛІК ҚОҒАМ ҚЫЗМЕТІ БАРЫСЫНДА ТУЫНДАЙТЫН КЕЙБІР САУАЛДАРДЫҢ ҚҰҚЫҚТЫҚ РЕТТЕЛУІ Акционерлік қоғамдардың нарықтағы маңыздылығын К.Маркстың акционерлік қоғамдардың тарихи рөлі жөнінде айтқан мына бір сөздерінен аңғаруға болады: «Егер, темір жол құрылысын игеруге мүмкіндік беретін мөлшерге дейін қаражаттың жекелеген тұлғаларда жиналуын тосқанымызда, әлем әлі күні де темір жолсыз отырған болар еді. Керісінше, акционерлік қоғамдар арқылы капиталдың шоғырлануы мұны бір сәтте іске асырды [1, 1718]». Қазіргі нарықтық айналымда туындап жатқан қатынастар жоғарыдағы пікірдің растығын қуаттай түседі. Мысалы, 2009 жылдың көктемінде «Қазақмыс ПЛС», «Самрұқ Энерго» АҚ («Самрұқ-Қазына» Ұлттық Әл-ауқат Қоры» акционерлік қоғамының құрамдас бөлігі), Korea Electric Power Corporation және Samsung Corporation компанияларының арасында бастапқы (рамочный) шартқа қол қойылған болатын. Нәтижесінде, «Балқаш жылу энергия станциясы» АҚ-ның «Самрұқ-Энерго» акционерлік қоғамына тиесілі акцияларының 10% «Қазақмыс ПЛС» АҚ өтті. Жалпылай алғанда, стратегиялық әріптестерге жылу энергия станциясы акцияларының бір пайызы кем 75% тиесілі болмақ. Аталған жоба 4,5 млард. долл. бағалануда. Оның 70% заем қаражатынан алынатын болса, ал, 30% акционерлердің өз қаражаты есебіне шығарылмақ [8, 12]. Сондай-ақ, нарықтық айналымда туындайтын әрбір құбылыс дер кезінде құқықтық тұрғыдан реттелінуі қажет. Керісінше болған ретте мұның теріс салдарының болары сөзсіз және акционерлік қоғамдарға қатысты бұл толықтай іске асты деуге болады. Мысалы, акционерлік қоғамдар қалыптасуының бастапқы сатысындағы қадағалаудың болмауы және шынайы бақылау құқығына ие емес көптеген қатысушылардан 289 капитал тарту еркіндігі өзіне тиесілі құқықты қиянат етуге қолданудың оңай мүмкіндігін қалыптастырды. В. Гуреев өз еңбегінде Р.Иерингтің сол кезеңдердегі акционерлік қоғамдардың адамдарды, барлық соғыстарды қоса алғандағыдан да көп тақырға отырғызғаны туралы сөзін келтіреді. Осыған байланысты, акционерлердің өз құқықтарын қиянат етуге қолдануларының алдын-алу мақсатында Ресейде 1762 жылдың 28 наурызында арнайы жарлық қабылданды. В.Гуреевтің пайымдауынша аталған жарлық компания жетекшілерінің қиянат етуі жөніндегі сұрақты қарайтын және акционерлер құқықтарын тиісінше қорғау жөніндегі мәселелерді көтеретін Ресей тарихындағы алғашқы құқықтық акті болып саналады [2, 8]. Дегенмен, бұл ресейлік заң шығарушының туындысы емес-ті. Бұл мәселе, бұдан бұрын 1720 жылғы акционерлік қиянат етулердің жолын тосуға арналған ағылшындық заң «Bubbles Act»-де қаралған болатын. Заң атауын сөзбе-сөз «Сабын көбіктері туралы Заң» деп аударуға болады [2, 9]. Жалпы заңды тұлғалардың, соның ішінде акционерлік қоғамның қызметін құқықтық тұрғыдан реттеудің өзіндік ерекшеліктері бар. Мысалы, С. Могилевскийдің пайымдауынша заңды тұлғалар қызметін құқықтық реттеу жөнінде мәселе көтерілгенде сырт көзге қарағанда, түкке тұрғысыз ештеңені өзгертпейтін құбылыстар болуы мүмкін. Мүмкін, бұл айналымның «жасанды субъектілері» - заңды тұлғалар жөнінде болғандықтан болар. Бұдан әріде, ол мынадай екі жағдайды қарастырады. Бірінші жағдайда, бір акционер барлық дауыс беру акцияларын иеленсе, ал, екінші жағдайда біреуі 99%, ал, екіншісі 1% иеленеді. Ешқандай өзгеріс жоқ сияқты болып көрінуі мүмкін. Өйткені, екі жағдайда да шешімді бірінші акционер қабылдайды. Дегенмен, бұл жерде айырмашылық үлкен. Егер, бірінші жағдайда «Акционерлік қоғамдар туралы» ҚР Заңының 35-бабының 4-тармағына сәйкес жалпы жиналыстың құзіретіне жататын мәселелер бойынша шешімді осы жалғыз қатысушы өзі қабылдайтын және оны жазбаша рәсімдейтін болса (осы ретте, Заңдағы жалпы жиналысты өткізу, шақыру тәртіптері қолданылмайды), ал, екінші жағдайда жалпы жиналыстың құзіретіне жататын барлық мәселелер бойынша шешім қабылдауда заң талаптары сақталуы тиіс [9, 64]. Қазіргі заманауи акционерлік қоғамның негізін салушылар ретінде 1600 жылғы ағылшындардың Ост-Үнді компаниясы мен 1602 жылғы голландиялық Ост-Үнді компаниялары аталады. Сондай-ақ, Голландиялық Ост-Үнді компаниясы өз акциялары бойынша дивиденд төлеген алғашқы акционерлік қоғам болып саналады. Компания акционерлеріне жылына орташа есеппен 18% дивиденд төленіп отырған. Голландиядағы экономикалық алғышарттар Англиядағы акционерлік қоғамдардың да туындауына әсер етті. Дегенмен, ағылшындық Ост-Үнді компаниясын құру бастамасы үкіметке қарағанда, жеке тұлғаларға көп тиесілі болды. XVII ғ. бері акционерлік қоғам нысаны кеңінен тарала бастады. 1843 жылы Англияда тіркелген 994 акционерлік қоғам болса, ал, 1844-1856 жылдар аралығында олардың саны 4409 жетті. Алайда, В.В. Долинскаяның пайымдауынша Англияның көрсеткен қызметі онда құрылған 290 акционерлік қоғамдар санында емес, акционерлік құқықты дамытуға қосқан үлесінде болып табылады [4, 13-17]. Заңи әдебиеттерде акционерлік қоғамдар мен олардың қызметін реттейтін заңнаманың даму тарихына қатысты екі ұстаным қалыптасты. Бірінші ұстанымдағы зерттеушілердің еңбектерінде заманауи, қазіргі біз қабылдайтын түсінік пен мағынадағы акционерлік қоғамдардың дамуы және жұмыс істеу дәуірі сипатталған. Ондай зерттеушілер қатарына И.Т. Тарасовты, М.И. Кулагинді, М.Г. Ионцевті жатқызуға болады. Екінші ұстанымды шартты түрде кеңейтілген деп алса болады. Өйткені, ол бүгінгі күнгі акционерлік қоғамдарға тән белгілерге тоқталып, заманауи интерпретациясымен шектеліп қалмай, аталған заңды тұлғаның даму эволюциясын саралауға, акционерлік қоғамдардың тарихи жүріп өткен жолына үңілуге тырысады. Ондай зерттеушілер санатынан А.И. Каминканы, Г.Ф. Шершеневичті, Л.Е. Шепелевті, В.В. Долинскаяны атауға болады [2, 1-2]. Сонымен, Қазақстан Республикасының 2003 жылғы 13 мамырдағы «Акционерлік қоғамдар туралы» №415-II Заңының (бұдан әріде – Акционерлік қоғамдар туралы Заң) 3-бабына сәйкес өз қызметін жүзеге асыру үшін қаражат тарту мақсатымен акциялар шығаратын заңды тұлға акционерлік қоғам деп танылады. Сондай-ақ, Қазақстан Республикасы Азаматтық кодексінің (бұдан әріде – ҚР АК) 34-бабының 3-тармағы бойынша акционерлік қоғам коммерциялық ұйым болып табылғанымен, отандық заңнамаға сәйкес коммерциялық емес ұйымдарда акционерлік қоғамның ұйымдық-құқықтық нысанында құрылуы мүмкін. Дегенмен, коммерциялық емес ұйымдарға акционерлік қоғам нысанында құрылуға мүмкіндік беретін құқықтық нормалар отандық зерттеушілер тарапынан әділ сынға ұшырауда. Мысалы, М.К. Сүлейменов коммерциялық емес ұйымдардың акционерлік қоғам нысанында құрылуына мүмкіндік беретін нормалардан бас тарту керектігін айтады және уәж ретінде акционерлік қоғамдар жөніндегі заңнаманың көптеген нормалары коммерциялық ұйымдарға арналғандығын алға тартады [3, 242]. В.В. Долинская өзінің еңбегінде соңғы бес жылда құрылған жеті ұйымдық-құқықтық нысандағы коммерциялық заңды тұлғалардың 17% акционерлік қоғам нысанында құрылғандығы жөнінде деректер келтіреді. Аталған автордың пайымдауынша акционерлік қоғам нысанында құрылу келесідей артықшылықтар ұсынады: - меншік иелері мен басқаруды ажыратуға мүмкіндік береді; - капиталды біріктіру арқылы олардың тиімділігін арттыруға қол жеткізуге болады; - қор нарығында акцияларды орналастыру арқылы инвестиция тартуға болады; - акцияны иеліктен шығарудың еркіндігі; жауаптылықтың шектеулі болуы; - қоғамның, ұжымның, меншік иелерінің, басқарушылардың, жалдамалы жұмысшылардың мүдделерінің үйлесуі; ұйымдық-құқықтық нысанның тұрақтылығы [4, IV]. Ал, В.В. Лаптев болса өз еңбегінің алғысөзінде акционерлік қоғамдарға келесідей екі ерекшеліктің тән екендігіне назар аударады: біріншіден, акционерлік қоғамдар капитал концентрациясына мүмкіндік береді және осыған байланысты көбінесе бұл нысанда ірі кәсіпорындар құрылады; 291 екіншіден, акционерлік қоғамның міндеттемесі бойынша акционерлердің жауапты болмауы және осының нәтижесінде бұл нысан өз жауаптылығын шектегісі келетін кәсіпкерлер үшін аса тартымды болып табылады [5]. Сонымен бірге, В.В. Лаптев акционерлік қоғамның қызмет етуі барысында туындайтын сұрақтардың көп жағдайларда локальді нормативтік актілермен реттелінетіндігіне назар аударады. Сондай-ақ, ондай нормаларды кейде, «корпоративтік құқық» деп те атайтындығын жеткізеді. Бұдан әріде, аталған автор локальді актілерді екіге жіктейді: қоғамды құру барысында құрылтайшылар бекіткен актілер және қызмет етуі барысында қоғамның органдары бекіткен актілер. Бірінші топтағы актілерге, жарғы жатқызылса, екінші топқа мысалы, дивиденд төлеу туралы шешім, қоғамның бөлімдері жөніндегі ережелер енгізілген [5, 17-18]. Осы секілді пікірлерді өз еңбегінде В.В. Долинскаяда білдіреді. Мысалы, аталған автор локальді нормативтік актілерді акционерлік қоғамдардың құрылуы мен қызмет етуін құқықтық тұрғыдан реттейтін қайнар көздердің санатына жатқызады. Сондай-ақ, заңи деңгейде олардың еңбек құқығының қайнар көзі ретінде мойындалатынын, дегенмен, локальді актілердің жеке құқық саласында да өз орнын таба бастағанын назар аударады. Ұйым қызметін тиімді ұйымдастыру және жарғылық міндеттерді шешу мақсаттарында кезкелген заңды тұлға өз қатысушыларына және (немесе) еңбек ұжымының мүшелеріне белгілі-бір іс-қимыл ережелерін бекіте алады. Ондай ережелер корпорация құқығы, корпоративтік нормалар, ұйымның ішкі заңға сәйкес актілері атауларына ие болуда. Локальді актілерге келесідей белгілер тән болады: нормативтілігі (жекелеген оқиғаны немесе нақты бір қоғамдық қатынасты емес, қайталанып отыратын, әдеттегі оқиғаларды реттейтін жалпы сипаттағы іс-қимыл ережелерінен тұрады); жүйелілігі (келесідей етіп жіктеуге болады, азаматтық-құқықтық, қаржылық-құқықтық, еңбек және әкімшілікқұқықтық нормалар); заңды тұлғаның өз қатысушыларына және (немесе) еңбек ұжымының мүшелеріне міндетті сипатта болады; жазбаша нысанда болады; орындалмаған ретте мәжбүрлеу механизмінің болуы. Заңды тұлғаның өз қатысушыларына және (немесе) еңбек ұжымының мүшелеріне міндетті күші бар, орындалмаған ретте мәжбүрлеу механизмі арқылы қамтамасыз етілетін жазбаша нысандағы нормативті және жүйелі мазмұнға ие және үшінші тұлғаларға заңи маңызы бар құқықтың қайнар көзін В.В. Долинская заңды тұлғаның локальді актілері деп атайды. Акционерлік қоғамның локальді актілерінің арасында бірінші орын жарғыға тиесілі. Бұл заңды тұлғаның құқықтық мәртебесін айқындайтын статуттық құжат болып есептеледі [4, 167168]. И.А. Покровский өз еңбегінде құқықтық нормалардың айқын, түсінікті болуы жеке тұлғалардың құқыққа қоятын бірінші және маңызды талаптарының бірі екендігіне назар аударады. Егер, әрбір жекелеген адам құқыққа бағынуы және өзінің іс-қимылын құқық талаптарына икемдеуге тиіс болса, демек, ол талаптардың айқын, түсінікті болуы қоғамдық өмірді реттеудің бірінші шарты болмақ. Осы реттегі кез-келген түсініксіздік құқықтық тәртіп ұғымына қайшы 292 болып есептеліп, адамды қиын жағдайға қалдырмақ: нені орындау және неге икемделуі белгісіз болады. Әзірше, азаматтық-құқықтық өмірдің дамуы баяу, сылбырт жүрген ретте, құқықтық нормалардың түсініксіздігі мен нақты болмауы өзінің әлсіздігін көрсете қоймайды. Алайда, жеке бастама мен мол жеке энергия талап етілген тұста, жағдай түбегейлі өзгереді. Мұндай жағдайда құқықтың айқын болуы басты талапқа айналады [6, 91]. Біздің пайымдауымызша жоғарыда аталған зерттеушінің бұл байламдары қазіргі уақытта өте өзекті болып табылады. Мысалы, «Акционерлік қоғамдар туралы» ҚР Заңының 68-бабы бойынша келесі белгілерге жауап беретін мәміле, ірі мәміле деп танылады: - нәтижесінде құны қоғам активтері құнының жалпы мөлшерінің жиырма бес және одан да көп проценті болатын мүлікті қоғам сатып алатын немесе иеліктен шығаратын (сатып алуы немесе иеліктен шығаруы мүмкін) мәміле немесе өзара байланысты мәмілелердің жиынтығы; нәтижесінде қоғам өзінің орналастырған бағалы қағаздарын сатып алуы немесе орналастырған бір түрдегі бағалы қағаздардың жалпы санының жиырма бес және одан да көп проценті мөлшерінде олардың сатылып алынған бағалы қағаздары сатылуы ықтимал мәміле немесе өзара байланысты мәмілелердің жиынтығы; - қоғамның жарғысында ірі мәміле деп танылатын өзге де мәміле. Осы ретте ірі мәміле деп танылудың бірінші жағдайына тоқталсақ. Мысалы, қандай да бір «С» акционерлік қоғамы банктен несие алуда. Несие сомасы қоғам ие активтер құнының 25% аспайды, дегенмен, қайтарылатын өсімімен есептегенде бұл мөлшерден асып кетуі мүмкін. Сонда қай соманы назарға алуымыз қажет деген сауал басы ашық күйінде қалуда. Кейбір зерттеушілердің пікірінше, бұл ретте мәміленің ірі екендігі тек, өсім сомасына орай ғана айқындалуы ақылға қонымды болып табылады. Өйткені, ақшалай қаражатты алу арқылы өсімнен басқа өзінің ештеңесін бермейді. Осы тұста, несие шартын жарамсыз деп тану туралы талап-арыздың қандай мақсатта ұсынылатыны да аса маңызды болып саналады. Мәміленің жарамды не жарамсыздығына қарамастан несиені қайтару керектігі даусыз. Борышты өндіріп алу жөніндегі банктің талап-арызынан туындайтын сот процессін соза түсу және процентті шартта көрсетілген көлемде емес, Ұлттық банктің қайта қаржыландыру ставкасы деңгейінде төлеу ондай талап-арыздың берілуінің бірден-бір себебі болуы мүмкін [7, 273-274]. Ал, бұл сауалға қатысты Ресей Федерациясы Жоғары Арбитраждық Сотының Президиумы өзінің №62 Ақпараттық хатында келесідей жауапты ұсынады: егер, ұсынылған несие сомасы мен несиені пайдаланғаны үшін шартта қарастырылған процент сомасы (несиені мерзімінде қайтармағаны үшін алынатын өсімдерді қоспағанда) қоғам мүлкінің баланстық құнының 25% асатын болса, несие шарты ірі мәміле болып табылуы мүмкін. Біздің пайымдауымызша осындай мазмұндағы ережені «Акционерлік қоғамдар жөніндегі заңнаманы қолдану туралы» Қазақстан Республикасы Жоғары Сотының 2009 жылдың 28 желтоқсанындағы № 8 Нормативтік Қаулысына (бұдан әріде – «Акционерлік қоғамдар жөніндегі заңнаманы қолдану туралы» Нормативтік Қаулы) да енгізген жөн. 293 Осы ретте бұл сауалдың реттелуіне байланысты көршілес Ресейдің тәжірибесіне назар аударсақ. Ресей Федерациясының 1995 жылдың 24 қарашасында қабылданған «Акционерлік қоғамдар жөніндегі» №208-ФЗ Федералдық Заңының 78-бабында ірі мәміленің анықтамасы бекітілген. Жалпы мазмұны ірі мәміленің отандық заңнамада бекітілген анықтамасымен ұқсас. Дегенмен, бір өзгешелігі ол, ресейлік заңнамада қоғамның әдеттегі шаруашылық қызметі барысында жасалған мәмілелері, бекітілген талаптарға жауап бергенімен ірі мәміле деп танылмайды. Отандық заңнамада мұндай ереже жоқ. Біздің пайымдауымызша отандық заң шығарушының жоғарыдағы өзгешелікті бекітпеуі дұрыс қадам болып саналады. Сонымен, «Акционерлік қоғамдар туралы» ҚР Заңының 68-бабындағы «нәтижесінде құны қоғам активтер құнының жалпы мөлшерінің 25 және одан да көп проценті болатын мүлікті қоғам сатып алатын немесе иеліктен шығаратын (сатып алуы немесе иеліктен шығаруы мүмкін) мәміле немесе өзара байланысты мәмілелердің жиынтығы» делінген мазмұндағы ереже қоғам жасасатын мәміле ірілігін көрсететін бір негіз болып есептеледі. Осы көрсетілген негіздегі өзара байланысты мәмілелер ұғымына назар аударсақ. Өкінішке орай, «Акционерлік қоғамдар жөніндегі заңнаманы қолдану туралы» Нормативтік Қаулыда бұл сауал назардан тыс қалған. В.И. Добровольский сот тәжірибесінде өзара байланысты мәмілелердің келесі белгілер бойынша айқындалатынына назар аударады: 1) мәмілелердің бірдейлігі; 2) мәмілелердің бір тұлғамен немесе өзара байланысты тұлғалармен жасалуы; 3) мәмілелердің қысқа бір уақыт аралығында жасалуы; 4) жасалынған мәмілелердің кәсіпорынның біртұтас технологиялық циклін бұзуы; 5) мәмілелерді жасасу нәтижесінде (әртүрлі тұлғалармен жасалған болса да) қоғам мүлкі басқа бір тұлғаның немесе өзара байланысты тұлғалар тобының иелігіне ауысқандығын көрсететін мән-жайлар; 6) иеліктен шығарылыған мүлік тұтастай өндірістік кешен болғандықтан, мәмілелердің жасалуы қоғам қызметінің тоқтатылуына әкелді; 7) дауланатын мәмілелер қоғамның бұрын жасаған шарттарының негізінде және оларды орындау үшін жасалса; 8) мәміле жасалуы барысында барлық тұлғалар (сатушы – қоғамда, барлық сатып алушыларда) бір мақсатты көздеген болатын яғни, нәтижесінде барлық иеліктен шығарылатын мүліктер бір тұлғаға немесе өзара байланысты тұлғалар тобына өтуі керек [7, 286-287]. «Акционерлік қоғамдар туралы» ҚР Заңының 14-бабында акционерге тиесілі құқықтар көрсетілген. Сондай құқықтардың бірі ол, акционердің дивиденд алуға деген құқығы. Қоғамның акционерлерге дивиденд төлеуіне қатысты сұрақтар «Акционерлік қоғамдар туралы» ҚР Заңының 22-24 баптарында айқындалған. Мысалы, 22-баптың 1-тармағында артықшылықты акцияларды қоспағанда, қоғамның акциялары бойынша дивидендтер төлеу мәселесі акционерлердің жалпы жиналысында қоғамның дауыс беретін акцияларының жай көпшілік даусымен шешілетіні бекітілген. Осы ретте, В.А. Гуреев дивидендтер төлеу мәселесінің жалпы жиналыста шешілуі әдетте, ірі акционердің еркіне тәуелді болатынын және соңғыларының көп жағдайларда қарапайым акционерлермен табысты бөлісуге асыға қоймайтынын айтады. 294 Осыған байланысты аталған автор, әрбір қаржылық жылдың соңында табыс болған ретте акционерлердің дивиденд алуға деген сөзсіз құқығын бекітуді ұсынады [2, 95-97]. Қорытындылай келгенде, жоғарыда сипатталған мәселелерден акционерлік қоғамдар қызметін реттейтін құқықтық нормаларды жетілдіре түсу қажеттігі айқын көрінеді. Пайдаланылған әдебиеттер: 1. Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997, - 330 парақ. 2. «Проблемы защиты прав и интересов акционеров в Российской Федерации» / В.А. Гуреев. – М.: Волтерс Клувер, 2007. – 208 парақ. 3. Сулейменов М.К. «Становление и развитие гражданского законодательства Республики Казахстан» - Алматы, 2006. – 356 парақ. 4. Долинская В.В. «Акционерное право: основные положения и тенденции» // Монография. М.: Волтерс Клувер, 2006. – 736 с. – ISBN 5-466-00178-3 (пер.). 5. Лаптев В.В. «Акционерное право». – М.: Юридическая фирма «Контракт»; Инфра.М, 1999. – 254 с. 6. Покровский И.А. «Основные проблемы гражданского права». Изд. 4-е, испр. М.: «Статут», 2003. – 351 с. (Классика российской цивилистики.) ISBN 589398-01508 (в пер.) 7. Добровольский В.А. «Проблемы корпоративного права в арбитражной практике» - М.: Волтерс Клувер, 2006. – 448 с. – ISBN 5-466-00203-8 (в пер.) 8. Бутрина Е. «Портрет компании» // Панорама. 22 января 2010 года. №2 (867). 9. С. Могилевский «Понятие и порядок образования органов управления акционерного общества» // Хозяйство и право. 2006. №1. Жалгасов Н.А. Соискатель Университета имени Д.А. Кунаева ОТДЕЛЬНЫЕ ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ОСНОВАНИЙ КОНСТИТУЦИОННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ Конституция Республики Казахстан является Основным Законом государства, где закреплены общественные отношения и установлены фундаментальные правовые основы организации деятельности главных органов государства, институтов гражданского общества. В статье первой Конституции записано, что «Республика Казахстан утверждает себя демократическим, светским, правовым и социальным государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы». Соблюдение конституционных норм является обязанностью всех граждан, должностных лиц, и соответственно данная деятельность является предметом отраслью надзора прокуратуры. Так, в ст.4 Закона РК «О 295 Прокуратуре», указано, что прокуратура «…в целях обеспечения верховенства Конституции и законов, защиты прав и свобод человека и гражданина выявляет и принимает меры к устранению нарушений Конституции…, осуществляет надзор за законностью оперативно-розыскной деятельности, дознания и следствия, представляет интересы государства в суде, опротестовывает законы и другие правовые акты, противоречащие Конституции и законам Республики» [1]. Закономерно, что возникающие какие-либо правовые отношения, подлежат регламентации, и являются реакцией на совершающиеся правонарушения. Подобной регламентации не избежали нормы Конституции РК. В этой связи законодатель в Уголовном кодексе РК, предусмотрел, в главе 5 «Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства», ряд составов преступлений, а именно: ст.ст. 165. Государственная измена; 166. Шпионаж; 167. Посягательство на жизнь Президента Республики Казахстан; 168. Насильственный захват власти или насильственное удержание власти либо осуществление представителями иностранного государства или иностранной организации полномочий, входящих в компетенцию уполномоченных органов и должностных лиц Республики Казахстан; 169. Вооруженный мятеж; 170. Призывы к насильственному свержению или изменению конституционного строя либо насильственному нарушению единства территории Республики Казахстан; 171. Диверсия; 172. Незаконное получение, разглашение государственных секретов; 173. Утрата документов, предметов, содержащих государственные секреты; 174. Уклонение от призыва по мобилизации [2]. Указанные составы преступлений, в той или иной мере посягают, на нормальное действие Основного закона, в этой связи с чем, на наш взгляд возникает определенный вид ответственности, а именно конституционной. Данной форме ответственности по сути дела присущ все основные признаки, и она наступает на основе правовых норм за деяния, не соответствующие этим нормам, конкретизируется юристдикционными актами компетентных органов, связана с государственным принуждением. При этом конституционная ответственность, являясь составной частью конституционно-правового принуждения, обладает свойствами, указывающими на ее особенность как самостоятельного правового явления [3]. Одним из существенных отличительных признаков конституционной ответственности служит ее основание, которое во многом определяет характеристику данной формы ответственности в целом, т.е. тех обстоятельства, при которых в соответствии с конституционно-правовыми нормами она наступает. Поскольку конституционная ответственность рассматривается нами как юридическая ответственность, то ее основанием прежде всего является факт недолжного поведения в конституционно-правовой сфере, отклонение от модели поведения, закрепленной конституционно-правовыми нормами. Внешняя сторона правонарушения всегда выступает как несоответствие 296 выраженному в норме права обязательному масштабу поведения, как отклонение от содержащихся в ней требований. Содержательная сторона заключается в нарушении общественных и личных интересов, общественного правопорядка и субъективных прав. Допустимо рассматривать правонарушение в широком социальном контексте как нарушение социальных интересов и справедливости [4, с.50-74]. В этой связи закономерным является вопрос, если имеется подобная форма ответственности, то с какого момента она возникает? На наш взгляд, она не может начинаться с момента совершения конкретного конституционного деликта, как и с момента начала конституционно-правовых процедур по привлечению к конституционной правовой ответственности (например, с выдвижения обвинения Сенатом против Президента РК). Если предположить, что конституционно-правовая ответственность возникает с момента совершения конституционного деликта или с момента начала конституционных правовых процедур по привлечению к ответственности, то в подобных случаях до принятия решения соответствующей инстанцией субъект уже частично понесет конституционную ответственность. Окончательное решение о конституционной ответственности определяет инстанция, уполномоченная на то конституционными нормами. Вышеуказанный пример показывает, что конституционная ответственность комплексное понятие, включающее три вида оснований, а именно: нормативное, фактическое и процессуальное. При этом, для ее наступления необходимо наличие всех трех оснований. При этом важна последовательность. Прежде всего, должна быть конституционно-правовая норма, устанавливающая модель поведения и санкцию за отклонение от нее. Затем в качестве фактического основания, выступает не соответствующее конституционно-правовой норме деяние. Наличие предыдущих двух оснований, позволяет уполномоченной, на то инстанции в порядке, установленном конституционно-правовыми нормами, определить меру ответственности за указанное деяние. При этом необходимо отметить, что в качестве нормативного основания конституционной ответственности, выступают совокупность конституционных норм где, закреплены: - составы конституционных правонарушений; - конституционные санкции и принципы их применения; - круг субъектов, уполномоченных применять данные санкции; - процедуру применения мер конституционной ответственности, т.е. ее процессуальную форму. Анализ нормативных правовых актов конституционного характера Республики Казахстан, позволяет выделить характерную особенность норм конституционной ответственности. Данная особенность, заключается в том, что в настоящее время, она образуется из множества нормативных актов, и единого кодифицированного акта не имеется. 297 Фактическое основание данной формы правовой ответственности, в специальной юридической литературе, посвященной вопросам конституционного права рассматривается по-разному. Так, ряд исследователей видит в качестве основания несоответствие действия субъекта более высокому интересу, нецелесообразность действия, нежелательное поведение, не достижение необходимого результата [5, с. 22]. Подобный подход, по нашему мнению, учитывающий неопределенные основания конституционной ответственности предполагает угрозу негативных последствий, и способствует проявлениям коррупции и произволу. Не может служить оправданием и ссылка на существовавшую в прошлом возможность отмены вышестоящей инстанции решения нижестоящей по мотивам не только незаконности, но и неправильности, нецелесообразности акта. Подобная практика сомнительна в условиях правового государства. Поэтому не может рассматриваться в качестве основания конституционной ответственности то, что не связано непосредственно с конституционным законодательством, не опирается на его предписания. Другая точка, зрения, наоборот ссужает понятие основания конституционной ответственности, определяя их как «…существенные нарушения Конституции, совершенные виновно деликтоспособным лицом, являющиеся общественно опасными и причиняющие существенный вред» [6, с.12]. Думается, что основанием конституционной ответственности являются не только нарушения, и не одной лишь Конституции, и не обязательно виновные. Другими исследователями, даются следующее основание конституционной ответственности как, действие или бездействие, которое причинило либо могло причинить ущерб народу, государству независимо от того, происходит при этом нарушение конституционных или иных правовых норм, либо нет [7, с.40]. Указанная трактовка, по нашему мнению, в корне не верна по следующим основаниям: 1) Такое определение применимо в отношении правонарушения практически в любой отрасли права и не отражает специфики оснований конституционной ответственности. 2) Указание на определенные негативные последствия или угрозу их причинения существенно сужает основания конституционной ответственности, так как конституционное законодательство в своей основе как правило, не связывает применение мер воздействия с причинением ущерба. Значительное количество составов преступления предусмотренных Уголовным кодексом РК, в связи с посягательством на основы конституционного строя, имеет формальный характер. 3) Необязательность факта нарушения правовых норм фактически устраняет грань между политической и конституционной ответственностью, и не позволяет выделить конституционно-правовую ответственность, как отдельную форму юридической ответственности, среди других форм социальной ответственности. 298 Свою трактовку, как конституционной ответственности, так и по сути дела ее структуру предложил Г. Сапаргалиев, где указал, что это: « …особый вид правовой ответственности, имеет сложный политико-правовой характер, выступает за конституционное правонарушение, выражается в особых отрицательных последствиях для субъекта конституционного правонарушения. Субъектами конституционной ответственности могут быть высшие должностные лица и органы государственной власти: Президент, Парламент, Правительство, Премьер-Министр и др. Формами (санкциями) конституционной ответственности являются отставка Правительства, признание выборов или результатов референдума недействительными; официальное признание работы государственных органов, высших должностных лиц неудовлетворительной» [8, с. 27]. В этом вопросе мы солидарны с мнением Г. Сапаргалиева, который утверждает, что фактическим основанием для наступления конституционной ответственности является, прежде всего, деяние конкретного субъекта конституционно-правовых отношений. К сожалению, теория конституционного права, и соответственно законодатель не сформулировали понятия основание конституционной ответственности, то его по нашему мнению, можно сформулировать путем научного анализа. Природа общественных отношений, регулируемых конституционным правом, в качестве оснований конституционной ответственности позволяет определить их, как: деяние (действие или бездействие) субъекта конституционно-правовых отношений, не соответствующее должному поведению, предусмотренному нормами конституционного права, и влекущее за собой применение установленных мер конституционно-правовой ответственности. Упомянутые действия или бездействия, не исполняются вообще либо в ненадлежащей форме конституционных обязанностей, в результате чего нарушаются права и законные интересы участников конституционных правоотношений. Формулировка «…несоответствие должному поведению…», по нашему мнению охватывает любое деяние, отклоняющееся от конституционной модели, нарушающее запреты, выходящее за пределы дозволенного поведения, которое закреплено нормами конституционного права или, хотя и не предусмотрено конкретной нормой, противоречит общим принципам и смыслу Конституции РК. Кроме того, следует отметить, тесную связь как уголовно-правового, так и конституционно-правового характера, при этом очевидна, так же их самостоятельность. Рассматриваемые случаи конституционные нарушения, допускаемые виновными лицами, одновременно являются нарушением норм уголовного права и влекут за собой уголовно-правовые последствия. В свою очередь, нарушение конституционных норм автоматически не является основанием уголовной либо другой отраслевой ответственности и может не влечь наказание. Например, ч. 3 ст. 3 Конституции РК устанавливает, что никто не может присваивать власть в Республике Казахстан. Статья 168 УК 299 РК запрещает действия, направленные на насильственный захват власти или насильственное удержание власти в нарушение Конституции Республики Казахстан, а также направленные на насильственное изменение конституционного строя Республики Казахстан. Статья 5 Конституции РК запрещает создание и деятельность общественных объединений, цели или действия которых направлены на насильственное изменение конституционного строя, нарушение целостности страны, подрыв безопасности государства, разжигание социальной, расовой, национальной, религиозной, сословной и родовой розни, а также создание не предусмотренных законодательством военизированных формирований [9]. По сути дела Раздел 5 Уголовного кодекса РК, в полном объеме запрещают те же действия. Казалось бы, конституционные нормы находятся под абсолютно надежной защитой уголовного права и никаких мер конституционно-правовой ответственности не требуется. По нашему мнению, это далеко не так, и соответствующие конституционные и уголовные составы весьма отличаются друг от друга. В приведенных примерах не только гипотезы, в которых определяются в том числе субъекты правонарушения, но и диспозиции конституционных и уголовных норм не тождественны. В соответствии со ст.3 и 5 Конституции РК субъектами конституционной ответственности могут являться любые лица, включая общественные объединения, например, политические партии. Составы же в Уголовном кодексе РК предусматривают, что меры воздействия могут быть применены только по отношению к физическим лицам. Конечно, диспозиции этих норм схожи, однако уголовно-правовые нормы запрещают указанные деяния вообще, а не только в связи с созданием и деятельностью общественных объединений, как конституционные нормы. Рассмотрение вопроса о несоответствии поведения должному, возникают вопросы, связанные, как правило, с политической либо моральной оценкой поведения субъекта конституционных отношений. Закономерным в данном случае является то, что как граждане при реализации своих прав и обязанностей, так органы государственной власти и должностные лица при осуществлении своих полномочий в сфере конституционно-правовых отношений должны не только соблюдать закон, но и уважать моральные принципы общества и нормы политической этики. Политические нормы и нормы морали не тождественны правовым нормам, их соблюдение обеспечивается не мерами государственного принуждения, а мерами общественного, в том числе политического воздействия [10], отрицательной общественной оценкой. И поведение, нарушающее нормы политической этики или моральные нормы, может быть признано не соответствующим должному в конституционной сфере только тогда, когда данные нормы придают конкретным политическим или моральным правилам силу правовых норм. Следует отметить, что в современной международной практике конституционного права, институт конституционной ответственности имеет богатую правоприменительную практику. В качестве подобного примера 300 можно привести решение Палаты представителей США от 24 июля 2002 г. об исключении из своего состава конгрессмена, обвиненного во взяточничестве, препятствовании правосудию и налоговых нарушениях, в соответствии разд. 5 ст. 1 Конституции США [11]. Изучение законодательства других стран позволяет привести разд. 67 Конституции Дании, согласно которому граждане имеют право учреждать религиозные объединения для отправления культа при условии, что их вероучение и поступки не будут нарушать нормы морали [12]. Статья 35 Конституции Ирландии предусматривает, что судья Верховного суда или Высокого суда отстраняется по инициативе двух палат Парламента от должности за безнравственное поведение [12]. Следует отметить, что конституционные правонарушения, тема практически малоисследованная, в связи с чем отчертим в наиболее общем виде круг связанных с указной темой проблем, а именно: отсутствие категориальный аппарата, отсутствие четкой формулировки, за редким исключением, составы правонарушений в чистом виде, остаются вопросы в отношении особенностей конституционных правонарушений, критериев их отграничения от других правонарушений и пр. Таким образом, только поверхностный анализ указных выше проблемных вопросов позволяет, сделать вывод об определенных пробелах в национальной науке конституционного права, где определенную роль отводится институту конституционной ответственности. Ее четкое определение, позволит существенно расширить рамки конституционного законодательства не только в узкопрактическом смысле, но и обогатить правоприменительную практику. Процедурные вопросы реализации конституционной ответственности чрезвычайно важны, так как привлечение к ней представляет собой результат применения и взаимодействия материальных и процессуальных конституционно-правовых норм. Список использованной литературы: 1. Закон РК «О Прокуратуре» от 21 декабря 1995, №2709. Ведомости Верховного Совета Республики Казахстан, 1995 г., №24, ст. 156. 2. Уголовный Кодекс Республики Казахстан. Кодекс Республики Казахстан от 16 июля 1997 года № 167. Ведомости Парламента Республики Казахстан, 1997 г., №15-16, ст. 211. 3. Виноградов В.А. Актуальные проблемы конституционно-правовой ответственности // Законодательство. 2002. №10. 4. Малеин Н.С. Правонарушение: понятие, причины ответственность. М., 1985. С.50-74. 5. Авакьян С. А. Государственно-правовая ответственность // Советское государство и право. 1975. №10. С.22.; Лучин В.О. Ответственность в механизме реализации Конституции. С. 39. 6. Скифский Ф.С. Ответственность за конституционные нарушения. Тюмень, 1998. С.12. 301 7. Шон Д.Т. Конституционная ответственность // Государство и право. 