(антимонопольное) право и политика Республики

ИНСТИТУТ ГЕНЕРАЛЬНОЙ ПРОКУРАТУРЫ
РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИРМА
«САЯТ ЖОЛШИ И ПАРТНЕРЫ»
БИКЕБАЕВ А.Ж.
КОНКУРЕНТНОЕ (АНТИМОНОПОЛЬНОЕ)
ПРАВО И ПОЛИТИКА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
г. Алматы
2010
1
УДК 347.7
ББК 67.404.2
Б60
Рецензенты:
М.К. Сулейменов - директор НИИ частного права КазГЮУ, академик НАН РК, д.ю.н.,
профессор;
С.С. Молдабаев - директор Института при Генеральной прокуратуре РК, д.ю.н.,
профессор;
А.Е. Дуйсенова - исполнительный директор Казахстанского международного арбитража,
к.ю.н.
Рекомендовано Институтом Генеральной прокуратуры Республики
Казахстан.
Бикебаев А.Ж. Конкурентное (антимонопольное) право и политика
Республики Казахстан. – Алматы: юридическая фирма «Саят Жолши и
Партнеры», 2008. - ___ с.
ISBN 978-601-80085-1-1.
Настоящая
монография
является
первым
комплексным
исследованием
конкурентного (антимонопольного) права Республики Казахстан, основанном на анализе
истории развития и текущего состояния казахстанского законодательства, сравнении его с
законодательством и правоприменительной практикой других стран мира. В работе
уделено внимание как теоретическим аспектам конкурентного (антимонопольного) права,
так и проблемам правотворчества и правоприменения.
Монография
представляет
подробное
исследование
правовых
понятий
«конкуренция» и «доминирующее положение», целей антимонопольной политики, места
конкурентного (антимонопольного) права в системе права, правового статуса
антимонопольного органа, основных видов нарушений законодательства о конкуренции,
видов государственного антимонопольного контроля, вопросов адвокатирования
конкуренции, проблем санкций за нарушения конкурентного (антимонопольного)
законодательства.
Основной целью исследования является внесение рекомендаций по изменению
концептуальных установок конкурентной (антимонопольной) политики и по
совершенствованию действующего законодательства Республики Казахстан.
Предназначена для студентов экономических и юридических специальностей,
работников предпринимательских структур, антимонопольного органа и других
государственных органов, деятельность которых связана с регулированием экономики.
УДК 347.7
ББК 67
ISBN 978-601-80085-1-1.
(С) Бикебаев А.Ж., 2010.
2
Краткое содержание
Введение……………………………………………………………..……………
Глава 1. Конкуренция и доминирующее положение как правовые
категории………………………………………………………………………..
Глава 2. Цели, место, история развития и источники конкурентного
(антимонопольного) права………………………………………………………
Глава 3. Правовой статус антимонопольного органа Республики Казахстан:
краткая история реформ и современное положение…………………………..
Глава 4. Основные виды нарушений законодательства о конкуренции………
Глава 5. Государственный контроль в области антимонопольного
законодательства………………………………………………………..………..
Глава
6.
Административно-процессуальные
проблемы
выявления
антимонопольных правонарушений.……………………………………………
Глава 7. Адвокатирование конкуренции ……….……………………………...
Глава
8.
Проблемы
санкций
за
нарушения
конкурентного
(антимонопольного) законодательства………………………………………
Заключение……………………………………………………………………..
3
Полное содержание
Введение…………………………………………………………………
Глава 1. Конкуренция и доминирующее положение как правовые
категории……………………………………………………………………….17
1.1. Теоретико-правовые взгляды и определение конкуренции………..17
1.1.1. Значение конкуренции ……………………………………………
1.1.2. Типы товарных рынков…………………………………………\….
1.1.3. Основные концепции конкуренции и правовое определение
конкуренции…………………………………………………………………….
1.2. Определение доминирующего положения……………………………
1.2.1. Общие положения…………………………………………………
1.2.2. Одностороннее доминирование……………………………………..
1.2.3. Коллективное (совместное) доминирование………………………
1.3. Виды доминирующего положения……………………………………..
1.3.1. Естественная монополия………………………………………..
1.3.2. Государственная монополия.
1.3.3. Частная монополия, возникшая в результате предоставленной
государством привилегии (дара).
1.3.4. Патентная монополия
1.3.5. Монополия советского наследия.
1.3.6. Монополия, возникшая в результате сделки по экономической
концентрации.
1.3.7. Заслуженная монополия (монополия успеха).
1.4. Определение релевантного (определенного) товарного рынка.
1.4.1. Субъектный состав и объем рынка.
1.4.2. Товарные границы рынка.
1.4.3. Географические границы товарного рынка.
1.4.4. Временные границы рынка.
1.5. Реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное
положение.
Глава 2. Цели, место, история развития и источники конкурентного
(антимонопольного) права………………………………………………….
2.1. Взгляды на антимонопольное регулирование и конкурентное
(антимонопольное) право (законодательство).
2.2. Цели конкурентного (антимонопольного) права (законодательства).
2.2.1. Цель по обеспечению эффективного процесса конкуренции.
2.2.2. Цель по созданию условий для эффективного функционирования
товарных рынков.
2.2.3. Цель по обеспечению единства экономического пространства и
свободного перемещения товаров.
2.2.4. Цель по обеспечению свободы экономической деятельности в
Республике Казахстан.
2.2.5. Цель по защите интересов (благосостояния) потребителей.
4
2.2.6. Цель по защите малого и среднего предпринимательства.
2.3. Место конкурентного (антимонопольного) права в системе права.
2.4. Краткая история развития и источники конкурентного
(антимонопольного) права Республики Казахстан.
Глава 3. Правовой статус антимонопольного органа Республики
Казахстан: краткая история реформ и современное положение.
3.1. Краткая история реформ антимонопольного органа РК.
3.2. Правовой статус антимонопольного органа Республики Казахстан.
Глава 4. Основные виды нарушений законодательства о конкуренции.
4.1. Антиконкурентные договоры.
4.1.1. Общие положения.
4.1.2. Состав административного правонарушения по совершению
антиконкурентного соглашения.
4.1.2.1. Объект правонарушения.
4.1.2.2. Объективная сторона правонарушения.
4.1.2.3. Субъект правонарушения.
4.1.2.4. Субъективная сторона правонарушения.
4.1.3. Виды антиконкурентных договоров.
4.1.3.1. Горизонтальные антиконкурентные договоры.
4.1.3.1.1. Общие положения.
4.1.3.1.2. Картельные соглашения.
4.1.3.1.2.1.
Картельные
соглашения
по
горизонтальной фиксации цен.
4.1.3.1.2.2. Картельные соглашения по ограничению
производства или реализации товара.
4.1.3.1.2.3. Картельные соглашения по разделу
товарного рынка, потребителей и поставщиков.
4.1.3.1.2.4.
Картельные
соглашения
между
участниками торгов.
4.1.3.1.2.5. Картельные соглашения с целью
группового бойкота и дискриминации конкурентов.
4.1.3.1.3. Некартельные горизонтальные антиконкурентные
договоры.
4.1.3.2. Вертикальные антиконкурентные договоры.
4.1.3.3. Правило незаконности per se
4.1.3.4. Правило разумного подхода.
4.1.3.4.1.
Условия
допустимости
антиконкурентных
соглашений.
4.1.3.4.2. Соглашения, на которые не распространяются
правила по запрету антиконкурентных договоров.
4.1.3.4.2.1. Лицензионные договоры, договоры,
связанные с передачей технологий, и иные
5
договоры, связанные с передачей прав на объекты
интеллектуальной собственности.
4.1.3.4.2.2.
Договоры
комплексной
предпринимательской лицензии (франчайзинга).
4.1.3.4.2.3. Договоры о кооперации в научноисследовательской
и
опытно-конструкторской
работах.
4.1.3.4.2.4. Долгосрочный инвестиционный или
концессионный договор.
4.1.3.4.2.5. Соглашения между субъектами рынка по
разработке и принятию нормативных документов
по стандартизации.
4.2. Злоупотребление доминирующим положением.
4.2.1. Общие положения.
4.2.2. Состав административного правонарушения по злоупотреблению
доминирующим положением.
4.2.2.1. Объект правонарушения
4.2.2.2. Объективная сторона правонарушения.
4.2.2.3. Субъект правонарушения
4.2.2.4. Субъективная сторона правонарушения.
4.2.3. Виды злоупотреблений доминирующим положением.
4.2.3.1. Установление и поддержание монопольно высоких цен.
4.2.3.2. Установление и поддержание монопольно низких цен.
4.2.3.3. Установление и поддержание монопсонически низких цен.
4.2.3.4. Применение разных цен либо разных условий к
равнозначным соглашениям с субъектами рынка без объективно
оправданных на то причин.
4.2.3.4.1. Выборочное завышение цен.
4.2.3.4.2.
Скидки,
направленные
на
ограничение
конкуренции.
4.2.3.4.2.1. Скидки, предоставляемые в зависимости
от количества, стоимости и объема закупок.
4.2.3.4.2.2. Скидки за выполнение плана продаж.
4.2.3.4.2.3. Скидки за преданность или лояльность.
4.2.3.4.2.4. Скидки за приобретение связанных
товаров и товаров, продаваемых единым пакетом.
4.2.3.5. Необоснованный отказ от заключения сделки.
4.2.3.6. Фиксация перепродажных цен.
4.2.3.7. Эксклюзивное дилерство/продажа товаров только одной
торговой марки (Single Branding).
4.2.3.8. Установление ограничений на перепродажу купленных
товаров
по
территориальному
признаку
(эксклюзивное
дистрибьюторство)
и
кругу
покупателей
(эксклюзивное
распределение потребителей).
6
4.2.3.9. Другие виды действий, признаваемые согласно Закону о
конкуренции злоупотреблением доминирующим положением.
4.2.3.9.1. Обусловливание либо навязывание заключения
соглашения
путем
принятия
субъектом
рынка
дополнительных обязательств, которые по своему
содержанию или согласно обычаям делового оборота не
касаются предмета этих соглашений.
4.2.3.9.2. Необоснованное сокращение объемов производства
и (или) поставки или прекращение производства и (или)
поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы
потребителей, при наличии возможности производства или
поставки.
4.3. Антиконкурентные действия государства.
4.3.1. Запрет антиконкурентных действий государства как составная
часть конкурентного права.
4.3.2. Состав административного правонарушения по совершению
антиконкурентного действия государственным органом.
4.3.2.1. Объект правонарушения.
4.3.2.2. Объективная сторона правонарушения.
4.3.2.3. Субъект правонарушения.
4.3.2.4. Субъективная сторона правонарушения.
4.3.3. Виды антиконкурентных действий государственных органов.
4.3.3.1. Предоставление отдельному субъекту рынка эксклюзивных
(монопольных) прав на осуществление предпринимательской
деятельности.
4.3.3.2. Предоставление отдельным субъектам рынка льгот или
преимуществ
в
осуществлении
предпринимательской
деятельности, которые ставят их в привилегированное положение
по отношению к другим субъектам рынка.
4.3.3.3.
Создание
ограничивающих
конкуренцию
или
ущемляющих права и интересы потребителей препятствий
осуществлению предпринимательской деятельности.
4.3.4. Нормы о запрете антиконкурентных действий государственных
органов и законодательство о борьбе с коррупцией.
4.4. Недобросовестная конкуренция.
4.4.1. Проблемы законодательного определения недобросовестной
конкуренции.
4.4.2. Состав административного правонарушения по совершению
недобросовестной конкуренции.
4.4.2.1. Объект правонарушения.
4.4.2.2. Объективная сторона правонарушения.
4.4.2.3. Субъект правонарушения.
4.4.2.4. Субъективная сторона правонарушения.
4.4.3. Формы недобросовестной конкуренции.
4.4.3.1. Неправомерное использование товарных знаков, упаковки.
7
4.4.3.2.
Неправомерное
использование
товара
другого
производителя.
4.4.3.3. Копирование внешнего вида изделия.
4.4.3.4. Дискредитация субъекта рынка.
4.4.3.5. Заведомо ложная, недобросовестная и недостоверная
реклама.
4.4.3.6. Реализация товара с принудительным ассортиментом.
4.4.3.7. Призыв к бойкоту продавца (поставщика) или его товара.
4.4.3.8. Призыв к дискриминации покупателя (поставщика).
4.4.3.9. Призыв к разрыву договора с конкурентом.
4.4.3.10. Подкуп работника продавца (поставщика). Подкуп
работника покупателя.
4.4.3.11.
Неправомерное
использование
информации,
составляющей коммерческую тайну.
4.4.3.12. Некорректное сравнение товаров в рекламной и иной
информации.
Глава 5. Государственный контроль в области конкурентного
(антимонопольного) законодательства.
5.1. Контроль за экономической концентрацией.
5.1.1. Общие положения.
5.1.2. Процедура рассмотрения ходатайства на получения разрешений на
экономическую концентрацию.
5.2. Контроль за предоставлением государственной помощи.
5.2.1. Общие положения.
5.2.2. Пределы действия правила о предварительном получении согласия
антимонопольного органа на предоставление государственной помощи.
5.2.2.1. Ограничение по кругу лиц, предоставляющих
государственную помощь.
5.2.2.2. Ограничение по предмету государственной помощи.
5.2.2.3. Ограничение в отношении преимуществ, предоставляемых
в соответствии с положениями законов РК.
5.2.2.4. Ограничение в отношении наделения имуществом
государственных предприятий.
5.2.3. Метод определения понятия «более выгодные условия ведения
предпринимательской деятельности».
5.2.4. Порядок предоставления государственной помощи.
5.2.5. Допустимость государственной помощи.
5.3. Контроль за государственным участием в предпринимательской
деятельности.
5.4. Особенности регулирования и контроля субъектов естественной
монополии.
Глава 6. Административно-процессуальные
антимонопольных правонарушений.
проблемы
выявления
8
6.1. Общие положения.
6.2. Расследование нарушений антимонопольного законодательства
(антимонопольное расследование).
6.3. Производство по рассмотрению дела об административном
правонарушении.
Глава 7. Адвокатирование конкуренции.
Глава 8. Проблемы санкций за нарушения конкурентного
(антимонопольного) законодательства.
8.1. Общие положения юридической ответственности за нарушение
конкурентного (антимонопольного) законодательства.
8.2. Государственное регулирование цен на товары лиц, включенных в
Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее или
монопольное положение.
8.3. Меры административного принуждения, применяемые в
конкурентном (антимонопольном) законодательстве.
8.3.1. Меры административного пресечения.
8.3.2. Меры административного взыскания за осуществление
монополистической деятельности.
8.3.2.1. Административный штраф.
8.3.2.2. Конфискация монопольного дохода.
8.3.2.3. Иск о принудительном разделении субъекта рынка или
выделении из его состава на базе его структурных подразделений
одного или нескольких юридических лиц.
8.3.2.4.
Стимулирование
раскрытия
фактов
совершения
антиконкурентных договоров.
8.3.3.
Меры
административного
взыскания
за
нарушение
законодательства о государственной монополии.
8.3.4. Меры административного взыскания за неправомерные действия
субъектов рынка при экономической концентрации.
8.3.5. Меры административного взыскания за невыполнение
предписания антимонопольного органа и нарушение обязательств по
предоставлению информации и создание препятствий доступу в
помещения и на территорию.
8.3.6. Меры административного взыскания за антиконкурентные
действия государственных органов.
8.3.7. Меры административного взыскания за недобросовестную
конкуренцию.
8.4. Уголовно-правовая ответственность за монополистическую
деятельность.
8.5. Некоторые аспекты гражданско-правовой ответственности за
монополистическую деятельность.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ.
9
Предисловие
При написании предисловия к книге научного характера обычно нужно
несколько абстрагироваться от личности автора книги, чтобы анализ работы
получился достаточно объективным. Но эта книга – случай особый. Оценить
ее в полной мере невозможно, не обратившись к фигуре ее автора, а также
обстоятельствам создания книги.
Юрист А.Ж. Бикебаев – специалист, хорошо известный в Казахстане и за
рубежом. Того, что он написал и сделал за свою жизнь по этой проблеме, с
избытком хватило бы на докторскую диссертацию. Никто не удивляется
тому, что многие пишут наспех кандидатскую диссертацию по вопросам, не
требующим глубокого изучения, но вместо такого распространенного
подхода А.Ж. Бикебаев вот уже около пяти последних лет занимается
глубоким исследованием совершенно особой, практически неисследованной
темы – проблемами конкурентной (антимонопольной) политики и права
Республики Казахстан.
Роль конкурентной (антимонопольной) политики и права в
общественной жизни и экономической системе с каждым годом повышается.
Потребность в конкуренции для повышения эффективности экономики, в
свою очередь, вызывает необходимость в осуществлении государством в
высшей
степени
разумной
и
сбалансированной
конкурентной
(антимонопольной) политики.
Вот почему на сегодня очень актуально исследовать имеющиеся
проблемы в сфере антимонопольного регулирования. Но чтобы взяться за
такую тему, нужно иметь неординарное мужество – первопроходец будет
иметь минимум ориентиров, а критики отыщут в его словах, все реальные
ошибки (которые в такой ситуации просто неизбежны) и припишут
множество выдуманных.
А.Ж. Бикебаев это сознавал и тем не менее взялся за столь “опасное”
дело. Причем эта работа ни в коей мере не являлась чисто умозрительным
интеллектуальным упражнением. Каждое положение, высказанное А.Ж.
Бикебаевым в этой книге, имеет тесную связь с реальной ситуацией и, в
конечном итоге, отражает наличие той или иной практической проблемы.
Большинство предложений автора в этой книге содержат конкретные
рекомендации законодателю, а иногда и целые программы изменений
законодательства. В свою очередь, практикующий юрист, прочитав эту
книгу, скорее всего, обнаружит, что некоторые внешне чисто теоретические
рассуждения в действительности позволяют найти ответы на вопросы,
постоянно возникающие в его повседневной работе.
Более того, конкретные предложения автора, как правило, прямо
ориентированы на решение той или иной практической проблемы,
чрезвычайно актуальной и спорной на момент написания книги. В целом, для
этой книги характерна тесная увязка теоретических положений с учетом
практических последствий их применения. Причем высказываемые
10
теоретические положения часто выходят за пределы исключительно теории
конкурентного (антимонопольного) права.
В то же время предлагаемые решения были выбраны автором с точки
зрения максимальной эффективности в отношении функционирования всей
антимонопольной системы, а не удобства для той или иной группы
участников в конкурентной сфере. Например, критикуя некоторые
положения Закона РК «О конкуренции» от 25 декабря 2008 г., автор пишет:
«Казахстанское конкурентное законодательство учитывает большинство
традиционных целевых установок современного антимонопольного
законодательства, однако при этом, к сожалению, в нем не учтены многие
теоретические разработки экономической науки, а также достижения
американского и европейского антимонопольного правового регулирования,
которые закреплены в базовых судебных решениях, а не в законодательных
актах. Упрощенное понимание конкурентного законодательства без учета
обширной судебной и административной практики в конечном итоге
приводит к тому, что наше конкурентное законодательство является одним
из самых антиконкурентных и антирыночных в мире, с большим
количеством внутренних противоречий, нестыковок, а самое главное,
содержащим нормы, прямо противоположные продекларированным целям.
Идеи справедливости и разумности, которые должны лежать в основе
конкурентного законодательства, хоть и отчасти присутствуют в Законе о
конкуренции, однако переплетаются с нормами, являющимися откровенно
вредными и несправедливыми по отношению к частному бизнесу. В этой
связи наряду с теми положительными целями, которые прямо выделены в
Законе о конкуренции, в конкурентном законодательстве имеются и
негативные цели (последствия), которые должны быть устранены скорейшим
образом». Стремление найти истину заставляло автора книги часто вступать
в острые дискуссии (даже в тех случаях, когда выгоднее было промолчать) и
указывать ошибочность определенных действий или общей позиции
антимонопольных органов (примеры этому легко найти в этой книге). Это
нужно учитывать при оценке той активной критики, которой подвергались
высказывания А.Ж. Бикебаева со стороны его оппонентов, когда он
опубликовал ряд своих статей по этой проблеме в СМИ.
В свое время опубликованные автором в СМИ статьи по этой проблеме
писались в конкретной ситуации как определенная реакция на возникшую
проблему. В то же время, тот факт, что систематизация основных
предложений автора позволила получить практически полноценный учебник
по теории конкурентного (антимонопольного) права, показывает, что,
работая над этими статьями, автор имел в виду нечто большее, чем
подготовка только одной лишь обособленной статьи. Действительно, в
последние годы А.Ж. Бикебаев начал подготовку к написанию книги, где
главным практическим результатом исследования должно было стать
скорейшее
совершенствование
конкурентного
(антимонопольного)
законодательства и практики его применения. Аналог такой книги
невозможно
найти
в
отечественной
литературе.
Подбирался
11
подготовительный материал, составлялся план работы, продумывалась ее
общая концепция... Апробацию разработанные конструкции и положения
проходили
на
конкретных
практических
проблемах,
ставших
непосредственным поводом к написанию соответствующей статьи. Не все
найденные решения в полной мере удовлетворяли автора, некоторые из них
подвергались пересмотру, корректировке, другие уточнялись и углублялись.
Внимательный читатель заметит определенное изменение взглядов автора, их
развитие. Это позволяет понять, как развивались те или иные теории, увидеть
их в динамике.
Читать эту книгу одновременно и легко, и сложно. Легко, потому что
она написана интересно, можно сказать даже увлекательно, что вообще-то
редкость в научной литературе. Не может не привлечь и логическая ясность и
четкость изложения. Трудно читать, потому что это не чтение для отдыха.
Автор требует от читателя не просто пассивного восприятия его идей, но
активного их осмысления, самостоятельной работы над высказанными им
положениями. Нельзя не заметить и того, что текст книги весьма “плотен” в
идейном наполнении. Автор часто лишь обозначает ту или иную мысль,
указывает возможное направление ее дальнейшего развития, предоставляя
читателю возможность сделать свои выводы. Это связано, в определенной
мере, с тем, что рассматриваемые в книге проблемы в значительной мере
являются малоизученными: невозможно уделять достаточное внимание как
основным принципиальным аспектам, так и возникающим при их изучении
вопросам второго плана (не коснуться которых иногда просто невозможно).
В то же время это вызвано и тем, что А.Ж. Бикебаев пишет свою книгу в
расчете на серьезного читателя, действительно интересующегося
проблематикой конкурентного (антимонопольного) права и готового к
серьезной работе над рассматриваемыми вопросами. При изучении (именно
изучении, а не быстром прочтении) книги неизбежно потребуется вновь
обращаться к уже прочитанному тексту, поскольку иногда, только закончив
чтение одной главы, начинаешь понимать мысли автора, изложенные в ее
начале.
Конечно, вряд ли можно согласиться со всеми без исключениями
положениями, изложенными в книге. Работа содержит моменты, требующие
как дальнейшего обсуждения, так и вызывающие критические замечания.
Так, представляется, что отдельные положения книги могут показаться
спорными и даже неприемлемыми, вызвать возражения и неприятие, однако
она, бесспорно, содержит решение крупной правовой проблемы в
конкурентной сфере. В работе содержится целый ряд идей, положений и
выводов, отличающихся существенной научной новизной и имеющих
большое значение для науки, законотворческой и правоприменительной
деятельности.
С.С. Молдабаев
Директор Института Генеральной прокуратуры
Доктор юридических наук, профессор
12
ВВЕДЕНИЕ
Конкурентная (антимонопольная) политика является одним из наиболее
важных направлений деятельности государства наряду с фискальной,
оборонной, монетарной и правоохранительной деятельностью.
Антимонопольное регулирование направлено на вмешательство
государства в экономику путем ограничения одного из краеугольных
принципов рыночной экономики - свободы предпринимательской
деятельности. При этом ограничивается свобода всех субъектов рынка, а не
только тех компаний, которые получили значительную рыночную власть
благодаря помощи со стороны государства или же вследствие сохранения
монопольной власти, сложившейся в советское время, либо в результате
иных незаслуженных факторов.
Ограничивая
предпринимательскую
свободу,
антимонопольное
регулирование, как и любое другое вмешательство государства в
деятельность хозяйствующих субъектов, мешает субъектам рынка в
достижении ими целей по увеличению прибыли и доли на рынке. Однако
такое вмешательство государства вызывается необходимостью обеспечения
роста и процветания национальной экономики и благосостояния
потребителей. Эти цели согласно экономической науке могут быть
достигнуты лишь при наличии свободной конкуренции на рынке.
Вместе
с
тем,
нерациональное
ограничение
свободы
предпринимательской деятельности может причинить значительный вред
бизнесу и экономике страны в целом. В этой связи чрезвычайно важным
является соблюдение баланса между целью государства по развитию
предпринимательской деятельности, с одной стороны, а также целью по
защите конкуренции и обеспечению благосостояния потребителей, с другой
стороны.
Как показывает передовой опыт антимонопольного регулирования в
мире, государство должно крайне щепетильно относиться к свободе
предпринимательской
деятельности
и
ограничивать
деятельность
хозяйствующих субъектов только в исключительных случаях. Однозначно,
что антимонопольное регулирование вместо защиты конкуренции не должно
сводиться к защите интересов отдельных конкурентов на рынке, а также не
должно приводить к превалированию текущих краткосрочных интересов
потребителей над интересами бизнеса и долгосрочными экономическими
целями
государства.
Нарушение
баланса
между
интересами
предпринимательства и интересами потребителей в конечном итоге может
привести к серьезным отрицательным последствиям для экономики страны.
История развития конкурентного (антимонопольного) законодательства
в нашей стране показывает, что этот баланс зачастую не выдерживается, и
это
приводит
к
несправедливому
ограничению
свободы
предпринимательства. Кроме того, антимонопольное регулирование в нашей
стране не обеспечивало и не обеспечивает должным образом эффективную
защиту от монополистической деятельности, осуществляемой субъектами
13
рынка, и антиконкурентных действий, осуществляемых государственными
органами. Как следствие этого, с одной стороны, государство, ограничивая
отечественный бизнес (из соображений необходимости обеспечения
кратковременных интересов потребителей), поддерживает иностранного
производителя, а, с другой стороны, не обеспечивая в должной мере борьбу
против
монополистической
деятельности
субъектов
рынка
и
антиконкурентных действий государственных органов, лишает потребителей
перспектив повышения их благосостояния.
Отсутствие разумной и эффективной конкурентной (антимонопольной)
политики в экономике страны прослеживалось практически с середины 90-х
годов прошлого века. Об этом также свидетельствует недостаточность
правовых и экономических исследований проблематики в Казахстане и,
соответственно, отсутствие квалифицированных кадров в сфере
конкурентного (антимонопольного) права. Поэтому вполне актуальными на
сегодня остаются следующие слова П.В. Своика, написанные им еще в 1995
году: «Казахстан, только начавший путь к цивилизованному рынку, мало
знаком даже с теорией, не говоря уже о практике хозяйственной
конкуренции. Антимонопольная и ценовая политика в условиях рыночной
экономики пока не стала предметом изучения в вузах, отсутствуют
применимые к сегодняшним условиям учебные и методические пособия.
Основная масса практических работников предприятий и органов власти,
включая тех, кто непосредственно обеспечивает проведение экономических
реформ, не имеют, к сожалению, даже начальной подготовки по этой
основополагающей рыночной дисциплине».1
Определенные ожидания по улучшению конкурентной политики были
связаны с работой правительства, возглавляемого Премьер-министром РК
К.К. Масимовым, который, выступая в Парламенте РК в 2007 году,
обозначил необходимость реформ в сфере конкурентной политики, в
частности, по институциональному усилению антимонопольного органа.2
Создание впоследствии Указом Президента РК3 от 13 октября 2007 года
Агентства РК по защите конкуренции действительно является значимым
шагом на пути повышения эффективности антимонопольного регулирования.
Столь же важной была инициатива Президента РК Н.А. Назарбаева в
Послании народу Казахстана «Рост благосостояния граждан Казахстана —
главная цель государственной политики» от 6 февраля 2008 года по
подготовке нового закона о конкуренции, который «послужит серьезным
толчком для роста предпринимательской активности в стране».4 Данное
Своик П.В. Цена монополии. Антимонопольная и ценовая политика в Казахстане на пути к рынку (19931995 гг.). – Алматы: АО «Караван», 1995. С. 4.
2
Доклад Премьер-министра РК Масимова К.К. «О Программе Правительства РК на 2007-2009
года»//http://ru.government.kz/docs/the_gov_programme.htm#_Toc157866963.
3
Указ Президента Республики Казахстан от 13 октября 2007 года № 425 «О мерах по дальнейшему
совершенствованию системы государственного управления Республики Казахстан»//ИС «Параграф».
4
Послание Президента РК народу Казахстана «Рост благосостояния граждан Казахстана — главная цель
государственной
политики»
от
6
февраля
2008
года//
http://www.akorda.kz/www/www_akorda_kz.nsf/sections?OpenForm&id_doc=0793D9432423DDE5062573EC004
8005B&lang=ru.
1
14
поручение было исполнено принятием 25 декабря 2008 года Закона «О
конкуренции» (далее – Закон о конкуренции; Закон о конкуренции 2008
года)5.
Вместе с тем, указанные инициативы на деле оказались не столь
эффективными. Вследствие множества объективных и субъективных причин
конкурентная (антимонопольная) политика и законодательство в нашей
стране все еще находятся не на должном уровне. Новое законодательство о
конкуренции сохранило множество положений, которые в значительной
степени ограничивают предпринимательскую свободу, и антимонопольный
орган, применяя такое законодательство, может повредить бизнесу.
Таким образом, отмечавшийся рядом авторов институциональнометодологический кризис в политике антимонопольного регулирования,
«когда в течение длительного времени все попытки институциональных и
законодательных
преобразований
антимонопольного
регулирования,
6
разработки ее концепции оказываются безуспешными» , все еще не
завершился.
Конкурентное (антимонопольное) законодательство в нынешнем его
виде является образцом любительского подхода к процессу правотворчества.
Конкурентная (антимонопольная) политика имеет более чем 100-летнюю
историю, реализуется в более чем в 100 странах мира, накоплен большой
опыт ее применения антимонопольными органами и судами в других странах
мира, принят модельный закон о конкуренции ЮНКТАД, проводятся
различные обобщающие исследования в рамках Международной
конкурентной сети, ОЭСР и других международных и национальных
организаций. Вроде бы все просто, необходимо изучить передовой опыт
антимонопольного регулирования, вычленить все лучшее, что есть в мире, и
на этой основе принять современный, отвечающий всем важным критериям
закон о конкуренции. Однако раз за разом столь важный для экономики
закон пишется «на коленках», принимается в спешке и без учета основ
экономической теории и правовой науки. Очевидно, это объясняется
отсутствием
соответствующих
теоретических
исследований
этой
проблематики, учебных пособий и квалифицированных кадров, знакомых с
теорией и практикой антимонопольного регулирования в нашей стране и за
рубежом. В первую очередь законодатель не учел особенности
конкурентного (антимонопольного) права в странах, являющихся
«законодателями мод» в этой сфере, а именно то, что норма английского
права не воплощается в законодательной формуле, а является неотделимой
от отдельных элементов конкретного судебного дела, и только такие
элементы и дают возможность понять ее значение.7
Закон от № 173-III ЗРК 07 июля 2006 года «О конкуренции и ограничении монополистической
деятельности»//ИС «Параграф».
6
См.: Жаныбаева З.К., Мамиров Ж.А. Критика методологических основ антимонопольного регулирования в
Республике Казахстан // http://www.zakon.kz/engine/print.php?page=1&newsid=66616&show_comm=1.
7
Рене Д. Основные правовые система современности: перевод с французского и вступительная статья В.А.
Туманова. - М.: Прогресс, 1988. С. 307.
5
15
Получившееся
в
итоге
конкурентное
(антимонопольное)
законодательство оставляет желать лучшего. Здесь совершенно уместными
являются слова судьи Верховного суда США Л. Брандейс о том, что «едва ли
кто будет отрицать, что юрист, не изучающий экономику и социологию, с
большой вероятностью может стать подлинным врагом общества».8 Однако,
еще хуже, когда закон пишется юристами с позиции своевольного понимания
конкурентной (антимонопольной) политики и права на основе
волюнтаристского подхода к формулированию основных положений
законодательства. Подход, примененный при принятии Закона РК «О
конкуренции и ограничении монополистической деятельности» (далее –
Закон о конкуренции 2006 года)9 и Закона о конкуренции 2008 года, можно
сравнить со случаем, когда человек два раза заново изобретал велосипед, в
итоге
получив
вместо
современной
модели
механизм
с
непропорциональными элементами и неэффективными системами, который
запросто может привести его владельца к аварии.
В связи с вышеизложенным основной целью автора при написании
настоящей
монографии
была
выработка
рекомендаций
по
совершенствованию конкурентного (антимонопольного) законодательства
Республики Казахстан. Для достижения этой цели проведено исследование
истории и текущего состояния конкурентного (антимонопольного)
законодательства Республики Казахстан, в том числе путем сравнения его с
законодательством других стран мира, а также произведена попытка
проанализировать
теоретические
аспекты
конкурентного
(антимонопольного) права и представить свое мнение по некоторым
наиболее актуальным вопросам правовой науки.
При проведении исследования были изучены и использованы труды
казахстанских ученых-правоведов: Д.В. Акрачковой, Ю.Г. Басина, Д.А.
Братуся, А.Е. Дуйсеновой, А.Г. Диденко, И.У. Жанайдарова, Г.Т. Казиевой,
Т.Е. Каудырова, С.С. Молдабаева, С.П. Мороз, Н.Ф. Мухамедовой, Р.А.
Подопригора, Б.В. Покровского, И.В. Романковой, М.К. Сулейменова, А.А.
Таранова.
Автором были изучены и использованы работы экономистов: С.Л. Брю,
Е. Глазовой, Р. Дорнбуш, Дж. М. Кларка, Ф. Котлера, В.И. Ленина, К.Р.
Макконел, К. Маркса, А. Маршалла, А.Г. Милейковского, С. Никитина, Ю.Я.
Ольсевича, А.Б. Омаровой, Я.А. Певзнер, М. Портера, Дж. Робинсон, Д.
Росса, П. Салена, Ш.Ж. Сеилова, П. В. Своика, А. Смита, П. Сраффа, М.
Степановой, С. Фишера, Ф.А. Хайека, Ф. Шерера, Р. Шмалензи, М.В.
Шишкина, Й. Шумпетера, Э. Чемберлина.
Автором изучены и использованы работы таких советских и
иностранных авторов как: С.С. Алексеев, Д. Арментано, Н.А. Баринов, Д.Н.
Бахрах, А. Биндельс, Л.О. Бланко (L.O. Blanco), М.И. Брагинский, Л.Б.
Цит. по: В.Е. Геллхорн Э., Ковачич В.Е. Антитрестовское законодательство и экономика CША. Междунар.
Ин-т права, 1995. С. 39.
9
Закон № 173-III ЗРК от 07 июля 2006 года «О конкуренции и ограничении монополистической
деятельности»//ИС «Параграф».
8
16
Бурякова, А.Н. Варламова, В.В. Витрянский, Э. Гелхорн (E. Gellhorn), Р.С.
Гринберг, Э. Даниельс, А. Джонс (A. Jones), Т. ДиЛоренцо, В.И. Еременко,
О.А. Жидков, О.С.Иоффе, Н.И. Клейн, Р. Книпер, В.Е. Ковачич (W.E.
Kovacic), М.Ю. Козлова, И.В. Князева, С.Н. Кондратовская, И. Де Леон, Р.З.
Лившиц, А.Е. Лунев, А.В. Лансков, В.С. Нерсесянц, А. Никпэй (A. Nikpay),
С.А. Паращук, С.Дж. Рейнольдс, Ю.Б. Рубин, Н.Г. Салищева, Р.М. Салсман,
Б. Сефрин (B. Sufrin), С.С. Студеникин, А.Н. Толоконников, К. Ю. Тотьев,
Дж. Фоулл (J. Faull), Г. Халл, А.Г. Цыганов, Н.И. Ячеистова.
В работе использовались нормативно-правовые акты, специальная
литература, периодическая пресса, интернет-ресурсы Казахстана и
зарубежных стран. Значительная часть информации почерпнута из
исследований, проведенных ОЭСР, ООН, Международной конкурентной
сетью. Большое влияние на проведенное исследование оказал опыт работы
автора в антимонопольном органе, в частности, руководство рабочими
группами по проведению антимонопольных расследований по конкретным
нарушениям антимонопольного законодательства, а также руководство
рабочей группой по подготовке изменений и дополнений в законодательство
о конкуренции. Автором в течении 2008-2009 годов опубликовано более 30
публицистических и научных статей в средствах массовой информации по
актуальным вопросам конкурентного (антимонопольного) права и политики.
Монография не претендует на исчерпывающий анализ проблем
конкурентного (антимонопольного) права и политики. При этом в виду того,
что конкурентное законодательство в будущем будет претерпевать
изменения, в том числе вследствие появления в экономической и правовой
науке новых подходов к регулированию рынка, монография неизбежно будет
устаревать. Главным практическим результатом данного исследования
должно
стать
скорейшее
совершенствование
конкурентного
(антимонопольного) законодательства и практики его применения. С позиции
же научных аспектов работы автор понимает, что многие положения
проведенного исследования являются дискуссионными, и выражает надежду
на то, что монография вызовет активный интерес других исследователей
(экономистов и юристов) к данному направлению деятельности государства,
что в итоге должно еще в большей мере качественно улучшить
государственную конкурентную политику.
Автор выражает благодарность директору НИИ частного права
КазГЮУ, академику НАН РК, д.ю.н., профессору М.К. Сулейменову,
директору Института при Генеральной прокуратуре РК, д.ю.н., профессору
С.С.
Молдабаеву,
исполнительному
директору
Казахстанского
международного арбитража, к.ю.н. А.Е. Дуйсеновой за предоставление
ценных критических замечаний и советов по существу работы;
международному эксперту в области конкурентного права С. Дж. Рейнольдс
за помощь в подборе литературы по конкурентному праву Европейского
Союза и США, а также за предоставление ценных советов.
Автор будет благодарен за любые комментарии, критические замечания,
рекомендации и предложения, присланные по адресу: [email protected].
17
Бикебаев Айдын Жолшиевич,
Алматы, 2010 г.
Глава 1. Конкуренция и доминирующее положение как правовые
категории.
18
1.1. Теоретико-правовые взгляды и определение конкуренции.
Если дать самое краткое определение рыночной экономики, то это –
строй конкуренции.10
Рыночная экономика, основанная на частной собственности, свободе
предпринимательской деятельности и свободной конкуренции, привела к
стремительному росту благосостояния человечества. Однако время от
времени возникают сомнения в ее эффективности и справедливости, хотя
всякие сомнения, казалось бы, должны были окончательно исчезнуть с
крахом Советского Союза, система хозяйствования которого строилась на
административном управлении и полном отрицании принципов рыночной
экономики.
В последнее время на фоне мирового экономического кризиса часто
говорится о конце капитализма и чуть ли не о возврате к социалистическому
способу хозяйствования. Такие же призывы были и в годы Великой
депрессии 1930-х, и в периоды других многочисленных экономических
кризисов. При этом забывается, что мир давно отказался от
господствовавшей до Великой депрессии теории «совершенной
конкуренции», согласно которой «невидимая рука рынка» наилучшим
образом регулирует экономику. Вместо нее правительства всего мира взяли
на вооружение идею Дж. М. Кейнса, суть которой сводится к необходимости
вмешательства государства в экономику, т.е. в отрицании неоклассической
политэкономии. Э. Кинг охарактеризовал ее следующей фразой: «Когда-то
человек верил, что миром правит бог. Потом он стал считать, что миром
правит рынок. Сегодня он убежден, что эта роль принадлежит
правительству».11
«Капитализм
не
может
больше
существовать
на
основе
саморегулирования, - утверждал Кейнс. Государство должно взять на себя
задачу регулирования экономики. Эта задача сводится главным образом к
тому, чтобы поддерживать и стимулировать платежеспособный спрос,
который имеет тенденцию хронически отставать от производства. Таким
путем надо бороться с безработицей и недогрузкой предприятий. Частных
капиталистов необходимо постоянно подталкивать, чтобы они делали
инвестиции капитала, т.е. строили новые предприятия, расширяли
производство. Невмешательство государства в экономику, которое полтора
столетия провозглашала буржуазная политическая экономия, по мнению
Кейнса, ложная и опасная идея. Прежде всего, государство должно
обеспечить изобилие денег в стране и их «дешевизну», т.е. низкие ставки
ссудного процента. При таком положении капиталисты будут охотно брать в
банках ссуды, делать инвестиции, а значит, нанимать рабочих и выплачивать
Ольсевич Ю.Я. Конкуренция и монополия в условиях рыночной и переходной экономики (теория Э.
Чемберлина шесть десятилетий спустя)/Предисловие к книге Чемберлин Э. Теория монополистической
конкуренции. Реориентация теории стоимости: перевод с английского Э.Г. Лейкина и Л.Я. Розовского/под
ред. О.Я. Ольсевича. - М.: Экономика, 1996. С. 27-28.
11
Цит. по: Бачурин А. Эволюция рынка при капитализме и государственное регулирование/Экономист. 1991. С. 88.
10
19
им заработную плату. Свобода торговли – предрассудок. Если это
необходимо для полной занятости, допустимы и ограничения ввоза
иностранных товаров, и демпинг (вывоз своих товаров по низким ценам для
захвата рынков), и девальвация валюты».12
При этом сам Дж. М. Кейнс «указывал, что его рекомендации в области
экономической политики необходимо применять лишь во время кризиса.
Когда экономику удастся вытащить из трясины кризиса, помощь
государства, по его мнению, перестает быть необходимой, и тогда в полной
мере вступают в силу традиционные методы рыночного регулирования,
предусмотренные неоклассиками».13 Теории кейнсианства не противоречит
экономическая политика М. Тэтчер и Р. Рейгана, основанная на
неоклассических теориях рынка, поскольку и в ней учитывался совет первого
министра экономики ФРГ и отца немецкого экономического чуда Эрхарда
принимать «кейнсианское лекарство» в строго отмеренных дозах и не
слишком долго».14 Поэтому наблюдавшиеся в течение 2009 года во всем
мире процессы огосударствления экономики не свидетельствуют об отказе от
рынка в пользу государственного управления экономикой, а лишь являются
воплощением господствующей на протяжении свыше 70 лет теории
кейнсианства.
Идеи «кейнсианства» находят отражение и в политике казахстанского
правительства. Как сообщил 26 марта 2009 года на селекторном совещании в
Правительстве Премьер-министр РК К.К. Масимов, «… На этот период,
начиная с сегодняшнего дня и до конца этого года, далее будет видно, мы
переходим фактически на «ручное» управление экономикой. Другого выхода
на сегодняшний день я не вижу. В чистом виде рынок на период кризиса не
работает, поэтому мы должны довести все ранее начатое».15 При этом
Премьер-министр не раз говорил о том, что «в настоящее время мы не
отказываемся от принципов рыночной экономики, потому что ничего лучше
рыночной экономики на сегодняшний день не придумали».16
Для большинства взрослого населения Казахстана, жившего в Советском
Союзе, все еще свежи воспоминания о социалистическом методе
хозяйствования с такими его «прелестями», как повсеместный блат, очереди,
дефицит товаров, плохой сервис и т. д. «В условиях постоянного дефицита и
отсутствия выбора, у кого купить продукцию, повышение цены, сокращение
ассортимента и любое другое ухудшение характеристики товара мало
сказывалось на изменении спроса на продукцию. Предприятию нечего было
бояться за сбыт своей продукции».17 «Реально отсутствие конкуренции
Аникин А.В. Юность науки. Жизнь и идеи мыслителей-экономистов до Маркса. - М., Политиздат, 1975. С.
50-51.
13
Милейковский А.Г. и Осадчая И.М./Предисловие к книге Дж. М. Кейнса. Общая теория занятости,
процента и денег: Пер.с англ. - М., 1978. С. 13.
14
Куттыкадам С. Служение нации. 10 мировых примеров управления государством. – Алматы: ИНЭС-ЦА,
2009. С. 97.
15
http://ru.government.kz/site/news/main/2009/03/127.
16
http://www.kt.kz/index.php?uin=1133168926&chapter=1153485092.
17
Юданов А.Ю. Конкуренция. Теория и практика. - М., 1996. С.250.
12
20
приводило к тому, что, с одной стороны, страдал сам потребитель, а с другой
– страдала экономика страны в целом, так как у производителей не было
стимула
заботиться
о
развитии
производства,
повышать
18
конкурентоспособность своей продукции».
Именно в этой связи, несмотря ни на какие экономические кризисы,
альтернативы рыночным принципам и конкуренции не существует.
Потребность в конкуренции для повышения эффективности экономики в
свою очередь вызывает необходимость в осуществлении государством
высшей
степени
разумной
и
сбалансированной
конкурентной
(антимонопольной) политики.
1.1.1. Типы товарных рынков.
Правовое определение конкуренции является важным, поскольку от
этого зависит то, какую конкуренцию в итоге государство должно развивать
и защищать. Однако рассмотрение данного явления лучше всего начать через
призму его соотношения с реальными типами товарных рынков, а именно:
совершенной (чистой) конкуренции, монополистической конкуренции,
олигополистической конкуренции, чистой монополии.
До середины 20-х годов XX века под конкуренцией фактически
безальтернативно понималась лишь совершенная (чистая) конкуренция, при
которой отсутствуют барьеры для входа на отдельно взятый товарный рынок
и выхода из него, поэтому на нем работает множество небольших
производителей однородной стандартной продукции, обладающих всей
необходимой информацией о рынке, в том числе о ценах, качестве товаров,
действиях конкурентов и т. д. При этом антиподом рынка совершенной
конкуренции справедливо признавался рынок чистой монополии. Таким
образом, монополия – это абсолютная власть на рынке одного единственного
субъекта, которая дает ему возможность исключительного распоряжения
ресурсами, оказания давления на конкурентов, потребителей и общество в
целом для достижения главной цели - получать монопольный доход, при
этом попутно игнорируя потребности всех иных лиц. Законодательство РК
понятие чистой монополии определяет посредством термина «монопольное
положение». Ст. 6 Закона о конкуренции под монопольным положением
признает положение субъектов естественной монополии, государственной
монополии, а также субъектов рынка, занимающих стопроцентную долю на
соответствующем товарном рынке.
Основы теории совершенной конкуренции были заложены в работах А.
Смита и Л. Вальраса. В последующем статус теории совершенной
конкуренции был укреплен Фрэнком Х. Найтом, отцом-основателем
чикагской школы экономики свободного рынка, благодаря его книге «Риск,
неопределенность и прибыль», выпущенной в 1921 году, где было дано
первое подробное изложение теории и список требований, впоследствии
дословно включенных в учебники.19 Совершенная конкуренция по Ф.Х.
Варламова А.Н. Конкурентное право России. – М.: ИКД «Зерцало-М», 2008. С. 7.
Салсман Р. М. Ложные выгоды антимонопольной политики/Об отмене антимонопольного
законодательства в США/под ред. Г. Халла: пер. с англ. – М.: ЭКОМ Паблишерз, 2008. С. 88.
