Специальность 12.00.03 - Гражданское право; предпринимательское право; семейное На правах рукописи

На правах рукописи
Багдасарова Алина Владимировна
Концессионное соглашение в гражданском праве России и зарубежных стран
Специальность 12.00.03 - Гражданское право; предпринимательское право; семейное
право; международное частное право
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени
кандидата юридических наук
Москва - 2009
Диссертация выполнена на кафедре международного частного и гражданского права
Московского государственного института международных отношений
(Университета) МИД России
Научный руководитель:
кандидат юридических наук, доцент
Кабатова Елена Витальевна
Официальные оппоненты:
доктор юридических наук, профессор
Доронина Наталья Георгиевна
кандидат юридических наук
Золоева Яна Олеговна
Ведущая организация:
Институт государства и права (ИГПАН) РАН
Защита диссертации состоится «10» сентября 2009 г. в ____ часов на заседании
Диссертационного совета Д 209.002.05 при Московском государственном институте
международных отношений (Университете) МИД России по адресу: 119454,
г. Москва, пр. Вернадского, 76.
С
диссертацией
государственного
можно
института
ознакомиться
международных
в
библиотеке
отношений
Московского
(Университета)
Министерства иностранных дел Российской Федерации.
Автореферат разослан «____» _________ 2009 года.
Ученый секретарь
Диссертационного совета,
доктор юридических наук, профессор
Павлов Евгений Яковлевич
2
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования:
Концессионный механизм управления государственным и муниципальным
имуществом давно и успешно применяется во многих странах мира. С принятием
Федерального закона РФ от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных
соглашениях» (далее - Закон о концессиях)1 заключение концессионных соглашений
в РФ также стало возможно. Заключение концессионных соглашений способствует
эффективному управлению имуществом, находящимся в государственной или
муниципальной собственности, созданию и/или реконструкции стратегически важных
предприятий: бюджетных средств часто недостаточно для финансирования данных
процессов. Необходимость заключения концессионных соглашений (договоров) 2 в
коммунальном хозяйстве подчеркивается, в частности, в федеральной целевой
программе
"Жилище"
на
2002-2010
годы,
утвержденной
Постановлением
Правительства РФ от 17 сентября 2001 г. № 675.3 Посредством концессионных
соглашений планируется создание объектов инфраструктуры на земельных участках,
ранее не застраиваемых объектами жилого фонда, а также модернизация объектов
коммунальной инфраструктуры, износ которых составлял в среднем около 60 % по
состоянию на 1 января 2005 года.4 Актуальность заключения концессионных
соглашений в рассматриваемой сфере вызвана несоответствием фактического объема
инвестиций в модернизацию объектов коммунальной инфраструктуры необходимому
объему: общая потребность в средствах на полное восстановление и модернизацию
объектов коммунальной инфраструктуры составляет 1,456 трлн. рублей, а в средствах
на реализацию всей программы «Жилище» в 2006-2010 гг. - 930,7 млрд. рублей. Для
Федеральный закон РФ от 21 июля 2005 г. № 115 - ФЗ «О концессионных соглашениях». // Собрание
законодательства РФ. - 2005. - № 30 (часть II). - Ст. 3126; 2007. - № 46. - Ст. 5557; № 50. - Ст. 6245; 2008. - №
27. - Ст. 3126.
2
В диссертационной работе и в настоящем автореферате
термины «концессионное соглашение»,
концессионный договор», «концессионный контракт» употребляются как равнозначные.
3
Постановление Правительства РФ от 17 сентября 2001 г. № 675 «О федеральной целевой программе
"Жилище" на 2002-2010 годы». // Собрание законодательства РФ. - 2001. - № 39. - Ст. 3770; 2002. - № 7. - Ст.
700; 2004. - № 31. - Ст. 3268; № 44. - Ст. 4362; 2005. - № 44. - Ст. 4560; 2006. - №3. - Ст. 297; № 6. - Ст. 694; №
33. - Ст. 3640; № 38. - Ст. 3986; № 39. - Ст. 4089; 2007. - № 2. - Ст. 379; № 28. - Ст. 3437; № 34. - Ст. 4244; № 43.
- Ст. 5208; 2008. - № 2. - Ст.103; № 8.- Ст.755; № 15. - Ст. 1564; № 47. - Ст. 5481; № 50. - Ст. 5936.
4
В целом по Российской Федерации (по состоянию на 1 января 2005 г.) износ котельных составлял 55 %, сетей
водопровода – 65 %, сетей канализации – 63 %, тепловых сетей - 63 %, электрических сетей - 58 %,
водопроводных насосных станций - 65 %, канализационных насосных станций - 57 %, очистных сооружений
водопровода - 54 %, очистных сооружений канализации - 56 %, трансформаторных подстанций - 57 %.
1
3
реализации программы из средств частных лиц планировалось привлечь 470,4 млрд.
рублей.
Несмотря на востребованность концессионного механизма государственночастного партнерства в российской экономике, к настоящему моменту на основе
принятого Закона о концессиях не заключено ни одного концессионного соглашения,
хотя в последнее время в ряде субъектов РФ принимается все больше решений о
заключении
таких
соглашений.
Представляется,
что
причинами
отсутствия
заключенных концессионных соглашений являются противоречия регионального
концессионного законодательства федеральному; недостаточный учет земельным и
недропользовательским
законодательством
РФ
норм
Закона
о
концессиях;
необходимость усиления и конкретизации в законе гарантий прав концессионера;
отсутствие специального налогового режима для концессионера и т. д.
Ввиду
недостаточной регламентации приведенных и иных вопросов, связанных с
заключением, исполнением и прекращением концессионного соглашения, а также
ввиду того, что рассматриваемый институт является новым для современных
российских правовой и экономической систем, концессионное законодательство РФ
требует доработки.
Актуален также вопрос о правовой природе концессионного соглашения: именно
правовая природа рассматриваемого института должна в первую очередь определять
его правовое регулирование. Однако, ввиду того, что концессионное соглашение
объединяет частно-правовые и публично-правовые начала, правовая природа
рассматриваемого института не очевидна. Для определения правовой природы
концессионного соглашения необходимо рассмотреть истоки возникновения и
развития концессии, эволюцию подходов к правовой природе данного института в
отечественной и
регулирования
зарубежной доктринах. В целях определения такого правового
концессионных
отношений,
которое
бы
наиболее
адекватно
учитывало особую правовую природу рассматриваемого института, важно обратиться
к практике регулирования концессионных отношений в зарубежных странах, в
частности, во Франции и США. Право указанных стран
располагает развитой
системой правовых актов, регулирующих концессионные отношения, а также
определяет
ряд
категорий,
опосредующих
концессионное
взаимодействие
государства и частного инвестора, не известных пока российскому праву.
4
Прежде чем более подробно раскрывать содержание исследования, необходимо
подчеркнуть следующее. Упоминание в названии работы гражданского права
означает преимущественное, но не исключительное регулирование названного
института гражданским правом как в России, так и в зарубежных странах. Например,
во
Франции
регулирование
концессионного
соглашения
преимущественно
осуществляется в рамках административного права; в США – договорного права с
некоторыми изъятиями в пользу публично-правовых начал. В законодательстве ЕС
большое внимание при регулировании концессионных отношений уделяется
вопросам защиты конкуренции. Более подробно данные положения излагаются в
соответствующих главах работы.
Также
отметим,
что
диссертационная
работа
посвящена
изучению
преимущественно концессионных соглашений в области инфраструктуры, а не в
области природопользования. Дело в том, что природные ресурсы (в отличие от
инфраструктуры), вопреки ожиданиям, не отнесены к объектам концессионного
соглашения российским Законом о концессиях.5
Степень разработанности темы диссертационного исследования:
За последние десять - двенадцать лет большое внимание изучению концессий в
РФ уделялось учеными и специалистами в области экономики. Исследование
института концессии в юриспруденции представлено не столь большим количеством
работ. Поскольку юридические исследования в указанной области были проведены до
принятия Закона о концессиях, большое внимание в данных исследованиях уделялось
тому, каким должен быть планируемый к принятию Закон о концессиях. Большой
вклад в исследование рассматриваемого института внесли С. А. Сосна, Н. Г.
Доронина, Б. Д. Клюкин, В. Г. Варнавский, Я. О. Золоева. После принятия Закона о
концессиях очевиден рост интереса к исследованию концессионных соглашений в
юриспруденции, хотя попытки изучения регулирования института концессии пока
нельзя назвать многочисленными. Следует отметить работы О. Н. Савиновой, А. И.