1995. № 7. С.40. 8. Сапаргалиев Г. Конституционное право Республики Казахстан: Академический курс. Изд. 3-е, с доп. Алматы: Жетi жаргы, 2007. С. 27. 9. Конституция Республики Казахстан, принята на республиканском референдуме 30 августа 1995 г. - Ведомости Парламента Республики Казахстан, 1996, №4, ст. 217. 10. Виноградов В.А. Основание конституционно-правовой ответственности // Законодательство, №2, 2003. 11. US congressman faces expulsion // www.bbc.co.uk. 19.07.2002; House boots Traficant // www.cnn.com. 25.07.2002. 12. Конституции государств Европы: в 3 т. (под ред., Окунькова Л. А.). М.: НОРМА, 2001. Журунова М.К. Қазақ гуманитарлық заң университеті Азаматтық іс жүргізу, жер және еңбек құқығы кафедрасының аға оқытушысы ҚАЗАҚСТАН РЕСПУБЛИКАСЫНДАҒЫ ӘЙЕЛДЕРДІҢ САЯСИ ЕҢБЕККЕ ҚАТЫСУЫ БҰҰ-ның әйелдердің саяси құқықтары туралы құжаттары зерттеулер мен іс-әрекеттердің бастапқы маңызды тұғырнамасы қызметін атқарады. Әйелдердің саяси құқығы туралы конвенция, әйелдер құқығы саласындағы бірінші халықаралық құжат бола отырып, әйелдер құқығын жаппай құрметтеу мен сақтауға қол жеткізуде әлеуметтік-экономикалық деңгейлері әр түрлі мемлекеттер ынтымақтастығы мүмкіндігінің дәлелі болды. Ынтымақтастықтың құқықтық негізі ретінде де конвенция осы салада қазір де өзекті болып отыр. БҰҰ-ның құжаттары бойынша, фин социологы Анна-Лиза Сисихарьдің зерттеуі жалпы мемлекеттік сайлауларда дауыс беру құқығына әйелдердің қол жеткізгенін айғақтайды: 1. 1893-1916 жж., Бірінші Дүниежүзілік соғыс аяқталғанға дейін – 6 елде (Австралия, Финляндия, Дания, Исландия, Жаңа Зеландия мен Норвегияда); 2. 1917-1920 жж. – 15 елде (Австрия, Канада, Чехословакия, Германия, Венгрия, Ирландия, Люксембург, Нидерланды, Польша, УССР, БССР, РСФСР, Англия, АҚШ, Швецияда); 3. 1921-1944 жж. – 14 елде; 4. 1945-1950 жж.- 21 елде (ең бастысы, дамушы елдерде); 5. 1951-1967 жж.- 57 елде (дамушы елдерде). Бұдан әйелдер өздерінің саяси құқықтарына біртіндеп ие болған деген қорытынды шығады. Әйелдердің қоғамдық-саяси өмірге араласуы туралы ойлағанда, біз міндетті түрде: әйелдер үшін қоғамдық-саяси өмір деген не? Оған қалай 302 қатысуға болады? Мұндай қатысу әйелдер үшін қандай артықшылықтар мен келеңсіз салдарға әкеп соғады? деген сұрақтар қоямыз. Әйелдердің саяси құқығы және олардың ерлермен саяси тең құқығы мәселелерімен Әйелдердің жағдайы жөніндегі комиссия айналысқан. Бұл ретте әйелдерге саяси құқық беру мәселесі басым түсті. 1950 жылы Әйелдердің жағдайы жөніндегі комиссия Әйелдерге ерлермен бірдей саяси құқық беру туралы конвенция жобасын әзірлеуге БҰҰ-ның Бас Хатшысына өтініш білдірді. 1952 жылы Бас Ассамблея Әйелдердің саяси құқығы туралы конвенцияны қолдады [1]. КССР кезінде-ақ әйелдердің саяси құқығы мәселесіне жоғарғы лауазым мен қызметтегі әйелдердің санын көбейту талабы ретінде ғана қарауға болмайды деп есептелетін. Әйелдердің сыртқы және ішкі саясат мәселелерін шешуге қатысуын кеңейту мәселесі күн тәртібіне қойылды. Әлем неғұрлым күрделі әрі өзара тәуелді болған сайын, біз де жер шары тұрғындарының жартысының іскерлігі мен дағдыларын ескермеуге жол бере алмаймыз. Әрине, әйелдер барлық сұрақтардың жауабына билік етпейді, дегенмен, жер халқының жартысын құрай отырып, олар осы сұрақтардың жартысына жауап бере алады. Біздің саяси институттарымыз өз құрамына әйелдердің 50 %-ын қоспайынша, шын демократияның болуы мүмкін емес. Әйелдің саясаттағы рөлі қоғамда үстемдік етуші идеологияға, сондай-ақ, елдің әлеуметтік-экономикалық және саяси даму ерекшелігіне байланысты болады. 1985-1991 жж. Қайта құру саяси сипаттың жаңа үлгілерінің қалыптасу, сайлауға жаппай саяси қатысу кезеңі болды. Қоғамның саяси белсенділігі Қазақстанның тәуелсіздік алып, тұңғыш президенттің басшылығымен жаңа мемлекеттің құрылуына байланысты сол деңгейде уақытша ғана қолдау тапты. Алайда, одан кейінгі кезеңде саяси белсенділіктің, саяси қатысуға деген қызығушылық пен саяси билікке деген сенімнің төмендеуі сипат алды. Ол, сондай-ақ, әйелдің саяси қатысуы кеңестік дәуірдегі сияқты, айрықша болып қала беретіндігін көрсетті. Пікірсайыс, конгресс, конференцияларда үнемі мынадай сұрақ қойылады: "Әйелдің толық құқылы түрде саясатты меңгеріп алуына, оның қалыптасуы барысында лайықты әріптесі болуға не кедергі?". Ең алдымен, мына сұраққа жауап берген жөн: қоғам ауқымында, шешім қабылдау деңгейіне қатысудың төменгі деңгейі қандай мөлшерде өткеннің мұрасы болып табылады және оның қайнар көздерін қазіргі күрделі болмыстан қаншалықты мөлшерде іздеу керек. Мұнда өзінің сипаты, қайнар көзі, шығу уақыты әр түрлі факторлар кешенінің бар екендігі сөзсіз. Олардың ең бастыларын қарастырайық: 1. Саясат — әйелдің ісі емес деп қарайтын патриархалдық бұқаралық сана тұрақты стереотип пен әйел үшін әлеуметтік еріксіздіктің қос өлшемін қалыптастырды. Әйел ең алдымен күйеуіне, ер адамға, одан кейін мемлекеттің қамқорлығына бағынышты, тәуелді болды. Жыныстық тегіне байланысты теңсіздік, шын мәнінде, ұлттық дәстүрге айналды. 303 2. Саяси жүйені реформалау қоғамның әйелге деген қатынасының «қос стандартын» барынша айқын танытты: заңнама актілері мен әлеуметтік тәжірибені іске асыруда. Әйелдер мен ерлер құқығының заңды теңдестігі теңдесі жоқ мүмкіндік екендігін көрсетті. Бір жағынан, заңды норма мен ресми риторика, екінші жағынан күнделікті өмірлік тәжірибе арасындағы зор айырмашылық анықталды. Әйелдерге іс жүзінде саяси қызметтегі өз құқығына қайтадан ие болу қажеттігі туындады. 3. Бұрынғы саяси қатысу тәжірибесі сондай-ақ, әйелдердің ынталы әрі саяси белсенді болмауының қазіргі жарым-жарты түсініктемесі болуы мүмкін. Қазіргі жағдай — бұл әйелдерге ұсынылған рөлдерге, бастан кешкен «екі жақты езгіге» жауап. Күшті экономикалық дағдарыс жағдайында үйдегі әйел шаруасының жүгі де ауырлады, халыққа көрсетілетін ақылы қызмет жүйесі толығымен күйреді немесе бағаның жоғарылауына байланысты қол жетімсіз болды, мектепке дейінгі мекемелерге, жергілікті және отбасы демалысының әр алуан түрлеріне қол жеткізу мүмкіндігі азайды. Саяси белсенділік танытуға әйелдердің қазір уақыты аз. Дегенмен, сонымен қатар, дәл осы жағдай әйелдерді ұйымдарға, өз мүдделерін білдіруге және талап етуге итермелеуі мүмкін. 4. Көпшілік санасында қалыптасып қалған әйелге деген кертартпапатриархалдық таптаурын қатынастың беті ашылып, жойылды. М.Горбачевтің "әйелдерді өздерінің табиғи міндетіне қайтару" деген патриархалдық тезисін көпшілікке танымал саясаткерлер жиі қағып алатын. Оның осы күнге дейін бұқаралық ақпарат құралдарында, әйелдердің белгілі бір тобында, парламент қызметкерлері мен үкімет мүшелерінің арасында да өз жақтастары бар. Әйелдерге деген патриархалдық көзқарас бүгін де барлық жерден көрініс тауып жүр. Мұны әйелдерді жоғарғы билік органдарына ұсынатын квота жүйесін алып тастау; балалар мекемесі мен қызмет көрсету салаларының санын және оларды қаржыландыруды қысқартуға байланысты үй шаруасындағы міндет пен жұмысты үйлестіру мүмкіндігін шектеу; әйелді жұмыстан гөрі отбасына бейімдейтін отбасы туралы жаңа заңнама; жезөкшелік, анайы шығармашылық пен әйел тәнін сауда мақсатында пайдаланудың өсуіне әкеп соғатын мәдени саясаттағы өзгерістер; Сайып келгенде, дін рөлінің күшеюінен, фундаментализм мен ұлтшылдықтың қауіпті көріністерінен көреміз. 5. Әйелдерден биліктің жоғарғы сатыларын күштеп тартып алудың басты себебі әйелдердің өздерінің жүріс-тұрыс стильдерінің жаңа саяси жағдайларға сай болмауына байланысты болды. Олар белгілі бір саяси мәртебеге кепілдік беретін қоғаммен көлгірсіген жүйедегі қатынасқа "әдеттеніп қалған". Ол жойылған жағдайда өткенді аңсау белгілері көрінді, олар өздерінің саяси құқықтарын, атап айтқанда — өзін-өзі көрсету, ұзақ та қажырлы күрес жүргізу, өз мүдделерін қорғап қалу құқықтарын пайдалана алмады. Қазір мәселе былай қойылды: әйелдердің өздері өз саяси міндеттерін қалыптастыра ала ма, әлде саяси үдерістің субъекті емес, объектісі болып қала бере ме. 304 6. Әйелдердің алға басуынан сөзсіз көрінген маңызды фактор партиялар жүргізген саясат болды. Олар әйелдердің билікке ұмтылуына іс жүзінде бірауыздан қарсы болды. Бұл бағдарламалық құжаттардан да, сондай-ақ әйелдер арасындағы саяси жұмыстан да көрінеді. 7. Әйелдердің саясатқа баруды қаламауының басқа да себептері бар: • әйелдер саясат рөлінен гөрі, ана мен әйел рөлін анағұрлым артық деп есептейді; • әйелдер өзінің кәсіби жоғарылауына мансап нұқсан келтіреді деген күйеулерінің бағдарын көбірек қолдайды; • әйелдер үй шаруасына, отбасын асырап сақтау проблемасына көбірек жақын; • саясат - "лас іс", әйелдер оған араласпауы керек; • саяси науқандарды (мысалы, сайлау) және т.б. жүргізу үшін әйелдердің ресурсы жеткіліксіз [2]. Әйелдердің саясатқа араласуы мәселесі жөніндегі қоғамдық пікірді зерттеу қызық жағдайларды анықтайды. Әйелдердің арасында саясат — әйелдің ісі емес деген пікірдің басым екендігі анықталды. Сонымен, 1996 ж. Қазақстанның Даму институты жүргізген әлеуметтанушылық сауалдамада әйелдердің тек 6% ғана өздерінің мемлекет саясатына араласуды қалайтындығын айтса, 2000 ж. бұл сан 12,5 %-ға дейін артқан. Қазақстанның ЕЫҚҰ-да төрағалық етуі қарсаңында елімізде адамзаттың тамаша жаратылысының елдің қоғамдық-саяси өміріне араласуының өсу үрдісі байқалады. Еліміздің парламенті мәжілісіндегі әйелдер саны өткен бірлескен шақырумен салыстырғанда екі есе артқан және 20-ға жуық пайызды құрайды; барлық деңгейдегі мәслихаттарда – 17 пайыз. Облыстық мәслихаттағы ең көп әйелдер саны Қостанай облысында – 36 пайызға жуық. Әйелдер атқарушы билік органдарына белсенді барады – 64000 әйел, немесе мемлекеттік қызметшілердің жалпы санының 58 пайызы. Сонымен, бүгінгі таңда республикамызда кәсіпкер-әйелдердің жобалары 16 млн. долларға қаржыландырылған. 2004 жылғы сайлауда саяси партиялар бір мандаттық округтер бойынша 45 әйелді және партия тізімі бойынша – 24 әйелді ұсынған. 1999 жылғы сайлаумен салыстырғанда – бұл сан екі еседен аса артқан. Алайда, 1999 жылы қанша әйел өтсе, бұл жылы да парламентке сонша әйел өткен. Тек 2,6% респондентәйелдер ғана саяси ойындарға қатысуға ұмтылыс білдірген, қоғамдық-саяси қозғалыста - 3,8 % [3]. Қазіргі кезде әйелдер саясатқа белсенді араласады, саяси өнерге үйренуде және шын мәнінде саясаттағы әйел емес, саясаткер-әйел болуды қалайды. Қазақстандық саяси элитаны жаңарту саяси сауатты және қоғамдық істе белсенді әйелдердің қатысуымен іске асуы тиіс. Осыған байланысты, әйелдердің жүріс-тұрыс мәнерін, адамдармен қарым-қатынас жасау дағдыларын және т.б. жетілдіруге көмектесуге қабілетті арнайы мектептер құру қажеттілігінің кезі келді. Көшбасшы-әйелдерді дайындауда әйелдердің 305 қоғамдық бірлестігі маңызды рөл атқарады. Қоғамдық ұйымдардағы жұмыс әйелдер үшін жақсы мектеп болып табылады, олар үшін өткізілетін семинар, тренинг, курстар мен сынақ істерін де жоққа шығаруға болмайды. Шешім қабылдаудың жоғарғы деңгейіне көтеру үшін әйел кадрларды дайындау — көп баспалдақты, көп қырлы жұмыс, бұл — шаралардың тұтас жүйесі. Оны басқарушы кадрларды дайындаудың жалпы жүйесінен бөлуге болмайды, бірақ, дегенмен, бар стереотип, психология, жұмыс тәжірибесімен байланысты айқын ерекшеліктерді ескеру керек. Бұл ретте әйелдердің саясатта алға жылжуына күшті фактор ретінде мойындалған бұқаралық ақпарат құралдары да маңызды рөл атқарады. Мұның Еуропа немесе Орталық Азия екендігіне қарамастан, қоғам өміріндегі әйелдердің саясатқа араласуы мәселесі шешімін таппаған деген қорытынды шығаруға болады. Әйелдерге ерлермен бірдей елдің саяси, экономикалық және әлеуметтік өміріне араласуға мүмкіндік беру керек. Қазақстан әйелдерінің әлі де толық сұранысқа ие бола қоймаған зияткерлік және адамгершілік әлеуеті ерлердің, әйелдер мен балалардың құқығы мен бостандығын қамтамасыз етуге жол ашады; бейбітшілік пен молшылық, қоғамдық даму біздің республикамызды мықты, гүлденген елге айналдырады. Қолданылған әдебиеттер тізімі: 1. Дмитриева Г.К. К созданию Конвенции о политических правах женщин// СЕМП 1969.-М, 1970.-с.301 2. Р. Сарсембаева «Политическое лидерство женщин: механизмы вхождения во власть, препятствия, пути преодоления». 3. Национальный план действий в области прав человека в РК на 2009-2012 годы.- Астана: 2009. Карибаева А.К. Ст. преподаватель кафедры гражданского, природоресурсного и экологического права ЕНУ им.Л.Н.Гумилева ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ МАЛОГО И СРЕДНЕГО БИЗНЕСА В РК Мы должны существенно увеличить долю малого и среднего бизнеса в структуре экономики, доведя ее до уровня в среднеразвитых европейских странах. И тогда противостоять очередным кризисным циклам нам будет легче. Для каждого казахстанца должны быть возможности освоить новое дело, открыть новый бизнес или расширить свою сферу деятельности Н.А. Назарбаев 306 История эволюции развитых стран показывает, что малый и средний бизнес (далее МСБ) является основопологающим звеном, от состояния и уровня развития которого зависит обеспечение устойчивого экономического роста государства. Именно этот спектор экономики имеет огромные потенциальные возможности для решения многих проблем, сдерживающих экономический рост государства, как неразвитая конкуренция, неэффективное использование мтериальных инематериальных ресурсов, зависимость внутреннего спроса от импорта, безработица, бедность и др. Вопросы развития МСБ в Республике Казахстан относятся к категории наиболее важных и рассссматриваются на высшем государственном уровне. Малое предпринимательство в Республике Казахстан стало явлением массовым и относительно динамичным. За последние четыре года количество субъектов МСБ увеличилось более чем на 35 %. Доля юридических лиц в МСБ не превышает одного процента. На сегодняшний день в стране нет государственного органа, осуществляющего качественную реализацию программ поддержки МСБ. Не существует целостной системы государственного регулирования развития МСБ, а имеющаяся и инфраструктура поддержки неэффективна и не обеспечивает равномерного охвата субъектов предпринимательства. Существует ряд государственных органов, осуществляющих поддержку МСБ, но в целом не существует целостной системы. Деятельность МСБ регулируется законом РК «О частном предпринимательстве», который, к сожалению, в отдельных случаях вступает в противоречие с другими нормативно-правовыми актами (например, Налоговый кодекс).[1] Часто законодательство о МСБ содержит устаревшие либо устаревшие нормы. Действующим налоговым законодательством предусмотрены специальные налоговые режимы для МСБ: на основе патента и на основе упрощенной декларации. В таких режимах налогом облагается не прибыль, а оборот малого предприятия. Минусом такой системы является отсутствие стимулов к росту и критериальная ограниченность относительно размера предприятия. В общей численности СМП удельный вес самостоятельных малых предприятий невысок, так как основная их часть находится в сфере интересов крупных компаний. Транснациональные компании и крупные финансовопромышленные структуры предпочитают создавать вокруг себя сеть малых предприятий-сателлитов, занимающихся поставкой комплектующих, сбытом готовой продукции и оказанием необходимых услуг. Этим объясняется наличие высоких показателей малых предприятий на тысячу жителей в финансово и промышленно развитых регионах, таких, как Западный Казахстан и г. Алматы. Большие надежды на быстрый рост сельскохозяйственного производства, повышения его эффективности возлагались на крестьянские хозяйства, число которых постоянно увеличивается. Крестьянские хозяйства (КХ) относятся к категории саморазвивающихся, самодостаточных предприятий. В настоящее 307 время наибольшее число крестьянских хозяйств сосредоточено в Южном Казахстане, что связано с традиционной специализацией данного региона. Крестьянские хозяйства плохо развиты в Центральном регионе в силу неблагоприятных природно-климатических условий, дефицита водных ресурсов.[2] Принятие Земельного Кодекса повлияло на рост числа крестьянских хозяйств. Так, прирост числа крестьянских хозяйств в 2004 году по сравнению с 2003 годом составил +17% или 26753 единиц. Конъюнктурные исследования показали, что для 40% крестьянских хозяйств наиболее выгодным видом деятельности являются производство зерна, 19%- мяса, 12% -овощей, 2%молока. Если в 2001 году в производстве зерна удельный вес крестьянских хозяйств составлял 40,4%, картофеля -12,2%, овощей -26,2%, то в 2004 году соответственно 42,6%, 17,1% и 31,5%. Их доля в производстве мяса, молока, яйца и шерсти колеблется от 0,7 до 14,1%. Развитие предпринимательской инициативы сельчан в таких условиях имеет очень важное значение. Одним из проявлений предпринимательской инициативы на селе является создание крестьянских (фермерских) хозяйств, деятельность которых уже дает положительные результаты. Однако развитие фермерства в нашей стране сталкивается с рядом проблем: финансовых, материально-технических, правовых. Для эффективного решения данных проблем можно было бы обратиться к опыту других, экономически более развитых стран. Факты стремительного роста урожайности и продуктивности в сельском хозяйстве, повышения производительности труда в зарубежных странах постепенно начали привлекать всё больше внимания нашего общества. Формировалось понимание важности использования чужого опыта. В отличие от французской системы организации агробизнеса в Казахстане есть свои специфические особенности в этой сфере: у нас наряду с крестьянскими (фермерскими) хозяйствами ведущую роль в аграрной экономике играют сельскохозяйственные формирования со статусом юридического лица (акционерные общества, товарищества с ограниченной ответственностью, производственные кооперативы); крестьянские (фермерские) хозяйства осуществляют индивидуальное предпринимательство без образования юридического лица; наконец, институт фермерского законодательства у нас только формируется, поэтому изучение зарубежного опыта только поможет совершенствовать сложившуюся у нас систему отношений, что не предполагает копирования чужих моделей. [3] Б.Д. Клюкин, характеризуя правовое регулирование сельского хозяйства США, пишет: «Громоздкое законодательство США по вопросам сельского хозяйства включает массу дополнений и оговорок, разъяснений и изменений, актов временного характера. Лишь немногие специалисты в самих США могут похвастаться знанием этого законодательства». Однако, «ни одна страна не может дать более богатого материала для исследования фактического действия 308 права, чем эта, со свойственной ей двойной судебной системой, различной в каждом из штатов, с неисчислимым количеством созданных прецедентов» Аграрное законодательство США строится на правовом регулировании следующих основных вопросов фермерской деятельности: стимулирование или задержка (в связи с пережитым американцами кризисом перепроизводства сельскохозяйственных продуктов) развития производительных сил в определенном направлении при помощи финансовых, административных и иных мер; распределение национального дохода путем налоговой, кредитной, таможенной и другой политики; развитие внутренних рыночных отношений путем создания благоприятных условий скупки, хранения продуктов, регулирования цен и экспорта; законодательное регулирование рынка труда путем упорядочения заключения трудовых договоров, установления минимума оплаты труда аграрных работников, определение условий найма работников в сельском хозяйстве. [4] Одно из декларируемых преимуществ малого предпринимательства решение проблемы трудоустройства незанятого населения. В странах с развитой экономикой, таких, как США, Япония, Швейцария и др., преобладающая часть рабочей силы занята на малых предприятиях. Малые и средние предприятия являются работодателями почти для 50% экономически активного населения. Несмотря на то, что СМП в Казахстане составляют большую часть в общем количестве всех хозяйствующих субъектов (` 90%), на их долю приходится незначительная часть занятых в экономике. При этом за последние четыре года наблюдается медленный рост абсолютного числа работающих в них. Так, их удельный вес по отношению к общей численности населения республики колеблется в пределах от 7,3% до 9,2%; по отношению к экономически активному населению - от 14,6% до17,6%; по отношению к общей численности занятых по республике - от 16,2% до 19,2%. Как свидетельствует статистика, активность в создании новых рабочих мест проявляют индивидуальные предприниматели. Если численность занятых в малом предпринимательстве принять за 100 %, то доля индивидуальных предпринимателей (КХ) находится на уровне 60-62%. Вместе с тем численность занятых в расчете на одного индивидуального предпринимателя (КХ) составляет 2-3 рабочих места, а на одно малое предприятие - 5 рабочих мест. Эти данные указывают на то, что, с одной стороны, в создании новых рабочих мест потенциальные возможности малых предприятий высоки по сравнению с индивидуальными предпринимателями, а, с другой стороны, в республике преобладают микропредприятия. Данные последних четырех лет в несколько раз выше данных 2005г. Мы объясняем это стабилизацией социально-экономической ситуации в стране, ростом предпринимательской уверенности и активности. Вместе с тем сравнение прироста удельного веса занятых на малых предприятиях в региональном разрезе показывает, что в Западном Казахстане и городах 309 Алматы, Астана наблюдается рост числа занятых в 2009 г. по сравнению с 2005 г., а в остальных регионах сокращение числа занятых. В секторе индивидуального предпринимательства происходят колебания в динамике численности занятой рабочей силы. Например, в Западном Казахстане и г. Астана в 2002-2003 гг. удельный вес занятых в хозяйствах индивидуальных предпринимателей увеличился по сравнению с до уровня 2001 г. В Восточном2001 г. и резко сократился в 2004 г. регионе данный показатель в 2002-2003 гг. по сравнению с 2001 г. снизился, а в 2004 году увеличился до уровня 2001 г. Такая же ситуация складывается и в секторе крестьянских хозяйств. Ограниченность емкости рынка и связанный с ним объем производства (работ, услуг) - главный фактор, объясняющий колебания в численности занятой рабочей силы в секторе малого предпринимательства. В условиях кризисной ситуации среди МСБ наиболее устойчивыми окажутся компании, способные гибко перестраивать свой бизнес. «В кризисной ситуации могут возникать новые инициативы, что послужит базой для развития экономики, – говорит Андре Куусвек. – В конце концов это и приведет к диверсификации экономики. Сейчас малый и средний бизнес занимается торговлей и субконтрактами на строительство, но необходимо развивать промышленность, реальное производство». Но осваивать новые отрасли бизнеса, вероятно, будут вновь открываемые компании. Уже действующим представителям МСБ придется совершенствоваться в рамках своего прежнего профиля и искать пути выживания. Текущее состояние МСБ можно охарактеризовать результатами государственной Программы ускоренных мер по развитию малого и среднего предпринимательства в Республике Казахстан на 2005-2007 годы, утвержденной постановлением Правительства Республики Казахстан от 12 мая 2005 года № 450 (далее – Программа). Возникает необходимость тщательной отработки наиболее оптимальных схем, эффективных механизмов и каналов кредитования МСБ. По существу, это главный инструмент ведения государственной политики развития МСБ. Государственная политика развития МСБ должна обеспечить формирование оптимальной структуры МСБ в системе национальной экономики. Например: В настоящее время наблюдается перекос в пользу торговли. При этом, состояние МСБ в торговле больше нуждается в стимулировании совокупного спроса. Логично предположить о необходимости стимулирования системы потребительского кредитования. План пятилетнего индустриального развития должен «координировать работу с крупными предприятиями региона, необходимо выстраивать вокруг них сеть малых и средних предприятий», обеспечить эффективное государственное содействие рынку, определить участие МСБ. 310 Приоритетные направления кредитования МСБ должны быть ориентированы на реализацию государственных программ развития. Увеличение доли МСБ должно произойти в наиболее перспективных направлениях: промышленность, сельское хозяйство, наука и наукоемкие производства, транспорт, связь и телекоммуникаций. В отношении вопросов налогообложения достигнут существенный прогресс. Казахстанская система налогообложения МСБ соответствует лучшей мировой практики. Остаются текущие задачи совершенствования налогового администрирования По Программе индустриализации и других программ развития, где это возможно, государство должно создать и предоставить предпринимателям готовую инфраструктуру для развития их бизнеса, дать им возможность закупить высокотехнологичное оборудование В отношении мер государственной поддержки в сфере государственных закупок достаточно ограничиться снижением процентов гарантийного обеспечения с трех до одного. Принятые меры по обеспечению казахстанской составляющей отражают интересы субъектов МСБ. Введение дополнительных специальных преференций нецелесообразно. Новым направлением государственной политики должна стать работа СМИ. Необходимо запустить телепроекты по информационному обеспечению МСБ. Это могут быть телепередачи об успешном опыте МСБ в той или иной сфере, с содержанием интересной информации для начинающих. [5] Казахстан намерен в 2010 году увеличить долю предприятий малого и среднего бизнеса в ВВП страны до 31,3%. Постановление правительства, которым вносятся поправки в Стратегический план министерства экономики и бюджетного планирования РК на 2009-2011 годы и предусматривающий увеличение доли МСБ в ВВП страны, опубликовано в среду в официальной прессе. «В Стратегическом плане министерства экономики и бюджетного планирования Республики Казахстан на 2009–2011 годы, в разделе «Стратегические направления, цели, задачи и показатели деятельности государственного органа» целевые индикаторы дополнить строками следующего содержания: «Доля субъектов малого и среднего бизнеса в ВВП страны в 2009 году – 31,1%, в 2010 году – 31,3%, в 2011 году – 31,5%», говорится в постановлении правительства. Согласно документу, количество активных субъектов малого и среднего предпринимательства в 2010 году будет увеличено до 638,5 тысяч, в 2011 году – до 641,7 тысяч. При этом количество активных микрокредитных организаций в 2010 году планируется увеличить до 615 единиц, в 2011 году – до 625. Для реализации поставленных задач в следующем году будет разработана и принята Концепции развития предпринима¬тельства. Кроме того, будут приняты меры по совершенствованию нормативной правовой базы по вопросам пред¬принимательства, устранения 311 административных барьеров, совершенствования систем налогообложения, финансово-кредитной поддержки для субъектов малого и среднего бизнеса. По данным Минэкономики, выпуск продукции (товаров и услуг) активными субъектами малого и среднего предпринимательства за январь-июнь 2009 года снизился по сравнению с соответствующим периодом прошлого года (в постоянных ценах) на 7,7% и составил 1,1 триллиона тенге. Практически во всех регионах республики наблюдалось снижение выпуска продукции. Наиболее ярко это проявилось в Актюбинской (на 13,3%), СевероКазахстанской (на 10,9%), Южно-Казахстанской (на 10,1%), Атырауской (на 9,7% от общего количества), Алматинской (на 9%), Акмолинской (на 6,6%), Восточно-Казахстанской (на 7,2%), Костанайской (на 5,7%), Мангистауской (на 5,3%) областях и в городах Астана (на 9,2%) и Алматы (на 8,8%). Рост выпуска продукции по сравнению с аналогичным показателем прошлого года отмечен только в Западно-Казахстанской области (на 1,7%).[6] Список использованной литературы: 1. Стратегические аспекты деятельности АО «ФОНД РАЗВИТИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА «ДАМУ».Алматы, декабрь 2009 г. 2.Сулейменова Г.К. Тяжелые времена малого предпринимательства. 3. Б. Сыздыкова. Рабочая записка Советника Заместителя Премьерминистра РК 4. Клюкин Б.Д. США: правовое регулирование сельского хозяйства. М.: Наука, 1982. С. 14, 145. 5. Годовой отчет фонда «Даму», 2009 г. 6.«Видение и содержание государственной политики развития малого и среднего бизнеса Республики Казахстан» Астана, 25 ноября 2009 г. ИА Новости-Казахстан. Л.С. Мамиконян доцент кафедры гражданского, природоресурсного и экологического права ЕНУ им. Л.Н. Гумилева, к.ю.н. НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ КОЛЛЕКТИВНОГО УПРАВЛЕНИЯ ИМУЩЕСТВЕННЫМИ ПРАВАМИ АВТОРОВ Институт коллективного управления имущественными авторскими и смежными правами введен с принятием Закона Республики Казахстан «Об авторском праве и смежных правах» (далее по тексту – Закон об авторском праве) от 10 июня 1996 года №6-I. Несмотря на то, что с момента принятия Закона об авторском праве прошло уже немало времени, вопросы, связанные с коллективным управлением имущественными правами авторов и иных правообладателей являются одними из наименее разработанных в гражданско312 правовой науке Казахстана. Между тем, правоприменительная практика в этой сфере порождает сложные правовые проблемы, решение которых должно основываться и на результатах теоретических исследований в этой области. Гражданский кодекс Республики Казахстан (далее по тексту – ГК РК) закрепляет право автора и иного правообладателя в отношении произведения науки, литературы и искусства осуществлять принадлежащие ему правомочия лично, по своему усмотрению (п.1 ст. 984 ГК РК). ГК РК и Закон об авторском праве также допускают возможность создания авторами и иными правообладателями организаций, управляющих имущественными авторскими и смежными правами на коллективной основе (п.2 ст.984 ГК РК, п.1 ст.43 Закона об авторском праве). Подобными организациями в Казахстане, например, являются Казахстанское авторское общество, Казахстанское агентство (ассоциация) по защите авторских и смежных прав и др. Указанные организации, как отражено в действующем законодательстве РК, создаются в целях практического осуществления имущественных прав авторов произведений и иных правообладателей, а, значит, призваны способствовать реализации субъективных авторских и смежных прав в интересах их правообладателей. Какова природа отношений, возникающих между правообладателями и подобными специализированными организациями? Являются ли эти отношения представительскими? Вопрос о том, являются ли организации, управляющие имущественными правами авторов на коллективной основе, представителями авторов исследователями в области авторского права решается неоднозначно. По мнению одних ученых, подобные организации являются представителями авторов и действуют от их имени и в их интересах [1, с. 81]. Другие ученные полагают, что указанные организации «вряд ли являются представителями …, поскольку они осуществляют авторские права от собственного имени» [2, с. 101]. В юридической литературе высказана и компромиссная позиция по данному вопросу. Так, например, Е.А. Моргунова считает, что «в чистом виде нет отношений представительства, составляющих содержание коллективного управления … правильнее говорить лишь о наличии элементов представительства в отношениях, составляющих содержание коллективного управления» [3, с. 228]. Анализ положений, включенных в главу IV «Коллективное управление имущественными правами» Закона об авторском праве позволяет нам сделать вывод о том, что организации, управляющие имущественными правами авторов на коллективной основе, выполняя возложенные на них законом функций, действуют не от собственного имени, а от имени представляемых ими правообладателей и на основе полученных от них полномочий (ст.45 Закона об авторском праве). В соответствии с п.4 ст.43 Закона об авторском праве эти полномочия «на коллективное управление имущественными правами передаются непосредственно обладателями авторских и смежных прав добровольно на основе письменных договоров, а также по соответствующим договорам с иностранными организациями, управляющими аналогичными 313 правами». Указанные договоры, как справедливо отмечено В.А. Хохловым, не являются авторскими договорами [2, с. 100]. Передача авторских прав от правообладателей к указанным организациям не допустима. Закон об авторском праве содержит запрет на использование произведений организациями, управляющими правами на эти объекты на коллективной основе. Поэтому отношения правообладателей и рассматриваемых организаций, очевидно, должны быть оформлены договорами поручения либо договорами смешанного типа, содержащими черты договора поручения. Учитывая содержание законодательных положений, регламентирующих коллективное управление имущественными правами авторов и иных правообладателей, следует признать, что в отношениях между правообладателями и рассматриваемыми организациями имеются отдельные признаки представительских отношений. Вместе с тем, представительство в рамках коллективного управления имущественными правами обладает определенными особенностями, связанными с целью создания, содержанием и сферами деятельности данных организаций и т.