18
19
21
Найту представляет собой следующее: «Каждый всеведущ в отношении всех
экономических возможностей; все факторы производства бесконечно
изменчивы и бесконечно делимы; на каждом рынке имеется бесконечное
число покупателей и продавцов; никто не испытывает «сентиментальный»
(т.е. нематериальный) интерес к кому-либо; все конкурирующие фирмы
выпускают идентичную продукцию, и ни одно производство не использует
инновации. В этих условиях … ни одна из компаний не сможет заработать
больше, чем требуется для покрытия их операционных издержек, плюс
процентный доход на ее капитальные вложения, и никакая часть «дохода
общества» не будет изъята в качестве «чистой» прибыли».20
Как правильно пишут С. Фишер, Р. Дорнбуш, Р. Шмалензи, «А. Смит и
затем другие экономисты показали, что совершенная конкуренция есть благо
для экономики в целом, поскольку она приводит к эффективному
распределению ресурсов, т.е. такому, при котором ресурсы не
растрачиваются впустую».21
А. Смит отождествлял конкуренцию с «невидимой рукой рынка» и
одним из первых экономистов предоставил цельное видение необходимости
конкуренции. Основными условиями функционирования конкуренции по А.
Смиту являются следующие:
 конкуренты должны действовать независимо, а не в сговоре;
 число конкурентов (потенциальных или уже имеющихся) должно
быть достаточным, чтобы исключать экстраординарные доходы;
 экономические субъекты должны обладать приемлемыми знаниями
рыночных возможностей;
 должна быть свобода действовать в соответствии с этим знанием;
 необходимо выждать время, чтобы направление и объем потока
ресурсов стали отвечать желанию владельцев.22
Как видно из вышеуказанных условий, А. Смит предвосхитил теорию
«совершенной конкуренции», указав на необходимость множества
конкурентов на рынке, чтобы исключить экстраординарные доходы (что
возможно лишь при «атомистической» структуре рынка, присущей рынку
совершенной конкуренции, и невозможно в условиях олигополистической
структуры рынка), а также выделив условие о доступности информации о
рынке. В свою очередь условие о недопустимости сговоров между
конкурентами, по сути, предвосхитило современное антимонопольное
регулирование, одним из главных элементов которого является
предупреждение, выявление и пресечение сговоров между конкурентами.
Другим основателем теории «совершенной конкуренции», ставшей
классической в экономической науке, является французский экономист Л.
Цит. по: Ридпэт Д. Философские корни антимонопольного законодательства/Об отмене
антимонопольного законодательства в США/под ред. Г. Хала: пер. с англ. – М.: ЭКОМ Паблишерз, 2008. С.
55-56.
21
Фишер С., Дорнбуш Р., Шмалензи Р. Экономика: пер. с англ. со 2-го изд. - М: Дело ЛТД, 1995. С. 175.
22
Князева И.В. Антимонопольная политика России: учеб.пособие для студентов вузов. - М.: Омега-Л, 2008.
С. 16.
20
22
Вальрас. При этом он понимал утопичность условий совершенной
конкуренции и тем самым был против использования его в качестве эталона.
Он сравнивал общее экономическое равновесие в условиях «совершенной
конкуренции» с зеркальной гладью озера. Однако, по его мнению, подобная
ситуация сиюминутна, «налетает ветер, колышащий эту гладь», - в реальной
жизни фирмы начинают влиять на цены товаров, тем самым подрывая
состояние «совершенной конкуренции».23
Ф. Шерер и Д. Росс определяют совершенную конкуренцию как
«рыночную ситуацию, при которой число фирм, продающих однородный
продукт, настолько велико, а доля конкретной фирмы настолько мала, что
никакая фирма одна и самостоятельно не может существенно повлиять на
цену товара путем изменения объема продаж».24 При этом выбор данными
авторами определения совершенной конкуренции, акцентирующей внимание
на структуре рынка, объясняется тем фактом, что возможна чистая
конкуренция – без соперничества. В качестве примера данные авторы
приводят двух жителей Айова, выращивающих кукурузу на близлежащих
фермах и которые являются чистыми конкурентами, но не соперниками в
указанном смысле, поскольку рынок кукурузы настолько велик относительно
потенциального предложения двух фермеров, что может легко поглотить их
предложение.25
Понимание несостоятельности теории совершенной конкуренции для
объяснения реальной ситуации разделялось многими экономистами. Так,
основоположник научного коммунизма К. Маркс писал, что «в практической
жизни мы находим не только конкуренцию, монополию, их антагонизм, но
также и их синтез, который есть не формула, а движение. Монополия
производит конкуренцию, конкуренция производит монополию. Синтез
заключается в том, что монополия может держаться лишь благодаря тому,
что она постоянно вступает в конкурентную борьбу».26
Однако наиболее четко доказал несостоятельность концепции
«совершенной (чистой) конкуренции» итальянский экономист П. Сраффа в
1926 г. в статье «Законы эффективности при конкурентных условиях»27. По
поводу этой статьи Дж. Робинсон заметила, что «его теория – поворотный
пункт в освобождении экономического анализа от тирании условия
«совершенной конкуренции».28
П. Сраффа «ввел фундаментальную предпосылку своей теории, согласно
которой покупателям не безразлично, у кого они покупают свой товар. В
реальной жизни, считал Сраффа, на покупку товара влияет личное
знакомство покупателя и продавца, возможность получить кредит у той или
Шишкин М.В. Генезис теорий монополии в марксистско-ленинской и буржуазной литературе (1840-1930е годы). - Издательство Ленинградского университета, 1985 г. С. 38.
24
Шерер Ф., Росс Д. Структура отраслевых рынков/пер. с англ. - М.: ИНФРА-М, 1997. С.16.
25
Там же. С.16.
26
Маркс К., Энгельс Ф. - Соч. 2-ое издание. Т. 4. С. 166.
27
См.: Sraffa P. The Laws of Returns Under Competitive Conditions//Economic Journal. 1926. № 36. C. 535-550.
28
Цит. по: Шишкин М.В. Генезис теорий монополии в марксистско-ленинской и буржуазной литературе
(1840-1930-е годы). - Издательство Ленинградского университета, 1985 г. С. 132-133.
23
23
иной фирмы, местонахождение рынка, на котором осуществляется покупка.
Кроме этого, на покупательский спрос воздействуют такие факторы, как
реклама, внешний вид товара, его упаковка, наконец, установившиеся
традиции покупки, и все это ведет к дифференциации спроса на однородные
товары, производимые и продаваемые различными фирмами, считал он,
подобная ситуация, по мнению Сраффы, приводит к образованию множества
изолированных или слабо взаимодействующих рынков, на каждом из
которых функционирует своя фирма».29
Окончательный удар по господству концепции «совершенной
конкуренции» был сделан исследованиями Дж. М. Кейнса, А. Маршалла, Дж.
М. Кларка и других ученых, а также теориями «монополистической
конкуренции» Э. Чемберлина и «несовершенной конкуренции» Дж.
Робинсон.
Значимость исследований Дж. М. Кейнса заключается в переосмыслении
роли государства в регулировании экономики. Его взгляды породили термин
«кейнсианская революция», по которой не «невидимая рука рынка», а
государство является регулятором экономики на основе прогнозирования и
планирования. «Кейнсианская революция» оказала серьезное влияние на
государственную политику многих стран мира. Стратегия одновременного
использования рыночных принципов, а также умеренного государственного
планирования и регулирования для компенсации «провалов рынка» стала
основной в борьбе с многочисленными экономическими кризисами, а также
для решения социальных проблем.
К сторонникам Дж. Кейнса причисляла себя Дж. Робинсон, которая
доказывала, что «само существование конкуренции, в самом прямом смысле
этого слова, и гарантирует существование несовершенного рынка.
Конкурирующие производители состязаются друг с другом в качестве своих
товаров, в предоставляемых покупателям льготах и в рекламе точно так же,
как и в ценах. Именно острота конкуренции, вынуждая их привлекать
покупателей всеми возможными способами, приводит к дроблению
совершенного рынка, в результате не все покупатели из-за предоставляемых
им выгод, склонные в той или иной мере приобрести продукцию
определенной фирмы, немедленно «изменяют» ей, если конкурент чуть
снизит цену на такую же продукцию»30.
Э. Чемберлин в противовес теории совершенной конкуренции ввел
понятие «монополистической конкуренции», основывающейся на создании
каждым конкурентом субрынка за счет дифференциации своего товара. По
мнению Э. Чемберлина «продукты общего вида выступают как
дифференцированные тогда, когда имеется какое-либо существенное
основание для того, чтобы отличать товары (или услуги) одного продавца от
товаров (или услуг) другого продавца. Такое основание может быть
реальным или воображаемым, лишь бы оно имело какое-нибудь значение для
Шишкин М.В. Указ. соч. С. 132-133.
Робинсон Дж. Экономическая теория несовершенной конкуренции: перевод с английского. – М.:
Прогресс, 1986. С. 137.
29
30
24
покупателей и приводило бы в результате к тому, что они отдавали бы
предпочтение одной разновидности продукта по сравнению с другой. Там,
где существует такого рода дифференциация, хотя бы и незначительная,
покупатели будут группироваться попарно с продавцами не по воле случая и
не беспорядочно (как это происходит при чистой конкуренции), а в
соответствии с выбором, основанным на предпочтении. Дифференциация
может базироваться на определенных особенностях самого продукта, вроде
таких, как особые запатентованные свойства – фабричные марки, фирменные
названия, своеобразие упаковки или тары (если таковые имеются), или же
таких, как индивидуальные особенности, относящиеся к качеству, форме,
цвету или стилю. Дифференциация может также существовать в отношении
условий, сопутствующих продаже товара. В розничной торговле (если
ограничиться одним только примером) эти условия включают в себя такие
факторы, как удобство местонахождения продавца, общая атмосфера или
общий стиль, свойственные его заведению, его манера ведения дел, его
репутация как честного дельца, любезность, деловая сноровка и все личные
узы, которые связывают его клиентов либо с ним самим, либо с теми, кто у
него работает».31
При этом Э. Чемберлин выделял чистую (совершенную) конкуренцию,
монополистическую конкуренцию (включая олигополию) и чистую
монополию.
Концепции Дж. Робинсон и Э. Чемберлина, в принципе, приводящие к
одинаковым выводам, несмотря на то, что Э. Чемберлин не совсем разделял
позицию об идентичности своей теории с теории «несовершенной
конкуренции» Дж. Робинсон, оказали значительное влияние на современное
конкурентное (антимонопольное) право.
В число тех, кто внес вклад в борьбу против гегемонии теории
«совершенной конкуренции», относится австрийский экономист Й.
Шумпетер, который считал нежелательным условия совершенной
конкуренции, при которой цены всех продуктов «должны были бы быть
идентичными ценам заключенных в них услуг труда и природы. Ни к
конечным, ни к промежуточным продуктам не могла бы «прирасти» даже
самая ничтожная прибыль»32. Аналогичным образом А. Маршалл считал, что
«когда производство целиком сосредоточено в руках одного лица или одной
компании, возникающие при этом суммарные издержки обычно меньше, чем
при условии, когда такой же совокупный объем производства поделен между
множеством сравнительно мелких конкурирующих производителей. Им
приходиться бороться друг с другом, чтобы привлечь к себе внимание
потребителей, и они все в совокупности затрачивают значительно больше,
чем единственная фирма, на рекламу во всех ее формах; они оказываются не
Чемберлин Э. Теория монополистической конкуренции. Реориентация теории стоимости: перевод с
английского Э.Г. Лейкина и Л.Я. Розовского/под ред. О.Я. Ольсевича. - М.: Экономика, 1996. С. 93-94.
32
Шумпетер Й. Теория экономического развития (Исследование предпринимательской прибыли, капитала,
кредита, процента и цикла конъюктуры): пер. с нем./Общ. ред. акад. Милейковского А.Г.- М.: Прогресс,
1982. С. 93.
31
25
в состоянии добиться многих видов экономии, которая является следствием
производства в крупном масштабе. Они, в частности, не могут позволить
себе столько тратить на совершенствование технологии производства и
применяемых в нем машин, сколько может расходовать единственная
крупная фирма, которая уверена, что весь выигрыш от произведенного ею
улучшения достанется ей самой».33
Бурный рост экономики и концентрация производства в XX веке вызвали
появление концепции «олигополистической конкуренции». При этом
политика олигополизации стала частью экономической политики крупных
мировых держав, о чем свидетельствует тот факт, что большинство товарных
рынков в XX веке окончательно приобрели олигополистический характер.
Тенденцию олигополизации товарных рынков правильно подметил еще
в начале прошлого века В.И. Ленин: «Свободная конкуренция есть основное
свойство капитализма и товарного производства вообще; монополия есть
прямая противоположность свободной конкуренции, но эта последняя на
наших глазах стала превращаться в монополию, создавая крупное
производство, вытесняя мелкое, заменяя крупное крупнейшим, доводя
концентрацию производства и капитала до того, что из неё вырастала и
вырастает монополия: картели, синдикаты, тресты, сливающийся с ними
капитал какого-нибудь десятка ворочающих миллиардами банков.
Монополистические союзы капиталистов, картели, синдикаты, тресты делят
между собою прежде всего внутренний рынок, захватывая производство
данной страны в своё, более или менее полное, обладание. Но внутренний
рынок, при капитализме, неизбежно связан с внешним. Капитализм давно
создал всемирный рынок. И по мере того, как рос вывоз капитала и
расширялись всячески заграничные и колониальные связи и “сферы влияния”
крупнейших монополистических союзов, дело “естественно” подходило к
всемирному соглашению между ними, к образованию международных
картелей. Это - новая ступень всемирной концентрации капитала и
производства, несравненно более высокая, чем предыдущие».34
Как пишет П.В. Своик: «Число ведущих мировых банков и финансовых
структур – считанное, как считано и количество мировых производителей,
специализирующихся на всех сколько-нибудь важных товарах и услугах
глобального рынка. Какую из рыночных ниш ни возьми, все
сконцентрировано у двух-трех, пяти-семи, максимум – десяти-пятнадцати,
ведущих производителей. Это, конечно, не прямой сговор, но отнюдь и не
бескомпромиссная конкуренция. Выбор у покупателя как бы и есть, но его
особо и нет. Конечно, ни одна мировая компания не будет слишком уж
завышать прибыль – все же конкуренты рядом, но и чтобы кто-то из них
сильно цены сбросил – тоже исключено. Короче, это уже такой глобальнорыночный конкурентно-монопольный феномен, с которым ни одно
Маршалл А. Принципы политической экономии. Т. II: пер. с англ. Столпера Р.И./Общая редакция
Никитина С.М. - М.: Прогресс, 1984. С.182.
34
Ленин В.И. Империализм, как высшая стадия капитализма: Полн. Собр. соч. Т. 27. С 385-386.
33
26
национальное правительство ничего не способно сделать, да и не
пытается».35
Олигополистическая структура рынка отчасти признается эффективной,
поскольку, с одной стороны, за счет эффекта экономии от масштаба она
обеспечивает снижение стоимости товаров а, с другой стороны, вследствие
отсутствия сильной ценовой конкуренции предоставляет возможности для
вложения инвестиции в исследования и внедрение инноваций, что направлено
на повышение благосостояния потребителей. К примеру, в Японии «к концу
60-х годов завершился процесс становления отраслевых монополистических
концернов и финансовых групп, возглавляемых монополистическими
банками, и окончательно сложилась монополистическая структура
экономики в том виде, в каком она существует в настоящее время. В ведущих
отраслях обрабатывающей промышленности установилось господство трех
крупнейших корпораций, концентрирующих в своих руках производство
более 60% отраслевой продукции и распространяющих свой контроль на
распределительные каналы. Незначительные колебания в степени
концентрации производства под влиянием временно действующих
циклических и других факторов, а также смена «лидеров» в отдельных
отраслях не меняют главного: крупнейшие корпорации, повсеместно
господствующие на рынках, обладают устойчивой монополией».36
Аналогичным образом в конкурентном праве Европейского Союза
«внимание сосредоточено, преимущественно, на антиконкурентных
соглашениях фирм. Контроль над структурой рынка, то есть над тем, какие
доли рынка имеют отдельные хозяйствующие субъекты, играет в праве ЕС
гораздо меньшее значение. Такая особенность антимонопольного права ЕС
обусловлена тем, что во времена разработки и подписания Римского
договора крупнейшими компаниями в мире были, главным образом,
американские. Для укрепления позиций в мировой торговле европейских
фирм страны-участницы договора были заинтересованы в том, чтобы в
рамках Общего рынка существовали достаточно мощные европейские
компании. Эта причина сохраняет свое значение и в наши дни».37
А.Г. Милейковский отмечает роль работ Д. Бейна, С. Кейсена, У.
Феллнера, А. Каплана в развитии теории олигополистической организации
отраслевых структур. Преимущества олигополистической организации
отраслевых структур «названные авторы видят в том, что только «большой
бизнес» способен организовать наиболее эффективную конкуренцию. К
такому типу конкуренции они относят неценовую конкуренцию. При ней
главным козырем в борьбе за потребителя становится предложение ему в
пределах стабильных цен более высокого качества товаров и услуг.
Своик П.В. Глобализм, как высшая стадия финансового империализма, канун мировой …ской …волюции
или марксистско-ленинский маркусизм пополам с фукуямо-хантингтонизмом, как вечное живое учение.
Часть 1./ http://zonakz.net/articles/24061.
36
Государственно-монополистическое регулирование в Японии/под ред. Певзнер Я.А. М.: Наука, 1985. С.
122.
37
Толоконников А.Н. Правовая защита конкуренции в Европейском Союзе: дисс… канд. юрид. наук. - М.:
РГБ, 2007. С. 48.
35
27
Выходит, что такая конкуренция несет лишь одни блага. Но при этом
обычно умалчивается, что олигополистическая конкуренция основана на
соглашении об установлении и сохранении монопольной цены» 38. Здесь
также можно отметить М. Портера39, который призывает к тому, чтобы
конкуренция не сводилась к цене и выступает против концепции
«совершенной конкуренцией», где «возможности для извлечения прибыли в
долгосрочной перспективе наихудшие»40.
Вопрос об эффективности и вредности олигополистической
структуры рынка так же, как и рынка с совершенной конкуренцией, на
самом деле является дискуссионным. Так, А.Г. Милейковский указывает,
что «так называемая эффективная «организация отрасли» олигополиями
неотделима от их политики сохранения высоких цен в условиях, когда рост
производительности общественного труда создает все необходимые условия
для их понижения. При таких обстоятельствах становится все труднее
опровергать положение, выдвигаемое марксистами-ленинцами, что олигополистическая конкуренция, в конечном счете, призвана сохранить систему
монопольных цен. По своей сущности олигополия остается монополией в
ленинском понимании этого слова» 41.
В этом споре выигрывают сторонники олигополистической структуры
товарных рынков, поскольку такая структура рынков показала свою
эффективность. Так, к примеру, «создание Дж. Д. Рокфеллером гигантского
нефтяного треста «Стандарт Ойл» привело к 6-кратному снижению цены 1
галлона керосина (с 2,5 до 0,4 ц.) всего за 6 лет. Точно также олигополизация
черной металлургии вызвала не повышение (как можно было бы думать), а
стремительное сокращение издержек и цен. Основанный Э. Карнеги гигант
продавал в 1889 г. 1 т. рельсов за 29 д., тогда как еще в 1880 г. она стоила 68
д.».42 В этой связи такая структура рынка целенаправленно достигается
правительствами всего мира. В США, к примеру, крупные
олигополистические структуры охватывают немногим более 50% валового
национального продукта.43 Так называемое «правило разумности» общего
права, на сегодня активно применяемое при рассмотрении антимонопольных
дел в США и ЕС, зачастую оправдывает деятельность участников
олигополистических рынков экономическим эффектом, поскольку
олигополистическая конкуренция приносит в конечном итоге выгоды
потребителям, тогда как ожесточенная ценовая конкуренция ведет к
конечном итоге к неэффективной экономике.
Тем не менее, нельзя полностью отрицать пользу ценовой конкуренции,
поскольку именно «благодаря давлению цен на издержки у
Милейковский А.Г. Современные капиталистические монополии и рынок//Вопросы экономики. 1971. №5.
С.107.
39
Портер М. Международная конкуренция: пер. с англ./под ред. и с предисловием В.Д. Щетинина. – М.:
Междунар. отношения, 1993. С. 140.
40
Портер М. Конкуренция: пер. с англ. – М.: Издательский дом «Вильямс», 2006. С. 44.
41
Милейковский А.Г. Указ. Соч. С. 108.
42
Юданов А.Ю. Указ. соч. С. 44.
43
Портфель конкуренции и управления финансами/под ред. Рубина Ю.Б. М.: СОМИНТЭК, 1996. С. 25.
38
28
предпринимателей могут быть дополнительные сильные стимулы к поиску и
применению
ресурсосберегающих
технологических
нововведений.
Действительно, если мощности в отрасли точно соответствуют спросу в
любое время, то у конкурирующей фирмы единственная возможность
получить положительную экономическую прибыль – добиться превосходства
в инновациях. Поэтому можно ожидать, что технический прогресс будет
более быстрым в конкурентных отраслях».44 Как доказывают авторы книги
«Дракон у дверей»45 именно разрушительная ценовая конкуренция через
создание «стоимостной инновации» позволяет китайским компаниям быстро
завоевывать лидирующие рыночные позиции в мировой экономике.
Олигополистическая конкуренция является синтезом чистой монополии
и совершенной конкуренции. По мнению ряда российских ученых,
олигополия – это «организация отрасли или локально-территориального
рынка с ограниченным числом крупных производителей, создающих
значительную или преобладающую долю отраслевой продукции и на этой
основе способных осуществлять либо самостоятельную монопольную
политику, либо взаимный монопольный сговор в отношении единой рыночной
политики (например, картельный сговор по единым ценам на однородную
продукцию)»46. В принципе такая точка зрения соответствует классическому
определению олигополии как отрасли, «в которой большая часть продаж
совершается несколькими фирмами, каждая из которых способна оказывать
влияние на рыночную цену своими собственными действиями» 47. Однако
здесь
необходимо
учитывать,
что
отдельно
взятый
участник
олигополистического рынка не всегда может проводить «самостоятельную
монопольную политику» без согласования своих действий с другими
участниками рынка. Такое определение по нашему мнению необоснованно
приравнивает олигополию к чистой монополии. Особенность рынков с
олигополистической конкуренции заключается именно в том, что в них
присутствует конкуренция и конкуренты в отдельности обычно не обладают
монопольной властью, но ограниченное число конкурентов и возможность
получать высокие доходы путем устранения ценовой конкуренции создают
побуждающие стимулы для взаимного согласования конкурентами своих
действий с тем, чтобы абсолютизировать власть над рынком.
В литературе присутствуют разные мнения относительно того, при
каком количестве конкурентов возникает олигополистическая конкуренция.
Одни авторы утверждают, что олигополия образуется при наличии на рынке
«немногих поставщиков, число которых может колебаться от 2 (дуополия) до
7-8».48 Другие считают, что «ограниченное число — понятие не совсем
определенное; оно может подразумевать от нескольких единиц до
Шерер Ф., Росс Д. Структура отраслевых рынков. Пер. с англ.: М.: ИНФРА-М. 1997. Т.6. С. 20.
См.: Мин Цзен и Питер Дж. Вильямсон. Дракон у дверей. Как российским компаниям выдержать
китайскую конкуренцию / пер. с англ. А.Н. Анваера. – М.: Вершина, 2009.
46
Никитин С., Глазова Е., Степанова М. Антимонопольная политика в странах с развитой рыночной
экономикой. \\ Вопросы экономики. 1992. №11. С. 102.
47
Фишер С., Дорнбуш Р, Шмалензи Р. Экономика. Пер. с англ. со 2-го изд. М: «Дело ЛТД». 1995. С.211.
48
Портфель конкуренции и управления финансами/Под ред. Рубина Ю.Б. М.: «СОМИНТЭК». 1996. С. 25.
44
45
29
нескольких десятков крупных производителей, главное, что при этом
существует в той или иной степени возможность согласования их рыночной политики»49. По казахстанскому законодательству, исходя из
положений,
устанавливающих
требования
к
коллективному
доминированию, олигополистическими можно признать отрасли, в которых
присутствует до трех субъектов рынка, каждый из которых контролирует не
менее 15 процентов, а совместно - более 50 процентов соответствующего
товарного рынка.
В нашей стране в орбиту всеобщей «олигополизации» включаются все
новые и новые рынки. К примеру, розничный рынок ГСМ в Казахстане еще
недавно носил атомистический характер, но постепенно доля операторов с
небольшим количеством автозаправочных станции сокращается. При этом
процесс активной олигополизации зачастую осуществляется, в том числе,
путем использования таких классических методов злоупотреблений
доминирующим положением как установление монопольно низких цен, отказ
в поставке нефтепродуктов отдельным АЗС либо поставка ГСМ по высоким
ценам и т.д. При этом все это заворачивается в красивую обертку. Так,
например, откровенно низкие цены на розничном рынке ГСМ время от
времени применяются по воле регулятора рынка, осуществляющего контроль
за ценообразованием на рынке ГСМ. По всей видимости, в течение
нескольких предстоящих лет, благодаря такой политике регулятора, весь
розничный рынок ГСМ вслед за оптовым рынком также будет
олигополистическим. Для того чтобы, по всей вероятности, неизбежная
«олигополизация» на данном товарном рынке была справедливой
необходимо не только активизировать работу по предупреждению,
выявлению и пресечению злоупотреблений доминирующим положением, но
самое главное необходимо обеспечить защиту государственных интересов и
перенести центр прибыли с компании-давальцев нефти на непосредственно
саму компанию-собственника нефтеперерабатывающего завода. Для этого
заводам необходимо перейти от переработки чужой давальческой нефти на
переработку собственной (приобретенной) нефти и последующей реализации
ГСМ на оптовом рынке владельцам автозаправочных станций на конкурсной
основе. В этом случае государство, учитывая, что оно через национальные
компании участвует в капитале всех трех НПЗ, имело бы возможность
сдерживать уровень прибыли в разумных пределах. Дополнительным
положительным моментом при этом варианте является то, что заводы
перестали бы работать на грани ликвидности и получили бы средства,
необходимые для модернизации своего оборудования и увеличения
производственных мощностей.
Как видно из вышеизложенного в течение XX века экономисты
окончательно отошли от упрощенного различения лишь рынков
совершенной конкуренции и чистой монополии. Общепризнанным является
то, что любой товарный рынок приближен по своим характеристикам одному
49
Никитин С., Глазова Е., Степанова М. Указ. соч.. С. 102.
30
из четырех типов. Так, рынок производства зерна, в котором занято
множество субъектов, можно отнести к рынку совершенной конкуренции.
Гостиничный рынок, скорее всего, является образцом монополистической
конкуренции. На рынке же мобильной связи или производства цемента царит
олигополистическая конкуренция. В свою очередь на рынке предоставления
услуг магистральной железнодорожной сети существует чистая монополия.
В таблице № 1 показаны характеристики основных типов товарных рынков.
Таблица № 1. Характеристики основных типов рынков.50
Характеристи
ка
Количество
размеры
конкурентов
Чистая
(совершенная)
и Множество
мелких
субъектов
рынка
Конкуренция
Монополистиче Олигополистич
ская
еская
Несколько
крупных
множество
мелких
субъектов
рынка
и
Тип
и
характер
продукции
Однородная
стандартизированная
продукция
Разнородная
дифференциро
ванная
продукция
Контроль над
ценой
со
стороны
конкурентов
Отсутствует
Диапазон
контроля
узкий
Чистая
монополия
Небольшое
число
крупных
и
средних
субъектов
рынка
Один субъект
рынка
Стандартизи
рованная или
дифференцированн
ая продукция
Уникальная
продукция,
имеющая
близких
заменителей
не
Ограничен
Значительный
цен взаимной
зависимостью;
при
сговоре,
вероятность
которой
высокая, может
быть
значителен
При составлении таблицы использованы данные аналогичных таблиц. См. Князева И.В. Антимонопольная
политика России: учеб.пособие для студентов вузов. М.: Изд-во «Омега-Л», 2008. С. 33; Макконелл К.Р.,
Брю С.Л. Экономикс: Принципы, проблемы и политика. В 2 т. Т. 2: Пер. 16-го англ. изд. - М.: ИНФРА-М.
2008. С. 74.
50
31
Характерис
тика спроса
Повышенная
эластичность
спроса
Эластичный
спрос
Эластичный
или
малоэластичн
ый спрос
Неэластичный
спрос
Неценова
я
конкурен
ция
Ограничена
Используются
конкурентные
преимущества
товара, упор на
рекламу,
брендам,
торговым
маркам
Типична.
Особенно при
дифференцированной
продукции
Ограничена
рекламой,
имеющей
информационный характер
Доступно
сть
информа
ции
о
рынке
(товаре,
конкурен
тах ит.д.)
Высокая
информационна
я
обеспеченность
рынка
Некоторые
виды
информаци
и
ограниченн
ы
Наиболее
доступна
крупным
субъектам
Дозирование
и
высокий
уровень
ограничений
Барьеры
для
организации
бизнеса
на
товарном рынке
отсутствуют
Незначительн
ые
входные
барьеры
в
отрасль и на
рынок
Наличие
существенных
препятствий для
организации
бизнеса
Вход
в
отрасль для
других
субъектов
рынка
заблокиров
ан
Сельское
хозяйство
Розничная
торговля,
производство
одежды, обуви
Производство
стали,
автомобилей,
сельскохозяйств
енного
оборудования,
многих бытовых
приборов
Местные
предприяти
я
коммунальн
ого
хозяйства
Условия
вступления
отрасль
Примеры
в
1.1.3. Основные концепции конкуренции и правовое определение
конкуренции.
В экономической теории и правовой науке существует разнообразные
концепции конкуренции. При этом данные концепции не обязательно
32
привязываются к характеристикам типов товарных рынков, а в большей мере
стоят над ними, хотя могут и учитывать их.
Ф. Шерер и Д. Росс выделяют две основные концепции конкуренции
«одна делает акцент на поведении продавцов и покупателей, а другая – на
структуре рынка».51 И.В. Князева указывает дополнительно еще три
концепции: «основанные на отношении к научно-техническому прогрессу, к
распределению ограниченных ресурсов и отношении к потребителю».52
Очевидно, что и этот список является неисчерпывающим.
Концепция конкуренции, где акцентируется внимание на поведении
конкурентов (на борьбе конкурентов за влияние), является наиболее
распространенной. Предпосылки для появления этой концепции (также как и
структурной концепции) были заложены А. Смитом, который считал, что
сущность конкуренции заключается «в совокупности взаимосвязанных
попыток продавцов установить контроль на рынке в долгосрочной
перспективе».53 Как следствие указанного И.В. Князева определяет
конкуренцию как «процесс реакции на новую силу и способ достижения
нового равновесия, сущность которого состоит в борьбе конкурентов за
относительные преимущества».54
Эту точку зрения разделяют большинство современных ученыхправоведов. А.Н. Варламова определяет конкуренцию как «процесс
соперничества на рынке между хозяйствующими субъектами (группами лиц)
за достижение преимуществ, в пределах, установленных законом».55
Д.В. Акрачкова определяет конкуренцию как состязательность всех
участников рыночного хозяйства, в том числе продавцов и покупателей друг
с другом для того, чтобы каждый из них мог добиться своей цели за счет
другой стороны (продавцы – более высокой прибыли; покупатели – более
высокой полезности).56 Очевидно, что в данном случае указанная этим
автором «конкуренция» между продавцом и покупателями лежит в другой
плоскости и не является той конкуренцией, которая является предметом
защиты со стороны конкурентного законодательства. Между покупателем и
продавцом, скорее всего, имеет место не конкуренция за рынок, а торг с
целью определения условий совершаемой между ними сделки куплипродажи.
Ряд исследователей полагают, что «конкуренция была и остается формой
взаимного соперничества – с победителями и побежденными – субъектов
рыночной экономики. Конкуренция обусловливается суверенным правом
каждого из субъектов деловых отношений на реализацию своего
экономического потенциала, а это неизбежно приводит к столкновению
Шерер Ф., Росс Д. Структура отраслевых рынков: Пер. с англ. – М: ИНФРА – М. 1997. С. 15-16.
Князева И.В. Указ. соч.. С. 16.
53
Цит. по: И.В. Князева. Указ. соч. С. 16.
54
Там же. С. 16.
55
Варламова А.Н. Указ. Соч. С. 29.
56
Акрачкова Д.В. Гражданско-правовые проблемы развития конкуренции в Республике Казахстан.
Диссертация на соискание ученой степени канд. юр. наук, Алматы. 2005. С. 24.
51
52
33
между ними, к достижению поставленных предпринимателями целей за счет
ущемления интересов других деловых людей».57
Определение конкуренции, данное Ф. Котлером, акцентирует внимание
на поведении участников рынка, но вместе с тем подчеркивается
направленность такого поведения «на борьбу за деньги потребителя и их
максимальное удовлетворение».58
Д. Арментано считает, что конкуренция – это «не заданное состояние, а
всегда динамический процесс, где продавцы непрерывно стремятся
предложить участникам рынка более привлекательные альтернативы».59
Определение конкуренции, предусмотренное Законом о конкуренции,
также основывается на поведенческой концепции. Под конкуренцией
понимается состязательность субъектов рынка, при которой их
самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого
из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на
соответствующем товарном рынке. Такое определение конкуренции широко
распространено в законодательной практике других стран. Так, федеральный
закон Российской Федерации от 26 июля 2006 года «О защите конкуренции»
(далее – Закон РФ о защите конкуренции)60 определяет конкуренцию как
соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными
действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность
каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия
обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Определение конкуренции через отношение его к научно-техническому
прогрессу (динамическая конкуренция) прослеживается в работах
представителей так называемой Австрийской школы. По Ф.А. Хайеку
«конкуренция представляет собой процедуру открытия, узнавания нового процедуру, присущую эволюции во всех ее формах, заставляющую человека
помимо собственной воли вписываться в новые ситуации. Именно за счет
возрастающей конкуренции … повышается постепенно наша эффективность
… Дело не только в том, что вся эволюция держится на конкуренции:
непрерывная конкуренция необходима даже для сохранения уже
достигнутого».61 Й. Шумпетер определяет конкуренцию как «непрерывно
меняющийся ландшафт, на котором появляются новые товары, новые пути
маркетинга, новые производственные процессы и новые рыночные
сегменты».62 М. Портер подчеркивает, что «традиционные теории были по
существу статичными, сосредоточенными на преимуществах на основе
факторов или эффекта масштаба. Однако в конкуренции нет равновесия, и
Портфель конкуренции и управления финансами. Под ред. Рубина Ю.Б. М.: «СОМИНТЭК». 1996. С. 10.
Котлер Ф. Маркетинг менеджмент. Спб.: Питер Ком. 1999// http://iboo.ru/1727.htm.
59
Доминик Т. Арментано Д. Антитраст против конкуренции / Пер. с англ. Куряева А. М.: ИРИСЭН. 2005. С.
22.
60
Федеральный закон РФ от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции»//СПС «Гарант»;
http://famsportal2.garant.ru/SESSION/S__naQ36MnG/PILOT/main.html.
61
Хайек Ф.А. Пагубная самонадеянность. М.: Изд-во "Новости" при участии изд-ва «Catallaxy». 1992. С.
38,50.
62
Шумпетер Й. Капитализм, социализм и демократия. М.: Экономика. 1995. С. 128.
57
58
34
она зависит от того, как рынок и общество воспринимают достижения
научно-технического прогресса».63
По степени влияния на формирование современного конкурентного
права, необходимо выделить концепции Гарвардской школы, Чикагской
школы и Пост-Чикагских школ.
Структурная
концепция
конкуренции
наиболее
подробно
разрабатывалась
представителями
Гарвардского
университета
и,
соответственно, обычно называется концепцией Гарвардской школы. Она
основывается на парадигме «структура – поведение – экономическая
результативность», согласно которой структура рынка предопределяет
поведение фирмы, а поведение фирмы предопределяет рыночную
результативность. Иными словами определенная структура рынка ведет к
определенному типу поведения, которое ведет к определенным
экономическим показателям. В частности, высококонцентрированные рынки
ведут к поведению, которая приводит к плохим экономическим показателям,
в особенности, в виде сокращения производства и установления
монопольных цен. Исходя из этого, эта концепция предполагает, что
конкурентное право должно сконцентрироваться на структуре рынка,
барьерах входа на рынок и монопольных доходах. Основными
представителями этой школы являются Е. С. Мэйсон (E. S. Mason)64 и его
ученик Дж. С. Бейн (J. S. Bain).65 Достаточную обоснованность теории
придает то, что она основывается на результатах эмпирического
исследования двадцати основных отраслей США, проведенного в 50-е годы
прошлого века. Эта школа оказала значительное влияние на
антимонопольную политику США в 1960-е годы, и, хотя впоследствии ее
влияние было ослаблено в результате доводов школы свободного рынка
(Чикагская школа), ее выводы широко используются в современном
конкурентном праве.66
Основная идея Чикагской школы заключается в том, что единственной
целью конкурентного права должно быть преследование эффективности
распределения. Ведущим представителем Чикагской школы является Р. А.
Познер (R.A. Posner).67 Данная школа не признает проявлений
сентиментальности в отношении малого бизнеса и основывается на доверии
рынку, который способен самостоятельно достигать эффективности без
вмешательства правительства или законов о конкуренции.68 При этом в
результате
конкуренции
некоторые
рынки
могут
стать
высококонцентрированными, но лидер рынка не способен в большинстве
случаев получать монопольную прибыль и тем более – на протяжении
Портер М. Международная конкуренция. Пер. с англ./Под редакцией и с предисловием В.Д. Щетинина.
М.: Международные отношения, 1993. С. 52-53.
64
См.: E.S. Mason. Economic Concentration and the Monopoly Problem. Harvard University Press. 1957.
65
См.: J.S. Bain. Barriers to New Competition. Harvard University Press. 1956.
66
A. Jones, B. Sufrin. EC Competition law. Text. Cases, and Materials. Third edition. Oxford Press. 2008. C. 22.
(Перевод наш – А.Б.).
67
См.: R.A. Posner. Antitrust Law. 2nd edition. University of Chicago Press. 2001.
68
A. Jones, B. Sufrin. Указ. Соч.. C. 23.
63
35
долгого периода времени, поскольку барьеры входа на рынок редко бывают
непреодолимыми и новые конкуренты всегда найдут возможности для входа
на рынок. Наиболее впечатляющим заявлением Чикагской школы является
вывод о том, что непреодолимые и продолжительные по времени барьеры
входа на рынок – это те, которые устанавливаются государством и, поэтому,
государство должно ограничить в первую очередь свои действия, а не
действия участников рынка. Выводы Чикагской школы оказали влияние на
конкурентную политику в 1970-е и 1980-е годы прошлого столетия.69
Пост-Чикагские концепции основываются на сложности явлений и
недопустимости упрощенного подхода к ним. Признается, что широкий
спектр других базовых условий (как например, предпочтения потребителей,
развитие технологий, вовлеченность рабочей силы в профсоюзное движение,
законодательная среда, доступность товаров-заменителей и т.д.) влияют на
структуру рынка, при этом эти базовые условия также подвергаются
изменениям. Таким образом, парадигма в данном случае выглядит
следующим образом «базовые условия – структура рынка – поведение результативность».70
Среди
новых
направлений
можно
выделить
концепцию,
основывающейся на свободе входа на рынок, также называемой теорией
«состязательных рынков».71 Данная концепция поддерживается многими
исследователями. По мнению французского экономиста П. Салена «чтобы
наполниться смыслом, конкуренция должна определяться как свобода
доступа на рынок».72 Аналогичным образом экономисты К.Р. Макконнелл и
С.Л. Брю подчеркивают важность отсутствия барьеров входа и выхода из
рынка, согласно их определению конкуренция ассоциируется с наличием на
рынке большого числа независимых покупателей и продавцов и
возможностью для покупателей и продавцов свободно выходить на рынок и
покидать его.73 Акцент на барьерах входа на рынок в свое время также был
отмечен А. Смитом, который считал, что «исключительная привилегия
какого-нибудь зарегистрированного цеха неизбежно ограничивает
конкуренцию в городе, где он существует, теми лицами, которые состоят в
цехе. Для доступа в цех обыкновенно необходимо пробыть в городе
учеником мастера, состоящего в цехе.… Институт продолжительного
ученичества не может дать никаких гарантии того, что в продажу не будут
часто поступать плохо изготовленные изделия… Все цехи и большая часть
цеховых правил были учреждены именно для того, чтобы посредством
ограничения свободной конкуренции, которая необходимо ведет к падению
69
Faull & Nikpay, The EC Law of Competition//Edited by Jonathan Faull, Ali Nikpay.- 2nd ed. Oxford University
Press. 2007. С. 7. (Перевод наш – А.Б.).
70
См.: Шерер Ф., Росс Д. Указ. соч. С. 4-6.
71
См.: W.J. Maumol, J. Panzar, R. Willig. Contestable Markets and the Theory of Industry Structure. Harcourt
Brace Jovanovich. 1982.
72
П. Сален. Конкуренция: Пер. под ред. Г.Е.Алпатова. – СПб.: Издательский Дом «Нева». 2004. С. 83.
73
Макконелл К.Р., Брю С.Л. Экономикс: Принципы, проблемы и политика. В 2 т. т. 1: Пер. 16-го англ. изд. _
М.: ИНФРА-М, 2008. С. 74, 439.
36
цен, а следовательно, и заработной платы и прибыли, предотвратить такое
падение».74
Теперь после того как были проанализированы основные типы товарных
рынков, а также основные концепции конкуренции стало возможным сделать
попытку дать правовое определение термину «конкуренция». Правильное
определение конкуренции имеет важное значение, поскольку от него зависит,
какую конкуренцию государство должно развивать и защищать.
Очевидно, что законодательное определение конкуренции должно
соотноситься со всеми существующими моделями конкурентных товарных
рынков (совершенной конкуренции, монополистической конкуренции и
олигополистической конкуренции), а также учитывать все основные
концепции конкуренции, т.е. не ограничиваться акцентированием только
лишь на одной из граней этого явления. Государство не может объявить
законным лишь рынок совершенной конкуренции, тем более, что в
современном мире все основные товарные рынки приобрели
олигополистическую структуру и важной особенностью конкурентной
политики, проводимой ведущими странами мира, является защита
олигополии. В равной степени государство не должно считать незаконными
действия лиц на товарных рынках, где нет состязательности
(соперничества)
между
субъектами
рынка,
т.е.
ограничивать
законодательное определение конкуренции лишь, к примеру, поведенческой
концепцией как это установлено Законом о конкуренции.
Проблема правильного подхода к правовому определению конкуренции
наблюдается не только в казахстанском праве, но и отчасти в
законодательстве и правоприменительной практике других стран. Так,
несмотря на то, что теория совершенной конкуренции потеряла свое ведущее
положение в экономической науке, она вплоть до наших дней все еще
предлагается для использования в качестве эталона некоторыми ученымиправоведами, а также в конкурентном праве некоторых стран мира. Так, Э.
Геллхорн и В.Е. Ковачич пишут, что «теория совершенной конкуренции
имеет важное значение, несмотря на то, что она описывает весьма малое
количество рынков (если вообще можно считать, что такие рынки
существуют)… она обеспечивает стандарт для измерения эффективности
функционирования рынка».75 Схожим образом А. Джонс (A. Jones) и Б.
Сефрин (B. Sufrin) пишут, что вера в то, что конкуренция между
предпринимателями приносит лучшие результаты для общества
основывается на экономической теории совершенной конкуренции и
монополии, а также на концепции общественного благоденствия и
эффективности,76 а также указывают, что модель совершенной конкуренции
все еще может использоваться в качестве мерила степени развития
Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов/Пер. с англ. предисл. Афанасьева В.С. –
М.: Эксмо. 2009. С. 165-169.
75
Геллхорн Э., Ковачич В.Е. Указ. соч.. С. 48.
76
A. Jones, B. Sufrin. Указ. соч.. C. 1.
74
37
конкуренции на реальных рынках.77 Вышеуказанная точка зрения носит не
только доктринальный характер. В нашей стране, также как и в Российской
Федерации, она официально признана и закреплена в законодательстве как
должный стандарт, что автоматически ставит вне рамок закона все иные
виды конкуренции, кроме совершенной конкуренции. Здесь мы согласны с
мнением ряда авторов78, что законодательное определение конкуренции в РФ
и РК является определением совершенной конкуренции.
На самом деле возможности конкурентов по всем параметрам
эффективно ограничивать действия друг друга, наверное, возможно лишь в
условиях чистой конкуренции. Как результат, поведение на рынках с
несовершенной конкуренцией, где действия субъектов рынка неэффективно
ограничивают возможности конкурентов, можно признать априори
неправомерным. Такое положение вряд ли является разумным, поскольку
отсутствие эффективной ценовой конкуренции - неотъемлемая черта
олигополистических рынков. Некоторые товарные рынки (к примеру,
производство автомобилей) во всем мире являются олигополистическими, и
в этом их плюс. Эффективными на таких рынках могут быть только крупные
компании, имеющие возможность вкладывать средства в научные
исследования, вводить инновации и т. д. Признанные экономисты и
правоведы ратуют за отсутствие сильной ценовой конкуренции на отдельных
внутренних товарных рынках с тем, чтобы компании могли иметь средства
для глобальной конкуренции. Так, Й. Шумпетер оправдывал высокие цены
как плату за риск, который несет предприятие, выпускающее новые
товары и внедряющее для этого новую технику. Он также считал
накопление монопольной прибыли необходимой предпосылкой для
осуществления крупных инвестиций.79 На сегодня преобладающее
положение теории совершенной конкуренции в мире давно утеряно. В
экономической науке в XX веке произошли большие изменения в оценке
конкуренции и монополии, что в конечном итоге оказала непосредственное
влияние на право. Поэтому, по всей видимости, совершенно недопустимыми
являются попытки отождествлять правовое понятие конкуренции с понятием
совершенной конкуренции. Так, заместитель председателя Федеральной
антимонопольной службы РФ А.Г. Цыганов абсолютно правильно считает,
что рынок совершенной конкуренции «исторически связан с этапом
возрождения рыночных отношений, когда излишки натуральных хозяйств
предъявлялись на рынок в небольшом количестве многими продавцами и им
противостояли многие покупатели».80 По мнению данного автора под
совершенной конкуренцией понимается такая форма организации рынка,
предполагающее «наличие столь большого числа продавцов и покупателей
Там же. С. 12.
См. напр.: Варламова А.Н. Указ. соч.. С. 27; Еременко В.И. Правовое регулирование конкуренции в
России и за рубежом. Диссертация на соискание степени доктора юр. наук. 12.00.03. – М. 2001. С. 150.
79
Цит. по: Милейковский А.Г. Современные капиталистические монополии и рынок//Вопросы экономики.
1971. №5. С.106.
80
Конкуренция и антимонопольное регулирование: учебное пособие для вузов/Под ред. Цыганова А.Г. М.:
Логос. 1999. С.48.
77
78
38
на рынке, что ни один из них своим поведением не может существенно
повлиять на рыночное условия. Это такая состязательность хозяйствующих
субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают
возможности каждого из них односторонне воздействовать на общие условия
обращения товаров на соответствующем рынке».81 Однако определение
совершенной конкуренции, данное А.Г. Цыгановым, по сути, является
идентичной
правовому
определению
понятия
«конкуренция»
в
казахстанском Законе о конкуренции и Законе РФ о защите конкуренции.
Схожим образом И.У. Жанайдаров определяет конкуренцию как
«состязательность
на
рынке,
определяемая
соперничеством
предпринимателей между собой в достижении одной и той же цели по
приобретению какого-либо блага, при которой, с одной стороны, имеется
такое количество независимых участников сделки с обеих сторон, при
котором, во-первых, поведение каждого отдельного из них не влияет на
уровень цен; во-вторых, действия субъектов рынка ограничивают
возможность каждого из них односторонне воздействовать на условия
обращения товаров, а с другой стороны, законодательство обеспечивает
участникам сделки свободу заключения договоров».82 По всей видимости,
данное определение также является неудачным, поскольку поведение
отдельного конкурента не влияет на уровень цен только в условиях
совершенной конкуренции, в условиях же олигополистической конкуренции
цены на рынке в значительной мере подвержены влиянию со стороны
лидеров рынка.