Попова, И. С. Вахтинской. Монографические исследования О. Н. Савиной и А. И.
Попова в основном посвящены изучению и анализу практики применения концессий
в России. Между тем, в работе И. С. Вахтинской проведено сравнительно-правовое
Природные ресурсы (земельный, лесной участок, участок недр, водный объект) могут быть переданы
концессионеру, если это необходимо для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения
и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
5
5
исследование регулирования концессий в законодательстве РФ, ЕС, национальном
законодательстве Франции, Италии, некоторых стран Восточной Европы и СНГ.
Однако, в работе И. С. Вахтинской основной акцент сделан на эволюцию правовой
природы концессионного соглашения от публично-правового договора к гражданскоправовому или, по меньшей мере, к гражданско-правовому договору с изъятиями. По
нашему мнению, данное утверждение не в полной мере учитывает правовую природу
концессионного соглашения и ее эволюцию. Представляется, что приводимую в
работе
И.
С.
Вахтинской
характеристику
концессионного
соглашения
как
гражданско-правового договора с изъятиями следует относить не к правовой природе
концессионного соглашения, а к правовому регулированию данного соглашения.
В настоящей работе основное внимание уделено обоснованию комплексной
(т.е. сочетающей частно-правовые и публично-правовые начала) правовой природы
концессионного соглашения; соотношению концессионного соглашения с иными
формами государственно-частного партнерства, в частности, с соглашением о разделе
продукции,
лицензией и т. д.; изучению правового регулирования концессий в
России и зарубежных странах, в частности, во Франции и в США; исследованию
возможности указания в Законе о концессиях, а, следовательно, и в концессионном
соглашении, регулируемом по общему правилу гражданским правом, определенных
изъятий в пользу концедента. Данными изъятиями являются права концедента в
одностороннем порядке, с учетом общественного интереса и при условии выплаты
справедливой
компенсации
концессионеру,
отказываться
от
концессионного
соглашения и/или изменять соглашение, в частности, вводить прямое управление.
Под прямым управлением понимается отстранение концессионера от исполнения его
обязанностей по соглашению на определенный срок с замещением концессионера
концедентом или иным уполномоченным им лицом с возложением расходов по
прямому управлению на концессионера.
Цели, объект и предмет исследования:
Целью
настоящей
работы
является
исследование
правовой
природы
концессионного соглашения, соотношения концессионного соглашения с иными
формами государственно-частного партнерства, анализ правового регулирования
концессионных отношений в РФ, Франции, США и ЕС, а также выработка
предложений по решению выявленных проблем.
6
Объектом диссертационного исследования является правовое регулирование
отношений, связанных с заключением, изменением и прекращением концессионного
соглашения в РФ и некоторых зарубежных странах.
Предметом диссертационного исследования являются нормы российского
законодательства, связанного с вопросами заключения, исполнения и прекращения
концессионных соглашений, нормы американских законов и судебной практики,
посвященные
правовому
регулированию
правительственных
контрактов,
законодательные акты ЕС о правительственных контрактах, работы отечественных и
зарубежных исследователей в области применения концессионных соглашений.
Методы исследования:
Методологической основой диссертации послужили общенаучные методы
анализа, синтеза и сравнения. Также были использованы частно-научные методы
познания:
историко-правовой,
сравнительно-правовой,
формально-логический,
формально-юридический, экономико-правовой и т. д.
Теоретическая основа исследования:
Теоретическую основу исследования составляют положения и выводы общей
теории права, изложенные в трудах С. С. Алексеева, М. И. Брагинского, В. В.
Витрянского, О. С. Иоффе, Е. А. Суханова и др. Также автор опирается на труды
представителей российской науки гражданского права: А. А. Аверкина, А. А.
Борзенко, И. Н. Бернштейна, А. В Венедиктова, Н. Н. Вознесенской, Н. Г. Дорониной,
О. А. Красавчикова, А. А. Конопляника, А. А. Костина, Н. И. Клейн, Б. А. Ландау, В.
А. Ойгензихта, О. Н. Садикова, С. А. Сосны, Л. С. Таль, В. Н. Шретера и многих
других авторов. Среди российских диссертационных исследований, которые были
проанализированы автором, следует перечислить работы Н. Г. Дорониной, Я. О.
Золоевой, Д. В. Колдаева, А. И. Попова, С. В. Поспелова, О. Н. Савиновой, И. С.
Вахтинской. В исследовании также использованы работы таких зарубежных авторов,
как: Ж. Ведель, Ч. Деллало, Д. Джонстон, М. Дюрупти, М. Митчелл, С. Нуграха, М.
Думол, Р. Шаффер, И. Шихата и других.
Нормативная и эмпирическая основа исследования:
Нормативную основу исследования составляет изучение актов Российской
империи и СССР, действующего законодательства РФ, США и ЕС в части
заключения, исполнения и прекращения концессионных соглашений.
7
Эмпирическую основу исследования составляет анализ практики разрешения
концессионных споров, рассматриваемых как национальными судами, так и
международными арбитражными институтами. Определенное внимание автор
уделяет также изучению материалов, подготовленных под эгидой Международного
Банка Реконструкции и Развития (МБРР) и Организации Объединенных Наций
(ООН).
В
указанных
материалах
обобщается
мировой
опыт
применения
концессионных соглашений и содержатся рекомендации относительно правового
регулирования рассматриваемого института.
Научная новизна диссертационного исследования:
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что,
помимо рассмотрения концессионного законодательства РФ, в работе проведено
сравнительно-правовое исследование регулирования концессий в национальном
праве Франции, США и ЕС. Большое внимание уделено развитию отечественной,
французской
и
американской
доктрин
по
вопросу
о
правовой
природе
концессионного соглашения. С учетом эволюции французской теории публичной
службы, рассматривающей в основе концессии административный договор 6 с
доминирующей ролью государства в регулировании исполнения концессионного
соглашения, и современных тенденций регулирования института концессии в РФ и
зарубежных странах, в работе обосновывается комплексная правовая природа
концессионного соглашения, то есть сочетающая частно-правовые и публичноправовые начала. При этом автором проводится разграничение между правовой
природой концессионного соглашения и правовым регулированием данного
института. С учетом комплексной правовой природы концессионного соглашения
формулируется вывод о необходимости применения к данному институту в РФ
гражданско-правового регулирования с изъятиями. Автор относит концессионное
соглашение к нетипичным институтам гражданского права, объединяющим нормы
различных отраслей права. На основании доктрины нетипичных институтов
сформулирован тезис о возможности регулирования концессионного соглашения
гражданским правом с применением к указанному институту mutatis mutandis норм
Административный договор - это контракт, заключаемый государством или иным публично-правовым
образованием с частным лицом, который либо 1) предусматривает осуществление частным лицом
деятельности, направленной на удовлетворение необходимых общественных потребностей (публичная служба);
либо 2) включает в себя условия, выходящие за рамки частного права.
6
8
иной отрасли права, регулирующей аспекты концессионных отношений, выходящие
за рамки гражданского права.
В работе также рассматривается теория международно-правового договора в
основе концессионного соглашения и изучается практика разрешения концессионных
споров международными институтами. На основании проведенного анализа автор
делает вывод о невозможности квалификации концессионного соглашения в качестве
международно-правового
интернационализации
договора,
однако
концессионного
соглашения,
формулирует
которая
концепцию
проявляется
в
возрастающей тенденции международных институтов применять к концессионным
спорам общепризнанные принципы и нормы международного права. В настоящей
работе также формулируется авторская позиция в отношении норм Закона от 30
июня 2008 года № 108-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О
концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской
Федерации»,7
который
еще
не
был
детально
проанализирован
в
иных
диссертационных исследованиях. В частности, затрагиваются следующие вопросы,
нашедшие отражение в новой редакции Закона о концессиях: порядок и основания
предоставления концессионеру в пользование природоресурсных объектов в целях
осуществления последним деятельности по строительству, реконструкции и (или)
эксплуатации концессионного объекта; расширение возможности участия концедента
в финансировании концессионного соглашения; уточнение порядка заключения и
существенных условий концессионного соглашения.
Помимо
этого,
автор
рассматривает
различия
в
законодательном
регулировании институтов, сочетающих частно-правовые и публично-правовые
начала в гражданском праве РФ и в праве зарубежных стран.