д. Так, к примеру, Законом об авторском праве точно определены сферы коллективного управления, в которых могут создаваться указанные организации (п.3 ст.43), обозначены функции этих организаций (ст.45). Кроме того, законом установлены определенные ограничения свободы заключаемых такими организациями договоров. Согласно п.2 ст.44 Закона об авторском праве подобные специализированные «организации не вправе отказать в заключении лицензионных договоров пользователю без достаточных оснований». Организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, не действует в интересах какого-то одного субъекта (автора или иного правообладателя), а создается с целью управления правами всех правообладателей, с которыми заключены соответствующие договоры. Это обусловливает особенности формирования воли представителя. Так, в соответствии с п.6 ст.43 Закона об авторском праве принятие «решения относительно размера вознаграждения и условия заключения лицензионного договора с пользователями, способа распределения и выплаты собранного вознаграждения и иных принципиальных вопросов деятельности такой организации осуществляется исключительно обладателями авторских и смежных прав коллегиально на общем собрании». Законом РК от 10 июля 2009 года №179- IV в главу IV «Коллективное управление имущественными правами» Закона об авторском праве были внесены изменения и дополнения. Нововведения коснулись аккредитации организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе. Аккредитация указанных организаций является добровольной, поэтому прохождение процедуры аккредитации в уполномоченном органе и получение соответствующего свидетельства зависит от воли самой организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе. Основное отличие аккредитованных организаций от организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе, но не 314 прошедших данную процедуру, состоит в праве первой «наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры об управлении правами, осуществлять сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми такие договоры не заключены» (абз.3 п.2 ст.46-1 Закона об авторском праве). Сбор вознаграждения для правообладателей в отсутствии заключенных с ними договоров вызывает определенные вопросы. В приведенном случае возникает ситуация, схожая с представительством без полномочий (ст.165 ГК РК). И, на наш взгляд, требует последующего одобрения этих фактических действий со стороны правообладателя. В соответствии с Законом об авторском праве организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, является некоммерческой организацией, а значит, извлечение дохода не является основной целью её деятельности. Подобные организации лишь «вправе вычитать из собранного вознаграждения суммы на покрытие своих фактических расходов по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения, а также суммы, которые направляются в специальные фонды, создаваемые этой организацией с согласия и в интересах представляемых ею обладателей авторских и смежных прав» (подп.2 п.1 ст.46 Закона об авторском праве). Основываясь на практике ведения дел (бизнеса), отсутствии дополнительных ограничений в деятельности рассматриваемых организаций, российские исследователи авторского права признают возможность сбора авторского вознаграждения через посредников, так как «ничто не мешает менеджменту управляющей организации присутствовать в капитале коммерческих организаций» и по договору с управляющей организацией реально осуществлять сбор вознаграждений, что и наблюдается в действительности [2, с. 106]. Опыт коллективного управления в России также показывает, что отдельные организации пытаются монополизировать сферу сбора авторских вознаграждений, не допустить на нее другие организации, считая свое право эксклюзивным [2, с. 106; 4, с. 14-15]. Любые проявления монополизма в области коллективного управления авторскими и смежными правами крайне нежелательны и могут привести к ущемлению законных интересов правообладателей. В Законе об авторском праве, хотя и предусмотрено право организаций получить свидетельство об аккредитации на осуществление деятельности в одной, двух и более сферах коллективного управления, указанных в законе (абз.2 п.2 ст.46-1 Закона об авторском праве), тем не менее, нет положений исключающих или запрещающих монополизацию сферы коллективного управления. Кроме того, поскольку аккредитация на сегодняшний день является добровольной, то наличие свидетельства об аккредитации организации не должно давать ей преимуществ по отношению к другим организациям, действующим в той же сфере коллективного управления. Организации, управляющие имущественными правами авторов и иных правообладателей, должны действовать в интересах этих субъектов. Однако, 315 учитывая особенности представительства в сфере коллективного управления, существуют определенные риски злоупотребления правом со стороны рассматриваемых организаций и, как следствие, нарушения прав и законных интересов правообладателей. С этих позиций требует усиления контроль со стороны государства за деятельностью организаций, управляющих имущественными авторскими и смежными правами на коллективной основе. По нашему мнению, аккредитация указанных организаций должна быть обязательной. Кроме того, в действующем законодательстве РК об авторском праве также должны быть точно определены критерии аккредитации данных организаций. Особого внимания заслуживают вопросы членства авторов и иных правообладателей в организациях, управляющих имущественными авторскими и смежными правами на коллективной основе. Дело в том, что Закон об авторском праве не содержит положений, ограничивающих право автора (и иного правообладателя) одновременно являться членом разных организаций, действующих в одной сфере коллективного управления. Учитывая, что закон не предусматривает каких-либо ограничений по количеству организаций, действующих в одной сфере коллективного управления, то, к примеру, один автор может заключить соответствующие договоры сразу с несколькими организациями, действующими в одной сфере коллективного управления. Мы полагаем, это еще больше осложнит уже существующую на сегодняшний день проблему сбора авторских вознаграждений. Как показывает практика сбора авторских вознаграждений в Казахстане, многие пользователи не знают какой из организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе, и в каком размере они должны платить. Считаем, что автор произведения или иной правообладатель не должен являться членом двух или более организаций, управляющих имущественными авторскими и смежными правами в одной и той же сфере коллективного управления. При этом за автором или иным правообладателем должно признаваться право в любое время выйти из состава членов одной организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе, и вступить в члены другой. В соответствии с п.5 ст.44 Закона об авторском праве организация, «управляющая имущественными правами на коллективной основе, вправе сохранять невостребованное вознаграждение, включая его в распределяемые суммы или обращая на другие цели в интересах представляемых ею обладателей авторских и смежных прав по истечении трех лет с даты его поступления на счет организации». На наш взгляд, невостребованные суммы вознаграждения одних правообладателей не должны распределяться между другими правообладателями, поскольку последние не имеют на это право. Что касается возможности обращения этих средств на другие цели в интересах представляемых организацией обладателей авторских и смежных прав, то подобное положение требует уточнения, так как словосочетание «другие цели» может толковаться в интересах представляемых организациями различно. 316 Принимая это во внимание, необходимо отметить, что руководство деятельностью организациями осуществляют сами правообладатели, то есть представляемые, имущественными правами которых организация управляет (п.6 ст.43 Закона об авторском праве). А сама организация «обязана принимать разумные и достаточные меры по установлению правообладателей, имеющих право на получение» собранного ею вознаграждения (подп.3 п.1 ст. 46 Закона об авторском праве). Очевидно, что в обращении невостребованных сумм вознаграждения заинтересованы те представляемые, которые осуществляют руководство организацией, а, следовательно, и сама организация. В этой связи положение п.5 ст.44 Закона об авторском праве необходимо изменить, точно определив цель использования невостребованных сумм вознаграждения. Таким образом, правоотношения между авторами и иными правообладателями, с одной стороны, и организациями, управляющими имущественными авторскими и смежными правами на коллективной основе, с другой стороны, имеют характерные черты представительских правоотношений или правоотношений представительства. Однако представительство в рамках коллективного управления имеет определенные особенности, обусловленные в первую очередь целью создания и содержанием деятельности указанных организаций. Учитывая специфику представительства, осуществляемого в интересах не одного, а сразу многих правообладателей, в законодательстве РК об авторском праве должны быть закреплены положения не только обеспечивающие реализацию принадлежащих им прав, но и защиту от нарушений их прав и законных интересов организациями, управляющими правами на коллективной основе. С этих позиций требует усиления контроль со стороны государства за деятельности указанных организаций, а также нуждаются в пересмотре и уточнении некоторые положения Закона об авторском праве, в частности, о добровольности аккредитации, о членстве правообладателей в данных организациях, о праве организаций решать вопрос о распределении невостребованных сумм вознаграждения. Список использованной литературы: 1. Интеллектуальная собственность (исключительные права): Учебное пособие / Под ред. Н.М. Коршунова. – М.: Эксмо, 2006. – 576 с. 2. Хохлов В.А. Авторское право: Законодательство, теория, практика. – М.: Издательский дом «Городец», 2008. – 288 с. 3. Моргунова Е.А. Авторское право: учебное пособие. – М.: Норма, 2008. – 288 с. 4. Сергеев А.П. Основные проблемы правовой охраны интеллектуальной собственности в Российской Федерации на современном этапе // В кн.: Интеллектуальная собственность. Актуальные проблемы теории и практики: сб. научных трудов. Т.1 / Под ред. В.Н. Лопатина. – М.: «Издательство Юрайт», 2008. – 312 с. 317 Омон Мухамеджанов Заведующий кафедрой «Международное и сравнительное право» Ташкентского государственного юридического института доктор юридических наук, профессор ДВУХПАЛАТНЫЙ ОЛИЙ МАЖЛИС РЕСПУБЛИКИ УЗБЕКИСТАН: СТАТУС, ФУНКЦИИ, ПОЛНОМОЧИЯ И ФОРМЫ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Уровень развития институтов парламентаризма выступает одним из ключевых условий соответствия Республики Узбекистан высоким демократическим стандартам. Это достигается через расширение деятельности представительных органов власти, а также - реализацию полного спектра полномочий, предоставленных парламенту существующей законодательной системой. В основу организации и деятельности двухпалатного парламента в Узбекистане положены следующие основные принципы: 1. Принцип представительства интересов и выражения воли парода. Парламент — это общегосударственный представительный орган, состоящий из двух палат – нижней (Законодательная палата), и верхней (Сенат). Его представительный характер обеспечивается, прежде всего, выборами, которые призваны легитимировать деятельность парламента, его полномочия, а также гарантировать представительство в парламенте основных общественно-политических сил, различных социальных слоев населения. 2. Осуществление функций и полномочий парламента с учетом принципа разделения властей. Парламент, основными функциями которого являются законодательная и контрольная, независимый и самостоятельный орган, который осуществляет свою деятельность в соответствии со своей компетенцией, в пределах своих полномочий, установленных Конституцией и законами Республики Узбекистан. Практика правового регулирования парламентской деятельности в Республике Узбекистан пошла по пути принятия специальных конституционных законов. Так, 22 сентября 1994 года был принят Конституционный закон "Об Олий Мажлисе Республики Узбекистан", 4 апреля 2002 года - Конституционный закон "Об итогах референдума и основных принципах организации государственной власти", 12 декабря 2002 года - Конституционные законы "О Законодательной палате Олий Мажлиса Республики Узбекистан", "О Сенате Олий Мажлиса Республики Узбекистан". Эта практика вполне обоснованна, поскольку она способствует повышению и упрочению статуса парламента, подчёркивает его роль и место в системе разделения властей. Конституционные законы устанавливают статус палат, их совместные и исключительные полномочия, роль в законодательном процессе, в сфере реализации учредительных и контрольных функций парламента. 318 Анализ содержания Конституционных Законов о палатах Олий Мажлиса, позволяет выделить две группы полномочий палат: а) палаты парламента обладают полномочиями, которые реализуются каждой палатой в отдельности, без участия другой палаты (это исключительные полномочия палаты); б) полномочиями, осуществляемые путём совместного участия палат в решении вопросов, отнесенных в целом к парламенту. Исключительные полномочия Законодательной палаты и Сената отличаются друг от друга как по объёму, так и по характеру предметного регулирования. Законодательная палата наделена в исключительном порядке преимущественным правом рассмотрения вопросов внутренней самоорганизации: избрание Спикера палаты, его заместителей, председателей комитетов и их заместителей, лишение депутата палаты неприкосновенности; принятием Регламента и иных решений по вопросам, связанным с организацией деятельности палаты и её внутренним распорядком. В целях эффективной организации деятельности Законодательной палаты, осуществления координации работы комитетов, организации предварительного рассмотрения вопроса о планировании законопроектной работы образуется Кенгаш Законодательной палаты. Кенгаш Законодательной палаты собирается между заседаниями палаты по мере необходимости. В состав Кенгаша Законодательной палаты входят Спикер Законодательной палаты, его заместители, руководители фракций и депутатских групп, председатели комитетов Законодательной палаты. Кенгаш Законодательной палаты по вопросам, входящим в его компетенцию, принимает постановления большинством голосов от общего числа его членов. Для ведения законопроектной работы, предварительного рассмотрения и подготовки вопросов, вносимых в Законодательную палату, контроля за исполнением законов Республики Узбекистан и решений, принимаемых палатой, из числа депутатов Законодательной палаты на срок полномочий Законодательной палаты избираются комитеты в составе председателя, его заместителя и членов. Должности председателя комитета, его заместителя и членов определяются пакетным (общим) решением с учетом партийной или групповой принадлежности депутатов и количества голосов избирателей, полученных на выборах. Все члены комитетов Законодательной палаты пользуются равными правами. Депутат, не избранный в состав комитета, вправе участвовать в его работе с совещательным голосом. Комитеты Законодательной палаты ответственны перед Законодательной палатой и подотчетны ей. Комитеты Законодательной палаты организуют работу в соответствии со своими планами, а также поручениями и рекомендациями Законодательной палаты, ее Спикера и Кенгаша. Порядок деятельности комитетов Законодательной палаты определяется Регламентом Законодательной палаты. Заседания комитетов Законодательной палаты проводятся по мере необходимости между заседаниями палаты. 319 К исключительным полномочиям Сената относятся: 1) избрание Председателя Сената и его заместителей, председателей комитетов и их заместителей; 2) избрание по представлению Президента Республики Узбекистан Конституционного суда Республики Узбекистан; 3) избрание по представлению Президента Республики Узбекистан Верховного суда Республики Узбекистан; 4) избрание по представлению Президента Республики Узбекистан Высшего хозяйственного суда Республики Узбекистан; 5) по представлению Президента Республики Узбекистан назначение и освобождение от должности председателя Государственного комитета Республики Узбекистан по охране природы; 6) утверждение указов Президента Республики Узбекистан о назначении и освобождении от должности Генерального прокурора Республики Узбекистан и его заместителей; 7) утверждение указов Президента Республики Узбекистан о назначении и освобождении от должности Председателя Службы национальной безопасности Республики Узбекистан; 8) назначение и освобождение по представлению Президента Республики Узбекистан дипломатических и иных представителей Республики Узбекистан в иностранных государствах; 9) назначение и освобождение от должности по представлению Президента Республики Узбекистан председателя правления Центрального банка Республики Узбекистан; 10) по представлению Президента Республики Узбекистан принятие актов об амнистии; 11) по представлению Генерального прокурора Республики Узбекистан решение вопросов о лишении члена Сената неприкосновенности; 12) заслушивание отчетов Генерального прокурора Республики Узбекистан, председателя Государственного комитета Республики Узбекистан по охране природы, председателя правления Центрального банка Республики Узбекистан; 13) принятие Регламента и иных решений по вопросам, связанным с организацией своей деятельности и внутренним распорядком палаты; 14) принятие постановлений Сената по тем или иным вопросам в области политической, социально-экономической жизни, а также вопросам внутренней и внешней политики государства. Порядок избрания, назначения и освобождения Сенатом должностных лиц по представлению Президента Республики Узбекистан определяется Регламентом Сената. Организационной формой деятельности Сената является его заседание. Заседания Сената проводятся по мере необходимости, но не реже трех раз в год. Кенгаш Сената собирается между заседаниями палаты по мере необходимости. В состав Кенгаша Сената входят Председатель Сената, его заместители и председатели комитетов. Кенгаш Сената по вопросам, входящим 320 в его компетенцию, принимает постановления большинством голосов от общего числа его членов. Сенат может быть распущен решением Президента Республики Узбекистан, принятым по согласованию с Конституционным судом Республики Узбекистан, в случаях: возникновения в составе Сената непреодолимых разногласий, ставящих под угрозу его нормальное функционирование, или неоднократного принятия им решений, противоречащих Конституции Республики Узбекистан; возникновения непреодолимых разногласий между Сенатом и Законодательной палатой, ставящих под угрозу нормальное функционирование Олий Мажлиса Республики Узбекистан. В случае роспуска Сената формирование его нового состава проводится в течение трех месяцев. Сенат не может быть распущен в период действия чрезвычайного положения. Полномочиями, относящимися к совместному ведению Законодательной палаты и Сената, являются: 1) принятие Конституции Республики Узбекистан, внесение в нее изменений и дополнений; 2) принятие конституционных законов, законов Республики Узбекистан, внесение в них изменений и дополнений; 3) принятие решения о проведении референдума Республики Узбекистан и назначении даты его проведения; 4) определение основных направлений внутренней и внешней политики Республики Узбекистан и принятие стратегических государственных программ; 5) определение системы и полномочий органов законодательной, исполнительной и судебной ветвей власти Республики Узбекистан в соответствии с Конституцией Республики Узбекистан; 6) принятие в состав Республики Узбекистан новых государственных образований и утверждение решений о выходе их из состава Республики Узбекистан; 7) законодательное регулирование таможенного, валютного и кредитного дела; 8) установление налогов и других обязательных платежей; 9) законодательное регулирование вопросов административнотерриториального устройства, изменение границ Республики Узбекистан; 10) образование, упразднение, переименование районов, городов, областей и изменение их границ; 11) принятие Государственного бюджета Республики Узбекистан по представлению Кабинета Министров Республики Узбекистан; 12) учреждение государственных наград и званий; 13) утверждение указов Президента Республики Узбекистан об образовании и упразднении министерств, государственных комитетов и других органов государственного управления; 14) образование Центральной избирательной комиссии Республики Узбекистан; 321 15) рассмотрение и утверждение по представлению Президента Республики Узбекистан кандидатуры Премьер-министра Республики Узбекистан; Члены Кабинета Министров Республики Узбекистан утверждаются Президентом Республики Узбекистан по представлению Премьер-министра Республики Узбекистан; 16) избрание Уполномоченного Олий Мажлиса Республики Узбекистан по правам человека и его заместителя; 17) рассмотрение отчета Счетной палаты Республики Узбекистан; 18) утверждение указа Президента Республики Узбекистан об объявлении состояния войны в случае нападения на Республику Узбекистан или в случае необходимости выполнения договорных обязательств по взаимной обороне от агрессии; 19) утверждение указов Президента Республики Узбекистан об объявлении общей или частичной мобилизации, о введении, продлении и прекращении действия чрезвычайного положения; 20) принятие решения о ратификации и денонсации международных договоров Республики Узбекистан; 21) осуществление иных полномочий, предусмотренных Конституцией Республики Узбекистан. Законодательная палата рассматривает законопроект, как правило, в трех чтениях. На заседаниях Законодательной палаты при рассмотрении законопроекта в первом чтении обсуждается необходимость принятия данного законопроекта, концепция законопроекта, его соответствие Конституции и законам Республики Узбекистан, а также вопрос о расходах, связанных с реализацией закона, и источниках финансирования. По результатам обсуждения Законодательная палата принимает решение о принятии законопроекта в первом чтении с определением срока его доработки и внесения на рассмотрение палаты в следующем чтении либо об отклонении законопроекта. При внесении на обсуждение Законодательной палаты альтернативных вариантов законопроекта они подлежат одновременному рассмотрению. Принятым в первом чтении считается законопроект, набравший наибольшее количество голосов депутатов Законодательной палаты от требуемого для принятия решения. Остальные варианты законопроекта считаются отклоненными Законодательной палатой. Ответственный комитет при подготовке законопроекта ко второму чтению обобщает поступившие предложения. Предложения, признанные ответственным комитетом обоснованными, включаются в текст законопроекта. При рассмотрении законопроекта Законодательной палатой во втором чтении обсуждаются как одобренные, так и не одобренные ответственным комитетом предложения. Голосование по законопроекту проводится постатейно. По результатам обсуждения Законодательная палата принимает решение о принятии законопроекта во втором чтении с определением срока его доработки 322 и внесения на рассмотрение палаты в следующем чтении либо об отклонении законопроекта. В третьем чтении законопроект ставится на голосование в целом без его обсуждения. В случае принятия законопроекта в первом или во втором чтении по предложению ответственного комитета на голосование может быть поставлен вопрос о принятии закона, исключая процедуры последующих чтений. Законы принимается Законодательной палатой большинством голосов от общего числа депутатов палаты, за исключением случаев, предусмотренных для принятия Конституции, конституционных законов и внесения в них изменений и дополнений. Для принятия проектов Конституции Республики Узбекистан, конституционного закона, проектов законов о внесении в них изменений и дополнений требуется большинство в две трети голосов от общего числа депутатов Законодательной палаты. Законодательная палата может рассмотреть проект закона о внесении изменений и дополнений в Конституцию Республики Узбекистан в течение шести месяцев после внесения соответствующего предложения с учетом его широкого обсуждения.Если Законодательная палата не примет проект закона о внесении изменений и дополнений в Конституцию Республики Узбекистан, то его рассмотрение может быть возобновлено не ранее чем через год. Принятый Законодательной палатой закон в течение десяти дней направляется для рассмотрения в Сенат. Вместе с законом в Сенат направляются материалы, которые были представлены при внесении законопроекта в Законодательную палату. При поступлении в Сенат закона Председателем Сената определяется ответственный комитет, который будет осуществлять его предварительное рассмотрение. По результатам предварительного рассмотрения закона ответственный комитет принимает по нему заключение. После получения заключения ответственного комитета Сенат обсуждает закон и принимает решение о его одобрении или отклонении. Закон одобряется Сенатом большинством голосов от общего числа сенаторов. Для одобрения Конституции Республики Узбекистан, внесенных в нее изменений и дополнений, конституционных законов Республики Узбекистан и внесенных в них изменений и дополнений требуется большинство в две трети голосов от общего числа сенаторов. Голосование может быть открытым или тайным. Решение о форме и способе голосования принимается Сенатом открытым голосованием большинством голосов сенаторов, присутствующих на заседании Сената. Закон, отклоненный Сенатом, возвращается в Законодательную палату. По отклоненному Сенатом закону Законодательная палата и Сенат на паритетных началах могут образовывать из числа депутатов Законодательной палаты и членов Сената согласительную комиссию для преодоления возникших разногласий. Закон, отклоненный Сенатом или возвращенный Президентом Республики Узбекистан с возражениями, подлежит повторному рассмотрению Законодательной палатой в месячный срок. 323 Если Законодательная палата большинством в две трети голосов от общего числа депутатов Законодательной палаты вновь одобрит закон, отклоненный Сенатом, он считается принятым Олий Мажлисом Республики Узбекистан и направляется Президенту Республики Узбекистан для подписания и обнародования. В случае одобрения закона в ранее принятой редакции большинством не менее двух третей голосов от общего числа депутатов Законодательной палаты закон направляется в Сенат для одобрения. Закон, одобренный Сенатом, в течение десяти дней направляется Президенту Республики Узбекистан для подписания и обнародования. Президент Республики Узбекистан в течение тридцати дней подписывает закон и обнародует его. Закон, возвращенный Президентом Республики Узбекистан и повторно внесенный Законодательной палатой в Сенат для одобрения, рассматривается Сенатом, который принимает решение об одобрении или отклонении закона. В случае одобрения закона в ранее принятой редакции большинством не менее двух третей голосов от общего числа членов Сената, закон подлежит подписанию Президентом Республики Узбекистан в течение четырнадцати дней и обнародованию. Функционирование парламента осуществляется посредством использования многообразных форм. К ним относятся: совместные и раздельные заседания палат, заседания их постоянных комитетов и комиссий, парламентские слушания и расследования, различные формы депутатской деятельности и т.д. Деятельность парламента носит, как правило, сессионный характер. Во время сессии парламента и проводятся заседания палат, заседания комитетов и комиссий палат, других органов палат парламента, работа депутатов в комитетах, комиссиях, во фракциях, а также с избирателями. Профессионализм депутатской деятельности обусловлен действием принципа несовместимости депутатского мандата с занятием определенной деятельностью. Парламентский иммунитет ограждает депутатов (сенаторов) от привлечения их к уголовной ответственности, но не означает, что этих лиц вообще нельзя привлечь к уголовной ответственности. Привлечение возможно в особом порядке, когда согласие на привлечение депутата к уголовной ответственности дает сам парламент. Конституция Республики Узбекистан закрепила положения о формах деятельности двухпалатного парламента: заседания Законодательной палаты в период сессии, которая длится с первого рабочего дня июня; заседания Сената, которые проводятся по мере необходимости, но не реже трёх раз в год; совместные заседания, проводимые в случаях, установленных Конституцией Республики Узбекистан. Конституция устанавливает, что заседания палат правомочно, если в их работе участвуют не менее половины общего числа всех депутатов, сенаторов при принятии обычных законов и не менее 2/3 общего числа всех депутатов, сенаторов, если принимаются конституционные законы. Конституция Республики Узбекистан относит к совместному решению обеих палат парламента вопросы, связанные с формированием 324 государственных органов, назначением должностных лиц. Следовательно, в совместном ведении палат находится исключительно важный вопрос: определение системы и полномочий органов законодательной, исполнительной и судебной властей республики. Можно сделать вывод о том, что парламент Узбекистана обладает значительными полномочиями, позволяющими ему играть активную роль в процессе формирования государственных органов, контролировать кадровую политику Президента Республики Узбекистан. Конституция прямо закрепляет, что Кабинет Министров в своей деятельности ответствен не только перед Президентом, но и перед парламентом. Кабинет Министров обязан сложить свои полномочия перед вновь избранным Олий Мажлисом (ст. 98 Конституции). Парламент Узбекистана оказывает значительное влияние на деятельность Кабинета Министров, ибо он в соответствии с Конституцией определяет основные направления внутренней и внешней политики государства, принимает стратегические государственные программы. Кроме того, парламент по представлению Кабинета Министров принимает Государственный бюджет и осуществляет контроль за его исполнением. Все эти вопросы, таким образом, выступают предметом парламентского контроля. В этих целях парламент использует различные контрольные процедуры: а) заслушивание докладов и отчетов соответствующих органов, в том числе отчет Счетной палаты, на заседаниях палат (в том числе и совместных); б) заслушивание комитетами палат сообщений руководителей органов государственной власти и управления о выполнении ими законов, других законодательных актов, решений комитетов; в) создание специальных комиссий для исполнения конкретных задач, в том числе, связанных с обеспечением парламентского контроля; г) обращение депутатов (сенаторов) с вопросами и запросами к соответствующим органам и должностным лицам. В соответствии с Конституционным законом о Законодательной палате фракции и депутатские группы вправе ставить вопрос о заслушивании на заседаниях палаты членов правительства по вопросам их деятельности. Конституция Республики Узбекистан предусматривает, что в совместном ведении палат Олий Мажлиса, в частности, находится определение системы и полномочий органов судебной власти. К исключительным полномочиям Сената Олий Мажлиса относится, как уже отмечалось выше, избрание по представлению Президента Республики Узбекистан Конституционного, Верховного и Высшего хозяйственного судов Республики Узбекистан, а также принятие по представлению Президента актов об амнистии. Итак, двухпалатный Олий Мажлис создан и функционирует как элемент политической системы, в которой суверенная воля народа воплощается в избранном на основе общепринятых демократических процедур народном представительстве, осуществляющем в том или ином объеме законодательную, 325 финансово-бюджетную, контрольную функции, таким образом ограничивающем объем компетенции исполнительной и судебной ветвей государственной власти. Первые итоги деятельности обновленного Олий Мажлиса Республики Узбекистан. Процесс становления парламентаризма в Узбекистане шел параллельно с процессом формирования в Узбекистане основ демократического правового государства. Становление парламентаризма во многих западных странах занимало порой целые столетия. В Республике Узбекистан данные процессы были не столь продолжительными. Она вошла в международное сообщество как его равноправный член, целенаправленное развитие современных общепризнанных институтов демократии позволило ей идти в русле закономерных мировых тенденций движения к демократии. Важно подчеркнуть, что проблемы и трудности, с которыми столкнулось развитие парламентаризма в Узбекистане, стали трудностями «болезни роста», которые были преодолены посредством постоянной работы по поддержанию и развитию институтов, способствующих становлению парламентаризма, других институтов власти современного демократического государства, институтов гражданского общества. Следует отметить, что был изучен, обобщен и использован лучший зарубежный опыт парламентаризма, конечно, с учетом национальных и исторических особенностей Узбекистана. Реформирование парламента Узбекистана, бесспорно, способствовало дальнейшему повышению качества принимаемых законов. Значительно повысилась эффективность законодательной деятельности, обеспечено большее представительство от различных политических сил и социальных групп общества при разработке и обсуждении законопроектов, достижении компромисса между ними в принимаемые законах. Безусловно, практическая реализация идеи двухпалатного законодательного органа наделила парламент Узбекистана свойством концентрировать в себе общественные интересы и открыто выражать их, сделала его публичной ареной преодоления противоречий между личностью, обществом и государством, орудием социального компромисса, нахождения баланса интересов между различными политическими силами общества. Парламент стал центром общественной жизни, активно отражая общественное мнение и влияя на него. Большая роль отведена таким основным организационно-институциональным структурам как фракции и блоки депутатов Олий Мажлиса. Эффективность работы парламента во многом зависит от состава и соотношения политических сил его сформировавших и представляющие интересы определенных групп и слоев населения. Двухпалатный парламент поистине стал институтом, представляющим политическое сообщество нашей страны не только в целом, но и во всем его многообразии. Безусловно и то, что двухпалатный парламент укрепил законодательную власть в стране, повысил ее роль в решении важнейших государственных вопросов и, в целом, служит 326 гарантом общественной стабильности, межрегионального согласия и территориальной целостности страны. Обновленный парламент не просто стал центром общественной жизни, он отражает общественное мнение, имеет важнейшие рычаги влияния на другие государственные структуры. Его законодательная функция является наиболее значимой при осуществлении государственной власти. С ее помощью стране формируется первичный слой правового регулирования, и верховенство закона приобретает определяющий смысл в правовой системе. То, что парламент действительно стал органом народного (и территориального) представительства (кроме парламента, как правило, только лишь Президент Республики Узбекистан может избираться всем населением страны путем всеобщих выборов), делает его наиболее демократичным и доступным органом в системе государственной власти. Важно, что именно в представительном органе концентрируются многие общественные и региональные интересы, и их открытое выражение делает данный институт публичной ареной для разрешения различных противоречий и общенациональных проблем. На процесс обновления парламента и, в целом, развитие парламентаризма в Узбекистане оказало влияние большое количество факторов разной направленности, важнейшими из которых являются: законодательно закрепленные полномочия парламента; сложившаяся в стране политическая традиция; уровень развития гражданского общества и средств массовой информации; уровень развития партийной системы; выборная система. Наиболее сильным и наиболее явным является первый фактор, причем по мере развития в стране демократии и формирования правового государства его роль только растет. Сложности переходного периода обусловили следующие особенности, характерные для деятельности парламента: а) слишком большой массив законопроектов, образно говоря, обрушился на головы неопытных законодателей; б) недостаточная юридическая квалификация депутатов, недостаток их правовой и политической культуры отражались на качестве их законотворческой деятельности; в) недостаточное количество депутатов с юридическим образованием в большинстве комитетов, разобщенность в работе комитетов также негативно сказывались на их работе; г) низкий уровень участия научных сил в законодательной работе и др. Тем не менее, демократические основы парламентаризма были заложены уже в первые годы работы парламента независимого Узбекистана, и они получили развитие в деятельности двухпалатного Олий Мажлиса. Значение и роль парламента в Узбекистане постепенно возрастает, поскольку он становится выразителем интересов различных политических сил, ареной поиска компромиссных решений. На основе введения в свою деятельность основополагающих принципов, присущих парламентам, созданным в развитых странах, Олий Мажлис Республики Узбекистан 327 превратился из формального представительного органа в реальный орган законодательной власти, способный выполнять возложенные на него полномочия. На основании изложенного можно выделить признаки, которые позволяют определить парламентарный характер Республики Узбекистан: - функционирование высшего представительного учреждения (двухпалатный Олий Мажлис); - наличие у парламента статуса и полномочий высшего представительного и законодательного органа; - свободные выборы как способ формирования представительного учреждения; - верховенство закона; - разделение властей; - обязательное согласие между политикой правительства и политическими желаниями парламента; - формирование основ системы партий парламентского типа. Первые итоги деятельности обновленного парламента свидетельствует: двухпалатный парламент значительно расширил возможности более эффективного осуществления парламентских функций, что позволяет активно, конструктивно взаимодействовать со всеми властными структурами государства, а также открывает возможности институтам гражданского общества, политическим партиям и иным общественным организациям полнее и эффективнее представлять интересы различных слоев общества в законодательном органе государства. Президент Республики Узбекистан И.