Таким образом, определение конкуренции в Законе о конкуренции как
состязательности субъектов рынка, при которой их самостоятельные
действия эффективно ограничивают возможность каждого из них
односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на
соответствующем товарном рынке, являющееся к тому же неоправданно
тяжеловесным, необходимо признать неудачным.
Совершенно необоснованными в этой связи являются утверждения
антимонопольного органа в защиту неоклассической теории монополии. Так,
признавая,
что
«совершенная
конкуренция
является
внутренне
противоречивой ситуацией, которой никогда не может быть в реальной
жизни» и, что «искусственное сдерживание концентрации производства или
товарных
рынков
означает
наказание
наиболее
эффективных
производителей, которые в результате более успешной предпринимательской
деятельности вытесняют менее эффективных конкурентов», в статье
руководства антимонопольного органа оправдывается необходимость
«максимального приближения рыночной ситуации к совершенной
конкуренции» тем, что «антимонопольная политика – это, прежде всего,
политика и рассматривать ее исходя только из экономической
Конкуренция и антимонопольное регулирование: учеб. Пособие для вузов/ под ред. Цыганова А.Г. М.:
Логос. 1999. С. 48.
82
Жанайдаров И.У. Цена в договоре железнодорожной перевозки грузов. Предприниматель и право. Май
2004 № 9 (247). С. 9.
81
39
целесообразности и в отрыве от политических институтов современного
общества и государства невозможно; недопущение монополистической
деятельности – это требование, в первую очередь, конституционнополитическое, оно не связано с экономической эффективностью тех или
иных действий, а с желанием законодателя не допустить влияния крупных
монополий на развитие малого и среднего бизнеса».83 Очевидно, что такое
своеобразное понимание целей государства, Конституции страны,
конкурентного законодательства и политики, признание второсортности
экономической эффективности явно является необоснованным и может
причинить вред экономике и бизнесу страны. Никакая политика и
политические институты общества и государства не могут служить
оправданием для ограничения предпринимательской свободы и тем более
служить основанием для наказания за успех.
С учетом того факта, что господство концепции теории совершенной
конкуренции в экономической теории давно утеряно, а олигополистическая
конкуренция не может быть признана стандартом для всех товарных рынков,
экономисты и юристы предлагают новые подходы к правовому определению
понятия конкуренции. Так, в ряду таких поисков выделяется теория
«работающей конкуренции» («workable competition»), предложенная
экономистом Дж. М. Кларком, который доказывал, что совершенной
конкуренции не существует и не может существовать и, скорее всего, ее
никогда не существовало, а также, что наиболее эффективные формы
конкуренции, которые в реальности существуют, по своей сути являются
несовершенными, но тем не менее делают свою работу достаточно хорошо.84
Дж. М. Кларк также считал, «что некоторые отклонения от чистых и
совершенных конкурентных условий не настолько опасны с точки зрения
долгосрочной перспективы, как это часто предполагали».85 При этом,
несмотря на то, что этот термин получил широкое признание, все еще
продолжаются дискуссии о том, какие критерии должны соблюдаться, чтобы
конкуренция была «работающей», т.е. правомерной. Очевидно, что данная
теория послужила не только для падения главенства теории «совершенной
конкуренции» в экономической теории, но и оказала важное значение в части
полной
легализации
олигополистической
конкуренции
в
правоприменительной практике. Как признает А. Симмонс, «концепция
«работающей конкуренции» в США давно уже «не является чисто
академической»86. Ряд американских юристов (Б. Смит, С. Оппенхейм и др.)
предлагали даже законодательно закрепить понятие «работающей
конкуренции» конгрессом США в качестве основы антитрестовских
законов.87
М.Т. Есенбаев. Роль антимонопольной политики в защите бизнеса. «Экономика и статистика», № 3. 2008.
С. 32-34.
84
J.M. Clark. «Toward a Concept of Workable Competition». American Economic Review. Vol. 30 (June 1940). C.
241-242 (Перевод наш - А.Б.).
85
Цит. по: Шерер Ф., Росс Д. Структура отраслевых рынков \ пер. с англ.: М.: ИНФРА-М, 1997. С. 47.
86
Цит. по: Жидков О.А. Законодательство о капиталистических монополиях. М.: 1968. С. 33.
87
Там же. С. 33.
83
40
По всей видимости, правовое определение конкуренции должно быть
определением именно «работающей конкуренции», которое будет
приемлемым для всех типов товарных рынков и будет учитывать выводы
различных школ.
Для правильного определения конкуренции, которая должна стать
объектом защиты со стороны государства, необходимо выделить ее
основную сущностную характеристику, а именно то, что она представляет
собой не статичное положение, а постоянный процесс.
Очевидно, что процесс, возникающий между производителями и/или
продавцами на рынке, т.е. между субъектами рынка, при осуществлении ими
производства и/или распределения товаров, работ и услуг, выражается в
соперничестве, носящем многоаспектный характер, в том числе, в цене,
качестве товаров, размере прибыли, в обороте денежных средств, доступе к
дешевым кредитным ресурсам, в привлечении лучших кадров на рынке труда
и т.д. Именно многоаспектность конкуренции позволяет использовать для ее
характеристики термин «соперничество», таким образом, выводя ее за рамки
узкого понимания конкуренции, в приведенном Ф. Шерером и Д. Россом
примере с двумя фермерами из Айова.
Ключевым условием для существования конкуренции является
отсутствие необоснованных барьеров входа на рынок, созданных либо
государством или же самими участниками рынка. Такая широкая постановка
акцента позволяет учитывать положительные моменты концепции
конкуренции Гарвардской школы, Чикагской школы, Австрийской школы, а
также позволяет ее соотносить с любыми типами товарных рынков.
Объектом общественного неприятия в канун появления закона Шермана
были именно «дарованные» монополии, т.е. те, которые возникали за счет
создания барьеров для входа на рынок новых конкурентов. В условиях, когда
такие барьеры отсутствуют, т.е. они не создаются ни государством, ни
самими участниками рынка, конкуренция будет всегда, поскольку она в
принципе свойственна жизни на земле. Очевидно, что не совсем верно
говорить о полном отсутствии барьеров входа на рынок, поскольку такой
идеальной ситуации не бывает. Вопрос в данном случае только лишь в
высоте таких барьеров и обоснованности их установления. Таким образом,
высота (степень преодолимости) барьеров входа на рынок напрямую влияет
на интенсивность конкуренции. Эволюция жизни на земле происходит за
счет действия конкурентных сил, на каждом витке спирали определяющих
лучшего и в последующем лучшего из лучшего. Этот процесс бесконечен и
конкуренция никогда не закончится на победе одного из лучших, поскольку
обязательно появится тот, кто перехватит пальму лидерства. Именно
барьеры, препятствующие приходу на рынок новых игроков, подрывают
справедливую основу для конкуренции и поэтому в законодательном
определении конкуренции акцент на них должен быть самым главным и
может быть единственным положением, полностью раскрывающим его суть.
Все другие концепции, в принципе, правильно раскрывающие понятие
конкуренции, не могут служить в качестве правового определения этого
41
термина, поскольку они либо присущи только некоторым товарным рынкам
или же акцентируют внимание лишь на последствиях, а не на единственно
существенном условии, при отсутствии которого конкуренции не будет.
Оценка целесообразности и справедливости установления барьеров
входа на рынок должна производиться с учетом фактора обоснованности,
поскольку не все барьеры можно признать априори вредными. Так барьеры
входа на рынок, установленные государством в целях обеспечения
национальной
безопасности,
здоровья
населения,
оборонной
промышленности, являются обоснованными, также как и некоторые барьеры,
устанавливаемые самими субъектами рынков. К примеру, дифференциация
товаров автопроизводителями, а также ежегодный выпуск новых и/или
ристайлинг действующих моделей автомобилей не дает возможности новым
компаниям успешно зайти на такие рынки. Однако такие естественные
барьеры входа на рынок, направленные на повышение эффективности
субъекта рынка, не должны рассматриваться в качестве неправомерных.
Вместо этого необходимо активное использование фактора обоснованности,
основным критерием которого является направленность действия на
повышение эффективности субъекта рынка.
На основании вышеизложенного предлагается следующее правовое
определение конкуренции: конкуренция – это процесс соперничества
между субъектами рынка, возникающий в процессе производства и/или
распределения товаров, работ и услуг, интенсивность которой прямо
пропорциональна высоте имеющихся обоснованных барьеров для входа
на товарный рынок.
1.2. Определение доминирующего положения.
1.2.1. Общие положения.
Как указывалось выше, в реальности явления конкуренции и монополии
могут сосуществовать и образовывать симбиоз в виде промежуточных
состояний (монополистическая конкуренция и олигополистическая
конкуренция). Для целей же правового регулирования необходимо отделить
чистую (абсолютную) монополию от олигополии, а также - монопольное
положение от доминирующего положения.
До 01 января 2009 года согласно Закону о конкуренции 2006 года эти
понятия не были разграничены, что было явно неразумно. Различие между
понятием «монопольное положение», с одной стороны, и понятием
«доминирующее положение», с другой стороны, заключается в том, что в
первом случае имеется лишь один продавец на рынке, а во втором случае на
рынке могут быть как один продавец, так и ограниченное число (несколько)
продавцов. Таким образом, понятие «доминирующее положение» по своему
содержанию является более широким, чем понятие «монопольное
положение» и охватывает как чистую монополию, так и олигополию. В
отличие от рынка в состоянии монополии рынок, где присутствует субъект,
занимающий доминирующее положение, в зависимости от степени
концентрации находится в состоянии либо чистой монополии или же
42
монополистической конкуренции или олигополистической конкуренции.
Понятие «доминирующее положение» охватывает все случаи, когда имеется
контроль товарного рынка и оказывается значительное влияние на общие
условия обращения товара со стороны одного субъекта рынка, так и группы
лиц.
В соответствии с п. 1 ст. 12 Закона о конкуренции доминирующим или
монопольным положением признается положение субъекта рынка или
нескольких субъектов рынка на соответствующем товарном рынке, дающее
субъекту рынка или нескольким субъектам рынка возможность
контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать
значительное влияние на общие условия обращения товара. Очевидно, что в
силу того, что понятие «доминирующее положение» является более
широким, целесообразно в понятии «доминирующее или монопольное
положение», используемом в Законе о конкуренции и других нормативных
правовых актах, исключить слова «или монопольное».
Ст. 15 Закона о конкуренции предусматривает своего рода обратную
монополию, т.е. монополию покупателя, а не продавца, такое
исключительное положение на рынке называется монопсонией. Монопсония
– это рынок, на котором выступает лишь один покупатель товара, услуги или
ресурса88, т.е. является равноценным чистой монополии. Таким образом,
субъект, занимающий монопсоническое положение, должен контролировать
весь товарный рынок. Для признания же покупателя занимающим
монопсоническое положение согласно Закону о конкуренции необходимо,
чтобы контролируемая им доля товарного рынка составляла 70 и более
процентов. Очевидно, данное положение является необоснованным и должно
быть пересмотрено.
В связи с тем, что в условиях отсутствия искусственных барьеров входа
на рынок, в реальности чистая монополия, как и чистая монопсония являются
редкими явлениями, для практических целей правового регулирования
монополии и конкуренции более важное значение имеет определение
«доминирующее положение».
Казахстанское конкурентное (антимонопольное) законодательство
основывается на модели, базирующейся не на запрете доминирующих
субъектов, а на их контроле и регулировании. Таким образом, само по себе
обладание доминирующим положением на рынке не является
правонарушением. Вместе с тем, факт приобретения хозяйствующим
субъектом доминирующего положения на рынке создает для него ряд
существенных ограничений в свободе предпринимательской деятельности.
При этом несоблюдение таких ограничений рассматривается как
злоупотребление доминирующим положением и влечет для доминирующего
субъекта гражданскую, административную и уголовную ответственность. В
этой связи важное значение имеет правильная диагностика хозяйствующих
См.: Казаков А.П., Карчевский П.А. Реферат – дайджест учебника: К. Макконелла, С. Брю «Экономикс:
Принципы, проблемы и политика. М.: «Менеджер», 1993». С. 13.
88
43
субъектов на предмет наличия у них доминирующего положения на рынке с
тем, чтобы не ограничивать свободу предпринимательской деятельности лиц,
не обладающих значительной рыночной властью. Необоснованные
ограничения на хозяйствующих субъектов за счет несправедливого
отнесения их к доминирующим напрямую снижает степень развития
частного предпринимательства в стране, а также препятствует появлению
сильных глобальных компаний с казахстанской пропиской.
В отчете рабочей группы по одностороннему поведению,
подготовленном для Седьмой ежегодной конференции Международной
конкурентной сети (далее - МКС), прошедшей в Киото (Япония) в период с
14 по 16 апреля 2008 года, понятие «доминирование» признано
эквивалентным понятию «значительная рыночная власть» и определяется как
высокая степень рыночной власти как в отношении уровня, до которой цена
может быть повышена, так и продолжительности времени, в течение
которого цена может поддерживаться на высоком уровне (выше
конкурентного уровня).89 В данном отчете рекомендуется не признавать
фирму доминирующей/обладающей значительной рыночной властью без
всестороннего рассмотрения факторов, влияющих на условия конкуренции
на рынке. При оценке наличия доминирования предлагается наравне с
оценкой доли рынка, являющейся стартовым этапом в проводимом
исследовании, также учитывать условия входа на рынок, степень экспансии
(влияющей на продолжительность рыночной власти), власть покупателей,
экономию от масштаба и сетевые эффекты, а также вертикальную
интеграцию.
В отчете рабочей группы по одностороннему поведению,
подготовленном для Шестой ежегодной конференции МКС, прошедшей в
Москве (Россия) в период с 30 мая по 01 июня 2007 года, представители
конкурентных ведомств 34 стран, являющихся членами МКС, и 13
негосударственных советников ответили на вопросы анкеты относительно
концепции «Доминирующее положение – значительная рыночная власть».
При этом ни одна из обследованных юрисдикции не указала, что их
законодательство запрещает обладание доминирующим положением или его
создание посредством добросовестной конкуренции.90 Как показано в
таблице № 2, на вопрос: «Какой из названных критериев вы используете для
оценки доминирующего положения – существенной рыночной власти
отдельно взятой фирмы?» ни одно ведомство не указало, что их
законодательством предусматривается использование лишь одного критерия
89
Dominance/Substantial market power analysis pursuant to unilateral conduct laws. Recommended Practices.
2006-2007. The 7th Annual Conference of the ICN. Kyoto, Japan. April, 2008. С. 1. (Перевод наш – А.Б.)
//http://www.internationalcompetitionnetwork.org/index.php/en/library/workinggroup/18?&order=display_order%20ASC&page=2.
90
Отчет о целях регулирования одностороннего поведения, оценке доминирующего положения
(существенной рыночной власти) и о государственных монополиях. 6-я ежегодная конференция МКС.
Москва,
Россия,
май-июнь
2007
года.
С.
45.
http://www.internationalсompetitionnetwork.org/index.php/en/working-groups/unilateral-conduct/unilateralconduct-working-group-questionnaire-and-responses/; http://www.icn-moscow.ru/page.php?id=7.
44
– доли рынка фирмы и ее конкурентов. При этом все 32 ведомства,
ответивших на этот вопрос, указали, что они наравне с долей рынка фирмы и
ее конкурентов обязательно используют следующие критерии:
1) положение и поведение конкурентов на рынке;
2) барьеры на пути входа на рынок или расширения производства;
3) экономия на масштабах/сетевые эффекты;
4) рыночная власть покупателя;
5) доступ к факторным рынкам/вертикальная интеграция.
Таблица № 291
91
Там же. С. 65-66. (1=Да, 0=Нет).
45
46
Как показано в таблице № 3, в юрисдикциях, где предусмотрена
презумпция доминирующего положения, она везде является оспоримой, за
исключением двух стран, да и то потому, что в них для такой презумпции
необходимо наличие большой доли рынка (Израиль – 50% и Южная Африка
– 45%).
В данном исследовании интерес (с точки зрения отношения к
предпринимательской свободе, которая может быть ограничена только при
наличии чрезвычайных оснований) вызывает позиция США, где наличие
доминирующего положения презюмируется лишь в случае, если субъект
имеет устойчивую долю рынка в 70% при наличии существенных входных
барьеров и свидетельства отсутствия возможности увеличения выпуска
продукции действующими конкурентами, а также, где суды практически
никогда не признают наличие монопольной власти при доле рынка ниже
50%. Схожее положение и в Канаде, где презумпция доминирования, которая
47
может быть оспорена, установлена при наличии контроля 80% доли рынка, а
«спокойная гавань» - 35% доли рынка.
Таблица № 3. Презумпции наличия доминирующего положения или
«спокойной гавани». 92
Презумпция доминирующего
положения
Австралия
Бразилия
Болгария
Канада
Чили
Чешская
Республика
Европейская
Комиссия
Франция
Германия
Венгрия
Индия
Ирландия
Италия
Израиль
Ямайка
Япония
Джерси
Корея
Латвия
Мексика
Нидерланды
Новая Зеландия
Пакистан
Румыния
Россия
Сингапур
Словакия
Южная Африка
Испания
Швеция
Швейцария
Турция
Великобритания
Украина
«Спокойная гавань»
Доля
рынка
Оспорима
ли
презумпция
Правовое
основание
Доля
20%
35%
80%
Да
Да
Да
Закон
Закон
Прецедентн
ое право
33%
Да
рынка
Оспорима
ли
презумпция
Правовое
основание
20%
20%
35%
Нет
Да
Нет
Закон
Руководства
Руководства
40%
Нет
Закон
20%
Нет
Руководства
40%
10%
40%
Нет
Нет
Да
Руководства
Закон
Закон
Закон
50%
50%
Нет
Да
Закон
Руководства
50%
50%
Да
Да
Руководства
Закон
20%
Нет
Руководства
33%
40%
50%
Да
Да
Да
Закон
Руководства
Закон
20%
Yes
Закон
45%
Нет
Закон
п.а.
Да
Закон
40%
Да
35%
Да
Закон
35%
Нет
Закон
Отчет о целях регулирования одностороннего поведения, оценке доминирующего положения
(существенной рыночной власти) и о государственных монополиях. Там же. С. 69-70.
92
48
США
Устойчивая
доля в 70%
при наличии
существенн
ых входных
барьеров и
свидетельст
ва отсутствия
возможност
и увеличения
выпуска
продукции
действующи
ми
конкурента
ми
Да
Прецедентн
ое право
Суды
практически
никогда не
признают
наличие
монопольно
й власти при
доле ниже
50%
Нет
Прецедентн
ое право
В исследовании конкурентной политики и права Европейского союза,
проведенном ОЭСР, установлено, что «доминирование часто презюмируется
в случаях, когда доля рынка, занимаемой фирмой, превышает 50 процентов.
Доминирование может быть установлено и в случаях, когда доля рынка
менее 50 процентов, но только при наличии других факторов. Эти выводы
основаны на Решениях Европейского Суда Справедливости (European Court
of Justice) по делу Hoffman-LaRoche (1979) и делу United Brands (1978).
Указанные судебные решения, создавшие авторитетный прецедент, дали
толкование смысла доминирования по Договору об учреждении
Европейского экономического сообщества (далее - Римский договор ЕС)93,
определив его как «положение экономического господства фирмы,
предоставляющее
ему
возможность
ограничивать
эффективную
конкуренцию на соответствующем товарном рынке и предоставляющее ему
действовать в значительной степени независимо от своих конкурентов,
покупателей и в целом от потребителей».94 Автор данного исследования М.
Уайз (M. Wise) также пишет, что судебная практика на момент исследования
считает безопасной гаванью (доказательством отсутствия доминирования)
долю рынка в 25% и опровержимую презумпцию доминирования при
контроле около 40-50% рынка. Доминирование, как подчеркивается в
исследовании, зависит от факторов, иных, чем доля рынка, а именно:
количество и относительные размеры других фирм и условия входа на
рынок. Доминирование легче установить, если вход на рынок затруднен или,
если на рынке нет других фирм сравнимых по размерам либо способных
противостоять стратегии лидера.95 Как подчеркивают А. Джонс (A.Jones) и Б.
Сефрин (B.Sufrin): «Даже фирма, контролирующая 100 процентов рынка,
может не быть монополистом. Доля рынка ничего не отвечает на вопрос,
почему фирма контролирует такую большую долю рынка. Она лишь
свидетельствует о текущем состоянии конкуренции. Фирма не сможет
Treaty establishing the European Economic Community – Rome 1957 (ЕС Treaty)// http://eurlex.europa.eu/en/treaties/index.htm.
94
M. Wise. Competition Law and Policy in the European Union. OECD. 2005. C. 26. (Перевод наш – А.Б.).
www.oecd.org/dataoecd/7/41/35908641.pdf.
95
M. Wise. Указ. Соч.. С. 26.
93
49
устанавливать монопольные цены, если другие фирмы могут свободно
заходить на рынок и конкурировать с ним».96
Положительный опыт законодательного регулирования концепции
доминирования был закреплен в Рекомендательном законодательном акте «О
защите экономической конкуренции»97, согласно положениям которого:
1) доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля
которого на рынке определенного товара составляет 65 % и более, за
исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что
несмотря на превышение вышеуказанной величины, его положение на
рынке не является доминирующим;
2) доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля
которого на рынке определенного товара составляет менее 65 %, если
это установлено органом по защите конкуренции, исходя из
стабильности доли рынка хозяйствующего субъекта, относительного
размера долей рынка, принадлежащих конкурентам, возможности
доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев,
характеризующих товарный рынок;
3) не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего
субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает
35%.
Несмотря на то, что Казахстан должен был бы взять из такого
рекомендательного акта хотя бы основные концептуальные положения,
разработчики Закона о конкуренции совершенно не учли ни этот
Рекомендательный законодательный акт, ни Модельный кодекс ЮНКТАД
ООН, ни передовой опыт других стран мира, приведенный в таблицах № 2 и
№ 3.
Наш законодатель в п. 1 ст. 12 Закона о конкуренции вроде бы
правильно определяет понятие доминирующего или монопольного
положения,
ключевым
признаком
указав
наличие
возможности
контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать
значительное влияние на общие условия обращения товара. Однако уже во
втором пункте положения первого пункта указанной статьи перечеркиваются
тем, что понятие доминирующего положения четко привязывается
исключительно к долям на товарном рынке.
Для признания субъекта рынка, занимающим доминирующее
положение, в соответствии с п. 2 ст. 12 Закона о конкуренции необходимо
наличие у такого лица доли на соответствующем товарном рынке в 35 и
более процентов, а также каждого из нескольких субъектов рынка, если:
1) совокупная доля не более чем 3-х субъектов рынка, которым
принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном
рынке, составляет 50 и более процентов;
A. Jones, B. Sufrin. Указ. соч.. С. 84
Рекомендательный законодательный акт «О защите экономической конкуренции», принятый на Седьмом
пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ (Постановление № 7-9 от
17 февраля 1996 года)//ИС «Параграф».
96
97
50
совокупная доля не более чем 4-х субъектов рынка, которым
принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном
рынке, составляет 70 и более процентов.
Финансовые организации признаются доминирующими, если:
1) совокупная доля не более чем 2-х финансовых организаций,
которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке
финансовых услуг, составляет 50 и более процентов;
2) совокупная доля не более чем 3-х финансовых организаций,
которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке
финансовых услуг, составляет 70 и более процентов.
При этом доминирующим не может быть признано положение субъекта
рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке, в том числе и на
рынке финансовых услуг, не превышает 15 процентов.
Таким образом, исходя из буквального значения смысла слов норм ст. 12
Закона о конкуренции, достаточным условием для признания
доминирующего положения является контроль 35 и более процентов
товарного рынка при одностороннем доминировании и 15 процентов
товарного рынка - при коллективном доминировании.
Как видно из вышеизложенного, наш законодатель не учел того
обстоятельства, что в мире для диагностирования субъектов рынка
используется сочетание структурных (доли субъектов на рынке) и
поведенческих (качественных характеристик рынка) факторов. «Без
использования других факторов, влияющих на рыночную власть, трудно или
даже невозможно установить рыночную долю, всегда указывающую на
доминирование фирмы. Мера, базирующаяся исключительно на рыночной
доле, по определению недостаточно точная: она не дает применять закон,
даже когда другие релевантные факторы дают фирме со скромной долей на
рынке существенную власть, и способствует его применению, даже когда
фирма с существенной долей на рынке не обладает существенной рыночной
властью».98 В этой связи необходимо скорейшим образом вносить изменения
и дополнения в Закон о конкуренции, чтобы прекратить необоснованное и
неразумное ограничение предпринимательской деятельности лиц, в
реальности не обладающих значительной рыночной властью.
1.2.2. Одностороннее доминирование.
Казахстанское законодательство, как и законодательство других стран
мира, закрепила концепцию одностороннего доминирования, т.е.
доминирования одного продавца, так и концепцию коллективного
доминирования, т.е. нескольких крупных продавцов на олигополистических
рынках.
При диагностировании субъектов рынка на предмет наличия у них
доминирующего положения, как указывалось выше, Закон о конкуренции не
предусматривает обязательного учета качественных характеристик рынка.
2)
С. Дж. Рейнольдс. Законодательство о конкуренции в Казахстане: Направления развития.. 30 января 2008
года. С. 97.
98
51
При чем указанные размеры долей рынка, используемые в качестве
достаточного доказательства наличия у субъекта рынка доминирующего
положения на определенном товарном рынке, являются явно заниженными.
Так, к примеру, для сравнения Генеральная дирекция по конкуренции
Еврокомиссии доли на рынке предлагает трактовать следующим образом:
 ниже 25 % = не доминирующая фирма;
 25-40% = фирма, вероятно, не доминирует, но при расследовании
следует учитывать другие факторы, такие как барьеры для входа на
рынок и рыночное положение покупателей;
 40% - 50% = возможно доминирующая фирма, в зависимости от таких
же других факторов;
 свыше 50 % = фирма, вероятно, доминирует, если у всех конкурентов
намного меньшие доли рынка, в обратном случае факт доминирования
определяется в зависимости от других факторов;
 свыше 70 % = доминирующая фирма.99
Закон РФ о защите конкуренции воспринял практику Европейского
Союза и условием для безусловного признания доминирующего положения
субъекта рынка на товарном рынке рассматривает наличие у него более 50%
долей на товарном рынке. При этом субъект рынка, доля которого на
товарном рынке не превышает 35%, за некоторыми исключениями не
признается занимающим доминирующее положение. Для признания наличия
у субъекта рынка доминирующего положения в случаях, когда
контролируемая им доля рынка составляет от 35% до 50%, российский
законодатель требует наличия следующих дополнительных факторов:
1) неизменность или подверженность малозначительным изменениям
доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке,
2) относительные размеры долей на этом товарном рынке,
принадлежащих конкурентам,
3) возможность доступа на этот товарный рынок новых конкурентов
либо
4) иных критериев, характеризующих товарный рынок.
Закон Германии об ограничении конкуренции считает, что компания
является доминирующей в случае, если в качестве поставщика или
покупателя определенных видов товаров или коммерческих услуг по
соответствующему продукту и географическому рынку она:
1) не имеет конкурентов или не сталкивается с существенной
конкуренцией или
2) имеет доминирующее положение на рынке по сравнению со своими
конкурентами. В этих целях устанавливает необходимость учета
конкретной доли компании на рынке, ее финансовую власть, доступ
к поставщикам или рынкам, ее связи с другими компаниями,
юридические или фактические препятствия для вхождения на рынок
других компаний, создаваемые в рамках сферы применения
99
С. Дж. Рейнольдс. Указ. соч.. С. 99-100.
52
настоящего Закона или за ее пределами, способность компании
изменить свое предложение или спрос на другие товары или
коммерческие услуги, а также возможность для противной
рыночной стороны обратиться к другим компаниям.100
Как видно из вышеизложенного, государственная антимонопольная
политика в Европейском Союзе, Российской Федерации, как и в абсолютном
большинстве стран мира для признания факта доминирующего положения
субъекта рынка помимо контроля высоких пороговых размеров долей на
товарном рынке требует также наличия ряда дополнительных факторов. Это
связано с тем, что для ограничения свободы предпринимательской
деятельности, являющейся одним из основных принципов рыночной
экономики, нужны действительно чрезвычайные обстоятельства. Мировая
экономика на сегодняшний день в условиях открытости товарных границ в
большой части разделена между транснациональными корпорациями. И
каждое государство стремится не препятствовать бизнесу, в особенности,
национальному с тем, чтобы он мог вырасти и составить конкуренцию
мировым лидерам.
В нашем же случае схоластическое определение доминирования
субъектов рынка только лишь на основании факта контроля ими
незначительных размеров рынка без учета других количественных и
качественных факторов создает основания для несправедливого ограничения
предпринимательской свободы субъектов, не обладающих значительной
рыночной властью, что напрямую влияет на текущее состояние и
перспективы развития в Казахстане предпринимательства. Плачевное
состояние
существующего
законодательного
регулирования
злоупотреблений доминирующим положением особенно заметно на фоне
того факта, что 20 лет назад первый закон о конкуренции – Закон Казахской
ССР от 11 июня 1991 года «О развитии конкуренции и ограничении
монополистической деятельности» (Далее – Закон о конкуренции 1991
года)101 - содержал требование об учете нижеследующих факторов при
признании доминирующим субъекта рынка, доля которого на
соответствующем товарном рынке составляет менее предельной величины,
ежегодно устанавливаемой антимонопольным органом:
1) стабильности доли субъекта рынка на соответствующем товарном
рынке;
2) относительного размера долей на рынке, принадлежащих
конкурентам;
3) возможности вхождения на этот рынок новых субъектов рынка
(конкурентов).
В этой связи, как уже указывалось выше, необходимо скорейшим
образом вносить изменения и дополнения в Закон о конкуренции, чтобы
прекратить необоснованное и неразумное ограничение предпринимательской
С. Дж. Рейнольдс. Указ. соч.. С. 112-114.
Закон Казахской ССР «О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности» №
144-II от 11 июня 1991 года//ИС «Параграф».
100
101
53
деятельности лиц, в реальности не обладающих значительной рыночной
властью.
1.2.3. Коллективное (совместное) доминирование. Концепция
«коллективного (совместного) доминирования» в мире традиционно
используется для того, чтобы снизить отрицательный эффект
олигополистических товарных рынков. Как показывают экономические
исследования, на олигополистических рынках субъекты рынка в силу
объективных факторов, диктуемых особенностями олигополистической
конкуренции, склонны копировать действия лидера рынка без согласования
своих действий друг с другом. Таким образом, на таких рынках достигается
эффект, аналогичный отрицательным последствиям, наступающим при
заключении антиконкурентной сделки, но при отсутствии достаточных
основании приравнивать такую «олигополистическую координацию» к
совершению согласованных действий.
В этой связи, в мировой практике появилось антимонопольное
регулирование «олигополистической координации», не являющейся
антиконкурентным сговором. Концепция коллективного доминирования
активно используется в рамках контроля за злоупотреблением
доминирующим положением, а также контроля за экономической
концентрацией.
«Впервые
«коллективное
доминирование»
или
«совместное
доминирование» стало вызывать озабоченность в контексте контроля за
концентрацией в Европейском Союзе. Первый закон ЕС о контроле за
концентрацией ограничивал концентрацию только в том случае, если она
вела к доминирующему положению. Если эту формулировку трактовать
таким образом, что она относится только к возникновению доминирующего
положения одной фирмы, то предотвратить слияние компаний, ведущее к
возникновению олигополии и условий для олигополистической
координации, было бы невозможно. Понятие «коллективное доминирование»
использовалось органом по защите конкуренции в судебных делах ЕС при
возражении против этого вида концентрации».102
Появление данной концепции не только создало условия для
ограничения власти олигополий, но и с другой стороны оказало
положительный эффект для коллективных доминантов, поскольку они
получили правовые возможности доказывать, что их параллельное
несогласованное поведение не является антиконкурентным сговором,
который рассматривается законодательствами многих стран мира как
наиболее опасное антимонопольное правонарушение.
Антимонопольный контроль за поведением олигополий, аналогичный
контролю за субъектами, единолично занимающими доминирующее
положение на рынке, является существенно мягкой мерой в сравнении с
антимонопольным преследованием за антиконкурентный сговор. Таким
образом, эта концепция в условиях глобализации мировой экономики и
102
С. Дж. Рейнольдс. Указ. соч.. С. 107.
54
торжества крупных международных компании отчасти лежит в русле
политики
правительств
ведущих
стран
мира
по
поддержке
олигополистических рынков.
Основной проблемой данной концепции является определение того,
какие рынки считать олигополистическими, а также каких субъектов,
которые в них оперируют - коллективными доминантами. В
законодательстве и практике антимонопольного регулирования в мире нет
однозначных критериев.
Международный эксперт по вопросам защиты конкуренции С. Дж.
Рейнольдс отмечает следующие элементы понятия «коллективное
доминирование», во-первых, фирмы при олигополии должны занимать весь
соответствующий рынок или такую большую его долю, что фирмы, не
входящие в «коллективно доминирующую» группу, не могут помешать
антиконкурентной общей политике доминирующей группы, во вторых,
члены «коллективно доминирующей» группы должны обладать средствами
для отслеживания поведения других членов этой группы и сигнализировать
об этом путем объявления или изменения собственного поведения. 103 При
этом суды в ЕС первоначально требовали в качестве доказательства
коллективного доминирования наличия структурных связей между фирмами,
а не просто наличие особенностей рынка и относительных долей, однако в
последующем, в частности, в решении принятом в 1999 года по делу Gencor
Limited против Комиссии (Gencor Limited v. Commission)104 был сделан
вывод о том, что связи, которые делают фирмы коллективно
доминирующими, не обязательно должны быть структурными. Суд не
требовал наличия связей между фирмами через владение акциями,
производство или иные структурные связи, вместо этого было сказано, что
если структура рынка позволяет фирмам совместно менять цены и создавать
олигополию, то этого достаточно для существования коллективного
доминирующего положения.105
Исследование ОЭСР относительно применения положений ст. 82
Римского договора ЕС по отношению к злоупотреблениям коллективным
доминирующим положением устанавливает, что олигополистическая
взаимосвязь является коллективным доминированием в том случае, если
члены олигополии могут:
1) эффективно следить друг за другом;
2) если наказание на нарушителей является значительным, чтобы
обеспечивать каждого члена стимулом поддерживать координацию;
3) если реакция клиентов и потребителей не нарушает координацию.106
Кроме этого, в данном исследовании устанавливается требование, чтобы
два или несколько предприятий с экономической точки зрения действовали
на определенном рынке заодно как коллективное образование, но не
С. Дж. Рейнольдс. Указ. соч.. С. 107.
Gencor Limited v. Commission, T-102/96 [1999] ECR II-753.
105
С. Дж. Рейнольдс. Указ. соч.. С. 108.
106
M. Wise. Указ. соч.. С. 26.
103
104
55
обязательно, чтобы они идентично вели себя во всех отношениях, а важно то,
что они могут принимать общую политику на рынке и вести себя в
значительной степени независимо от своих конкурентов, клиентов, а также
потребителей.107
Положениями вышеуказанного исследования относительно отнесения к
доказательствам коллективного доминирования договоренностей между
фирмами, в том числе соглашений о сотрудничестве, заставляющих
субъектов рынка координировать свое поведение на рынке, а также наличия
доли участия в уставном капитале и других юридических связей, явно
свидетельствующих о наличии общей политики на рынке, являются
неоднозначными. Такое широкое толкование коллективного доминирования
может несправедливо сузить границы применения норм о запрете
антиконкурентных сговоров. Поэтому при оценке такого рода
межфирменных связей необходимо учитывать, что отличие «экономической
координации» от «антиконкурентной соглашения» заключается именно в
отсутствии достаточных доказательств наличия волеизъявления сторон на
заключение сделки.
Для доказательства совместного доминирования на определенном
товарном рынке нескольких субъектов рынка в Законе РФ о защите
конкуренции помимо размеров долей на рынке определены:
1) неизменность или подверженность малозначительным изменениям
относительных размеров долей хозяйствующих субъектов, а также
затрудненность доступа на соответствующий товарный рынок
новых конкурентов в течение длительного периода;
2) не возможность замены приобретаемого товара другим товаром при
потреблении, не обусловленность снижения спроса на этот товар
ростом цены товара, доступность неопределенному кругу лиц
информации о цене, об условиях реализации или приобретения
этого товара на соответствующем товарном рынке.
Согласно закону ФРГ об ограничении конкуренции группа компаний
считается доминирующей в случае, если:
1) состоит из трех или меньшего количества компаний, чья совокупная
рыночная доля составляет 50% или
2) состоит из пяти или меньшего количества компаний, чья совокупная
рыночная доля составляет две трети,
за исключением случаев, если компании демонстрируют, что условия
конкуренции могут поддерживать значительный уровень конкуренции между
ними или что группа компаний не имеет доминирующего положения на
рынке по сравнению с остальными конкурентами.108
Нашим же законодательством достаточным основанием для признания
совместного доминирования признается лишь наличие контроля субъектом
долей на рынке. Такой схоластический подход, используемый при
107
108
С. Дж. Рейнольдс. Указ. соч.. С. 117-118.
С. Дж. Рейнольдс. Указ. соч.. С. 113.
56
диагностировании коллективного доминирования, также как и в случае одностороннего доминирования, является явно несправедливым по
отношению к предпринимателям и должно быть пересмотрено. Для оценки
коллективного доминирования наряду с размерами долей рынка,
принадлежащих лидерам рынка, необходимо использовать качественные
характеристики рынка.
Концепция «коллективного доминирования» в нашем законодательстве
используется для несправедливого занижения пороговых размеров долей
рынка, достаточных для доказательства факта наличия доминирующего
положения, до 15 процентов. Как следствие, «каждое из предприятий,
отнесенных к категории доминирующих на основании положений о
коллективном доминировании, соответственно считается доминирующим и к
нему относятся в точности так, как если бы оно было признано
доминирующим исключительно исходя из размеров принадлежащей ему
одному доли рынка. К каждому из них по отдельности могут применяться (и
применяются на практике) нормы и санкции, установленные для
доминирующих предприятий»109.
Анализируя правовой институт «коллективного доминирования», нельзя
не отметить позицию А.Н. Варламовой, которая вынесла на защиту (в рамках
своей диссертации на соискание степени доктора юридических наук)
предложение об исключении этого правового института, как неспособного
оказать положительное влияние на формирование конкурентной среды. При
этом она считает, что причины появления этого института коренятся в
неспособности антимонопольного органа доказывать согласованные
действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию.110 А.Н.
Варламова в своей монографии пишет, что «даже без анализа критериев
доминирования представляется, что данный институт является очень
сомнительной юридической конструкцией. Возникает вопрос – в каких
случаях имеют место нарушения при наличии коллективного
доминирования. Нарушения будут иметь место, если независимые друг от
друга организации, которые удовлетворяют критериям коллективного
доминирования, путем соглашения или согласованных действий нарушат
правила конкуренции. Но в этом случае речь идет о таком нарушении, как
соглашения (согласованные действия), нарушающие правила конкуренции, и
нет никакого смысла говорить о коллективном доминировании…
Представляется, что причина введения коллективного доминирования
заключается в том, что антимонопольный орган так и не научился доказывать
такое нарушение, как согласованные действия хозяйствующих субъектов, и
пытается получить новые рычаги влияния, что вряд ли правильно».111
А.Н. Варламовой правильно подмечено, что данный правовой институт
используется в основном как компенсационная мера в случае невозможности
Там же. С. 10.
Варламова А.Н. Правовое содействие развитию конкуренции на товарных рынках. Автореферат
диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. М. 2008 г. С. 20.
111
Варламова А.Н. Конкурентное право России. – М.: ИКД «Зерцало-М». 2008.С. 294-295.
109
110
57
доказать согласованные действия субъектов рынка. Однако вывод об
исключении такого правового института является явно необоснованным. Как
показывают
многочисленные
экономические
исследования,
на
олигополистических рынках конкуренты склонны учитывать поведение друг
друга и совершать параллельные действия, при этом, не согласовывая свое
поведение, просто потому что такая политика является для конкурентов на
таких рынках наиболее разумной. Следование такой разумной политике не
может расцениваться как заключение антиконкурентного соглашения, в ином
случае
необходимо
изначально
признать
всех
участников
олигополистических рынков, находящимися в сговоре друг с другом. Именно
в этой связи, чтобы, с одной стороны, предотвратить необоснованные
обвинения в сговоре, а с другой стороны, защитить конкуренцию и интересы
потребителей, основываясь на теориях экономического поведения в условиях
олигополий,
совершенно
справедливым
является
контроль
за
олигополистическими рынками посредством ограничения злоупотреблений
их участников через признание их коллективными доминантами.
Антимонопольный орган не может не контролировать и пресекать реальные
злоупотребления олигополий только на потому, что те не совершили
антиконкурентных согласованных действий или потому, что у него нет
достаточных
доказательств,
подтверждающих
совершение
антиконкурентного соглашения.
1.3. Виды доминирующего положения.112
В
правовой
науке
существуют
различные
классификации
доминирующего положения. Традиционно выделяют открытую, закрытую и
естественную виды доминирующего положения (монополий).113
Закрытое доминирующее положение образовывается в результате
защиты от конкуренции, установленной правовыми нормами государства. В
рамках данного вида можно выделить следующие виды доминирующего
положения (монополий):
1) государственная монополия;
2) частная монополия, возникшая в результате предоставленной
государством привилегии (дара);
3) патентная монополия.
Открытое доминирующее положение обычно носит временный характер
и возникает в результате завоевания всего рынка или значительной его части
одним продавцом. В рамках данного вида можно выделить следующие виды
доминирующего положения (монополий):
4) монополия, возникшая за счет слияний и поглощений;
В большинстве экономических исследований под монополией (закрытой и открытой) зачастую имеют в
виду не только чистую монополию, но и доминирующее положение на рынках в условиях присутствия на
рынке двух или более конкурентов. В этой связи в данном разделе виды открытой и закрытой монополии
относятся и к видам доминирующего положения.
113
См. напр.: Тотьев. К.Ю. Конкурентное право (Правовое регулирование конкуренции). М.: Изд-во РДЛ.
2000. С. 29-30; Нам-Ки Ли. Конкурентное законодательство и вопросы реализации конкурентной политики
Республики Корея. СПб.: Изд-во СПбГУ. 2001. С. 19.
112
58
5) монополия советского наследия;
6) заслуженная монополия (монополия успеха).
Указанные виды доминирующего положения представляют собой как
случаи абсолютной монополии, так и доминирования на рынке при контроле
менее 100 процентов рынка, за исключением естественной монополии,
которая возникает только тогда, когда рынок на 100 процентов
контролируется одним продавцом.
1.3.1. Естественная монополия. Отрасль является естественной
монополией, если производство любого объема продукции одной фирмой
обходится дешевле, чем его производство двумя или более фирмами.114
В соответствии с Законом РК «Об естественных монополиях и
регулируемых рынках» (далее – Закон об естественных монополиях и
регулируемых рынках)115 естественная монополия — состояние рынка услуг
(товаров, работ), при котором создание конкурентных условий для
удовлетворения спроса на определенный вид услуг (товаров, работ)
невозможно или экономически нецелесообразно в силу технологических
особенностей производства и предоставления данного вида услуг (товаров,
работ).
Таким образом, естественные монополии возникают в силу
естественных причин, когда экономия масштаба делает неэффективным
конкуренцию, когда эффективным является контролирование всего рынка
одним субъектом рынка. К сферам естественных монополий в Республике
Казахстан относятся услуги (товары, работы):
1) по транспортировке нефти и (или) нефтепродуктов по
магистральным трубопроводам;
2) по хранению, транспортировке газа или газового конденсата по
магистральным и (или) распределительным трубопроводам,
эксплуатации газораспределительных установок и связанных с ними
газораспределительных газопроводов;
3) по передаче и (или) распределению электрической энергии;
4) по производству, передаче, распределению и (или) снабжению
тепловой энергией;
5) по технической диспетчеризации отпуска в сеть и потребления
электрической энергии;
6) по
организации
балансирования
производства-потребления
электрической энергии;
7) магистральных железнодорожных сетей;
8) услуги железнодорожных путей с объектами железнодорожного
транспорта по договорам концессии;
9) подъездных путей;
10) аэронавигации;
11) портов, аэропортов;
Фишер С., Дорнбуш Р., Шмалензи Р. Указ. Соч.. С. 203.
Закон РК от 9 июля 1998 года № 272-I «Об естественных монополиях и регулируемых рынках»//ИС
«Параграф».
114
115
59
12) телекоммуникаций при условии отсутствия конкурентного
оператора связи по причине технологической невозможности либо
экономической нецелесообразности предоставления данных видов
услуг, за исключением универсальных услуг телекоммуникаций;
13) по предоставлению в имущественный найм (аренду) или
пользование кабельной канализации и иных основных средств,
технологически
связанных
с
присоединением
сетей
телекоммуникаций к сети телекоммуникаций общего пользования;
14) водохозяйственной и (или) канализационной систем;
15) общедоступные услуги почтовой связи.
1.3.2. Государственная монополия. Согласно ст. 32 Закона о
конкуренции под государственной монополией понимается закрепленное
Законом исключительное право государства в лице созданного по решению
Правительства РК государственного предприятия на производство и (или)
продажу, покупку товара или пользование им в тех сферах деятельности, в
которых реализация товаров на конкурентном рынке может оказать
негативное влияние на состояние конституционного строя, национальной
безопасности, охраны общественного порядка, прав и свобод человека,
здоровья населения.
Как видно из вышеизложенного государственная монополия может быть
создана лишь в исключительных случаях. Такое ограничение права
государства является абсолютно справедливым в условиях рыночной
экономики, гарантирующей равенство прав на предпринимательскую
деятельность.
Помимо вышеизложенного Законом о конкуренции ограничивается
предпринимательская свобода субъектов государственной монополии за счет
запрета:
1) производить товары, не относящиеся к сфере государственной
монополии, за исключением деятельности, технологически
связанной с производством товаров;
2) владеть акциями (долями участия в уставном капитале), а также
иным образом участвовать в деятельности юридических лиц;
3) переуступать права, связанные с государственной монополией.
1.3.3. Частная монополия, возникшая в результате предоставленной
государством привилегии (дара). Данный вид монополии (доминирующего
положения) возникает по инициативе государства в результате установления
им барьеров входа на рынок и предоставления исключительных прав одному
лицу. При представлении исключительных прав ограниченному кругу из
нескольких лиц, соответственно, возникает олигополия, в которой действуют
несколько доминирующих продавцов.
Примером данного вида является монополия ТОО «Центр электронной
коммерции», определенное постановлением правительства единым
60
оператором в сфере электронных государственных закупок116 или же
монополия по закупу лекарств для нужд Министерства здравоохранения.117
Возникновение такого вида доминирующего положения является
частично ограниченным. В соответствии со ст. 33 Закона о конкуренции
запрещаются и признаются недействительными полностью или частично в
порядке, установленном законодательством Республики Казахстан,
антиконкурентные действия государственных органов, выразившиеся в
принятии актов либо решений, письменных или устных указаний,
заключении соглашений или совершении иных действий, которые привели
или могут привести к ограничению или устранению конкуренции или
ущемлению законных прав потребителей, в том числе, введение ограничений
в отношении создания субъекта рынка в какой-либо сфере деятельности и
предоставление отдельным субъектам рынка льгот или других преимуществ,
которые ставят их в привилегированное положение относительно
конкурентов.
Однако вышеуказанный запрет на антиконкурентные действия
государственных органов не распространяется на случаи возникновения
доминирующего положения на основании специально принятого закона.
