Материалы КС и обсуждение см. по адресу - http://www.labrate.ru/20130312/stenogramma.htm Эффективное распоряжение интеллектуальными правами Российской Федерации в гражданском секторе как практическая задача и вызов для РАН А.Н. Козырев Тезисы для круглого стола 12.03.2013 в ЦЭМИ РАН Необходимо прервать затянувшуюся череду неудач, преследующих все попытки нашего государства хоть как-то использовать закрепленные за ним интеллектуальные права. Сделать это надо именно сейчас и именно в сфере гражданского назначения, поскольку условия для этого благоприятны, как никогда ранее и, возможно, как никогда в близком будущем. Для Российской академии наук в этом заключается своего рода вызов, о чем мы и поговорим на круглом столе 12.03.2013 в ЦЭМИ РАН. Теперь обо всем этом подробнее. 1. Именно сейчас Одновременно происходят несколько важных событий, так или иначе касающихся обсуждаемого вопроса, а именно: А) готовы к принятию во втором чтении поправки в часть четвертую ГК, существенно сужающие возможности закрепления интеллектуальных прав за Российской Федерацией, что важно не только само по себе, но и как тенденция или как признак проявления здравого смысла в законотворчестве; Б) идет разработка долгосрочной государственной стратегии в области интеллектуальной собственности, в которой намешано много разных, порой несовместимых, а иногда и курьезных идей, но доминируют при этом идеи открытости науки и ее достижений, а в случае патентования результатов, полученных при бюджетном финансировании, закрепления исключительных прав за исполнителем, а не за государством. Обе эти идеи созвучны общей мировой тенденции и решению практической задачи, о которой идет речь; В) у Российской академии наук появился шанс показать себя с лучшей стороны в новом качестве благодаря участию в ФЦП не только в роли исполнителя каких-то исследовательских работ фундаментального характера, но и в качестве дирекции ФЦП. Примечательно также и то, что в данном случае речь идет об использовании результатов исследований, направленных на достижение целей, в которых заинтересовано все общество, а именно, на уничтожение химического оружия, очистку зараженных территорий и т.д. http://www.labrate.ru/20130312/tezis.doc 1 из 12 Материалы КС и обсуждение см. по адресу - http://www.labrate.ru/20130312/stenogramma.htm 2. В гражданской сфере Криминализация экономики существует, как и в оборонном секторе, но здесь ее можно почти открыто обсуждать. Более того, вопрос о возможной криминализации отношений в сфере предполагаемого применения тех или иных результатов обязательно должен учитываться. В частности это касается возможного финансирования проектов по бюджетным статьям расходов типа экологии или переработки мусора, но не только. Не менее важно, пустят или не пустят новый наукоемкий бизнес на основе отечественных разработок в ту экономическую нишу, где предполагается реализация. Например, экономика свалок и переработки мусора – сфера, где такие вопросы надо себе задать до того, как туда соваться. 3. Эффективность Необходимо признать, что серия неудач несколько затянулась. Почти за 15 лет, прошедшие с тех пор, как российское государство двумя указами Президента РФ (от 14 мая 1998 года № 556 и от 22 июля 1998 года № 863) заявило о намерении эффективно использовать свои права на результаты интеллектуальной деятельности (далее – РИД), полученные при бюджетном финансировании, заявленные цели не достигнуты. Но если в сфере военного, специального и двойного назначения создана какая-то видимость частичного успеха после многих лет провалов и скандалов, то в гражданской сфере даже не о чем говорить, ни скандалов, ни провалов, одна только база данных. В этой связи хотя бы один успешный пример может быть очень важен. 4. Общественно значимая практическая задача Очистка территорий от загрязнения высокотоксичными отходами, в том числе полная переработка уничтожаемого химического оружия идеально подходит в качестве пробного камня. Исследования проводились в рамках ФЦП «Национальная система химической и биологической безопасности Российской Федерации (20092014 годы)», результаты, способные к правовой охране получены, а исключительные права на них закреплены за Российской Федерацией в лице Министерства промышленности и торговли России. 