Каримов в своем докладе на 9 сессии Олий Мажлиса совершенно справедливо констатировал: «Сегодня можно сказать уверенно – реформы в Узбекистане приобрели необратимый характер. Их нельзя повернуть назад. Самое главное, самое важное - изменился человек, живущий в нашей стране, меняется его менталитет, его отношение к жизни, ко всему, что происходит вокруг него»55. В деятельности двухпалатного Олий Мажлиса стала отчетливо просматриваться политико-правовая ориентация на диалог, поиск конструктивного компромисса, проявилась способность парламента свободно обсуждать и принимать выверенные политические решения в виде законов. Сегодня можно с уверенностью сказать, что работа нынешнего двухпалатного парламента свидетельствует о своевременности и глубокой продуманности предпринятой парламентской реформой. В результате за последние годы отмечен значительный рост роли и влияния законодательной власти – парламента страны, а также политических партий на ход демократических преобразований. В Олий Мажлисе все более активизируется деятельность фракций политических партий. Расширяется межфракционная борьба, что сказывается на повышении авторитета политических партий и на качестве принимаемых законодательных актов. Реформа парламента оказала глубокое влияние на всю систему политического, государственного устройства 55 Правда Востока. 30 августа 2002 года. 328 на весь ход социальных экономических и политических реформ, демократического обновления страны. Итак, за очень короткий срок своего независимого суверенного развития Республика Узбекистан сумела решить следующую важнейшую задачу: осуществить, путем постепенного развития, сохранения всего лучшего, что удалось накопить в сфере организации и деятельности законодательной власти, не форсируя и искусственно не ускоряя события, с учетом изменений, происходящих в жизни общества, переход от Верховного Совета советского перестроечного периода к современному парламенту демократического государства – создать условия и основу для формирования парламентаризма в Узбекистане. Использованная литература 1.Каримов И.А. Основные направления дальнейшего углубления демократических преобразований и формирования основ гражданского общества в Узбекистане: Доклад на девятой сессии Олий Мажлиса Республики Узбекистан второго созыва, 29 августа 2002 года. – Ташкент, 2002. С. 49-50. 2.Вестник Центральной избирательной комиссии Республики Узбекистан. 2002. №1(5). С.73. 3. Ведомости Олий Мажлиса Республики Узбекистан. 2002. №4-5. Ст.60. 4.Ведомости Олий Мажлиса Республики Узбекистан.2002. №12.Ст.ст.213,215. 5.Ведомости Олий Мажлиса Республики Узбекистан.2003. № 3-4. Ст.27 6. Ведомости Олий Мажлиса Республики Узбекистан. 2003.№№9-10. Ст.ст.132, 134, 136, 137, 138. А.Ж. Набиева преподаватель кафедры конституционного права и государственного управления КазГЮУ ВВЕДЕНИЕ ИНСТИТУТА «БАНКРОТСТВА ФИЗИЧЕСКОГО ЛИЦА» В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН: «ЗА» И «ПРОТИВ» Мировая практика регулирования вопросов несостоятельности физических лиц исходит из сущности института «потребительского банкротства» как блага для добросовестного гражданина, в связи с возможностью реабилитации должника. Широко применяется правовая доктрина «fresh start» - освобождение гражданина от долгов в ходе одного процесса при условии предоставления должником своего имущества для расчета с кредиторами. В законодательстве США, Германии, Швеции и ряде других стран предусмотрена возможность введения реорганизационной процедуры в отношении физического лица, не исполняющего обязанности по уплате суммы кредита и процентов по нему. Процедура реорганизации обычно вводится в соответствии с утверждаемым 329 судом и согласованным с большинством кредиторов «реорганизационным планом» (планом освобождения от долгов). В обобщенном виде процедура утверждения плана реструктуризации долгов выглядит следующими образом: - добровольная подача гражданином, имеющим постоянный источник дохода, заявления о признании его банкротом; - исполнение гражданином в течение срока, установленного планом освобождения от долгов, обязанности по уплате текущих платежей и погашению требований кредиторов в соответствии с планом; - подтверждение отсутствия сделок, заключенных должником, имеющих целью сокрытие имущества и воспрепятствование кредиторам в их возможности взыскать сумму долга по требованиям за счет имущества должника; - предоставление рассрочки уплаты суммы основного долга, освобождение от уплаты штрафной неустойки и процентов, а также части основного долга гражданина. В Парламенте Республики Казахстан продолжают звучать предложения по различным способам решения проблемы с кредитными долгами граждан. Новая идея — ввести в стране механизм банкротства физических лиц. Именно такой путь может стать приемлемым и для банков, и для заемщиков, оказавшихся сейчас в сложном финансовом положении на взгляд парламетариев. Сразу два варианта решения проблемы с просроченными платежами по кредитам физических лиц предложил Премьер-министру Кариму Масимову депутат Мажилиса Аманжан Жамалов. По мнению народного избранника, наиболее приемлемыми путями являются либо «заморозка» выплат по кредитам на некоторое время, либо введение механизма банкротства физических лиц. Парламентарий отмечает, что проблема с банковскими долгами граждан нарастает. Так, по данным Агентства РК по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций, к 1 января 2010 года размер кредитов с просрочкой платежа свыше 90 дней перед банками второго уровня составил 2 040,33 миллиардов тенге, что составляет 21,16 % в общем ссудном портфеле банков второго уровня [1]. Причем немалую долю составляют долги физических лиц. Причина такой ситуации, по мнению депутата, кроется в том, что на сегодняшний день крупные предприятия горно-металлургического сектора, отраслей обслуживания нефтяной, деревообрабатывающей и строительной промышленности снижают объемы производства и, соответственно, сокращают количество работников. Между тем именно занятые в данных отраслях еще недавно представляли так называемый средний класс, который и составляет значительную часть получателей кредитов. «Сегодня многие из них пополнили ряды безработных, находятся в отпусках без содержания», — поясняет Аманжан Жамалов, — «но это временные безработные, так как в основном это люди с активной жизненной позицией, хорошим образованием, которые в настоящее время оказались заложниками ситуации. Сейчас сложно спрогнозировать, сколько, скажем, из 330 ста уволенных человек будут одновременно должниками банка. Но при неблагоприятном развитии событий потерять работу могут до 200 тысяч казахстанцев — работников вышеназванных отраслей, и не самых бедных. Из них до половины могут оказаться должниками». Одним из путей решения проблемы, полагает депутат, может стать «заморозка» выплат по кредитам на некоторое время, как это уже делается в ряде стран. В частности, в США увеличено время возможной задержки выплаты очередного ипотечного взноса с 90 до 150 дней. Альтернативный вариант — это разработка и принятие Закона РК «О банкротстве физических лиц», предусматривающего процедуру банкротства для физических лиц, не способных погасить долги. «Сумма задолженности перед банками, при которой можно было бы начать процедуру банкротства, должна составлять не менее 500 тысяч тенге. В среднем такие суммы выдавались банками по так называемой беззалоговой программе», — отмечает мажилисмен. Закон «О банкротстве физических лиц» должен предусматривать положение, согласно которому в процессе банкротства гражданам, включая индивидуальных предпринимателей, может быть предоставлена отсрочка в погашении долга на срок до трех лет. Именно через три года — к 2011 году — мировые аналитики прогнозируют стабилизацию мировых финансовых рынков. Соответственно, в национальных экономиках также ситуация изменится в лучшую сторону, и люди, ставшие сейчас фактически жертвами кризисных обстоятельств, смогут вернуть свое прежнее устойчивое финансовое положение. Депутат предлагает, чтобы дела о банкротстве граждан рассматривались теми же судами, которые принимают решения по банкротству юридических лиц. При этом подать заявление в суд может как сам гражданин, оказавшийся неспособным погасить долги в течение полугода, так и его кредиторы. Суд должен будет ввести в отношении гражданина процедуру наблюдения сроком на три месяца, в течение которой гражданин еще не будет признан банкротом, а судебные приставы не смогут взыскивать его долги по исполнительным листам. В период наблюдения должник, имевший до процесса банкротства стабильный доход и не имеющий непогашенной судимости, получит возможность согласовать с кредитором план реструктуризации долгов. Такой план может составляться на срок до трех лет и предусматривать полную либо частичную выплату долгов, если, конечно, на это согласятся кредиторы. Также план реструктуризации может утвердить и суд, но в том случае, если именно план принесет кредиторам больше денег, чем немедленная продажа с торгов имущества заемщика, ставшего несостоятельным. При этом в случае, если реструктуризация долгов сорвется, суд признает гражданина банкротом и назначает конкурсного управляющего, который будет собирать имущество в конкурсную массу, организовывать его продажу и расчеты с кредиторами. При этом в конкурсную массу предлагается включить все текущие доходы и имущество гражданина. Исключение составит лишь 331 жилая площадь по утвержденным нормативам. Если же имеющаяся квартира превышает установленные нормы, помещение должно быть продано, а гражданину предоставлено жилье именно по социальным стандартам. Также признанному банкротом гражданину должны быть оставлены «деньги на жизнь», сумму которых утвердит суд, и личные вещи, за исключением предметов роскоши. Аманжан Жамалов уверен, что принятие Закона «О банкротстве физических лиц» решит проблему всех должников, долг которых перед банками настолько велик, что заемщик уже не может вернуть его ни при каких обстоятельствах. Именно процедура банкротства, по его мнению, поможет таким гражданам «подвести черту и начать свою финансовую жизнь с чистого листа». «Это выгодно не только заемщикам, но и банкам», — считает народный избранник, — «так как риск невозврата уже заложен в процентную ставку, и банк, в принципе, ничего не теряет, а только освобождает свои балансы от, так называемых, плохих активов. Мажилисмен подчеркивает, что подобные меры уже разработаны в соседней России, действуют в США и ряде стран Европейского Союза. Казахстан тоже может пойти именно по этому пути [2]. В противовес Аманжану Жамалову банкиры со знанием реалий не менее справедливо полагают – «природа казахстанского заемщика такова, что желание воспользоваться процедурой банкротства возникнет у многих людей, даже у тех, которые таковыми не являются на самом деле». В итоге, к примеру, заместитель начальника управления проблемных кредитов розничного бизнеса АО «БТА Банка» Светлана Кислашко пояснила, что «предполагаемый сейчас в Казахстане к внедрению институт банкротства не является оптимальным решением, учитывающим интересы всех сторон, вовлеченных в кредитный процесс». В качестве альтернативы она предлагает «стандартный механизм реструктуризации проблемной задолженности физических лиц с внесением некоторых изменений в действующие законодательные акты». Представитель АО «Альянс Банка» заместитель председателя Ринат Шамсутдинов полагает, что «именно сейчас вводить такой закон было бы рискованно, потому что количество людей, которые захотят воспользоваться законом, будет слишком велико и те усилия, которые принимаются для того, чтобы удержать банковскую систему Казахстана, они будут напрасными». В порядке исторической справки он напомнил, что «на Западе такие законы принимали в более благополучные времена, когда не было такой угрозы для банковского сектора». Отметим также, что по этому же поводу решительно высказалась глава АО «Народный Банк Казахстана» Умут Шаяхметова: «Заемщик должен возвращать ранее взятые кредиты. Взял деньги - верни». Заодно она сообщила и о том, что «самым ключевым фактором, ограничивающим кредитование нашей экономики, явилось недавнее изменение в законодательные акты Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и 332 финансовых организаций, которые де-факто ставят запрет на кредитование в иностранной валюте». В свою очередь, глава Национальной лиги потребителей Светлана Савченко пояснила, что выступает за принятие института банкротства физического лица, поскольку последнее, «является более уязвимым, чем юридическое. У компаний привилегий намного больше и к тому же там задействованы многие люди, в том числе и юристы, которые способны оценить многие ситуации. А для простого человека, который, может быть, не учел некоторые обстоятельства или так повернулась жизнь, вынесение судебного решения в данном случае является выходом из сложившейся ситуации». Тем временем аналитики UniCredit предсказывают пик невозвратов по кредитам в Республике Казахстан в 2011 году, притом что в 2010 году с банками не смогут рассчитаться порядка 37% заемщиков. В этой связи аналитики настаивают на необходимости проведения структурных изменений в казахстанском банковском секторе. Кроме того, аналитики утверждают, что финансовые институты Казахстана и в 2010 году не смогут выйти из убытков. Резюмируя вышеизложенное, следует отметить, что принятие закона о банкротстве физического лица в Республике Казахстан необходимо не только дальнейшего развития рыночных отношений в стране, углубления процесса интеграции, но и для перехода к цивилизованному государству. Введение банкротства физических лиц позволит не только в результате снизить риски кредитных организаций, но и повысить ответственность заемщиков. Однако, учитывая мировой опыт банкротства физических лиц, в Казахстане, следует акцентировать внимание, прежде всего, на максимальное удовлетворение требований кредиторов, что в конечном счете через несколько лет даст обратный эффект, в виде снижения количества банкротств, так как, в противном случае, просто будут разработаны схемы мошенничества и неплатежей путем преднамеренного и фиктивного банкротства. На сегодняшний день, существенно увеличилось, и в будущем лишь будет увеличиваться, количество проблемных кредитов физических лиц. И, как следствие, возросло число судебных дел по искам кредиторов к должникам. Необходимо учитывать, что при изменении материального положения должника, связанного с различными жизненными обстоятельствами, возникает ситуация при которой своевременное погашение кредита становится невозможным. Внесение изменений в Гражданский Кодекс Республики Казахстан и принятие Закона «О банкротстве физического лица», прежде всего, учитывало бы интересы сознательных граждан, которые ввиду объективных обстоятельств не могут вовремя погасить долги. Сейчас процедура банкротства к гражданам не применяется, а применяется исполнительное производство, которое неудобно как должникам, так и кредиторам. При исполнительном производстве, судебными исполнителями осуществляется обращение взыскания на имущество гражданина по требованию первого кредитора, обратившегося в суд с таким требованием. При введении процедуры банкротства физического лица гражданин будет обращаться в суд с заявлением 333 о признании его банкротом. Возбуждение дела о банкротстве - это еще не признание гражданина банкротом, а всего лишь начало судебной процедуры. Нужна она для того, чтобы гражданин мог получить судебную защиту от кредиторов и попробовать с ними договориться. По решению суда гражданин смог бы получить отсрочку по уплате основного долга, штрафов и процентов. Если же гражданин понимает, что расплатиться он не может даже в рассрочку, тогда он соглашается в признании себя банкротом. После чего дело о банкротстве завершается, вводится конкурсное производство и распродается имущество. В случае если денег от продажи всего имущества не хватит для погашения долгов, гражданин выйдет из банкротства свободным от обязательств. Таким образом, и для кредиторов процедура банкротства, более удобным механизмом возврата долгов, чем исполнительное производство. Список использованной литературы: 1. Официальный сайт Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций. http://www.afn.kz/cont/publish311615_9515.xls. 2. Маржан Сагындык. Кредитный компромисс // Карагандинская недвижимость. 09.12.2008 г. Г.Д. Нарымбаева ҚазГЗУ конституциялық құқық және мемлекеттік басқару кафедрасының аға оқытушысы ҚАЗАҚСТАН РЕСПУБЛИКАСЫНЫҢ АЗАМАТТЫҚ ҚҰҚЫҒЫНДАҒЫ КЕПІЛ МЕН ИПОТЕКА ТҮСІНІГІНІҢ АРАҚАТЫНАСЫ Нарықтық қатынастардың дамуына байланысты, тиісті құқықтық рөлі де, сонымен қатар міндеттемені қамтамасыз ету тәсілі жүзеге асырыла бастады. Сондықтан кепіл міндеттемені қамтамасыз етудің бір амалы деуге болады. Кепіл заңнамада көзделгендей міндеттемені қамтамасыз ету тәсілінің бірі болып табылады. Азаматтық құқықта міндеттеменің орындалуын қамтамасыз ету тәсілі ретінде кепіл берушіні талаптарын қанағаттандыру үшін борышкерлермен тиісті түрде міндеттемелерді орындауын қосымша кепілдіктерді орнату түрінде жүргізетін заңмен әлде шартпен көрсетілген мүліктік мазмұндағы арнайы шаралар деп түсінеміз. Бірақ, несие берушіге қауып борышкердің мүлкінің тиісті жиынтықпен жауап бере алмайтындығына байланысты, кепіл берушінің оның тоқтатуға еш шарасы бола алмайтындығынан, ол борышкердің мүлкінен өзіне қарыздың 334 мөлшеріне жақын келетін мүлікті таңдауға, және сол заттың құнынан өзіне тиісті мөлшерді өндіріп алуға байланысты жолын таңдауды қалайды. Еліміздегі бірқалыпты тұрғылықты жекешелендіруді жүзеге асырғаннан кейін барлығы мүліктің иелері болып қалды. Өмірде көп мөлшердегі қарызды өтеуге байланысты пайда болатын мәселелерден шығудың жолы ретінде, үйді кепілге беру арқылы қарыз алып, өтеу болып табылады. Ипотека тұрғын үйді сатып алу сату шартынан айырмашылығы сатып алушының несиені қайтарып және мүліктің иеленушісі және де ипотека уақытында сол тұрғын үйде тұруға мүмкіндігі болады. Кеңестік энциклопедияалық сөздікте «ипотека» сөзін талқылаумен қатар - ұзақ мерзімді ссуданы алу мақсатында қозғалмайтын мүлікті кепілге алу: социалистік елдерде жоқ. Шыныменде, социализм кезінде ипотеканың өмір сүруі мүмкін болмаған, өткені жер, кәсіпорын, банктер, тұрғын үйлер барлық қозғалмайтын мүлік мемлекеттің меншігінде болған. Нарықтық экономикамен қатар және жеке меншіктің пайда болуымен біздің өмірімізде «ипотека», «ипотекалық несие», «ипотекалық нарық» және тағы басқа түсініктер пайда болады. Азаматтық кодекстің Жалпы бөлімінің 271 бабына сәйкес, міндеттемелер (АК-тің 7-бабында) азаматтық міндеттер заңдарда көзделген негіздерден, сондай-ақ азаматтармен заңды тұлғалардың әрекеттерінен, өйткені ол әрекеттер азаматтық заңдарда көрсетілмегенімен, олардың жалпы негіздері мен мәніне байланысты азаматтық құқықтар мен міндеттер туғызады, яғни заңдарда көзделген шарттар мен өзге де мәмілелерден, сондай-ақ заңдарға көзделмегенімен, оларға қайшы келмейтін мәмілелерден; заңдарға сәйкес азаматтық – құқықтық жағдайларды туғызатын әкімшілік құжаттардан; азаматтық құқықтықтар мен міндеттер белгілеген сот шешімінен; заң құжаттарында тыйым салынбаған негіздер бойынша мүлікті жасау немесе иемдену нәтижесінде және азаматтар мен заңды тұлғалардың өзге де әрекеттері салдарынан көрсетілген шарттан, зиян келтіруден немесе өзге де негіздерден пайда болады.[1.453.] Сонымен қатар міндеттеме тиісінше орындалуға жатады. ҚР-ның Азаматтық кодексінің 272-бабы, міндеттеме шарттары мен заң талаптарына сәйкес тиісінше орындалуға тиіс, ал мұндай шарттар мен талаптар болмаған жағдайда – іскерлік қызмет өрісіндегі әдеттегі құқықтарға немесе әдетте қойылатын өзге де талаптарға сәйкес орындалуға тиіс. Тараптармен қабылданған міндеттемені орыдауды қамтамасыз ету үшін, заңмен келесі тәсілдер көрсетілген: айып төлеу, кепіл - борышкердің мүлкін ұстап қалу, кепіл болушылық, кепілдік, кепілпұл. Бірақта жоғарыда көрсетілгендермен бұл тәсілдердің мөлшері шектелмейді. ҚР-ның Азаматтық кодекстің Жалпы бөлімінің 292 бабы бойынша міндеттемені орындау, заңда немесе шартта көзделген алып қалу, аманат, кепілдік, кепілпұл және басқа да әдістер арқылы қамтамасыз етілуі мүмкін.[1.456.] 335 Бағалы қағаздар бойынша міндеттемелердің орындалуын қамтамасыз ету тәсілдері ҚР-ның бағалы қағаздар рыногындағы қызметті реттейтін заң актілерінде белгіленеді. Міндеттемені қамтамасыз ету туралы келісімнің жарамсыздығы бұл міндеттеменің жармсыздығына әкеліп соқтырмайлды. Негізгі міндеттеменің жармсыздығы оны қамтамасыз ететін міндеттемені жарамсыз етеді. Сондықтан да, кепіл заңмен көрсетілген негізде, міндеттемені орындауды қамтамасыз етудің бір тәсілі болып табылады. Міндеттемеге сәйкес несие берушінің (кепіл ұстаушының) борышқор кепілмен қамтамасыз етілген міндеттемені орындамаған ретте кепілге салынған мүлік құнынан азаматтық кодексте белгіленген алып тасталатындарды қоспай, осы мүлік тиесілі адамның (кепіл берушінің) басқа несие берушінің алдында артышылықпен қанағаттандырылуға құқығы бар міндеттемені атқаруының осындай әдісі кепіл деп танылады. Ал, ипотека түсінігі кепіл туралы заңнамаларда түрлі мазмұнды қамтыған. Бастапқы кезде ипотека институты Ежелгі Грецияда пайда болған және кепілге берілген мүлікті өз иесінде қалумен қарастырылатын кепіл болып түсіндірілген. Аяғында ипотека түсінігінің қозғалмайтын мүліктің кепіл ретінде басқа түсініктері пайда болды. Бұл түсінік қазіргі қолданыстағы заң әдебиеттері мен құжаттарына жақын түсінік болып табылады. «Ипотека» термині заңнамалық айналыста екі түсінікті білдіреді: 1. «Ипотека» (құқықтық қатынас ретінде) ипотекалық кредит алу мақсатында қозғалмайтын мүлікті кепіл ету. Ипотекаға жақын мүлікті борышкердің қолында қалдыру болып табылады. Азаматтық құқықта кепіл- міндеттемені қамтамасыз етудің бір тәсілі – бұл жағдайда банктік кредитті. Сонымен қатар бұл жағдайда кез келген қозғалмайтын мүліктің кепілі мемлекеттік тіркелуі міндетті. Борышкердің төлей алмау қабілеттілігінің несие берушінің талаптары мүлікті сату негізінде алынған соммадан және басқа несие берушілердің алдында басымдылықта әлде кепілге салынған мүлікті кепіл ұстаушының меншігімен берумен қанағаттандырылады. 2. «Ипотека» (бағалы қағаз ретінде), кепіл ұстаушының қозғалмайтын мүлікке деген құқығын қанағаттандырушы құрал ретінде. Көбісі ипотека түсінігін қозғалмайтын мүлікті кепілге беру арқылы несие алу, және мүлікті сатып алу үшін кепіл алу ретінде кең мағынада түсіндірледі. «Ипотека» терминін кепілдің пәні ретінде қозғалмайтын мүлік болып табылатындығынан, міндеттемені қамтамасыз ету тәсілі ретінде қарастыру керек. Егер несие тұрғын үйді алуға берілетін болса, онда (тұрғын үйді) ипотекалық несиелеу термині қолданылады. Ал кейбір жағдайлар үшін «аралас ипотека» терминін қолданамыз, яғни өзінің үйін жаңа тұрғын үй алу үшін кепілге салып банктен несие алу болып табылады. Азаматтық кодекстің 117 бабында жылжымайтын мүлікке жер учаскілері, үйлер, ғимараттар, көпжылдық пәтерлер және жермен тығыз байланысты өзге 336 мүлік, яғни орнынан олардың мақсатына сай емес шығынсыз ауыстыру мүмкін болмайтын мүлік жатады.[1.467.] Сонымен қатар, мемлекеттік тіркеуге жататын әуе және теңіз кемелері, ішкі сауда жүзу кемесі, «өзен-теңіз» жүзу кемесі, ғарыштық объектілер де қозғалмайтын мүлікке теңестіріледі. Қозғалмайтын заттарға жатпайтын мүлік, оның ішінде ақша мен бағалы қағаздар қозғалатын мүлік деп танылады. Заң құжаттарында көрсетілгеннен басқа реттерде қозғалатын мүлікке құқықтарды тіркеу талап етілмейді. Қазақстан Республикасының «жылжымайтын мүлік ипотекасы туралы» заңында «ипотека» түсінігі келесі мағынада ашылған: жылжымайтын мүлік ипотекасы- кепілге берілген жылжымайтын мүлік немесе ондағы үлесі кепіл берішінің немесе үшінші тұлғаның иелігі мен пайдалануында қалатын кепіл түрі. Жылжымайтын мүлікпен мәмілеге қатысты, сонымен қатар ипотекалық массаны құрушыға байланысты заңдылық қосымша талптар орнатады. Қазақстан Республикасының «жылжымайтын мүлік ипотекасы туралы» заңмен міндеттемелерді қамтамасыз ету жолы ретінде мүлік ипотекасын қолдану кезінде туындайтын қатынастар реттеледі. Егер осы заңмен өзге ережерелер белгіленбесе, Қазақстан Республикасының Азаматтық Кодексінде көрініс тапқан кепіл туралы жалпы ережелер мүлік ипотекасын қолданылады. Осы заңмен басқа да заң актілері арасында мүлік ипотекасын реттеу бөлігінде қайшылықтар туындаған жағдайда осы заңның нормалары қолданылады. Шартқа байланысты туындайтын ипотека туралы осы заңның ережелері тиісінше заң актісінің негізінде туындайдын ипотекаға қолданылады. Жер учаскілерінің ипотекасы мен оларға құқықтардың ерекшеліктері жер туралы заңда көзделуі мүмкін. Ипотекалық ұйымдарға осы заңда көзделген банк операцияларын жүзеге асыру үшін лицензия алуға, сондай – ақ олардың қызметін реттеуге байланысты қойылатын талаптар уәкілетті органның нормативтік құқықтық актілерінде белгіленеді. ҚР «қозғалмайтын мүлікті ипотека туралы» заңның 3-бабының 1-бөлімі, Ипотека ипотекалық қарыз шарты немесе өзге де міндеттеме бойынша кепіл ұстаушыға қарыздың негізгі сомасының толық немесе ипотека шартында көзделген бөлігінде төленуін қамтамасыз етеді деп көрсетеді.[2.2.] Егер шартта өзгеше көзделмесе, ипотекалық қарыз шартын қамтамасыз етуге белгіленген ипотека, сол сияқты кредиторға кредиттің пайдаланылғаны үшін өзіне тиесілі сыйақының да төленуін қамтамасыз етеді. Егер шартта өзгеше көзделмесе, ипотека кепіл ұстаушының талаптарын олардын қанағаттандыру сәтіндегі көлеміне қарай: 1) негізгі міндеттемені орындалмауынан, мерзімі кешіктірілуінен немесе өзгеде тиісінше орындалмауынан келтірілген шығындарды өтеуді: 2) негізгі міндеттемені орындалмауы, орындалу мерзімінің кешіктірілуі немесе өзге де тиісінше орыдалмауы үшін айып төлейді: 337 3) негізгі міндеттемеде не заң актілерінде көзделген бөгде адамның ақшаның заңсыз пайдаланғаны үшін айып ақыны қоса қамтамасыз етеді. Ипотека сонымен қатар, сот шығындарын және кепілге берілген мүліктен айып ақы өндіріп алуға байланысты өзге де шығыстарды және де ипотеканы өткізу жөніндегі шығыстардың өтелуін қамтамасыз етеді. Міндеттемелерді орындаудың тәсілдерінің басқаларына қарағанда ипотеканың ерекшелігі, ол мүлікті – құқықтық мазмұнда болады. Кепіл болушылық, кепілпұл, айып төлеу, банктік кепіл – мүлік – құқықты мазмұнды ұстанбайды, міндеттемелерді орындауды қамтамасыз ету тәсілдері. Бұл жағдайда несие беруші борышқордың жеке басына әлде міндеттемені орындауға байланысты өзіне міндеттемені алып тұрған қосымша борышқор тұлғаға сенеді. Сонымен, кепілдің бұл түрі, яғни, ипотека міндеттемені орындау тәсілінің мүлікті – құқықтық түрі ретінде қарастыруға мүмкіндік береді. Ең бастысы ипотека кепілдің бір түрі ретінде өзіне тән заттық құқықтық ерекше бір еріп жүру мазмұнынына - еріп жүру құқығына ие болады. Бұл дегеніміз - құқық сол затпен бірге иелік ету, яғни, кепілдің қайда не кімнің иелігінде болса да, негізгі міндеттеменің аяқталғанынша ол кепілдің заты болып табылады. ҚР Азаматтық Кодекстің 323 – бабы, кепілге салынған мүлікті ақылы немесе тегін иеліктен айыру нәтижесінде не әмбебап құқықты мирасқорлық тәртіп бойынша мүлікке меншік құқығы немесе шаруашылық жүргізу құқығы кепіл берушіден басқа адамға көшкен ретте кепіл құқығы сақталып қалады.[1657.] Кепіл берушінің құқықты мирасқоры кепіл берушінің орнын басады және егер, кепіл ұстаушы мен келісімде өзгеше белгіленбесе, кепіл берушінің барлық міндеттерін атқарады. ҚР Азаматтық Кодекстің 323 – бабы 2 тармағы бойынша егер кепіл берушіге кепілге салынған нәрсе болып табылатын мүлкі құқықты мирасқорлық тәртібімен бірнеше адамға көшсе, құқықты мирасқорлардың әрқайсысы (мүлікті иеленуші) аталған мүліктің өзінше бір бөлігіне кепілмен қамтамасыз етілген міндеттемені орындамағандығы жөніндегі кепілден туындайтын зардаптарын көтереді. Алайда кепілге салынған нәрсе бөлінбейтін болса немесе өзге негіздер бойынша құқықты мирасқорлардың бірлескен ортақ меншігінде қалса, олар ортақ кепіл берушілерге айналады.[ 1.654.] Ипотека еріп жүру құқығы мен қатар, ипотека артықшылық құқығына ие болады. Бұл артықшылық құқықтың мазмұны, кепіл берушінің басқа несие берушілердің алдында артықшылықпен қанағаттандыруға құқығы бар. Бірақта 299 бабы бойынша «несие берушінің борышқор кепілмен қамтамасыз етіген міндеттемені орындамаған ретте кепілге салынған мүлік құнынан азаматтық кодексте белгіленген алып тасталатындарды қоспағанда»деген ұғым бар. 338 Бұнын мағанасы, яғни кепілге салынған мүлікке кепіл берушінің басқа несие берушілердің алдында артықшылықпен қанағаттандыруға құқығы бар мүлікке де басқа несие берушілердің талап етуіне болады. Сонымен, азаматтық кодекстің 299 бабына сәйкес несие беруші кредитор жалпылама басқа несие берушілерден артықшылық құқыққақ ие болмайды, сондықтанда заңды тұлға тараған кезде несие беруші кредитор үшінші кезекте тұрып қалады. Өзінің талаптарын бірінші және екінші несие берушілерден кейін ғана қанағаттандырылады.[1.578.] Ипотеканың пәні болып қозғалмайтын мүлік танылады, яғни, материалдық, ол заттың қозғалуы өзіне үлкен мөлшерде зардап әкелетін жермен тығыз байланысты индивидуалды нақтыланған зат. Ипотеканы шарт түрінде жасасқан кезде онда міндетті түрде оның пәні мен тиісті бағасы көзделеді. Азаматтық кодекске сәйкес , ипотека орнатылған мүлік кепіл ұстаушыға берілуге болмайды Сондықтанда жылжымайтын мүлікке толық басымдылық бұл жағдайда мүмкін емес. Сонымен қатар, жоғарыда айтылған баптың нормасы императивтік болып келеді, соған орай ол тараптардың еркіне байланысты болмайды. Кепіл ұстаушы затқа белгілі бір өкілеттікте болса да, шартта көрсетілгендей ипотека затының сол қалпында және құндылықта сақтап қалуды қамтамасыз ету үшін оған толық басымдылыққа ие бола алмайды. ҚР Азаматтық Кодекстің 303 – бабына сәйкес ипотека кепілге салынған мүлік кепіл салушының немесе үшінші бір жақтың иелігінде және пайдалануында қалатын кепіл түрі. Кәсіпорындар, құрылыстар, үйлер, ғимараттар, көп пәтерлер, көлік құралдары, ғарыш объектілері, айналымдағы тауарларжәне азаматтық айналымнаналынбаған басқа да мүлік ипотека мәні бола алады.[1.509] Қазақстан Республикасының «жылжымайтын мүлік ипотекасы туралы» Заңының 1 бабы 6 бөліміне сәйкес жылжымайтын мүлікке жер учаскілері, сондай-ақ үйлер, ғимараттар және жермен берік байланыстағы өзгеде мүліктер,яғни ауыстырылуы олардың мақсатына шектен тыс зиян келтіруіміз мүмкін болмайтын объектілер. Сонымен, жылжымайтын мүлік ипотекасы мен кепіл түсінігінің арасында тепе-теңдік орнаған Азаматтық кодекстің жалпы бөлімі келесі принципті ұстанады: «жер ондағы салынған құрлысқа тәуелді болады» осыған орай, кепіл мәні болып табылатын затқа кепіл ұстаушының құқығы,егер шартта немесе заң құжаттарында өзгеше көзделмесе, оның керек жарақтарын мен бөлінбейтін жемістеріне де қолданылады. Кәсіпорынның немесе басқа мүлік кешенінің ипотекасы жағдайында жалпы кепіл құқығы, егер заң құжаттарында немесе шартта өзгеше көзделмесе, талап ету, соның ішінде ипотека кезінде сатып алынған құқықтарымен ерекше құқықтарды қоса алған, оның барлық қозғалмалы және қозғалмайтын мүлкіне қолданылады. 339 Қолданылған әдебиеттер тізімі: 1. Азаматтық кодекс (Жалпы бөлім) 1994 ж.24 желтоқсан. «Юрист» Алматы//2009ж. 2. Жылжымайтын мүлік ипотекасы туралы ҚР 1995 жылғы 23 желтоқсандағы №2723 Заңы 3. Азаматтық құқық 1 том.Жоғарғы оқу орындарына арналған »басылымы.//Жауапты ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин Алматы, 2003 ж. Нугуманова Б.