Такое положение является следствием того, что в Конституции Республики
Казахстан от 30 августа 1995 года (далее – Конституция РК; Конституция РК
1995 года)118 не ограничено право государства издавать законы,
предоставляющие монопольные права отдельным лицам.
Создание частных монополий за счет предоставления государством
исключительных прав отдельным субъектам рынка является наиболее
вредным для конкуренции и экономики по последствиям и несправедливым
по отношению к бизнесу и потребителям. Именно данный вид
искусственных монополий в свое время явился предтечей появления
антимонопольного регулирования в мире. «В британском общем праве более
двух веков назад «монополия» означала специальную привилегию
правительства – разрешение или франшизу, которая предоставляла льготные
условия одному поставщику и исключала других».119
Несмотря на особую вредность таких монополий, законодательством
нашей страны ограничений на их деятельность (в отличие от ограничений в
отношении государственной монополии) не предусматривается, в частности:
1. Такая монополия может быть предоставлена государством не только
государственным предприятиям, но и лицам в любой другой
организационно-правовой форме.
См.: Постановление Правительства Республики Казахстан от 31 декабря 2008 года № 1317 «Об
определении единого оператора в сфере электронных государственных закупок»//ИС «Параграф».
117
См.: Постановление Правительства Республики Казахстан от 11 февраля 2009 года № 134 «О некоторых
вопросах по внедрению единой системы дистрибуции лекарственных средств в рамках гарантированного
объема бесплатной медицинской помощи»//ИС «Параграф».
118
Конституция Республики Казахстан (принята на всенародном референдуме 30 августа 1995 года).
119
Салсман Р.М. Ложные выгоды антимонопольной политики.\ Об отмене антимонопольного
законодательства в США./ Под ред. Хала Г.; пер. с англ. – М.: ЭКОМ Паблишерз, 2008, с. 83.
116
61
Такие монополии могут быть созданы в любых сферах экономики (т.е.
не ограничивается сферами, где возможно негативное влияние на
состояние конституционного строя, национальной безопасности, охраны
общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья населения).
3. При введении таких монополии не предусмотрены какие-либо гарантии
защиты прав и интересов субъектов рынка, предпринимательская
деятельность которых ограничивается. К примеру, такой вид монополии
может быть введен без предварительного заблаговременного извещения
субъектов рынка, работающих на таком рынке, с тем, чтобы они имели
достаточное время для снижения убытков от введения такой монополии.
Также при введении такого вида монополии на основании специально
принятого законодательного акта действующее законодательство РК не
предусматривает каких-либо законных оснований для возмещения
убытков, причиненных субъектам рынка в результате монополизации
рынка, где они осуществляли предпринимательскую деятельность.
Общие гражданско-правовые основания возникновения обязательств из
причинения вреда на эти случаи не распространяются, поскольку такие
монопольные права предоставляются на основании законов РК.
1.3.4. Патентная монополия. Патентная монополия возникает в
результате научных открытий, введения инновации и изобретения новых
продуктов. Такая монополия (доминирующее положение) носит временный
характер и обычно действует до появления на рынке взаимозаменяемых
товаров либо истечения срока действий патентных прав. Данный вид
доминирующего положения возникает за счет установления легальных
барьеров, но в данном случае они абсолютно справедливы, поскольку
устанавливаются с целью поощрения научных исследований, защиты прав
авторов и владельцев патентов в соответствии с патентным и авторским
правом. Так, считается, что одним из факторов, способствовавших росту
могущества крупнейшей американской монополии «Дженерал электрик»,
была скупка «на корню» всех основных патентов Эдисона».120
1.3.5. Монополия советского наследия. Экономика СССР, по сути,
была одной большой монополией, построенной по лекалам его
основоположника В.И. Ленина, который в работе «Грозящая катастрофа и
как с ней бороться» написал, что «социализм не что иное, как ближайший
шаг вперед от государственно-капиталистической монополии. Или иначе:
социализм есть не что иное, как государственно-капиталистическая
монополия, обращенная на пользу всего народа и постольку переставшая
быть капиталистической монополией.121
В СССР многие предприятия специально создавались как единственные в
своем роде, чтобы максимально использовать преимущества от масштаба.
Так, по оценке Госснаба СССР удельный вес монопольного производства в
2.
120
121
Лансков А.В.Антимонопольная политика и регулирование естественных монополий. СПб., 1997. С.20.
Ленин В.И. Грозящая катастрофа и как с ней бороться. Полн. собр. соч. Т 34. С. 192.
62
машиностроительном комплексе составлял по объему производства 80% и по
количеству предприятий – 70%.122
Однако в условиях плановой экономики предприятие не могло в полной
мере злоупотреблять своим исключительным положением, поскольку
централизованное ценообразование лишало возможности предприятия
самостоятельно устанавливать цены. Вместе с тем, благосостояние
потребителей было снижено, вследствие создавшегося эффекта ущемления
интересов потребителей, не дополучавших выгоды от стремительного
развития в мире науки и техники.
Очевидно, что в условиях предоставленной в последующем свободы
ценообразования такие предприятия получили возможности в полной мере
использовать свое доминирующее положение. Особенно важным было в этой
связи обеспечить регулирование цен на внутреннем рынке на товары,
производимые такими предприятиями, а также создать условия для
конкуренции на таких товарных рынках, прежде чем осуществлять
приватизацию. В случаях же когда приватизация таких предприятий уже
состоялась, государству необходимо создавать условия для появления
конкурентов путем обеспечения недискриминационного доступа на сетевые
ресурсы, а также жесткого антимонопольного контроля за действиями таких
монополий на внутреннем рынке.
1.3.6. Монополия, возникшая в результате сделки по экономической
концентрации. Данный вид доминирующего положения, как видно из его
названия, возникает в результате сделок субъектов рынка по экономической
концентрации, в том числе при приобретении основных средств, акций и
долей в уставном капитале конкурирующих субъектов рынка, в результате
которых контроль над отдельно взятым товарным рынком может оказаться в
руках одного субъекта рынка или одной группы лиц. В результате
заключения сделок по экономической концентрации также могут на рынке
образоваться ограниченное количество субъектов и в данном случае
образовывается олигополия.
Данный вид доминирующего положения необходимо отличать от
картелей, образуемых в результате заключения независимыми субъектами
рынка антиконкурентных горизонтальных соглашений по установлению
единых цен на свои товары, разделу рынка и т.д., т.е. без приобретения акций
и долей участия.
Несмотря на то, что степень общественной опасности неправомерных
действий таких субъектов рынка выше, чем при создании картелей
(горизонтальных сговоров), признаваемых во всем мире наиболее опасными
антимонопольными правонарушениями, на практике зачастую такие сделки
антимонопольным органом не оспариваются, а виновные лица не
привлекаются к справедливой ответственности.
Монополизм и антимонопольное регулирование: опыт, проблемы, решения. Под ред. Бондарь Л.А.
Госплан СССР НИИПиН. М. 1991. С. 6.
122
63
1.3.7. Заслуженная монополия (монополия успеха). Говоря о
монополии успешного лидера сразу необходимо оговориться, что в данном
случае она имеет отношение в большей степени не к чистой монополии,
поскольку в отсутствии искусственно установленных барьеров входа на
конкурентные рынки образование чистой монополии является редкостью.
Заслуженная монополия (монополия успеха) является законной и
поощряемой обществом и государством и возникает благодаря успеху
субъекта рынка при отсутствии несправедливого ограничения конкуренции.
Каждый предприниматель или коммерческая организация стремится
увеличить свою долю рынка, свое влияние на рынок, пытается сделать свой
продукт
уникальным и
максимально
отвечающим
требованиям
потребителей, желает получать высокие прибыли, стать лидером рынка и т.д.
На этом здоровом эгоизме бизнесмена и зиждется вся рыночная экономика.
Главным творцом успеха является эффективный предприниматель
(собственник или менеджер), который приобрел необходимые патенты,
получил доступ к сравнительно дешевым источникам финансирования за
счет введения эффективного корпоративного управления и инноваций,
снизил расходы на производство, создал сильную торговую марку и т. д.
Такое доминирующее положение, являясь плодом успеха, должна
поощряться обществом и государством. Вместе с тем, как и для всех других
видов доминирующего положения, злоупотребление субъектами рынка своей
значительной рыночной властью запрещается и строго наказывается.
1.4. Определение релевантного (определенного) товарного рынка.
Для установления факта, занимает ли субъект рынка доминирующее
положение, необходимо до определения состава долей субъектов на
соответствующем товарном рынке и других качественных (поведенческих)
характеристик рынка провести исследование по установлению
определенного (релевантного) товарного рынка путем:
1) определения субъектного состава и объема рынка;
2) определения товарных границ рынка;
3) определения географических границ рынка;
4) определения временных границ рынка.
1.4.1. Субъектный состав и объем рынка. Присутствует мнение, что
в релевантный рынок должны включаться помимо всех реальных
конкурентов те потенциальные конкуренты и те мощности, которые в
течение года без значительных дополнительных затрат могут быть
переориентированы на производство рассматриваемой продукции или ее
близких заменителей.123 Однако в нашем законодательстве для этого
отсутствуют правовые основания. Согласно Методике по проведению
анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (далее –
123
Портфель конкуренции и управления финансами/Под ред. Рубина Ю.Б. М.: «СОМИНТЭК». 1996. С. 31-
32.
64
Методика анализа товарного рынка)124 в состав субъектов, действующих на
товарном рынке, включаются все субъекты рынка, реализующие в его
границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного
интервала. Соответственно объем товарного рынка основывается на данных
органов статистики и других источников и определяется как сумма
фактической реализации действующими субъектами рынка товара или
взаимозаменяемых товаров в натуральном или стоимостном выражении в
пределах границ рынка в натуральных показателях или стоимостных
показателях, с учетом объемов ввоза и вывоза товара или взаимозаменяемых
товаров. Очевидно, правильным является мнение К.Ю. Тотьева о том, что,
«если анализ состояния конкурентной среды производится в связи с
возбуждением
дела
по
факту
нарушения
антимонопольного
законодательства, вероятнее всего, расчет доли будет производиться без
учета потенциальных конкурентов. Напротив, если анализ выполняется для
оценки долгосрочных и перспективных проектов (например, слияние
хозяйствующих субъектов, создание ФПГ, приобретение пакетов акций),
целесообразно учитывать потенциальных конкурентов».125 В этой связи
необходимо введение изменений и дополнений в Методику анализа рынка.
Объем товарного рынка определяется как сумма реализации субъектами
рынка товара или взаимозаменяемых товаров в натуральном или
стоимостном выражении в пределах границ рынка в натуральных
показателях или стоимостных показателях, с учетом объемов ввоза и вывоза
товара или взаимозаменяемых товаров. В случае использования субъектом
рынка части своей продукции для собственных нужд в объем реализации
включается только объем, реализуемый на товарном рынке.
1.4.2. Товарные границы рынка. Товарные границы рынка
определяются за счет выявления конкретного товара и взаимозаменяемых товаров. Основной проблемой при определении товарных
границ рынка является установление товаров, которые будут считаться
потребителями взаимозаменяемыми.
Верховный суд США в 1956 году в деле E.I. du Pont de Nemours & Co
(дело Cellophane) определил, что взаимозаменяемость в разумных пределах
включает в себя три компонента: «рынок (продуктов) состоит из товаров,
которые взаимозаменяемые в разумных пределах в тех целях, для которых
они произведены, включая цену, назначение и качество».126 В данном деле
также было ясно обоснованно, что «если легкое снижение цен на целлофан
приводит к тому, что сравнительно большое количество потребителей иных
гибких упаковочных материалов переходит на целлофан, то это должно
послужить показателем того, что между этими товарами имеется высокая
Методика по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке,
утвержденная приказом Председателя Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции
(Антимонопольное агентство) от 12 января 2009 года № 8-ОД//ИС «Параграф».
125
Тотьев. К.Ю. Указ. соч. С. 46.
126
Гелхорн Э., Ковачич В.Е. Указ. Соч.. С. 76.
124
65
степень перекрестной эластичности спроса, что эти товары конкурируют на
одном и том же рынке».127
Согласно Методике анализа товарного рынка при определении
взаимозаменяемости товара учитываются:
1) функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и
его потребительские свойства;
2) применение товара;
3) качественные и технические характеристики, в том числе вид, сорт,
упаковка, особенности в системе распространения и сбыта
4) технические характеристики, в том числе эксплуатационные
показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки,
ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное
обслуживание), особенности профессионального использования
(производственного потребления);
5) цена;
6) условия реализации, в том числе размер партий товаров, способ
реализации товара;
7) иные характеристики.
Поскольку определение релевантного товарного рынка основывается на
желании и готовности потребителей заменять один товар на другой,
основным методом при определении взаимозаменяемости товаров является
опрос потребителей, а именно проведение «теста гипотетического
монополиста» (SNIPP test).
При проведении «теста гипотетического монополиста» (для определения
товарных границ рынка) проводится анализ реакции потребителей на
небольшое, но существенное и долговременное повышение цены на
рассматриваемый товар (на 5-10%). Если в результате такого повышения
цены потребители готовы будут заменить рассматриваемый товар на другие
товары и произойдет снижение объема продаж, делающее такое повышение
цен невыгодным для продавца, то товары, которые являются наиболее
близкими по свойствам к рассматриваемому товару, следует включить в
состав группы взаимозаменяемых товаров. Указанная процедура
осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена группа товаров, цены на
которые могут быть повышены на 5-10 процентов без снижения выгоды для
продавца (совокупной выгоды для продавцов).
1.4.3. Географические границы товарного рынка. Географические
границы рынка определяют территорию, на которой потребители
приобретают товар или взаимозаменяемый товар, если его приобретение
нецелесообразно за пределами данной территории по экономическим,
технологическим и другим причинам.
Географические границы рынка в соответствии с Методикой анализа
товарного рынка определяются с учетом доступности приобретения товаров
по следующим критериям:
127
Гелхорн Э., Ковачич В.Е. Указ. соч.. С. 77.
66
возможность приобретения товара на данной территории;
обоснованность и оправданность транспортных затрат относительно
стоимости товара;
3) сохранение качества, надежности и других потребительских свойств
товара при его транспортировке;
4) отсутствие ограничений (запретов) купли-продажи, ввоза и вывоза
товаров;
5) наличие равных условий конкуренции на территории, в пределах
которой осуществляются реализация, поставка товаров.
Определение географических границ товарного рынка основывается на
экономической
возможности
покупателя приобрести
товар или
взаимозаменяемый товар и отсутствии возможности приобрести его за
пределами данной территории по экономическим, технологическим,
административным и другим причинам. При этом также используется «тест
гипотетического монополиста». Если цена товара, поставляемого с какихлибо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях),
оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены
товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно
определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то
такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным
рынкам.
При определении географических границ необходимо определить:
1) будет ли в результате указанного повышения цены покупатель
(покупатели) приобретать (готов приобрести) рассматриваемый
товар на других территориях (у продавцов, расположенных на
других территориях);
2) происходит ли (произойдет) снижение объема продаж, делающее
такое повышение цен невыгодным для продавца (продавцов).
Если указанные условия выполняются, то ближайшие из территорий
включаются в состав географических границ рассматриваемого товарного
рынка.
Указанная процедура осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена
территория, на которой цена на рассматриваемый товар может быть
повышена на 5-10 процентов без снижения выгоды для продавца (совокупной
выгоды для продавцов). Границы выявленной территории признаются
географическими границами рассматриваемого товарного рынка.
При проведении анализа рынка финансовых услуг географическими
границами товарного рынка в соответствии с п. 26 Методики по проведению
анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке финансовых
услуг,128 произвольно определена вся территория Республики Казахстан.
Такое положение является несправедливым и существенно снижает
эффективность действия норм конкурентного права на финансовом рынке. К
1)
2)
Методика по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке финансовых услуг,
утвержденной приказом Председателя Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции
(Антимонопольное агентство) от 19 февраля 2009 года № 57-ОД//ИС «Параграф».
128
67
примеру, во многих населенных пунктах и даже в районах нашей страны
действуют лишь отделения только одного из коммерческих банков.
Пользуясь зависимостью потребителей - жителей таких районов,
ограниченных в праве выбора, банковские отделения, явно являющиеся
доминирующими в пределах узких географических границ рынка, вполне
могут злоупотреблять своей рыночной властью. Однако в силу
несправедливого и волюнтаристского расширения географических границ
рынка антимонопольным органом, огромное количество потребителей
лишены защиты от вероятных злоупотреблений доминирующим
положением.
Схожей ошибкой надо признать является включение ТОО «Гелиос», АО
«ТД Казмунайгаз» и группу компании CNPC в Государственный реестр
субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение,
на рынке реализации бензина и дизельного топлива в пределах
географических границ всей страны без учета того, что эти субъекты
присутствуют далеко не во всех населенных пунктах и даже районах
Республики Казахстан (как на оптовом, так и на розничном рынке).129 К
примеру, ТОО «Гелиос» на розничном рынке не имеет свои АЗС в
Раимбекском районе Алматинской области. Очевидно, что 82847 жителей
этого района130 не могут согласиться с положением о том, что они могут без
снижения выгоды приобретать бензин в городе Алматы, который находится в
250 километрах от центра этого района. Такой чрезмерно широкий и вредный
подход к важным для рынка вещам является недопустимым и должен быть
пересмотрен.
1.4.4. Временные границы рынка. Временные границы рынка в
соответствии с Методикой анализа товарного рынка определяются на
основании учета характеристик товарного рынка, в том числе:
1) сезонности поставок товара в течение года;
2) стабильности поставок товара в течение года;
3) периодов максимального и минимального спроса (в том числе
краткосрочных), соотношения между количеством покупателей в
эти периоды;
4) возможности установления продавцами разных цен в разные
временные периоды;
5) сроков контрактов;
6) времени появления товара на рынке.
1.5. Реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное
положение.
Общеизвестно, что экономика и конкуренция, на которой она
основывается, как и вся жизнь, не являются статичными и находятся в
процессе постоянных изменений. Субъект рынка, на сегодня обладающий
129
130
Приказ Агентства РК по защите конкуренции от 3 декабря 2009 года № 366-ОД//ИС «Параграф».
См.: http://rus.raimbek.gov.kz/index.php?razd=39&id_r=461.
68
значительной рыночной властью, завтра за счет активности конкурентов или
по другим причинам может потерять свое доминирующее положение.
Поэтому в международной практике антимонопольные органы не составляют
статичных реестров субъектов, занимающих доминирующее положение, а
для учета и мониторинга уровня конкуренции используют отчеты о степени
концентрации на различных товарных рынках. Примечателен также опыт
российских законодателей, которые хоть и не отважились полностью
отказаться от ведения реестра, но назвали такой «черный» список реестром
хозяйствующих субъектов, рыночная доля которых превышает 35%. Этот
документ, как видно из его названия, не является реестром субъектов,
занимающих доминирующее положение, и, соответственно, не влечет какихлибо прямых репрессивных последствий для бизнеса. В этой связи
антимонопольный орган РФ избавлен от бесконечных судебных баталий с
хозяйствующими субъектами по вопросу включения или не включения их в
этот реестр.
В нашем же Законе о конкуренции ведение реестра субъектов,
занимающих доминирующее и монопольное положение, сохранилось. Таким
образом, трата сил и ресурсов антимонопольного органа на бесконечный
анализ рынков с целью включения субъектов рынка в реестр, а потом на
изматывающие судебные процессы об исключении их из реестра будет
продолжаться. В итоге все это естественным образом ведет к тому, что у
антимонопольного органа остается мало сил и ресурсов на ту реальную
работу, которую от него требуют народ и правительство - выявление и
пресечение картельных и некартельных соглашений, злоупотреблений
значительной рыночной властью, недобросовестной конкуренции и
антиконкурентных действий государственных органов.
Главное даже не в том, что работа, связанная с ведением реестра,
отнимает драгоценное время антимонопольного органа, а в том, что в этот
реестр зачастую включаются реально не доминирующие субъекты рынка
только лишь за то, что они контролируют чуть более 15% товарного рынка.
При этом в связи с тем, что состав участников рынка, условия спроса и
предложения претерпевают постоянные изменения, с одной стороны в реестр
доминирующих субъектов могут быть включены те лица, которым «повезло»
в какой-то момент увеличить свою долю до 15% (хотя это могло быть весьма
кратковременным явлением), а с другой - в реестре могут не оказаться лица,
фактически обладающие значительной рыночной властью.
Таким образом, реестр не отражает реального положения дел. Тем не
менее, несмотря на такой существенный недостаток, реестр используется для
наложения ряда обязательств и ограничений - вплоть до государственного
регулирования цен на товары лиц, которым «угораздило» попасть в этот
«черный» список. Предприниматели, естественно, реагируют на это крайне
щепетильно и вместо занятия собственно бизнесом вынуждены отвлекать
ресурсы и силы на административную и судебную борьбу за исключение
себя из реестра.
69
В связи с вышеизложенным дальнейшее продолжение практики
использования советских статичных методов, согласно которым рынок
характеризуется заданностью и неизменностью количества производителей и
объемов производства, несомненно, должно быть отменено, как
необоснованно ограничивающее предпринимательскую свободу и
несовместимую с условиями рыночной экономики.
Глава 2. Цели, место, история развития и источники конкурентного
(антимонопольного) права.
70
2.1. Взгляды на антимонопольное регулирование и конкурентное
(антимонопольное) право (законодательство).
Прежде чем подробно останавливаться на анализе целей казахстанского
конкурентного (антимонопольного) законодательства необходимо отметить,
что в мире существуют две диаметрально противоположные точки зрения в
отношении антимонопольного регулирования в целом. Одни ученые и
практики, являющиеся сторонниками антимонопольного регулирования,
считают, что оно существует во благо общества и способствует
экономическому прогрессу, другие же, являющиеся противниками
антимонопольного регулирования, отмечают его несправедливость по
отношению к успешному бизнесу и отсутствие в нем направленности на
преумножение благ потребителей.
Так, защищая необходимость антимонопольного регулирования,
руководители Федеральной антимонопольной службы Российской
Федерации пишут: «антимонопольное регулирование – такой же
общераспространенный
феномен,
как
и,
например,
институт
налогообложения или комплекс публичных внешнеторговых защитных
мероприятий, подвергать право которых на существование сомнению может
прийти в голову лишь маргинальным (даже в нынешних переходных
условиях) исследователям».131 При этом в обоснование данного тезиса
указанные
авторы
приводят
экстремальную
ситуацию,
когда
немногочисленные производители какого-нибудь жизненно важного
лекарства одновременно поднимают отпускную цену в несколько раз,
прекрасно осознавая отсутствие конкуренции на таком рынке и
неспособность потребителя отказаться от приобретения товара и считают,
что
в
рассмотренной
ситуации
восстановление
справедливого
экономического обмена возможно лишь средствами антимонопольного
регулирования: путем административного предписания производить и
реализовывать товар по определенной антимонопольным органом цене, в
случае нарушения предписания – посредством принуждения (санкции), в
случае неоднократного нарушения – с помощью выделения по судебному
решению производства соответствующего товара в самостоятельное
хозяйственной общество (товарищество) с последующей продажей контроля
собственнику, который сможет обеспечить производство и реализацию
соответствующего товара по социально приемлемой цене.132
В противовес мнению сторонников антимонопольного регулирования его
противники указывают, что система антимонопольного регулирования,
декларирующая своей целью защиту конкуренции и повышение
благосостояния потребителей, вместо этого работает на ослабление
конкуренции и снижение эффективности и продуктивности свободного
Артемьев И., Сушкевич А. Основания антимонопольной политики государства//Об отмене
антимонопольного законодательства в США./ Под ред. Г. Хала; пер. с англ. – М.: ЭКОМ Паблишерз, 2008.
С. 493.
132
Там же. С. 489-490.
131
71
рыночного процесса.133 К. Гранди на основе анализа писем сенатору
Шерману отмечает, что «целью сенатора Шермана была защита мелких и
неэффективных фирм от более крупных конкурентов, вне зависимости от
последствий для благосостояния потребителя».134
В качестве обоснования своей правоты противники антимонопольного
регулирования ссылаются на то, что в условиях честной конкуренции
обязательно появляются победители, которые вправе рассчитывать на
получение приза в виде стабильных и высоких доходов. Действительно,
именно
возможность
получения
высоких
прибылей
побуждает
предпринимателей вести исследования, вводить инновации и изобретать
новые продукты на рынке. В отсутствие такого стимула, к примеру, новые
лекарственные средства, способные эффективно лечить болезни, могут
вообще не появиться на свет. По мнению противников антимонопольного
регулирования, рынок в отсутствии искусственных барьеров входа в него,
созданных государством, и без иного вмешательства государства не даст
возможности лидерам почивать на лаврах, поскольку они всегда будут
находиться под давлением угроз со стороны действующих и потенциальных
конкурентов, а также появления товаров-заменителей. На самом деле, как
показывает практика, постоянная смена лидеров при обеспечении
государством свободной конкуренции является обычным и неизбежным
явлением в мировой экономике. Антимонопольное же законодательство
зачастую не учитывает естественные законы и основывается на том, что «на
«справедливом рынке» не должно быть победителей и проигравших, лидеров
и отстающих – только неотличимое равенство управленческого таланта,
технологии, капитала и клиентуры».135
Очевидно, что каждая из указанных позиций имеет разумные основы и,
соответственно, право на существование. Хотя, по нашему мнению, правовое
регулирование в области защиты конкуренции является на сегодня
неотъемлемым элементом рыночного механизма, тому доказательством
служит то, что оно применяется в более чем 100 странах мира. Как правильно
отмечает Н.И. Ячеистова, наблюдаемая в настоящее время эффективная
конкуренция на рынках развивается в большинстве отраслей не сама по себе,
а благодаря целенаправленной государственной политике.136
Главным же положительным вкладом противников антимонопольного
регулирования является то, что в анализе поведения субъектов рынка в XX
веке в большей мере стал использоваться подход, основанный не на форме, а
на содержательном экономическом анализе.
Д. Арментано. Антитраст против конкуренции. Пер. с англ. Куряева А. М.: ИРИСЭН, 2008. С. 405.
Цит. по: В. Трескен. Письма Джона Шермана и происхождение антимонопольного законодательства//Об
отмене антимонопольного законодательства в США/Под ред. Г. Хала; пер. с англ. – М.: ЭКОМ Паблишерз,
2008. С. 338.
135
Г. Халл. Аморальность антимонопольного законодательства//Об отмене антимонопольного
законодательства в США/Под ред. Г. Хала; пер. с англ. – М.: ЭКОМ Паблишерз. 2008. С. 297.
136
Ячеистова Н.И. Международная конкуренция: законодательство, регулирование и сотрудничество. ООН.
Нью-Йорк и Женева. 2001. С. 8.
133
134
72
Антитрестовская политика США, как верно отмечает О.А. Жидков,
имеет свою длительную историю, свои спады и подъемы, смену
концептуальных установок.137 Действительно, антитрестовский закон
Шермана в первые десятилетия после его принятия и потом время от
времени порождал множество проблем, поскольку, исходя из буквального
значения смысла его слов, запрещаются любые монополии, а также
стремление к монополизации. В условиях, когда цель бизнеса заключается
именно в получении большей прибыли и увеличении доли на рынке, т.е.
рыночной власти, такое толкование закона Шермана было явно
антирыночным и несправедливым. Поэтому с течением времени судебная
практика в значительной степени подкорректировала толкование закона
Шермана за счет широкого использования «разумного метода» и, как
убедительно доказал О.А. Жидков, современное антимонопольное
регулирование в США, странах ЕС и в других странах спокойно относится к
наличию на рынке субъектов, занимающих доминирующее положение.138
Если бы при применении Закона Шермана не использовался «разумный»
подход, он был бы злом, переворачивающим с ног на голову естественный
порядок вещей. Именно неприменение «разумного» подхода, в результате
которого любые действия субъектов рынка против конкуренции
рассматриваются преступными, делает несправедливым антимонопольное
законодательство, карающее бизнесменов за успехи в создании ценностей
для себя и общества в целом. Таким образом, основные возражения
противников
антимонопольного
регулирования,
как
показывает
административная и судебная практика в том же США, в значительной
степени учтены, в том числе, отчасти уже не являются актуальными
возражения против использования теории совершенной конкуренции в
качестве стандарта при оценке рынков и поведения субъектов рынка.
Вместе с тем, как результат особенностей прецедентного права, время от
времени в судебной практике США встречаются разные толкования
положений закона Шермана, что побуждает многих противников
антимонопольного законодательства до сих пор считать, что «к сожалению,
закон Шермана никогда не имел своей целью защиту конкуренции. Это был
откровенно протекционистский закон, созданный для защиты мелкого и
менее эффективного бизнеса от более крупных конкурентов». 139
Сегодня общепризнанно, что антимонопольное регулирование не
должно превращаться в инструмент, используемый для ограничения
успешного бизнеса в пользу его слабых конкурентов. Совершенно
недопустимым также является подход по предоставлению приоритета
Жидков О.А. Предисловие к книге Тотьева К.Ю. «Конкуренция и монополия. Правовые аспекты
регулирования». М.: Юристъ, 1996. С.6.
138
См.: Жидков О.А. Законодательство о капиталистических монополиях. М.: 1968. Жидков О.А. США:
Антитрестовское законодательство на службе монополий. М.: Изд-во «Наука», 1976. Жидков О.А.
Антитрестовское законодательство в США. М.: 1963.
139
Т. ДиЛоренцо. Происхождение антимонопольного регулирования: риторика и реальность//Об отмене
антимонопольного законодательства в США/Под ред. Г. Хала; пер. с англ. – М.: ЭКОМ Паблишерз, 2008. С.
382.
137
73
краткосрочным
интересам
потребителей
в
ущерб
интересам
предпринимателей. Так, к примеру, осуществление контроля за ценами на
товары субъектов рынка, занимающих 100 или ближе к 100 процентам долей
определенного товарного рынка, а также субъектов на олигополистических
рынках с высокими барьерами входа, с целью защиты интересов
потребителей на самом деле будет разумным. Однако в тех случаях, когда на
рынке присутствует конкуренция при невысоких барьерах для входа и такой
рынок не относится к узкому перечню социально-важных, вряд ли жесткие
методы антимонопольного регулирования вплоть до лишения собственности
являются разумными.
На конкурентных рынках при отсутствии высоких входных барьеров,
даже если они, к примеру, связаны с обеспечением здоровья населения,
необходимо избирать такие методы антимонопольного регулирования,
которые бы не ущемляли право победителя на получение заслуженного приза
и тем более лишали бы его права собственности. В этой связи приведенный
руководителями антимонопольного органа РФ пример с производителем
лекарства как обоснование необходимости применения жестких мер является
несколько неудачным, особенно, если учитывать, что данный рынок в
большинстве случаев является конкурентным, а уровень конкуренции между
глобальными игроками является достаточно высоким. Кроме того, этот
рынок не относится к естественно-монопольным, а производство
исследований и введение в оборот новых лекарственных препаратов является
весьма капиталоемким бизнесом. Так глава российского представительства
Pfizer Режис Ломм утверждает, что «на создание каждого из лекарств,
выходящих на рынок, Pfizer тратит в среднем 10-12 лет и около миллиарда
долларов, а в реальную клиническую практику внедряется лишь один
препарат из 5000-10000 стартапов … а срок патентной защиты
лекарственного препарата составляет всего 20 лет, в среднем 10-12 из
которых уходит на создание препарата, клинические исследования и вывод
на рынок. По истечении срока патентной защиты появляются дженерики, и
объемы продажи оригинального препарата падают. То есть на то, чтобы
вернуть вложения в создание препарата, у компании есть не так уже много
времени».140 Принудительное ограничение цен на лекарства в этой связи
может в итоге привести к застою в отрасли, а также к тому, что
отечественные производители никогда не станут в ряд лидеров мирового
рынка.
Как правильно отмечает А.Ю. Юданов фармацевтическая компания,
сделавшая ставку на дешевизну продукции, «… отказывается от масштабных
НИОКР (покрытие издержек на неудачные опыты легло бы тяжелым
бременем на цены выпускаемых продуктов). И занимается требующим
гораздо меньших расходов копированием чужих лекарств, дождавшись конца
Колтунова О. Большой оригинатор. Интервью с главой российского представительства Pfizer Режис
Ломм. Деловой еженедельник «Компания», № 23 (564), 22.06.2009, С. 26-30.
140
74
срока патентной защиты последних».141 Как следствие такая фирма обычно
невелика по размерам.
На самом деле в Российской Федерации присутствует понимание
указанных обстоятельств. Показательно в этой связи то, что в России в
отличие от Казахстана жесткое регулирование цен доминирующих субъектов
не производится. В истории России можно отметить лишь
непродолжительное
время
необоснованно
жесткого
подхода
к
регулированию цен доминирующих субъектов, когда в течение чуть более
одного года действовало правительственное постановление от 11.08.92 г. «О
государственном регулировании цен и тарифов на продукцию и услуги
предприятий-монополистов в 1992-1993 годах».142
Казахстанское конкурентное законодательство учитывает большинство
традиционных целевых установок современного антимонопольного
законодательства, однако при этом, к сожалению, в нем не учтены многие
теоретические разработки экономической науки, а также достижения
американского и европейского антимонопольного правового регулирования,
которые закреплены в базовых судебных решениях, а не в законодательных
актах. Упрощенное понимание конкурентного законодательства без учета
обширной судебной и административной практики в конечном итоге
приводит к тому, что наше конкурентное законодательство является одним
из самых антиконкурентных и антирыночных в мире, с большим
количеством внутренних противоречий, нестыковок, а самое главное,
содержащим нормы, прямо противоположные продекларированным целям.
Идеи справедливости и разумности, которые должны лежать в основе
конкурентного законодательства, хоть и отчасти присутствуют в Законе о
конкуренции, однако переплетаются с нормами, являющимися откровенно
вредными и несправедливыми по отношению к частному бизнесу. В этой
связи наряду с теми положительными целями, которые прямо выделены в
Законе о конкуренции, в конкурентном законодательстве имеются и
негативные цели (последствия), которые зачастую выражаются в поддержке
слабых конкурентов (за счет ущемления прав и интересов успешных
субъектов рынка) и/или удовлетворения сиюминутных интересов
потребителей. Это видно из ущербного определения в Законе о конкуренции
понятия «доминирующее положение» только лишь на основании контроля
небольшой доли товарного рынка, ведения статичного государственного
реестра субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное
положение, избирательного государственного регулирования цен на
некоторых товарных рынках в отношении тех лиц, которые внесены в
вышеуказанный государственный реестр, квалификации поведения
субъектов
рынка
в
качестве
нарушающих
антимонопольное
законодательство без учета разумного метода, запрета вертикальных
ограничивающих конкуренцию соглашений субъектов рынка без учета того,
Юданов А.Ю. Указ. соч.. С. 29.
Постановление Правительства РФ от 11.08.92 г. № 576 «О государственном регулировании цен и тарифов
на продукцию и услуги предприятий-монополистов в 1992-1993 годах»//СПС «ГАРАНТ».
141
142
75
что они в большинстве случаев являются полезными как для потребителей,
так и для бизнеса и т.д.
Именно такие негативные последствия конкурентного законодательства
вызывают обоснованные претензии противников антимонопольного
регулирования. Такое антимонопольное законодательство совершенно
справедливо критикует Г. Халл, указывая, что «альтруисты заявляют, что
сильные и способные (которых они клеймят как «имущих») обязаны работать
на слабых и некомпетентных (иносказательно именуемых «неимущие»)».143
Применение методов воздействия на рынок, в результате которых на
конкурентных рынках слабые поддерживаются за счет сильных, является
несправедливым и противоестественным, а также влечет неэффективность
рынка. Победитель должен иметь право получить свой приз, в ином случае
бизнес лишается главной своей мотивации по увеличению своей доли на
рынке и увеличению своего дохода, а значит, именно в этом случае риск
снижения конкуренции особо повышается.
Закон о конкуренции, устанавливающий усеченное применение
«разумного» подхода при выдвижении обвинений в совершении
антиконкурентных соглашений, а также не учитывающий другие концепции,
как раз является примером такого законодательного акта, вредность которого
для экономики ни в коей мере не могут поколебать даже содержащиеся в нем
отдельные положительные нормы.
Объявляя преступным любое ограничивающее конкуренцию поведение
субъектов рынка без учета разумного подхода, мы объявляем преступным
стремление к успеху в бизнесе. На самом деле целью бизнеса, как бы это
резко не звучало, является стремление стать главным на рынке, зарабатывать
больше всех, быть «королем рынка», получить рыночную власть, т.е.
смягчить влияние конкуренции и даже устранить конкуренцию. Если мы
признаем преступным естественное стремление бизнеса к повышению
доходов и увеличению рыночной власти, это означает конец рыночной
экономике. Преступным должно объявляться лишь использование
запрещенной практики, т.е., когда лидер, чтобы не потерять свою власть,
начинает использовать недостойные методы для сохранения своего
доминирующего положения, не находящиеся в прямой связи с его
эффективностью, путем создания барьеров для вхождения на рынок новых
претендентов и иных незаконных способов ограничения конкуренции.
Именно вероятность такого поведения со стороны лидера и оправдывает
необходимость формирования и реализации государственной политики по
защите конкуренции. В свою очередь отношение, к примеру, к такому
общепризнанному способу злоупотребления доминирующим положением
как установление монопольно высокой цены, если субъект рынка заслуженно
получил возможность продавать свои товары за хорошую цену, носит
неоднозначный характер.
143
Г. Халл. Указ. соч.. С. 295.
76
Как видно из вышеизложенного Закон о конкуренции можем служить
инструментом для наказания бизнеса за внедрение передовых инновации, за
хороший менеджмент, за разработку новых продуктов, за любовь
потребителей к его товарам. В этой связи необходимо вносить корректировки
в конкурентное законодательство, чтобы исключить нормы, которые ведут к
наступлению необоснованно вредных для предпринимательства последствий.
2.2.
Цели
конкурентного
(антимонопольного)
права
(законодательства).
Цель лежит в основе любого волевого акта. Цель в праве является
конечным желаемым результатом правового регулирования. «Ценностную
систему в области права можно сравнить с пирамидой, в верхней части
которой расположены правовые цели и идеалы, а в нижней - обширная и
развитая система юридических прав и обязанностей, различных
предписаний, постановлений, разрешений, запретов и пр.».144
Цель конкурентного законодательства также, как и в целом цель в праве,
представляет собой конечный результат, идеал, который должен быть
достигнут за счет реализации содержащихся в законодательстве норм права.
Цель - не абстрактное и не несвязанное с нормами права идея, она красной
нитью проходит через весь законодательный акт и его предварительное
раскрытие в законе позволяет выявить при толковании истинное
предназначение нормы. Именно такое понимание цели законодательства
делает эффективным норму права. Как пишет Нерсесянц В.С.: «Учет цели
издания нормативного акта является в некоторых случаях весьма важным
аспектом уяснения подлинного содержания толкуемой нормы».145
В соответствии со ст. 1 Закона о конкуренции целями данного акта, а
значит и в целом конкурентного законодательства являются:
1) защита конкуренции;
2) создание условий для эффективного функционирования товарных
рынков;
3) обеспечение единства экономического пространства, свободного
перемещения товаров;
4) обеспечение свободы экономической деятельности в Республике
Казахстан.
Вышеуказанный перечень не является исчерпывающим, поскольку
положения некоторых норм конкурентного законодательства в конечном
итоге ведут к ряду других важных последствий, которые заслуживают того,
чтобы быть выделенными в качестве целей. Кроме того, законодательство о
конкуренции зачастую приводит к последствиям, существенным образом
отличающимся от целей, прямо продекларированных в законе.
Согласно Типовому закону о конкуренции, разработанному
Конференцией Организации Объединенных Наций по торговле и развитию
144
145
Федоров Г. Цель и ценность права». Журнал «Закон и жизнь», №5. 2003 г.
Нерсесянц В.С. Теория права и государства. – М.: Норма, 2007. С. 226.
77
(ЮНКТАД) (далее – Типовой Закон о конкуренции ООН)146, задача и цель
закона заключается в контроле или ликвидации ограничительных
соглашений и договоренностей между предприятиями или проведения
слияний и приобретения доминирующего положения на рынке или
злоупотребления им, которые ограничивают доступ к рынкам или иным
образом неправомерно сдерживают конкуренцию, оказывая отрицательное
влияние на внутреннюю или международную торговлю или экономическое
развитие. Согласно Комментариям к статьям Типового закона о конкуренции
ООН государства могут предусматривать и другие конкретные цели закона,
такие, как налаживание, поощрение и защита конкуренции; контроль за
концентрацией капитала и/или экономического влияния; поощрение
инноваций, защита и поощрение благосостояния общества и, в частности,
интересов потребителей и т.д.147
Очевидно, необходимо признать, что достижение главной цели
конкурентного законодательства – обеспечение (развитие и защита)
свободной конкуренции на рынке - влечет множество положительных
экономических, социальных и политических эффектов. В этой связи целей
конкурентного законодательства так же много, как и положительных
результатов существования на рынке свободной конкуренции. В данном же
разделе мы рассмотрим лишь наиболее важные цели конкурентного
(антимонопольного) права (законодательства).
В рамках подготовки доклада по одностороннему поведению для
Шестой ежегодной конференции Международной конкурентной сети
представители конкурентных ведомств 33-х стран - членов МКС и 14
негосударственных советников ответили на вопросы анкеты относительно
целей законодательства об одностороннем доминировании. Результаты
исследования целей норм об одностороннем доминировании (являющихся
составными частями конкурентного законодательства) приведены в таблице
№ 4.
Таблица № 4148
Типовой закон о конкуренции//Серия документов ЮНКТАД по проблематике законодательства и
политики в области конкуренции. Существенные возможные элементы закона о конкуренции, комментарии
и
различные
подходы
в
действующем
законодательстве.
ООН.
Женева,
2003
год//www.unctad.org/Templates/Download.asp?docid=8341&lang=5.
147
Типовой закон о конкуренции ООН. Часть II. С. 17.
148
Доклад Рабочей группы Международной конкурентной сети по одностороннему поведению для Шестой
ежегодной конференции Международной конкурентной сети, Москва, Россия, май-июнь, 2007 года. С. 4041. // www.icn-moscow.ru/page.php?id=7.
146
78
79
2.2.1. Цель по обеспечению эффективного процесса конкуренции.
Большинство исследователей конкурентного права отмечают, что цель
конкурентного (антимонопольного) права заключается в охране конкуренции
как таковой.149
Однако, как показано в таблице № 4, все конкурентные ведомства, за
исключением антимонопольного органа Чили, указали, что их
законодательство об одностороннем поведении преследует несколько целей.
См. напр.: Биндельс А. Основы германского и европейского антимонопольного права. В книге «Основы
немецкого торгового и хозяйственного права». М.: Изд-во «БЕК»: 1995. С. 64
149
80
Вместе с тем 32 из 33-х конкурентных ведомств (кроме Пакистана),
ответивших на вопросы анкеты, обозначили обеспечение эффективного
процесса конкуренции в качестве самостоятельной цели либо одновременно
как цели и средства или же как средства для достижения других целей
(благосостояние потребителей, экономическая свобода или повышение
эффективности).150 В приведенной выше норме Типового закона о
конкуренции также в качестве цели указывается осуществление контроля или
ликвидации ограничивающего конкуренцию поведения.
Таким образом, в большинстве случаев признается, что основной целью
конкурентного законодательства является обеспечение эффективного
конкурентного процесса, т.е. защита и развитие конкуренции.
Под защитой конкуренции традиционно понимается правоохранительная
деятельность антимонопольного органа, направленная на недопущение
установления и устранение барьеров входа на товарные рынки и иных
ограничений конкуренции, а также ущемлений интересов потребителей,
путем применения комплекса запретительных, пресекательных и
контрольных мер. К традиционным мерам по защите конкуренции относятся:
1) предупреждение, выявление и пресечение антиконкурентных сделок
субъектов рынка;
2) предупреждение, выявление и пресечение злоупотреблений
доминирующим положением;
3) предупреждение, выявление и пресечение антиконкурентных
действий государственных органов;
4) контроль за экономической концентрацией.
Под
развитием
конкуренции
понимается
деятельность
всех
государственных органов (не только антимонопольного органа),
направленная на устранение барьеров входа на товарные рынки и иного
ограничения конкуренции, а также развитие конкуренции путем применения
комплекса поощрительных мер (широкого использования биржевой
торговли, конкурсных процедур закупки товаров, работ и услуг, разработки
правил недискриминационного доступа к сетям монополистов и т.д.).
Ограничение цели по обеспечению эффективного конкурентного
процесса в нашем Законе о конкуренции лишь защитой конкуренции
является ошибочным. В этой связи необходимо правильно сформулировать
основную цель казахстанского конкурентного законодательства как развитие
и защита конкуренции.
Помимо
развития
и
защиты
конкуренции
конкурентное
законодательство содержит, как указывалось выше, также множество других
целей. В этой связи мы не можем согласиться с позицией А.Н. Варламовой о
том, что единственной целью конкурентного законодательства является
«развитие конкуренции как таковой»,151 а также Н.И. Ячеистовой о том, что
Доклад Рабочей группы Международной конкурентной сети по одностороннему поведению для Шестой
ежегодной конференции Международной конкурентной сети, Москва, Россия, май-июнь, 2007 года. С. 2//
www.icn-moscow.ru/page.php?id=7.
151
Варламова А.Н. Указ. соч.. С. 69.
150
81
«целью конкурентного законодательства и политики является, как правило,
развитие конкуренции как таковой и эффективности экономики, в то время
как, например, целью политики защиты прав потребителей является защита
здоровья и экономических интересов потребителей».152
Цель – это конечный желаемый результат. Не включение в качестве
целей конкурентного законодательства конечных непосредственных
результатов функционирования конкурентной экономики и ограничение
лишь развитием конкуренции без учета производных от него последствий
создает условия для квалификации естественного и разумного поведения
бизнеса по увеличению своих доходов и доли рынка в качестве преступного.
Необоснованность такой позиции также заключается в том, что она при
оценке поведения субъектов рынка позволяет не учитывать главное
завоевание современного конкурентного законодательства - правило
«разумного подхода». Данное правило требует учета наряду с фактом
ограничения конкуренции также и возможных положительных последствий
поведения субъектов рынка для повышения эффективности экономики,
удовлетворения интересов потребителей и т. д. Если единственной целью
конкурентного законодательства рассматривать лишь развитие и защиту
конкуренции, поведение субъектов рынка должно будет оцениваться только
лишь с позиции вреда конкуренции без учета последствий. В пользу этого
аргумента также свидетельствует то, что в приведенном выше определении
цели Типового закона о конкуренции, указывается о запрете лишь той
конкуренции, которая оказывает отрицательное влияние на торговлю и
экономическое развитие. Таким образом, не исключается, что ограничение
конкуренции может иметь и положительные последствия для торговли и
экономики и, соответственно, такое положительное ограничение
конкуренции не должно преследоваться органом по защите конкуренции.
Помимо вышеизложенного необоснованность указанной позиции видна
из следующего примера. Для Европейского союза создание объединенного
рынка является одной из основных целей экономической политики, которая
обеспечивается не только средствами конкурентного законодательства, но и
другими нормативными актами. Европейский Союз превратился в успешный
экономический блок в первую очередь именно за счет создания единого
рынка. Данная цель в этой связи может иметь в конкурентном праве
Европейского Союза более приоритетное значение в сравнение даже с
собственно целью по развитию и защите конкуренции.
Необоснованность ограничения цели конкурентного законодательства
лишь развитием и защитой конкуренции является очевидной также из того,
что преследование такого классического нарушения антимонопольного
законодательства как установление монопольно высоких цен направлено не
на защиту конкуренции, а исключительно на защиту краткосрочных
интересов потребителей. Более того, преследование за высокие цены в
большинстве случаев причиняет вред конкуренции (в силу снижения
152
Ячеистова Н.И. Указ. соч.. С. 9.