В работе также проведены сравнение недропользовательских концессий с
иными формами недропользования и анализ соотношения концессии с институтами
франшизы, лицензии и приватизации. Автор обосновывает следуюшие выводы: 1) в
мировой практике нет единого понимания терминов «концессия» и «концессионное
соглашение»; 2) соглашение о разделе продукции,
в отличие от сервисных
Федеральный закон РФ от 30 июня 2008 г. № 108-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О
концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации». // Собрание
законодательства РФ. - 2008. - № 27. - Ст. 3126.
7
9
контрактов, можно признать разновидностью недропользовательской концессии; 3)
институты лицензии и концессии демонстрируют тенденцию к сближению; 4)
концессионные соглашения, предусмотренные российским Законом о концессиях,
можно отнести к видам косвенной приватизации, следуя широкому пониманию
иститута приватизации; 5) в некоторых странах концессионное соглашение
понимается в самостоятельном значении, а также в значении франшизы.
Научная новизна и ее отдельные элементы отражены в следующих положениях,
выносимых на защиту:
1. Проведенное исследование позволяет прийти к выводу о необходимости и
целесообразности регулирования концессионного соглашения преимущественно
гражданским правом, что и закреплено в российском законодательстве. Однако
данное обстоятельство не предопределяет правовую природу концессионного
соглашения. Будучи регулируемой преимущественно гражданским правом, правовая
природа концессионного соглашения не становится полностью гражданско-правовой
или гражданско-правовой с изъятиями, а сохраняет в определенной степени свой
комплексный («двойственный») характер.
2. Концессионное соглашение обладает комплексной («двойственной») правовой
природой, сочетающей частно-правовые и публично-правовые элементы. Частноправовыми
элементами
являются
имущественные
эквивалентно-возмездные
отношения сторон концессионного соглашения. Публично-правовые элементы
проявляются в наличии в концессионном соглашении значимого общественного
интереса. Об особой роли общественного интереса в основе концессионного
соглашения
свидетельствуют,
в
частности,
закрепленные
в
праве
многих
современных государств следующие положения: 1) обязанность концессионера
обеспечивать бесперебойное оказание услуг населению; 2) право концедента в
одностороннем порядке изменять концессионное соглашение (в том числе, вводить
прямое
управление);
3)
право
концедента
отказываться
от
соглашения.
Вышеуказанные права концедент вправе осуществлять только при условии выплаты
справедливой компенсации концессионеру.
3. Закрепление в концессионном соглашении вышеуказанных прав концедента в
одностороннем порядке изменять или отказываться от соглашения необходимо в
целях
защиты
общественного
интереса.
10
Российское
гражданское
право
предусматривает принципиальную возможность регулирования гражданским правом
имущественных отношений, в которых встречаются элементы неравенства сторон (п.
3 ст. 2 ГК РФ). Это также подтверждается нормами п. 1 ст. 450 ГК РФ,
предусматривающими право одностороннего изменения или отказа от договора. В
рассматриваемом случае элементы формального неравенства сторон концессионного
соглашения «компенсируются» эквивалентно возмездным характером их отношений.
4. Проведенный
анализ
свидетельствует
о
возможности
отнесения
концессионного соглашения к нетипичным институтам гражданского права, в
которых сочетаются элементы различных отраслей права. Российская доктрина о
нетипичных институтах гражданского права позволяет регулировать концессионные
отношения той отраслью права, к которой преимущественно тяготеют данные
отношения (гражданским правом) и вместе с тем применять mutatis mutandis нормы
другой соответствующей отрасли права, которая регулирует аспекты концессии,
выходящие за рамки гражданского права.
5. Необходимо закрепить в законодательстве РФ недопустимость отзыва у
концессионера лицензии на право пользования недрами в общем порядке,
предусмотренном Федеральным законом РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О
недрах» (далее - Закон о недрах),8 а только в порядке, указанном в концессионном
соглашении. Аналогичное положение закреплено в ст.20 Закона о недрах
применительно к пользователю недр на основании соглашения о разделе продукции,
согласно Федеральному закону РФ от 6 декабря 2005 г. № 225 – ФЗ «О соглашениях о
разделе продукции» (далее – Закон о СРП).9 Закрепление указанного положения
применительно к концессионеру позволит избежать препятствий при исполнении
концессионного соглашения: отзыв у концессионера лицензии на участок недр,
необходимый ему для эксплуатации объекта концессионного соглашения и
выполнения иных обязанностей по соглашению, равносилен лишению концессии.
Федеральный закон РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах» // Собрание законодательства РФ. -1995. №10.- Ст.823; 1999.- №7.- Ст.879; 2000.- № 2.- Ст.141; 2001.- № 21.- Ст.2061; 2001.- № 33 (часть I).- Ст.3429;
2002.- №22. - Ст.2026; 2003.- №23.- Ст.2174; 2004.- № 27.- Ст.2711; 2004.- №35.- Ст.3607; 2006.- №17 (1часть).Ст.1778; 2006.- №44.- Ст.4538; 2007.- №27.- Ст.3213; 2007.- №49.- Ст.6056; 2008.- №18.- Ст.1941; 2008.- №29.(часть 1).- Ст.3418; 2008.- № 29 (часть 1).- Ст.3420.
9
Федеральный закон РФ от 6 декабря 2005 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» // Собрание
законодательства РФ.- 1996.- №1.- Ст.18; 1999.- №2.- Ст.246; 2001.- №26.- Ст.2579; 2003.- №23.- Ст.2174;
2004.- №27.- Ст.2711; 2005.- №1(часть 1).- Ст.25.
8
11
6. Гарантии прав концессионера, закрепленные в Законе о концессиях, требуют
усиления и конкретизации. Следует предусмотреть в Законе о концессиях и в
концессионном соглашении порядок и сроки выплаты компенсации концессионеру в
результате принятия законодательства, ухудшающего его имущественное положение.
При этом целесообразно исключить из ч. 1 ст. 20 Закона о концессиях положение о
«значительности» ущерба концессионера как основания для компенсации убытков,
причиненных ему изменением законодательства, либо указать критерии определения
«значительности» такого ущерба.
7. Мировая
арбитражная
практика
свидетельствует
о
необходимости
предоставить отечественному и иностранному концессионеру право обращаться в
международные арбитражные
центры за разрешением концессионного спора, в
частности, уточнив право концессионера обращаться в международный арбитраж
после реорганизации, повлекшей изменение его национальной принадлежности.
Ввиду вышеизложенного целесообразно включить в ч. 3 ст. 5 Закона о концессиях
следующее положение: «Если в результате реорганизации концессионера он может
быть признан иностранным юридическим лицом, за концессионером признается
право
обратиться
в арбитражный центр в соответствии с двусторонним
инвестиционным соглашением, заключенным между РФ и государством, чьим
юридическим лицом концессионер считается после реорганизации. Если в результате
реорганизации концессионера он может быть признан российским юридическим
лицом, за ним сохраняется право обратиться в арбитражный центр, выбранный
сторонами концессионного соглашения до реорганизации концессионера».
8. Концессионное соглашение, заключаемое государством с иностранным
концессионером, не является международно-правовым договором. Вместе с тем,
мировая
арбитражная
практика
свидетельствует
об
интернационализации
концессионного соглашения, которая проявляется в возрастающей тенденции
применения арбитражными институтами принципов и норм международного права к
отношениям сторон из концессионного соглашения, независимо от того, какое право
было выбрано сторонами для регулирования их отношений. Анализ указанной
практики позволяет сделать вывод о распространении использования международноправовых регуляторов
к концессионным
соглашениям в целях достижения
максимально адекватного и эффективного результата, который, как правило, не
12
может
быть
получен
лишь
при
использовании
национальных
механизмов
регулирования.
9. Проведенный в диссертации анализ позволяет прийти к выводу о том, что в
США концессионное соглашение известно также как разновидность франшизы.
Данный термин («франшиза») часто употребляется американскими судами для
обозначения контракта, заключенного властным органом и частным лицом на
осуществление последним квази-правительственной деятельности в общественных
интересах, например, водоснабжение населения, энергоснабжение, освещение улиц. В
США концессионное соглашение относится к виду правительственных контрактов, к
которым, по общему правилу, применяются нормы обычного контрактного права,
однако с некоторыми изъятиями в пользу публично-правовых начал. Например,
концедент может «зарезервировать» в концессионном соглашении свое право в
одностороннем порядке изменять или отказываться от соглашения по любому
указанному в нем основанию. В США концессионное соглашение рассматривается
как договор sui generis, находящийся на «стыке» частного и публичного права.