К Старший преподаватель кафедры теории и истории государства и права КазГЮУ ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ КОМИТЕТА ПО ОХРАНЕ ПРАВ ДЕТЕЙ МИНИСТЕРСТВА ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН Охрана прав и защита законных интересов детей - одно из основных направлений национальной политики Республики Казахстан. В настоящее время в республике проживают около 5 млн. детей с рождения до совершеннолетия (от 0 до 18 лет). Из них: 1 млн. 508 тыс. детей дошкольного возраста, около 3-х млн. - дети школьного возраста. Каждый из этих детей нуждается в различных мерах государственной защиты [1]. Государством делается все возможное, чтобы нашим детям жилось хорошо и комфортно. Сегодня в республике есть необходимая база нормативных правовых документов в области защиты прав детей, имеется сеть различных организаций для обучения и воспитания детей, действуют всевозможные службы по психологической, педагогической, юридической, медицинской поддержке детей. Из года в год увеличиваются бюджетные средства, выделяемые на образование, здравоохранение, социальное и культурное обеспечение детей. Целями государственной политики Республики Казахстан в интересах детей являются (п.1 ст.6 Закона о правах ребенка): 1) обеспечение прав и законных интересов детей, недопущение их дискриминации; 2) упрочение основных гарантий прав и законных интересов детей, а также восстановление их прав в случаях нарушений; 3) формирование правовых основ гарантий прав ребенка, создание соответствующих органов и организаций по защите прав и законных интересов ребенка; 4) содействие физическому, интеллектуальному, духовному и нравственному развитию детей, воспитанию в них патриотизма, 340 гражданственности и миролюбия, а также реализации личности ребенка в интересах общества, традиций народов государства, достижений национальной и мировой культуры; 5) обеспечение целенаправленной работы по формированию у несовершеннолетнего правосознания и правовой культуры. Государственная политика в интересах детей является приоритетной областью деятельности государственных органов и основана на (п.2 ст.6 Закона о правах ребенка): 1) законодательном обеспечении прав ребенка; 2) государственной поддержке семьи в целях обеспечения полноценного воспитания детей, защиты их прав, подготовки их к полноценной жизни в обществе; 3) установлении и соблюдении государственных минимальных социальных стандартов, направленных на улучшение жизни детей с учетом региональных особенностей; 4) ответственности должностных лиц, граждан за нарушение прав и законных интересов ребенка, причинение ему вреда; 5) государственной поддержке общественных объединений и иных организаций, осуществляющих функции по защите прав и законных интересов ребенка. В целях выполнения международных обязательств по наилучшему обеспечению прав детей в январе 2006 года постановлением Правительства Республики Казахстан был создан Комитет по охране прав детей Министерства образования и науки Республики Казахстан. В соответствии с Положением о Комитете по охране прав детей Министерства образования и науки Республики Казахстан (утверждено Приказом Ответственного Секретаря Министерства образования и науки Республики Казахстан от 5 декабря 2007 года № 383-к) Комитет по охране прав детей Министерства образования и науки Республики Казахстан (далее – Комитет) является ведомством, осуществляющим в пределах компетенции Министерства образования и науки Республики Казахстан (далее – Министерство) реализацию государственной политики в сфере охраны прав и законных интересов детей, а также специальные исполнительные и контрольные функции в этом направлении. С начала своей деятельности Комитетом проведена определенная работа по реализации одной из самых важных задач - реализация действующей нормативной правовой базы в области защиты прав детей и ее совершенствование. Правовую основу деятельности Комитета в этом направлении составляют Конституция РК, Закона РК «О правах ребенка», «О браке и семье», «О детских деревнях семейного типа и домах юношества», «О социальной и медико-педагогической коррекционной поддержке детей с ограниченными возможностями», «О профилактике правонарушений среди несовершеннолетних и предупреждении детской безнадзорности и беспризорности», «Об охране здоровья граждан Республики Казахстан» и др. 341 Для обеспечения качества жизни детей, соответствующего международному уровню, Казахстан присоединился ко многим международным документам, в том числе к Конвенции о правах ребенка. В связи с принятыми международными обязательствами Казахстан установленные сроки отчитывался в Комитет ООН по правам ребенка о выполнении подписанных им нормативных правовых актов. Так, в соответствии с резолюцией, принятой на 58-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН, в сентябре 2006 года Комитетом был подготовлен Национальный отчет о выполнении Декларации и Плана действий «Мир, пригодный для жизни детей». Комитетом также был подготовлен Доклад о реализации Республикой Казахстан положений Факультативного Протокола об участии детей в вооруженных конфликтах, который был заслушан в Комитете ООН по правам ребенка в г. Женеве в сентябре 2006 года. За время ратификации Конвенции о правах ребенка Казахстан уже дважды отчитывался в Комитете ООН по правам ребенка о выполнении его положении. Второй отчет, подготовленный Комитетом, состоялся на 45-й сессии Комитета ООН по правам ребенка в мае 2007 года. В целях реализации рекомендаций, данных на этой сессии Казахстану, Комитетом разработан «План мероприятий по реализации Заключительных замечаний Комитета ООН по правам ребенка», который рассмотрен и утвержден на заседании Межведомственной Комиссии по международному гуманитарному праву и международным договорам по правам человека [2]. Для более эффективного решении вопросов улучшения положения детей в республике Комитетом разработана и утверждена постановлением Правительства Республики Казахстан от 21.12.2007 г. № 1245 Программа «Дети Казахстана» на 2007-2011 годы. В данной Программе предусмотрен комплекс мер по улучшению качества жизни детей, профилактике социального сиротства, обеспечению для детейсирот и детей, оставшихся без попечения родителей, условий, приближенных к семейным. В ходе реализации программы планируется открытие в республике 5-ти специальных коррекционных организаций образования, 3-х реабилитационных центров для несовершеннолетних, оставшихся без попечения родителей, 6-ти детских деревень семейного типа, 12-ти домов юношества, 15-ти детских домов семейного типа, а также увеличение числа специалистов органов опеки и попечительства [3]. В этих же целях Постановлением Правительства РК от 09.07.2004 г. № 591 создана Межведомственная комиссия по делам несовершеннолетних и защите их прав при Правительстве Республики Казахстан. Рабочим органом данной комиссии является Министерство образования и науки, который выступает в роли инициатора по развитию взаимодействия с государственными органами, неправительственными организациями и средствами массовой информации по вопросам охраны прав и законных интересов детей [3]. За 2007-2010 гг. было проведено несколько заседаний данной комиссии с участием руководителей семи министерств и ведомств по таким актуальным 342 вопросам, как создание ювенальных судов и системы ювенально юстиции, создание условий для несовершеннолетних, вернувшихся из воспитательных колоний, проблем беспризорных и безнадзорных детей, подросткового суицида, состояния и развития образовательных услуг для детей с ограниченными возможностями в развитии, а также обеспечению качественного и сбалансированного питания детей в общеобразовательных школах. Итогами работы комиссии стало принятие решений по вопросам профилактики правонарушений, беспризорности и безнадзорности, внесение конструктивных предложений по совершенствованию законодательной базы, выработка рекомендаций для местных исполнительных органов, совместная работа и координация действий всех государственных органов, совместная работа и координация действий всех государственных органов, направленных на обеспечение наилучших интересов детей в нашей республике. Для создания эффективной системы межведомственного взаимодействия Комитетом при поддержке местных исполнительных органов был проведен анализ деятельности неправительственных общественных организаций, занимающихся вопросами детства, и создан республиканский банк данных. Число таких неправительственных общественных организаций в республике на сегодняшний день составляет 604. С некоторыми из них Комитетом подписаны Меморандумы, договора и соглашения о сотрудничестве. Так, например, в целях оказания практической помощи организациям образования, органам опеки и попечительства, неправительственным общественным организациям в вопросах охраны прав детей Комитетом совместно с Детским Фондом ЮНИСЕФ подписан Годовой Рабочий План «Усовершенствование системы социальной защиты», в котором предусматривается сотрудничество по таким направлениям, как проведение мониторинга реализации и защит прав детей, созданий служб поддержки семьи, проведение коммуникационной кампании в целях повышения осведомленности населения о рекомендациях Комитета ООН по правам ребенка. В рамках Регионального проекта МОТ по искоренению наихудших форм детского труда совместно с заинтересованными министерствами и ведомствами, Конфедерацией работодателей республике разработан и подписан совместный план работы. В соответствии с этим документом с целью повышении информированности населения о наихудших формах детского труда проведена конференция по вопросам детского труда и внедрения системы мониторинга детского труда, издан сборник «Детский труд: Международные конвенции и законодательство Республики Казахстан». Кроме того, планируется провести работу по определению механизма сбора статистической отчетности в части использования детского труда по отраслям хозяйства его использования в надомных условиях, в крестьянских и фермерских хозяйствах. Основным партнером Комитета в решении задач по обеспечению защиты прав детей являются все заинтересованные министерства и ведомства, различные международные и неправительственные общественные организации, средства массовой информации и родительская общественность. 343 В целях обеспечения координации деятельности этих государственных и негосударственных структур, а также выполнения международных обязательств по наилучшему обеспечению прав детей впервые в республике создана новая государственная система управления правозащитной деятельности в интересах ребенка, основным компонентом которой является нравственно-духовное развитие человека. Координационным органом этой системы является Комитет по охране прав детей Министерства образования и науки Республики Казахстан, который имеет свои территориальные подразделения – Департаменты по защите прав детей во всех 16 регионах республики [4]. Департамент является юридическим лицом в организационно-правовой форме государственного учреждения, обладает обособленным имуществом, принадлежащим ему на правах оперативного управления, аренды и других оснований, предусмотренных действующим законодательством Республики Казахстан, имеет самостоятельный баланс, печати и штампы со своим наименованием на государственном языке, бланки установленного образца, а также счета, открытые в установленном законодательством порядке в территориальных органах казначейства. Уполномоченным органом Департамента является Комитет по охране прав детей Министерства образования и науки Республики Казахстан. Положение является учредительным документом Департамента. Целью деятельности Департамента является формирование нравственных приоритетов и духовных ориентиров в обществе, а также создание эффективной системы межведомственной координации по вопросам защиты прав детей. Предметом деятельности Департамента является создание условий для гармоничного развития личности ребенка на основе соблюдения всех законных прав, предусмотренных действующим законодательством Республики Казахстан и Конвенцией о правах ребенка (п.2 Положения). Таким образом, территориальным органам по защите прав детей отводится немаловажная роль в решении имеющихся проблем и задач, одной из которых является создание устойчивого внимания общества к проблемам защиты прав детей и объединение усилий государственных структур, общественных, неправительственных, международных организаций, бизнес-кругов, СМИ и других социальных групп по формированию и реализации государственной политики в интересах детей. Список использованной литературы: 1. Комиссия по правам человека при Президенте и ЮНИСЕФ обсудили проблемы защиты прав детей в Казахстане И.Игнатова. Казахстанская правда, 08.09.2007; 2. ЕС реализует в Республике Казахстан новый проект в области защиты прав детей. Национальное информационное агентство «Казинформ» (http www.inform.kz), 24 апреля 2008; 344 3. Законодательная база Республики Казахстан в области прав ребенка. Комитет по охране прав детей МО РК, Национальная Академия образования им. Ы.Алтынсарина. CD-диск, 2008; 4. Интерент –сайт Комитета по охране прав детей МОН РК. Нұғыманов Е.Е. Л.Н. Гумилев атындағы Еуразия ұлттық университеті заң факультетінің азаматтық, табиғиресурстық және экологиялық құқық кафедрасының доценті, з.ғ.к. ҚАЗАҚСТАН РЕСПУБЛИКАСЫНДАҒЫ СОТ ТӨРЕЛІГІН ТЕК ҚАНА СОТТЫҢ ЖҮЗЕГЕ АСЫРУЫ ИНСТИТУТЫН ЖЕТІЛДІРУ МӘСЕЛЕСІ Қазақстан Республикасы Конституциясының 75-бабына, Конституциялық заңының 1-бабына сәйкес, Қазақстан Республикасында сот төрелігін тек сот қана жүзеге асырады [1]. Ал, Конституция мен аталған Конституциялық заңда Қазақстандағы сот жүйесін Қазақстан Республикасының Жоғарғы Соты және жергілікті соттар құрайды делінген. Сондай-ақ, елімізде мамандандырылған соттарды құру мәселесі қарқынын жылдамдатуда. Олардың қатарына әскери соттарды және мамандандырылған экономикалық, қаржылық соттарды жатқызуға болады. Сот әділдігін тек қана соттың іске асыруы принципінің саяси-құқықтық маңызы орасан зор. Сот билігін жүзеге асырудың негізгі нысаны сот әділдігі болғандықтан, мемлекеттік қызметтің бұл түрі соттың мәжілістерінде істерді заңмен бекітілген сот өндірісі нысандарында қарап шешуін көзделді. Осыған байланысты, Конституциялық заңның ережесіне сәйкес, ешқандай өзге органдар мен тұлғалардың судья өкілеттігін немесе сот билігі функцияларын иеленуге құқығы жоқ. Мұнымен қоймай, сот ісін қарау тәртібі мен қаралуға тиісті өтініштерді, арыздар мен шағымдарды басқа ешқандай органның, лауазымды немесе өзге де адамдардың қарауына немесе бақылауға алуына болмайды деп шек қояды. Осыған байланысты Конституциялық заңның талабы бойынша, республикада қандай да болмасын атаумен арнаулы және төтенше соттарды құруға рұқсат етілмейді. Тұлғаны қылмысқа байланысты кінәлі немесе кінәлі емес деп тану және осының негізінде оған қатысты айыптау немесе ақтау үкімін шығару; қаралған талап арызға қатысты шешім қабылдау соттың ғана құқығы. Тек сот қана сот істеріне байланысты жаза тағайындай алады және басқа мемлекеттік мәжбүрлеу шараларын қолданады. Сот қаулыларын тек қана жоғарғы сатыдағы сот сатылары апелляциялық және қадағалау тәртіптерінде тексеріп, бұза алады немесе тиісті өзгерістер енгізу құқығын пайдаланады. 345 Сот әділдігін тек қана тәуелсіз судья (сот) жүзеге асыра алады деп ара қатынасы қарастырылып отырған принциптерді тығыз байланыстыруымызға болады. Мұның өзі сот әділдігін (билігін) тек соттың жүзеге асыру принципі арқылы, сот билігін мемлекеттік механизмде заң шығарушы және атқарушы биліктермен қатар дербес, әсер ете алатын күші бар билік тармағы ретінде орнықтырады. Соттың құзыреті мемлекет пен қоғамда пайда болатын барлық қатынастарға қатысты. Бұл дегеніміз, құқық нормаларымен реттелетін барлық қоғамдық қатынастар, дау пайда болса, соттың қарауына өте алады. Өз қарауына жатпайтын іс бойынша азаматтық сот ісін жүргізуді жүзеге асырған, өз өкілеттігін асыра пайдаланған немесе ҚР АІЖК-де көзделген азаматтық сот ісін жүргізу принциптерін өзгеше түрде елеулі бұзған соттың шешімдері заңсыз болады және олардың күші жойылуға тиіс Заңдылықты іске асырудың мақсаты конституциялық құрылысты, азаматтардың құқықтары мен бостандықтарын, меншік түріне тәуелсіз, мекемелер мен кәсіпорындардың, ұйымдардың құқықтары мен мүдделерін қорғау болып табылады. Конституцияның 79-бабы мен Конституциялық заңның 24-бабына сәйкес, республика соттары тұрақты судьялардан тұрады. 1995 жылы алғаш рет, Қазақстан заңында кеңес құқығының дәстүрлі тұрғыда судьяларды белгілі мерзімге сайлау принципінен ауытқу процесі жүргізіліп, судьялардың ауыстырылмайтындығы, яғни олардың өкілеттіктерін ешқандай мерзіммен Шектемеу принципі енгізілген болатын. Мұнымен қатар, заң соттардың төрағалары мен алқа төрағаларына қызмет мерзімін 5 жылға шектейді. Алайда, осы мерзім аяқталған соң, олар мүлде өкілеттігін тоқтатады деген сөз емес. Егер, олар бұрынғы қызметтеріне немесе басқа соттағы осындай қызметке тиісінше, қайтадан сайланбаған немесе тағайындалмаған болса, тиісті соттың судьясы өкілеттігін жүзеге асыруды жалғастырады. Судьялардың ауыстырылмайтындығы принципіне сәйкес, олар заңмен белгіленген тәртіпте өкілеттіктеріне ие болған соң, сол заң белгілеген негіздер мен тәртіптерсіз судьяны ешкім де қызметтен босата және ауыстыра алмайды. Өкілеттіктерін тоқтата тұру мәселесі заңның шеңберінде (негіздері мен тәртіптерін ескеріп) істелінуі керек. Мұнымен қатар, заңмен судьяны қызметінен босату және оның өкілеттігін тоқтату мәселелері қарастырылған, мына келесідегі негіздерге байланысты: 1) орнынан түскенде немесе өз тілегі бойынша судья қызметінен босағанда; 2) медициналық қорытындыға сәйкес кәсіптік міндеттерін одан әрі атқаруға кедергі болатын денсаулық жағдайы бойынша; 3) судьяны іс-әрекетке қабілетсіз немесе іс-әрекетке қабілеті шектеулі деп тану не оған медициналық сипаттағы мәжбүрлеу шараларын қолдану туралы сот шешімі заңды күшіне енгенде; 4) осы судьяға айыптау үкімі заңды күшіне енгенде; 346 5) Қазақстан Республикасының азаматтығынан айырылғанда; 6) судья қайтыс болған немесе соттың оны қайтыс болды деп жариялау туралы шешімі заңды күшіне енген жағдайда; 7) судья басқа лауазымға тағайындалған, сайланған және ол басқа жұмысқа ауысқан жаздайда; 8) соттың таратылуын немесе өкілеттік мерзімінің өтуіне байланысты, егер судья басқа соттағы бос қызмет орнына орналасуға келісімен бермесе, тоқтатылады. Судьяны қызметінен босату және өкілеттігін тоқтатудың басқа да негіздері мен тәртібі Конституциялық заңның 34-бабында қарастырылған. Бұдан тыс, судья қызметінен, орнынан түсуі арқылы да кете алады. ҚР АІЖК-нің 13 бабына сәйкес, азаматтық сот ісін жүргізу барысында азаматтардың ешқайсысына артықшылық берілмейді және олардың ешқайсысы шыққан тегі, әлеуметтік, лауазымдық және мүліктік жағдайы, жынысы, нәсілі, ұлты, тілі, дінге көзқарасы, сенімдері, тұрғылықты жері жөніндегі себептермен немесе өзге де кез келген мән-жайлар бойынша кемсітілмеуге тиіс. Келтірілген ережелер теңдік принципінің тағы бір жағын білдіреді: шексіз, барлық тұлғаларға тең құқықтар мен міндеттер стандарттарын қолдану қажет. Бұл дегеніміз әрбір азамат өзге азаматтармен бірге мемлекет немесе басқа тұлғалар жағынан қысым көрмей барлық конституциялық құқықтар мен бостандықтарды қолдануы мүмкін және құқылы [2]. Сонымен бірге барлық азаматтар заң алдында тең. Ол дегеніміз, заңды бұзбау, заңды өз мүддесіне қарай қолдану, және заңды бұзғаны үшін заңи жауапкершілік барлық азаматтарға қатысты. Бұл ережеден тұлғаның әлеуметтік деңгейі, сінірген еңбегі т.с.с. бойынша жеңілдік болуы мүмкін емес. Заңды тұлғалардың ешқайсысына артықшылық берілмейді және олардың ешқайсысы да орналасқан жеріне, ұйымдық-құқықтық нысанына, бағыныстылығына, меншік нысанына және басқа да мән-жайлары себепті кемсітілмеуге тиіс. Азаматтық-құқықтық жауапкершіліктен иммунитеті бар адамдарға қатысты азаматтық сот ісін жүргізу талаптары ҚР Конституциясында, АІЖК-де, заңдарда және Қазақстан Республикасы бекіткен халықаралық шарттарда белгіленеді. Заң алдындағы теңдік азаматтық іс жүргізу құқық қатынастыры субъектілеріне қатысты бірдей қолданылатын құқықтың біртұтастығын білдіреді. Сот алдындағы теңдік сот ісін жүргізуде сот алдында тараптар ретінде қатысатын азаматтардың, сот отырысында өздерінің мүдделерін қорғауға мүмкіндік беретін тең іс жүргізу құқықтарының болуын, және оларға әрекеттері үшін бірдей жауапкершілікке тартылу міндетінің болуын қамтамасыз етуі қажет. Сот көрсетілген заң ережелерін бұлжытпай орындауы керек. Сонымен, бұл принцип тек азаматтардың құқықтары мен міндеттерін ғана емес, соттың да міндеттерін белгілейді. Сот алдындағы теңдік құқықтың заңдылық принципін толықтырады. 347 Бұл принцип АІЖК-нің 19 бабында белгіленген, оның мазмұны болып мемлекеттік құпиялар болып табылатын мәліметтері бар шешімдерді хабарлауды қоса, сондай-ақ бала асырап алу құпиясын, жеке, отбасылық, коммерциялық немесе өзге де заңмен қорғалатын құпияларды, азаматтар өмірінің ашық айтпайтын сырлары туралы мәліметтерді сақтауды қамтамасыз ету қажет екендігін не істі ашық қарауға кедергі келтіретін өзге де мәнжайларды негізге алған іске қатысушы адамының өтінішін сот қанағаттандырған кезде, сондай-ақ осы Кодекстің 179-бабының алтыншы бөлігінде көзделген жағдайда заңға сәйкес істерді қарау жабық сот отырысында жүзеге асырылады. Сотта істі қарау жариялылығы принципі, егер азаматтар іске қатысушы тұлғалар немесе куәгер болып, соған байланысты сот отырысы залынан тыс жерде болмаса, өзге он алты жасқа жетпеген азаматтарға қатысты емес. Сот істі соттың жабық отырысында қарау туралы дәлелді ұйғарым шығарады. Жабық сот отырысында істі қарау азаматтық сот ісін жүргізудің барлық ережелері сақтала отырып және іске қатысатын қоғамдық өкілдерінің, ал керек жағдайда куәлардың, сарапшылардың, мамандардың және аудармашылардың қатысуымен өткізіледі. Бала асырап алу туралы шешімнен басқа шешімдер тек жариялы түрде шығарылады. Азаматтардың жеке хат алысуы және жеке телеграф байланысы ашық сот отырысында арасында осы хат алысу мен телеграф байланысы болған адамдардың келісімімен ғана жария етілуі мүмкін. Бұлай болмаған жағдайда бұл адамдардың жеке хат алысуы мен жеке телеграф байланысы жабық сот отырысында жария етіліп, зерттеледі. Аталған ережелер фото және кино құжаттарын, дыбыс және бейне жазбаларды, сондай-ақ техникалық құралдардың көмегімен алынған жеке сипаттағы мәліметтер бар хабарларды зерттеген кезде де қолданылады. Іске қатысушы адамдар мен ашық сот отырысына қатысушы азаматтардың сотта істі қарау барысын залда отырған орындарынан жазып алуға немесе дыбыс жазуды пайдаланып жазып алуға құқығы бар. Сотта істі қарау барысында киноға және суретке түсіру, бейнетаспаға жазу, тікелей радио және телехабар жүргізу соттың іске қатысушы адамдардың пікірін ескере отырып берген рұқсаты бойынша ғана мүмкін болады. Бұл іс-әрекет сот отырысының қалыпты жүруіне бөгет жасамауға тиіс және оның уақытын сот шектеуі мүмкін. Жариялылық принципі сотқа тәрбиелік жұмысты атқаруға мүмкіндік береді. Бұл принцип азаматтық сот ісін жүргізудің ең маңызды мәселелерінің бірін – заңдылықты күшейту, құқықбұзушылықтың алдын алу, азаматтарды заңды орындау мен құрметтеу рухында тәрбиелеу шараларын жүзеге асыруға көмектеседі. Мемлекеттің тәуелсіздігін білдіретін басты және өзекті мәселелердің бірі мемлекеттік тілдің тәуелсіздігінде. Яғни, мемлекеттік тілдің мәртебесіне лайық еркін және кең тарапты қолданылуында. Олай болса, сот өндірісіндегі тіл 348 принципіне тоқталсақ, бұны осылайша және ұлттық тіл принципі деп те атайды. Одан мағынасы мен бастысы бұл принциптің мақсаты өзгермейді. Республиканың көп ұлтты факторы АІЖК-де де ескерілген. Бұл заңның 14бабына лайық, азаматтық сот өндірісінде мемлекеттік тіл және онымен қатар орыс немесе басқа тілдер де қолданылады. Іс бойынша сот өндірісінің тілін қылмыстық процесті жүргізуші орган аныктайды және бұл туралы қаулысын шығарады. Іс жүргізіліп жатқан тілді білмейтін немесе ол тілді жетік білмейтін, сол іске қатысушы адамдарға өзінің ана тілінде немесе өздері білетін тілде арыз айтуға, жауаптар мен түсініктер беруге, тілек қоюға, шағым беруге, іс материалдарымен танысуға және сотта сөйлеуге, сондай-ақ АІЖК-і бекіткен тәртіпке сәйкес тілмаштың қызметін ақысыз пайдалануға құқылы екендіктері түсіндіріліп, қамтамасыз етіледі. Баста айтылып кеткендей, тілдің тәуелсіздігі мемлекеттің тәуелсіздігі, мемлекеттік тілді қолданушы соттың (нақты судьяның) тәуелсіздігі бір-бірінен ажырамайтын ұғымдар болуға тиісті. Сондай-ақ, демократиялық, көпұлтты мемлекеттің саясаты, құрамындағы басқа ұлт тілдерінің де жетіліп дамуына мүмкіндік туғызуы, бұл принциптің мазмұнын көркейте түседі. Сот жүргізілетін тілді біледі деп, сол тілді құр түсінетіндерді емес, еркін сөйлей алатындарды айтады. Сот құрамындағылардың немесе сот процесіне қатысушылардың біреуінің аудармашының міндетін атқаруына болмайды. Аудармашы адам істің шешімдеріне мүдделі емес, сот құрамы мен сот процесіне қатысы жоқ азамат болуға тиіс. Қаралып отырған принциптің мазмұны мынадай қағидалардан тұрады: а) сот ісін көпшілік болып табылатын ұлттың тілінде жүргізу; ә) халық көпшілігінің тілін білмейтін іске қатысушыларды іс материалдарымен аудармашы арқылы толық таныстыру және сот ісін сол жерде жүргізу; б) мұндай адамдардың барлық сот істеріне аудармашының көмегімен қатысуы; в) олардың сотта ана тілінде сөйлеу мүмкіндігін беру. Осылайша, бұл принциптің орасан зор саяси және тәжірибелік маңызы бар. Тіл принципі сотталушының барлық қорғану амал-тәсілдерін пайдалану мүмкіндігін қамтамасыз етеді. Мұнымен қоймай, процеске қатысушыларға және сот залында отырған жұртшылыққа зор тәрбиелік ықпал жасайды. Азаматтық іс жүргізу құқығы теориясында бұл принциптің мазмұны, заңдылықты іске асыратын орган ретінде сотқа қойылатын келесі шарт болып табылады: азаматтық-құқықтық және өзге азаматтық дауларды шын болған жайттарға толық сәйкес шешу, субъективтік құқықтар мен міндеттер жайлы дұрыс шешім қабылдауға мүмкіндік беретін, осы жайттарға құқықтық баға беру(жіктеу жасау). Сотпен азаматтық құқықтар мен міндеттердің пайда болу негіздерін дұрыс түсіну заңдылықтың аса маңызды шарты, сонымен бірге сот ісін жүргізудегі дәләлдеу қызметінің мақсаты болып табылады. Қарастырылатын принципке сәйкес, сот шешімі, іске қатысты жайттардың толық, жан-жақты, дұрыс заңи мәні фактілердің айнасы болуы керек, және талап бойынша іс жүргізуге қатысты тараптардың субъективтік құқықтары мен 349 міндеттері жайлы дұрыс ой түйініне ие болуы қажет. Сонымен сот шешімі іс жайттарына сәйкес, заңды және негізді болуы керек. Бұл принципті бұзу шығарылған сот актісінің негізсіз болатындығынан, сот шешімінің күшін жоюға әкеп соғады [3]. Баяндамамды қорыта келе Қазақстан - тәуелсіздікке жеткен алғашқы күндерінен бастап өзінің құқықтық жүйесін белсенді қалыптастырып келе жатқан ел екенін айтқым келеді [4]. Сонымен қатар мемлекетіміз барлық озық әлемдік стандарттарға сай келетін азаматтардың құқықтары мен бостандықтарын қорғауда қамтамасыз ететін ашық және бүкпесіз сот жүйесін қалыптастыруға бағытталған көптеген шараларды қабылдап келеді. Сондықтан да біздің осы жеткен үлкен жетістіктеріміз бүкіл әлемге аян болуы тиіс деп есептеймін. Қолданылған әдебиеттер тізімі: 1. Қазақстан Республикасының Констиуциясы 30.08. 1995 ж. 2. Тертышников В.И. Гражданский процесс (курс лекций.) – Харьков., 2003. 3. Шакарян М.С. Гражданский процесс, М., 2003ж. 4. Қазақстан Республикасы судьяларының съездінің материалдарынан 2009 ж. Нұрашева Б.Ш. Қазақ гуманитарлық заң университеті Азаматтық іс жүргізу, жер және еңбек құқығы кафедрасының аға оқытушысы ЕҢБЕК ШАРТЫ ТҮСІНІГІ ЖӘНЕ ЗАҢДЫҚ ТАБИҒАТЫ, ОНЫҢ ЕҢБЕК ЗАҢНАМАСЫ ДАМУЫНЫҢ ҚАЗІРГІ КЕЗЕҢІНДЕГІ МӘНІ Зерттеу тақырыбының өзектілігі еңбек шартының тек теориялық және практикалық мәнге иелігімен байланысты. Еңбек шартының практикалық мәні – жалдамалы жұмыс істейтін тұлғалармен еңбек қатынастары нақ сол еңбек шарты негізінде туындауында. Дегенмен, мамандардың еңбек құқығына және еңбек шарты тақырыбына деген үлкен қызығушылығына қарамастан, еңбек шарты теориясының кейбір мәселелері, оның ішінде оны жасасу мәселелері, күні бүгінге дейін аз зерттелуде. Еңбек нарығының қалыптасуы шарттарында жұмыс күшін үнемді пайдалану, еңбек шартының жалдамалы еңбектің пайдаланылуын реттеуші ретіндегі рөлін арттыру қажет болды. Еңбек шартын жасаса отырып, оның тараптары – жұмыс беруші мен жалдамалы қызметкер еңбек нарығының тең құқылы қатысушылары ретінде шаруашылықты жоспарлы жүргізу кезіндегідей мемлекеттің императивті нұсқауларымен емес, өз мүдделері мен мақсаттарын 350 басшылыққа алады. Қызметкер – нақты жұмыс атқарып өз қабылеттерін іске асырудан, жұмыс беруші – жалдамалы қызметкерлердің еңбегін пайдаланудан пайда табуды көздейді. Аталған себептердің салдарынан нарықтық қатынастар еңбек шартының сипатына елеулі әсер етеді. Бұқаралық белгілерге ие бола отырып және мемлекеттің еркі мен мүдделерін көрсете отырып, қазіргі заманғы еңбек шарты нарықтық экономикалық қалыптасу дәрежесіне қарай біртіндеп жеке құқық шарттарына тән белгілерге ие бола бастады. Жеке құқық шарттарының негізінде тараптардың өз мүдделерімен және еріктерімен байланысты міндеттерді ерікті түрде қабылдауы жатыр. Соңғы жылдары Қазақстан Республикасында елеулі реформалар жүрді – экономикадағы жекешелендіру, нарыққа көшу, банк саласының реформалануы, меншіктің мемлекеттік емес жаңа формалары, осыған сай жұмыс берушілердің жаңа түрлері пайда болды. Экономикалық дағдарыс шарттарында экономикалық құлдырау еңбек нарығына жұмыссыздар армиясын шығарды да жағдайды қиындатты. Осылайша еңбек қатынастарының формальды емес жаңа типі пайда болды. Өкінішке орай, мемлекет тарапынан бұл құбылыстарға деген жеткілікті назар мен бақылаудың болмауы олардың кең көлемде дамуына әкеп соқты. Шарттық бастамалар мен тараптардың еңбек қатынастарын бекітудегі еркіндіктерінің күшеюі, барлық заңдық шарттарға тән әмбебап қасиеттер мен сапалардың еңбек шартындағы рөлінің өсуі сөзсіз түрде еңбек шартын құқықтық реттеуге әсер етеді. Еңбек шартын жасасудың теориялық және практикалық мәселелері бар. Қызметкерлердің кейбір категорияларымен еңбек шартын жасасу ерекшеліктері де зерттеуді талап етеді. Еңбек шарты еңбек құқығында маңызды рөл атқарады, ол еңбекке деген өз қабылеттеріне иелік ету ерекше құқығы тікелей азаматтың (жеке тұлғаның) өзіне тиесілігін білдіретін еңбек еркіндігіне негізделген еңбектің шарттық сипатын растайды. Қазақстан Республикасының конституциялық принципі деңгейінде еңбек ерікті, әркімнің өз еңбек қабылеттеріне иелік ету, кәсібі мен қызмет түрін таңдау құқығы бар екені бекітілген (ҚР Конституциясы 24бабының 1-тармағы). ҚР ЕК-нің 4-бабында Қазақтан Республикасында еңбек бостандығы, яғни өз еңбек қабілеттеріне иелік етуге, кәсіп пен қызмет түрін таңдау құқығы мойындалатындығы көрсетілген. Еңбекке құқық конституциялық бекітілген еңбек бостандығы түсінігіне еркін еңбекке құқық ретінде енгізілген, алайда осы принципке толық сіңіп кетпейді, жеке мазмұнға ие, құқықтануда бұған көңіл аударылады[1.69-71,2.75-76]. Ресей еңбек құқығы ғылымында да «еңбектің жалпыға бірдейлігі» категориясының және заңда бекітілген еңбек ету міндетінің жойылуымен, еңбекке деген тең құқық елеулі өзгерді, өйткені мемлекет бұрынғыдай баршаға бірдей жұмыс беруге кепілдік бермейді [3.239-240]. Дей тұрғанмен, профессор А.М.Куреннойдың айтуынша, еңбек бостандығы туралы конституциялық нормадан еңбек құқығын алуан түрлі формаларда іске асыру мүмкіндігі келіп шығады [4.20-21]. Сонымен еңбек нарығының болуымен және жұмыссыздықтың өсуі шарттарында адамда еңбек 351 құқығын іске асырудың мынадай мүмкіндіктері бар: жұмыстан және оны іздеуден мүлдем бас тарту; еркін таңдау және жұмыс берушімен еңбек шартын жасасу жолымен өз қабілеттерін еңбекке салу мүмкіндігін өз бетімен іздеу; лайықты жұмыспен қамтамасыз етуге жәрдемдесу үшін Жұмыспен қамту қызметіне бару. Мұндай мүмкіндіктер Қазақстан Республикасының 2001 жылғы 23 қаңтардағы N 149 «Халықты жұмыспен қамту туралы» Заңында (5бап) бекітілген мынадай кепілдіктерге байланысты: еңбек құқығын іске асыру, қызмет түрін, оның ішінде әртүрлі еңбек режимдерімен жұмыс түрін таңдау бостандығы, еңбекті қорғау, еңбек заңнамасына сәйкес негізсіз жұмыстан шығарудан немесе негізсіз жұмысқа қабылдаудан бас тартудан құқықтық қорғау, жұмыспен қамту органдарының делдалдығы жағдайында лайықты жұмысты таңдауға және жұмысқа орналастыруға ақысыз көмек көрсету. Еңбек құқығын бекітетін мазмұн тұрғысынан алғанда осы нұсқалған принцип адам құқығының халықаралық құқықтық стандарттарына сәйкес келеді, мұны құқықтануда, оның ішінде еңбек құқығы мен еңбек бостандығы XX ғасырда халықаралық бірлестікпен жарияланған басым әлеуметтік-құқықтық құндылықтар есебінде қарастырған еңбек құқығы өкілдерімен көрсетіледі [5.912]. Бұл ретте ол халықаралық деңгейде бекітілген. Жалпы адам құқығы декларациясы (1948) әрбір адам еңбек құқығына және жұмыссыздықтан қорғауға ие екендігін бекітті (23-бап). Онда жарияланған «жұмысты еркін таңдау, еңбектің әділ және жағымды жағдайлары және жұмыссыздықтан қорғау» құқығы еңбекке деген құқықтың кең түсінігіне енгізілді. Экономикалық, әлеуметтік және мәдени құқықтар туралы Халықаралық пактіде (1966ж., 6-бап) еңбек құқығын еркін жұмыс таңдау құқығы, әркімнің таңдауға ерікті немесе келісім беруге ерікті еңбекпен өзіне өмір сүруге табыс табу мүмкіндігін алу құқығы ретінде жариялайды[6.464-470,482]. Жалпы қабылданғандай, еңбек бостандығының салааралық конституциялық принципі еңбек шартының еркіндік принципімен толықтырылады[7.212-213]. Еңбек құқығы ғылымында еңбек бостандығы принципі мен еңбек шартындағы бостандық принципінің пайда болуы негізделген түрде мынада қарастырылады: еңбек шартының тараптары есебінде қызметкер мен жұмыс беруші бір-бірін таңдауға ерікті, олар еңбек шартының шарттары бойынша келісімге келуге ерікті, сондай-ақ олар шарттың өзін жасасуға ерікті. Маңызды шарттар бойынша еңбек шартын жасасу жағдайында қызметкер мен жұмыс берушінің қол жеткізгенінің бәрі олардың келісімі бойынша өзгертілуі мүмкін. Еңбек бостандығы және еңбек шарты бостандығы негізінде қызметкер жұмыс берушіні жазбаша түрде 2 апта бұрын хабардар ете отырып, өз еркімен еңбек шартын бұзуға құқылы. Еңбек шарты шарт тараптары қол жеткізген келісім бойынша және т.б. тоқтатылуы мүмкін. Осылайша мынаны айқындауға болады – еңбек шарты, біріншіден, еңбек бостандығының, оның ішінде әрбір еңбек етуге тілек білдірушінің іске асыратын еңбек қабылетіне ерікті түрде билік ететін еңбекке құқықтың құқықтық формасы болып табылады, ал екіншіден, ол заңды форма болып саналады, ол жұмыс берушіге өзіне қажетті қызметкерлерді олардың табиғи мүдделерін ескере 352 отырып іріктеп алу үшін барынша үлкен мөлшерде мүмкіндік береді. Бірінші жағдайда еңбек шартының әлеуметтік, ал екіншіде экономикалық рөлі қарастырылады, алайда олар мұнымен бітпейді. Ресейдің еңбек құқығы ғылымында еңбек шарты негізделген түрде еңбек құқығы жүйесінде ортаңғы орын алатын маңызды институт ретінде қарастырылады[8.180]. Аталған институт нормалары азаматтарды жұмысқа қабылдауды реттейді (еңбек шартын бекіту), басқа жұмысқа ауысу (еңбек шартын өзгерту), шығару (еңбек шартын тоқтату). Еңбек шарты сондай-ақ еңбекке орналастырудың құқықтық қатынас арасындағы өзінше байланыс ретінде қарастырылады[9.4]. Оны жасасу жұмысқа орналастырудың құқықтық қатынастарының аяқталғандығын білдіреді, өйткені жұмысқа орналастыру мақсатына қол жеткізілді, еңбек шарты жасалған сәттен бастап тұлға қызметкер мәртебесін алады (ҚР ЕК 24-бап). Осы мезеттен бастап қызметкерге қатысты ҚР ЕК, заңнамалар және еңбек құқығы нормаларын қарастыратын өзге де нормативті құқықтық актілер қолданылады (ҚР ЕК 9-бап). Еңбек шарты еңбекті жеке реттейтін өзіндік бір форма болып табылады, ал еңбек қатынастарын ұжымдық-шарттық (әлеуметтік-серіктестік) және мемлекеттік (нормативті) реттеуді толықтырады, қызметкердің жеке қабілеттерін жан-жақты ескеруге, оның еңбек міндеттерін дербестендіруге, еңбек шарттарын (оның ішінде ұйымның қосымша жеңілдіктер мен кепілдерді белгілеу мүмкіндігін қоса алғанда) жекелеуге, нақтылауға мүмкіндік береді. Еңбек шартының заңдық мәні еңбек шарты мен ол тудыратын еңбек құқығы қатынастарының арақатынасында ашылады. Мұнда еңбек қатынастары құқықтық реттеу механизміндегі еңбек шартының маңызды функциональды өз көрінісін табады: еңбек шарты еңбек құқығы қатынастарының пайда болуы, өзгеруі, тоқтатылуына негіз болады (ҚР ЕК 20-бабы 1-тармағы). Тек заңмен бекітілген жекелеген жағдайларда ғана еңбек құқығы қатынастары күрделі заң құралдары секілді негіздемелерден пайда болуы мүмкін, алайда бұл құрамның міндетті соңғы элементі еңбек шарты болып табылады, еңбек шарты лауазымға таңдау, тағайындау немесе конкурс т.б. құрамның (негіздеменің) өзге де құқықтық актілерімен бірге қолданылады (ҚР ЕК 20-бабының 2-тармағы). Бұл ретте еңбек шарты еңбек құқығы қатынастарын тудыра отырып, қандай болмасын шамада оның мазмұнын, яғни субъектілердің құқықтары мен міндеттерін болжайды. Ұлы ғалым, еңбектанушы А.Д.Зайкиннің атап өткеніндей, еңбек шарты қызметкерлердің еңбегін пайдалану бойынша құқықтық қатынастардың жүруі және дамуы базасы ретінде рөл атқарады, тараптармен белгілі бір уақытта өздеріне тиесілі құқықтарды іске асыру және өздері алған міндеттемелерді жүзеге асыру үшін жүйелі және кезең-кезеңмен жасалып отырады [10.8-9]. Осылайша еңбек шарты еңбек құқығы қатынастарының жүруі және дамуының негізгі қызметін атқарады: тараптардың еңбек шарты, шарттарын өзгертуі жұмыстағы ауыстырулар, яғни еңбек құқығы құбылыстарының өзгеруі дегенді білдірсе, ал еңбек шартын бұзу еңбек құқығы қатынастарының тоқтатылуын білдіреді. Осыдан еңбек шартының еңбек 353 құқығы қатынастарын құқықтық реттеу механизміндегі маңызды функционалдьды рөлі көрінеді. Қорытындылай келе, еңбек шарты еңбекті құқықтық реттеуде маңызды рөл атқаратындығын айта кету керек. Еңбек шартының функциональды рөлі тұрғысынан алғанда оны қарастырудың келесі аспектілерін білуге болады. Біріншіден, тараптардың – қызметкер мен жұмыс берушінің келісімі ретінде қарастырылады, бұл келісім РФ Конституциясы, халықаралық нормалар мен принциптер, ХЕҰ Конвенциялары, еңбек заңнамасы аясында бостандыққа және ерікке негізделген. Екіншіден, еңбек шарты – бұл еңбек құқығы қатынастарын туындататын құқықтық акт (факт), алайда ол функциональды емес рөл атқарады, оның құқықтық реттеудегі мәні тереңірек, сонымен қатар ол нақты құқықтық қатынастарды жекелеу құралы, мазмұны (субъектілердің құқығы мен міндеттерін) мен болашағаын (өзгерту және тоқтату) болжамдай отырып оның өзіндік моделі есебінде қызмет атқарады. Жасалу формасы тұрғысынан алғанда, ол сонымен қатар келісім тараптарының қол жеткізген шарттары жазылып отыратын жазбаша құжат ретінде де қарастырылуы мүмкін, бұл жөнінде әсіресе еңбек құқығы өкілі Е.М.Акопова айтып өтті [11.59]. Осылайша еңбек қатынастарын орнату және еңбек шарттарын регламенттеу тараптардың өзара ерік білдіру жолымен, яғни еңбек шартының негізінде жүзеге асырылады. Сонымен бірге еңбек шартын жасасу бостандығы нақты межеде конституциялық ережелермен, халықаралық құқық пен Қазақстан Республикасы халықаралық шарттарының көпшілікке танымал принциптері мен нормаларымен, еңбек заңнамасы және еңбек құқығы нормалары бар өзге де нормативтік құқықтық актілердің нормаларымен шектелген. Еңбек құқығының негізгі функциясы, яғни еңбек құқығы қатынастарында эконмикалық тұрғыдан мейлінше әлсіз тарап ретінде қызметкерлерді қорғау, осыдан көрінеді. Қолданылған әдебиеттер тізімі: 1. Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Ресей еңбек құқығы: оқулық.-М.,2005. 6971б. 2. Ресей еңбек құқығы: оқулық/А.М.Куреннойдың жалпы ред.-М.,2004ж.75-76б. 3. Маврин С.П.Ресей еңбек құқығы курсы.т.1/Е.Б.Хохловтың ред.Спб.,1996ж.-239-240б. 4. Куренной А.М.Еңбек бостандығы және еңбек туралы шарт талаптарының жарамсыз деп танылуы//Кадр маманының анықтамалығы.2001.№12.-20-21б. 5. Крылов К.Д. Еңбек саласындағы саясаттың құқықтық стандарттарының даму тенденциялары:з.ғ.дис.М.,2002.-9-12б. 6. Халықаралық бұқаралық құқық:Құжаттар жинағы т.1-М.,1996.-464470б. 7. Дмитриева И.К. Ресей еңбек құқығы принциптері:Монография.М.,2004ж.-50-51б. 354 8. Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Ресей еңбек құқығы:Оқулық.-М.,2005ж.180б. 9. Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Еңбек шарты (Еңбек кодексіне комментарий).