82
привлекательности рынка за счет снижения прибылей). В этой связи нельзя
рассматривать развитие и защиту конкуренции как единственную цель
конкурентного законодательства.
2.2.2.
Цель
по
созданию
условий
для
эффективного
функционирования товарных рынков.
Данная цель закреплена в Законе о конкуренции. Эта цель, также как и
другие цели, является производной от защиты и развития конкуренции.
Достижение эффективности рынка не может рассматриваться в отрыве от
естественных и разумных прав и интересов конкурентов, поскольку в ином
случае создается основа для достижения эффективности рынка, в том числе,
за счет несправедливого ограничения эффективности лидеров рынка. Рынок
будет эффективным, когда отсутствуют необоснованные барьеры входа для
новых конкурентов вне зависимости от того, является ли конкуренция на нем
совершенной или олигополистической. В случае же ошибочного понимания
эффективности рынка, как пишут противники антимонопольного
регулирования,
антимонопольное
законодательство
позволит
квалифицировать «бизнесменов как преступников именно за то, что они
моральны, эффективны и рациональны – т.е. за то, что им удается создать
себе жизнь, достойную человека. Создать прибыльный бизнес, управлять им,
делать деньги – все это показатели наличия достоинств. Для создания рынка
– будь то рынок компьютеров, продовольствия, медикаментов, или
финансовых услуг – бизнесмен должен быть эффективным».153
Целью конкурентного законодательства не является ограничение
эффективности лидера рынка любыми средствами с тем, чтобы уравнять
позиции эффективной и неэффективной компании. Здесь мы согласны с
осуждающей позицией Г. Хала по отношению к президенту Sun
Microsystems, высказавшему такую позицию: «Государство должно
вмешаться и держать [Microsoft] в узде до тех пор, пока все остальные не
добьются таких же показателей».154 Вместе с тем однозначно, что власть
лидера рынка по использованию недозволенных методов в целях
злоупотреблений и сохранения своей власти должна ограничиваться.
С позиции же взаимоотношения бизнеса с потребителями рынок будет
эффективным, если обеспечивается баланс между интересами продавцов и
потребителей, в особенности по ценовой политике субъектов рынка. Высокие
цены способствуют модернизации и совершенствованию производства, но
при этом фактически снижают потребление. Низкие же цены,
обеспечиваемые низкой маржой прибыли производителя, увеличивают
потребление, но снижают производство и в целом инвестиционную
привлекательность отрасли. В пылу борьбы с ростом цен, периодически
объявляемой в нашей стране с участием антимонопольного органа и других
государственных органов, не учитывается первостепенное значение
эффективности рынка в целом, а лишь односторонне берутся текущие задачи
153
154
Г. Халл. Указ. соч.. С. 276.
Г. Халл. Указ. соч.. С. 297
83
по защите краткосрочных интересов потребителей. По сути, проводя
вышеописанную политику в «интересах» потребителей, государство
добивается обратного эффекта, поскольку снижение инвестиции в отрасль
влечет его отставание от мирового научно-технического прогресса и в
конечном итоге приводит к действительно высоким ценам при низком
качестве. Как показывает практика, государственное регулирование цен чаще
наносит вред и бизнесу, и потребителям. Оно снижает остроту конкуренции,
препятствует стремлению бизнеса увеличивать свою долю на рынке, вводить
инновации, снижать себестоимость продукции, завоевывать новые рынки и,
наоборот, создает почву для выживания слабых и ленивых компаний. Цены
при таком раскладе все время растут (ведь бизнес всегда сумеет убедить
регулятора в необходимости повышения цен) и в какой-то момент становятся
чрезмерно высокими. В итоге потребители получают товары и услуги
низкого качества, но по легально завышенным ценам.
2.2.3. Цель по обеспечению единства экономического пространства и
свободного перемещения товаров.
Третья цель, предусмотренная в Законе о конкуренции, особо актуальна
для государств с федеративной системой государственного устройства
(США, РФ и др.), а также для конфедераций (Европейский Союз), где
субъекты федерации или конфедерации в силу разных причин стараются
поставить в приоритетное положение местные товары, местных
производителей и потребителей. В этой связи, к примеру, для Европейского
Союза, как молодого межгосударственного объединения, ставящего задачу
создать единый европейский рынок, именно цель интеграции национальных
экономик в один общеевропейский рынок является более приоритетной даже
по отношению к собственно развитию и защите конкуренции. В нашей же
стране цель по обеспечению единства экономического пространства и
свободного перемещения товаров также актуальна, но с учетом унитарной
системы государственного устройства и отсутствия чрезмерного
регионального обособления она не является главной.
2.2.4. Цель по обеспечению свободы экономической деятельности в
Республике Казахстан.
По всей видимости, под «свободой экономической деятельности» в
данном случае имеется в виду «свобода предпринимательской
деятельности». Свобода предпринимательской деятельности является одной
из конституционных принципов, а также одним из основополагающих
принципов и целей гражданского права и законодательства о
предпринимательстве. Эта цель в конкурентном (антимонопольном)
законодательстве является несколько противоречивой, поскольку, с одной
стороны,
государство,
к
примеру,
требуя
от
доминирующей
энергопроизводящей организации заключения договора со всеми
энергоснабжающими организациями, обратившими за приобретением
электроэнергии, способствует развитию конкуренции, а значит и реализации
права субъектов рынка на осуществление предпринимательской
деятельности на равных условиях с другими субъектами рынка, но, с другой
84
стороны, антимонопольное законодательство, являясь составной частью
административного права, наоборот направлено на ограничение
предпринимательской свободы энергопроизводящей организации. Очевидно,
что в данной противоречивой ситуации превалирующим является все же
направленность антимонопольного законодательства на ограничение
предпринимательской свободы в случаях прямо предусмотренных
законодательными актами. Так, к примеру, в Германии вплоть до середины
XX века благоприятное отношение к картелям основывалось именно на
распространении на них принципа свободы предпринимательской
деятельности.
Принцип свободы предпринимательской деятельности и производный от
него
принцип
свободы
договора
являются
краеугольными
фундаментальными принципами гражданского права. Суть свободы договора
заключается в наличии свободы лица иметь волю на вступление в
договорные отношения; независимый выбор контрагентов; самостоятельное
формирование в нем договорной структуры и вида договорной связи;
изъявление своей воли при формировании условий договора.155 Субъект
рынка, занимающий доминирующее положение на определенном товарном
рынке, зачастую лишается множества из вышеуказанных прав,
составляющих принцип свободы договора. К примеру, Законом о
конкуренции в качестве правонарушения рассматриваются действия
доминирующего продавца:
1) по необоснованному отказу от заключения договора с отдельными
покупателями;
2) по обусловливанию либо навязыванию заключения соглашения путем
принятия субъектом рынка дополнительных обязательств, которые по
своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не
касаются предмета этих соглашений;
3) по установлению в договоре ограничений на перепродажу купленных
у него товаров по территориальному признаку, кругу покупателей,
условиям покупки, а также по количеству, цене.
Как видно из вышеизложенного, ключевым моментом все же является
направленность антимонопольного законодательства на ограничение
предпринимательской свободы и через него – на развитие конкуренции и
свободной инициативы других субъектов рынка. Такое понимание также
следует из того факта, что обеспечение свободы предпринимательской
деятельности признается одной из целей конкурентного законодательства
только в 13 юрисдикциях из 30 опрошенных рабочей группой МКС
(смотрите таблицу № 4). В этой связи очень не убедительно выглядит
аргументация о том, что за счет ограничения свободы предпринимательской
деятельности одних субъектов рынка другие получают возможность
Мухамедова Н.Ф. Экономическая философия свободы договора./ Гражданское право в системе права:
Мат-лы междунар. науч.-практ. конф. (в рамках ежегодных цивилистических чтений), Алматы, 17-18 мая
2007 г./ Отв.ред. Сулейменов М.К. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2007. С. 343.
155
85
эффективно конкурировать, а вместе с ним подлинную свободу
предпринимательской деятельности.
Дополнительным аргументом в пользу непризнания в качестве целей
антимонопольного законодательства обеспечения предпринимательской
свободы является то обстоятельство, что ограничение
свободы
предпринимателей может быть направлено не столько на защиту
конкуренции, но и исключительно на защиту интересов потребителей. Это
явным образом показывает направленность конкурентного законодательства
как раз таки на ограничение свободы предпринимательской деятельности, а
не наоборот. В связи с этим необходимо исключить из Закона о конкуренции
цель по обеспечению свободы экономической деятельности.
2.2.5. Цель по защите интересов (благосостояния) потребителей.
Казахстанский законодатель не предусмотрел в Законе о конкуренции в
качестве отдельной цели защиту интересов (благосостояния) потребителей,
хотя во вводной части устанавливается, что «настоящий Закон регулирует
общественные отношения в области защиты конкуренции, ограничения
монополистической деятельности и защиты законных прав потребителей».
Такое положение вряд ли является обоснованным, поскольку эта цель,
определенная как «благосостояние потребителей», как видно из таблицы №
4, признается 30-тью из 33-х конкурентных ведомств, опрошенных рабочей
группой МКС.
Отсутствие цели по защите интересов потребителей в Законе о
конкуренции является странным, поскольку согласно ст. 11 Гражданского
кодекса РК (далее – ГК РК)156 также как и согласно ч. 2 ст. 48 действовавшей
ранее Конституции РК от 28 января 1993 года (далее – Конституция РК 1993
года)157 не допускается монополистическая и всякая иная деятельность,
направленная на ограничение или устранение законной конкуренции,
получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных
интересов потребителей.
Упущение авторов Закона о конкуренции тем более странно, учитывая то,
что защита потребителей указана в качестве непосредственной цели норм о
запрете злоупотреблений доминирующим положением и антиконкурентных
действий государственных органов (хотя и определяется узко как «законные
права потребителей»).
В соответствии со ст. 13 Закона о конкуренции под злоупотреблением
доминирующим или монопольным положением понимаются действие или
бездействие субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное
положение, которые привели или могут привести к ограничению доступа на
соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и
устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права
потребителей. Таким образом, ключевым признаком данного вида
правонарушения, наряду с недопущением, ограничением и устранением
156
157
Гражданский кодекс РК (Общая часть) от 27 декабря 1994 года//ИС «Параграф».
Конституция Республики Казахстан от 28 января 1993 года//ИС «Параграф».
86
конкуренции, является его направленность на ущемление законных прав
потребителей.
Аналогичным образом в определении антиконкурентных действий
государственных органов, предусмотренном в ст. 33 Закона о конкуренции,
прямо указывается в качестве запрещенных антиконкурентные действия
государственных органов, выразившиеся в принятии актов либо решений,
письменных или устных указаний, заключении соглашений или совершении
иных действий, которые привели или могут привести к ограничению или
устранению конкуренции или ущемлению законных прав потребителей.
Как видно из вышеизложенного, в качестве целей двух видов
антиконкурентных правонарушений указано ущемление законных прав
потребителей, соответственно, целью казахстанского конкурентного
законодательства является защита законных прав потребителей».
Очевидно, что использование понятия «защита законных прав
потребителей» является необоснованным, поскольку установленные
законодательными актами РК права потребителей, представляют собой
достаточно узкий перечень.
Так, в соответствии со ст. 387 ГК РК потребители имеют право на
одинаковую цену при заключении публичных договоров. В соответствии же
со ст. 6 закона КазССР «О защите прав потребителей» (далее – Закон о
защите прав потребителей)158 потребители имеют следующие права:
 гарантированный уровень потребления;
 свободное приобретение товаров, использование работ и услуг;
 надлежащее качество продукции;
 полную и достоверную информацию о продукции;
 безопасность продукции;
 обращение в суд и другие уполномоченные государством органы;
 объединение в общественные организации потребителей;
 возмещение причиненного ущерба.
Ущербность ограничения состава правонарушения по злоупотреблению
доминирующим положением лишь защитой законных прав потребителей
видна, к примеру, из того, что у потребителей в условиях рыночной
экономики нет и не должно быть права, предусмотренного
законодательными актами, покупать товары по низким ценам и,
соответственно, права продавцов продавать по невысоким ценам. В этой
связи определение злоупотребления доминирующим положением как
ущемление законных прав потребителей отчасти может вызвать дискуссии о
декриминализации состава правонарушения по подержанию монопольно
высоких цен.
Ошибочное определение в качестве цели защиту законных прав
потребителей
ведет
к
тому,
что
казахстанское
конкурентное
законодательство подменяет собой законодательство о защите прав
потребителей. Наглядным отрицательным результатом такой ошибки
158
Закона КазССР от 5 июня 1991 года № 640-XII «О защите прав потребителей»//ИС «Параграф».
87
является то, что за совершение злоупотребления доминирующим
положением путем ущемления законных прав конкретного конечного
потребителя должны налагаться такие же санкции, как и за злоупотребление
доминирующим положением путем ограничения конкуренции. Как
следствие, к примеру, если доминирующий телекоммуникационный оператор
откажет в оказании услуг связи одному из конечных потребителей, тем
самым, осуществляя дискриминацию в отношении него, несмотря на
несоизмеримо меньший размер вреда, он будет нести такую же
ответственность, как и в случае, если путем отказа своему конкуренту в
предоставлении услуг по присоединению к своей сети он будет ограничивать
конкуренцию и ущемлять интересы (благосостояние) большого количества
потребителей. Учитывая то обстоятельство, что антимонопольный орган в
своей практике штраф за монополистическую деятельность рассчитывает в
процентах от годового оборота (выручки) субъекта рынка, в указанном
случае штраф на телекоммуникационного оператора за ущемление прав
одного из миллионов потребителей должен составить астрономическую
цифру.
Очевидно, что защита законных прав потребителей должна быть целью
специальных законодательств, а антимонопольное же законодательство
должно иметь в качестве своей цели обеспечение долгосрочных интересов
(благосостояния) потребителей, которые не являются установленными
законодательными актами правами, поскольку «интересы потребители»
понятие более широкое, чем охватываемое им понятие «права
потребителей». Интерес порождается самим субъектом, а субъективное
гражданское право – это возможности, обеспечиваемые государством.159
«Экономический интерес – это объективное выражение материальных
потребностей социального субъекта (общества, класса, группы, индивида),
его объективное отношение к потребностям, условиям своего бытия».160
Конкурентное право не должно конкурировать как с законодательством
о защите прав потребителей, так и иным законодательством в достижении их
целей. Цель защиты интересов потребителей в конкурентном
законодательстве в большей части носит опосредованный характер через
достижение цели по развитию и защите конкуренции. Как показывают итоги
анкетирования конкурентных ведомств различных стран, только лишь 7 из 33
указали, что их законы о конкуренции имеют своей непосредственной целью
благосостояние потребителя. Однако большое количество юрисдикции
считают обеспечение благосостояния потребителей неявным образом
Кайыпова Д.А. Некоторые вопросы соотношения субъективного гражданского права и законного
интереса//Гражданское право и гражданское законодательство: Материалы международной научнопрактической конференции в рамках ежегодных цивилистических чтений, посвященной юбилею
Гражданского кодекса Республики Казахстан (15-летию Общей части и 10-летию Особенной части), Алматы
13-14 мая 2009 г./Отв.ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: НИИ частного права КАзГЮУ. 2009. С.136.
160
Покровский Б.В. Экономические интересы и право. // Избранные труды по гражданскому праву./
Предисловие Сулейменов М.К., Алиханова Г.А., Ихсанов Е.У. Сост. Сулейменов М.К. – Алматы: НИИ
частного права КазГЮУ, 2003. С. 349.
159
88
включенным в их законы о конкуренции.161 Таким образом
непосредственным объектом конкурентного законодательства цель защиты
интересов потребителей становится в основном только в тех случаях, когда
конкуренция уже ограничена и на рынке действуют субъекты, обладающие
значительной рыночной властью, а принудительная демонополизация или
деолигополизация рынка будет противоречить принципам разумности и
справедливости.
Говоря об интересах потребителей, необходимо понимать, что они без
учета интересов продавцов могут принять гипертрофические размеры вплоть
до бесплатного предоставления им всех товаров, работ и услуг. В этой связи
конкурентное право должно создавать компромисс между противоречащими
интересами потребителей и продавцов. Право должно, как указывал Б.В.
Покровский, охранять «групповые и личные интересы лишь в той мере, в
какой они соответствуют общественным».162 При этом «разрешение
противоречий в общественных интересах происходит вовсе не путем
ущемления, умаления, а тем более игнорирования интереса личного или
группового».163
Единственным критерием при определении границ защиты интересов
потребителей в конкурентном праве должна быть сама конкуренция. При
наличии на рынке эффективной конкуренции интересы потребителей
должны считаться защищенными и в конкурентном праве она не должна
рассматриваться в качестве его непосредственной цели. В отсутствии же
эффективной конкуренции, а именно на рынках, где присутствует
доминирующий продавец, интересы потребителей должны стать
непосредственной целью конкурентного права и последний должен
обеспечить такой уровень удовлетворенности интересов потребителей,
который был бы при отсутствии барьеров входа на рынок и, соответственно,
наличии на рынке эффективной конкуренции. Показательным в этой связи
являются положения ст. 13 закона Украины «О защите экономической
конкуренции»164, где одним из квалифицирующих признаков состава
правонарушения по злоупотреблению монопольным (доминирующим)
положением на рынке является ущемление интересов потребителей от
посягательств, которые были бы невозможны при наличии значительной
конкуренции на рынке, т.е. подчеркивается замещающий характер такого
способа защиты конкуренции и определяются границы защищаемых
конкурентным правом интересов потребителей.
В практике зарубежного законодателя в качестве цели обычно
используется определение «обеспечение благосостояния потребителей», а
также «защита интересов потребителей». К примеру, Закон РФ о защите
Доклад Рабочей группы Международной конкурентной сети по одностороннему поведению для Шестой
ежегодной конференции Международной конкурентной сети, Москва, Россия, май-июнь, 2007 года. С. 1214. / www.icn-moscow.ru/page.php?id=7.
162
Покровский Б.В. Указ. соч. С. 373.
163
Покровский Б.В. Указ. соч.. С. 373.
164
Закон Украины от 11 января 2001 года N 2210-III «О защите экономической конкуренции»//Відомості
Верховної Ради України (ВВР), 2001, N 12, ст.64.
161
89
конкуренции в ст. 10 в качестве ключевого признака запрещенных действий
(бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего
субъекта, наряду с такими результатами как недопущение, ограничение и
устранение конкуренции, содержит также и ущемление интересов других
лиц.
В казахстанском законодательстве раньше содержалось аналогичное
положение. Так, в отличие от Закона о конкуренции 2008 года Закон о
конкуренции 2001 года в ст. 1 определял в качестве его целей развитие
свободной конкуренции, предпринимательства, защиту интересов
потребителей.
Недопущение
злоупотреблений
доминирующими
субъектами,
принадлежащим им значительной рыночной властью, требует адекватного
законодательства,
способного
защищать
долгосрочные
интересы
потребителей. В связи с этим в Законе о конкуренции необходимо признать в
качестве цели защиту интересов потребителей, исправив ошибку,
допущенную авторами Закона о конкуренции 2006 года и Закона о
конкуренции 2008 года. При этом в конкретных составах правонарушений
необходимо заменить слова «ограничение законных прав потребителей» на
«ущемление интересов потребителей».
Говоря о защите интересов потребителей как цели конкурентного
законодательства, необходимо отличать подлинные долгосрочные интересы
потребителей от сиюминутных потребностей потребителей. Здесь уместно
отметить
о
существующей
противоречивости
антимонопольного
регулирования. Дело в том, что пресечение такой классической формы
злоупотребления доминирующим положением как установление монопольно
высоких цен, признаваемой антимонопольным правонарушением в
большинстве стран мира, является явным доказательством признания
приоритета краткосрочных интересов потребителей одним из главных целей
конкурентного законодательства наряду с целью развития и защиты
конкуренции. Ограничение практики установления монопольно высоких цен
приносит в краткосрочном периоде пользу для потребителей, но вместе с тем
за счет снижения привлекательности рынка для новых инвесторов и
соответствующего снижения конкурентной активности в долгосрочном
плане вредит потребителям. Именно возможность получения высоких
доходов делает привлекательными отдельные товарные рынки для появления
новых конкурентов и вложения инвестиции, тогда как законодательное
ограничение размера прибыли способствует снижению уровня конкуренции
и застою на рынке. Примечательным в этой связи является опыт
законодательного регулирования в Турции, где способность устанавливать
высокие цены не считается подтверждением факта доминирования, «так как
бытует мнение о том, что неблагоразумно наказывать фирму за рациональное
применение рыночной власти, если такая власть получена законным
способом. Существует мнение, что неэффективные монополисты,
устанавливающие высокие цены, привлекают на рынок новых участников,
так как эффективный производитель сможет осуществлять продажи по более
90
низкой цене и забрать долю на рынке у неэффективной фирмы».165 В этой
связи в практике антимонопольного регулирования в других странах все
очевидным является тенденция не наказывать бизнес за установление
монопольно высоких цен.
2.2.6. Цель по защите малого и среднего предпринимательства.
Помимо вышеуказанных положительных целей конкурентное
законодательство преследует и несколько противоречивую цель по защите
малого и среднего предпринимательства. Поддержка малого и среднего
предпринимательства является одним из приоритетов экономической
политики государства. Вместе с тем, необходимо иметь в виду, что такая
поддержка может повлечь осуществление неэффективной производственной
деятельности, потому что в ряде рынков малые предприятия, балансирующие
на грани рентабельности, не способны быть эффективными, производить
качественные товары и оказывать высококлассный сервис за приемлемые
цены. Более того, как справедливо отмечают российские (советские) ученые,
«важная особенность антитрестовского законодательства — его направленность на защиту рыночного механизма олигополии».166
Антимонопольное
регулирование
в
современном
мире
от
первоначального жесткого варианта, при котором запрещались монополии и
стремление к монополизации, на сегодня перешло на рельсы либерализма,
где олигополизация не только запрещается, но и защищается за счет
торжества метода «разумного подхода». Поэтому при реализации
антимонопольной политики должны учитываться реалии современного
глобального мира, где бал правят транснациональные корпорации и
конкуренция между ними. В случаях, когда защита конкуренции может
повредить выполнению социальных задач или когда положительный эффект
от экономической концентрации превышает его отрицательные последствия,
олигополизация должна допускаться. Неприятие метода «разумного
подхода» создает условия для того, чтобы в нашей стране не смогли
возникнуть сильные и эффективные чемпионы, способные конкурировать в
международном масштабе с глобальными компаниями из других стран мира.
Господство олигополистической модели рынка не свидетельствует об
устранении конкуренции, хотя такая модель рынка по своей природе
порождает стимулы для отказа от ценовой конкуренции и более того создает
почву для сговоров конкурентов друг с другом, в том числе за счет
использования такой тактики как «лидерство в ценах». Кроме того, лидеры
рынка, зачастую склонны ограничивать конкуренцию, в том числе с
использованием государственного лобби и самостоятельного использования
запрещенной практики. К примеру, отечественный рынок розничной
продажи ГСМ постепенно сужается и малые игроки вытесняются с него, в
том числе и за счет явно противозаконных антиконкурентных действий
участников рынка и государства. Кроме того, олигополизация рынков влечет
С.Дж. Рейнольдс. Указ. соч.. С.101.
Никитин С., Глазова Е., Степанова М. Антимонопольная политика в странах с развитой рыночной
экономикой. Вопросы экономики, 1992, № 11, С. 102.
165
166
91
втягивание малого и среднего бизнеса в орбиту крупных игроков, где они, по
сути, превращаются в филиалы крупного бизнеса, выживая только лишь за
счет ежегодных подрядов с традиционными ограничениями в свободном
установлении цен, территории действия, эксклюзивности и т.д.
Положительными
являются
те
положения
конкурентного
законодательства, направленные на защиту и развитие малого и среднего
предпринимательства, которые носят стимулирующий, а не запретительный
и пресекающий характер, без несправедливого ущемления интересов лидеров
рынка, которые победили в честной конкурентной борьбе за счет своих
эффективных действий. В тех же случаях, когда защита интересов малого и
среднего предпринимательства осуществляются за счет несправедливого
ограничения предпринимательской свободы лидеров рынка, данная цель
трансформируется в негативную цель по несправедливому препятствованию
предпринимательской деятельности, а конкурентное право вместо защиты
собственно конкуренции начинает защищать слабых конкурентов. В этой
связи, как справедливо указывал Ю.Г. Басин, «развитие экономики требует
от права содействовать развитию и крупного, и мелкого производства.
Преимущества того и другого должны доказываться свободной
конкуренцией на рынке».167
2.3. Место конкурентного (антимонопольного) права в системе
права.
Праву, как и иным целостным системным образованиям, свойственна
некоторая иерархия структур.168 При этом, как правильно отмечает М.К.
Сулейменов, структуру права и место в ней отраслей права необходимо
определять именно с точки зрения отнесения той или иной отрасли к
публичному и частному праву.169
В науке присутствуют разнообразные подходы к разграничению
элементов системы права. Традиционно признается, что система права
состоит из триады «норма права – институт права – отрасль права». О.С.
Иоффе, помимо нормы права, института и отрасли права, выделяет еще
другие структурные подразделения системы права, а именно: правовые
принципы, подотрасль права и субинститут.170 Общепризнанными
основаниями для разграничения отраслей права являются предмет правого
регулирования, т.е. комплекс однородных общественных отношений и метод
правого регулирования, т.е. способ воздействия на общественные отношения.
Басин Ю.Г. Правовые проблемы концентрации капитала в условиях свободного рынка и необходимости
защиты публичных интересов//Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. Предисловие
Сулейменов М.К., Ихсанов Е.У. Сост. Сулейменов М.К. – Алматы: АЮ – ВШП «Әділет». НИИ частного
права КазКЮУ. 2003. С. 176.
168
Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975. с. 23, 28; Теория права. М.: БЕК, 1993. С. 110.
169
Сулейменов М.К. Гражданское право в системе права// Гражданское право в системе права: Мат-лы
междунар. науч.-практ. конф. (в рамках ежегодных цивилистических чтений), Алматы 17-18 мая 2007 г./
Отв. Редактор Сулейменов М.К. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2007. С.9.
170
Иоффе О.С. О форме и содержании социалистического права// Вести ЛГУ. 1959. № 2. Вып. 2. С. 46-47.
167
92
М. К. Сулейменов выделяет базовую, первичную структуру права на
основе отнесения отраслей только к публичному или только к частному
праву. К публичному праву он относит государственное право,
административное право, уголовное право, международное публичное право,
судебное право (уголовно-процессуальное право и гражданско-правовое
право), а также такие ответвления административного права, как финансовое
право, налоговое право, право социального обеспечения и другие. В состав
частного права он включает гражданское право, семейное право, трудовое
право, международное частное право. Помимо базовых отраслей М.К.
Сулейменов выделяет комплексные отрасли права, формируемые во
вторичной структуре права, относя к ним все остальные отрасли,
объединяющие в себе нормы как публичного, так и частного права. При этом
вторичная структура права, по его мнению, тоже представляет собой
достаточно стройную и взаимосогласованную систему и состоит из трех
комплексных отраслей права: экономическое (предпринимательское,
коммерческое, хозяйственное) право, социально-политическое право,
экологическое право. Все другие комплексные образования (морское право,
банковское право, страховое право, медицинское право, спортивное право,
нефтяное право, земельное право, природоохранительное право и т.д. и т.п.),
по его мнению, являются институтами одной из этих трех отраслей права.171
С.П. Мороз считает, что в основе разграничения комплексных отраслей
также, как и при разграничении отраслей первого уровня, лежат единый
предмет правового регулирования, но единство которого другого рода и
свойства, чем у основной (самостоятельной) отрасли, и метод правового
регулирования, а именно комплекс методов, заимствованных у основных
отраслей.172
Идея комплексных отраслей права имеет как своих сторонников, так и
противников. Так, А.Г. Диденко подчеркивает, что переплетение публичноправовых и частноправовых начал не означает их органического единства.173
Аналогичным образом М.Н. Семякин полагает, что объединять разнородные
по
своей
сути
группы
отношений
(публично-правовые
и
предпринимательские частноправовые) «в одну рубрику только потому, что
они в той или иной мере связаны с предпринимательством, и относить их к
предмету какой-либо одной отрасли права – независимо будь это
предпринимательское или гражданское право или иная отрасль –
достаточных научных оснований на сегодняшний день не имеется».174
Другой противник идеи комплексных отраслей Г.Т. Казиева, определяя место
Сулейменов М.К. Указ. соч.. С. 8-28.
Мороз С.П. Инвестиционное право в системе права.//Гражданское право в системе права: Мат-лы
междунар. науч.-практ. конф. (в рамках ежегодных цивилистических чтений), Алматы 17-18 мая 2007 г./
Отв. Редактор Сулейменов М.К. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2007. С. 117-126.
173
Диденко А.Г. Влияние публично-правовых актов на права и обязанности участников гражданского
правоотношения // Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 20. Алматы:
ЮРИСТ, 2004. С. 102-103.
174
Семякин М.Н. Экономика и проблемы формирования современной концепции экономического права //
Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 22. Алматы: ЮРИСТ, 2005. С. 196197.
171
172
93
предпринимательского права в системе права как подотрасли гражданского
права считает, что, с одной стороны, наличие в предмете и методе
предпринимательского права публично-правовых элементов не может
служить основанием для выделения его как отрасли права (в т.ч.
комплексной), с другой стороны, признавая, что в предпринимательском
праве присутствуют публично-правовые элементы и вертикальные
отношения, относит предпринимательское право к подотрасли гражданского
права, основываясь на концепции организационных гражданско-правовых
отношений, т.е. считает допустимым наличие публично-правовых элементов
в предпринимательском праве на уровне подотрасли гражданского права.175
Очевидно,
что
антимонопольное
правовое
регулирование,
осуществляемое органами исполнительной власти государства, относится к
сфере публичного права. Вместе с тем отношения, складывающиеся в связи с
антимонопольным регулированием и регулированием недобросовестной
конкуренции, возникают с участием субъектов рынка (предпринимателей) и
поэтому могут быть признаны предметом предпринимательского права.
О месте предпринимательского права в системе права имеются
различные мнения, начиная от признания его самостоятельной отраслью
права (сторонники концепции хозяйственного права)176, подотраслью
гражданского права177 и до отнесения его к комплексным отраслям права178.
Очевидно, что позиция М. К. Сулейменова по выделению
предпринимательского права в узком и широком смыслах является верной.
По его мнению, предпринимательское право в узком смысле представляет
собой часть гражданского права, поскольку предпринимательская
деятельность является разновидностью гражданско-правовой деятельности, а
в широком смысле - как комплексное образование, объединяющее нормы
различных отраслей права (гражданского, административного, финансового,
таможенного, трудового и др.).179
Если вопрос о наличии комплексных отраслей права продолжает
оставаться
дискуссионным,
то
наличие
комплексных
отраслей
законодательства является общепризнанным и, соответственно, признание
конкурентного права как отрасли законодательства не вызывает споров.
Казиева Г.Т. Указ. соч.. С.127-134.
См. напр.: Лаптев Л.В. Хозяйственное право предпринимательской деятельности // Государство и право.
1993. № 1. с. 33-43; Мамутов В.К. Кодификация хозяйственного законодательства Украины в новых
экономических условиях // Там же. 1994. № 6. с. 77-87.
177
См. напр. Гражданское право: учебник для вузов (академический курс). Т. 1/Под ред. Басина Ю.Г.,
Сулейменова М.К.. – Алматы: КазГЮА. 2000. С. 19-20; Попондопуло В.Ф. Природа коммерческого
(предпринимательского) права. С. 3-30//Актуальные вопросы науки и практики коммерческого права. Вып.
5: сб.науч. ст. Санкт-Петербург. Гос. Ун-т, юрид. фак. Под общ. ред. Попондопуло В.Ф. и Скворцова О.Ю..
М.: Волтер Клувер. 2005; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.:
Статут, 1997. с. 98-102; Казиева Г.Т. К вопросу об отраслевой принадлежности норм инвестиционного права
// Гражданское право в системе права: Мат-лы междунар. науч.-практ. конф. (в рамках ежегодных
цивилистических чтений), Алматы 17-18 мая 2007 г./ Отв. Редактор Сулейменов М.К. – Алматы: НИИ
частного права КазГЮУ, 2007. С.127-134.
178
Сулейменов М.К. Указ. соч.. С. 8-28; Мороз С.П. Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник.
– Алматы: Издательство «Бастау». 2009. С. 10-11.
179
Сулейменов М.К. Указ. соч.. С. 24-26.
175
176
94
Представляется, что спор между сторонниками и противниками
комплексных отраслей права, по сути, возникает как результат различия во
взглядах на соотношение понятий «отрасль права» и «отрасль
законодательства». М.К. Сулейменов считает, что «если в системе
законодательства сформировалась комплексная отрасль законодательства,
это означает, что и в системе права существует такая же комплексная отрасль
права».180 О.С. Иоффе полагает, что «право делится на отрасли по
объективной природе юридических норм, а законодательство – по
классификационному признаку, субъективно избранному законодателем».181
Аналогичным образом Ю.Г. Басин считает, что законодательство
формируется субъективным образом с учетом целей принятия актов
законодательства, задач и условий их применения.182 М.К. Сулейменов же
отмечает, что «субъективный характер системы права и зависимость ее от
воли законодателя позволяют утверждать, что, принимая нормативные
правовые акты, мы не познаем систему права как нечто объективное, а
строим систему права. Поэтому отрасли права, сложившиеся в системе, это
не познание объективной системы права, а построение системы данных
отраслей в соответствии, разумеется, с объективно существующими
общественными отношениями».183
Идея о наличии комплексных отраслей права предполагает, по сути,
отождествление системы права и системы законодательства, т.е. отчасти
основывается на нормативистской теории права, родоначальником которой
является австрийский юрист Ганс Кельзен (1881–1973 гг.). Как считает М.К.
Сулейменов, «право является строго формализованной, нормативной
системой,
характеризующейся
относительной
устойчивостью
ее
184
элементов». Очевидно, что данная точка зрения, которая разделяется и
другими исследователями185, является верной. Для этой концепции присуще
представление о праве как о пирамиде норм, где на самом верху находится
основная норма, принятая законодателем, т.е. этой теорией правом
признаются принятые государством правила поведения. Данная теория
происхождения права действительно оправдана и удобна для стран
континентальной правовой семьи, где источником права выступают
нормативные правовые акты. В п. 1 ст. 4 Конституции РК установлено, что
действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции,
соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов,
международных договорных и иных обязательств Республики, а также
нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда
Сулейменов М.К. Указ. соч.. С. 16.
Иоффе О.С. О хозяйственном праве (теория и практика) // Гражданское законодательство: Статьи.
Комментарии. Практика. Вып. 20. Алматы: Юрист, 2004. С. 43.
182
Гражданское право. Т.1. Учеб. Для вузов: (Академ. курс) / Отв. Ред.: Сулейменов М. К., Басин Ю.Г.
Алматы, 2000. С. 32.
183
Сулейменов М. К. С. 13.
184
Сулейменов М. К. Указ. соч.. С. 9.
185
См.: Мороз С.П. Теоретические проблемы инвестиционного права (гражданско-правовой аспект).
Автореферат диссертации на соискание уч. Степ. Док. Юр. Наук. Алматы. 2006. С. 18-20.
180
181
95
Республики. Таким образом, факт присутствия нормативистского подхода в
казахстанском праве налицо.
Основным негативным моментом в нормативистской теории права
считается то, что она противостоит теории естественного права, которая
встроена
в
основу
всего
современного
передового
права.
Противопоставление производится на том основании, что в отличие от
нормативистской теории права, согласно которой источником права
являются нормативные правовые акты, школа естественного права
провозглашает, что права человека на жизнь, свободу, на личную
неприкосновенность, честь и достоинство у него имеются от рождения и не
дарованы государством, т.е. носят естественный характер. На самом деле
такое противостояние отсутствует, поскольку в странах с континентальной
правовой системой государство гарантирует все естественные права человека
в конституции и законах страны, т.е. используется сочетание естественного и
позитивного права. «Любые концепции правопонимания не отвергают
нормативности права. Более того, они основываются на позитивном праве,
от него отталкиваются и на его основе строят свои концепции
правопонимания. Тем более это неоспоримо для континентальной
системы права, ибо только современная американская реалистическая
правовая школа отрицает нормативность права. Для цивилиста из всего
этого вытекает одна простая истина: нормативное понимание права
существует при любых концепциях правопонимания – или как единственно
верное по нормативной концепции права, или как часть широкого понимания
права по другим, антилегистским концепциям правопонимания».186
Конституция РК 1993 года в части 3 Основ конституционного строя
устанавливала, что Республика Казахстан высшей ценностью признает
человека, его жизнь, свободу и неотъемлемые права и осуществляет свою
деятельность в интересах гражданина и общества, а также в ст. 3
устанавливала, что международно-правовые акты о правах и свободах
человека и гражданина, признанные Республикой Казахстан, имеют на
территории республики приоритет перед ее законами. Конституция 1995 года
в п. 1 ст. 1 устанавливает, что Республика Казахстан утверждает себя
демократическим, светским, правовым и социальным государством,
высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и
свободы, а также в ст. 12 устанавливает, что в Республике Казахстан
признаются и гарантируются права и свободы человека в соответствии с
Конституцией; права и свободы человека принадлежат каждому от
рождения, признаются абсолютными и неотчуждаемыми, определяют
содержание и применение законов и иных нормативных правовых актов.
Здесь необходимо отметить, что имеются достаточно обоснованные
мнения относительно некоторых недостатков действующей Конституции
республики. «Конституция 1995 г. (даже в отличие от первой Конституции
Сулейменов М.К. Нормативные постановления Верховного суда в системе источников права. Юрист № 7
(97). 2009 г.
186
96
Казахстана 1993 г.) не содержит в себе всеобщую гарантию
неприкосновенности сущности основных прав и свобод, которая является
одним из непременных атрибутов правового государства. Если Конституция
1993 г. прямо закрепляла, что «существо конституционных прав и свобод не
может быть затронуто» (п. 2 ст. 2 Конституции 1993 г.), то Конституция 1995
г. обходит данный вопрос молчанием.187
Государственная власть не может отказаться от признания и
гарантирования в своей конституции и в других своих правовых актах
естественных прав и свобод человека, существующих независимо от
государства, без ущерба к своей собственной легитимности и без нарушения
своих международных обязательств. В этой связи, по крайней мере, пока мы
придерживаемся канонов континентальной правовой системы, ошибочно
противопоставлять позитивное право (законодательство) и абстрактное
(естественное) право. Необходимо также учитывать последствия
происходящего в мире процесса объединения независимых государств в
конфедеративные союзы, в результате которого происходит значительное
взаимопроникновение элементов правовых систем. Так, конкурентное право
в Европейском Союзе, право государств - членов которого относится к
разным правовым системам, в значительной мере формируется не только за
счет международных договоров, регламентов Совета ЕС, регламентов
Европейской комиссии, решений, рекомендаций, отзывов, указаний,
сообщений, писем Еврокомиссии, но и за счет прецедентов, создаваемых
Судом Европейского Союза, хотя они и не обязательно признаются в
качестве источников права.
В странах, относящихся к англосаксонской правовой семье, право
развивается благодаря активному применению судами принципов общего
права, оформленных в судебных прецедентах. При этом судебное
правотворчество позволяет толковать законы не только по буквальному
значению смысла слов, но и с учетом принципов общего права, т.е.
принципы общего права, можно сказать, выше норм писаного права. К
примеру, активное использование судами в США правила разумности (rule of
reason), являющегося принципом общего права, при толковании положении
закона Шермана в значительной мере изменило концептуальные установки
антимонопольного регулирования без корректировок текста самого закона. В
отличие от США в нашей стране пока признается писаное право и в этой
связи идея комплексных отраслей права также как и комплексных отраслей
законодательства, несмотря на многочисленные нападки, на сегодня более
эффективно объясняет структуру права. Более того, если придерживаться
широкого
понимания
понятия
«законодательства»,
в
систему
законодательства включаются все правовые нормы, принятые законодателем,
т.е. законы и другие акты парламента, а также подзаконные акты органов
Кембаев Ж.М. К вопросу о конституционных правах и свободах человека в Казахстане. Юрист. № 8 (98),
2009 г.
187
97
управления и судебная практика.188 Таким образом, даже в странах с
доминированием прецедентного права нормативизм в праве присутствует.
Теперь непосредственно о месте конкурентного (антимонопольного)
права.
Сложность определения места конкурентного (антимонопольного) права
в системе права связана в большой части с тем, что конкурентное
(антимонопольное) регулирование и соответствующее ему право являются
для Казахстана все еще новым направлением в системе государственного
управления и права. В силу разных причин это направление регулирования
экономикой в нашей стране долгое время находилось в тени других
инструментов воздействия государства на экономику. При этом зачастую как
СМИ, так и правительственные органы до сих пор отождествляют
антимонопольное регулирование лишь с тарифным регулированием, а
антимонопольным органом признают Агентство РК по регулированию
естественных монополий, являющееся межотраслевым регулятором.
Кроме того, положение усугубляется тем, что некоторые ученые
предпринимают попытки по значительному расширению границ
традиционного конкурентного права путем включения в него норм,
направленных на развитие и поощрение экономической конкуренции,
содержащихся во множестве различных нормативных правовых актах. При
этом имеющиеся в странах СНГ немногочисленные практические и
теоретические (экономические и правовые) исследования по этой теме в
большой части акцентируют внимание на другие аспекты этого правового
явления либо лишь вскользь затрагивают эту тему. В свою очередь в странах,
являющихся
«законодателями
мод»
в
сфере
антимонопольного
регулирования, исследование права осуществляется преимущественно с
позиции его практического функционирования и применения.
А.Н. Варламова не останавливается на определении места
конкурентного права в системе права и дает лишь определение
конкурентному законодательству, под которым понимает законодательные
акты, которые непосредственно регулируют конкурентные отношения
(собственно законодательство о конкуренции или как она отмечает
антимонопольное законодательство, направленное на недопущение
ограничения конкуренции), и иные нормы, содержащиеся в различных
отраслях законодательства, но оказывающие влияние на развитие
конкуренции. При этом ею отмечается, что к конкурентному
законодательству относятся все те нормы, которые направлены на
достижение конкуренции. 189
А.Г. Цыганов также широко определяет границы конкурентного права,
поскольку роль конкурентной политики не сводится к применению
антимонопольного законодательства к хозяйствующим субъектам,
злоупотребляющим рыночной властью.190
Лившиц Р. 3. Теория права. Учебник – М.: Издательство БЕК, 1994. С. 111-113.
Варламова А.Н. Указ. соч.. С. 77-78.
190
Цыганов А.Г. Указ. соч.. С. 5.
188
189
98
Д.В. Акрачкова на основании посыла, что конкурентное право не имеет
ни самостоятельного предмета, ни самостоятельного метода регулирования
делает вывод, что оно входит в состав предпринимательского права, не
указывая при этом в каком качестве (правового института, субинститута или
подотрасли). При этом она считает, что предпринимательское право в свою
очередь является подотраслью гражданского права, отрицая идею
комплексных отраслей права.191 В обоснование своей позиции о включении
конкурентного права в состав предпринимательского права данный автор, по
сути, ссылается лишь на то, что «конкуренция является одним из элементов
предпринимательства»,192 совершенно не учитывая, что сутью и
содержанием антимонопольного права или права об ограничительной
практике,
являющегося
ядром
конкурентного
права,
являются
исключительно нормы публично-правового характера по ограничению
государством свободы предпринимательской деятельности субъектов рынка
путем предупреждения, выявления и пресечения антиконкурентных сделок и
злоупотреблений доминирующим положением, а также контролю за
экономической концентрацией и предоставлением государственной помощи.
К.Ю. Тотьев выделяет конкурентное право в узком и широком смыслах.
В узком смысле, по его мнению, конкурентное право используется для
обозначения актов антимонопольного законодательства, перечень которых
приведен в ст. 1-1 Закона РФ «О конкуренции на товарных рынках» и Закона
РФ «О конкуренции на финансовых рынках». В такой трактовке, по его
мнению, законодательство о конкуренции традиционно рассматривается в
рамках общих курсов предпринимательского (хозяйственного) права. В
широком понимании К.Ю. Тотьев считает, что конкурентное право
охватывает все нормы о развитии и защите конкуренции, содержащиеся в
федеральных законах и иных нормативных правовых актах. В этом значении
он включает в конкурентное право правовые нормы и институты как
публично-правового, так и частноправового характера.193
В.И. Еременко считает, что отраслевая принадлежность конкурентного
права зависела от того в каком кодексе (гражданском или
предпринимательском) будут закреплены основополагающие нормы о
конкуренции и монополии. В связи с тем, что предпринимательский кодекс в
России не принят, им делается вывод о том, что конкурентное право является
подотраслью гражданского права. Вместе с тем им признается, что
конкурентное право является отдельной отраслью законодательства, в
которой в отдельных нормативных актах закреплены нормы как
гражданского, так и административного права.194 Таким образом, В.И.
Еременко также как и Д.В. Акрачкова, не учитывает, что сутью и
Акрачкова Д.В. Гражданско-правовые проблемы развития конкуренции в Республике Казахстан. Дисс. на
соискание ученой степени канд.р. наук. Алматы, 2005. С. 45-56.
192
Акрачкова Д.В. Указ. соч.. С. 56.
193
Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции). Учебник. – М. Изд-во РДЛ,
2000 год. С. 72-74.
194
Еременко В.И. Правовое регулирование конкурентных отношений в России и зарубежом. Дисс. доктора
юр. наук. 12.00.03. - М.: РГБ, 2007. (Из фондов Российской государственной бибиотеки). С. 115-125.
191
99
содержанием антимонопольного права являются исключительно нормы
публично-правового характера по ограничению государством свободы
предпринимательской деятельности субъектов рынка.
С.А.Паращук законодательство о конкуренции и монополии
подразделяет на акты конкурентного законодательства и акты
законодательства о государственных и естественных монополиях. При этом в
конкурентном законодательстве им выделяются помимо двух основных
направлений (норм антимонопольного законодательства и норм
законодательства о недобросовестной конкуренции) также третью группу
норм, направленных на развитие и стимулирование самих конкурентных
отношений.195
Как видно из вышеизложенного, исследования по определению места
конкурентного права в системе права лишь отчасти затрагивают эту
проблему и грешат отсутствием достаточной аргументации. При этом
большинство указанных авторов (А.Н. Варламова, А.Г. Цыганов, К.Ю.
Тотьев, С.А. Паращук) значительно расширяют границы традиционного
конкурентного права, включая в него нормы, направленные на развитие и
поощрение экономической конкуренции, содержащиеся во множестве
различных нормативных правовых актов.
Для определения места конкурентного права в системе права
необходимо
определить
внутреннюю
иерархию
различных
его
составляющих. Можно выделить следующие признанные большинством
вышеуказанных авторов составляющие конкурентного права:
1) нормы, направленное на развитие, достижение и стимулирование
экономической конкуренции;
2) антимонопольное право;
3) нормы об естественных и государственных монополиях;
4) нормы о недобросовестной конкуренции.
Очевидно, что чрезмерно широкое определение конкурентного права за
счет выделения в его составе законодательства, направленного на развитие,
достижение и стимулирование конкуренции является нецелесообразным,
поскольку рыночная экономика – это строй конкуренции196 и,
соответственно, вся правовая система государства, признающего принципы
рыночной экономики, насквозь пропитана духом конкуренции. Нормы о
развитии и поощрении конкуренции содержатся не только в специальном
конкурентном (антимонопольном) законодательстве, но и во всех отраслях
частного права (так как конкуренция основывается на принципах и нормах
равенства, свободы договора и т.д.), а также во всех отраслях публичного
права (так как публичное право стоит на защите конкуренции, как
необходимого элемента рыночной экономики). В этой связи государство
Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). М.: Городециздат. 2002. С. 86.