Теоретическая и практическая значимость исследования:
Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что
сформулированные в нем выводы и предложения могут быть использованы для
дальнейших
научных
исследований
в
области
правового
регулирования
концессионных отношений. Изложенные в работе выводы могут быть применены для
совершенствования действующего концессионного законодательства. Результаты
исследования также могут быть использованы при проведении занятий по курсам
«Гражданское
право
России»,
«Гражданское
право
зарубежных
стран»,
«Предпринимательское право», а также по ряду специальных учебных дисциплин,
затрагивающих особенности договорных отношений в сфере государственночастного партнерства.
Апробация
результатов
исследования:
Результаты
диссертационного
исследования обсуждены и апробированы на заседаниях кафедры международного
частного
и
гражданского
права
Московского
государственного
института
международных отношений (Университета) Министерства иностранных дел России,
где подготовлена данная работа, а также
13
при проведении семинаров по курсу
«Правовое
регулирование
внешнеэкономической
деятельности».
Основные
положения работы отражены в статьях автора по теме диссертации.
Структура диссертации:
Поставленные перед настоящим диссертационным исследованием цели и задачи
определили его структуру и содержание. В связи с этим в структуре диссертации
выделяются введение, четыре главы, заключение, библиография.
Основное содержание работы
Во введении обосновывается актуальность темы диссертации и характеризуется
степень ее разработанности, определяется объект, предмет, а также цели и задачи
исследования, указывается методология исследования, обосновывается его научная
новизна и практическая значимость, излагаются основные положения, выносимые
автором на защиту, раскрывается структура диссертационного исследования.
В главе I «Понятие и история развития концессии и концессионного
соглашения» анализируются понятия «концессия» и «концессионное соглашение»,
их соотношение, демонстрируется история развития и применения института
концессии в России и некоторых европейских странах, начиная с XII в.
В § 1 «Понятие концессии и концессионного соглашения» автор старается
определить понятия «концессия» и «концессионное соглашение», выявить их
соотношение. В современном праве нет единого понимания термина «концессия» и
«концессионное
соглашение». Концессия переводится с латинского языка как
«уступка», «разрешение». Как верно было отмечено в одном из исследований,
проведенном под эгидой ООН, и что, в частности, подтверждается действующей
концессионной практикой, от страны к стране облик концессий сильно варьируется.10
Если проанализировать наиболее распространенные признаки, присущие концессии,
можно определить концессию как систему отношений, связанную с предоставлением
публичной властью (концедентом) частному лицу (концессионеру) в общественном
интересе своих прав на эксплуатацию предприятия или месторождения (объект
концессии),
изъятого
из
сферы
обычной
хозяйственной
деятельности.
Предоставление объекта в концессию обусловлено внесением концессионером
платежей за эксплуатацию данного объекта и возможностью компенсации расходов
Legal and administrative frameworks for electricity enterprises. / United Nations. - New York, 1973. - № 169-170. P. 29.
10
14
концессионера на исполнение концессионных обязательств за счет сборов, взимаемых
концессионером с третьих лиц. Что касается иных признаков концессии, то, в
зависимости от страны, данные признаки варьируются.
Например, в некоторых
странах концедентом выступает государство в лице правительства, в иных концедентом
является
государственная
компания;
в
некоторых
странах
концессионеру передаются только права использования и эксплуатации объекта
концессии,
в других - концессионеру переходит право собственности на объект
концессии; в некоторых странах деятельность, составляющая исключительную
прерогативу государства, может быть самостоятельным предметом концессии,
например, сбор налогов, а в других - данная деятельность не может быть
самостоятельным
предметом
концессии,
находясь
в
неразрывной
связи
с
обязательствами концессионера по использованию концессионного объекта, как,
например, в России. По поводу соотношения понятий «концессия» и «концессионное
соглашение» автор придерживается распространенного в доктрине мнения о том, что
понятие «концессия» шире понятия «концессионное соглашение»: концессионное
соглашение является формой выражения концессии как системы отношений по
заключению, исполнению и прекращению концессионного соглашения.
Концессионное
соглашение
в
мировой
практике
квалифицируется
как
«закупочный» контракт, предметом которого является «закупка» (приобретение)
публичной властью соответствующих услуг у концессионера, который в данном
случае выступает «поставщиком» услуг. Также в зарубежных странах распространена
квалификация концессионного соглашения как вида правительственных контрактов
благодаря особому властному субъекту данных отношений, который выступает в
качестве концедента. В многочисленных публикациях, изданных под эгидой МБРР,
концессионное соглашение наряду с сервисными, управленческими и лизинговыми
контрактами относят к одной из форм участия частного сектора в инфраструктурных
проектах (Private Participation in Infrastructure - PPI)11. Отличительной чертой
концессионных соглашений является максимальная степень риска, возлагаемая на
11
Noumba Um P. Private Participation in Infrastructure Projects in the Republic of Korea. / P. Noumba Um, S.
Dinghem; The World Bank. - Washingtom D. C., 2005. Policy Research Working Paper 3689. - P. 2-3. См. также:
Private Participation in Infrastructure: Trends in Developing countries in 1990-2001. / The World Bank. - Washnington
D. C. - P. 155; Natural Gas. Private Sector Participation and Market Development. Oil Gas. / The World Bank. Washington D. C., 1999. - P. 14.
15
партнера государства – концессионера в такой форме участия частного сектора в
инфраструктурных проектах, как концессионное соглашение.
Если бы
в Гражданском
кодексе РФ прямо закреплялись положения о
концессионных соглашениях, то их
следовало бы выделить в отдельную главу.
Концессионное соглашение включает в себя положения об аренде, подряде и
оказании
услуг.
Однако,
ввиду
особой
цели
рассматриваемого
института,
комплексности его правовой природы, специфики договорного взаимодействия его
сторон, концессионное соглашение представляет собой
совершенно иной –
самостоятельный вид договора.
В § 2 «История развития концессии и концессионного соглашения»
предпринята попытка проанализировать «врожденные» признаки рассматриваемого
института, свойственные ему исторически, а также исследовать общие тенденции
развития института концессии, начиная с XII в. и до настоящего времени, как в
зарубежных странах, так и в России, используя исторический и сравнительноправовой методы.
Первоначально концессия была известна в качестве механизма откупа - передачи
государством за определенную плату и на определенных условиях права взимать
налоги и другие государственные доходы. Механизм откупа был распространен в
древнем Иране (VI век до н. э.), древней Греции (IV век до н. э.). В дальнейшем
концессия стала известна как способ установления такого института римского права
как
«прекариум»,12
т.е. передачи
какого-либо предмета в пользование до
истребования его собственником данного предмета. Анализ дальнейшего развития
институтов концессии и прекариума обнаруживает, что они не тождественны,
главным образом, ввиду отличных целей, которым они служат. Несмотря на это,
следующие
черты
концессии,
которые
часто
называют
«врожденными»,
первоначально были свойственны римскому прекариуму: 1) дискуссионность формы
предоставления концессии (односторонний акт власти или договор сторон); 2) споры
о наличии или отсутствии права предоставившего концессию отказаться от
концессионного соглашения в одностороннем порядке и о последствиях подобного
Борзенко А. Гражданские ограничения железнодорожных предприятий. В 2-х частях. Ч. 2. Концессия
железнодорожного права. Опыт сравнительно-законодательного исследования. / Издание Демидовского
юридического лицея. - М.: Товарищество «Печатня С. П. Яковлева», 1883. С. 1.; Азаревич Д. Прекариум по
римскому праву. - Ярославль: типография Губернского правления, 1877. - С. 11.
12
16
действия; 3) отсутствие единого определения термина «концессия» в мировой
практике; 4) сложности разграничения прав арендатора и концессионера.
Анализ
развития
института
концессии
свидетельствует
о
том,
что
общественный интерес в основе концессии преобладал не сразу. До буржуазных
революций
не
различались
деятельность
государства
ради
общественного интереса и для обогащения казны: прежде
пользования которым
удовлетворения
имущество, право
могло быть передано в концессию, рассматривалось как
частная собственность суверена, а не общественное достояние. После буржуазных
революций в ряде стран Европы на государственном уровне принимается решение
развивать предприятия, жизненно необходимые населению, даже если они не сулят
доходов, вследствие чего при их эксплуатации не допускается подход с
исключительным намерением извлечения наибольшей прибыли.13 На этой почве,
отмечает В. Н. Шретер, «вырастает … обширная система ... концессий на железные
дороги, телефоны, освещение городов, трамваи и проч. Самый термин «концессия»
появляется только теперь» .14
Наиболее
интересен
для
настоящего
исследования
период
развития
железнодорожных концессий в России, Англии и Франции в XVIII в. Как
представляется, именно в
этот период в Англии и Франции сложились так
называемые «английская» и «французская» концессионные схемы. «Английская»
концессионная схема была впоследствии воспринята большинством англосаксонских
стран при регулировании концессионных отношений. Отличительной чертой
«английской» концессионной схемы является высокий уровень самостоятельности
концессионера при создании и эксплуатации объекта концессии. По общему правилу,
к отношениям сторон из концессионного соглашения применяются принципы
частного (контрактного) права. Вместе с тем, публичная власть регулирует верхний
предел тарифов, по которым концессионер оказывает услуги населению, а также в
пределах,
установленных
законодательством,
контролирует
исполнение
концессионером его обязательств по исполнению концессионного соглашения. В
англосаксонских странах концессионное соглашение считается договором sui generis.