5. Вызов для Российской академии наук Российская академия наук, один из институтов которой играет роль дирекции ФЦП, получила уникальный шанс: показать либо путь к решению и успеху, либо – все противоречия, которые выстроены на этом пути. (Продолжение следует) http://www.labrate.ru/20130312/tezis.doc 2 из 12 Материалы КС и обсуждение см. по адресу - http://www.labrate.ru/20130312/stenogramma.htm (Продолжение) В продолжение ранее разосланных тезисов пора обозначить «болевые точки», точнее, причины хронических неудач. В их числе: общее нежелание видеть конфликты интересов, деструктивная роль проверяющих органов, в том числе Счетной палаты РФ, и даже откровенное вранье там, где нужен честный научный анализ, включая вранье людей, входящих в «экспертное сообщество», где в последнее время наблюдается некоторый упадок. 6. Конфликты интересов как источник коррупции и не только Конфликт интересов в классическом понимании – наличие вторичного интереса наряду с первичной обязанностью или первичным интересом у того же лица, а отнюдь не разные интересы у разных лиц. Стоит заметить, что и Путин и Медведев, будучи юристами, прекрасно знают, о чем идет речь и не один раз это знание публично демонстрировали. Непонимание есть как раз в «экспертном сообществе», где специалист подчас сидит рядом с прохвостом и оба должны быть полит-корректны. В этом источник многих бед. Решения готовятся не первыми лицами государства, ими они лишь подписываются, и не экспертным сообществом (в кавычках или без них), но в экспертном сообществе они обсуждаются. И вот тут это самое сообщество явно недорабатывает. Между тем, отношения в сфере создания и применения результатов (РИД), права на которые принадлежат или могут принадлежать РФ, пронизаны вторичными интересами. Их тут целый букет, причем не только на пути денег из бюджета к исполнителям контрактов на проведение НИР и ОКР, но и на пути информации о РИД от исполнителя работ к государственному заказчику и далее к потенциальному потребителю. Самый главный конфликт интересов возникает у исполнителя работ при необходимости отчитаться перед проверяющими органами, включая СП РФ, при том, что отчетные показатели навязаны не самыми грамотными людьми, если выражаться полит-корректно. Один из таких показателей – стоимость нематериальных активов на балансе, другой – количество РИД, способных к правовой охране. Если по этим показателям надо отчитываться, отчет по ним может стать вторичным интересом, блокирующим выполнение первичных обязанностей. В принципе так происходит с любым показателем, по которому приходится отчитываться, то же самое имеет место, например, с фиксацией мелких нарушений ПДД. Главное здесь – не делать из показателя фетиш. Но именно это делает СП РФ с подачи «экспертов». http://www.labrate.ru/20130312/tezis.doc 3 из 12 Материалы КС и обсуждение см. по адресу - http://www.labrate.ru/20130312/stenogramma.htm 7. Экспертное вранье и его последствия Один из самых удивительных фактов – поразительная устойчивость, поддерживаемого частью экспертного сообщества мифа о нематериальных активах на балансах предприятий из наукоемких отраслей. Якобы за рубежом доля нематериальных активов в балансах таких предприятий составляет десятки процентов от общего объема долгосрочных активов, а в США до 70%, тогда ка в РФ эта доля всего лишь доли процента. Этот миф насквозь лжив и многократно опровергался, но он не только повторяется в разных изданиях, на него как на достоверный факт ссылаются контролирующие органы при поверке РАН и других получателей бюджетных средств на НИР. В частности этот миф был озвучен, на круглом столе 2 марта 2011 года в Российском научно-исследовательском институте экономики, политики и права в научно-технической сфере (РИЭПП) под названием «Регламентация последовательности действий государственного заказчика при распоряжении правами Российской Федерации на результаты интеллектуальной …». Самое же интересное, что «эксперту» никто не возразил. К сожалению, этот миф стал общим местом не только экономической литературы, но и некоторых документов, на основе которых готовятся государственные решения. Он присутствует, например, в аналитической записке, подготовленной аудитором Счетной Палаты А.А. Пискуновым1, в справке для парламентских слушаний2 в Совете Федерации, подготовленной аудитором Счетной Палаты А.