196
См.: Ольсевич Ю.Я. Конкуренция и монополия в условиях рыночной и переходной экономики (теория Э.
Чемберлина шесть десятилетий спустя)/ Э. Чемберлин. Теория монополистической конкуренции.
Реориентация теории стоимости. Перевод с английского Лейкина Э.Г. и Розовского Л.Я. под ред. Ольсевича
О.Я. М.: Экономика, 1996. С. 27-28.
195
100
правильно выделяет конкурентную политику как составную часть общей
экономической политики, представляющую собой более широкое явление,
чем антимонопольная политика, и состоящую из комплекса мер,
направленных на развитие конкуренции, в том числе создание условий для
появления новых компаний, стимулирования развития конкуренции за счет
разъяснительных и пропагандистских мероприятий, иначе называемых
«адвокатированием конкуренции». Конкурентная политика (но не
конкурентное право) в таком широком смысле слова как необходимое
условие для появления рыночной экономики реализовывается всеми
государственными центральными и местными государственными органами,
ответственными за экономику страны. Конкурентное (антимонопольное) же
регулирование и соответствующее ему право как более узкое направление
государственной
деятельности
реализовывается
лишь
специально
уполномоченными органами исполнительной власти, т.е. антимонопольными
органами.
Антимонопольное право, называемое еще законодательством об
ограничительной
практике,
антитрестовским
законодательством,
законодательством о защите конкуренции, состоит исключительно из норм,
относящихся к предмету административного права и возникающих в
процессе административной (властной) деятельности государственных
органов по предупреждению, выявлению и пресечению нарушений
антимонопольного законодательства, а также в процессе осуществления ими
ряда контрольных функции. Эта группа норм образует традиционное
антимонопольное право, являющееся подотраслью административного права.
Предметом конкурентного (антимонопольного) права являются
исключительно властные (вертикальные) отношения. Методом же правового
регулирования является традиционный для административного права
императивный метод, основанный на власти и подчинении.
Называя
вышеуказанные
правовые
нормы
традиционным
антимонопольным правом, мы основываемся не только на их активной
правоохранительной направленности на недопущение ограничений
конкуренции, против концентрации значительной рыночной власти и
злоупотреблений такой властью, но и в силу того, что антитрестовским
(антимонопольным) называлось законодательство, впервые принятое в мире
(Закон Шермана США (1890 год), а также аналогичные законы штата
Алабама (1883 год) и Канады (1889 год). Вместе с тем здесь необходимо
также учитывать наблюдаемую сегодня тенденцию использования понятий
«конкурентное право», «конкурентная политика государства», «орган по
защите конкуренции», «конкурентное ведомство». В свете этих
общемировых тенденции, имея в виду антимонопольное право, мы
одинаково можем использовать понятие «конкурентное право», также как и
«орган по защите конкуренции» или «конкурентное ведомство» вместо
«антимонопольного органа».
101
Вышеуказанная
тенденция
является
следствием
унификации
антимонопольных законодательств и все большого отхода от традиционного
выделения двух систем:
1) американской системы, действовавшей в США и некоторых других
странах, исходящей из принципа формального юридического
запрета монополий и стремления к монополизации, независимо от
оценки конкретных результатов или эффекта их воздействия на
рыночную экономику;
2) европейской системы, принятой в ЕС и ряде других стран, в основу
которой положен принцип контроля и регулирования без
формального запрета монополии.
Указанная тенденция унификации антимонопольных законодательств
является результатом отказа от первоначальной установки антимонопольного
законодательства США на объявление преступным монополий в пользу
установки на обеспечение справедливой конкуренции за счет активного
применения правила разумности (rule of reason) при оценке
монополистической деятельности, начиная с 1911 года, когда Верховный суд
США одобрил решение по делу Standard Oil of New Jersey v. U.S.
Образование сильных и крупных компаний, как показывает история
глобализации экономики в XX веке, не всегда оказывает негативное
воздействие на рынок, а, наоборот, во многом способствует эффективной
конкуренции, поэтому антимонопольная политика в наши дня направлена не
против монополизма вообще, а против запрещенных методов ограничения
конкуренции и монополизации, а также против злоупотреблений
монополистами принадлежащей им значительной рыночной властью.
В литературе встречаются разные мнения о месте законодательства о
регулировании естественных монополий. Н.И. Клейн полагает, что закон «О
естественных монополиях» нельзя относить к антимонопольному
законодательству, поскольку Закон «О естественных монополиях», вопервых, является антиподом Закона «О конкуренции», во-вторых, не
направлен на развитие конкуренции, ограничение и пресечение
монополистической деятельности, так как в сферах естественной монополии
конкуренция мало эффективна.197
К.Ю. Тотьев полагает, что отношения в сфере монополии регулируются
конкурентным правом, поскольку:
1) нередко монополии «вырастают» из конкуренции и поэтому тесно
связаны с ним;
2) монополии представляют собой антипод конкуренции и в этом
смысле носят исключительный характер;
3) в объективно существующих монопольных сферах государство
обязано предусмотреть специальное регулирование, компенсирующее
отсутствие конкуренции и обеспечивающее защиту прав и интересов
Клейн Н.И. Антимонопольное законодательство и законодательство о естественных монополиях.
Проблемы применения и пути дальнейшего совершенствования // Право и экономика. 1998. № 1.
197
102
хозяйствующих субъектов и потребителей в таких особых отраслях
экономики;
4) незаконные монополии должны подвергаться реорганизации на
основе антимонопольного законодательства.198
Представляется, что мнение К.Ю. Тотьева является более верным,
поскольку конкурентное законодательство помимо основной цели по
развитию и защите конкуренции традиционно преследует цель по защите
интересов потребителей для компенсации отсутствия конкуренции. При этом
эта цель в обоих случаях достигается за счет ограничения свободы
предпринимательской деятельности. Конечно, субъекты естественной
монополии не могут вступить в антиконкурентный сговор, поскольку они
являются единственными продавцами на своем товарном рынке, но, как и все
другие субъекты, обладающие значительной рыночной властью, на них в
равной мере распространяется нормы о запрете злоупотреблений
доминирующим положением как результат необходимости компенсации
отсутствия конкуренции. Так, тарифное регулирование, применяемое в
отношении субъектов естественных монополий – это яркий пример такого
компенсационного регулирования. При этом более жесткое регулирование
субъектов естественных монополии по сравнению с другими
доминирующими субъектами основывается на занятии ими исключительного
положения единственных продавцов на своих рынках. При этом такие
жесткие меры справедливо могут при наличии воли законодателя
применяться и в отношении субъектов, являющихся доминирующими, в
случаях контроля ими значительной доли рынка в социально важных
отраслях экономики. Здесь необходимо учесть, что в большинстве стран
мира не производится особое регулирование естественных монополий,
вместо этого их деятельность регулируется нормами традиционного
антимонопольного законодательства и, соответственно, в будущем
необходимо проанализировать возможность использования в нашей стране
такой практики.
В
качестве
основных
правовых
институтов
конкурентного
(антимонопольного) права как подотрасли административного права можно
выделить:
1) группу норм, устанавливающих запрет на совершение субъектами
рынка антиконкурентных сделок;
2) группу норм, устанавливающих запрет на злоупотребления
субъектами рынка доминирующим положением на соответствующем
рынке
(обычно
называется
также
законодательством
об
одностороннем поведении);
3) группу
норм,
устанавливающих
контроль
над
сделками
экономической концентрации;
4) группу норм, устанавливающих запрет на антиконкурентные
действия государственных органов;
198
Тотьев К.Ю. Указ. Соч.. С. 74.
103
5) группу норм, устанавливающих контроль за предоставлением
субъектам рынка государственной помощи;
6) группу норм, устанавливающих контроль за участием государства в
предпринимательской деятельности;
7) группу норм, регулирующих деятельность естественных монополий;
8) группу норм, регулирующих деятельность государственных
монополий;
9) группу норм, регулирующих процесс организации антимонопольных
расследований.
Следующим важным направлением конкурентного права многими
авторами признается законодательство о недобросовестной конкуренции.
Хотя в мировой практике редки случаи, когда отношения в области
монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции
регулируются в одном нормативном правовом акте.199
Законодательство
о
недобросовестной
конкуренции
является
комплексным образованием, состоящим преимущественно из норм
административного права, хотя изначально оно возникло из гражданскоправового института обязательств из причинения вреда. Проникновение
публично-правовых начал в регулирование недобросовестной конкуренции
началось за счет активного участия государственных органов в выявлении и
пресечении фактов недобросовестной конкуренции. Вместе с тем,
гражданско-правовые способы защиты от недобросовестной конкуренции
традиционно находят широкое применение. В связи с изложенным нормы о
недобросовестной конкуренции наиболее близки к предпринимательскому
праву, являющейся комплексной отраслью права, и могли бы
рассматриваться в качестве его подотрасли.
Таким образом, в Законе о конкуренции четко выделяются два
направления: первое – антимонопольное право (включающее нормы,
регулирующие естественные и государственные монополий), являющееся
подотраслью административного права, второе – нормы о недобросовестной
конкуренции, составляющие подотрасль предпринимательского права. При
этом действия субъектов рынка, признаваемые в качестве нарушения
антимонопольного законодательства, не обязательно являются аморальными
и неэтичными и даже могут быть положительными. Незаконными они
становятся лишь при нанесении им отрицательных результатов для
конкуренции. Как следствие этого функции по пресечению таких действий
являются прерогативой антимонопольного органа. Законодательство же о
недобросовестной конкуренции признает поведение субъектов рынка
незаконными без учета характера действий в силу самого факта
недобросовестности (неэтичности, аморальности) отдельных методов
предпринимательской деятельности в целях получения незаслуженных
преимуществ в конкурентной деятельности, т.е. речь идет не о защите
См. напр. Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на
товарных рынках. Дис. На соискание учен. степени юр. наук. Санкт-Петербургский государственный
университет. 2005. С. 4.
199
104
конкуренции как таковой, а о предупреждении и пресечении недозволенных
методов ведения предпринимательской деятельности. Как следствие этого
функции по администрированию норм о недобросовестной конкуренции не
являются классическими для антимонопольного органа.
Очевидно, мы вынуждены признать наличие в конкурентном
(антимонопольном) праве направления (правового института) по
регулированию недобросовестной конкуренции, хотя законодателю
правильней было бы не сводить в одно целое совершенно несовместимые по
своему содержанию направления и необходимо будет в будущем выделить
их в отдельные законодательные акты.
2.4. Краткая история развития и источники конкурентного права
Республики Казахстан.
Первым законодательным актом СССР, содержавшим нормы о развитии
экономической конкуренции, является закон СССР от 30 июня 1987 года
«О государственном предприятии» 200, в п. 4 ст. 2 которого в качестве
одного из принципов деятельности предприятий устанавливался принцип
экономического соревнования, определяемый как важнейшая форма
социалистического соревнования, за наиболее полное удовлетворение спроса
потребителей на эффективную высококачественную и конкурентоспособную
продукцию (работы, услуги) с наименьшими затратами. При этом также
устанавливалось, что предприятие, обеспечивающее производство и
реализацию лучшей продукции (работ, услуг) с меньшими издержками,
получает больший хозрасчетный доход и преимущество в своем
производственном и социальном развитии и оплате труда работников, и что
государство
использует
планирование,
применяет
конкурсное
проектирование и производство, финансово - кредитные рычаги и цены для
всемерного развития экономического соревнования между предприятиями,
ограничивая их монопольное положение как производителей определенного
вида продукции (работ, услуг).
В дальнейшем Верховным Советом СССР 10 июля 1991 года был принят
Закон СССР «Об ограничении монополистической деятельности в
СССР», который практически и не действовал в связи с последовавшим
вскоре распадом Советского Союза.
Первым же законодательным актом нашей страны, содержавшим нормы о
защите конкуренции и запрете недобросовестной конкуренции, стал
принятый 11 декабря 1990 года Закон Казахской ССР «О свободе
хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства в
Казахской ССР» (далее – Закон о свободе хозяйственной деятельности и
развитии предпринимательства в КазССР)201, действовавший на
Закон
СССР
от
30
июня
1987
года
«О
государственном
предприятии»//
http://www.bestpravo.ru/ussr/data01/tex11996.htm.
201
Закон КазССР от 11 декабря 1990 г. N 391-XII «О свободе хозяйственной деятельности и развитии
предпринимательства в Казахской ССР»//ИС «Параграф».
200
105
протяжении более 14 лет. Ст. 15 этого закона устанавливала ответственность
за недобросовестную конкуренцию путем запрета и преследования:
 действий предпринимателей, направленных на подрыв репутации
конкурента;
 любых сговоров между предпринимателями о квотах производства,
разделе рынков сбыта, снабжения и услуг, о поддержании монопольно
высоких или низких цен с целью получения на этой основе
сверхприбылей или доведения конкурента до банкротства.
В вышеуказанной статье закона недобросовестной конкуренцией признан
один из традиционных составов антимонопольных правонарушений совершение антиконкурентного сговора на рынке.
Немаловажным для становления конкурентного права были положение
ст. 20 Закона о свободе хозяйственной деятельности и развитии
предпринимательства в КазССР, устанавливавшее для предпринимателей
равные права в доступе к финансовым, трудовым, природным,
интеллектуальным, информационным ресурсам (на условиях конкурентности
и платности), в ценообразовании, кредитовании, инвестиционной,
внешнеэкономической и другой деятельности.
Несмотря на чрезвычайную важность Закона о свободе хозяйственной
деятельности и развитии предпринимательства в КазССР, заложившего
основы для развития предпринимательства в нашей стране, первым законом
о конкуренции, направленным на комплексное регулирование отношений по
развитию конкуренции, ограничению и запрету монополистической
деятельности, а также недобросовестной конкуренции признается Закон о
конкуренции 1991 года. С принятием этого закона связан факт начала
осуществления государственного антимонопольного регулирования в нашей
стране. Этот закон стал одним из основных законодательных актов, который
способствовал переходу экономики страны на рыночные рельсы.
Закон о конкуренции 1991 года строился не на американской модели
формального запрета монополий, а на аналогии с западноевропейским
законодательством, основанном на контроле за монополиями путем
пресечения их злоупотреблений. Вместе с тем, наряду с традиционными
целями конкурентного права по стимулированию свободной конкуренции и
защите интересов потребителей его целью провозглашалось также и
стимулирование предпринимательства, в том числе и путем разукрупнения
(демонополизации) предприятий. Наличие такой цели в антимонопольном
законе было вполне объяснимо с учетом того, что вся экономика страны
была на то время сверхмонополизированной. Для достижения указанной
цели закон предоставлял антимонопольному органу (Государственному
комитету Казахской ССР по поддержке новых экономических структур и
ограничению монополистической деятельности) право давать органам
государственной власти и управления, организационно-управленческим
образованиям и хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения
предписания:
106
1) о
реорганизации
монополистических
организационноуправленческих образований;
2) о разукрупнении (разделении) хозяйствующих субъектов, имеющих
доминирующее положение на рынке.
Однако на самом деле эта норма оказалось декларативной, поскольку
решения о реорганизации организационно-управленческих образований,
либо разукрупнении хозяйствующих субъектов могли быть приняты
антимонопольным комитетом при наличии следующих условий:
1) возможности
организационного
и
(или)
территориального
обособления предприятий, структурных подразделений или
структурных единиц;
2) отсутствия единой технологической взаимосвязи предприятий,
структурных подразделений или структурных единиц, входящих в
состав разукрупняемого хозяйствующего субъекта;
3) экономической целесообразности разукрупнения.
Разукрупнение (разделение) хозяйствующего субъекта признавалось
нецелесообразным в случаях, когда это приведет в Казахской ССР:
1) к увеличению издержек производства товара;
2) к снижению технического уровня производства;
3) к уменьшению объемов производства товаров;
4) к ухудшению качества товаров;
5) к ухудшению состояния экологии.
Несмотря на изложенное, первый антимонопольный закон нашей страны
был во многом передовым актом, причем не только для своего времени,
особенно, если сравнивать его положения с антимонопольными законами,
принятыми в нашей стране в последующие периоды.
Так в Законе о конкуренции 1991 года прямо содержались нормы по
развитию конкуренции, устанавливающие для органов государственной
власти и управления обязанности осуществлять следующие меры по
поддержке предпринимательства и развитию конкуренции:
1) поддержку свободной конкуренции различных видов хозяйствующих
субъектов, независимо от их форм собственности;
2) целевое инвестирование тех хозяйствующих субъектов, которые
развивают конкурирующую деятельность в отраслях с монопольным
положением отдельных товаропроизводителей;
3) создание новых предприятий с целью расширения конкуренции на
рынке;
4) стимулирование
деятельности
параллельных
производств
в
монополизированных отраслях путем выделения им государственных
фондов на материальные ресурсы, предоставления льгот по
налогообложению и кредитованию;
5) реорганизацию находящихся в их ведении монополистических
организационно-управленческих
образований,
разделение
(разукрупнение) хозяйствующих субъектов, имеющих доминирующее
положение на рынке;
107
6) расширение экспортно-импортной деятельности, либерализацию
таможенных пошлин по товарам, которые на внутреннем рынке
обеспечат снижение монопольных цен, разовьют конкуренцию.
Кроме этого, первым антимонопольным законом наряду с классическими
составами антимонопольных правонарушений в виде злоупотреблений
доминирующим положением и совершения антиконкурентных соглашений,
также
признавались
недействительными
принятые
органами
государственной власти и управления антиконкурентные акты, а также
антиконкурентные соглашения этих органов, хозяйствующих субъектов.
Запрет антиконкурентных актов и соглашений государственных органов
несомненно был прогрессивной мерой, учитывая тот факт, что ограничения
конкуренции во множестве случаев являются следствием действий скорее не
субъектов рынка, а именно государственных органов. В этой связи
законодатель поставил заслон на пути несправедливого ограничения
конкуренции на рынке со стороны государственных органов как путем
предоставления преимуществ отдельным субъектам рынка так и, наоборот,
путем создания барьеров на пути других субъектов.
Другой передовой нормой закона стало положение об его
экстерриториальном действий. Это норма была несколько ограничена,
поскольку в соответствии с п. 2 ст. 2 закона было установлено, что он
применяется в случаях, когда действия, совершаемые хозяйствующими
субъектами и организационно-управленческими образованиями республик за
границей Казахской ССР, приводят к ограничению конкуренции или имеют
другие отрицательные последствия на республиканском рынке. Таким
образом, экстерриториальность закона о конкуренции распространялась
лишь в отношении действий хозяйствующих субъектов и организационноуправленческих образований республик СССР, но никак в отношении
действий субъектов рынка других государств. Тем не менее, в связи с
распадом СССР и обретением государственной независимости Республики
Казахстан антимонопольный орган получил возможность толковать
положения вышеуказанной статьи как распространяющего действие закона о
конкуренции в отношении любых субъектов рынка всех республик
(государств с республиканской формой правления), ограничивающих
конкуренцию на его территории. В условиях полной экономической
интеграции экономик республик, входящих в СССР, и абсолютной
неконкурентоспособности казахстанской экономики и зависимости ее от
импорта эта норма была действительно передовой и справедливо
распространяла действие антимонопольного законодательства за пределами
РК.
Несомненно, что разработчики Закона о конкуренции 1991 года понимали
сложность правильного определения ключевого понятия «доминирующее
положение» из-за того, что в передовой практике антимонопольного
регулирования для признания субъекта рынка, занимающим доминирующее
положение, наряду с фактом контроля хозяйствующим субъектом большого
размера доли рынка учитываются также множество других факторов
108
(барьеры входа на рынок, доли конкурентов на рынке и т.д.). В связи с этим в
решении этого вопроса законодатель поступил разумно, во-первых,
определив, являющийся самым важным, общий для всех случаев критерий,
что не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего
субъекта, организационно-управленческого образования, доля которых на
рынке определенного товара не превышает 35 процентов, и, установив, что
предельную величину доли на рынке определенного товара, превышение
которой будет свидетельствовать о факте доминирующего положения,
ежегодно устанавливает антимонопольный орган. Таким образом,
предполагалось, что антимонопольный орган постоянно должен
анализировать структуру товарных рынков, барьеры входа в них, доли
конкурентов и другие качественные характеристики и с учетом этого
ежегодно определять предельную величину доли рынка (в диапазоне от 35 до
100 процентов) для каждого товарного рынка в отдельности, чтобы выявлять
субъектов, занимающих доминирующее положение. Несомненно, что такое
вполне оптимальное определение доминирования субъектов рынка,
позволяющее учитывать как количественные, так и качественные параметры,
основывалась на том, что рынок не является статичным и нельзя подгонять
все товарные рынки под одинаковые шаблоны. Однако, как можно увидеть
из последующих событий, антимонопольный орган оказался неготовым
правильно администрировать закон и со временем вместе глубокого,
тщательного и всестороннего анализа товарных рынков с целью правильной
диагностики наличия или отсутствия доминирующих на них субъектов
скатился просто к банальному и прямому отнесению к занимающим
доминирующее положение всех субъектов рынка, доля которых превышает
35 процентов.202
Весьма положительным в законе в сравнении с тем, что произошло с
принятием последующих законов о конкуренции, было то, что в него не были
включены положения о коллективном доминировании нескольких
независимых друг от друга субъектов. Такая норма, в последующем
появившаяся в законодательстве, позволила значительно снизить планку для
признания хозяйствующих субъектов, занимающими доминирующее
положение.
При сравнении с передовым правовым регулированием отношений по
защите конкуренции, имевшимся на тот момент в мире, первый закон о
конкуренции нашей страны не был идеален во всех отношениях. Однако дело
на самом деле оказалось не в законе, а в готовности органов исполнительной
власти государства придерживаться его положений. Надо признать, что,
несмотря на столь революционный подход к вопросам демонополизации и
созданию условий для конкуренции, сама конкуренция, к сожалению, не
См. Приказ Агентства Республики Казахстан по регулированию естественных монополий и защите
конкуренции от 30 апреля 1999 года N 25-ОД «Об утверждении Правил формирования и ведения
Государственного реестра хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке (с
изменениями, внесенными в соответствии с приказом Агентства РК по регулированию естественных
монополий, защите конкуренции и поддержке малого бизнеса от 21.06.00 г. N 134-ОД)//ИС «Параграф».
202
109
стала приоритетом проводимой государством экономической политики и, как
показывает история, в процессе приватизации государственных предприятий
не была учтена необходимость создания условий для конкуренции. Такой
результат, по-видимому, является следствием не плохого качества Закона о
конкуренции 1991 года, а именно следствием победы других направлений
государственного управления, а также следствием низкого качества его
администрирования. Однозначно необходимо признать, что закон был
революционным для своего времени и, несмотря на минусы в его
администрировании, даже своим духом в значительной мере способствовал
развитию рыночных отношений и конкуренции, а также принес
значительную пользу для развития частного предпринимательства в нашей
стране. Плохое администрирование закона в свою очередь в большой
степени являлось следствием частых преобразований и реорганизаций
антимонопольного органа, каждый раз сопровождавшихся кадровыми и
организационными встрясками, не позволявшими вести долгосрочную и
преемственную
конкурентную
политику.
В
результате
плохого
администрирования были приняты множество ведомственных актов
антимонопольного органа, которые в значительной степени ухудшили
отдельные положения закона.
В развитие конкурентного права большую роль сыграл закон
Республики Казахстан от 4 июля 1992 года «О защите и поддержке
частного предпринимательства» (далее – Закон о защите и поддержке
частного предпринимательства 1992 года)203, среди норм которого можно
выделить положения ст. 13, устанавливавшие запрет органам
государственной власти и управления:
1) давать указания частным предпринимателям о поставке товаров
(выполнении работ, оказании услуг) определенным потребителям;
2) устанавливать ограничения частным предпринимателям по ввозу или
вывозу товаров, включая продовольственные, из одного региона
республики в другой;
3) устанавливать цены на реализуемые частными предпринимателями
товары (работы, услуги), в том числе путем установления размеров
торговых наценок либо предельных уровней рентабельности.
Кроме того, можно также выделить положение ст. 14 закона,
устанавливавшего
гарантии
обеспечения
свободы
частной
предпринимательской деятельности, в том числе право предпринимателей
получать не ограниченный по размерам доход.
Значимость и ценность указанных норм ярко видна на фоне принятых в
последующие годы нормативных актов, направленных на избирательное
регулирование цен и ограничение прибылей всех лиц, внесенных в
Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее положение,
а также на фоне реалий сегодняшнего дня, когда повсеместно наблюдаются
Закон Республики Казахстан от 4 июля 1992 года № 1543-ХII «О защите и поддержке частного
предпринимательства»//ИС «Параграф».
203
110
попытки административно регулировать цены на основные виды товаров и
услуг вне зависимости от размеров и иных характеристик их собственников.
Крайняя щепетильность авторов этого закона к ограничению
предпринимательской свободы, в том числе свободы ценообразования,
особенно видна, если рассматривать вышеуказанные нормы вкупе с
положениями ст. 19 Закона о конкуренции 1991 года о возможности (но не
обязательности) введения государственного регулирования цен на товары,
работы и услуги субъектов, занимающих доминирующее положение, лишь в
крайнем случае, когда:
1) субъект рынка, занимающий доминирующее (монопольное)
положение, совершил 2 или более нарушения антимонопольного
законодательства в течение календарного года, направленные на
ограничение конкуренции;
2) невозможно или нецелесообразно разделение, выделение субъекта
рынка, являющегося монополистом на рынке или занимающего на
нем доминирующее (монопольное) положение.
Значительной вехой в становлении конкурентного права стало принятие
Конституции РК 1993 года. Ст. 1 Конституции 1993 года были закреплены
гарантии равенства прав и свобод граждан Республики Казахстан независимо
от расы, национальности, пола, языка, социального, имущественного и
должностного положения, социального происхождения, места жительства,
отношения к религии, убеждений, членства в общественном объединении, а
также понесенного ранее уголовного наказания. Для целей исключения
споров об относимости вышеуказанных конституционных гарантии прав и
свобод граждан к деятельности юридических лиц важной была
установленная в ст. 45 Конституции обязанность государства обеспечивать
равенство перед законом всех субъектов собственности. В закрепление
гарантии равенства прав и свобод граждан ст. 2 Конституции установила
пределы ограничения в осуществлении прав и свобод Конституцией и
законами Республики Казахстан лишь: 1) в целях обеспечения прав и свобод
других лиц; 2) общественной безопасности; 3) охраны конституционного
строя.
Ч. 1 ст. 48 Конституции РК 1993 года закрепляла правовые основы для
свободной конкуренции, установив, что государство гарантирует свободу
частной предпринимательской деятельности и обеспечивает ее защиту и
поддержку. Вторая же часть этой статьи устанавливала ограничения на
свободу
предпринимательской
деятельности
путем
запрета
монополистической и всякой иной деятельности, направленной на
ограничение или устранение законной конкуренции, получение
необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов
потребителей. Под иной деятельностью в данном случае имеются в виду
недобросовестные
методы
предпринимательской
деятельности
(недобросовестная конкуренция), а также антиконкурентные действия
государственных органов.
111
Особая ценность первой конституции заключается не только в том, что в
нем
были
правильно
определены
границы
ограничения
предпринимательской свободы, а вместе с ним и критерии
монополистической
деятельности,
антиконкурентных
действий
государственных органов и недобросовестной конкуренции, а в том, что
конкурентное право Республики Казахстан в период его действия оказалось
на действительно высоком уровне, поскольку был ограничен основной
источник появления искусственных и несправедливых монополий –
государственная власть. Таким образом, был поставлен конституционный
заслон на предоставление государством монопольных прав отдельным
субъектам рынка. Причем, этот запрет распространялся и на право издавать
законы, ограничивающие конкуренцию на товарных рынках. Такое
положение было справедливым, поскольку как правильно пишет В.
Завадников: «В реальности монополистические эффекты – всегда следствие
такого государственного вмешательства в деятельность свободного рынка,
как предоставление исключительных прав, лицензирование, протекционизм
и т.д. С этими причинами монополизма и надо бороться».204
Одним из примечательных правовых актов, внесших положительный
вклад в развитие конкурентного законодательства и абсолютно правильно
учитывавших передовой международный опыт антимонопольного
регулирования, являются принятые 25 августа 1993 года Рекомендации по
выявлению соглашений или согласованных действий органов
государственной власти и управления хозяйствующих субъектов всех
форм собственности, направленных на устранение или ограничение
конкуренции и ущемление интересов потребителей (далее –
Рекомендации по выявлению антиконкурентных соглашений 1993
года).205
Важной установкой, так не хватающей работе антимонопольного органа
вплоть до наших дней, является закрепленное в п. 7 Рекомендаций по
выявлению антиконкурентных соглашений 1993 года положение о
необходимости проведения процесса выявления ценовых сговоров и
вынесения соответствующих решений на высоком профессиональном уровне
(экономическом и правовом).
Данным нормативным актом были разграничены две формы
антиконкурентных соглашений - явные (открытые) и скрытые.
Положительным является тот факт, что авторы Рекомендации по
выявлению антиконкурентных соглашений 1993 года правильно выделили не
являющийся правонарушением несогласованный параллелизм действий
субъектов рынка. В п. 3.2.2 было закреплено, что «не любое согласованное
Завадников В. Предисловие к русскому изданию книги Д. Арментано. Антитраст против конкуренции.
Пер. с англ. – М.: ИРИСЭН. 2008. с. 10.
205
Приказ Председателя Государственного комитета Республики Казахстан по антимонопольной политике
от 25 августа 1993 года «Об утверждении Рекомендации по выявлению соглашений или согласованных
действий органов государственной власти и управления хозяйствующих субъектов всех форм
собственности, направленных на устранение или ограничение конкуренции и ущемление интересов
потребителей»//ИС «Параграф».
204
112
действие можно квалифицировать как сговор. К оценке поведения
исследуемых хозяйствующих субъектов на рынке необходимо подходить с
большой осторожностью. Признаки, на первый взгляд, характерные для
действий участника антиконкурентного соглашения, не всегда могут
указывать на участие данного субъекта в сговоре. При наличии небольшого
количества хозяйствующих субъектов на рынке, дефиците большинства
продуктов может иметь место согласованность действий на рынке (особенно
в установлении цен) и без заключения скрытого антиконкурентного
соглашения. В этом случае будет иметь место несогласованный параллелизм
действий - объективная форма рыночного поведения, быстрая реакция на
действия конкурента». С учетом тяжести санкций за совершение
антиконкурентного сговора создание правовых оснований для того, чтобы
работники антимонопольного органа не приняли за антиконкурентный
сговор естественное несогласованное параллельное поведение субъектов
рынка, в значительной мере оградило бизнес от предъявления
несправедливых
обвинений
в
нарушении
антимонопольного
законодательства. Для сравнения - ныне действующий Закон о конкуренции,
по сути, признает несогласованный параллелизм действий в качестве
антиконкурентного сговора. Так, работники антимонопольного органа
утверждают, что для доказательства совершения антиконкурентного
соглашения «неважно, договаривался кто-то с кем-то или нет. Как
쁄B䀃 퀃C聄聃偄Субъекты рынка
попытались воспользоваться тенденцией дефицита, и это уже
квалифицируется как нарушение. Иначе говоря, действия, которые ведут к
получению необоснованной выгоды, считаются нарушением закона».206
Весьма положительными стали также положения п. 4.1.3 Рекомендации
по выявлению антиконкурентных соглашений 1993 года о том, что при
рассмотрении вопросов о возможном существовании антиконкурентного
горизонтального соглашения по установлению низких цен на однородную
продукцию следует иметь в виду, что в данном случае соглашение может
быть попыткой группы хозяйствующих субъектов, начавших выпуск
(поставку) аналогичной продукции, обеспечить себе, таким образом, доступ
на рынок товара (услуг); следствием этого ценового соглашения может стать
увеличение числа конкурентов на рынке и, как следствие, усиление
конкурентной борьбы, что в принципе не противоречит положениям
антимонопольного законодательства республики.
С учетом того, что в мировой практике в большинстве случаев
вертикальные антиконкурентные соглашения априори не признаются
нарушением антимонопольного законодательства и требуют всесторонней
оценки с учетом разумного подхода, достойно всяческих похвал
установление в п. 4.2.1. Рекомендации по выявлению антиконкурентных
соглашений 1993 года запрета только тех вертикальных соглашений, в
которых хотя бы один из участников соглашения занимает на рынке данного
206
См.: И. Галушко. У премьера не забалуешь. Экспресс-К. № 221 (16852) от 24.11.2009 года.
113
товара (услуг) доминирующее положение, а также закрепление в п. 4.2.2.
положение о необходимости учета разумного подхода («вертикальные
соглашения сами по себе не могут являться причиной запрещения договора
(соглашения) и, что необходимо разобраться в вероятных последствиях их
выполнения, т.е. в какой степени они способны повлиять на развитие
конкуренции и уровень цен на соответствующем рынке»).
Следующей важной вехой в становлении конкурентного законодательства
явилось принятие 27 декабря 1994 года Общей части ГК РК, авторы
которого подошли очень осторожно к вопросу ограничения свободы
предпринимательской деятельности (как бы предвидя вероятность
чрезмерного государственного вмешательства в предпринимательскую
деятельность в будущем) и в п. 2 ст. 11 дали направление для конкурентного
законодательства, указав три примера недопустимого использования
предпринимателями гражданских прав в целях ограничения конкуренции:
1) злоупотребление
предпринимателями
своим
доминирующим
положением на рынке, в частности, путем ограничения или
прекращения производства либо изъятия из обращения товаров для
создания их дефицита или повышения цен;
2) заключение и исполнение лицами, осуществляющими аналогичную
предпринимательскую деятельность, соглашений о ценах, разделе
рынков, устранении других предпринимателей и об иных условиях,
существенно ограничивающих конкуренцию;
3) совершение недобросовестных действий, направленных на
ущемление законных интересов лица, ведущего аналогичную
предпринимательскую
деятельность,
и
потребителей
(недобросовестная конкуренция), в частности, путем введения
потребителей в заблуждение относительно изготовителя, назначения,
способа и места изготовления, качества и иных свойств товара
другого предпринимателя, путем некорректного сравнения товаров в
рекламной и иной информации, копирования внешнего оформления
чужого товара и иными способами.
Как видно из вышеизложенного, авторы ГК РК вслед за авторами
Рекомендации по выявлению антиконкурентных соглашений 1993 года
прямо не установили запрет на вертикальные антиконкурентные сделки, что
было весьма важным, учитывая, что ГК РК в иерархии нормативных
правовых актов находится выше законов, а указанные Рекомендации
несколько расширяли (в положительную сторону) отдельные положения
Закона о конкуренции 1991 года.
Конституция РК 1995 года, к сожалению, в сравнении с нормами
Конституции РК 1993 года, не содержит четко выраженного ограничения
права государства издавать законы, предоставляющие монопольные права
отдельным лицам, а также иным образом ограничивающие конкуренцию. Это
является следствием отсутствия запрета на всякую деятельность (в том числе
государственных органов), направленную на ограничение или устранение
законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление
114
прав и законных интересов потребителей. Вместо этого, в ч. 4 ст. 26
Конституции РК установлено, что монополистическая деятельность
регулируется и ограничивается законом, а недобросовестная конкуренция
запрещается.
Результатом вышеизложенных упущений являются наблюдаемые сегодня
решения о создании различного рода монополий, в том числе путем дара от
государства таких привилегий частным компаниям, а также иные
ограничения конкуренции. Стало также возможным избирательное
государственное регулирование цен на товары, работы и услуги субъектов
одного и того же товарного рынка в ущерб принципам справедливой
конкуренции.
Первопричиной возникновения антимонопольного регулирования стали
именно «дарованные» государством монополии и в этой связи отсутствие в
Конституции РК соответствующего запрета на антиконкурентные действия
государства,
существенно
снижает
потенциал
конкурентного
(антимонопольного) права и политики. Запрет и преследование бизнеса за
использование им значительной рыночной власти в условиях наличия у
государственных органов законных прав на существенное ограничение
конкуренции явно является несправедливым.
Неудачность нормы, заложенной в ч. 4 ст. 26 Конституции РК, помимо
указанного выше отсутствия запрета на любые действия, ограничивающие
конкуренцию, заключается в том, что в нем говорится не о запрете
монополистической деятельности, как это было в Конституции РК 1993 года,
а о регулировании и ограничении монополистической деятельности. На
основании расширительного толкования указанной нормы Конституции РК
антимонопольный орган в сегодняшней своей практике делает попытки
приравнять понятие «монополистическая деятельность» к понятию
«предпринимательская деятельность». Такая позиция, очевидно, является
необоснованной, поскольку предлагаемый упрощенный подход не учитывает
реального содержания этого понятия, носящего вредный для общества и
негативный характер, подчеркивающий его неправомерность.207
Кроме того, в Конституции РК в отличие от его предшественника
отсутствуют нормы об обязанности государства обеспечивать равенство
перед законом всех субъектов собственности.
Принятый 9 июня 1998 года Закон Республики Казахстан «О
недобросовестной конкуренции» (далее – Закон о недобросовестной
конкуренции)208 стал первым комплексным нормативным правовым актом,
объединяющим нормы по предупреждению, выявлению и пресечению
недобросовестной конкуренции. Таким образом, в законодательстве РК был
учтен опыт законотворчества промышленно развитых стран, который
См. подробно п. 8.3.2.1.
Закон Республики Казахстан от 9 июня 1998 года № 232-I «О недобросовестной конкуренции»//ИС
«Параграф».
207
208
115
«свидетельствует о различных источниках правового регулирования
недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности».209
Однако такое разграничение на самом деле полностью не произошло,
поскольку Закон о недобросовестной конкуренции наряду собственно с
нормами о предупреждении, выявлении и пресечении недобросовестной
конкуренции включил в предмет своего регулирования также
антимонопольные нормы, направленные против ограничений конкуренции.
Так ст. 4 Закона о недобросовестной конкуренции устанавливала запреты на
ограничение конкуренции, в том числе:
1) на антиконкурентные действия государственных органов в результате
принятия нормативных правовых и иных актов и (или) совершения
действий, направленных на создание благоприятных или
дискриминационных условий для деятельности отдельных субъектов
рыночных отношений или их групп, устранение или ограничение
конкуренции, а также нарушение прав и интересов потребителей;
2) на действия субъектов рыночных отношений, направленные на
устранение или ограничение конкуренции, а также на создание
дискриминационных условий для деятельности субъектов рыночных
отношений, занимающихся аналогичными видами деятельности.
При этом, одновременно с указанными положениями Закона о
недобросовестной конкуренции в Законе о конкуренции 1991 года наряду с
традиционными антимонопольными нормами были сохранены нормы о
запрете недобросовестной конкуренции (ст. 9), в том числе:
1) распространение ложных или неточных сведений (представление
точных сведений в ложном свете), способных нанести ущерб
имуществу и деловой репутации другого хозяйствующего субъекта;
2) введение потребителей в заблуждение относительно характера,
способа и места изготовления, свойств, пригодности к применению
или качества товаров;
3) некорректное сравнение товаров в процессе рекламной деятельности;
4) самовольное использование чужого товарного знака, знака
обслуживания, фирменного наименования или маркировки товара, а
также копирование формы, упаковки, внешнего оформления товара
другого хозяйствующего субъекта;
5) получение, использование или разглашение конфиденциальной
научно-технической, производственной или торговой информации, в
том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца.
Такое совмещенное регулирование двумя законами одних и тех же
отношений является свидетельством начавшегося периода упадка в
законодательном регулировании отношений по защите конкуренции. При
принятии закона о недобросовестной конкуренции преследовалось задача по
разграничению законодательства о недобросовестной конкуренции от
Еременко В.И. Правовое регулирование конкурентных отношений в России и за рубежом: Диссертация
докт. юрид. наук. МГУ им. М.В. Ломоносова 2001. С. 114.
209
116
антимонопольного законодательства. Однако, несмотря на то, что в
преамбуле Закона о недобросовестной конкуренции было закреплено, что он
определяет действия, признающиеся недобросовестной конкуренцией,
устанавливает механизм предотвращения и устранения недобросовестной
конкуренции и ее последствий, а также ответственность за недобросовестные
конкурентные действия, на самом деле оказалось, что им также
регулируются отношения по запрету монополистической деятельности.
Антимонопольный орган, основываясь на положениях Закона о
недобросовестной конкуренции, совершенно не учитывая то, что Закон о
конкуренции 1991 года и в последующем ГК РК и Конституция РК отделяли
монополистическую деятельность от недобросовестной конкуренции, довели
смешивание этих разнородных вещей до абсурда. Так, согласно Правил
применения мер антимонопольного реагирования за нарушения
антимонопольного законодательства 1999 года210, а также согласно
Инструкции по выявлению фактов недобросовестной конкуренции 1998
года211 к сфере недобросовестной конкуренции были отнесены
горизонтальные сговоры и слияния, а также иные действия, приводящие к
устранению или ограничению конкуренции, предоставлению и (или)
получению необоснованных преимуществ. Более того, предпринимались
попытки
представить
антимонопольное
законодательство
частью
212
законодательства о недобросовестной конкуренции.
Закон о конкуренции 2001 года заменил Закон о конкуренции 1991 года
и стал таким образом вторым законом о конкуренции в истории Казахстана.
Данный закон во многом был прогрессивным актом и в целом учитывал
баланс различных интересов на рынке. Вместе с тем авторы этого закона не
учли опыт применения прежнего закона, по всей видимости, в силу
чрезмерно частых смен кадрового состава в антимонопольном органе,
приводивших к потере к преемственности в его работе.
Первым делом этим законом была не была учтена необходимость
развития и совершенствования нормы об экстерриториальности
антимонопольного законодательства РК, когда действия, совершаемые
хозяйствующими субъектами, в том числе иностранными, за пределами РК,
приводят к ограничению конкуренции или имеют другие отрицательные
последствия на территории нашей страны.
Среди неоднозначных новшеств, введенных Законом о конкуренции 2001
года, можно также выделить положения, приравнивающие понятия
«доминирующее положение» и «монопольное положение», несмотря на
Приказ Председателя Агентства Республики Казахстан по регулированию естественных монополий и
защите конкуренции от 9 апреля 1999 г. № 15-ОД «Об утверждении Правил применения мер
антимонопольного реагирования за нарушения антимонопольного законодательства 1999 года»//ИС
«Параграф».
211
Постановление коллегии Комитета Республики Казахстан по регулированию естественных монополий и
защите конкуренции от 14 августа 1998г. № 2/3 «Об утверждении Инструкции по выявлению фактов
недобросовестной конкуренции 1998 года»//ИС «Параграф».
212
См. Акрачкова Д.В. К вопросу о правовых актах, предусматривающих механизмы выявления
недобросовестной конкуренции. «Экономика и право». № 19 (259). Октябрь 2005. С. 41-47.
210
117
явное смысловое различие между ними. Данная ошибка была повторена в
Законе о конкуренции 2006 года.
В Законе о конкуренции 2001 года не были учтены негативные
последствия, порожденные вследствие существовавшего ранее положения,
предоставлявшего антимонопольному органу ежегодно устанавливать
предельную величину доли субъекта на соответствующем товарном рынке,
превышение которого расценивалось как факт наличия доминирующего
положения. Таким образом, была продолжена практика прежних лет, когда
(вместо глубокого и всестороннего анализа товарных рынков с тем, чтобы
для каждого товарного рынка определять свои предельные величины с
учетом количественных и качественных характеристик рынков)
антимонопольный орган ограничивался лишь ежегодным выпуском
идентичных приказов об отнесении к занимающим доминирующее
положение всех субъектов рынка с долей рынка свыше 35 процентов.213
Более того, в результате нечетких формулировок было создано основание для
того, чтобы антимонопольный орган признавал субъектов рынка в качестве
доминирующих даже в случае контроля ими менее 35 процентов рынка,
основываясь на положении закона, устанавливавшего, что доминирующим
(монопольным) также признается положение субъекта рынка, доля которого
на соответствующем товарном рынке составляет менее предельной
величины, ежегодно устанавливаемой антимонопольным органом.
Помимо вышеизложенного законом было введено положение о
коллективном доминировании, на самом деле приведшее к нивелированию
других важных установок закона. При этом было установлено, что
доминирующим (монопольным) положением признается положение любого
из нескольких субъектов рынка, если относительно них выполняются
следующие условия:
1) совокупная доля не более чем двух субъектов рынка на определенном
товарном рынке составляет 50 и более процентов;
2) совокупная доля не более чем трех субъектов рынка на определенном
товарном рынке составляет 70 и более процентов.
При этом могли быть квалифицированы как правонарушения не
коллективные, а абсолютно самостоятельные и неколлективные действия
См.: Приказ Агентства Республики Казахстан по регулированию естественных монополий, защите
конкуренции и поддержке малого бизнеса от 11 марта 2001 года N 43-ОД «Об утверждении предельной
величины доминирующего положения субъектов рынка на 2001 год»; Приказ Агентства Республики
Казахстан по регулированию естественных монополий, защите конкуренции и поддержке малого бизнеса от
16 мая 2002 года N 101-ОД «Об утверждении предельной величины доминирующего (монопольного)
положения субъектов рынка на 2002 год»; Приказ Агентства Республики Казахстан по регулированию
естественных монополий и защите конкуренции от 17 февраля 2003 года N 41-ОД «Об утверждении
предельной величины доминирующего (монопольного) положения субъектов рынка на 2003 год»; Приказ
Председателя Агентства Республики Казахстан по регулированию естественных монополий и защите
конкуренции от 12 января 2004 года N 20-ОД «Об утверждении предельной величины доминирующего
(монопольного) положения субъекта рынка на 2004 год»; Приказ Председателя Комитета по защите
конкуренции Министерства индустрии и торговли Республики Казахстан от 1 февраля 2005 года № 15 «Об
утверждении предельной величины доминирующего (монопольного) положения субъектов рынка на 2005
год»//ИС «Параграф».
213
118
«коллективно» признанных занимающими доминирующее положение
субъектов рынка.
Согласно ст. 20 Закона о конкуренции 2001 года устанавливалось, что
решение о введении государственного регулирования цен на товары (работы,
услуги) субъектов рынка, занимающих доминирующее (монопольное)
положение на товарном рынке, принимается антимонопольным органом в
соответствии с правилами, утверждаемыми Правительством Республики
Казахстан. Однако на практике Законом о конкуренции 2001 года были
созданы правовые условия для введения государственного регулирования
цен на товары, работы, услуги всех субъектов рынка, включенных в
Государственный
реестр
субъектов,
занимающих
доминирующее
(монопольное) положение на товарных рынках. Хоть это и не называлось в
законе государственным регулированием цен, но в реальности приводило
именно к этим последствиям. Для этого достаточным оказалось положение п.
3 ст. 16 закона, устанавливавшее правило о том, что субъекты рынка,
включенные в реестр, обязаны уведомлять антимонопольный орган о
предстоящем повышении цены на монопольный товар (работу, услугу) и о
причинах их повышения. На практике субъект рынка, включенный в
указанный реестр, не мог повышать цены до получения положительного
ответа от антимонопольного органа, чтобы не быть обвиненным в нарушении
закона. При этом в случае, если причиной повышения цен было желание
увеличить свои доходы, субъект рынка естественно не мог ожидать
положительного ответа от антимонопольного органа. Таким образом, в
результате введения указанной нормы де-факто было введено нормирование
уровня прибыли субъектов рынка, параметров и обоснованности расходов,
связанных с получением доходов и т.д.