-М.,2002ж.-4б. 10.Зайкин А.Д. Еңбек шарты:Оқу құралы.-М.,1995ж.-8-9б. 11.Акопова Е.М. Еңбек шарты: қалыптасуы, дамуы және қазіргі жағдайы. З.ғ.дис.-М.,2003ж.-59б. Омарова Э.Б. Старший преподаватель кафедры гражданского процесса и трудового права ЕНУ имени Л.Н. Гумилева ВОЗМЕЩЕНИЕ УЩЕРБА, ПРИЧИНЕННОГО НАЕМНЫМ РАБОТНИКОМ ТРЕТЬИМ ЛИЦАМ Привлечение к материальной ответственности работодателя предпочтительнее, ибо в связи с его большими материальными возможностями, по сравнению с возможностями отдельного работника, причинившего ущерб, значительно повышается степень восстановления нарушенных прав потерпевшего. На наш взгляд, это стало одним из аргументов в пользу концепции, определившей ответственность работодателя за ущерб, причиненный его работником еще на стадии становления этого института. «Действия должника – юридического лица – проявляются в действиях его работников, или исполняющих обязательство, или принимающих исполнение. Поэтому юридическое лицо должно отвечать за действия (бездействие) своих работников, как за собственные действия. И вина юридического лица выражает вину его работников, не принявших всех необходимых мер, чтобы обязательства были исполнены надлежащим образом. Но юридическое лицо отвечает только за такие действия своих работников, которые совершаются в связи с исполнением служебных обязанностей» - считал Басин Ю.Г. /1, с.125/ Также он отмечал, что на практике возможны случаи, когда должником по обязательству выступает не юридическое, а физическое лицо, исполняющее обязательство через своих работников. Это, например, бывает при осуществлении гражданином предпринимательской деятельности без образования юридического лица. И в подобных случаях работодатель отвечает за действия своих работников. В.К. Колосов полагает, что по правилам трудового законодательства на работников возлагается ответственность за ущерб, как причиненный непосредственно той организацией, где они работают, так и возникший у этой организации в связи с возмещением ущерба, причиненного его работниками третьим лицам /2, с.10-20/. К примеру, по вине работника организации один механизм столкнулся с другим механизмом, принадлежащим другой 355 организации, в результате чего оба механизма были повреждены и соответственно потребовали ремонта. В результате работник должен возместить ущерб, причиненный имуществу работодателя, возникший в связи с ремонтом собственного механизма и уплатить другой организации стоимость ремонта другого механизма. Таким образом, если работник в процессе трудовой деятельности причинил ущерб третьим лицам и указанный ущерб согласно действующему законодательству возмещен работодателем, то на работника в порядке регресса возлагается обязанность возместить этот ущерб работодателю. Следовательно, работник, причинивший при исполнении трудовых обязанностей материальный ущерб третьим лицам, непосредственно перед данными лицами ответственности не несет. В рассмотренном случае работодатель отвечает за действия своего работника перед другой организацией, перед другим работодателем, которым причинен ущерб, в соответствии с нормами гражданского законодательства. Ст. 921 Гражданского кодекса РК (далее – ГК РК) закрепляет правило, согласно которому «юридическое лицо либо гражданин возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых обязанностей», которая обеспечивает справедливое распределение имущественного бремени между ними. В нормативном постановлении Верховного Суда РК от 19 декабря 2003 года №9 «О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров» прямо указано, что за вред, причиненный работником при исполнении трудовых обязанностей третьим лицам, материальную ответственность несет работодатель, с которым работник состоит в трудовых отношениях. При этом работодатель, возместивший ущерб, имеет право обратного требования (регресса) выплаченного возмещения /3/. Для возложения на работодателя материальной ответственности по данной статье необходимо наличие общих оснований юридической ответственности (ст.917 ГК РК) и двух специальных условий: субъект действия (работники организации) и характер действия (при исполнении трудовых обязанностей). Судебная практика исходит из того, что обязанность работодателя возмещать ущерб, причиненный по вине его работников, наступает не только тогда, когда последний является постоянным работником, но и в случае причинения ущерба временным или внештатным работником. Понятие «работник» в гражданском законодательстве отличается от того же понятия, используемого в трудовом законодательстве. Так, п.2 ст. 921 ГК РК дает следующее определение работника: «Работники – это граждане, выполняющие работу на основании гражданско-правового договора, если при этом они действовали и должны были действовать по заданию и под контролем соответствующего юридического лица или гражданина за безопасным ведением работ». Более того, п.3 ст. 921 ГК РК устанавливает, что хозяйственные товарищества возмещают ущерб, причиненный их участниками при осуществлении ими предпринимательской или иной деятельности товарищества. Если ущерб 356 причинен работником не в связи с исполнением трудовых обязанностей, то за такой ущерб организация не отвечает. Согласно данной статье, в случае, когда работником при исполнении трудовых обязанностей причинен ущерб третьим лицам, обязанность по возмещению этого ущерба лежит на его работодателе (юридическом или физическом лице), при условии, что работник действовал или должен был действовать по заданию и под контролем работодателя за безопасным ведением работ. В свою очередь работодатель, возместивший ущерб, в соответствии со ст.933 ГК РК, в данном случае приобретает право обратного требования (регресса) к работнику в размере выплаченного возмещения. Значимость этой нормы проявляется, с одной стороны, в существенном повышении возможности более полного и быстрого возмещения ущерба потерпевшему, с другой - оградить самого работника от ответственности за ущерб, причиненный им при выполнении трудовых обязанностей в интересах работодателя. Особенно это важно в тех случаях, когда ущерб причиняется работником правомерно (ст. 920 ГК РК) или невиновно (ст. 931 ГК РК), но, тем не менее, в соответствии с законом подлежит возмещению. Обязанность возмещения работодателем ущерба, причиненного его работником, состоящим с ним в трудовых отношениях, возникает в связи с тем, что деятельность первых всегда проявляется в форме индивидуальных или коллективных действий (бездействия) работников. При выполнении своих трудовых обязанностей, работник тем самым выполняет функции данного работодателя, и поэтому перед третьими лицами деятельность организации или гражданина-предпринимателя выступает как обезличенная деятельность их работников. И, напротив, трудовая деятельность конкретных работников проявляется как деятельность самой организации или гражданина, работниками которых они являются. Поэтому ответственность за трудовые действия наемных работников принимают форму ответственности самого работодателя /4, с.82/. Основанием для возникновения материальной ответственности работодателя за ущерб, причиненный третьим лицам его работником, является наличие такого ущерба. Условиями же выступает то, что: а) ущерб причинил его работник; б) он сделал это при выполнении своих трудовых (служебных) обязанностей; и в) этот причинивший вред наемный работник подлежал бы к материальной ответственности за нанесенный им вред правам и свободам человека, если иск был бы предъявлен лично ему /5, с.413/. Данные условия свидетельствуют о том, что работник в момент нанесения ущерба должен находиться с работодателем в трудовых отношениях, причем работодатель возмещает лишь тот ущерб, который был причинен его работником при исполнении трудовых обязанностей, и для наступления ответственности работодателя необходима противоправность поведения работника, причинная связь между его деянием и наступившим прямым действительным ущербом и вина. При этом работодатель в виде исключения также возмещает ущерб, причиненный своим работником правомерно (например, в состоянии крайней 357 необходимости) и невиновно причиненный ущерб (например, источником повышенной опасности). Ущерб третьему лицу причиняется в результате осуществления работником трудовых обязанностей, предписанных трудовым договором, которые могут быть самыми различными в зависимости от сферы его трудовой деятельности, и поэтому критерии определения категории «трудовая, служебная и должностная функции» должны быть едиными для всех видов трудовой деятельности. И выполнение действий, которые и стали причинной возникшего ущерба не обязательно должны быть поручено исполнителю, главное чтобы эти действия подпадали в круг его обычных трудовых обязанностей. Работодатель, т.е. юридическое или физическое лицо, с которым работник состоит в трудовых правоотношениях может быть субъектом материальной ответственности за вред, причиненный его работником. Субъектом деликтных обязательств юридические лица являются независимо от их вида (коммерческой или некоммерческой) и формы создания (ст. 34 ГК РК). Сказанное в полной мере относится и к иностранным юридическим лицам, выступающим на территории Казахстана в качестве работодателя, иностранным и совместным предприятиям, иностранным гражданам и лицам без гражданства. Все юридические лица в полной мере возмещают ущерб, причиненный виновными действиями работника их филиала, представительства или иного структурного подразделения. Работником, за которого материальную ответственность несет работодатель, является физическое лицо, состоящее с ним в трудовых отношениях и непосредственно выполняющее трудовые обязанности, предписанные трудовым договором. Если же отношения между рассматриваемыми сторонами не урегулированы трудовым законодательством, то возмещение причиненного ущерба потерпевшему происходит по иным условиям. Согласно нормативного постановления Верховного Суда РК «О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров» при рассмотрении дел по спорам о возмещении имущественного вреда судам надлежит отграничивать вред, причиненным работником при исполнении трудовых обязанностей, от вреда, возникшего из гражданскоправовых отношений /6/. Работодатель не несет ответственности, если работник причинил ущерб третьему лицу не при исполнении трудовых обязанностей. В таких случаях гражданско-правовая ответственность возлагается на самого причинителя. Исключением является ситуация, когда на основании ст.931 ГК РК обязанность возмещения ущерба возлагается на работодателя как на владельца источника повышенной опасности. То есть если в результате использования транспортных средств, механизмов, иных предметов, владельцем которых является работодатель, или в результате осуществления иной деятельности на принадлежащем ему опасном объекте работником причинен ущерб не при 358 исполнении трудовых обязанностей, возмещение ущерба третьему лицу производится работодателем с правом регресса к работнику. Споры, связанные с такими регрессными требованиями также относятся к трудовым. В тех случаях, когда ущерб был причинен физическим лицом, выполнявшим работу под физическим или психическим принуждением работодателя, материальная ответственность возлагается в полном объеме на последнего. Это связано с тем, что, во-первых, физическое или психическое принуждение лишает возможности работника уклониться от выполнения работы, навязанной работодателем, т.е. работник выполняет эту работу помимо своей воли. Во-вторых, действиями работника, хочет он того или нет, осуществляются функции работодателя. Более того, действия такого работодателя противоправны и влекут за собой административную (ст. 87 Кодекса об административных правонарушениях РК) или уголовную ответственность (ст. 126 Уголовного кодекса РК). Точно таким же образом подлежит возмещению материальный ущерб, причиненный работником, состоящим с работодателем в правоотношении, которое согласно трудовому законодательству не должно было иметь место. Например, при причинении ущерба работником, не имеющим законных полномочий или необходимого опыта для выполнения квалифицированной (опасной) работы, который, несмотря на всю его некомпетентность, все же был принят умышленно или по небрежности руководством организации (учреждения) на эту работу. Возложение в таких случаях материальной ответственности на работодателя вызвано тем, что при приеме на работу прежде всего на работодателе лежит обязанность соблюдения требований трудового законодательства, законодательства об охране труда, обязанность по проверке документов, подтверждающих возможность работника заниматься определенной трудовой деятельностью, легитимности этих документов, установления волевой способности работника заниматься той или иной деятельностью и т.д. Возмещение ущерба самим работником, причиненного им при выполнении своих трудовых функций, допустимо только в том случае, если работник умышленно скрыл обстоятельства, препятствующие заключению трудового договора (например, фальсифицировал документы о возрасте, состоянии здоровья и т.д.). И то при непременном условии полного отсутствия в этом вины (умысла или неосторожности) работодателя. В соответствии с гражданским законодательством (ч.2 п.2 ст. 921 ГК РК), хозяйственные товарищества, акционерные общества и производственные кооперативы возмещают ущерб, причиненный их участниками (членами) при условии осуществления ими предпринимательской, производственной или иной деятельности товарищества, акционерного общества или кооператива. Представляется, что в этой норме речь идет о тех участниках, которые не состоят с учрежденным ими же юридическим лицом в трудовых отношениях, например, в должности генерального директора, бухгалтера, инженера и т.д. Мы полагаем, что участник, осуществляющий функции названных 359 должностных лиц или иную работу на производстве, в полном объеме пользуется правами и выполняет обязанности обычного работника, регламентированных трудовым законодательством, без каких-либо ограничений или привилегий. Поэтому юридическое лицо за ущерб, причиненный таковым работником, несет материальную ответственность на общих основаниях как за своего работника. Стало быть под участниками применительно к ст. 921 ГК РК необходимо понимать только тех из них, которые не связаны с учрежденным им хозяйственным товариществом или акционерным обществом трудовым договором. В отличие от хозяйственного товарищества и акционерного общества участие (членство) в производственном кооперативе по своей юридической природе предполагает наряду с объединением имущественных взносов его членов еще и непосредственное их трудовое участие. Поэтому производственный кооператив, также как и любое юридическое лицо, несет деликтную ответственность за вред, причиненный его членом, на общих основаниях и нет необходимости отдельно оговаривать ответственность производственного кооператива. По этой причине применение положений ч. 2 п. 2 ст. 921 ГК РК, как нам представляется, возможно только к тем кооперативам (в будущем), в которых личное трудовое участие их членов будет необязательным. Кроме того, как мы полагаем, в рассматриваемой норме под участниками имеются в виду только физические лица. Ибо трудно представить справедливым материальную ответственность одного юридического лица за ущерб, причиненный другим юридическим лицом, являющимся участником (учредителем) первого, только из-за того, оно осуществляло предпринимательскую или иную деятельность в интересах созданной им коммерческой организации. Ответственность в таких случаях должна быть возложена на юридическое лицо, по вине работника которого и был причинен ущерб. Возложение обязанности возмещения хозяйственным товариществом или акционерным обществом ущерба, причиненного действиями не состоящих с ними в трудовых отношениях участников, вызывается прежде всего тем, что эти лица заинтересованы в развитии деятельности соответствующей коммерческой организации, и своими действиями стремились поднять его рентабельность, иметь от этого определенные дивиденды. Иначе говоря, в действиях участников проявлялись функции самой организации, направленные на рентабельное хозяйствование и развитие. Поэтому, видимо, справедливым будет и то, что коммерческая организация, используя труд своего участника, одновременно будет ответственной за его действия. При этом единственным условием должно быть наличие согласия других участников хозяйственного товарищества или акционерного общества (решение общего собрания и т.д.) на выполнение этим участником предпринимательской или иной деятельности. В противном случае действия последнего будут незаконными, и всю имущественную ответственность он должен понести сам. 360 Юридическое лицо возмещает причиненный ущерб правам и свободам граждан из принадлежащего ему имущества. Вместе с тем закон предусматривает отдельные случаи, когда при недостаточности средств у юридического лица материальная ответственность может быть возложена и на его учредителя. Так, при недостаточности денег, находящихся в распоряжении учреждения, недостающую сумму потерпевшему обязан выплатить учредитель (участник). Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16 ноября 2006 года №52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю» дает судам следующее разъяснение: «под ущербом, причиненным работником третьим лицам, следует понимать все суммы, которые выплачены работодателем третьим лицам в счет возмещения ущерба. При этом необходимо иметь в виду, что работник может нести ответственность лишь в пределах этих сумм и при условии наличия причинно-следственной связи между виновными действиями (бездействием) работника и причинением ущерба третьим лицам» /7/. Регрессное правоотношение по своей правовой природе достаточно сложное, так как его возникновение и реализация определяются как нормами гражданского, так и трудового законодательства. Как показывает практика, работник, причинивший ущерб непосредственно имуществу работодателя, зачастую оказывается в более выгодном положении по сравнению с работником, причинившим ущерб при исполнении трудовых обязанностей третьим лицам. Это объясняется тем, что размер ущерба определяется для них по-разному. Взысканию с работодателя (в случае причинения его сотрудником материального ущерба сторонней организации) подлежит не только реальный ущерб, но и упущенная выгода, предусмотренная нормами гражданского права, которая в порядке регресса автоматически перекладывается на работника. Тогда как собственное утраченное имущество будет оцениваться без ее учета, поскольку в соответствии со статьей 165 Трудового кодекса РК неполученные доходы взысканию с работника не подлежит. При определении упущенной выгоды с учетом п.3 ст.350 ГК РК предусматривается, что «при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения либо в день фактического платежа». Не могут быть взысканы с работника также проценты в соответствии с п.2 ст.350 ГК РК, вытекающие из нарушения работодателем сроков выплаты денежного возмещения потерпевшему, так как обязанность уплаты таких процентов вытекает из гражданско-правовых отношений между работодателем и потерпевшим, вызвана неисполнением в срок обязанности работодателя, а 361 следовательно, не имеет причинно-следственной связи с нарушением, допущенным работником. Многие ассоциируют регресс с судебным процессом, однако это не так. Обратным требованием является любое требование работодателя, направленное на возмещение за счет работника выплат третьим лицам, произведенных для покрытия ущерба, возникшего в результате его действий. Соответственно, взыскание может производиться с работника, причинившего ущерб, на основании распоряжения работодателя (если ущерб не превышает среднего месячного заработка работника) либо в добровольном порядке. Если взыскать такими способами не представляется возможным, работодатель может обратиться с регрессным иском в суд. Под регрессным иском понимается обратное требование работодателя к работнику, предъявляемое в судебном порядке, о возврате денежной суммы (или иной имущественной ценности), которая была уплачена (передана) третьему лицу по вине этого работника. Регрессные иски работодателей о взыскании средств, уплаченных другим лицам за ущерб, возникший по вине их работников, среди судебных споров, связанных с возмещением материального ущерба, занимают особое место. Вопервых, согласно п.4 ст.180 ГК РК по регрессным обязательствам течение срока исковой давности начинается с момента исполнения основного обязательства, значит право регрессного требования к работнику возникает у работодателя с момента выплаты сумм, подлежащих возмещению в связи с причинением ущерба. С этого времени начинает течь срок для предъявления регрессного иска. Суд не вправе удовлетворить такой иск, если на момент вынесения решения работодатель не возместил (либо не полностью возместил) сторонней организаций или гражданину причиненный работником ущерб. Однако в отношении срока, в течение которого работодатель вправе предъявить иск к работнику о взыскании сумм, выплаченных в счет возмещения ущерба третьим лицам казахстанское законодательство норм не содержит. При определении возможности взыскания с работника ущерба в порядке регресса, необходимо учитывать, что перечень обстоятельств, которые исключают материальную ответственность работника по ст.165 ТК РК гораздо шире, чем перечень обстоятельств, исключающих гражданско-правовую ответственность. Согласно ст.919, п.1 ст.931 ГК РК и ст.165 ТК РК, ответственность (как гражданско-правовая, так и материальная) исключается, если ущерб причинен в состоянии необходимой обороны или вследствие непреодолимой силы. Также не возмещается ущерб, возникший вследствие умысла потерпевшего (п.1 ст.931 ГК РК). Если же причинение ущерба произошло в ситуации нормального производственно-хозяйственного риска, крайней необходимости или в результате неисполнения работодателем обязанности по обеспечению надлежащих условий для хранения имущества, вверенного работнику, то на основании ст. 165 ТК РК работник не несет материальной ответственности в отличие от работодателя, на которого за некоторыми исключениями в таких случаях возлагается гражданско-правовая ответственность. Таким образом, при 362 наличии хотя бы одного из указанных обстоятельств, работодатель, несмотря на понесенные затраты для выплаты компенсации причиненного работником третьему лицу ущерба, не имеет права регресса к работнику. Участие работника в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, при рассмотрении в суде дела об определении размера материальной ответственности работодателя в порядке ст.921 ГК РК в дальнейшем освобождает работодателя от доказывания правильности определения им размера затрат на возмещение ущерба, причиненного работником третьему лицу, так как в силу п.2 ст.71 Гражданскопроцессуального кодекса РК (далее - ГПК РК) обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда по ранее рассмотренному гражданскому делу, обязательны для суда и не доказываются вновь при разбирательстве других гражданских дел, в которых участвуют те же лица. Если же вопрос о размере возмещения потерпевшему был решен без участия работника, он может оспаривать размер своей материальной ответственности, ссылаясь на неправильное определение размера причиненного им ущерба. Вне зависимости от способа возмещения ущерба работодателем материальная ответственность работника должна рассчитываться вновь (на основе размера затрат работодателя). При этом способ возмещения ущерба работником не определяется формой возмещения ущерба работодателем. Таким образом, установление материальной ответственности работодателя за ущерб, причиненный его работником, значительно повышает гарантии восстановления нарушенных прав и свобод человека. Однако окончательное возложение имущественного бремени на работодателя не всегда представляется справедливым и обоснованным. Поэтому закон предоставляет работодателю, возместившему ущерб, право регрессного требования к работнику, причинившему ущерб третьим лицам. Размер этого регресса должен соответствовать объему выплаченного работодателем возмещения, если иной размер не установлен законодательными актами (ст. 933 ГК РК). По нашему мнению, работодатель право на регресс имеет только в том случае, если ущерб работником был причинен противоправно и виновно. В случае правомерного и невиновного его причинения окончательное имущественное обременение должен нести сам работодатель. Однако данный вопрос не нашел законодательного закрепления. Список использованной литературы: 1. Басин Ю.Г. Вина как условие ответственности за нарушение обязательства. Гражданское право: Учебное пособие / Под ред. А.Г. Диденко, Ю.Г. Басина, О.С. Иоффе. Алматы: ИПЦ КазГЮУ, 1999. С.125. 2. Колосов В.К. Материальная ответственность рабочих и служащих М.: Экономика, 1990. С.10-20. 363 3. Сборник постановлений Пленума Верховного Суда КазССР, Пленума Верховного Суда РК, нормативных постановлении Верховного Суда РК (19682008годы). Алматы: ТОО «Издательство «Норма-К», 2008. 4. Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. Ленинград: изд-во ЛГУ, 1983. С. 82. 5. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х т. Т.2. / Пер. с нем. М.: Международные отношения, 1998. С.413. 6. Сборник постановлений Пленума Верховного Суда КазССР, Пленума Верховного Суда РК, нормативных постановлении Верховного Суда РК (19682008годы). Алматы: ТОО «Издательство «Норма-К», 2008. 7. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16 ноября 2006 года №52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю» Рахимбеков Е.М. председатель районного суда имени Казыбек би г. Караганды АДВОКАТ КАК УЧАСТНИК УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА Строительство в Казахстане правового государства требует дальнейшего совершенствования специализированных институтов, связанных с защитой прав и свобод граждан. Ведущую роль в системе правозащитных институтов играет адвокатура, являющаяся ядром системы оказания гражданам юридической помощи [1]. Реализация конституционного положения о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи, способствует осуществлению судопроизводства на основе состязательности сторон, установлению истины по делу, постановлению законного, обоснованного судебного решения. Защита — это процессуальная деятельность, осуществляемая стороной защиты в целях обеспечения прав и интересов лиц, которые подозреваются и обвиняются в совершении преступления, опровержения или смягчения обвинения, а также реабилитации лиц, неправомерно подвергшихся уголовному преследованию. Функция защиты — это направление уголовно-процессуальной деятельности, состоящее в защите прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного и оправданного. Функция защиты осуществляется посредством поиска и исследования доказательств, устанавливающих обстоятельства, оправдывающие обвиняемого, подсудимого, а так же обстоятельства, смягчающие их ответственность и опровержение обвинения перед судом [2, с. 136-137]. 364 Защитник должен оспаривать обвинение, которое слабо доказано, он заслуживает порицания, если, опасаясь отрицательной оценки своей деятельности, отказывается от борьбы с необоснованным обвинением. Нельзя забывать, что есть немало случаев, когда прокурор не содействует полному и всестороннему исследованию обстоятельств дела, высказывает ошибочные предложения по применению закона, о мере наказания [3, с.110]. По мнению И. А. Пикалова, лицо, производящее расследование по уголовному делу, не заинтересовано в установлении обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния либо смягчающих наказание; обстоятельств, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности. В этом заинтересована сторона защиты, которая в необходимых случаях может добровольно принять на себя бремя доказывания перечисленных обстоятельств. Однако такую обязанность сторона защиты может принять на себя лишь тогда, когда будет наделена равными возможностями участия в процессе доказывания по уголовному делу, то есть фактически такими же, какими наделена сторона, осуществляющая уголовное преследование. В этом случае, осуществляя доказательственную деятельность в направлениях, обусловленных их функциями, стороны обвинения и защиты будут исследовать все обстоятельства, без каких-либо исключений [4, с. 19]. Согласно Закону Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997 г. адвокатура призвана содействовать реализации гарантированного государством и закрепленного Конституцией права человека на судебную защиту прав, свобод и получение квалифицированной юридической помощи. Профессиональная защита по уголовным делам осуществляется только адвокатом [5]. Адвокат в уголовном процессе обязан защищать и отстаивать интересы обвиняемого только законными средствами и способами. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Поэтому деятельность адвоката направлена на оказание ему юридической помощи в защите его интересов установленными законом средствами. В соответствии со ст. 69 УПК РК, обвиняемый вправе защищать свои права и законные интересы средствами и способами, не противоречащими закону и иметь защитника. Защитник - лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь. В качестве защитника участвует адвокат. При участии адвоката в уголовном процессе в качестве защитника, помимо него, защиту обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного может осуществлять его супруг (супруга) или близкий родственник, либо опекун, попечитель либо представитель организации, на попечении или иждивении которой находятся обвиняемый, подсудимый, осужденный, оправданный. В свою очередь ст. 74 УПК РК возлагает на защитника обязанность использовать все законные средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, опровергающих обвинение или смягчающих ответственность обвиняемого и казать ему необходимую помощь. 365 На всех стадиях уголовного процесса подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, осужденному, законом предоставлено и гарантировано право на защиту от уголовного преследования, обвинения и осуждения. Изучение нами судебной и следственной практики показало, что подозреваемому, обвиняемому, подсудимому не всегда разъясняется, что по их просьбе участие адвоката обеспечивается органом, ведущим уголовный процесс, независимо от наличия у них средств для оплаты юридической помощи и не выясняются причины отказа от адвоката. Как правило, обвиняемые и подсудимые являются лицами из малообеспеченных слоев населения, безработными, бомжами, что само по себе является причиной совершения противоправного деяния, неоднократно судимыми, социальное положение которых, позволяет сделать выводы о материальном положении, однако их отказ от услуг защитника принимается. И. Я. Фойницкий отмечает, что институт адвокатуры служит в первую очередь для достижения истины по уголовному делу, и это возможно только лишь через борьбу сторон и представляет огромную важность для общих интересов отправления правосудия [6, с. 467]. Cогласны с мнением М. Э. Романовского, что эффективность состязательной деятельности защитника в полной мере зависит от компетенции, активности и взвешенности позиции адвокатов, а также от оптимальной сбалансированности правовых и организационных возможностей сторон выполнять вверенную функцию имеющимися в законе средствами. В целях обеспечения реализации права на защиту и оказания квалифицированной юридической помощи, минимизации организационных и кадровых проблем деятельности адвокатской корпорации, повышения уровня и эффективности защитительной деятельности следует ввести институт государственной адвокатуры, обеспечивающий реальную доступность профессионального правового содействия каждому, кто в этом нуждается [7, с. 9]. Для таких государственных адвокатов следует установить оклады, возможно даже заметно меньше тех, что существует у следователей. Для государственных адвокатов не надо ставить барьеров, кроме, разумеется, наличия высшего юридического образования для поступления на работу в минюстовскую систему. Для тех, кто не имеет юридической практики, работа в таких коллегиях в течение, допустим, трех лет должна стать обязательным условием для получения статуса «вольного» адвоката, имеющего право работать по соглашению [8, с.15]. В уголовном судопроизводстве в США для защиты привлекаются юристы, состоящие в должности публичных защитников в ведомстве окружного прокурора, а так же частнопрактикующие юристы, чьи фамилии есть в добровольном списке при судах различных инстанций: в обоих случаях оплата производится за счет государства. В США условия получения права на занятие деятельностью по оказанию юридических услуг, а значит и приобретения статуса адвоката, действующие в каждом из штатов, сводятся к тому, что кандидат должен продемонстрировать профессиональную 366 пригодность, базирующуюся на образовательном цензе, профессиональной квалификации и личных моральных качествах [9, c. 48;51]. В отечественном уголовном судопроизводстве растет спрос на адвокатские услуги. Участники процесса учатся решать свои проблемы правовыми методами. Введение государственных адвокатов позволит в каждом уголовном деле обеспечить равенство сторон и квалифицированную юридическую помощь. Осуществляя защиту по уголовному делу, каждый адвокат действует в интересах того лица, чьи права и свободы ему поручено защищать. При этом он не вправе отказаться от защиты и в тех случаях, когда вина подзащитного либо обстоятельства преступления вызывают у адвоката неприятие деяния подзащитного. Возможность устранения адвоката из участия по делу допускается только при отказе подзащитного от юридической помощи конкретного защитника. Список использованной литературы: 1. Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года// Казахстанская правда. 2009. 27 августа. 2. Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие (к 100 — летию М.С. Строговича) // Государство и право. — 1994. — № 10. — С. 128-137. 3. Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. — М., 1988. — 320 с. 4. Пикалов И.А. Равноправие сторон на досудебных стадиях уголовного процесса // Закон и право. — 2005. — №6. — С.17-19. 5. Закон Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997 г. 6. Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. — СПб., 1996. — Т. 2. — 607 с. 7. Романовский М.Э. Равенство прав сторон в досудебном производстве по уголовным делам. Автореф. дисс.. канд. юрид. наук. — Омск, 2006. — 25 с. 8. Поляков С. За «бесплатно» адвокат выполнит лишь роль огородного пугала // Российская юстиция. — 2002. — №5. — С.15. 9. Орлов А.А.Правовое регулирование отношений по оказанию юридических услуг // Закон и право. — 2008. — №12. — С.48-51. Сейтмагамбетова А.Е. ассистент кафедры теории и истории государства и права юридического факультета КГУ им. А.