13
14
Шретер В. Н. Система промышленного права С.С.С.Р. – М.; Л.: Экономическая жизнь, 1924.- С. 55.
Там же.
17
«Французская» концессионная схема была впоследствии воспринята во многих
странах романского права, в частности, в Германии, Бельгии, Швейцарии, Испании,
Португалии, Греции, Италии; странах с правовой системой смешанного типа,
например, в Аргентине, Венесуэле; а также в бывших французских
частности,
колониях, в
в Марокко, Тунисе и т. д. Во Франции, как и в странах влияния
французского права (в том числе в вышеприведенных), концессионный договор
рассматривается
как
административный
отличительной чертой
или
публичный.
Таким
образом,
«французской» концессионной схемы, в отличие от
«английской», всегда являлся выраженный приоритет публично-правовых начал при
регулировании концессионных отношений (с обязательным соблюдением принципа
равенства имущественных интересов концессионера и концедента). Начиная с 1970 г.,
во Франции и, соответственно, в странах влияния французского права, наблюдается
эволюция регулирования концессионных отношений, заключающаяся в уменьшении
доминирующей роли государства при регламентации концессий. Во второй главе
настоящей работы данный вопрос рассматривается более подробно.
В отличие от Англии и Франции, в России не сложилась устойчивая схема
концессионного взаимодействия сторон. На наш взгляд, это объясняется сменой
политических режимов на рубеже XIX-XX веков - в эпоху активного развития
концессий в Европе и в России, а также отсутствием в стране постоянной практики
применения концессионных соглашений. В XIX в. в России формой предоставления
концессии был договор, в котором преобладали частно-правовые начала. Вместе с
тем, некоторые положения данного договора были аналогичны положениям
французского концессионного законодательства, рассматривающего концессионное
соглашение с публично-правовых позиций. В частности, при регламентации
российских железнодорожных концессий были закреплены положения о предельном
тарифе,
устанавливаемом государством, о запрете
концессионеру оказывать
предпочтение одним пользователям железной дороги перед другими, о праве
государства выкупить железную дорогу по истечении определенного периода
эксплуатации железной дороги. В советский период развития концессий (1918-1937
гг.)
правовая
природа
концессии
имела
смешанный
характер:
характер
административного акта, с одной стороны, и договора, основанного на равенстве
имущественных интересов властного органа и концессионера, - с другой. Несмотря на
18
закрепление
концессионера
в
советском
от
концессионном
конфискации,
законодательстве
национализации,
гарантий
одностороннего
прав
изменения
соглашения без выплаты компенсации, на практике неоднократны были нарушения
имущественных интересов концессионера концедентом.
С 1937 г. концессии в
России были отменены. Только почти 70 лет спустя - в 2005 г. - в РФ был принят
Закон о концессиях. Данный закон в основном носит рамочный характер и требует
доработки. Отсутствие заключенных концессионных соглашений не способствует
совершенствованию концессионной схемы взаимодействия сторон.
В главе II «Правовая природа концессии и концессионного соглашения»
анализируются различные подходы к пониманию правовой природы концессии и
концессионного соглашения, формируется авторская позиция диссертанта по
рассматриваемому вопросу. В работе предпринята попытка вписать в структуру
российского гражданского права концессионное соглашение, предусматривающее
односторонние права концедента в общественном интересе изменять концессионное
соглашение, вводить прямое управление, отказываться от соглашения при условии
выплаты концессионеру справедливой компенсации.
В § 1 «Дискуссии о правовой природе концессии и концессионного
соглашения в отечественной и зарубежной доктрине в конце XIX–начале XX
вв.» автор исследует различные подходы к правовой природе концессии и
концессионного соглашения в указанный период. Первые работы, посвященные
правовой природе концессии, появились в XIX в. При этом первоначально предметом
дискуссии являлась не правовая природа концессионного соглашения, а правовая
природа концессии.
В этот период выделялись следующие подходы к правовой
природе концессии:
рассмотрение концессии как 1) административного акта, 2)
смешанного акта, являющегося административным актом и соглашением сторон, 3)
договора. Рассмотрение концессии как административного акта в основном было
свойственно для швейцарской и немецкой доктрин. Активным сторонником данной
доктрины выступал профессор Гейслер, который отмечал, что концессия – это
проявление верховных прав государства и не вытекает из его гражданской сферы.
Она не может иметь значение договора, потому что другая сторона – концессионер не располагает правоспособностью и не участвует в области верховных прав
19
государства.15 Это привилегия, в отношении которой государство не может быть
ничем ограничено.
В основе теории смешанного акта лежит рассмотрение концессии как
административного акта и гражданско-правового договора. Данный подход мы
можем найти в работах Минца, Гилти. Основной недостаток теории смешанного акта
заключается в том, что, справедливо констатируя комплексную (то есть сочетающую
в себе частно-правовые и публично-правовые начала) природу концессии, данная
теория в большинстве случаев не разрешает вопрос о способах регулирования
концессионных отношений.
Теория договора в основе концессии была распространена во Франции. В
развитии французской доктрины по данному вопросу можно условно выделить три
этапа, конечным из
рассматривающей
которых стало формирование «теории публичной службы»,
концессию
как
административный
договор,
регулируемый
началами гражданского права в том, что касается имущественных интересов
концессионера, и началами публичного права - во всем остальном.16 Концессионер не
является государственным служащим, но в силу заключенного договора органы
государства переносят на частное лицо отправление публичной службы, обеспечение
которой
является
функцией
властного
органа.
Данная
теория
допускает
односторонние права государства на изменение и отказ от концессии с учетом
общественного интереса и при условии выплаты концессионеру полной компенсации
убытков, вызванных односторонними действиями концедента. 17
Как справедливо отметил российский профессор Л. С. Таль, основным
преимуществом теории публичной службы и отличием от иных подходов к правовой
природе
концессии
является
рассмотрение
в
основе
концессии
единого
административного договора и отказ от идеи раздвоения концессии, являющейся в
таком случае и административным актом, и гражданско-правовым договором,
порождавшей множество неясностей и противоречий при определении допустимости
15
Heusler. Rechtsgutachten berteffend die rechtlische Natur der Eisenbahnconcessionen im Allgemeinen. - Basel: 1877.
- P. 8-9.
16
Таль Л. С. Концессионные договоры городских общественных управлений. // Закон. - 2006. - № 11.- С. 123.
17
Концессионное соглашение состояло из двух частей: собственно договора и Тетради ограничений (cahier de
charges). В Тетради ограничений содержались основные условия ведения концессионером публичной службы, и
что особенно важно, его обязательства относительно третьих лиц - пользователей осуществляемой им
публичной службы. См. подробнее: Ведель Ж. Административное право Франции. / Пер. с фран. Л. М. Энтина;
Под ред. М. А. Крутоголова. – М.: Прогресс, 1973. - С. 478-479.
20
реализации
государством
своих
властных
прерогатив
в
отношениях
с
концессионером.18 Теория публичной службы позволяет государству реализовывать
свои властные полномочия, однако с учетом общественного интереса и при
соблюдении имущественных интересов концессионера. В дореволюционной и
советской отечественной доктрине теория публичной службы практически не нашла
поддержки.
В настоящее время договорная форма предоставления концессии является
общепризнанной. Дискуссия идет о правовой природе собственно концессионного
соглашения, установить которую автор пытается в диссертационном исследовании.
В § 2 «Правовая природа концессионного соглашения» автор анализирует
различные подходы к правовой природе концессионного соглашения, формулирует
тезис о комплексной правовой природе концессионного соглашения.