Вышеуказанное регулирование цен было избирательным и поэтому
несправедливым, поскольку на одном и том же товарном рынке один из
конкурентов мог свободно устанавливать цены, а другой вследствие
включения его в Государственный реестр субъектов, занимающих
доминирующее (монопольное) положение, подпадал под жесткое
государственное регулирование цен. Это стало возможным в силу того факта,
что Конституцией РК, по сути, была отменена, предусмотренная в
Конституции 1993 года норма об обязанности государства обеспечивать
равенство перед законом всех субъектов собственности, а также о запрете
всякой деятельности, направленной на ограничение или устранение законной
конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и
законных интересов потребителей. Кроме того, сыграло свою роль и
наметившаяся в то время тенденция усиления роли государства в
регулировании экономики. Так, при принятии указанного решения
совершенно не был учтен один из основополагающих принципов
гражданского права по признанию равенства всех участников гражданскоправовых отношений, установленный в ст. 2 ГК РК, а также производный от
него принцип равенства прав предпринимателей в ценообразовании, который
был заложен в Законе о свободе хозяйственной деятельности и развитии
119
предпринимательства в КазССР. Таким образом, была создано положение
(которое частично действует до сих пор), когда любой субъект бизнеса,
может быть включен в Государственный реестр субъектов, занимающих
доминирующее (монопольное) положение, и, соответственно, рискует
подпасть под государственное регулирование цен. Антимонопольный орган
мог отказать в повышении цен, основываясь на том, что субъект рынка
завысил норму расходов или его прибыль экономически необоснованна или
выше среднеотраслевого показателя. Благодаря такому подходу создавалось
препятствие для реализации главной цели любой компании - увеличению его
доли на рынке и повышению рентабельности бизнеса за счет введения
инноваций и снижения затрат. При такой практике нормирования прибыли
даже успешный субъект рынка, увеличивший свою прибыль за счет
снижения себестоимости и введения инноваций, также мог быть обвинен в
установлении монопольно высокой цены.
Таким образом, вместо заявленной на заре становления независимого
государства в Законе Казахской ССР от 15 декабря 1990 г. «О
ценообразовании в Казахской ССР»214 задачи о том, что «по мере создания
рыночных структур в экономике и насыщения рынка продукцией, товарами и
услугами сфера применения государственного регулирования цен
сокращается и соответственно увеличивается сфера применения свободных
цен и тарифов» через 10 лет было введено жесткое государственное
регулирование цен с нормированием затрат и прибыли. Также были забыты
положения Закона о защите и поддержке частного предпринимательства 1992
года, запрещающие органам государственной власти и управления
устанавливать цены на реализуемые частными предпринимателями товары
(работы, услуги), в том числе путем установления размеров торговых
наценок либо предельных уровней рентабельности, а также были
проигнорированы установленные в законе гарантии свободы частной
предпринимательской деятельности по получению неограниченного по
размерам дохода.
Антипредпринимательский характер Закона о конкуренции 2001 года
был очевиден для многих и буквально через два года после его принятия
антимонопольный орган начал подготовку проекта нового закона о
конкуренции, который был внесен в Парламент РК 29 апреля 2004 года
(далее – Проект закона о конкуренции 2004 года).215 Данным
законопроектом предусматривалось провести значительную либерализацию
некоторых вредных положений Закона о конкуренции 2001 года. В
частности, в Проекте закона о конкуренции 2004 года предполагалось
нижеследующее:
Закон Казахской ССР от 15 декабря 1990 г. N 411-XII «О ценообразовании в Казахской ССР»//ИС
«Параграф».
215
Постановление Правительства Республики Казахстан от 29 апреля 2004 года N 489 «О проекте Закона
Республики Казахстан "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности»//ИС «Параграф».
214
120
При оценке антиконкурентных соглашений (согласованных действий)
ввести обязательное применение прогрессивного и применяемого
антимонопольными органами и судами во всем мире правила разумного
подхода. Так, ст. 9 законопроекта предусматривалось, что
антиконкурентные соглашения (согласованные действия) субъектов
рынка могут быть разрешены уполномоченным органом при
предоставлении обоснований и доказательств о превышении
положительного эффекта соглашений (согласованных действий)
субъектов рынка над негативными последствиями на соответствующем
товарном рынке.
2. В
ситуации
одностороннего
доминирования
исключить
существовавшую до этого возможность признания занимающими
доминирующее положение субъектов рынка, контролирующих менее 35
процентов доли рынка. Кроме того, в случае коллективного
доминирования предполагалось, что доминирующим могут быть
признаны субъекты рынка, которым принадлежат наибольшие доли на
соответствующем товарном рынке. Вместе с тем, положения данного
законопроекта не включали требования по учету качественных
характеристик рынка как обязательного критерия при определении
наличия доминирующего положения. Кроме того, введенную Законом о
конкуренции 2001 года, норму о признании доминирующего положения
каждого из коллективных доминантов предполагалось сохранить.
3. Отказаться от государственного регулирования цен на товары (работы,
услуги) субъектов рынка, занимающих доминирующее (монопольное)
положение на товарном рынке как меры ответственности за нарушения
закона о конкуренции. Однако при этом предлагалось сохранить
положение об обязанности субъектов рынка, включенных в
государственный реестр доминантов, уведомлять антимонопольный
орган о предстоящем изменении цен на товар, по которому субъекты
рынка были включены в реестр субъектов рынка и о причинах их
изменения с обязательным предоставлением обосновывающих
материалов, подтверждающих причины повышения. Таким образом, не
было учтено, что на самом деле такая норма для законопослушных
субъектов рынка на практике приводила к избирательному
государственному регулированию цен.
4. Отказаться от такого пережитка советского периода, как плановые
проверки, которые проводятся не по факту правонарушения, а по плану
и перейти на такую форму выявления правонарушений как
антимонопольные расследования, которые могли быть начаты при
наличии поводов и оснований для возбуждения, исходя из того,
оказывает ли предполагаемое нарушение ощутимое влияние на условия
конкуренции на соответствующем товарном рынке.
К сожалению, попытка улучшить антимонопольное регулирование
провалилась. Проект нового закона о конкуренции получил отрицательное
заключение и исчез.
1.
121
Вместо прогрессивного Проекта закона о конкуренции 2004 года в 2005
году был подготовлен другой законопроект, который был принят 7 июля
2006 года. Закон о конкуренции 2006 года стал самым репрессивным по
отношению к бизнесу и конкуренции антимонопольным законом в истории
Казахстана. С принятием данного закона спад в законодательном
регулировании вопросов развития и защиты конкуренции достиг своей
низшей точки. Данный закон вместо развития справедливой и свободной
конкуренции и обеспечения условий для эффективного функционирования
национальной экономики был направлен против конкуренции и против
предпринимательства.
Только
благодаря
малочисленности
антимонопольного органа, его невысокому статусу в системе
государственных органов (один из шести комитетов Министерства
индустрии и торговли РК), а также в силу направленности практически всех
его ресурсов на ведение Государственного реестра субъектов, занимающих
доминирующее (монопольное) положение, и прямое государственное
регулирование цен на товары лиц, включенных в него, этот закон не привел к
полному краху государственной политики по развитию и поддержке
предпринимательства. Тем не менее, негатив от антиконкуретного и
антипредпринимательского характера Закона о конкуренции 2006 года остро
ощущается на фоне положительных норм Закона о конкуренции 1991 года, а
также новшеств, предусматривавшихся в Проекте закона о конкуренции 2004
года. По нашему мнению, этот самый худший из всех законов о конкуренции
правильно будет называть «законом против конкуренции».
Помимо сохранения почти всех неоднозначных положений Закона о
конкуренции 2001 года в этом законе увеличилось число негативных норм,
среди которых можно выделить следующие:
1. Закон о конкуренции 2006 года не распространял свое действие на
нарушения
местных
исполнительных
органов,
поскольку
законодатель по непонятным причинам ограничили сферу его
действия в отношении государственных органов одними лишь
центральными исполнительными органами. Таким образом, местным
исполнительным органам, по сути, было предоставлено право
безнаказанно
(по
закону
о
конкуренции)
совершать
антиконкурентные действия, в том числе предоставлять одним
субъектам рынка льготы и преимущества, а для других наоборот
создавать неблагоприятные и дискриминационные условия,
запрещать создание субъектов рынка в отраслях, где им выгодно
сохранить существующие монополии, и т.д.
2. Закон о конкуренции 2006 года в отличие от своего предшественника
признавал незаконными антиконкурентные соглашения между
субъектами рынка независимо от размера совместно контролируемой
ими доли рынка. Таким образом, заключение субъектами рынка (даже
не обладающими значительной рыночной властью, даже с
микроскопическими долями на рынке) соглашений целью которых
является, к примеру, совершенствование производства и
122
4.
распределения товаров за счет внедрения передовых технологий и
инноваций могло быть квалифицировано как нарушение
антимонопольного законодательства. Кроме того, закон не принял
положительные нормы Проекта закона о конкуренции 2004 года по
введению правила разумного подхода для оценки антиконкурентных
соглашений (согласованных действий).
3. В Закон о конкуренции 2006 года не была включена прогрессивная
норма, содержавшаяся в Проекте закона о конкуренции 2004 года, о
замене проверок, в том числе плановых, на антимонопольные
расследования, проводимых по конкретным фактам правонарушений.
Вместо этого в законе было предусмотрено, что выявление и
расследование нарушений антимонопольного законодательства
производится путем соблюдения трех последовательных процедур:
1) проверки, в ходе которой изучаются документы, предоставленные
проверяемыми субъектами и иными лицами, с оформлением по его
итогам справки.
2) в случае обнаружения нарушений в ходе проверки открывается
расследование, в ходе которого также как и в ходе проверки в
закрытом режиме изучаются документы. По итогам расследования
выносится предписание.
3) в случае наличия повода и оснований для возбуждения
административного производства отдельно оформляется протокол
об
административном
правонарушений
и
производится
рассмотрение дела с вынесением постановления.
Как видно из вышеизложенного, две первые процедуры, являющиеся
обязательными и достаточно забюрократизированными, по своему
содержанию повторяют друг друга. При этом процедура
расследования, несмотря на свое название, полностью копировала
процедуру проведения проверок. Обе эти процедуры проводились в
«закрытом» формате, а субъект рынка, в отношении которого
проводится расследование, знакомился только с результатом
проделанной работы, но не имел никаких прав участвовать в процессе
расследования, знакомиться с материалами дела, представлять
доказательства и иным образом с использованием законных методов
активно защищать свои права и интересы.
В Законе о конкуренции 2006 года были значительно снижены критерии
для определения доминирования на рынке. Как правильно указала
международный эксперт С. Дж. Рейнольдс, давая оценку данному
закону, по сравнению с прежним определением доминирующего
положения, «определение, которое дается в законе 2006 года,
существенно расширяет понятие доминирования. Закон в редакции 2001
года разрешал антимонопольному органу ежегодно определять
пороговое значение единоличного доминирования, однако при этом
определял уровень в 35%, ниже которого одно предприятие не могло
считаться доминирующим. Положения о коллективном доминировании
123
распространялись на два предприятия, которым принадлежат 50%
рынка, или три предприятия, которым принадлежат 70%, а не на,
соответственно, три и четыре предприятия – согласно положениям
действующего
законодательства.
В
предшествующем
законе
упоминались такие качественные факторы, как сохранение стабильности
рыночной доли, относительные размеры долей рынка и барьеры,
препятствующие проникновению на рынок…».216
5. Разработчики Закона о конкуренции 2006 года никак не учли негативные
последствия нормы, содержавшейся в Законе о конкуренции 2001 года
об обязанности субъектов рынка, включенных в реестр, уведомлять
антимонопольный орган о предстоящем повышении цены на
монопольный товар (работу, услугу) и о причинах их повышения. На
практике эта норма обернулась несправедливым избирательным
регулированием цен на товары субъектов, включенных в
Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее
(монопольное) положение. Причем, вопреки рецепту А. Смита о том, что
«при существовании монопольной корпорации, может быть, и надлежит
регулировать цену предметов первой необходимости, но при отсутствии
таких корпораций конкуренция будет регулировать цены гораздо лучше
любой таксы»217, регулирование цен на самом деле стало
распространяться за счет несправедливого занижения критериев
доминирования на рынке не только на монопольные корпорации, но и на
мелких продавцов и не только на товары первой необходимости, но и на
все товары, работы и услуги. Правильным определением того, что делал
антимонопольный орган на основании такого закона являются
следующие слова: «Правительственный чиновник, считая, что модель
совершенной конкуренции – это идеал, помнит, что в теории равновесия
предельные издержки равны цене, и что в конечном итоге
экономическая прибыль равна нулю. Замечательно, но что дальше?
Вооружившись этой информацией, правительственный чиновник может
приступить к осуществлению политики поиска и уничтожения. Он ведет
поиск тех фирм, которые продают продукцию по цене выше предельных
издержек и получают прибыль более высокую, чем нулевая, и
уничтожает их, либо заставляет их выполнять требования совершенной
конкуренции. Конечно же все это делается во имя экономической
справедливости и неприкосновенности потребителей»218.
27 июля 2007 года законом РК «О внесении изменений и дополнений в
некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам
деятельности отраслевых регуляторов» (далее – Закон по вопросам
отраслевых регуляторов 2007 года)219 были внесены изменения и
С Дж. Рейнольдс. Указ. соч.. С. 9-10.
А. Смит. Указ. соч.. С 186.
218
Цит. по: Р.М. Салсман. Ложные выгоды антимонопольной политики//Об отмене антимонопольного
законодательства в США/ Под ред. Г. Хала; пер. с англ. – М.: ЭКОМ Паблишерз, 2008. С. 77.
219
Закон РК от 27 июля 2007 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты
Республики Казахстан по вопросам деятельности отраслевых регуляторов»//ИС «Параграф».
216
217
124
дополнения в Закон о конкуренции 2006 года. Этот нормативный правовой
акт ознаменовал собой поворот в регулировании отношении по защите
конкуренции с неоправданно жесткого подхода на либеральные позиции.
Законом было отменено несправедливое государственное регулирование цен
на большинство видов товаров, работ и услуг всех лиц, состоящих в
Государственном реестре субъектов, занимающих доминирующее
(монопольное) положение. Однако это решение носило половинчатый
характер. Избирательное ценовое регулирование было сохранено в
отношении субъектов рынка, включенных в Государственный реестр
субъектов, занимающих доминирующее (монопольное) положение на
товарных рынках в области железнодорожного транспорта, электро- и
теплоэнергетики, транспортировки нефти, нефтепродуктов и газа,
гражданской авиации, портовой деятельности, телекоммуникаций и почтовой
связи. Полной отмене такого избирательного регулирования цен не
помешало даже то, что в принятом чуть ранее законе РК от 31 января 2006
года «О частном предпринимательстве» (далее – Закон о частном
предпринимательстве)220 в качестве одного из основных принципов
государственного регулирования частного предпринимательства было
указано равенство всех субъектов частного предпринимательства на
осуществление предпринимательской деятельности.
Согласно Плану мероприятий по исполнению Общенационального плана
основных направлений (мероприятий) по реализации ежегодных 2005-2007
годов посланий Главы государства народу Казахстана и Программы
Правительства Республики Казахстан на 2007-2009 годы221 было
запланировано принятие в течение 2007 года закона «О внесении
изменений и дополнений в некоторые законодательные акты
Республики Казахстан по вопросам конкуренции и ограничения
монополистической деятельности» (далее – Проект Закона об изменении
законодательства о конкуренции 2007 года). Перед рабочей группой
стояла сложная задача, как уместить в отведенные рамки законопроекта по
изменению и дополнению, те многочисленные поправки, которые
необходимо было внести в действующее законодательство с тем, чтобы
сделать законодательство справедливым и действенным.
В Законе о конкуренции 2006 года и сопутствующих законодательных
актах необходимо было менять большинство его норм, в том числе:
1) изменить концептуальные целевые установки закона с тем, чтобы не
нарушался баланс экономических интересов всех участников рынка;
2) правильно определить ключевые термины;
Закон РК № 124-III ЗРК от 31 января 2006 года «О частном предпринимательстве»//ИС «Параграф».
Постановление Правительства РК от 20 апреля 2007 года № 319 «Об утверждении плана мероприятий по
исполнению Общенационального плана основных направлений (мероприятий) по реализации ежегодных
2005-2007 годов посланий Главы государства народу Казахстана и Программы Правительства Республики
Казахстан на 2007-2009 годы»//ИС «Параграф».
220
221
125
установить действенные механизмы предупреждения и выявления
антимонопольных правонарушений, облегчающие сбор доказательств
совершения правонарушений;
4) четко
определить
содержание
всех
конкретных
составов
правонарушений;
5) предусмотреть
гарантии
прав
субъектов
антимонопольных
расследований на знакомство с материалами дела, на представление
доказательств и защиту своих прав и интересов иными способами;
6) установить
справедливые
санкции
за
антимонопольные
правонарушения, отвечающие принципам неотвратимости наказания за
совершенные правонарушения и адекватности наказания совершенному
правонарушению;
7) ограничить предпринимательские инициативы государственных органов
путем обязательного согласования с антимонопольным органом
решений о создании и реорганизации государственных предприятий и
других юридических лиц с прямым и косвенным участием государства;
8) отменить
избирательное
государственное
регулирование
цен,
осуществляемое вопреки общегражданскому принципу равенства всех
перед законом;
9) в состав обязательных признаков доминирующего положения на рынке
включить ряд качественных характеристик с тем, чтобы исключить
несправедливое ограничение прав субъектов рынка, не обладающих
значительной рыночной властью;
10) исключить использование положений о коллективном доминировании
независимых друг от друга субъектов рынка для несправедливого
снижения пороговых величин для признания субъектов рынка,
занимающими доминирующее положение;
11) ввести коллегиальный орган управления антимонопольным органом для
целей увеличения степени его независимости при принятии решении от
других государственных органом и должностных лиц.
Однако решение всех этих задач было практически трудно осуществить,
поскольку для этого необходимо было заново переписать весь текст Закона о
конкуренции 2006 года, при котором объем вносимых изменений и
дополнений был бы гораздо больше объема текста самого закона, что было
недопустимо. Поэтому было решено сконцентрироваться лишь на части
наиболее важных проблемных положений закона о конкуренции, которые
удастся отстоять в ходе многочисленных согласований законопроекта с
другими государственными органами. Среди положительных моментов,
которые содержались в подготовленном законопроекте, можно отметить
следующие:
1. Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года
предусматривалось отказаться от плановых проверок предпринимателей
на предмет соблюдения норм антимонопольного законодательства и
перейти на точечный метод выявления нарушений - антимонопольные
расследования, которые должны были производиться не как исполнение
3)
126
какого-то плана вне зависимости от наличия или отсутствия нарушения, а
лишь при наличии повода и достаточных оснований полагать, что имеется
факт нарушения. При этом при проведении расследований
предполагалось, что субъекты расследований будут иметь права:
знакомиться с материалами дела, делать выписки из них и снимать копии;
представлять доказательства и участвовать в их исследовании; задавать
вопросы другим лицам, участвующим в деле; заявлять ходатайства о
привлечении экспертов; давать пояснения в письменной или устной
форме, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе
расследования вопросам; знакомиться с ходатайствами других лиц,
участвующих в расследовании, возражать против ходатайств, доводов
других лиц, участвующих в расследовании. Сами же антимонопольные
расследования должны были основываться на принципах законности,
гласности, состязательности и коллегиальности при принятии решений.
2. Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года
предусматривалось введение нормы об экстерриториальности закона о
конкуренции с тем, чтобы его положения применялись к достигнутым за
пределами территории Республики Казахстан соглашениям между
субъектами рынка, если в отношении таких соглашений в совокупности
выполняются следующие условия:
1) соглашения достигнуты в отношении находящихся на территории
Республики Казахстан основных производственных средств и (или)
нематериальных активов, либо в отношении акций, долей участия в
уставном капитале, паев субъектов рынка, прав в отношении
юридических лиц Республики Казахстан;
2) соглашения приводят или могут привести к ограничению
конкуренции в Республике Казахстан.
Экстерриториальное действие антимонопольного законодательства
является широко распространенной практикой во всем мире, учитывая
тенденцию глобализации мирового рынка и олигополизации все
большего количества товарных рынков. В этих условиях ограничение
конкуренции на товарных рынках нашей страны зачастую происходит за
его пределами, компаниями, которые даже не присутствуют на его
территории. Как правильно отмечает президент США Б. Обама: «Трудно
купить «американский» продукт, когда видеоигра, продаваемая
американской компанией, разрабатывается японскими программистами,
а упаковывается в Мексике. Пограничный патруль не может прекратить
работу колл-центра в Индии или запретить инженеру-электрику из
Праги переписываться по электронной почте со своим работодателем в
Дублине. В торговле не осталось практически никаких границ».222
3. Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007
года
предусматривалось
ограничить
участие
государства
в
Б. Обама. Дерзость надежды. Пер. Камышникова Т., Митрофанова А. Санкт-Петербург. Издательский
Дом «Азбука-Классика», 2008. С. 198-199.
222
127
4.
5.
6.
7.
8.
223
224
предпринимательской деятельности посредством предварительного
согласования с антимонопольным органом решений о создании и
реорганизации государственных предприятий, акционерных обществ и
товариществ с ограниченной ответственностью с участием государства,
а также юридических лиц, в которых такие общества (товарищества)
владеют прямо или косвенно (через третьих лиц) более 25 процентами
акций и долей участия в уставном капитале, за исключением случаев,
когда такие юридические лица создаются Правительством Республики
Казахстан. Необходимость такой нормы объяснялось отсутствием какихлибо ограничений и контроля над созданием субъектов рынка с прямым
или косвенным участием государства.
Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007
года предполагалось дать определение понятиям «монопольно высокая
цена» и «монопольно низкая цена» с тем, чтобы освободить бизнес от
несправедливых
обвинений
в
нарушении
антимонопольного
законодательства только потому, что прибыль субъекта рынка выше
среднеотраслевой или же является «необоснованной».
Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007
года предполагалось разграничить понятия «антиконкурентные
соглашения», под которыми подразумевались явные (открытые)
соглашения, и «антиконкурентные согласованные действия», под
которыми понимались скрытые антиконкурентные сделки, в том числе и
без письменного оформления договоренностей сторон. Предполагалось,
что эти нормы предоставят антимонопольному органу реальные
инструменты для организации эффективной работы по предупреждению,
выявлению и пресечению антиконкурентных сговоров.
Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007
года предполагалось ввести в Кодекс РК об административных
правонарушениях (далее – КоАП РК)223 санкцию по конфискации
монопольного дохода. Данная санкция была предусмотрена в Законе о
конкуренции 2006 года, однако в виду отсутствия его в КоАП РК,
принудительное изъятие (конфискация) чужой собственности в доход
государства было на тот момент незаконным. История введения в КоАП
РК данной санкции является весьма интересной, поскольку
соответствующая норма была введена в кодекс в 2003 году, но в
последующем была исключена.224
Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007
года предполагалось расширить несправедливо узкое определение
понятия «субъект рынка», куда не входили адвокаты, нотариусы,
иностранные партнерства, не являющиеся юридическими лицами.
Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007
года предполагалось исключить положение, когда за ряд серьезных
Кодекс РК об административных правонарушениях от 30.01.2001 N 155-2//ИС «Параграф».
См.подробно п. 8.3.2.2.
128
нарушений антимонопольного законодательства виновные лица не
подлежали
справедливой
административной
ответственности,
вследствие того факта, что штраф был установлен в процентах от
монопольного дохода, тогда как не все нарушения приносили виновным
монопольный доход либо не всегда возможно было определить размер
такого
дохода.
В
этой
связи
предлагалось
установить
дифференцированные административные санкции в зависимости от
наличия или отсутствия факта получения монопольного дохода. В
случае если в результате правонарушения был получен монопольный
доход, то предлагалось установить санкцию в виде штрафа в размере
десяти процентов от дохода (выручки), полученного в результате
осуществления
монополистической деятельности, с конфискацией
дохода (выручки), полученного в результате осуществления
монополистической деятельности. В случае же если монопольный доход
не был получен, предполагалось установить санкцию в виде штрафа на
индивидуальных предпринимателей в размере от ста до двухсот
месячных расчетных показателей, на юридических лиц, являющихся
субъектами малого или среднего предпринимательства, - в размере от
трехсот до четырехсот месячных расчетных показателей, на
юридических
лиц,
являющихся
субъектами
крупного
предпринимательства, - в размере от тысячи пятисот до двух тысяч
месячных расчетных показателей.
9. Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007
года предполагалось ввести коллегиальный орган управления
антимонопольным органом – Правление.
10.Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007
года предполагалось наделить антимонопольный орган полномочиями
по ведению оперативно-розыскных мер с тем, чтобы сделать
эффективным
сбор
доказательств
совершения
незаконных
монополистических действий.
После того как законопроект был внесен в Правительство РК и прошел
согласование со всеми заинтересованными министерствами и ведомствами, а
также с ассоциациями предпринимателей, в процессе которых некоторые из
предполагаемых новшеств были исключены из проекта, неожиданно
Президент РК Н.А. Назарбаев в послании народу Казахстана «Рост
благосостояния граждан Казахстана — главная цель государственной
политики» от 6 февраля 2008 года дал указание писать новый закон о
конкуренции, который «послужит серьезным толчком для роста
предпринимательской активности в стране».225
Послание Президента РК народу Казахстана «Рост благосостояния граждан Казахстана — главная цель
государственной
политики»
от
6
февраля
2008
года//
http://www.akorda.kz/www/www_akorda_kz.nsf/sections?OpenForm&id_doc=0793D9432423DDE5062573EC004
8005B&lang=ru.
225
129
Такое решение было абсолютно верным, поскольку, несмотря на то, что
прошло всего около полутора лет с даты принятия Закона о конкуренции
2006 года, его явная противоречивость и слабость были слишком очевидны.
25 декабря 2008 года был принят новый закон РК «О конкуренции»,
который продолжил начатую Законом по вопросам отраслевых регуляторов
2007 года тенденцию по либерализации регулирования предпринимательской
деятельности. Однако вместе с тем в нем появилось множество других
противоречий и излишне ограничивающих свободу предпринимательской
деятельности норм. При этом один из основных антирыночных норм Закона
о конкуренции 2006 года по государственному регулированию цен на
товары, работы и услуги субъектов, включенных в Государственный реестр,
вместо кардинального пересмотра был лишь перенесен в Закон об
естественных монополиях и регулируемых рынках.
К сожалению, законодатель при подготовке Закона о конкуренции 2008
года ограничился лишь заимствованием тех положительных норм, которые
были предусмотрены в Проекте закона об изменении законодательства о
конкуренции 2007 года. Таким образом, надежды по включению в новый
закон о конкуренции всех необходимых положений, которые невозможно
было учесть в рамках проекта закона, вносящего изменения и дополнения, не
оправдались. Более того, в Законе о конкуренции оказались неучтенными
многие важные положения Проекта закона об изменении законодательства о
конкуренции 2007 года, к примеру, положения по дифференциации
административно-правовых санкций; по распространению действия закона о
конкуренции на адвокатов, нотариусов, на иностранные компании,
созданные в форме партнерств.
В числе негативных положений Закона о конкуренции можно выделить
следующие:
1. Закон о конкуренции ограничивает антимонопольный орган в принятии
решений
по
результатам
проведенного
антимонопольного
расследования, что играет на руку нарушителям антимонопольного
законодательства.226
2. Законом о конкуренции в качестве субъектов рынка не признаются
следующие субъекты: иностранные граждане; лица без гражданства;
иностранные коммерческие организации, не имеющие статус
юридических лиц, в частности, партнерства, являющиеся одними из
самых распространенных форм организации бизнеса в мире;
некоммерческие организации, к примеру, отраслевые ассоциации
предпринимателей,
не
осуществляющие
предпринимательскую
деятельность, но, тем не менее, могущие проводить координацию
деятельности своих членов, в том числе направленную на ограничение
конкуренции в отрасли; адвокаты; нотариусы.227
226
227
См. п. 8.3.1.
См. п. 4.1.2.3.
130
3.
4.
5.
6.
7.
8.
В Законе о конкуренции введено ошибочное определение понятия
«группа лиц». Для признания факта наличия группы лиц достаточно,
чтобы одно юридическое лицо владело более чем 25% голосующих
акций другого юридического лица. В результате создаются правовые
условия, позволяющие компаниям, реально независимым друг от друга и
не связанным между собой какими бы то ни было отношениями
контроля и подчинения, безнаказанно вступать в картельные сговоры и
иные антиконкурентные сделки.228
Закон о конкуренции заменил собой не только Закон о конкуренции 2006
года, но и Закон о недобросовестной конкуренции 1998 года. При этом в
определении понятия «недобросовестная конкуренция» допущена
существенная ошибка, а также предусмотрен закрытый перечень из 12
форм недобросовестной конкуренции (из нескольких сот известных). В
результате, многие способы недобросовестной конкуренции могут быть
признаны в качестве правомерного поведения.229
Законом о конкуренции признание субъекта рынка, занимающим
доминирующее положение, основывается лишь на одном критерии –
доле рынка без учета других важных критериев. При этом размер доли
рынка, определенный в качестве достаточного для признания факта
доминирования, является существенно заниженным из-за неправильного
использования концепции коллективного доминирования. В результате
любой субъект рынка, в реальности не обладающий значительной
рыночной властью, может быть несправедливо признан занимающим
доминирующее положение и, соответственно, подвергнут значительным
ограничениям.230
Закон о конкуренции трактует схожесть цен компаний как
антиконкурентные согласованные действия, невзирая на то, что
установление конкурентами примерно одинаковых цен на том или ином
рынке совсем не обязательно свидетельствует о том, что данные лица
ведут согласованную ценовую политику.231
В законе о конкуренции сохранилось норма об обязательном ведении
Государственного реестра субъектов, занимающих доминирующее или
монопольное положение. Таким образом, трата сил и ресурсов
антимонопольного органа на бесконечный анализ рынков с целью
включения субъектов рынка в реестр, а потом на изматывающие
судебные процессы об исключении их из реестра, будут продолжаться.232
Закон о конкуренции признает незаконными в равной мере и
вертикальные, и горизонтальные антиконкурентные соглашения, а также
предусматривает
за
их
совершение
одинаковую
правовую
ответственность. При этом законодатель не учел то, что вертикальные
См. п. 4.1.2.3.
См. п. 4.4.
230
См. п. 1.2.
231
См. п. 4.1.
232
См. п. 1.5.
228
229
131
ограничения конкуренции в отличие от горизонтальных (картельных)
антиконкурентных соглашений в большинстве случаев являются
проконкурентными и/или приносят больше пользы, чем вреда.233
9. Законом о конкуренции не соблюдается приоритет интересов
потребителей по получению возмещения убытков от субъектов рынка за
вред, причиненный им в результате совершения монополистической
деятельности.234
Как видно из вышеизложенного, на сегодня законодательство о
конкуренции все еще требует кардинального пересмотра с тем, чтобы, с
одной
стороны,
прекратить
несправедливое
ограничение
предпринимательской свободы, а с другой стороны, обеспечить реальность
принципа неотвратимости наказания за совершенное правонарушение.
Как показывает практика, зачастую в результате принятия подзаконных
актов на практике могут образовываться правовые коллизии.
В качестве такого примера можно выделить Распоряжение ПремьерМинистра Республики Казахстан от 13 марта 2009 года.235 Согласно
данному нормативно-правовому акту дается поручение государственным
органам и акиматам областей, городов Астаны и Алматы:
1) разработать и реализовать меры, направленные на недопущение роста
цен на основные потребительские товары (продовольственные товары,
нефтепродукты и лекарственные средства);
2) заключить
Меморандумы
с
основными
предприятиямипроизводителями, социально-предпринимательскими корпорациями,
оптовыми поставщиками, розничными реализаторами о мерах по
сдерживанию цен;
3) организовать
контроль
за
ценообразованием
на
основные
продовольственные товары на оптовых и мелкооптовых рынках.
Очевидно, данный акт направлен на достижение благой цели по защите
интересов потребителей. Вместе с тем государственные органы, получив
указанное поручение, зачастую, вынуждают предпринимателей заключать
меморандумы и даже без заключения каких-либо меморандумов фактически
стараются регулировать цены на их товары, работы и услуги, несмотря на
законодательные положения, провозглашающие и гарантирующие принципы
равенства предпринимателей, свободы договора, свободы ценообразования,
невмешательства в осуществление предпринимательской деятельности и т. д.
Такого рода действия противоречат подп. 6) п. 2 ст. 33 Закона о
конкуренции, устанавливающему запрет на антиконкурентные действия
государственных органов в виде повышения, снижения или поддержания
цен.
См. п. 4.1.3.2.
См. п. 8.3.2.2.
235
Распоряжение Премьер-Министра Республики Казахстан от 13 марта 2009 года № 38-р «О мерах по
сдерживанию роста цен и тарифов на основные продовольственные товары и социально-значимые
услуги»//ИС «Параграф».
233
234
132
Процессы глобализации экономики естественным образом вызывают
необходимость осуществления тесного контакта между антимонопольными
органами различных государств. Такой контакт на сегодняшний день в
основном обеспечивается за счет двусторонних соглашений.
Среди двусторонних договоров можно указать Соглашение между
Правительством Республики Казахстан и Правительством Китайской
Народной Республики о сотрудничестве в области антимонопольной
политики и борьбы с недобросовестной конкуренцией, заключенное в
Пекине 23 ноября 1999 года.236 Данное соглашение устанавливает
обязанности сторон по обмену законодательными и нормативными актами и
информационными материалами в области антимонопольной политики,
борьбы с недобросовестной конкуренцией, защиты прав и интересов
потребителей, а также рекламной деятельности. При этом, хотя и
провозглашается намерения сторон осуществлять сотрудничество в сфере
антимонопольной политики, борьбы с недобросовестной конкуренцией и
защиты прав и интересов потребителей, на самом деле рамки этого
сотрудничества сужены лишь недобросовестной конкуренцией и
экономической концентрацией. Так, в соглашении указаны следующие
направления сотрудничества:
1. Каждая из Сторон будет обеспечивать защиту в области добросовестной
конкуренции предпринимателей другой Стороны, в соответствии с
законодательством действующей на ее территории.
2. Одна из Сторон будет информировать другую Сторону о фактах
контрафакции, предоставляя сведения и доказательства, касающиеся
товаров, импортируемых другой Стороной, и о товарах,
представляющих угрозу здоровью и безопасности потребителей. Другая
Сторона в сфере своей компетенции должна провести расследование и
вынести решение, согласно законодательства, действующего на
территории ее государства.
3. Стороны будут со дня подписания Соглашения незамедлительно
информировать друг друга о фактах нотификации сделок (уведомления о
сделках) с участием хозяйствующих субъектов одной из Сторон, а также
о фактах нотификации сделок (уведомления о сделках), затрагивающих
экономические интересы договаривающихся сторон. В этих случаях
Стороны проводят консультации и обеспечивают принятие
взаимоприемлемых решений.
В силу все большей открытости экономик стран мира, очевидно, что
давно назрела необходимость заключения глобального международного
соглашения, открытого для присоединения всех государств мира. Однако, на
сегодня перспектива заключения такого соглашения представляется все еще
сомнительной в силу того, что от принятия такого соглашения в первую
очередь пострадают хозяйствующих субъекты ведущих стран мира, на долю
Соглашение между Правительством Республики Казахстан и Правительством Китайской Народной
Республики о сотрудничестве в области антимонопольной политики и борьбы с недобросовестной
конкуренцией (Пекин, 23 ноября 1999 г.)//ИС «Параграф».
236
133
которых приходится большая часть мирового экспорта, поскольку будут
запрещены экспортные картели, зачастую легально существующие во
множестве стран мира, а также будет поставлен заслон против
злоупотреблений рыночной властью транснациональных компаний, зачастую
безбоязненно ограничивающих конкуренцию за счет отсутствия реальных
правовых механизмов для полноценного применения национальных
конкурентных законодательств на сделки, совершаемые за пределами
национальных территорий.
В числе региональных межгосударственных договоров необходимо
отметить Соглашение стран СНГ от 12 марта 1993 года «О согласовании
антимонопольной политики».237 Данным соглашением были определены
общие направления сотрудничества по выявлению и пресечению:
1) монополистических
действий
хозяйствующих
субъектов
и
неправомерных действий органов власти и управления, направленных
на ограничение конкуренции;
2) достигнутых в любой форме соглашений (согласованных действий)
конкурирующих
хозяйствующих
субъектов
(потенциальных
конкурентов), если такие соглашения (согласованные действия)
имеют либо могут иметь своим результатом существенное
ограничение конкуренции;
3) недобросовестной конкуренции хозяйствующих субъектов.
В развитие положений вышеуказанного Соглашения 23 декабря 1993 года
был заключен Договор о проведении согласованной антимонопольной
политики.238 Данным договором были детализированы направления
сотрудничества, в частности:
1) устанавливались запреты на:
 злоупотребления доминирующим положением;
 объединения хозяйствующих субъектов Сторон, соглашения и
другие виды координированной деятельности между которыми
могут ограничить свободу конкуренции на общем экономическом
пространстве или соответствующей его части;
 недобросовестную конкуренцию.
2) устанавливались обязанности Сторон обмениваться информацией:
 о состоянии товарных рынков, подходах и практических результатах
демонополизации в рамках структурной перестройки экономики,
методах и опыте работы по предупреждению, ограничению и
пресечению монополистической деятельности и развитию
конкуренции;
 о сведениях, содержащихся в национальных реестрах предприятиймонополистов, осуществляющих поставку продукции на товарные
рынки Сторон;
Соглашение о согласовании антимонопольной политики (г. Москва, 12 марта 1993 года)//ИС «Параграф».
Договор о проведении согласованной антимонопольной политики (Ашгабат, 23 декабря 1993 г.),
ратифицированный в соответствии с постановлением Верховного Совета РК от 22 июня 1994 года//ИС
«Параграф».
237
238
134
 о практике рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного
законодательства.
3) создавался Межгосударственный Совет по антимонопольной
политике, формируемый из двух полномочных представителей
Сторон, которые из своего состава избирали на Председателя и
заместителя Председателя.
4) Межгосударственный Совет по антимонопольной политике наделялся
функциями наднационального органа, а именно полномочиями:
рассматривать и разрешать споры между хозяйствующими
субъектами сторон по вопросам, являющимся предметом Договора, а
также выдавать хозяйствующим субъектам Сторон обязательные для
исполнения предписания по принятым решениям.
25 января 2000 года был заключен новый Договор о проведении
согласованной антимонопольной политики.239 Этим Договором были
отменены
основные
функции
наднационального
органа,
ранее
принадлежавшие Межгосударственному Совета по антимонопольной
политике, что в принципе отражает общую картину провала идеи
объединения постсоветских государств в рамках СНГ.
В настоящее время на волне второй попытки объединения стран
бывшего СССР (Российской Федерации, Республики Беларусь и Казахстана)
в рамках создания единого экономического пространства предполагается
создать межгосударственный орган по конкурентной политике, который
будет обладать экстерриториальными полномочиями по расследованию
нарушений антимонопольного законодательства. Таким образом, данный
орган предполагается наделить наднациональными функциями по аналогии с
Европейской Комиссией. При этом, по словам Премьер-министра РК К.К.
Масимова, озвученным на расширенной коллегии Агентства РК по защите
конкуренции по итогам 2009 года, предполагается формирование
наднационального законодательства в антимонопольной сфере.240 Очевидно,
что решение данного вопроса в первую очередь лежит в политической сфере
и, по всей видимости, для его принятия необходимо проведение референдума
по аналогии с процедурой, обычно соблюдавшейся в большинстве странучастниц Европейского Союза при принятии решения о вступлении в данный
конфедеративный союз.
Глава 3. Правовой статус антимонопольного органа Республики
Казахстан: краткая история реформ и современное положение.
3.1. Краткая история реформ антимонопольного органа РК.
В нашей стране институциональный статус антимонопольного органа
подвергался многочисленным преобразованиям, если в начале его статус
Договор о проведении согласованной антимонопольной политики (Москва, 25 января 2000 г.),
утвержденный постановлением Правительства РК № 1922 от 28 декабря 2000 года//ИС «Параграф».
240
http://ru.government.kz/site/news/2010/01/65.
239
135
вполне соответствовал классическим образцам, то в последующем на этот
орган возлагалось множество несвойственных ему функций, причем в
некоторых случаях функция по защите конкуренции незаслуженно
отодвигалась на «задний план», уступая место другим «перспективным»
функциям, а также на долгое время этот орган превращался в одно из
подразделений другого центрального исполнительного органа.
Первым антимонопольным органом страны стал образованный в
соответствии с Указом Президента Казахской ССР от 7 июня 1991 года №
330241 Государственный комитет Казахской ССР по поддержке новых
экономических
структур
и
ограничению
монополистической
деятельности. Правовой статус данного Госкомитета был определен
постановлением Президента Казахской ССР №428 от 31 августа 1991г.242
Комитет находился в ведении Президента Республики и был подотчетен
Верховному Совету. Председатель Антимонопольного комитета Казахской
ССР назначался Президентом Казахской ССР и утверждался Верховным
Советом Казахской ССР. Столь высокий статус Комитета показывает то,
какое огромное значение придавалось вопросам демонополизации экономики
и ограничения монополистической деятельности на заре создания
независимого государства. При этом основными задачами Комитета были
определены не только собственно предупреждение и пресечение
монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, но и
поддержка предпринимательства и развитие конкуренции, в том числе путем
стимулирования создания новых экономических структур. Для этого помимо
широких полномочий, предоставленных Законом о конкуренции 1991 года,
Комитету был также придан Фонд поддержки предпринимательства,
предоставлявший льготные кредиты на создание и развитие новых
конкурентных производств.
Указом Президента Республики Казахстан от 11 января 1993 года №
1063243 Государственный комитет Республики Казахстан по поддержке
новых экономических структур и ограничению монополистической
деятельности был преобразован в Государственный комитет Республики
Казахстан по антимонопольной политике на правах центрального органа
государственного управления, непосредственное руководство которым
осуществляет Кабинет Министров Республики Казахстан, в состав которого
был введен Председатель этого Государственного комитета. Постановлением
Указ Президента Казахской Советской Социалистической Республики от 7 июня 1991 года № 330 «Об
образовании Государственного комитета Казахской ССР по поддержке новых экономических структур и
ограничению монополистической деятельности»//ИС «Параграф».
242
Постановление Президента Казахской ССР №428 от 31 августа 1991г. «Вопросы Государственного
комитета Казахской ССР по поддержке новых экономических структур и ограничению монополистической
деятельности»//ИС «Параграф».
243
Указ Президента Республики Казахстан от 11 января 1993 года № 1063 «О преобразовании
Государственного комитета Республики Казахстан по поддержке новых экономических структур и
ограничению монополистической деятельности в Государственный комитет Республики Казахстан по
антимонопольной политике»//ИС «Параграф».
241
136
Кабинета Министров Республики Казахстан от 29 марта 1993 года244
антимонопольному органу были предоставлены полномочия принимать
решения, обязательные для исполнения министерствами, ведомствами,
главами местных исполнительных органов, хозяйствующими субъектами, их
объединениями, а также физическими лицами, осуществляющими
предпринимательскую деятельность. При этом было также установлено, что
все проекты постановлений Кабинета Министров Республики Казахстан,
решений министерств, ведомств и других органов государственного
управления, а также местных исполнительных органов по вопросам развития
республиканского и региональных рынков, демонополизации экономики, а
также о создании и реорганизации хозяйствующих субъектов и их
объединений, занимающих доминирующее положение на финансовом и
товарном рынках, купле-продаже контрольных пакетов их акций, долей и
паев, или о приобретении ими контрольных пакетов акций, долей и паев
других хозяйствующих субъектов представляются на обязательное
предварительное заключение Государственному комитету Республики
Казахстан по антимонопольной политике или его территориальным
комитетам по антимонопольной политике. Кроме того, Государственный
комитет Республики Казахстан по антимонопольной политике в пределах
своей компетенции имел право приостанавливать действие нормативных
актов министерств, ведомств и других органов государственного управления,
а также местных исполнительных органов, которые входят в противоречие с
антимонопольным законодательством.
Указом Президента Республики Казахстан от 15 июля 1994 года245 был
образован Государственный комитет Республики Казахстан по ценовой и
антимонопольной политике на базе упраздненных Государственного
комитета Республики Казахстан по антимонопольной политике и Комитета
цен при Министерстве экономики Республики Казахстан. В результате
Антимонопольный орган, ответственный за демонополизацию товарных и
финансовых
рынков,
ограничению
и
пресечению
незаконной
монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, стал
одновременно тарифным органом, а также получил полномочия по
осуществлению
государственного
контроля
за
соблюдением
законодательства по защите прав потребителей. Таким образом, выполнение
трех важных функции было возложено на один орган, что естественно
сказалось на качестве его работы. Причем, учитывая особую ценность для
общества вопросов ценообразования, постепенно акцент в работе этого
органа смещался в сторону регулирования цен, которое зачастую
противоречило другой его функции - защите конкуренции, поскольку
жесткое регулирование цен ограничивало конкуренцию на соответствующих
товарных рынках.
Постановление Кабинета Министров Республики Казахстан от 29 марта 1993г.№ 242 «О
Государственном комитете Республики Казахстан по антимонопольной политике»//ИС «Параграф».
245
Указ Президента Республики Казахстан от 15 июля 1994 года № 1795 «О совершенствовании структуры
органов государственной власти и управления и сокращения расходов на их содержание»//ИС «Параграф».
244
137
В соответствии с Указом Президента Республики Казахстан от 10 октября
1997246 года антимонопольным органом стал Комитет по ценовой и
антимонопольной
политике
Агентства
по
стратегическому
планированию и реформам Республики Казахстан. Правовой статус
данного комитета был определен постановлением Правительства РК от 18
декабря 1997 года.247 При этом на антимонопольный орган помимо
собственно защиты конкуренции и пресечения недобросовестной
конкуренции были возложены функции по государственному регулированию
деятельности естественных монополий, защите прав и интересов
потребителей, разработке и реализации государственной политики в области
цен, а также разработке проектов законодательных и иных нормативных
правовых актов по проведению жилищно-коммунальной реформы. Столь
беспрецедентное скопление разноплановых, но важных направлений
государственного управления естественно оказалось неподъемным для
органа со столь низким статусом (подразделение центрального органа
государственного управления).
Указом Президента Республики Казахстан от 21 мая 1998 года248 было
принято решение о реорганизации Агентства по стратегическому
планированию и реформам Республики Казахстан путем его разделения на:
1) Агентство по стратегическому планированию и реформам Республики
Казахстан как центральный исполнительный орган, не входящий в
состав правительства;
2) Комитет по экономическому планированию Министерства энергетики,
индустрии и торговли Республики Казахстан;
3) Комитет по регулированию естественных монополий и защите
конкуренции Министерства энергетики, индустрии и торговли
Республики Казахстан.
Реализации этого решения не последовало, поскольку слишком
очевидной была слабость институционального статуса антимонопольного
органа в составе другого центрального органа государственного управления.
В этой связи был принят Указ Президента Республики Казахстан от 30 июня
1998 года,249 которым в течение последних восьми месяцев было принято
решение о третьей реорганизации антимонопольного органа путем
выделения из состава Министерства энергетики, индустрии и торговли
Республики
Казахстан
Комитета
Республики
Казахстан
по
регулированию естественных монополий и защите конкуренции в
качестве центрального исполнительного органа, не входящего в состав
Указ Президента Республики Казахстан от 10 октября 1997 г. N 3655 «О мерах по дальнейшему
повышению эффективности государственного управления в Республике Казахстан»//ИС «Параграф».
247
Постановление Правительства Республики Казахстан от 18 декабря 1997 года N 1779 «Вопросы Комитета
по ценовой и антимонопольной политике Агентства по стратегическому планированию и реформам
Республики Казахстан»//ИС «Параграф».