Байтурсынова ПРАВОТВОРЧЕСТВО И ФОРМИРОВАНИЕ ПРАВА 367 Постоянное совершенствование законодательства – закономерность развития современного цивилизованного государства, необходимое условие своевременного и эффективного учёта в нормативных актах потребностей общественного развития, сочетания интересов общества, отдельных его социальных слоёв и индивидов, важная предпосылка возрастания авторитета законодательства, укрепления законности. Главное назначение правотворчества – выработка и утверждение новых правовых норм. Другие проявления правотворчества (отмена и изменение действующих норм, совершенствование их редакции) имеют подчинённое, вспомогательное значение для образования развёрнутой, чётко выраженной и внутренне согласованной системы юридических норм. Учитывая государственный характер правотворческой деятельности, необходимо различать правотворчество в собственном смысле слова и более широкое и многоаспектное понятие – формирование права, правообразование [1,с.200-202] Раскрытие феномена правотворчества в целом, международного правотворчества, в частности, не может быть вне изучения участия государства в нём, поскольку «понятие правотворчества охватывает… государственное признание необходимости юридического регулирования, формирование юридических норм, возведение назревших потребностей в действующие писаные нормы». При этом широкий подход к исследованию международного права способствует рассмотрению роли такого института как государство в создании норм международного права как в сферах регулирования публичноправовых, так и частноправовых отношений международного характера. Кроме того, теоретическая разработка форм участия государства в международном правотворчестве даст возможность включить достижения наук международного публичного и международного частного права. Вопросы договорного правотворчества в области межгосударственных отношений находят свою нормативную основу в таких нормативных договорах, как Венские конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969г. и о праве договоров между государствами и международными организациями от 21 мая 1986г. В соответствии с венской конвенцией о праве международных договоров 1969г. каждое государство обладает правоспособностью заключать договоры. Независимо от того, какой орган заключает международный договор (глава государства, правительство, какое-либо ведомство: министерство иностранных дел, культуры и т.д.) участником международного договора будет государство в целом. Таким образом, реализация договорной правоспособности государства происходит через свои органы, от имени которых действуют представители или уполномоченные. Круг и пределы компетенции органов, имеющих право заключать договоры в международных отношениях, регулируются внутригосударственным законодательством. Ими могу быть как внутригосударственные органы внешних сношений, так и зарубежные. 368 В зависимости от органов, представляющих государство, различают межгосударственные договоры, заключаемые на высшем уровне от имени государства, межправительственные – от имени правительства, межведомственные – от имени ведомства. Некоторые государства по своему статусу не имеют права заключать определённые договоры. Так, «постоянно нейтральные государства в соответствии с международными соглашениями не имеют права заключать союзные договоры даже оборонительного характера, соглашения о военных базах, военной помощи и т.п.». Следовательно, можно прийти к следующим выводам. Участие государства в международном договоре зависит от характера договора, его объекта, цели. Кроме того, число участвующих государств в том или ином договоре определяет политическое и правовое значение договора. Договорное правотворчество проходит несколько стадий. Какие именно выделяются стадии заключения международного договора, нет единого мнения, разные авторы по-разному определяют их. Можно согласится с мнением А.Н.Талалаева и выделить следующие стадии заключения международного договора: выработка текста и выражение согласия государства на обязательность для него договора [2,с.124] Поскольку выработка текста договора представляется как первая стадия международного правотворчества – согласования воль относительно содержания правила поведения, и согласие государства на обязательность для него договора понимаются как следующие стадии международного правотворчества – стадии признания содержащихся в нём установлений юридически обязательными нормами. Желание государств создать благоприятные условия для своих граждан и юридических лиц в целях их экономического сотрудничества и развития отношений приводит к заключению между государствами международных договоров, направленных на регулирование частноправовых отношений с иностранным элементом. Кроме того, формы участия государства в деятельности международной организации могут проявляться в создании проектов резолюций, инициативах заключения международных договоров, голосовании за резолюции, поскольку последние могут служить в дальнейшем основой для разработки международно-правовых норм, заявлениях представителей государств по правовым вопросам, в качестве доказательства нормы обычного права и т.д. Таким образом, также как и во внутригосударственном правотворчестве, в международном правотворчестве можно выделить два основных, непосредственных способа правотворчества государств, это участие в создании обычных и договорных норм международного права [3,с.103] Данное мнение подтверждается исследованиями в рамках Американского института права, пришедшего к следующему выводу: «нормой международного права считается та, которая принята в качестве таковой международным сообществом государств: а) в форме обычного права; б) международным соглашением» [4,с.216] 369 В отличие от внутригосударственного правотворчества нормы права, создаваемые в результате международной правотворческой деятельности государств, направлены на регламентацию отношений как между физическими и юридическими лицами государств, так и между государствами. Участие государства в международном правотворчестве понимается как деятельность государства в создании норм международного права. Нормы закрепляются в его источниках. По своей сущности правотворчество есть возведение государственной воли в закон, в имеющие общеобязательное значение юридические предписания. На современном этапе развития правотворчество проявляется в первую очередь как принятие нормативного акта непосредственно населением страны путём референдума либо как издание актов, содержащих правовые нормы, государственными и иными правомочными органами. В некоторых современных странах одной из форм правотворчества является издание судебного прецедента. Правотворческая деятельность современных цивилизованных государств осуществляется на базе семи основополагающих принципов, представляющих собой организационные начала, которые определяют существо, характерные черты и общее направление этой деятельности: демократизм, законность, гуманизм, научный характер, профессионализм, тщательность, скрупулёзность подготовки проектов, техническое совершенство принимаемых актов.[5,с.200] Есть примеры ещё более дробных классификаций, где авторы объединяют идеи разного значения и степени обобщения как отправные для нормотворческой деятельности. Делаются попытки различить общеправовые и специальные принципы правотворчества, по подобию известной классификации принципов права на общеправовые и отраслевые. Здесь следует отметить то, что законодатель руководствуется одними и теми же принципами, подготавливая и принимая кодифицированные законы разной отраслевой принадлежности. Принципы кодификации (правотворчества) не имеют выраженного отраслевого своеобразия и являются общеправовыми [6,c.33] В правовой науке отмечается разнообразие в определении правовой системы. В широком значении правовая система – сложное, собирательное, многоплановое явление. Несомненно, для характеристики правовой системы решающее значение имеют сущность и содержание права (как ядро правовой системы), но из этого не следует, что ее достаточно свести к праву. Правовая система отражает состояние правовой действительности, складывающееся из взаимодействия самих правовых норм, правосознания, правовых учреждений и других правовых феноменов. Правовая система отражает правовую инфраструктуру общества, поэтому правовая система не статична, однако в узком значении представляет собой совокупность нормативно-правовых актов, возникающих и применяемых на основе общих принципов. Ценность правовой системы обеспечивается общими правовыми принципами, внутрисистемными правовыми зависимостями и процедурами правотворчества и правоприменения. 370 Законодатель при установлении нового нормативного правового акта должен ясно представлять, как будет действовать этот акт в рамках данной правовой системы, её институтов, отраслей. Это положение тривиально, но на практике и в науке весьма сложно охватить в каждом конкретном случае всю действующую правовую систему. Появление категории «правовая система» в качестве самостоятельного юридического понятия стало возможным вследствие комплексного подхода к исследованию правовых явлений, использования формально-юридического, сравнительно-правового, социологического методов в их единстве. Категория «правовая система» есть следствие интеграции позитивной теории права и социологии права, при определяющей роли последней. Объединение юридического знания не привело к слиянию формально-юридического, социологического и сравнительно-правового аспектов изучения права [7,с.41] Если право понимать в строго юридическом смысле, то его возникновение, несомненно, связано с деятельностью государства. Право исходит от государства, а социальные нормы первобытного общества изначально складывались бессознательно в результате многократного повторения наиболее целесообразных вариантов поведения, а в последующем исходили от всего рода или племени. Здесь важно подчеркнуть, что право закрепляется в определённых формах (нормативно-правовых актах, правовых прецедентах, правовых обычаях, договорах нормативного содержания). Совершенствование правового регулирования социальных отношений в современном обществе не может замыкаться только на развитии нормативных правовых актов и их надлежащем упорядочении. Такая деятельность должна быть комплексной, а именно: охватывать совершенствование всей правовой системы, в том числе повышение уровня правосознания, обеспечения единства объективного и субъективного права, улучшение деятельности правотворческих и правоприменительных органов, постоянное внимание к тому, чтобы правоотношения складывались в точном соответствии с юридическими нормами. Дальнейшее развитие современного общества невозможно себе представить без прочного правового порядка, устойчивой системы правовых отношений, воплощающих в жизнь основные правовые идеалы равенства, свободы и справедливости, верховенства закона, всеобщности права и ответственности, обеспеченности прав и свобод человека и гражданина. Процедура возведения норм и принципов естественного права, социальных потребностей и интересов граждан в закон составляет содержание правотворчества. Правотворческий процесс основывается на определённых принципах – основополагающих идеях, реализация которых обеспечивает его качество и эффективность. Правовые нормы – результат длительного становления и апробации правовых идей и традиций, уравновешивания интересов личности, общества государства. Возможно, подготовить и принять закон, отвечающий интересам 371 определённого класса или партии, но невозможно этим законам создать «новое» право, отвечающее «новой» идеологии. Широко известны слова К. Маркса о том, что законодатель «должен смотреть на себя как на естествоиспытателя. Он не делает законов, он не изобретает их, а только формулирует, он выражает в сознательных положительных законах внутренние законы духовных отношений. Мы должны были бросить упрёк законодателю в безграничном произволе, если бы он подменил сущность дела своими выдумками» [8,c.162] Следует отметить, что признание права системой, объективно направленной на утверждение и защиту прав человека, сбалансированность интересов индивидов, гражданского общества и государства, является обоснованием исключения из законодательства законов, направленных на решение иных задач, то есть не правовых законов. С точки зрения защиты прав человека, уголовно-исполнительный закон должен оцениваться и по следующему параметру: не поражаются ли права человека больше в результате введения запрета, чем когда совершается запрещаемое деяние [9,с.34] Необходимой предпосылкой высокой культуры правотворчества является выявление и тщательное изучение предшествующего законодательства по вопросам, составляющим содержание проектируемого акта. Новый акт вливается в систему права и оказывает на предшествующее законодательство существенное влияние. Установление нового нормативного регулирования, его упорядочение невозможны без официального определения судьбы актов, которые по- иному регулируют тот же вопрос, без отмены устаревших, утративших своё значение актов. Самая удачная форма внесения изменений в нормативные акты - оформление новой редакции изменяемого предписания и помещение её непосредственно в текст акта вместо старой формулировки. Дополнения также должны вноситься в текст изменяемого акта. Законность правотворчества выражается в том, что все действия субъектов правотворчества по подготовке, принятию и опубликованию нормативных правовых актов должны основываться на законах и, прежде всего на Конституции. Законность правотворчества предполагает скрупулёзное соблюдение регламента законодательных органов, процедуры обсуждения, порядка опубликования нормативных правовых актов. Законность правотворчества проявляется также в строгой иерархии принимаемых нормативных правовых актов: каждый вновь принятый акт должен согласовываться с ранее принятыми либо вносить в них прямые изменения; акт нижестоящего правотворческого органа не должен противоречить акту вышестоящего правотворческого органа. Субъектами правотворчества выступают: народ, государственные органы (органы власти и управления), должностные лица. В зависимости от этого следует различать следующие виды правотворчества: непосредственное правотворчество народа, правотворчество государственных органов, правотворчество должностных лиц. [10,с.323-324] 372 Законодательные акты обычно делятся на статьи, президентские, правительственные и ведомственные акты, а также акты местных представительных органов и их исполнительных структур – на пункты. К статьям закона, как правило, даются заголовки, в которых обозначается предмет регулирования соответствующей статьи. Значительные по объёму акты делятся на главы, разделы, части. Некоторые из них снабжаются преамбулами, приложениями. В качестве обязательного компонента в нормативном акте должны быть предусмотрены специальные правовые средства, обеспечивающие его соблюдение: меры поощрения, контроля, порядок разрешения споров и т.д. В случае необходимости одновременно с проектом закона готовится проект постановления о порядке введения закона в действие. В проекте такого постановления регламентируются вопросы отмены или изменения ранее принятых законов либо их отдельных частей, начала действия закона, формулируются правила, которые должны распространяться на отношения, возникшие до вступления закона в силу, решаются другие вопросы, касающиеся порядка его реализации. [11,с.217-218] Законодательный орган РК, будучи представительным, изначально ориентирован на то, чтобы выражать волю избирателей. Обсуждая законопроекты, депутаты Мажилиса и члены Сената руководствуются своим правосознанием, которое в целом не лучше и не хуже общественного. Вместе с тем обусловленность правотворческой деятельности общественным мнением и уровнем общественного правосознания вряд ли может быть охарактеризована как научно обоснованный принцип. Система законодательства характеризуется как область знания, способ теоретического воспроизведения норм законодательства, искусство его систематизации, а, следовательно, часть духовной жизни человеческого общества, чем и объясняется своеобразие системы законодательства в рамках той или иной национальной правовой системы, её преемственность в историческом развитии этих систем. Система законодательства выступает в качестве связующего звена между правовыми системами прошлого, настоящего и будущего. Правовая система относится к числу таких научных понятий, появление которых невозможно объяснить исключительно факторами социальной действительности, интеграционными процессами, происходящими в правовой жизни общества, наличием у правовой действительности, интеграционными процессами, происходящими в правовой жизни общества, наличием у правовой действительности системного качества. Ведь история становления и развития правовых систем мира насчитывает не десятки, а уже тысячи лет. Важнейшие предпосылки формирования этого понятия необходимо. Прежде всего, искать в области юридического знания: его качеств, методологии исследовании, процессах, в нём происходящих. К методологическим основам разработки понятия систем следует отнести, во-первых, широкое применение системноцелостного подхода к правовым явлениям; во-вторых, утверждение 373 социологического подхода к праву; в – третьих, развитие сравнительного правоведения; в-четвёртых, становление и укрепление в юридической науке движения за многоаспектное видение права, имеющее своим результатом многовариантность подходов к нему. Субстанциональным качеством правовой системы признаётся социальное качество. Являясь продуктом совместной деятельности людей, правовая система выступает формой организации социальных связей, взаимодействий и отношений, имеет социальную направленность. Социальное качество присутствует и в элементах правовой системы, которыми признаются правовые явления, полезные для общества. Представляющие для него ценность, обеспечивающие единство социального, правового и общесистемного качеств правовой системы, являющиеся минимальными носителями вышеуказанных свойств этой системы, имеющие сложное строение и выступающие как системы. К элементам правовой системы относятся: система юридических норм, система правоотношений, правосознание, система субъектов права. Исследование правовой системы не может ограничиваться установлением состава её элементов или компонентов. Следует отметить многоуровневость структуры правовой системы. Первичным её уровнем является связь субъектов права, которая не всегда носит характер прямой однозначной линейной зависимости, что может создавать впечатление об отсутствии в правовой деятельности системы. [12,с.27-28] Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что в число принципов кодификации включаются и принципы научного происхождения, в которых обобщаются основные закономерности конструирования уголовно-правовых норм. Научные принципы правотворчества как принципы научного познания неразрывно связаны с методами. Они имеют общую философскую основу. Метод систематизации нормативного материала является основной характеристикой кодификации, отличает её от инкорпорации. В соответствии с основным методом кодификации определяются научные принципы правотворчества. К последним относятся принципы системного выражения уголовно-исполнительных норм в Уголовно-исполнительным кодексе и соответствия уголовно- исполнительного закона Конституции РК, другим конституционным законам, общепризнанным принципам и нормам международного права. В заключении отметим, что нормы права создаются на основе государственных велений, но этому процессу предшествуют обнаружение потребности в урегулировании определённой сферы отношений, выработка правовых взглядов. Правотворчество охватывает деятельность компетентных органов и организаций по выработке и принятию нормативных актов. Правотворчество представляет собой основной, решающий этап формирования права, его логическое завершение. Список использованной литературы: 374 1. Ю.А.Дмитриев, И.Ф.Казьмин. Понятие правотворчества и его принципы. Общая теория права: Учебник для юридических вузов / Под ред. А.С. Пиголкина. М.,1996. С.200-202. 2. ТалалаевА.Н. Возобновление договоров // Международные договоры в современном мире. М.1973. С.124. 3. Б.Шангирбаева. Формы участия государства в международном правотворчестве. Правовая реформа в Казахстане. №2 (32) 2006. С.103. 4. Лукашук И.Н. Нормы международного права в международной правовой системе. М.: Издательство «Спарк»,1997. С.216. 5. Ю.А.Дмитриев, И.Ф.Казьмин. Понятие правотворчества и его принципы. Общая теория права: Учебник для юридических вузов / Под ред. А.С. Пиголкина. М.,1996. С.200- 202. 6. Б.Рахимбеков. К вопросу о принципах кодификации уголовноисполнительных норм в РК / Закон и время. 2005. №8. С.33 7. Явич Л.С. Сущность права. Л.,1985. С.41 8. Маркс К., Энгельс Ф. О государстве и праве. М. 1970. С.162 9. Б.Рахимбеков. К вопросу о принципах кодификации уголовноисполнительных норм в РК / Закон и время. 2005. №8. С.34 10. Законность правотворчества. Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. М.:Юрист, 2002. С.323-324. 11. Ю.А.Дмитриев, И.Ф.Казьмин. Понятие правотворчества и его принципы. Общая теория права: Учебник для юридических вузов / Под ред. А.С. Пиголкина. М.,1996. С.217-218. 12. З.Аюпова. К вопросу о категории «Правовая система» в современном правоведении / Правовая реформа в Казахстане. №1. (31) 2006. С. 27-28. А.А. Сидаков Қазақ гуманитарлық заң университеті Азаматтық-құқықтық зерттеулер институтының жоғары санатты маманы КОРПОРАТИВТІК ҚҰҚЫҚТАҒЫ МЕДИАЦИЯ МЕН ӨКІЛДІК ҰҒЫМДАРЫНЫҢ АРАҚАТЫНАСЫ ТУРАЛЫ МӘСЕЛЕСІНЕ 2009 жылғы 18 қарашадағы Қазақстан Республикасы судьяларының Vсъезінде берілген Елбасының тапсырмаларын орындау шаралары туралы Жоспарының 6-тармағында «Дауларды қараудың альтернативті нысандары, соның ішінде жарастыру үрдістерін (медиация) енгізу мәселелері бойынша Қазақстан Республикасының кейбір заңнамаларына өзгерістер мен толықтырулар енгізу туралы» Заң жобасын дайындау мәселелері қарастырылған. 375 Осы орайда беріліп отырған мақала құқық теориясындағы өкілдік институты мен медиация түсініктерінің арақатынасы туралы кейбір өзекті мәселелерге қатысты жазылып отыр. Өкілдік және медиацияның өзара ұштасу кезеңдері мен жағдайлары құқық тәжірибесінде кеңінен кездесіп жатырғандығы бәрімізге белгілі. Алайда, қазіргі кездегі медиация түсінігі салыстырмалы түрде өкілдік институтынан кейін пайда болып отырған құқықтық институттарының бірі. Қазіргі таңда шаруашылық субъектілері арасындағы экономикалық қатынастардың тұрақтылығы көптеген субъективтік және объективтік факторларға тәуелді. Осыған байланысты кәсіпкерлік қызметтегі субъектілер арасында даулар мен таластардың туындауы сирек емес. Бұл өзектілігі жағынан теориялық және тәжірибелік сұрақтардың бірі. Осы орайда «корпоративтік даулар» мен «корпоративтік таластар» ұғымдарының түсіндірілуі өзекті. Азаматтық құқық пен азаматтық іс жүргізу құқығының мамандары, сондай-ақ осы сұрақтармен шұғылданатын ғалымдардың пайымдауы бойынша «корпоративтік талас» - бұл соттағы қарастырылып жатырған дау [1]. Алайда, бұндай көзқарасқа бірқатар қарсы пікірлер де бар. Құқықтық доктрина мен заңнамада дауларды қараудың соттағы және соттан тыс тәсілдері бар екендігі кездейсоқ емес (мысалы еңбек, сайлау және әкімшілік даулар). Корпоративтік дау соттан тыс тәсілмен шешілуі де мүмкін (претензиялық тәртіптер мен медиаторлар (немесе өкілдер) арқылы). Қазақстан Республикасы Азаматтық кодексінің 5-тарауында аталып кеткен өкілдік институты, аталмыш корпоративтік даулар мен таластардың бір шығу жолы ретінде қарастырылуы мүмкін. Демек, басқа адамның (өкілдік берушінің) атынан бір адамның (өкілдің) сенімхатқа, заңдарға, сот шешіміне не әкімшілік құжатқа негізделген өкілеттігі күшімен жасаған мәмілесі өкілдік берушінің азаматтық құқықтары мен міндеттерін тікелей туғызады, өзгетеді және тоқтатады [2]. Өкіл деп танылатын тұлғамен жүзеге асырылатын өкілдік беруші деп аталатын өзге тұлғаның атынан тұлғаның азаматтық құқықтары мен міндеттерін тудыратын, өзгертетін немесе тоқтататын мәмілелер немесе өзге де юридикалық ерекше орны бар әрекеттерді жасау (мысалы, сотқа талап-арыз беру немесе сот отырысына қатысу) өкіл етушілік құқықтық қатынастарын айтамыз [3,496]. Демек, жалпы ережелер бойынша, азаматтық құқықтың субъектілері болып табылатын заңды тұлғалар (корпорациялар) өзге тұлғалардың делдалдық қызметіне жүгінбей мүліктік айналымға өз атынан қатысуларына құқықтары бар. Алайда, осыған қарамастан азаматтық айналымда өкілдік институты кеңінен қолданылады. Өкілдікке «мұқтаждық» өкілдік берушінің өз құқықтары мен мүдделерін немесе міндеттерін жүзеге асыра алмауы себебінен пайда болуы мүмкін. Егер осы негіздерді заңды тұлғалар мысалына аударатын болсақ, бұл реттерде өкілдің тәжірибесін, арнайы білімдері мен біліктілігін пайдалану үшін қолданылатын өкілдіктің осындай бір қырлары туралы айтуға болады. Әдетте кәсіпкерлік қызметтегі өкілдік сол кәсіпкерліктің бәсеңдігін жойып, алғырлығын арттыру үшін қолданылуы ықтимал (мысалы, кәсіпкер атынын сотта өкілдік ету). 376 Кәсіпкерлік қызметтердегі корпорациялар үшін өкілдік институты ерекше мүмкіндік. Корпоративтік құқықта туындайтын дауларды алдын-алу немесе оларды шешу кезінде корпорациялар тек қана өз заңгерлерінің көмегіне жүгініп қоймай, өкілдердің қызметіне де назарларын аударады. Қазіргі ғылымда өкілдік институты мен медиация (делдал қызметі, келіссөздер мен жарастыру) түсініктерінің арақатынасы, олардың ұқсастықтары мен айырмашылықтары, бір сұраққа келгендегі шешу тәсілдерінің біркелкілігі мен әрнысандылығы, ғылымдағы ұштасу және түйісу жерлері қарастырылып, зерттелуде. Осыған орай, егер корпоративтік құқықтағы өкіл, корпорацияның тапсырмасы бойынша белгілі бір істі жүзеге асырумен айналысатын болса (мысалы, белгілі бір дауды шешу үшін өкіл қызметіне жүгіну), бұндай жағдайда сол өкілдің заңды мәртебесі медиатордың мәртебесімен тұспа-тұс келеді ме, медиатор мен өкілге өкілеттілік берудің тәртіптері қалай жүзеге асырылады және қалай ресімделеді? - деген сұрақтарға жауап іздестіріп көрейік. Қазақстан Республикасы Азаматтық кодексінің 166–бабына назар салатын болсақ, онда кәсіпкерлік шарт жасасқан кезде олардың атынан үнемі және дербес өкілдік етуші адам (коммерциялық өкіл) өкілдің өкілеттігі жазбаша шарт негізінде, ал ол көрсетілмеген жағдайда – сенімхат негізінде де әрекет жасайды. Коммерциялық өкіл сонымен бір мезгілде өзінің қатысуымен жасалатын шарттың түрлі тараптарының мүдделерін білдіре алады. Бұл орайда ол өзіне берілген тапсырмаларды кәдімгі кәсіпкердің ыждалағаттығымен орындауға міндетті [4]. Жоғарыда көрсетілген мәтіннің мазмұнынан біз коммерциялық өкіл өкілдік берушінің сенімхаты негізінде, не болмаса кәсіпкерлермен шарт жасасу негізінде өз қызметін жүзеге асыратындығын білдік. Бұл жағдай өз алдына ерекше маңызды. Коммерциялық өкілдік - біздің азаматтық құқығымызға жаңадан енген өкілдіктің бір түрі. Коммерциялық өкіл - әрқашан кәсіпкер, кәсіпкерлердің тұрақты және дербес өкілдігі бойынша қызметін іске асырады. Әдетте, коммерциялық өкіл келісімдердің іске асыруына арналған арнайы білімдердің, мәліметтердің, біліктілік пен іскерлік байланыстардың керектігі болған жерде қажетті. Мәмілелердің белгіленген категориялары белгілі бір мүлікке байланысты болғанда нақты анықталған мәртебесі бар немесе лицензияны иеленген тұлғамен жасалуы мүмкін (брокерлер, сақтандыру агенттері) [5]. Коммерциялық өкілдік дәстүрлі өкілдіктің түрінен ерекшеленеді. Аталмыш өкілдіктің түріне арналған құқықтық режимнің тәртіп ерекшеліктерінің бастысы, коммерциялық өкілдің қарапайым мәмілелерден басқа бір өзге мәмілелерді іске асыру құқығының бар болуымен сипатталады [6]. Заңнама нормалары бір уақытта екі жақтың (мысалы, сатушы мен сатып-алушы, заемшы мен заем беруші және т.б.) өкілі болып табылатын коммерциялық өкілдің шартқа отыру мүмкіндігін рұқсат етеді. Бұндай жағдай заңға қайшылық тудырмаған кезде немесе жақтардың аталмыш сұрақ бойынша 377 өз келісулерін берсе мүмкін бола алады. Келісімдердің мұндай түрлерін коммерциялық өкіл ерекше кәсіпкерлік қамқорлықпен жүзеге асыруы тиісті. Оған ұсынылатын өкілдігі бойынша жеке өзі үшін келісімдерді жүзеге асыра алмайды. Коммерциялық өкілдік негізделетін шарттың нысаны жазбаша нысанда болуы тиіс. Әдетте бұл тапсырма шарты. Осы шартта өкілдің өкілеттігі және оларды жүзеге асыру тәртібі көрсетілуі тиіс. Егер шартта өкілеттігі көрсетілмесе өкілге сенімхат ресімделуі мүмкін [7]. Әдетте, коммерциялық өкілділікке жасалатын келісім-шарт ақылы болып келеді, яғни жасалған келісімге арналған сыйлық беруді болжайды [8]. Г.К.Дмитриеваның пайымдауы бойынша, американдық заңгерлер корпоративтік дауларды шешу жолдарының өкілдік институтына ұқсас медиация түрлерінің жиырмадан астамын қарастырады. Оның бір тәсілі делдалдық қызметке жүгіну болып табылады [9]. Корпоративтік дауларды еңсеру жұмысы бойынша қызметін атқаратын келіссөздерді жүргізушілер немесе басқа сөзбен айтқандағы медиаторлар (делдал – mediation) – таласты, дауды тәуелсіз бейтарап делдал, жақтармен келісімге жету үшін жағдай жасайды. Тараптардың келісімі негізінде тағайындалатын делдалдық қызметтегі делдал дауды шешу бойынша келіссөздерді жүргізуге тырысады. Бұл қызметін жақтардың әрбірімен жеке талқылау жүргізу арқылы, олардың мықты және әлсіз жақтарын саралай келе келіссөз үрдісін алға тарту мақсатын басшылыққа ала отырып жүзеге асырады. Егер жақтар келіскен ретте, бұл үрдіс қосалқы жиналыстарда немесе алғашқыда бөлек, содан кейін бірге өткізілуі мүмкін. Ұлттық заңнамада медиация ұғымы әлі де жасалуда. Алайда, медиациядағы делдалдық қызмет қазақстандық тәжірибеге бұрыннан таныс. Жоғарыда айтылып кеткендей, коммерциялық өкілдің қызметі кәсіпкерлермен шарт жасасу негізінде, немесе сенімхаттың негізінде жүзеге асырылып ресімделеді. Демек, кейбір жағдайларда сол коммерциялық өкілдердің өкілдігін жүзеге асыратын медиациялық делдалдық сол қызметтерді жүзеге асыруы мүмкін. Делдалдың қызметі әдетте сенімхат негізінде жүзеге асырылады. Шарт негізіндегі делдалдық сиректеу болып келеді, дегенмен, кездесуі мүмкін. Корпорациялар арасындағы даулар мен таластарды шешудің жолы ретіндегі келіссөздер сенімхат негізіндегі делдалдықта ерекше орынды иеленеді. Олардың көмегімен көптеген азаматтық – құқықтық даулардың сілемі шешіледі, соның ішіне коммерциялық сұрақтарды да жатқызуға болады. Қазақстандық кәсіпкерлердің мейлінше жарастыру процедураларын осы делдалдық қызметі арқылы шешуді ұстанатынын және құптайтынын атап кету де орынды. Осылайша, біздің елдегі келісім-шарттарда тараптардың арасында қандай да бір келіспеушіліктер туындайтын жағдайда келіссөздер жолымен шешуге тырысатындығы келісім-шарттардың тармақтарында көрсетілетіндігі кездесуде. Алайда, бұл норма тек қана формальді сипатта болады. Іс жүзінде даудың қатысушылары (заңды тұлғалар мысалында), не болмаса олардың 378 заңгерлері білікті келіссөздер жүргізуге бейімделмеген, дайын емес. Әдет бойынша, олар келісім-шартта көрсетілген медиацияға қатысты норманы елемей, уақыт, қаржы, тіптен қызу күштенуді мейлінше жұмсауды талап ететін тікелей сот әділдігіне, яғни жалпы юрисдикциядағы соттарға жүгінеді. Делдал қызметінің мәні неде? 1. Іс бойынша мәліметтерді жинау, қарастыру – дауды делдал қызметі арқылы шешу мүмкіндігін анықтау; 2. Тараптарға делдалдық үрдістің мәнін түсіндіру – дауды шешу үшін тараптардың делдалдыққа дайындығын анықтау; 3. Тараптарға мәлімет алмасу мен келіссөздер жүргізуге көмек көрсету; 4. Тараптардың келісімді анықтау мен оған қол жеткізуге көмек көрсету. Осы ретте, делдал кейбір жағдайларды ескеруі қажет: тараптардың біреуі істің шешілуін әдейі создыртып жатырғандығын, істің мәні бойынша үшінші тұлғалардың мүдделері қарастырылғандығын, құқық нормаларының білместігінен немесе іс бойынша мәліметтердің аздығынан өзіне ыңғайлы келісімге келуге мүмкіндіктің болмағандығын ескеру және т.б. Егер делдал осындай олқылықтарға көзін жеткізетін жағдайда, делдалдық үрдіс кезінде тараптардың құқықтары мен заңды мүдделерінің бұзылмауын байқап, қамтамасыз етуі тиісті. Олай болмаған кезде іс бойынша үрдісті тоқтатуға міндетті [10]. Жоғарыда аталып кеткен ережелерге сәйкес делдал коммерциялық өкіл сияқты өзіне өкілдік берген тұлғалардың құқықтары мен мүдделерін, сондай-ақ «өзіне берілген тапсырмаларды кәдімгі кәсіпкердің ыждалағаттығымен орындауға міндетті» деген түсінікке келіп тірелеміз. Осыдан өкілдік институтының қоснысандылығына көзімізді жеткізуге мүмкіндік бар. Өкіл мен делдалдың (медиатордың) қызмет нәтижесі болып табылатын әрекеттің құқықтық салдарлары немесе зардаптары, өкіл беруші үшін өкілге берілген өкілеттілік шеңберінде басталатыны шарт. Бірақ, нәтижесінде өкіл беруші өкілдің өкілеттіктен тыс жасаған қызметін құптайтын жағдайда, олар өкіл беруші үшін құқықтар мен міндеттердің туындауына себепті болады. Өкілдік пен медиацияның бір элементі ретіндегі делдалдық қызмет өз алдына азаматтық құқықта ерекше, маңызды орынды иеленеді. Өмірде өз мүдделері мен құқықтарын қорғауға мүмкіндік болмайтын жағдайлар жиі кездеседі (мысалы, корпорация қызметкерлерінің қажетті біліктігі мен тиісті білімнің болмауы). Осындай жағдайларда өкілдің немесе делдалдың қызметі үлкен мүмкіндік. Қазақстанда жаңадан тұрғызылып келе жатырған корпоративтік құқық үшін не медиациядағы делдалдық, не коммерциялық өкілдік институты ерекше бір өзіндік маңызға иеленіп, азаматтық құқықтың елеулі субъектілері болып табылатын заңды тұлғалар үшін үлкен мүмкіндіктерге жол ашады. Бұл әрекеттерде біржақты және көпжақты мәмілелер қызығушылықты арттырады. Басқа да юридикалық әрекеттерге ерекше рольдегі: тауарды қабылдап алу, тауардың жетіспейтіндігі туралы актіні жазу, талаптар мен арыздарды қою сияқты мысалдарды келтіруге болады. 379 Шетелдік позитивті тәжірибе мысалына Ресей Федерациясы Саудаөнеркәсіп палатасының бастауымен РФ-ның «Делдалдың қатысуымен жарастыру үрдістері туралы» федералдық Заң жобасының дайындалуын келтіруге болады. Бұл Заң жобада медиаторлар мен өкілдердің арақатынасы және кейбір сұрақтар бойынша біріңғай функцияларды атқаратындығы туралы айтылып кеткен. Демек, бұл өз алдына өзекті мәселелер қатарына жатқызылып отыр. Өкілдік институты елдің заңнамасында барынша реттеліп, қоғамның өмірінде маңызды орынды иеленген. Соңғы жылдардағы орын алған қоғамдық – құқықтық өмірдегі шаруашылық өзгерістер өкілдікті қолданудың аясын кеңейткендігі туралы айтуға әбден мүмкіндігіміз бар. Қолданылған әдебиеттер тізімі: 1 Большой энциклопедический словарь. СПб.: Норинт, 2002. С.567; 2 Қазақстан Республикасының 1994 жылғы 27 желтоқсандағы Азаматтық кодексі (Жалпы бөлім) 163-бабы; 3 Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий. Алматы.: «Жеті жарғы» 2003. С.496; 4 Қазақстан Республикасының 1994 жылғы 27 желтоқсандағы Азаматтық кодексі (Жалпы бөлім) 166-бабы; 5 Нерсесов Н. О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. - М.: Статут, 1998. - 286 с.; 6 М. Брагинский Сделки. Представительство. Сроки. Исковая давность //Хозяйственное право 1995-6 с. 26.; 7 Толстой Ю.К. , Сергеев А.П.Гражданское право. СПб.-1996,с. 232.; 8 Калпина А.Г., Масляева А.И. Гражданское право. -М.-2003 с.222.; 9 Дмитриева Г.К. Международный коммерческий арбитраж. Учеб. пособие. М.: Проогент, 1997; 10 Сулейменов М.К. Медиация в Казахстане: современное состояние и перспективы развтия. Юрист № 12, 2009 с. 12-19. Солдатова Н.С. судья Карагандинского областного суда О НЕКОТОРЫХ ПРОБЛЕМАХ ОБЕСПЕЧЕНИЯ УЧАСТИЯ ЗАКОННОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЯ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНЕГО В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ В соответствии со ст. 27 Конституции Республики Казахстан «…детство находится под защитой государства, являясь одной из основополагающих ценностей, признаваемых и защищаемых государством».[1, 9] Одним из направлений воспитания несовершеннолетних является самая решительная борьба с совершаемыми ими различного рода правонарушениями. 380 Залог успеха зависит от профессиональной и компетентной деятельности органов внутренних дел и в значительной степени связан со многими факторами и, прежде всего, с дальнейшим развитием научно обоснованных методов и форм ведения борьбы с преступностью. [2,3] Международные стандарты указывают на необходимость совершенствования внутреннего законодательства и создания новой системы правосудия в отношении несовершеннолетних. В частности, в п. 3 ст. 40 Конвенции о правах ребенка (1989) закреплено, что «государства участники стремятся содействовать установлению законов, процедур, органов и учреждений, имеющих непосредственное отношение к детям, которые, как считается, нарушили уголовное законодательство, обвиняются или признаются виновными в его нарушении».