Современные
теории
правовой
природы
концессионного
соглашения
традиционно делят на четыре вида: 1) теория, рассматривающая концессионное
соглашение как административный (публично-правовой) договор;19 2) теория,
рассматривающая концессионное соглашение как договор, объединяющий частноправовые и публично-правовые начала: по данной причине правовую природу
концессионного
соглашения
в
доктрине
часто
называют
«двойственной»,
«гетерогенной», «комплексной», «гибридной» и т. п., а концессионное соглашение
характеризуют как договор особого рода - «sui generis»;20 3) теория, рассматривающая
концессионное
соглашение
как
гражданско-правовой
договор;21
4)
теория,
рассматривающая концессионное соглашение как международно-правовой договор.22
Учитывая
эквивалентно-возмездный
характер
концессионных отношений,
общую для многих стран тенденцию уменьшения роли государства в регулировании
экономики,
договора,
неизвестность
а
также
российскому
большую
праву
института
гарантированность
прав
административного
концессионера
при
Таль Л. С. Указ. соч. - С. 124.
Сторонниками данной теории являются, в частности: М. М. Богуславский, В. П. Мозолин, М. И. Кулагин, Ю.
М. Юмашев, Д. Н. Бахрах, В. Г. Розенфельд, Ю. Н. Старилов, Б. Д. Клюкин, Е. И.Иншакова, Д. В. Хаустов, А.
В. Демин и некоторые иные исследователи.
20
Сторонниками данной теории являются, в частности, следующие исследователи: С. А. Сосна, Н. Г. Доронина,
М. А. Субботин, В. Г. Варнавский, Ю. В. Зворыкина, Д. М. Амунц, С. С. Селиверстов, К. И. Налетов, О. Н.
Савинова.
21
Данная теория раскрыта, в частности, в работах Н. Н. Вознесенской, А. А. Костина, Б. Н. Топорнина, Я. О.
Золоевой, А. И. Попова, И. С. Вахтинской и других исследователей.
22
В отечественной доктрине данная теория не нашла широкой поддержки. Данная теория представлена в
работах таких зарубежных юристов, как Г. Шварценбергер, Е. И. Нвогугу, Ю. Кууси и иных.
18
19
21
регулировании концессионных отношений в РФ гражданским правом, автор делает
вывод о необходимости регулирования концессионного соглашения в России
преимущественно гражданским правом. Вместе с тем, данное обстоятельство не
предопределяет правовую природу рассматриваемого договора и не превращает ее в
гражданско-правовую или гражданско-правовую с изъятиями. Следующие признаки
концессии свидетельствует о наличии в основе концессионного соглашения, помимо
частно-правовых, также публично-правовых начал: 1) властный (административный
или законодательный) акт (решение о заключении концессионного соглашения) как
предпосылка возникновения договорных правоотношений; 2) особый характер
объектов государственной или муниципальной собственности, обусловливающий их
использование только в концессионном порядке; 3) монопольный характер
определенных видов деятельности, составляющий прерогативу государства или иного
публично-правового образования; 4) факт делегирования права на осуществление
такой деятельности частному лицу; 5) иммунитет государства в отношениях с
иностранным инвестором; 6) а самое главное - общественный интерес в основе
концессии и подчинение концессионера его императивам, в том числе запрет
прерывать оказание услуг населению без согласия концедента. Представляется, что
имущественные эквивалентно-возмездные отношения в основе концессии, с одной
стороны, и вышеуказанные
стороны,
позволяют
публично-правовые признаки концессии, с другой
констатировать
комплексную
правовую
природу
концессионного соглашения.
Как показывает практика регулирования концессионных отношений во многих
зарубежных
странах,
необходимо
предусмотреть
в
Законе
о
концессиях
односторонние права концедента с учетом общественного интереса: 1) вводить
прямое управление; 2) изменять концессионное соглашение; 3) отказываться от
соглашения. В случаях, когда реализация концедентом указанных прав не связана с
виновными действиями концессионера, последнему должна выплачиваться полная
компенсация
убытков,
причиненных
принятым
концедентом
решением.
Концессионеру также следует предоставить право в одностороннем порядке
отказываться от соглашения, однако, только при существенном нарушении
концедентом
своих обязанностей, при этом перечень оснований для реализации
концессионером указанного права должен быть ограничен и исчерпывающим
22
образом указан в Законе о концессиях. Прямо закрепить в концессионном соглашении
указанные односторонние права концедента и концессионера, на основании п. 1 и п. 3
ст. 450 ГК РФ, концедент и концессионер не вправе в силу норм Закона о концессиях.
Согласно ч. 2 ст. 3 Закона о концессиях, стороны вправе применять нормы
гражданского законодательства, если иное прямо не предусмотрено в Законе о
концессиях. Между тем, в ст. 11 Закона о концессиях приведен исчерпывающий
перечень оснований для изменения и расторжения концессионного соглашения, среди
которых не указано право любой из сторон в одностороннем порядке изменить или
отказаться
от
соглашения
в
случаях,
предусмотренных
в
соглашении.
Целесообразность закрепления указанных прерогатив концедента объясняется
необходимостью защиты общественного интереса. Например, в настоящее время в
отсутствие у концедента права на введение прямого управления, в случае
приостановки концессионером оказания услуг, концедент вправе ходатайствовать о
применении предварительных обеспечительных мер в суде, выражающихся в
понуждении концессионера продолжить оказание услуг. Однако, во-первых, в главе 8
Арбитражно-процессуального кодекса РФ не предусмотрено такое основание для
применения обеспечительных мер, как возможность причинения ущерба третьим
лицам в случае непринятия данных мер, во-вторых, концеденту сначала нужно будет
доказать необходимость принятия судом обеспечительных мер, что потребует
времени. Основания для изменения или расторжения договора в судебном порядке по
требованию одной из сторон, закрепленные в ст. 451 ГК РФ, также не учитывают
специфики концессионных отношений - концедент не во всех случаях сможет ими
воспользоваться.
Во многих зарубежных странах указанные полномочия концедента закреплены в
концессионных соглашениях, регулируемых, по общему правилу, нормами обычного
контрактного (частного) права, благодаря концепции двойной правоспособности
публичного органа. Данная концепция позволяет публичному органу использовать
свои властные полномочия, выступая стороной по частно-правовому контракту. Хотя
указанная концепция неизвестна российскому гражданскому праву, в Гражданском
кодексе РФ содержится принципиальная возможность регулирования гражданским
правом отношений, в которых встречаются элементы неравенства сторон, о чем
прямо указано в п. 3 ст. 2 и в п. 1, п. 3 ст. 450 ГК РФ. В частности, примером таких
23
отношений
являются
отношения
по
договору
поставки
продукции
для
государственных и муниципальных нужд. В ст. 534 ГК РФ прямо предусмотрено
право государственного и муниципального заказчика отказаться от поставленных
товаров, компенсировав убытки поставшика (исполнителя).
Дополнительным подтверждением возможности регулирования гражданским
правом отношений с элементами формального неравенства сторон является доктрина
нетипичных институтов в гражданском праве, нашедшая отражение в работах М. М.
Агаркова, В. А. Ойгензихта, О. Н. Садикова и других исследователей. Сторонники
данной доктрины определяют нетипичные институты как институты, в основе
которых заключено сочетание элементов различных отраслей права. В качестве
примеров таких институтов некоторые исследователи приводили хозяйственные
договоры, правовая природа которых являлась дискуссионной в советском праве. С
точки зрения М. М. Агаркова и О. Н. Садикова, регулироваться данные институты
должны отраслью права, к которой они в большей степени принадлежат, с
примененем к ним mutatis mutandis норм иной соответствующей отрасли права.
Ввиду того, что отношения между концессионером и концедентом имеют в большей
степени
имущественный,
эквивалентно-возмездный
характер,
регулироваться
концессионное соглашение должно гражданским правом, однако с возможностью
применения к отношениям сторон положений иной отрасли права, выходящих за
рамки гражданского права и преследующих цель обеспечения общественного
интереса, находящегося в основе концессии.
Автор также приходит к выводу о том, что концессионное соглашение не
является
международно-правовым
договором,
однако
наблюдается
процесс
интернационализации концессионных отношений, проявляющийся в возрастающей
тенденции международных арбитражных институтов применять к концессионным
отношениям общепризнанные нормы и принципы международного права. В
международной арбитражной практике не сложилось единого подхода к правовой
природе концессионного соглашения.
В главе III «Концессия и смежные с ней правовые институты» автор
сравнивает концессию с институтами франшизы, аренды, лицензии и приватизации.
Рассматривает соотношение недропользовательской концессии с соглашениями о
разделе продукции и сервисными контрактами (с риском, без риска).