И. Филиппенко, а также во многих других документах, на основе которых принимаются государственные решения. Хуже того, именно аудиторы СП РФ, возможно, введенные в заблуждение недобросовестными экспертами, стали орудием по вышибанию остатков здравого смысла из всей системы отношений, сложившейся вокруг РИД, полученных при выполнении НИР и ОКР, финансируемых из федерального бюджета. Цитируемые публикации – верхушка айсберга. Страх чиновников, парализующий всякую мысль о том, что можно действовать соответственно здравому смыслу, вызывают не публикации как таковые, а проверки, результаты которых могут быть направлены в прокуратуру. Если у аудиторов в голове дурь, она идет дальше. 8. «Машина по уничтожению стоимости» О том, что в России создана «чрезвычайно эффективная машина по уничтожению стоимости», сказал аудитору Счетной Палаты А.А. Пискунову Пискунов А.А. Анализ законности и эффективности использования интеллектуальной собственности, созданной за счет средств федерального бюджета. Аналитическая записка. Бюллетень СП РФ № 2, 2010. http://www.budgetrf.ru/Publications/Schpalata/2010/ACH201003231905/ACH201003231905_p_012.htm 2 Парламентские слушания 29 апреля 2010. 1 http://www.labrate.ru/20130312/tezis.doc 4 из 12 Материалы КС и обсуждение см. по адресу - http://www.labrate.ru/20130312/stenogramma.htm нобелевский лауреат по экономике Джозеф Стиглиц. Разумеется, аудитор не принял эти слова на свой счет, наоборот, он их цитирует с пафосом, за что ему спасибо. Вероятно, Стиглиц, со своей стороны, и не имел в виду СП РФ. Однако, как уже говорилось выше, именно из СП РФ идут первичные толчки к совершению бесполезных или даже вредных действий на всех уровнях отношений по поводу бюджетных РИД. Искажается вся система мотиваций, в том числе: 1. Чиновник, представляющий государственного заказчика, боится обвинений в том, что не отстоял права РФ, а потому пишет в контракте, что все права на будущие РИД принадлежат РФ в лице …, т.е. действует, как отец наставлял известного гасконца: «Дерись, везде, где только можно, тем более – где нельзя»; 2. Когда дело доходит до потенциального использования на благо общества, то ситуация выворачивается наизнанку. Теперь сложно разрешить. Нельзя совершить ни одно действие, не подвергая себя подозрениям, если нет ясных и четких инструкций, а их нет и, хуже того, быть не может на каждый случай в такой сложной сфере. А потому лучше не видеть, что результаты используются, пока тебе об этом не напомнят. И лучше, чтоб не напоминали. 3. Исполнитель (юридическое лицо, он же – работодатель), точнее, его руководитель знает, что результат ляжет мертвым грузом, если права будут у заказчика, а потому поощряет патентование на имя РФ в лице заказчика того, «что не жалко». 4. С мотивацией автора (работника) тоже худо, точнее, очень худо. 5. Кульминация наступает, когда надо легально использовать РИД, исключительные права на которые закреплены за РФ в лице заказчика. Оказывается плохо и то, что права на все «что не жалко» у заказчика, и то, что права на все, что было жалко, не оформлены. Появился потенциальный лицензиат – пользователь результатов, но ни Исполнитель, ни Заказчик полноценную лицензию ему предоставить не могут, плату за нее взять тоже не могут. В лучшем случае появляются всякие суррогаты, когда Исполнитель берет, например, за авторское сопровождение. 9. Что делать Начнем с того, что сулят перспективы изменения ГК РФ, направленные на ограничение тех негативных явлений, о которых говорилось выше. Такие изменения http://www.labrate.ru/20130312/tezis.doc 5 из 12 Материалы КС и обсуждение см. по адресу - http://www.labrate.ru/20130312/stenogramma.htm ожидаются. В частности это изменения в статье 1246 о введении правительством минимальных ставок вознаграждения авторов за служебные РИД, дополнение в статью 1246.1, где жестко ограничены ситуации, когда исключительные права закрепляются не за исполнителем. Аналогичные изменения вносятся также в статью 1471 Секрет производства, полученный при выполнении работ по договору (подробнее см. комментарии в Приложении). В очередной раз наш законодатель пытается найти универсальное решение там, где дотошные немцы помимо патентного закона приняли закон о служебных изобретениях, а в нем грамотно развели служебные изобретения в коммерческих организациях, в университетах и исследовательских институтах, а также изобретения военнослужащих и чиновников. В каждом из этих трех случаев действуют свои нормы. Попытка решить проблему одним махом, предложив универсальные формулировки, вряд ли может быть полностью успешной. Противоречия, связанные с особенностями объектов правовой охраны, формы организаций и т.