[3] Включив в уголовно-процессуальный закон понятие несовершеннолетнего, законодатель устанавливает юридическую границу между несовершеннолетием и совершеннолетием, создавая, тем самым, автономную демографическую группу носителей специфических прав и обязанностей. Потребность выделения такой группы диктуется необходимостью особой, специальной правовой защиты несовершеннолетних, обусловленной особыми психофизиологическими и социальными качествами личности детей и подростков. Особенность несовершеннолетних обусловлена физиологической перестройкой организма в подростковом и юношеском возрасте, ускоренным физическим развитием и увеличением разрыва между биологической и социальной зрелостью. Заметное влияние на поведение несовершеннолетних оказывают возрастные факторы, как эмоциональность и неуравновешенность, склонность к подражанию, отсутствие жизненного опыта и т.д., что может привести к конфликту с окружающими, с требованиями закона. Эта возрастная неадаптированность несовершеннолетних к меняющимся условиям жизни требует компенсации с помощью повышенной правовой защиты указанной категории лиц в ходе уголовного процесса. Производство по делам несовершеннолетних регулируется общими нормами уголовно - процессуального права. Вместе с тем, законодатель, учитывая психологические, возрастные особенности несовершеннолетних, установил особые правила, применяемые при расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел данной категории. Эти правила создают дополнительные гарантии защиты прав и законных интересов несовершеннолетних. Особые правила направлены на то, чтобы обеспечить всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств совершенного несовершеннолетними преступления, выявление причин и условий, способствовавших их совершению, а также повышение воспитательного воздействия уголовного судопроизводства.[3] В связи с указанными требованиями международных стандартов в области правосудия по делам несовершеннолетних предусматривают специализацию правосудия в отношении несовершеннолетних для решения 381 комплексной задачи достижения социальной справедливости, защиты несовершеннолетних и поддержания порядка в обществе. В уголовно-процессуальном законе отражена повышенная юридическая охрана несовершеннолетних, выражающаяся: . в двойном представительстве его интересов в суде (защитник, законный представитель); . в специфике предмета доказывания; выделении дел несовершеннолетних; . в дополнительных вопросах, решаемых судом при постановлении приговора; . в конфиденциальности рассмотрения дел. [4,6] Конвенция о правах ребенка требует, чтобы «каждый лишенный свободы ребенок имел право на незамедлительный доступ к правовой и другой соответствующей помощи». В связи с этим нормы Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан устанавливают обязательное участие защитника по делам о преступлениях несовершеннолетних на всех стадиях судопроизводства, начиная с момента задержания либо ареста несовершеннолетнего, либо с момента первого допроса в качестве подозреваемого или обвиняемого. Органы уголовного преследования и суды в соответствии с требованиями ч.3 ст. 13 Конституции и ст. 28 УПК во всех случаях должны обеспечить право несовершеннолетнего на получение квалифицированной юридической помощи. Когда в роли защитников выступают законные представители, орган, ведущий процесс, не должен допускать нарушения конституционного принципа, гарантирующего право на квалифицированную юридическую помощь, поэтому необходимо проверять в каждом конкретном случае наличие у перечисленных лиц необходимой юридической квалификации. Факты родства, осуществления опеки и попечительства, нахождения на иждивении должны быть подтверждены в установленном порядке соответствующим документом. Привлечение к участию в деле законного представителя несовершеннолетнего является одной из особенностей производства по делам о преступлениях несовершеннолетних. Законный представитель несовершеннолетнего, в уголовном судопроизводстве, представляет сторону защиты. В соответствии с требованиями п. 7 Нормативного постановления № 6 Верховного Суда Республики Казахстан от 11 апреля 2002 г. «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность», участие защитника в деле не освобождает органы предварительного расследования и суд от обязанности привлечь к участию в деле законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Законные представители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, подсудимого в уголовном процессе, согласно п. 22 статьи 7 УПК, 382 могут быть лишь родители, усыновители, опекуны, попечители, а так же представители организаций и лиц, на попечении или иждивении которых находится несовершеннолетний. Как правило, несовершеннолетний подозреваемый задерживается и доставляется в орган, ведущий уголовное преследование, без законных представителей. Для производства следственных действий орган уголовного преследования обязан назначить и допустить к участию в деле законного представителя с момента первого допроса. На практике возникает ряд проблем, связанных с назначением и своевременным привлечением к участию в деле законного представителя. Нередко в качестве законного представителя несовершеннолетнего привлекаются родственники несовершеннолетнего: братья, сестры, дяди, тети и другие родственники. Однако это противоречит действующему законодательству (пункту 22 ст. 7 УПК). Согласно п. 23 статьи 7 УПК родственники это лица, находящиеся в родственной связи, имеющие общих предков до прадедушки и прабабушки. Согласно п. 24 статьи 7 УПК близкие родственники это родители, дети, усыновители, усыновленные, полнородные и неполнородные братья и сестры, дедушка бабушка, внуки. Решение проблемы обеспечения участия законного представителя в уголовном судопроизводстве требует внесения изменений в действующее законодательство. Так, предлагается расширить перечень лиц, имеющих право быть законными представителями несовершеннолетнего. Например, законными представителями несовершеннолетнего могли бы быть и другие лица, являющиеся родственниками или близкими людьми несовершеннолетнего. В частности, в случаях наличия лиц, указанных в пункте 22 статьи 7 УПК, предоставить право несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому, подсудимому самому выбрать законного представителя которому он полностью доверяет. При этом необходимо, чтобы законный представитель был совершеннолетним. Опыт европейских стран показывает, что назначение законного представителя по выбору несовершеннолетнего, является действенной мерой по перевоспитанию несовершеннолетнего, возвращению его в общество. Если несовершеннолетний не имеет родителей и проживает один или у лица, которое его содержало, но не было назначено надлежащим образом его опекуном или попечителем, то в соответствии с частью первой статьи 487 УПК к участию в деле в обязательном порядке должны быть привлечены представители органа опеки и попечительства. Как показывает практика, представитель органа опеки и попечительства свои функции законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, подсудимого исполняет формально. Его участие является, как правило, больше обязательством, чем представительством. В данном случае, формальность участия представителя органа опеки и попечительства не является эффективным методом представления интересов 383 несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, подсудимого в уголовном судопроизводстве. В практике органов уголовного преследования имеются случаи, когда задержанный несовершеннолетний проживает далеко за пределами региона, где привлекается к уголовной ответственности. Практически невозможно обеспечить участие в деле законного представителя. В таких случаях, так же, в качестве законного представителя привлекается орган опеки и попечительства. Однако, как показывает практика, не всегда возможно своевременно привлечь орган опеки и попечительства в качестве законного представителя несовершеннолетнего. Представитель органа опеки и попечительства, являясь законным представителем несовершеннолетнего, выражает явное безразличие к судьбе несовершеннолетнего. Встречаются случаи отстранения законного представителя по причине, что его действия наносят ущерб интересам несовершеннолетнего или направлены на воспрепятствование объективному расследованию дела. Отстранение законного представителя является вынужденной крайней мерой для защиты интересов несовершеннолетнего. Нередко имеются случаи, когда несовершеннолетний задерживается ночью. Законодательством запрещается производить допрос несовершеннолетнего в ночное время. Защитнику, допущенному к защите, и законному представителю необходимо ходатайствовать об отложении всех следственных действий на дневное время, а также решить вопрос об определении места нахождения несовершеннолетнего до проведения первого допроса. Как показывает практика, органы предварительного расследования при отсутствии законного представителя несовершеннолетнего или невозможности обеспечения участия законного представителя в деле по различным причинам, допрос в качестве подозреваемого и другие следственные действия в отношении несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого проводятся с участием инспектора по делам несовершеннолетних, что категорически запрещается законом. Защитнику нельзя допускать проведение следственных действий в отношении несовершеннолетнего с участием инспектора по делам несовершеннолетних, в качестве законного представителя. Законные представители имеют право участвовать в исследовании доказательств в судебном заседании, давать показания, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на действия и решения суда, участвовать в заседании суда, рассматривающего дела в апелляционном порядке, и давать пояснения к жалобам. Указанные права должны быть им разъяснены в подготовительной части судебного разбирательства. Законные представители присутствуют в зале судебного заседания в течение всего судебного разбирательства. С их согласия они могут быть допрошены судом в качестве свидетелей. Участие законного представителя в судебном заседании может способствовать выяснению обстоятельств, относящихся как к событию 384 преступления, так и к личности несовершеннолетнего, условия его жизни и воспитания, уровню интеллектуального развития. Неявка своевременно извещенного законного представителя несовершеннолетнего подсудимого, как известно, не приостанавливает рассмотрение уголовно дела, если суд найдет его участие необходимым. Однако законный представитель относится в судебном заседании к стороне защиты и его присутствие в суде имеет большое значение для несовершеннолетнего. В связи с этим следует принимать максимально возможные меры к участию законного представителя в суде, поскольку участие их в судебном заседании способствует раскрытию более полной картины о личности несовершеннолетнего, условиях его жизни и воспитания и дает возможность правильно определить меру наказания и дальнейшую судьбу несовершеннолетнего. Если законный представитель несовершеннолетнего подсудимого привлечен к участию в деле в качестве защитника или гражданского ответчика, он имеет права и несет обязанности указанных участников процесса. С момента достижения лицом совершеннолетия, функция законного представителя прекращается, о чем органом уголовного преследования выносится постановление, а судом делается соответствующая запись в протоколе судебного заседания. В таком случае лица, ранее выступавшие законными представителями, с их согласия могут быть допрошены в качестве свидетелей по вопросам психологической характеристики личности, а также условий жизни и воспитания несовершеннолетнего. К сожалению, на практике нередки случаи, когда законные представители несовершеннолетних подсудимых участвуют в судебных заседаниях формально, им не разъясняются права, которыми они пользуются в судебном заседании. Они не допрашиваются по обстоятельствам условий жизни, воспитания подростка. Таким образом, в полной мере не выясняются обстоятельства, толкнувшие несовершеннолетнего на путь преступления. Представляется неверной практика судов, когда при участии законного представителя в судебном заседании в протоколе делается лишь отметка о том, что подсудимый допрошен в присутствии его законного представителя, и этим его функция в судебном заседании ограничивается. [5, 30, 31] В то же время суд может отстранить законных представителей от участия в судебном разбирательстве, если имеются противоречия интересов несовершеннолетнего и его законного представителя и участие последнего может нанести ущерб интересам несовершеннолетнего подсудимого, или имеются основания считать, что действия законного представителя направлены на воспрепятствование объективному рассмотрению дела. Об этом суд выносит мотивированное постановление, в котором излагаются конкретные основания такого решения. В таких случаях к участию в деле может быть допущен другой законный представитель несовершеннолетнего, а при их отсутствии 385 обязательно участие представителя органа опеки и попечительства ( ч.1 ст. 487 УПК). Представляется, что необходимость в применении этой нормы закона может возникнуть в связи с ненормальными отношениями, сложившимися в семье подростка (например, когда он боится родителей и в их присутствии не станет давать правильные показания). Подобные обстоятельства следует постоянно иметь в виду, поскольку игнорирование их может привести к неоправданному усложнению судебного разбирательства. Отстранение законных представителей от участия в судебном разбирательстве дела производится как по инициативе самого суда, так и по ходатайству прокурора или защитника. Как показывает практика, допускается ошибка, связанная с участием в деле законного представителя несовершеннолетнего: допрос его в качестве свидетеля, когда ему фактически по обстоятельствам совершения преступления ничего не известно. В таком случае его следует допросить в качестве законного представителя и выяснить условия жизни, воспитания подростка, установив причины, толкнувшие его на совершение преступления. Судебный процесс по делам о преступлениях несовершеннолетних должен быть направлен на воспитательно-профилактические цели. Однако решение поставленных перед судом задач воспитательнопредупредительного характера связано с определенными трудностями. Нередко факты, установленные в судебном заседании об аморальном поведении родителей, о пьянстве, наркомании, в которые был втянут подросток, о дурном примере взрослых из ближайшего окружения несовершеннолетнего и т. д., могут создать у подростка и у лиц, находящихся в зале, мнение, что виноваты все (родители, плохие товарищи, нечуткие педагоги и др.), а сам подросток является жертвой неблагоприятно сложившейся ситуации. В таких случаях при установлении вины несовершеннолетнего, суда следует дать понять личную вину и, возникающую в связи с этим личную ответственность несовершеннолетнего за совершенное им деяние. Целью судебного процесса является оказание помощи несовершеннолетнему, нарушившему уголовный закон, в пресечении и предупреждении совершения в будущем аналогичных правонарушений, вынесении справедливого решения с учетом исключительных обстоятельств конкретного дела, а также защиты общества в целом от правонарушений. Причины и условия, способствовавшие совершению преступления, не могут служить оправданием личных противоправных действий подсудимого, они обычно учитываются судом при назначении наказания как смягчающие вину обстоятельства. Поскольку преступность несовершеннолетних – явление сложное и многоплановое, ее предупреждение и профилактика требует комплексного подхода, органически сочетающего в себе все меры борьбы с различными формами антиобщественного поведения несовершеннолетних. 386 В этой связи следует заметить о необходимости бережного отношения к авторитету воспитателей (родителей, учителей), которые в дальнейшем будут в той или иной мере принимать участие в его воспитании. Поэтому представляется, что в судебном процессе необходимо соблюдать особую осмотрительность, такт и терпимость, а при необходимости допросы лиц, воспитывающих подростка, производить в его отсутствие. Работа с несовершеннолетними требует особого подхода, большой вдумчивости, анализа, выявления путей, которые будут способствовать правильному формированию личности подрастающего человека. Здесь особо важно правильно формировать и судебную практику в отношении лиц, оказавшихся в поле зрения правосудия. Список использованной литературы: 1.Конституция Республики Казахстан Алматы: Казахстан, 2007. 26 с. Уголовный кодекс Республики Казахстан Алматы: «Издательство «НормаК», 2002. 168 с. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан Алматы: «Издательство «Норма-К», 2002. 248 с. 2. Биленчук П.Д., Рощин А.И. Изучение личности несовершеннолетнего обвиняемого на предварительном следствии Учебное пособие Киев: КВШ МВД СССР им. Дзержинского 1991. 235 с. 3. Конвенция о правах ребенка (Нью-Йорк, 20 ноября 1989г.) 4. А.А. Ескендиров Процессуальные и криминалистические аспекты расследования преступлений, совершенных несовершеннолетними Учебное пособие Алматы. 2008. 138 с. 5. Е.Г. Лозовецкая Уголовная ответственность и наказание несовершеннолетних //Заңгер - № 11, 2003. с.30-31 Спанов А.Қ. Қазақ гуманитарлық заң университеті мемлекет және құқық теориясы мен тарихы кафедрасының аға оқытушысы ҚАЗІРГІ КЕЗДЕГІ ДЕМОКРАТИЯ МЕН ҚҰҚЫҚТЫҚ ТӘРТІП Қоғамдық өмірде бір-бірімен тығыз байланысқан екі категория бар. Олар құқықтық тәртіп пен демократия. Құқықтық тәртіп пен демократия заң ғылымында ежелден зерттелініп келе жатқан екі категория. Бірақ, бұл категориялар қаншалықты көп зертелгенімен, өздерінің өзектілігін жоғалтпаған және әр уақытта олар қоғамға өте қажет болып табылады. Себебі оларсыз қоғамда тәртіпсіздік, заңсыздық, бет бетімен кеткендік орнар еді. Яғни, қоғам 387 дамуының әр кезінде бұлар өте қажеттілігі зор құқықтық құбылыстар болып табылады. Құқықтық тәртіп пен демократияның өздерінің ерекше белгілері, қасиеттері, әртүрлі құрылымдары, функциялары және қағидалары бар. Бірақ соған қарамастан олар бір-бірімен тығыз, өзара қарым-қатынастықта болады. Демократия, ежелгі грек тілінен аударғанда халық билігі деген мағынаны білдіреді [1, 161 б.]. Бұл демократияны түсінудің әлемдегі ең кең тараған түрі. Бұл билік халықты биліктің қайнар көзі деп тануға және теңдік пен бостандыққа негізделеді және мемлекеттің негізгі органдарының сайланбалық қағидаттарын басшылыққа алуға сүйенеді [2, 75 б.]. Көптеген ғалымдардың пікірі бойынша демократия, билік пен басқару нысаны ретінде қазіргі қоғам өмірінің жағдайына жауап беретін мемлекеттіліктің жалғыз нысаны [3, 504 б.] дейді. 1921 жылы ағылшын Дж. Брайспен «Современные демократии» [4] атты жарияланған демократияның теориялық негіздеріне арналған фундаментальды еңбектердің алғашқысында, оның қоғамда тамырлануының тек қана оң емес, сонымен бірге теріс те жақтарын көрсетті. Бұдан басқа да, автор осы еңбекте әлемдік өлшемде демократияның болашақтағы перспективалары туралы ой айтады. Д. Брайс демократия әлемге тарала жалпы құндылық болады дей келе, демократия еуропалық мәдениеттің заты болғандықтан, демократиялық тәртіп басқа мәдениеттерге, әсіресе шығыстық мәдениетке терең тамыр жіберуі мүмкін деп ойламаған еді. Ғасырдың басында айтылған осы екі ұсыныстар өзінің мәнділігін әлі күнге дейін жойған жоқ [5, 251 б.]. Заң әдебиеттерінде демократия мемлекет нысаны ретінде, яғни «азаматтар мен олардың бірлестіктерінің басқару шешімдерінің мазмұнына ықпал ету, осы шешімдердегі заңдылықты әлеуметтік мүдделердің іске асуына жетуін ашатын ұйым болып табылады» [6, 177 б.]. Мемлекеттің демократиялық нысаны туралы мемлекеттің конституцияның болуы және тәжірибеде мынадай жалпы адамзаттық құндылықтарды іске асуынан бағаланады: халық билігі; биліктің бөлінуі; саяси, идеологиялық плюрализм; құқықтық, әлеуметтік, зайырлы мемлекет; жынысына, нәсіліне, ұлтына, мүліктік жағдайына, білім деңгейі мен діни сеніміне қарамастан азаматтардың әлеуметтік экономикалық және саяси құқықтары. Мемлекеттің нысаны ретінде демократияның сипатымен мына концепция тығыз байланысты. Бұл концепцияға сәйкес демократия саяси режимнің бір түрі болып саналады. Яғни, фашистік және авторитарлы саяси режимдерге қарсы қойылатын, мемлекеттік билікті іске асыратын белгілі бір әдісі. «Саяси режим ретінде демократия үшін, орталық және жергілікті өкілді мекемелердің, әртүрлі партиялардың және қоғамдық ұйымдардың сайланбалығы, заңдылығы және қызмет етуінің легалдығы болу қажет» [7, 114-115 бб.]. Екі концепцияның өзара тәуелділігі (демократия мемлекеттің басқару нысаны және саяси режимнің бір түрі ретінде) саяси режимді кең және тар мағынада түсінумен байланысты. Саяси режимді кең мағынада түсіну, 388 тұлғаның саяси бостандығы мен демократиялық құқықтарының кепілдігін болжайды, ресми конституциялық және құқықтық нысандарды саяси шындылыққа сәйкестігі және қоғамның саяси жүйесіне тікелей қатынасы бар екендігін көрсетеді. Саяси режим тар мағынада, мемлекеттік басшылықтың әдістері мен тәсілдерінің жиынтығы ретінде түсініледі және мемлекеттің нысанының синонимі ретінде қарастырылады [8, 7 б.]. Демократиялы саяси режим биліктің халық көпшілігіне тиістілігімен сипатталады. Олар құрған және бақыланатын мемлекеттік пен қоғамдық ұйымдармен, қоғам мен мемлекет арқылы шынайы басқару мүмкіндігі. Заң ғылымында демократияны мемлекеттің құрылымдық нысаны ретінде де ұғыну кездеседі. Сонымен қатар оның негізінде конституциялық құрылымның мынадай қағидалары жатқандығы айтылады: халық билігі, саяси плюрализм, бостандық және азаматтардың теңдігі, адамдардың құқықтарынан ажыратылмайтындығы [9, 72 б.]. Тек қана мемлекеттік ғана емес, кез-келген ұйымның құрылым нысаны жоғарыда көрсетілген пікірге сәйкес демократияның сипатына жақын келеді. Өйткені ол ұйымдардың да мүшелерінің теңділік, басқару органдарының мерзімділік сайлану және онда шешімді көпшілікпен қабылдану қағидасына негізделгелуі яғни, қоғамдық-саяси демократияны білдіреді. Осындай мағынада партиялық, кәсіподақтық, өндірістік және соған ұқсайтын демократиялар айтылады [10, 116 б.]. Осы келтірілген пікірлер мынаған байланысты, яғни әлеуметтік функциялар мен билікті жүзеге асыруда қатысатын мемлекеттен тәуелсіз көптеген санды ассоциациялар, ұйымдар және топтар орын алған қоғамда демократия мүмкін. Осы мезетті Р. Даль де кезінде атап көрсеткен. «Қазіргі кездегі барлық демократиялық қоғамда билік көптеген саяси, кәсіпқой, экономикалық, әлеуметтік, мәдени және діни ұйымдар арасында маңызды көлемде орталықтандырылмаған. Әрине, тәуелсіз ұйымдардың өмір сүруі демократияның жеткілікті шарты деуге болмайды, бірақ олардың жалпыұлттық масштабта өмір сүруі демократия мен бостандық үшін қажет екені айқын» [11, 41 б.]. Мемлекеттік құрылыстың теориясы мен тәжірибесінде мына концепция орын алды. Яғни осы концепцияға сәйкес, демократия мемлекеттік құрылымның нысаны ретінде әртүрлі жағдайларда әртүрлі әлеуметтік мазмұнға ие болады және барлық саяси ағымдармен өздерінің мақсаттарына жетуге пайдаланылады. Жекеленген авторлар демократия - тек билікті ұйымдастыру нысаны деген тезисті айта келе, ол әртүрлі мазмұнмен толтырылу мүмкін деп оның саяси құндылығын теріске шығарады [12]. Демократия саяси дүниеге көзқарас ретінде догматизмге, схематизмге, бір өлшемділік пен төзбеушілікке қарсы анықталған ойдың кейпін білдіреді. Бұл жерде біртекті, бір және мәңгілік бекітілген ереже жоқ. Демократиялық дүниеге көзқарас әлеуметтік-философиялық тамыры адамдардың өзгеріп жатқан жағдайларға қолайлану ұмтылысы болып табылады. Сондай-ақ осы мақсатта 389 ескірген әлеуметтік және саяси институттардың, нормалардың, құндылықтарды қайта қарау және жіктеу. Демократия саяси дүниеге көзқарас ретінде авторитаризмді, тоталитарлы және басқа да репрессиялы қоғамдық тәртіпті теріске шығарады. Саяси дүниеге көзқарас ретінде демократияның негізінде демократия саяси идеал ретінде қарастырылады. Саяси демократияның идеалдары ретінде мыналарды бөліп көрсетуге болады: экономикалық және әлеуметтік теңділік, толық бостандықты білдіру, шешімді қабылдауда теңдей қатысу құқығы. Демократия, бостандық тәрізді жалпы технологиялық рецептермен дамитындай тым феноменальды, индивидуалды, динамикалы болып табылады. Әрбір халық өзінің бостандығын таңдайды және әрбір жағдайда әртүрлі бостандықтың арақатынасы мен шектелуін іздейді. Өзінің тарихи және саяси мәдени ерекшеліктеріне қарай таза күйінде құндылықтарды, нормаларды және институттарды шығару мүмкін емес. Әрбір халықтың ұлттық санасында осы халықтың сипатын, менталитетін, рухын анықтайтын базистік, табиғи элементтері бар, және олар оның дүниеге көзқарасының ерекшелігін анықтайды. Қоғамды демократизациялау халықтың санасының жағдайына, саяси демократияның негізгі құндылықтарын қабылдау мен іске асыруының дайындығы деңгейіне байланысты болады. Тек, жалпы қабылдаған демократиялық құндылықтар мен нормалар көпшіліктің жүрістұрыстық белгілері болғанда, демократия нақты ұлттық орынға орнығады. Ал ол ұзақ тарихи тәжірибе нәтижесінде қол жетіледі [8, 10 б.]. Демократия саяси құндылық ретінде, саясат пен мемлекетті басқаруда халық еркін білдіретін оңтайлы жағдайлар қалыптастыратын, демократияның басқару нысаны ретінде үстемділігіне көз жеткізушілінде болып табылады. Демократияның саяси құндылығының қатарына мыналар жатқызылады: азшылықтың құқықтарын қорғаудағы көпшіліктің билігі, мемлекеттік негізгі органдардың сайланбалығын жүзеге асыру, азаматтардың құқықтары мен саяси бостандықтарының орын алуы, олардың теңділігі, заңның үстемдігі, конституциализм, билікті бөлу. Демократия саяси құндылық бола, өзін-өзі қорғаудың маңызды құралы болады, адамның құқықтары мен бостандықтарын жүзеге асырудың қажетті шарты және ең негізгі бостандығы – тұлға сақтайтын, басқа адамдармен бірге заңдар мен ережелерді анықтауда бірге қатысу бостандығы болады [11, 41 б.]. Демократия қозғалыс ретінде либералды құндылықтар үшін абсолютизммен күрес туы ретінде пайда болды [13, 14 б.]. Бұл қозғалыс әртүрлі кезеңде, әртүрлі әлеуметтік күштермен адам құқықтарына табиғи ретінде қарайтын көне көріністерге шынайы берілгендігін сақтайтын ретінде көрсететілді. Оларды сақтау кепілі саяси жүйені демократиялық ұйымдастыруда болып табылады. Демократия саяси үрдіс ретінде халық билігі қағидасына сәйкес, барлық жүйенің қызмет етуін қамтамасыз ететін, басқарудың анықталған институттарының, рәсімдерінің және қағидаларының жиынтығын көрсетеді. Демократия саяси құндылық, дүниеге көзқарас ретінде құқықтық мемлекетсіз, 390 меншік, өндіріс және бөлу қатынастарын, индивидтердің өздері және мемлекет арасында өзара қатынасын реттейтін, айқын дайындалған құқықтық нормасыз жүзеге асыру мүмкін емес. Сонымен демократия саяси үрдіс ретінде «әлеуметтік шешімге» жетудің жиынтықталған институттарын білдіреді [8, 12 б]. А.И. Ковлер өзінің «Кризис демократии? Демократия на рубеже XXI века» атты еңбегінде қазіргі кездегі демократия күнделікті қоғам талабына жауап беретін басқару техникасы, ескішілдік рәсімі тәрізді болады. Демократиялық теория осы талаптарға өзінің формализмінің арқасында үлгермейді. Мүмкін демократияның кризисін жеңіп шығу, демократиялық рәсімдердің жаңа ережелерін дәйектеуде шығар [14, 32 б.] дейді. Демократияны бірдей емес әртүрлі түсіну, оның мазмұнын әр алуан түсіндіру себебі, зерттеудің бірдей емес бағыттылығы, оны түсіну мен саралаудың әртүрлігіне байланысты. Ғылымда демократияны нормативті және жазылмалы-эмпирикалық мағынада түсіндірулері бар. Нормативті жағынан түсіндірудің мәні – демократияның идеалды үлгісін құру, басқа басқару нысанымен салыстырғанда оның артықшылығын көрсету, демократиялық идеалды жүзеге асырудың жодарын саралау болып табылады. Осындай идеалды түрде демократия ешқашан өмірде болған жоқ. Демократия идеал ретінде адамдардың мүмкіндігі туралы, оны іске асыру үшін ұмтылуға көрініс береді. Ал жазылмалы-эмпирикалық мағынада демократияны қандай күйінде болса солай саралынады табылады. Сонымен демократия - бұл қоғамның саяси дамуының бағдары ретінде болатын идеал болып табылады. Демек, ғылымда демократия туралы ортақ немесе жалпы пікір жоқ. Демократияның теоретиктері оның әртүрлі қасиеттеріне сүйенеді: қатысу (Руссо), өкілдік (Милль), биліктердің бөлінуі (Монтескье), теңділік (Маркс), орталықтандырылмағандық (Токвиль), бостандық (Хайек) табылады. Демократия көрініс табудың көп аспектілеріне ие, осылардың әрқайсысына халық билігі деген терминді қолдануға болады. Олар мынадай болады: а) мемлекет мәнінің элементі (жақтары), мемлекеттік биліктің сипаты; ә) мемлекет пен құқықты демократиялық немесе тоталитарлы критийге жатқызу; б) мемлекеттің саяси нысаны; в) оның саяси режимі; г) мемлекет механизмі және оның органдарының құрылуы мен қызметінің қағидасы; д) партиялар мен басқа да қоғамдық бірлестіктердің ұйымдасқан құрылуы мен қызмет етуі; е) мемлекеттің және қоғамның саяси жүйесінің барлығы дамуының маңызды бағыттары. Демократия дегеніміз – көппікірлік, ашықтық, көппартиялық, еркін сайлау, биліктің бөлінуі, заңның жоғарылығы, тұлғаның құқықтары мен 391 бостандықтарын қорғау, беделді және тәуелсіз соттардың болуы және т.б. [15, 428 б.]. Құқықтық тәртіп - ол құқықпен реттелінетін, қоғамдық қатынастың тәртібі, құқықтық қатынас мүшелерінің субъективті құқықтарының іске асуы мен заңды міндеттерінің орындалуы мемлекетпен кепілденеді, заңдылықтың іске асуы, құқыққа сай заңды мінез-құлық қамтамасыз етіледі [15, 420 б.]. Өз кезегінде демократия, оның қалыпты дамуы – құқықтық тәртіп пен заңдылықтың өмір сүруінің қажетті объективті және субъективті шарты, әлеуметтік-саяси негізі. Демократиясыз, шынайы заңдылық, мықты құқықтық тәртіп туралы сөз болуы мүмкін емес. Демократия толық дамыған болса, қазіргі қоғамның ең жоғарғы сатысында көрініс алу, яғни құқықтық мемлекетке жылжу айқын болған сайын, заңдылық пен құқықтық тәртіпті қамтамасыз ету шарты қолайлы болады. Ал басқа жағынан қарастырғанда, заңдылық пен құқықтық тәртіп халық билігін бекіту мен ары қаратай даму үшін, өркениетті азаматтық қоғамның қалыптасуы мен құрылуы үшін, күшті демократиялық құқықтық мемлекет үшін қажет [15, 428-429 бб.]. Құқықтық тәртіп демократияның маңызды институттарын бекітеді, заңнама және заңдылық азаматтарға кең демократиялық құқықтар мен бостандықтарға кепілдік береді, оларды нақты пайдалану азаматтарды мемлекеттік барлық істерде басқаруда қатысуға қамтамасыз етеді. Саяси режим ретінде демократия өзінен-өзі нық құқықтық тәртіп пен заңдылықты талап етеді, құқықтық сана мен құқықтық мәдениеттің жоғарғы деңгейін тәрбиелейді, елдегі қатаң заңдылық пен жоғарғы саяси-құқықтық саналылық, нық енгізілген құқықтық мәдениеттің өмір сүруі, қоғамның саяси ұйымының демократизациялығы туралы өзінен-өзі жақсы күәландырады. Демократизация жаңа құқықтар мен бостандықтарды қосымша заңнама тіркеу арқылы, бар заңи рұқсат ету мен мүмкіндіктерді жүзеге асыру кепілдіктерін нығайту арқылы да, құқықтарды іске асыру механизмінің өзі арқылы және сәйкес заңи міндеттерді орындау арқылы да жүруі мүмкін. Басқаша айтқанда, конституцияда және басқа да нормативті құқықтық актілерде бекітілген азаматтар мен ұйымдардың құқықтық мәртебесін қамтамасыз ету. Демократиялық қоғамда құқықтық тәртіпті тағайындау мыналарды реттеуді қажет етеді: а) әрбірінің алдында айқын мінез-құлық бағдарламасын қоя, мемлекеттік істерге азаматтарды қатыстыру мен қатысуы; ә) құрамдас өзіндік буындар мен олардың өзара әрекеттері көзқарасы жағынан демократияның жүйесі, механизмі; б) демократияның негізгі институттары (азаматтардың құқықтары мен бостандықтары, сайлау жүйесі, заңдылық және т.с.с.); в) демократияның құрылымдық, рәсімдік және функционалды жақтары (таңдаушылық, бақылау астындағылық, жариялық, талқылаушылық, жауаптылықты жүзеге асыру) [16, 62 б]. 392 Құқықтық тәртіп теориясы ол демократия туралы ілімнің құрамдас бөлігі [17, 54 б.]. Демократия құқықтық тәртіптің өмір сүруінің объективті және субъективті шарты болып табылады деген авторлардың пікірлері даусыз емес [18, 21 б.]. Құқықтық тәртіп демократиясыз да өмір сүруі мүмкін. Құқықтық тәртіп ол құқықпен реттелінетін, қоғамдық қатынастың тәртібі, құқықтық қатынасқа қатысушыларының субъективті құқықтары мен заңды міндеттерінің іске асуы кепілденеді деген құқықтық тәртіптің анықтамасынан, заңда азаматтардың құқықтары мен міндеттері кіммен бекітілгенінен қарамастан, осы құқықтар мен міндеттер формальды түрде жүзеге асырылатын тәртіп, құқықтық тәртіп деп аталатын қорытынды шығады. Демократия қоғамдағы нақты құқықтық тәртіптің деңгейіне әсер етеді. Заңи нормалар мазмұны, кімнің мүддесін мен еркін толық білдіретініне, кімге бұл нормалар бағытталған болса, құқықтық ұйғарымдардың орындалуы соғұрлым тегіс қамтылатын, өз еріктерімен орындалатын және саналы болады, соғұрлым заңдылық пен құқықтық тәртіп нық болады. Құқықтық тәртіп көбінесе тек мемлекеттік қызметтің нәтижесі, тек мемлекеттің белсенділі деген болжам жасайтын қатынастардың тәртібі деген талдау жасалады. Осыған қарамастан, демократия жағдайында кең қауым, азаматтар құқықтық тәртіпті нығайту мен қорғаудың белсенді қызметінен шетте тұрмау керек. Демократияға негізделген қоғамның саяси ұйымы құқықта халықтың еркін білдіретін жағдай ғана жасамай, сонымен бірге азаматтарды мемлекеттік аппарат қызметін бақылауға жібереді, онысымен лауазымды жағдайын теріс пайдаланушылықты азайтады, кең қабат тұрғындарды сот әділдігіне, құқықтық тәртіп пен заңдылықты сақтауға тартады. Сонымен бірге, мемлекеттік қызметті демократизациялау азаматтардың заңмен бекітілген құқықтары мен бостандықтарын қамтамасыз етуі мемлекеттің басты міндеттерінің біріне айналады. Демократия жекеленген тұлғалар мен топ азаматтарының қоғамның басқа мүшелеріне зиян келетін қандайда бір артықшылыққа ие болуға жол бермейді. Теңдей құқықтарға теңдей заңи міндеттер сәйкес келеді. Әрине, осы жағдаяттар құқықтық тәртіптің тұрақтылығына аз мән бермейді. Демократия толықтай дамыған сайын, құқықтық тәртіпті қамтамасыз ету шарты қолайлы, азаматтық қоғам мен құқықтық мемлекетке орнатуға болады. Құқықтық тәртіп демократиямен тығыз байланысты, демократиялық құқықтық тәртіп демократиялық заңнамасыз және заңдылық режимісіз мүмкін емес. Құқықтық тәртіптің тарихи дамуы заңдылықтың нығаюына байланысты болды. Шынайы құқықтық тәртіп заңдылыққа байланысты, ал соңғысы елде құқықтық тәртіпті орнату мен қамтамасыз етудің шешуші құралының бірі болады. Заңдылықты бұзу өмір сүріп тұрған құқықтық тәртіптің бұзылуына алып келеді, ал құқықтық тәртіпті бұзу сонымен бірге заңдылық талаптарын бұзу болып табылады [19, 15 б.]. Қазіргі кезде Қазақстан Республикасында құқықтық тәртіп пен демократия қоғамның тірегі десек болады. Себебі қоғамда демократия орнаса, құқықтық тәртіп орын алса, онда біз өркениетті елдердің біріне айналып, бүкіл халық өз 393 құқықтарын толық көлемде іске асырар еді. Қоғамдағы құқықтық тәртіптілік демократиялық мемлекеттің ең басты алғышарты. Құқықтық тәртіп бар жерде әрқашанда заңдылық орнайды және азаматтық қоғам мен құқықтық мемлекеттің дамуына, жетілуіне жол ашады. Қазақстандағы құқықтық тәртіпті дамыту және жетілдіру үшін, демократиялық процестерді белсендіру қажет. Қолданылған әдебиеттер тізімі: 1. Введение в политологию. Авт.- сост. Джунусова Ж.Х., Булуктаев Ю.О., Акимова А.М. Алматы: Жеті жарғы, 1998. 2. Ағыбаев А.Н. Қазақ тілі терминдерінің салалық ғылыми түсіндірме сөздігі. Заңтану. Алматы. 2002. 3. Jeannier A., Qu est gue ec modernite? Etudes. Paris, 1990, 4. Bryee J. Modern Demokrasy. Oxford, London, 1917. 5. Артемов В.М. Правопорядок в современном российском обществе: социально-философский анализ. Дисс. докт. филос. наук. Москва. 1999. 6. Конституционное (государственное) право зарубежных старан / Под ред. Б. А.Страшуна. Т.1. М., 1993. 7. Мишин А.А. Конституционное (государственное) право зарубежных стран. 5-е изд. М., 1996. 8. Нудненко Л.А. Теория демократии. М.: Юристь, 2001. 9. Энциклопедический юридический сло