24
В § 1 «Соотношение концессии с институтами франшизы, лицензии,
приватизации и аренды» автор подчеркивает, что в международной практике часто
не разграничивают концессию с вышеуказанными институтами. Например, в
Руководстве для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры,
финансируемым из частных источников 2001 г., в котором обобщается мировой опыт
применения соглашений в сфере государственно-частного партнерства, отмечается,
что разрешение на предоставление какой-либо услуги иным субъектом, чем
публичный орган, может называться в национальном праве соответствующего
государства по-разному: «концессия», «франшиза», «лицензия», «аренда». 23 Иногда
такие
разрешения
(в
данном
случае
концессию)
называют
также
«видом
приватизации».24 Проведенный анализ позволяет констатировать следующее.
В судебной практике США распространена квалификация концессионного
соглашения в качестве «франшизы», под которой понимается контракт, заключенный
властным органом и частным лицом на осуществление последним квазиправительственной
деятельности
в
общественных
интересах,
например,
водоснабжение населения, энергоснабжение, освещение улиц,25 и обладающий
прочими признаками подлинной концессии.26 Вместе с тем встречающаяся
квалификация концессии в качестве франшизы в американском праве не означает
тождества концессионного соглашения, предусмотренного Законом о концессиях, и
договора коммерческой концессии (договора на предоставление франшизы),
предусмотренного главой 54 ГК РФ.
Институты лицензии и концессии традиционно противопоставляются в РФ,
однако англосаксонские исследователи данные институты часто не разграничивают.
Представляется, что исторически институты концессии и лицензии были близки.
Несмотря на последующее расхождение концессии и лицензии, в настоящее время в
мировой практике констатируется процесс сближения данных институтов: 1)
отношения сторон по лицензии стали закрепляться соглашением сторон; 2) лицензии
Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из
частных источников. / Подготовлено Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной
торговли. - Нью-Йорк, 2001. - С. 5.
24
Dumol Mark. The Manilla water concession. An insider’s look at the world’s largest privatization. / The World
Bank.- Washington D.C., 2000.- P. 45.
25
American Jurisprudence. Vol. 36: Foreign corporations to Fraternal orders and benefit societies. 2 nd ed. - 1968. Franchises, § 1 P. 722-723. См. также: Mann Otto P. Right of the State to Alter Contract or Franchise Rates of Public
Utilities. // University of Pennsylvania Law Review and American Law Register.-1920.-Vol. 68. – No 3. – Р. 280-284.
26
См. подробнее § 2.1 главы IV диссертационной работы.
23
25
стали предоставляться на определенный период с правом лицензиата требовать
компенсации в случае досрочного отзыва лицензии; 3) многие лицензии стали
закреплять за лицензиатом
обязанность (а не право) вести деятельность, для
осуществления которой была выдана лицензия.27
В РФ концессия и приватизация, безусловно, институты разные, поскольку
концессия не подразумевает перехода права собственности на государственное и/или
муниципальное имущество частному лицу, в отличие от приватизации. Однако, вопервых,
российская
модель
концессионного
взаимодействия
сторон,
не
предусматривающая права собственности концессионера на объект концессии, не
единственная, хотя Р. Шаффер называет такую модель классической. В мире
существуют иные концессионные модели, в частности, предусматривающие
нахождение в собственности концессионера объекта концессии в течение срока
действия соглашения, а также по его истечении. Во-вторых, например, в
Великобритании существует 22 вида приватизационных схем, среди которых, в
частности, предусматривается передача частному лицу функций по управлению
государственным имуществом, не влекущая перехода права собственности на
передаваемый частному лицу объект.28 Таким образом, без привязки к конкретной
правовой системе, концессионные соглашения можно отнести к виду приватизации в
широком смысле слова.
Концессионное соглашение и договор аренды - самостоятельные виды
договоров. В основе данных договоров есть определенная схожесть в части
предоставления
собственником
имущества
другому
лицу
прав
владения
и
пользования данным имуществом. Однако концессионное соглашение «шире»
договора аренды, оно имеет более сложное содержание обязательств сторон, иную
правовую природу.
В
§
2
договорными
«Соотношение
формами
недропользовательской
недропользования»
концессии
автор
с
иными
сравнивает
недропользовательские (горные) концессии с соглашениями о разделе продукции
(СРП) и сервисными контрактами (с риском, без риска).
Legal and administrative frameworks for electricity enterprises/United Nations.- New York. 1973. - № 169-170. - Р.
29.
28
Мозолин В. П. Право собственности в РФ в период перехода к рыночной экономике. / Рос. АН, Ин-т
государства и права. - М.: ИГПАН,1992. - С. 58.
27
26
Первоначально СРП и недропользовательские (горные) концессии различали на
основании предоставления права собственности на недра пользователю в концессиях
и отсутствия такого права в соглашениях о разделе продукции, которые, в том числе
по данной причине, называли «подрядными». 29 В 70-х годах XX в. отношения
недропользования стали меняться, и появились новые модернизированные концессии,
предусматривающие сохранение титула собственника на недра за государством.
30
Единственным отличием СРП от модернизированной концессии является тот факт,
что концессионеру принадлежит вся добытая продукция, а инвестору по СРП - часть
такой продукции. Разработчики российских Закона о концессиях и Закона о СРП
рассматривали институты концессии и СРП как близкие. Учитывая данные факты, а
также отмечаемое в доктрине появление СРП в результате эволюции публичноправовой природы концессионного соглашения, 31 автор приходит к выводу о
возможности
рассмотрения
СРП
как
разновидности
модернизированной
недропользовательской концессии.
Далее автор указывает, что, в отличие от СРП, сервисные контракты (без риска,
с риском) нельзя отнести к виду концессии, т. к. у рассматриваемых институтов
различная
правовая
природа.
Сервисные
контракты
в
большинстве
своем
характеризуются обычными условиями гражданско-правового подряда. Отличие
сервисных контрактов от обычного подрядного договора состоит лишь в том, что
иногда оплата услуг инвестора все же осуществляется в натуральной форме - за счет
продажи или иной уступки инвестору части добытого минерального сырья. Иногда в
некоторых странах предусматривается передача подрядчику по сервисному контракту
с риском права на разработку месторождения или даже выкупа части производства
разрабатываемого месторождения с соответствующей долей доходов, как, например,
в Бразилии, Венесуэле.32 Однако, во-первых, предоставление права пользования
недрами и права собственности на продукцию - не первоначальный предмет договора.
Во-вторых, данный факт подтверждает общую тенденцию сближения форм
См., например: Клюкин Б. Д. Горные отношения в странах Западной Европы и Америки. - М.: Городец, 2000. С. 149, 153.
30
О чертах модернизированных концессий см.: Там же. - С. 149-150; Дьяченко С. Нефтяные концессионные
соглашения. // Нефть, Газ и Право. - 1996. - № 4. - С. 15.
31
Доронина Н. Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций (постановка проблем и варианты
решения): Дисс. … д-ра юрид. наук: 12.00.03 / Институт законодательства и сравнительного правоведения при
Правительстве Российской Федерации. - М., 1996. - С. 18-25.
32
Клюкин Б. Д. Указ. соч. - С. 156-157.
29
27
государственно-частного
партнерства,
ввиду
чего
возможно
разграничивать
рассматриваемые институты только с общих позиций.
В главе IV «Правовое регулирование концессионных соглашений в России,
США и ЕС» автор исследует источники концессионного законодательства в
указанных странах, оценивает уровень регламентации концессионных соглашений в
РФ,
вырабатывает
рекомендации
по
совершенствованию
действующего
законодательства РФ.
В § 1 «Правовое регулирование концессионных соглашений в России» автор
анализирует
положения
российского
законодательства,
регулирующего
концессионные соглашения. Принятие Закона о концессиях - важный шаг на пути
применения концессионного механизма взаимодействия сторон. Однако со времени
принятия Закона о концессиях в РФ не было заключено ни одного концессионного
соглашения. Причин тому может быть несколько, в том числе относительная новизна
указанного института для российского права, непростая экономическая ситуация в
РФ и на мировом рынке и т. д. Немаловажным для успешного применения концессий
является также уровень регламентации данного института российским правом,
который
нельзя
назвать
удовлетворительным.
Регулирование
концессионных
отношений в России не отличается комплексностью, что, в частности, проявляется в
противоречии
регионального
законодательству,
концессионного
необходимости
законодательства
доработки
процедуры
федеральному
предоставления
концессионеру в пользование участка недр, земельного участка, конкретизации и
усилении гарантий соблюдения прав концессионера.
В РФ необходимо принять Закон о государственном и муниципальном
имуществе, который устанавливал бы общие принципы пользования данным
имуществом, что сократило бы вероятность появления на местном уровне положений,
предусматривающих право собственности партнера властного органа на временно
передаваемое ему в пользование государственное и/или муниципальное имущество.