д., неизбежно вылезут в процессе применения новых норм. Впрочем, многие из них видно уже сейчас. Следовательно, нет смысла ждать, что после принятия поправок все наладится и пойдет само собой. Надо искать частные решения в реальных условиях, а сначала реализовать хотя бы один конкретный проект. Прежде всего, надо перестать врать. Врущих «экспертов» надо метить, как всякую прочую нечисть. Кроме этого надо хоть как-то помочь аудиторам СП РФ и другим «присматривающим» избавиться от ложных представлений. Среди вопросов, на которые хотелось бы получить, пусть не ответ, но грамотное обсуждение, я бы назвал следующие: 1. Каковы реальные шансы передачи прав распоряжения правами на РИД (в виде бесплатной лицензии или как-то еще) от Минпромторга какой-то структуре, способной ими эффективно распоряжаться, в том числе выдавать лицензии бизнесу (речь не только об экологии)? 2. Как защитить, чиновника Минпромторга, который санкционирует такую передачу прав, от возможных обвинений со стороны проверяющих и прочих доброжелателей? 3. Какие здесь могут быть схемы выплат реальным разработчикам технологии и оборудования (за авторское сопровождение и т.д.)? http://www.labrate.ru/20130312/tezis.doc 6 из 12 Материалы КС и обсуждение см. по адресу - http://www.labrate.ru/20130312/stenogramma.htm Заключительная часть тезисов (11.03.2013) В заключение темы, поднятой в первых двух частях тезисов, хочется перейти к конструктивному обсуждению и предложить возможный вариант действий в конкретном, но достаточно типичном случае. Его особенность в том, что речь идет не об использовании результатов (РИД) исполнителем в собственном производственном процессе, а о легальной передаче технологии и необходимых для ее использования запатентованных технических решений для широкого использования в гражданском секторе экономики. В данном конкретном случае речь идет о технологии переработки высокотоксичных отходов и конструкции подвижной установки для ее осуществления. 1. Разумеется, начинать надо не с оценки прав Российской Федерации для постановки их на баланс (кому бы то ни было), а с оценки того, бизнеса, который может быть создан при их использовании. Если эффективный бизнес создать нельзя, то говорить почти не о чем. 2. Если какие-то варианты создания эффективного бизнеса на основе данной технологии найдутся, есть, как минимум, что обсуждать. В частности тут надо определиться с тем, какую роль в этом бизнесе будут играть исполнитель (юридическое лицо) и физические лица – непосредственные исполнители. Без них тут не о чем говорить. 3. После того, как будет показана возможность создания эффективного бизнеса и понята роль в нем конкретных физических, можно искать правовые и организационные решения, в том числе для построения отношений с обладателем исключительных прав (Министерством). Тут и возникают вопросы, поставленные ранее: a. Как передать права распоряжения интеллектуальными правами, сохранив привлекательность проекта? b. Как уберечь от необоснованных Министерства, принимающих решения? обвинений работников c. Как выплачивать вознаграждение физическим лицам (авторам), если исключительные права у Министерства? http://www.labrate.ru/20130312/tezis.doc 7 из 12 Материалы КС и обсуждение см. по адресу - http://www.labrate.ru/20130312/stenogramma.htm Приложение Проект РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации» Комментарий здесь и далее выделен курсивом. В целом впечатление двойственное. С одной стороны, направление изменений правильное. С другой стороны, попытка все решить одним махом для всех типов результатов, работодателей, областей применения и т.д. мешают видеть логические нестыковки, которые обязательно проявятся при детализации норм или, что гораздо хуже, при их применении. Внести в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации, 2006, № 52, ст. 5496) следующие изменения: 1) статью 1246 дополнить пунктом 5 следующего содержания: «5. В случае создания результатов интеллектуальной деятельности, в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (статьи 1295, 1320, 1370, 1430, 1461 настоящего Кодекса) виды и минимальные ставки авторского вознаграждения за результаты интеллектуальной деятельности, а также условия и порядок их выплаты устанавливаются Правительством Российской Федерации.»; В принципе все хорошо. Остается ждать соответствующего