Например, в Законе г. Санкт-Петербурга № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в
государственно-частных партнерствах»,33 в противоречие ч. 1 и ч. 15 ст. 3
федерального Закона о концессиях, предусмотрена передача права собственности на
Закон Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006г. N 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственночастных партнерствах» // Санкт-Петербургские ведомости. - 2006. – N 244.
33
28
имущество,
являющееся
объектом
концессии,
партнеру
властного
органа
(концессионеру) в течение определенного в соглашении срока, по истечении которого
партнер передает объект концессии в собственность Санкт-Петербурга. Наличие
таких противоречий между федеральным и региональным законодательством, на наш
взгляд, совершенно недопустимо.
Необходимость
доработки
процедуры
предоставления
концессионеру
в
пользование участка недр, земельного участка вызвана следующим. Во-первых, в
Земельном кодексе РФ и в Законе о недрах не предусмотрена возможность
предоставления концессионеру права пользования земельным участком и участком
недр в бесконкурсном порядке, т.е. на основании заключенного концессионного
соглашения. Поскольку концессионер в любом случае участвует в конкурсе на право
заключения
концессионного
соглашения,
проводить
повторный
конкурс
представляется нецелесообразным. Примечательно, что для инвестора по СРП
Законом о недрах предусмотрена бесконкурсная процедура предоставления участка
недр – основанием возникновения права пользования участком недр является
вступившее в силу соглашение о разделе продукции. Во-вторых, прекращение прав
концесионера на пользование земельным участком и участком недр возможно на
общих основаниях, что может являться способом лишения концессии концессионера.
Примечательно, что, согласно ч. 5 ст. 20 Закона о недрах, при пользовании недрами, в
соответствии с соглашением о разделе продукции, право пользования недрами может
быть прекращено, приостановлено или ограничено на условиях и в порядке, которые
предусмотрены указанным соглашением, а не Законом о недрах. Необходимо
закрепить аналогичную норму применительно к использованию данных участков на
основе концессионного соглашения.
В отношении иных условий концессионной деятельности, в работе отмечается
необходимость закрепления множественности лиц на стороне концедента, в
частности,
для
облегчения
концессионного
взаимодействия
сторон
при
предоставлении в концессию объекта, находящегося на территории одного субъекта
РФ, но принадлежащего другому субъекту РФ. Подчеркивается необходимость
расширения существенных условий концессионного соглашения с целью обеспечения
прозрачности процедур контроля за ходом исполнения концессионного соглашения, а
также большей гарантированности общественного интереса. Требуется также
29
конкретизировать гарантии прав концессионера, закрепленные в Законе о концессиях,
в частности, необходимо предусмотреть в Законе или в концессионном соглашении
порядок и сроки выплаты компенсации концессионеру в результате принятия
законодательства,
ухудшающего
его
имущественное
положение.
При
этом
целесообразно исключить из ч. 1 ст. 20 Закона положение о «значительности» ущерба
концессионера как основания для компенсации убытков, причиненных ему
изменением законодательства, либо указать критерии определения «значительности»
такого ущерба. Отдельно следует предусмотреть право как российских, так и
иностранных концессионеров обратиться за разрешением концессионного спора в
международные арбитражные институты, и этом случае предусмотреть отказ
государства от иммунитетов при рассмотрения концессионного спора в арбитражном
суде, а также при исполнении вынесенного решения.
В § 2 «Правовое регулирование концессионных соглашений в США и ЕС»
автор анализирует источники концессионного законодательства, судебную практику
США и ЕС по концессионным спорам, определяет природу концессионного
соглашения в США.
Как известно, в праве США нет четкого разграничения на частное и публичное.
В настоящей работе данные термины используются в отношении права США с
определенной долей условности по аналогии с континентальной системой права для
лучшего понимания предмета анализа. В США существует развитая система норм,
регулирующих
правительственные
контракты,
к
виду
которых
относится
концессионное соглашение, известное также как разновидность франшизы. По
общему правилу, к правительственным контрактам применяются нормы обычного
контрактного (частного) права, однако с некоторыми изъятиями в пользу публичноправовых
начал.
Некоторые
из
данных
изъятий
аналогичны
положениям,
используемым при регулировании концессионных соглашений в странах, где
концессионное соглашение является административным договором. В частности,
концедент вправе изменить и отказаться от соглашения в
целях защиты
общественного интереса при условии выплаты компенсации концессионеру;
концессионер не вправе приостановить оказание услуг без согласия концедента; в
случае приостановки оказания услуг пользователем франшизы без согласия властного
органа к пользователю могут быть применены штрафные санкции.
30
Более того,
концедент может «зарезервировать» в концессионном соглашении свое право в
одностороннем порядке изменить или отказаться от соглашения не только в
общественном интересе, но и по любому указанному в соглашении основанию. В
США
концессионное
соглашение
рассматривается
как
договор
sui
generis,
находящийся на «стыке» частного и публичного права. Истории развития
американской правовой доктрины не чужды споры о двойственной правовой природе
концессии, наличии или отсутствии ограничений прав властного органа при
заключении договора и т. д. Первоначально судебная практика США демонстрирует
перевес в пользу защиты публичных интересов при рассмотрении концессионных
споров. На основании доктрины суверенных функций, появившейся в 1865 году,
государство в случае принятия им властных актов, ухудшающих положение
концессионера, было освобождено от ответственности в силу своего суверенитета.
Суд аргументировал свою позицию следующим. Государство всегда действует в
общественном интересе, даже принимая решения, ущемляющие интересы отдельных
частных лиц. Выплата государством компенсации за нарушения прав частных лиц в
результате актов, принятых государством в целях соблюдения общественного
интереса, сделает бремя государства непосильным.
По мере развития судебной
практики и законодательства появилась концепция Eminent domain, самым важным
отличием которой от доктрины суверенных функций является императив о выплате
компенсации собственнику имущества в результате изменения или прекращения прав
последнего.34 При этом под собственностью понимается, в частности, сама концессия
(франшиза), а именно: полученные концессионером права по использованию
переданного в концессию объекта.
Концессионное соглашение в праве ЕС, также, как и в США, относится к виду
правительственных контрактов. В ЕС данную категорию контрактов образуют: вопервых, контракты проведения общественных работ, разновидностью которых
является концессия общественных работ; во-вторых, публичные контракты поставки;
в-третьих,
контракты
оказания
общественных
услуг
(публичной
службы),
разновидностью которых является концессия общественных услуг (публичной
службы). Анализ законодательства ЕС о концессиях позволяет выделить два
34
Mitchell J. D. B. The Treatment of Public Contracts in the United States. // The University of Toronto Law Journal. 1952. - Vol. 9. - No. 2. - P. 232.
31
отличительных признака концессии:1) компенсация за выполненные концессионером
обязательства выражается в предоставлении ему права эксплуатировать созданные
мощности или инфраструктуру (оказывать услуги); 2) возложение на концессионера
ответственности за эксплуатацию переданного ему объекта, в результате чего на
концессионера возлагается значительная часть эксплуатационных рисков. Основное
внимание при регламентации концессий законодатель ЕС уделяет понятию
концессионного соглашения и процедуре заключения концессионных соглашений,
поскольку преследует цель сохранения свободного рынка ЕС и защиты конкуренции.
Определение
конкретных
условий
концессионного
взаимодействия
сторон
законодатель ЕС оставляет на усмотрение стран-участниц. При регламентации
концессий правом ЕС большую роль играет судебная практика.
В Заключении автором предпринято обобщение проведенного исследования,
подводятся основные итоги исследования, формулируются выводы и предложения,
имеющие теоретическое и практическое значение.
Основные положения работы отражены в статьях автора, опубликованных в
следующих рецензируемых изданиях, рекомендованных ВАК Минобрнауки России
для публикации результатов диссертационных исследований:
1. Багдасарова А. В. Договорные формы недропользования: сравнительная
характеристика: статья // Журнал российского права. - 2008. - № 10. - С. 132 - 138. 0,4 п. л.
2. Багдасарова А. В. Соотношение институтов концессии и аренды: статья //
Право и государство: теория и практика. - 2008. - № 11. - С. 146 - 149. - 0,3 п. л.
3. Багдасарова А. В. Концессия и лицензия: современные тенденции развития в
праве РФ и зарубежных стран: статья // Вестник калининградского юридического
института МВД. - 2008. - № 2. - С. 106-109. - 0, 27 п. л.
32