постановления правительства, а также ждать, что там будет все прописано подробно и правильно. Однако сам принцип краткого изложения на уровне закона с отсылкой к постановлению правительства ошибочен. Немцы помимо патентного закона приняли закон о служебных изобретениях, где очень грамотно развели служебные изобретения в коммерческих организациях, в университетах и исследовательских институтах, а также изобретения военнослужащих и чиновников. В каждом из этих трех случаев действуют свои нормы. А у нас попытка решить все чохом для http://www.labrate.ru/20130312/tezis.doc 8 из 12 Материалы КС и обсуждение см. по адресу - http://www.labrate.ru/20130312/stenogramma.htm всех объектов, всех категорий работников и всех областей применения. Снова будет «хотели как лучше, получилось как всегда», хотя пока это лишь догадки. 2) дополнить статьей 1246.1 следующего содержания: «Статья 1246.1 Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, созданные при выполнении государственного или муниципального контракта 1. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный при выполнении государственного или муниципального контракта для государственных и муниципальных нужд принадлежит подрядчику (исполнителю), за исключением случаев, установленных пунктами 2 и 3 настоящей статьи. 2. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный при выполнении государственного контракта для государственных нужд за счет средств федерального бюджета, принадлежит Российской Федерации, если: 1) сведения о результате интеллектуальной деятельности составляют государственную тайну; А что будет, если эти сведения рассекретят? Тогда для результатов разного типа нужно предпринимать разные действия, они должны быть где-то прописаны подробно. Тут опять стремление к универсальности наверняка подведет. 2) результат интеллектуальной деятельности может быть использован исключительно для производства объектов гражданских прав, изъятых из оборота; 3) результат интеллектуальной деятельности создан непосредственно для исполнения функций федеральных органов государственной власти; 4) подрядчик (исполнитель) в письменной форме отказался исключительного права на результат интеллектуальной деятельности; от Для этого надо знать, от чего отказываешься. Если речь об изобретении, то надо написать формулу изобретения или, еще лучше, заявку на получение патента и отказаться от нее. Но кто будет тщательно писать формулу или заявку, зная, что патентовать на себя не собирается, поскольку это ему не нужно? Иначе говоря, здесь что-то не вяжется с мотивами поведения. 5) подрядчик (исполнитель) по истечении 6 месяцев с даты окончания срока выполнения работ по государственному контракту не подал заявку в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в случаях, когда для признания и охраны исключительного права на результат интеллектуальной http://www.labrate.ru/20130312/tezis.doc 9 из 12 Материалы КС и обсуждение см. по адресу - http://www.labrate.ru/20130312/stenogramma.htm деятельности требуется государственная регистрация результата интеллектуальной деятельности. Снова, что-то не вяжется с естественными мотивами поведения, хотя сам принцип – подталкивать исполнителя к патентованию результатов верен. Но дело здесь не в том, что общество заинтересовано в монополии исполнителя, а в том, что для общества монополия исполнителя на основе патента предпочтительнее его же монополии на основе сокрытия информации о результатах, т.е. сохранения ее как ноу-хау. Однако далее идет статья1471, согласно которой ноу-хау всегда принадлежит исполнителю, если нет оснований для иного согласно статьи 1246.1. Иначе говоря, для патентования и сохранения в виде ноу-хау предусмотрены одни и те же принципы закрепления исключительных прав за государством. Отсюда не очевидно, что авторы статьи имели в виду предпочтительность для общества патента перед ноу-хау. Более того, получается, что на полученном результате сразу стоит какая-то метка, позволяющая отнести его к секретам производства или к патентуемым результатам. Но ведь это не так. Один и тот же результат можно либо патентовать, либо засекретить, либо лишить способности к охране. 3. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный при выполнении государственного контракта для государственных нужд за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации либо при выполнении муниципального контракта для муниципальных нужд, принадлежит соответственно субъекту Российской Федерации либо муниципальному образованию в случаях, установленных подпунктами 4 и 5 пункта 2 настоящей статьи, а также в случае, если результат интеллектуальной деятельности создан непосредственно для исполнения функций органов государственной власти субъекта Российской Федерации либо органов местного самоуправления. 4. В случае, если в создании результатов интеллектуальной деятельности при выполнении государственного или муниципального контракта для государственных или муниципальных нужд принимали участие третьи лица (соисполнители, инвесторы и иные лица), то распределение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности между подрядчиком (исполнителем) и третьими лицами осуществляется по соглашению между ними. 5. Если исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит не Российской Федерации, не субъекту Российской Федерации или не муниципальному образованию, правообладатель, включая лиц, к которым исключительное право на результат интеллектуальной деятельности перешло на основании закона или http://www.labrate.ru/20130312/tezis.doc 10 из 12 Материалы КС и обсуждение см. по адресу - http://www.labrate.ru/20130312/stenogramma.htm договора, по требованию государственного или муниципального заказчика обязан предоставить указанному им лицу безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности для государственных или муниципальных нужд. Такое требование должно быть ограничено какими-то рамками, причем понятными и жесткими. В ином случае такое исключительное право стоит очень мало. Патенты получать будут в основном для отчетности и для демонстрации. Впрочем, оно и сейчас так. Потому процент используемых патентов низок. Порядок предоставления безвозмездной лицензии правообладателем устанавливается Федерации. простой (неисключительной) Правительством Российской 6. Правообладатели не вправе без согласия государственного заказчика распоряжаться принадлежащими им исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, созданные по государственному контракту для государственных нужд, в течение срока использования результата интеллектуальной деятельности для производства продукции военного и специального назначения. Наверное, это правильно, но тут опять патенты для отчетности. 7. Порядок получения согласия государственного заказчика на совершение правообладателями сделок, указанных в пункте 6 настоящей статьи, устанавливается Правительством Российской Федерации.»; 2) изложить статью 1471 в следующей редакции: «Статья 1471 Секрет производства, полученный при выполнении работ по договору В случае, когда секрет производства получен при выполнении договора подряда, договора на выполнение научно-исследовательских, опытноконструкторских или технологических работ, исключительное право на такой секрет производства принадлежит подрядчику (исполнителю), если соответствующим договором не предусмотрено иное. Правильно. Давно бы так. В случае, когда секрет производства получен при выполнении государственного или муниципального контракта для государственных или муниципальных нужд, исключительное право на такой секрет производства принадлежит подрядчику (исполнителю), если отсутствуют основания для закрепления исключительного права на секрет производства за Российской http://www.labrate.ru/20130312/tezis.doc 11 из 12 Материалы КС и обсуждение см. по адресу - http://www.labrate.ru/20130312/stenogramma.htm Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 1246.1 настоящего Кодекса.»; Выше уже говорилось, что государство, финансирующее исследования и разработки, должно заставить исполнителя отказаться от ноу-хау в пользу либо патентования, либо публикации результатов. Интересам исполнителя это может противоречить, для него может быть предпочтительно именно сохранение в секрете (ноу-хау), но интересы общества здесь первичны. Такова должна быть логика, но здесь она слегка нарушена. 3) признать утратившими силу: статью 1298, абзац четвертый пункта 4 статьи 1370, статью 1373; 4) по тексту четвертой части Гражданского кодекса слова «статья 1298» заменить словами «статья 1246.1» в соответствующем числе и падеже; 5) по тексту четвертой части Гражданского кодекса слова «статья 1373» заменить словами «статьи 1246.1» в соответствующем числе и падеже. Президент Российской Федерации http://www.labrate.ru/20130312/tezis.doc В. Путин 12 из 12