248
Указ Президента Республики Казахстан от 21 мая 1998 года № 3958 «О дальнейшем совершенствовании
государственного управления в Республике Казахстан».
249
Указ Президента Республики Казахстан от 30 июня 1998 года № 3986 «О дальнейших мерах по
оптимизации органов государственного управления»//ИС «Параграф».
246
138
правительства. При этом статус председателя Комитета Республики
Казахстан по регулированию естественных монополий и защите
конкуренции был приравнен к статусу министра Республики Казахстан.
В соответствии с Указом Президента Республики Казахстан от 22 января
1999 года250 было принято решение о создании Агентства Республики
Казахстан по регулированию естественных монополий и защите
конкуренции. В соответствии с Постановлением Правительства Республики
Казахстан от 15 ноября 1999 года251 Агентство Республики Казахстан по
регулированию естественных монополий и защите конкуренции было
определено как центральный исполнительный орган, не входящий в состав
Правительства Республики Казахстан, уполномоченный на реализацию
государственной политики в области регулирования деятельности субъектов
естественной монополии и субъектов рынка, занимающих доминирующее
положение на определенном товарном рынке, ценообразования, развития
конкуренции, жилищно-коммунальных отношений, осуществления защиты
прав потребителей в сфере тарифной политики.
Указом Президента Республики Казахстан от 13 октября 1999 года252
Агентство Республики Казахстан по регулированию естественных
монополий и защите конкуренции и Агентство Республики Казахстан по
поддержке малого бизнеса были реорганизованы путем их слияния в
Агентство Республики Казахстан по регулированию естественных
монополий, защите конкуренции и поддержке малого бизнеса как
центральный исполнительный орган, не входящий в состав Правительства.
Таким образом, антимонопольный орган стал одновременно органом по
защите малого бизнеса, вобрав в себя, таким образом, еще одну
несвойственную ему функцию.
Указом Президента Республики Казахстан от 28 августа 2002 года253
Агентство Республики Казахстан по регулированию естественных
монополий, защите конкуренции и поддержке малого бизнеса было
реорганизовано путем его преобразования в Агентство Республики
Казахстан по регулированию естественных монополий и защите
конкуренции с передачей функций и полномочий в области поддержки
малого бизнеса Министерству индустрии и торговли Республики Казахстан.
Таким образом, антимонопольному органу был возвращен статус, который у
него был ранее в соответствии с Постановлением Правительства Республики
Казахстан от 15 ноября 1999 года № 1713.
Указ Президента Республики Казахстан от 22 января 1999 года № 6 «О структуре Правительства
Республики Казахстан»//ИС «Параграф».
251
Постановление Правительства Республики Казахстан от 15 ноября 1999 года № 1713 «Вопросы
Агентства Республики Казахстан по регулированию естественных монополий и защите конкуренции»//ИС
«Параграф».
252
Указ Президента Республики Казахстан от 13 октября 1999 года № 235 «О мерах по совершенствованию
структуры государственных органов Республики Казахстан и уточнению их компетенции»//ИС «Параграф».
253
Указ Президента Республики Казахстан от 28 августа 2002 года № 931 «О мерах по дальнейшему
совершенствованию системы государственного управления Республики Казахстан»//ИС «Параграф».
250
139
Указом Президента Республики Казахстан от 13 июня 2003 года254
Агентство Республики Казахстан по регулированию естественных
монополий и защите конкуренции было реорганизовано путем его
преобразования
в
государственный
орган,
непосредственно
подчиненный и подотчетный Президенту Республики Казахстан.
Выведение антимонопольного органа из состава Правительства РК повышало
его статус и, соответственно, возможности проводить эффективную
антимонопольную политику. Однако такой высокий статус был у
антимонопольного органа чуть более одного года.
Указом Президента Республики Казахстан от 29 сентября 2004 года255
Агентство Республики Казахстан по регулированию естественных
монополий и защите конкуренции было вновь реорганизовано. При этом
функции регулирования естественных монополий были сохранены за
Агентством Республики Казахстан по регулированию естественных
монополий, а функций по защите конкуренции были переданы Министерству
индустрии и торговли Республики Казахстан, в составе которого был
образован Комитет по защите конкуренции. Учитывая то обстоятельство,
что механизмы, применяемые в регулировании естественных монополий,
неприемлемы при регулировании конкурентного рынка, а также тот факт, что
тарифное регулирование, применяемое в отношении субъектов естественной
монополии, влияет на текущие интересы потребителей и поэтому всегда
привлекает повышенное общественное внимание и поэтому в краткосрочном
периоде превалирует над вопросами защиты конкуренции, абсолютно
правильным было решение об образовании отдельного антимонопольного
органа. Однако его создание в неоправданно низком статусе, который у него
уже был до этого в течение периода времени с 10 октября 1997 года до 30
июня 1998 года, когда он вначале был образован как Комитет по ценовой и
антимонопольной политике Агентства по стратегическому планированию и
реформам Республики Казахстан, а потом с 21 мая 1998 года как Комитет по
регулированию естественных монополий и защите конкуренции
Министерства энергетики, индустрии и торговли Республики Казахстан (до
30 июня 1998 года), уводило в тень важное направление государственного
управления. Тем не менее, на этот раз в таком несправедливо низком статусе
антимонопольный орган просуществовал гораздо больше времени (до конца
2007 года). В результате включения антимонопольного органа в состав
Министерства индустрии и торговли РК, основной функцией которого
является реализация промышленной политики государства, у Комитета по
защите конкуренции, призванного ограничивать свободу субъектов рынка,
образовался конфликт интересов. Естественно в этом конфликте интересов
выигрывала приоритетная задача по реализации индустриальноинновационной политики. Таким образом, антимонопольный орган, в свое
Указ Президента Республики Казахстан от 13 июня 2003 года № 1107 «О дальнейшем
совершенствовании системы государственного управления Республики Казахстан»//ИС «Параграф».
255
Указ Президента Республики Казахстан от 29 сентября 2004 года № 1449 «О мерах по дальнейшему
совершенствованию системы государственного управления Республики Казахстан»//ИС «Параграф».
254
140
время занимавший высокое место в системе государственных органов РК,
стал лишь одним из шести комитетов Министерства индустрии и торговли,
деятельность которых зачастую порождала ограничения конкуренции на
товарных рынках страны. Антимонопольный орган лишился возможности
реализовывать правомочия, которые у него были более 10 лет назад, к
примеру:
1) принимать решения, обязательные для исполнения министерствами,
ведомствами,
главами
местных
исполнительных
органов,
хозяйствующими субъектами, их объединениями, а также физическими
лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность;
2) давать обязательное предварительное заключение на все проекты
постановлений Кабинета Министров Республики Казахстан, решений
министерств, ведомств и других органов государственного управления, а
также местных исполнительных органов по вопросам развития
республиканского
и
региональных
рынков,
демонополизации
экономики, а также о создании и реорганизации хозяйствующих
субъектов и их объединений, занимающих доминирующее положение на
финансовом и товарном рынках, купле-продаже контрольных пакетов их
акций, долей и паев, или о приобретении ими контрольных пакетов
акций, долей и паев других хозяйствующих субъектов;
3) приостанавливать действие нормативных актов министерств, ведомств и
других органов государственного управления, а также местных
исполнительных органов, которые входят в противоречие с
антимонопольным законодательством.256
В соответствии с Указом Президента от 19 июня 2007 года257 Агентству
Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка
и финансовых организаций функций были переданы от Министерства
индустрии и торговли Республики Казахстан функции антимонопольного
органа в отношении финансовых организаций. При этом не было учтено, что
финансовые и нефинансовые структуры хозяйствуют не изолированно друг
от друга, а находятся в тесном взаимодействии, и это решение неизбежно
должно было порождать правовые коллизии. Однако данное решение так и
не было реализовано, поскольку не были внесены соответствующие
изменения и дополнения в Закон о конкуренции 2006 года. В результате
этого антимонопольное регулирование на финансовом рынке в течение более
одного года до принятия Указа Президента РК от 23 июля 2008 года258 и
постановления Правительства Республики Казахстан от 22 августа 2008
См. Постановление Кабинета Министров Республики Казахстан от 29 марта 1993г. № 242 «О
Государственном комитете Республики Казахстан по антимонопольной политике»//ИС «Параграф».
257
Указ Президента РК от 19 июня 2007 года «О дальнейшем совершенствовании системы государственного
управления»//ИС «Параграф».
258
Указ Президента РК от 23 июля 2008 г. № 633 «О некоторых вопросах Агентства Республики Казахстан
по защите конкуренции (Антимонопольного агентства)»//ИС «Параграф».
256
141
года,259 отменивших принятое решение, не производилось ни одним
государственным органом.
Серьезное влияние в создании такого положения оказало мнение Г.А.
Марченко о недопустимости введения антимонопольного регулирования в
банковском секторе.260 Очевидно, что антимонопольное регулирование,
которое было на тот момент заложено в Законе о конкуренции 2006 года и
осуществлялось антимонопольным органом, действительно ставило под удар
всю банковскую систему, долго и достаточно сложно создававшейся трудом
многих людей и, как правильно подметил Г.А.Марченко, «по сравнению с
этим любой мировой кризис мог показаться меньшим злом».261
Вместе с тем, проблемы с ликвидностью банков, начавшиеся в 2008
году, обнажили массу недочетов в сфере регулирования их деятельности,
связанных, в том числе, с отсутствием передового антимонопольного
регулирования, которое соответствует лучшим образцам, применяемым в
большинстве стран мира.
Как показывает положительный международный опыт, необходимость
развития и защиты конкуренции на финансовом рынке не подлежит
сомнению. Это связано в первую очередь с особой спецификой банковской
деятельности, когда банкиры при проведении классических банковских
операций (ведение счетов и выдача кредитов) получают возможность
подчинить себе, как правильно указал В.И. Ленин, «…торговопромышленные операции всего капиталистического общества, получая
возможность - через банковские связи, через текущие счета и другие
финансовые операции – сначала точно узнавать состояние дел у отдельных
капиталистов, затем контролировать их, влиять на них посредством
расширения или сужения, облегчения или затруднения кредита, и наконец
всецело определять их судьбу, определять их доходность, лишать их
капитала или давать им возможность быстро и в громадных размерах
увеличивать их капитал и т.п.».262 В этой связи антимонопольное
законодательство должно полностью распространяться на финансовый
сектор, с некоторыми исключениями, продиктованными пруденциальными
соображениями и целями государственной денежно-кредитной политики.
Здесь необходимо особо подчеркнуть, что эффективная и грамотная
реализация функции по защите конкуренции со стороны антимонопольного
органа должна подкрепляться действиями регулятора финансовых рынков по
развитию конкуренции, которые будут способствовать снижению рисков
банков. При этом основной акцент в деятельности регулятора финансовых
рынков по развитию конкуренции должен быть поставлен на прекращение
практики
преимущественного
льготного
кредитования
банками
аффилированных с ними лиц. Не секрет, что казахстанская экономика – это,
Постановление Правительства Республики Казахстан от 22 августа 2008 года № 763 «Некоторые вопросы
Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное агентство)»//ИС «Параграф».
260
Марченко Г.А. Финансы как творчество: хроника финансовых реформ в Казахстане. М.: «Время». 2008.
С. 148.
261
Марченко Г.А. Указ. соч.. С. 148.
262
Ленин В.И. Империализм, как высшая стадия капитализма. Полн. Собр. соч., Т. 27. с. 330-331.
259
142
прежде всего, экономика так называемых финансово-промышленных групп.
Банки, входящие в такие группы, в силу отсутствия жестких
законодательных ограничений кредитуют любые, но «свои» проекты.
Пример последствий такого положения – банкротство АО «Валют-Транзит
Банк», одним из причин которого стал большой процент безвозвратных
кредитов, выданных его акционерами на финансирование собственных
проектов. Из-за вышеуказанной всеядности финансово-промышленных групп
в приобретении разнородных активов за счет средств банка явным образом
создаются существенные перекосы в экономике и повышаются
предпринимательские риски. Поэтому с учетом положительной мировой
практики необходимо ужесточить ответственность банков за выдачу ими
«легких» кредитов своим компаниям, контролируемым менеджерами и
акционерами банка. Еще один шаг по развитию конкуренции, который также
должен способствовать снижению рисков банкротств банков – это
рассмотрение вопроса об ограничении участия банков на других, смежных с
банковской деятельностью финансовых рынках через аффилированные с
ними страховые компании, инвестиционные банки, пенсионные фонды,
компании по управлению активами пенсионных и паевых инвестиционных
фондов. Сегодня лидерами в этих секторах экономики по доходам, размеру
собственного капитала и величине активов являются компании,
аффилированные с банками. Это происходит за счет навязывания услуг и
кумулятивного эффекта и в итоге приводит к ограничению конкуренции и
росту цен для конечных потребителей. Навязывание условий в таких схемах
происходит путем продажи услуг исключительно друг другу. Например,
предоставление различных скидок клиенту банка, если тот одновременно
является клиентом аффилированной с банком страховой компании и
пенсионного фонда, либо же передача всех услуг по страхованию тому
страховщику, который аффилирован с конкретным банком. Альтернативным
вариантом повышения уровня конкуренции в данном случае является
повышение эффективности антимонопольного регулирования финансовых
организаций. К примеру, в России в 2007 году навязывание услуг в группе
«банк – страховая компания» антимонопольный орган РФ квалифицировал
как антиконкурентный сговор, что способствовало частичному прекращению
такого рода ограничений конкуренции.
Последним институциональным преобразованием антимонопольного
органа стало создание в соответствии с Указом Президента Республики
Казахстан от 13 октября 2007 года263 Агентства Республики Казахстан по
защите конкуренции (Антимонопольное агентство) в статусе
центрального исполнительного органа, не входящего в состав Правительства,
вместо упраздненного Комитета по защите конкуренции Министерства
индустрии и торговли РК.
Указ Президента Республики Казахстан от 13 октября 2007 года № 425 «О мерах по дальнейшему
совершенствованию системы государственного управления Республики Казахстан»//ИС «Параграф».
263
143
3.2. Правовой статус антимонопольного органа Республики
Казахстан.
Антимонопольное регулирование является одним из наиболее сложных
направлений государственного управления экономикой, поскольку в ходе его
реализации в значительной степени затрагиваются интересы бизнеса, в
особенности, крупного. Ответственными за реализацию конкурентного
(антимонопольного)
права
и
политики
являются
специально
уполномоченные органы исполнительной власти государства.
Учитывая взаимопроникновение интересов бизнеса и государства, а
также огромные возможности крупного капитала воздействовать на
правительственные решения, исключительное значение для создания
эффективного антимонопольного регулирования имеет институциональный
статус антимонопольного органа (его место в системе органов
государственного управления, степень его независимости от других
государственных
органов,
гарантии
защиты
прав
сотрудников
антимонопольного органа и т.д.). В случае если антимонопольный орган
институционально
слабый,
а
его
руководство
подвержено
административному давлению со стороны вышестоящих государственных
органов и может быть лишено своих должностей в любое время, естественно
это напрямую влияет на качество антимонопольного регулирования.
В отчете, совместно подготовленном ОЭСР, антимонопольным органом
Бразилии (САDE), Бразильским институтом исследований в сфере
конкуренции, защиты потребителей и международной торговли (IBRAC) в
1998 году264, приведены нижеследующие институциональные стандарты,
которым должен соответствовать антимонопольный орган:
1. Функционируют ли антимонопольные органы независимо от внешнего
давления, будь то со стороны частных или государственных субъектов?
2. Осуществляется ли отбор работников органа по защите конкуренции по
профессиональным критериям?
3. Защищены ли работники органа по защите конкуренции от возможности
произвольного смещения с должности?
4. Обладают ли антимонопольные власти относительной финансовой
независимостью и автономией в отношении кадровой политики?
5. Существуют ли жесткие законодательные положения против
возможного конфликта интересов?
6. Поставлены ли перед антимонопольными законами и властями ясные и
непротиворечивые цели, в частности, цель достижения экономической
эффективности?
7. Является ли процесс принятия решений прозрачным?
8. Обладают ли вовлеченные стороны правом быть уведомленными о
начале процесса рассмотрения дела по статьям антимонопольного
законодательства?
См.: И. де Леон. Институциональная модель органов по защите конкуренции: лучшая международная
практика. Отчет в рамках проекта ЮСАИД по оказанию технической помощи Правительству РК. 22.03.2007
года. С. 4-5.
264
144
Имеют ли заинтересованные стороны право оспорить (с помощью
доказательств) любой факт, имеющий отношение к рассматриваемому
вопросу?
10. Предусматривается ли, что ни один факт, ни один прогноз (при
рассмотрении
дел
о
нарушении
конкуренции,
требующих
прогнозирования возможных изменений на рынке), ни один аргумент
технического порядка и ни один вопрос ответственности не полагается в
качестве окончательного обстоятельства, не требующего доказательств
против какой бы то ни было стороны?
11. Законным ли образом была получена вся информация, рассматриваемая
антимонопольным органом?
12. Обладают ли антимонопольные власти необходимыми средствами для
законного сбора информации и проведения соответствующих
расследований?
13. Требуется ли от антимонопольных властей ведение протокольной записи
представленных доказательств и принятия решений на основании таких
записей?
14. Обязаны ли антимонопольные власти всячески стремиться обеспечить
конфиденциальность информации, представляемой им в ходе
расследования?
15. Подпадает ли деятельность работников антимонопольного агентства под
сферу действия строгих законодательных положений, направленных на
защиту конфиденциальности?
16. Соразмерны ли налагаемые санкции тяжести совершенных нарушений?
Предусматривается ли возможность беспристрастного пересмотра
вынесенных решений?
Вышеуказанные требования можно подразделить на две основные
группы: требования по обеспечению независимости антимонопольного
органа (вопросы 1, 3 и 4) и требования по обеспечению справедливости,
прозрачности и законности расследований и наказаний с тем, чтобы оградить
субъектов рынка от произвола со стороны антимонопольного органа
(вопросы 2, 5-16).
Из вышеуказанных требований к институциональному статусу
антимонопольного органа вызывает сомнения лишь требование по
финансовой независимости антимонопольного органа, предполагающего
внебюджетные автономные источники финансирования этого органа за счет
сборов со стороны субъектов рынка тогда, как остальные требования в
принципе выполнимы.
Особо важным является освобождение антимонопольного органа от
административного контроля со стороны других государственных органов с
тем, чтобы он подлежал лишь судебному контролю. Для этого необходимо,
чтобы антимонопольный орган был выведен из состава Правительства либо
же, чтобы в назначении его руководства участвовал Президент и Парламент
РК. Так, к примеру, согласно закону «О федеральной торговой комиссии
США» 1914 года члены Федеральной торговой комиссии США в количестве
9.
145
пяти человек назначаются президентом США по рекомендации и с
одобрения сената сроком на семь лет. При этом в одной и той же
политической партии могут состоять не более трех членов комиссии.265
Согласно Закону Украины от 26 ноября 1993 года «Об антимонопольном
комитете Украины»266 Председатель Антимонопольного комитета Украины
назначается на должность и освобождается с должности Президентом
Украины с согласия Верховной Рады Украины сроком на семь лет, а его
заместителей назначает на должности и увольняет с должностей Президент
Украины по представлению Премьер-министра Украины, которое вносится
на основании предложений Председателя Антимонопольного комитета
Украины.
Помимо изложенного важно, чтобы члены коллегиального органа
управления назначались на определенный срок и освобождались от
должности в течение такого срока только при наличии вступившего в
законную силу приговора суда. Так, в настоящее время срок назначения
руководства антимонопольного органа в Австралии и Италии составляет 7
лет, в Венгрии – 6 лет, в Алжире, Болгарии, Индии, Великобритании,
Пакистане и Панаме – 5 лет, в Аргентине – 4 года, в Канаде и Мексике – 10
лет.267
Выполнение же требований по обеспечению принципов справедливости,
публичности (прозрачности) и законности при проведении антимонопольных
расследований и принятии решений о привлечении к ответственности
обеспечивается за счет использования квазисудебной формы проведения
антимонопольных органов с заимствованием основных принципов и
институтов административного и уголовного судопроизводства. Для
реализации такой формы производства антимонопольных расследований в
нашей стране необходимо создать правовые условия.
Основным положительным новшеством в статусе Агентства РК по защите
конкуренции в отличие от его предшественников является то, что он
управляется коллегиальным органом и, соответственно, в некоторой степени
получил защиту от влияния иных лиц на свою деятельность. В соответствии
Законом о конкуренции в антимонопольном органе создается коллегиальный
орган - Правление из 5 человек. Решения Правления принимаются простым
большинством голосов членов Правления при условии участия в голосовании
не менее двух третей от общего числа членов Правления. При равенстве
голосов, голос председателя Правления является решающим.
Помимо изложенного ограничение полномочий антимонопольного
органа исключительно вопросами защиты конкуренции на товарных рынках
создало уникальную (в сравнении с предыдущими периодами) ситуацию,
когда этот орган получил возможность концентрировано заниматься
реализацией конкурентной (антимонопольной) политики. Конечно,
См.: www.ftc.gov/commissioners/index.shtml.
Закон Украины от 26 ноября 1993 года «Об антимонопольном комитете Украины».
Верховной Рады (ВВР) 1993, N 50, ст.472.
267
И. де Леон. Указ. соч.. С. 14.
265
266
Ведомости
146
подчиненность антимонопольного органа Правительству РК
не
предоставляет ему возможность эффективно воздействовать на факты
ограничения конкуренции со стороны самого правительства и министерств,
хотя государству необходимо активизировать работу именно в этом
направлении, поскольку большинство барьеров на пути конкуренции
создаются вследствие антиконкурентного государственного вмешательства в
экономику. Однако в любом случае даже такие правомочия
антимонопольного органа несоизмеримо выше того статуса, который был у
этого органа предыдущие 15 лет.
Согласно Положению «Об Агентстве РК по защите конкуренции
(Антимонопольное агентство)»268 конкурентная политика утверждается
Правительством РК, а антимонопольный орган является его разработчиком.
В рамках же реализации конкурентной (антимонопольной) политики
государства Агентство РК по защите конкуренции наделено рядом
контрольных и правоохранительных полномочий.
Антимонопольный орган осуществляет следующие основные виды
государственного контроля:
1) контроль за экономической концентрацией;
2) контроль за созданием государственных предприятий, юридических
лиц, более пятидесяти процентов акций (долей) которых
принадлежат государству, и аффилиированных с ними лиц, за
исключением случаев, когда такое создание прямо предусмотрено
законами Республики Казахстан;
3) контроль за предоставлением государственной помощи субъектам
рынка.
Антимонопольный орган осуществляет следующие правоохранительные
(пресекательные) полномочия:
4) предупреждает, выявляет и пресекает акты, действия (бездействия)
государственных органов, направленные на ограничение и (или)
устранение конкуренции или ущемление законных прав
потребителей;
5) предупреждает,
выявляет
и
пресекает
злоупотребления
доминирующим положением на соответствующем товарном рынке;
6) предупреждает, выявляет и
пресекает антиконкурентные
соглашения и согласованные действия субъектов рынка;
7) предупреждает, выявляет и пресекает факты недобросовестной
конкуренции.
Для выявления и процессуального оформления нарушений норм
антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит
расследования по фактам нарушения антимонопольного законодательства
Республики Казахстан (антимонопольные расследования).
Постановление Правительства Республики Казахстан от 15 февраля 2008 года № 141 «Вопросы
Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное агентство)»//ИС «Параграф».
268
147
По результатам проведенного антимонопольного расследования вправе
принять одно из следующих решений:
1) о
прекращении
расследования
нарушения
антимонопольного
законодательства Республики Казахстан;
2) о возбуждении дела об административном правонарушении;
3) о вынесении предписания об устранении нарушений антимонопольного
законодательства Республики Казахстан;
4) о передаче материалов в правоохранительные органы для возбуждения
уголовного дела.
Выносимые антимонопольным органом обязательные для исполнения
предписания могут содержать следующие требования:
1) устранение нарушений антимонопольного законодательства Республики
Казахстан и их последствий;
2) восстановление первоначального положения;
3) расторжение
или
изменении
договоров,
противоречащих
антимонопольному законодательству Республики Казахстан;
4) заключение договора с иным субъектом рынка в случае, если
нарушением является необоснованный отказ либо уклонение от
заключения договора с определенными продавцами (поставщиками)
либо покупателями;
5) отмена или изменение принятых государственным органом актов,
прекращение нарушений, а также расторжение или изменение
заключенных государственным органом соглашений, противоречащих
антимонопольному законодательству Республики Казахстан.
Агентство РК по защите конкуренции имеет 7 территориальных
подразделений - Межрегиональных инспекций.
В ведении Агентства находится Акционерное общество «Центр
развития
и
защиты
конкурентной
политики»269,
основными
направлениями деятельности которого являются:
1) проведение аналитических и научно-прикладных исследований в
области конкурентной политики;
2) изучение мировых тенденций в конкурентной политике и их влияние
на товарные рынки Казахстана;
3) определение оптимальной модели уровня конкуренции в регионах и
отраслях экономики;
4) прогноз
экономических
последствий,
наступающих
от
монополизации и экономической концентрации товарных рынков, а
также государственного регулирования экономики.
Не подлежит сомнению тот факт, что большую часть работы данного
центра может и должен выполнять сам антимонопольный орган. При этом
изначально было понятно, что данный центр не способен проводить
качественные аналитические и научно-прикладные исследования. Это
Постановление Правительства Республики Казахстан от 2 декабря 2008 года № 1127 «О создании
акционерного общества «Центр развития и защиты конкурентной политики»//ИС «Параграф».
269
148
связано с тем, что лучшие на рынке ученые и практики, способные проводить
такую работу, уже трудоустроены в различных коммерческих и
некоммерческих организациях, где материальное вознаграждение за их труд
гораздо выше, чем предлагаемые этим новым центром. Как видно из итогов
работы данного центра, за целый год его деятельности при достаточно
высоком уровне государственного финансирования никаких научных
исследований им не было осуществлено, также не было подготовлено ни
одного учебного пособия по вопросам антимонопольного (конкурентного)
права и политики, несмотря на острую потребность в них. Финансовые
вложения в данный центр являются ярким примером неэффективного
использования бюджетных ресурсов. В условиях присутствия на рынке
большого количества вузов с хорошим профессорско-преподавательским
составом, а также вполне конкурентоспособных отечественных
консалтинговых компаний государство могло бы эффективно достичь своих
задач, если бы вместо создания еще одного государственного центра, на
основе открытого конкурса разместило бы соответствующие заказы среди
действующих на рынке субъектов, способных эффективно выполнить такую
работу.
Очевидно, что работу по совершенствованию институционального
статуса антимонопольного органа путем приближения его к передовым
стандартам необходимо продолжить. Ближайшей задачей законодателя
является введение в законодательство норм:
1) о назначении членов правления антимонопольного органа на
определенный срок (5 лет);
2) о запрете смены членов правления антимонопольного органа до
истечения срока, на который они были избраны, за исключением случаев
смещения с должности на основе вступившего в законную силу
приговора суда;
3) о
возможности
отвода
(самоотвода)
членов
правления
антимонопольного органа при принятии решений, в которых имеется
конфликт интересов;
4) о проведении антимонопольных расследований в квазисудебной форме с
соблюдением принципов открытости, публичности, гласности и
состязательности.
Антимонопольным органом в нашей стране зачастую ошибочно считают
Агентство РК по регулированию естественных монополий, основываясь,
по-видимому, на том факте, что исторически долгое время данным органом
параллельно осуществлялись функции антимонопольного органа, а также в
связи с тем, что им регулируются тарифы субъектов естественных
монополий и субъектов, занимающих доминирующее положение. Однако
данный орган является не столько тарифными регулятором и регулятором
естественных монополий, но и лицензиаром в некоторых основных отраслях
экономики, а также органом, ответственным за развитие конкуренции путем
создания и внедрения правил недискриминационного доступа к сетям
монополистов, т.е. имеет статус полноценного межотраслевого регулятора. В
149
соответствии с Указом Президента РК «О дальнейшем совершенствовании
системы государственного управления Республики Казахстан»270 Агентству
Республики Казахстан по информатизации и связи и Агентству Республики
Казахстан по регулированию естественных монополий переданы функции:
1) по регулированию и контролю сфер естественных монополий;
2) по регулированию цен на товары (работы, услуги) субъектов рынка,
занимающих доминирующее (монопольное) положение на товарных
рынках в области железнодорожного транспорта, электро- и
теплоэнергетики, транспортировки нефти, нефтепродуктов и газа,
гражданской авиации, портовой деятельности, телекоммуникаций и
почтовой связи;
3) по лицензированию видов деятельности в сфере энергетики, минеральных
ресурсов, транспорта и коммуникаций;
4) определению технических условий недискриминационного доступа в
области железнодорожного транспорта, электро- и теплоэнергетики,
гражданской авиации, портовой деятельности, телекоммуникаций и
почтовой связи.
Согласно Концепции создания независимых отраслевых регуляторов271
отраслевыми регуляторами являются:
1) в финансовом секторе - Агентство Республики Казахстан по
регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций;
2) в телекоммуникации и почтовой связи - Агентство Республики Казахстан
по информатизации и связи;
3) в отраслях железнодорожного транспорта, электро- и теплоэнергетики,
транспортировки нефти, нефтепродуктов и газа, гражданской авиации,
портовой деятельности - Агентство Республики Казахстан по
регулированию естественных монополий.
Отраслевым регулятором также является созданное в соответствии с
Указом Президента РК от 24 июня 2009 года272 Агентство Республики
Казахстан по делам строительства и жилищно-коммунального хозяйства.
Полномочия органов прокуратуры по осуществлению от имени
государства высшего надзора за точным и единообразным применением
законов, указов Президента Республики Казахстан и иных нормативных
правовых актов на территории Республики, предоставленные в соответствии
со ст. 83 Конституции РК и Закону «О Прокуратуре»,273 создают уникальный
статус этого государственного органа. Так, органы прокуратуры,
осуществляя общий надзор, в принципе имеют все полномочия по
выявлению
и
пресечению
недобросовестной
конкуренции,
антиконкурентных соглашений субъектов рынка, злоупотреблений
Указ Президента РК от 19 июня 2007 года «О дальнейшем совершенствовании системы государственного
управления Республики Казахстан».
271
Постановление Правительства РК от 30 ноября 2007 года № 1153 «Об утверждении Концепции создания
независимых отраслевых регуляторов»//ИС «Параграф».
272
Указ Президента РК от 24 июня 2009 года «О дальнейшем совершенствовании системы государственного
управления Республики Казахстан»//ИС «Параграф».
273
Закон Республики Казахстан от 21 декабря 1995 года № 2709 «О Прокуратуре»//ИС «Параграф».
270
150
доминирующим положением, а также антиконкурентных действий
государственных органов. К примеру, телеканал «КТК» в августе 2009 года в
одном из своих сюжетов сообщал, что «… только за эти полгода прокуроры
выявили более двухсот нарушений, когда монополисты незаконно повышали
цены. Однако антимонопольный комитет об этих махинациях даже не знает
… Выявлено 212 нарушений законности, в целях их устранения принято 45
актов прокурорского надзора, защищены права 14 тысяч лиц, к различным
видам ответственности привлечено 35 лиц…. Так получилось, что
потребителям остается уповать только на защиту прокуроров. Они
аннулировали 80 незаконных актов, по которым монополисты подняли
тарифы, всем кто переплатил, деньги уже возвращены. А антимонопольный
комитет только и занимается, что агитационной деятельностью…».274
Помимо вышеизложенного органы прокуратуры в рамках общего надзора
и надзора за законностью административного производства вправе напрямую
контролировать работу антимонопольного органа путем истребования
необходимых материалов и сведений, беспрепятственного входа в
помещения антимонопольного органа, безотлагательного приема их
руководителями и другими должностными лицами по вопросам проверки, а
также вынесения обязательных к исполнению актов прокурорского надзора.
Как видно из вышеуказанного, на самом деле органы прокуратуры
действительно
могут
на
практике
осуществлять
полномочия
антимонопольного органа. Однако в связи с тем, что такая работа
осуществляется органами прокуратуры на несистемной основе, разумным
было бы создать в составе Генеральной прокуратуры специальное
самостоятельное
антимонопольное
подразделение
по
примеру
Антитрестовского управления при Министерстве юстиции США. Эта мера
значительно улучшила бы применение антимонопольного законодательства.
Имаева М. Куда уходят криминальные платежи. Генпрокуратура выявила нарушения в работе
монополистов. www.ktk.kz, 21 августа 2009 года. http://nomad.su/?a=13-200908240012.
274
151
Глава 4. Основные виды нарушений законодательства о
конкуренции.
Конкуренция – главное свойство рынка, его движущая сила, поэтому
государство заинтересовано в ее развитии и защите. Однако из этого не
следует, что монополии должны быть запрещены. Монополия – это
следствие конкуренции и в реальном мире мы больше имеем дело с синтезом
монополии и конкуренции, а не чистыми формами этих явлений. В этой
связи государство может лишь контролировать и ограничивать деятельность
субъектов, обладающих значительной рыночной властью, а также иных
субъектов, которые путем совершения сделок достигают эффекта по
ограничению конкуренции в такой же степени, что и доминирующие
субъекты.
В соответствии с п. 6 ст. 6 Закона о конкуренции монополистическая
деятельность — это деятельность субъектов рынка, положение которых дает
возможность контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе
позволяет оказывать значительное влияние на общие условия обращения
товара на соответствующем товарном рынке.
Различаются следующие виды монополистической деятельности:
1) совершение антиконкурентных соглашений (в том числе
согласованных действий) между субъектами рынка, направленных на
ограничение конкуренции;
2) злоупотребление
субъектом
рынка
своим
доминирующим
положением.
Помимо этого государство контролирует сделки по экономической
концентрации субъектов рынка с тем, чтобы не допустить образования лиц,
обладающих значительной рыночной властью.
Таким образом, государство запрещает приобретение контроля над
рынком за счет признания незаконными временных объединений субъектов
рынка в результате совершения ими антиконкурентных соглашений, а также
за счет недопущения экономической концентрации субъектов рынка через
процедуру обязательного предварительного согласования соответствующих
сделок. В случаях же, когда над рынком уже установлен контроль со стороны
присутствующего на нем на законных основаниях доминирующего субъекта,
государство ограничивает монополистическую деятельность такого лица
путем запрета и пресечения злоупотреблений с его стороны своим
исключительным положением на рынке.
Помимо норм, направленных на предупреждение и пресечение
монополистической деятельности, составной частью законодательства о
конкуренции являются нормы, направленные на предупреждение и
пресечение недобросовестной конкуренции, т.е. чрезмерных методов ведения
конкурентной борьбы.
4.1. Антиконкурентные договоры.
4.1.1. Общие положения.
152
В соответствии со ст. 8 Закона о конкуренции помимо злоупотреблений
доминирующим положением в качестве самостоятельных видов
монополистической деятельности выделены:
1) антиконкурентные соглашения субъектов рынка;
2) антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка.
Понятие «соглашение» в праве идентично понятию «договор». Согласно
ст. 378 ГК РК договор определяется как соглашение двух или нескольких лиц
об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и
обязанностей. Таким образом, антиконкурентное соглашение представляют
собой заключенный между субъектами рынка договор, который имеет либо
может иметь своим результатом ограничение конкуренции. В свою очередь
понятие «согласованные действия» также должно быть признано
гражданско-правовым договором, поскольку согласованные действия
являются результатом согласования воли двух или более сторон иначе такие
действия не назывались бы согласованными. Как правильно отмечает Б.В.
Покровский, договор - это волевое действие его участников, направленное на
установление, изменение или прекращение правоотношения, единый волевой
акт, выражение их общей воли.275
П. 3 ст. 148 ГК РК устанавливает, что для совершения договора
необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя
сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). Такому
пониманию не противоречит и понятие согласованных действий,
определенное в решении Европейского Суда Справедливости по делу ICI v.
Commission, принятом в 1972 году, как «координация между предприятиями,
не достигшая стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает
практическое взаимодействие между ними с риском для конкуренции». 276 В
деле Commission v. Anic в 1999 году Европейский Суд справедливости
подтвердил, что сравнение между определениями «соглашение» и
«согласованные действия» … показывает, что с субъективной точки зрения
они оба направлены на сговор, имеющий одинаковую сущность, и
различаются друг от друга только лишь степенью выраженности и формой.277
Ю.Г. Басин и А.Г. Диденко придерживаются мнения, что понятия
«соглашения» и «согласованные действия» не являются синонимами, а
являются несоразмерными, хотя и однородными понятиями. При этом они
полагают, что «согласованные действия включают соглашения, но шире
последних, (ибо могут охватывать не только действия, вытекающие из
договора, но также из иных оснований – приказ, решение, принятое общим
собранием, протокол, сознательное подчинение рекомендованному
расписанию (графику). Но согласованными подобные действия могут
Покровский Б.В. Понятие договора и его значение в сфере народного хозяйства//Покровский Б.В.
Избранные труды по гражданскому праву/Предисловие Сулейменов М.К., Алиханова Г.А., Ихсанов Е.У.
Сост. Сулейменов М.К. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ. 2003. С. 20-21.
276
Королев А.Н., Плешакова О.В. Комментарий к Федеральному закону РФ «О защите конкуренции»
(постатейный). М.: ЗАО ЮСТИЦИНФОРМ. 2007. С. 43-44.
277
Faull & Nikpay, The EC Law of Competition/edited by Jonathan Faull, Ali Nikpay.- 2nd ed. Oxford university
press. 2007. С. 216. (Перевод наш – А.Б.).
275
153
считаться только тогда, когда каждый субъект его совершающий сознает, что
вместе с другими субъектами, подчиняясь общей для него воле, идет к той же
цели, что и они, координируя свое поведение с их поведением». 278
Очевидно, что согласованные действия не могут быть шире соглашения,
тем более, если учитывать, что такие действия сознательно направлены на
достижение одной цели и являются «взаимно согласованными, т.е. каждый из
участников сделки совершает действия, которые осознано признает или даже
одобряет другой участник сделки»279.
Совершение согласованных действий – это есть и факт, и следствие
совершения договора. В данном случае представляются верными имеющиеся
в науке мнения о том, что договор выступает и как юридический факт, и как
правоотношение.280 Если характеристика договора как юридического факта
не вызывает никаких сомнений, тем более, что это прямо следует из
положений п. 1 ст. 148 и п. 1 ст. 378 ГК РК, то отношение к договору как
правоотношению признается не всеми учеными.281 В данном споре
представляется верной позиция Б.В. Покровского, который убедительно
доказывает, что понимание договора как правоотношения имело место и в
законодательстве СССР и КазССР, и в действующем законодательстве РК.
«Так, ряд глав раздела IV Особенной части ГК, посвященной отдельным
видам обязательств (купле-продаже, найму, подряду и т.д.), начинается со
статей, дающих определение соответствующих договоров (ст. 406 о договоре
купли-продажи, ст. 540 о договоре найма и т.д.). При этом понятия договоров
сформулированы не по типу определения договора как сделки, а по типу
определения обязательства…»282. Очевидно свидетельством правильности
такого подхода является случаи совершения конкурентами тайного
антиконкурентного договора в результате конклюдентных действий. В
данном случае совершаемые субъектами рынка конклюдентные действия
(договор) является и юридическим фактом, и правоотношением. Таким
образом, договор как юридический факт формирует и оформляет на основе
общей свободной воли сторон условия договора, а в договоре как
правоотношении происходит трансформация указанных условий в
субъектные права и обязанности сторон, а также реализация этих прав и
обязанностей посредством действий сторон.283 Как правильно указывает А.К.
Басин Ю.Г. Диденко А.Г. Ответственность предпринимателя за согласованные действия,
ограничивающие конкуренцию.//Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. Предисловие
Сулейменова М.К., Ихсанова Е.У. Сост. Сулейменов М.К. – Алматы: АЮ – ВШП «Әділет». НИИ частного
права ГазГЮУ. 2003. С. 412.
279
Гражданское право. Том I. Учебник для вузов (академический курс). Отв. ред.: М.К. Сулейменов, Ю.Г.
Басин. – Алматы, 2000. С. 269.
280
См.: Гражданское право/Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. СПб. 1996. с. 428; Покровский Б.В.
Договор как правоотношение//Покровский Б.В. Избранные труды по гражданскому праву/Предисловие
Сулейменов М.К., Алиханова Г.А., Ихсанов Е.У. Сост. Сулейменов М.К. – Алматы: НИИ частного права
КазГЮУ. 2003. с. 61-65.
281
См.: Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции//Гражданскоправовой договор и его функции. Свердловск. 1980. С. 10; Гражданское право. Общая часть. Курс лекций.
«Нур-пресс», 2006./Под ред. А.Г. Диденко. С. 658.
282
Покровский Б.В. указ. соч. с. 62.
283
Там же. С. 63.
278
154
Мусина, смысловая многоликость термина «договор» является его
естественным содержанием, т.к. фактически отражает стадии его заключения
и исполнения, выражающиеся первоначально в изготовлении договорадокумента, заключении договора-сделки и исполнении договораправоотношения.284
Разница между антиконкуретным договором и антиконкурентными
согласованными действиями, очевидно, заключается только в том, как
оформлено волеизъявление сторон (письменным договором, протоколом,
встречными приказами, графиками, конклюдентными действиями и т.д.).
Правильность такой точки зрения подтверждается тем, что Ю.Г. Басин и А.Г.
Диденко признают, что «без непосредственного контакта с теми
конкурентами, на действия которых по определению цен сознательно
ориентируются не связанные с ними участники рынка, исключается
признание их поведения скоординированным (согласованным). Само по себе
установление цены на основе цен конкурентов не доказывает ни
скоординированности, ни согласованности. Более того, данный прием
определения цены с ориентацией на цены конкурентов – обычный и
естественный способ вхождения в региональный рынок вновь пришедшего
участника-продавца, такая ориентация действует и далее. Это мы наблюдаем
на самом примитивном уровне. А на уровне солидных фирм – изучение цен
реальных и потенциальных конкурентов служит одним из основных
элементов маркетинга. Односторонняя координация, приспособление, но не
скоординированность, не согласование. Поэтому в соответствии со строгим и
точным смыслом закона нужно считать, что отсутствие согласованности
(координации) действий, направленных на достижение общей цели –
повышение цен на бензин – означает отсутствие предусмотренного законом
основания считать каждого, совершающего такие действия, нарушителем
антимонопольного законодательства, к которому надлежит применять
соответствующие санкции. … Закон же не запрещает параллельные действия,
которые ни с кем не согласовываются, а только согласованные действия. Ибо
запрет параллельных действий, установление государством предельных цен
на товар, пользующийся большим спросом, не защищает, а убивает
конкуренцию. Борьба с высокими ценами как таковыми должна вестись
только экономическими мерами. Установление административных запретов
и принудительно предельных цен ведет, как убедительно показывает наш
очень богатый опыт, к ущемлению интересов и государства, и
потребителей».285
Таким образом, несмотря на то, что законодатель относит
антиконкурентные соглашения и антиконкурентные согласованные действия
к различным видам монополистической деятельности, представляется, что
оба они являются антиконкурентными договорами, а различие между ними
Мусина А.К. Категория гражданско-правового договора и его функции//Гражданское право в системе
права: Мат-лы междунар. науч.-прак. конф. (в рамках ежегодных цивилистических чтений), Алматы, 17-18
мая 2007 г./Отв.ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2007. С. 339.
285
Басин Ю.Г. Диденко А.Г. Указ. соч.. С. 412-413.
284
155
основывается лишь на том, выражены ли они явно или скрытно, т.е. по
форме их совершения. Правильному определению места этих явлений
препятствует то обстоятельство, что Законом о конкуренции выделяются
антиконкурентные соглашения, заключенные в письменной и устной форме,
а также отдельно от них антиконкурентные согласованные действия.
Представляется, что такая путаница в законе должна быть исправлена.
Определение места согласованных действий в системе правовых институтов
в качестве договора делает излишним различное правовое регулирование
антиконкурентных соглашений и антиконкурентных согласованных действий
и тем более выделение отдельно антиконкурентных соглашений,
заключенных в устной форме, и антиконкурентных согласованных действий,
также являющихся соглашениями, заключенными в устной форме.
В связи с вышеизложенным необходимо в Законе о конкуренции
определить, что антиконкурентными договорами признаются любые
соглашения между субъектами рынка, заключенные в письменной форме и
устной форме, которые имеют либо могут иметь своим результатом
ограничение и устранение конкуренции.
К антиконкурентным договорам, заключенным в письменной форме,
должны быть отнесены все сделки между субъектами рынка, совершенные
письменно, в том числе в соответствии с п. 3 ст. 152 ГК РК в результате
обмена письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпограммами,
факсами, электронными документами или иными документами,
определяющими субъектов и содержание их волеизъявления.
К совершению антиконкурентных договоров в устной форме
(согласованных действий) будет приравниваться в соответствии с п. 2 ст. 151
ГК РК совершение конклюдентных действий, когда из поведения лица
явствует его воля совершить сделку, а также совершение сделки,
подтвержденной согласно п. 3 ст. 151 ГК РК выдачей жетона, билета или
иного обычно принятого подтверждающего знака. Молчание также может
быть выражением воли совершить сделку, если такое выражение воли было
ранее согласовано сторонами. Как определено в деле Esco Corp. v. United
States в 1965 году «многозначительный обмен взглядами может значить
больше чем слова».286
Правильное определение понятия антиконкурентного договора помимо
приведения к единой логике регулирование тождественных явлений также
предоставляет
возможность
четко
разграничить
правомерное
несогласованное
параллельное
поведение
субъектов
рынка
от
неправомерных антиконкурентных соглашений, заключенных в устной
форме, в том числе путем совершения конклюдентных действий.
В п. 2 ст. 11 Закона о конкуренции перечислены условия, наличие
которых считается достаточным для признания действий субъектов рынка в
качестве согласованных. Эти условия являются перечнем косвенных
доказательств, которые в совокупности, по мнению законодателя, являются
286
Э. Гелхорн, В.Е. Ковачич. Указ. соч.. С. 164.
156
достаточными для подтверждения вины сторон такого соглашения. Они в
Законе о конкуренции появились в связи со сложностью доказательства
антиконкурентных соглашений, поскольку субъекты рынка естественно
стараются
скрыть
следы
своей
противозаконной
деятельности.
Совокупностью этих «достаточных» доказательств согласно Закону о
конкуренции являются:
1) параллельные действия субъектов рынка, совершенные в течение 3х месячного срока и в результате которых каждый из субъектов
рынка получил выгоду, которая не предполагалась в результате
отсутствия согласованных действий;
2) действия субъектов рынка заранее известны каждому из них;
3) действия каждого из указанных субъектов рынка не являлись
следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данные
субъекты рынка.
Необходимо признать, что, если бы запрет на сговоры применялся
только к явным соглашениям, заключенным в письменной форме, это имело
бы несущественное практическое значение. В этой связи выделение
согласованных действий в качестве отдельного вида монополистической
деятельности
в
практическом
плане
повышает
эффективность
антимонопольного регулирования, облегчая доказывание факта совершения
антиконкурентных соглашений. Однако установление в Законе о
конкуренции четких признаков антиконкурентных согласованных действий
несколько чрезмерно и несправедливо размывает границу между
правомерным и неправомерным поведением. Таким образом, правильно
будет сохранить положение, устанавливающее перечень фактических
данных, которые могут использоваться в качестве доказательств совершения
антиконкурентных соглашений в устной форме. Вместе с тем, положение в
Законе о конкуренции, устанавливающее презумпцию достаточности
перечисленных фактических данных, должно быть отменено.
В отношении первого условия необходимо отметить, что повышение цен
конкурентами, произведенное ими параллельно (в течение 3-х месячного
периода), само по себе не может свидетельствовать о заключении
соглашения и является обычным и даже случайным явлением. Цены в
условиях рыночной экономики могут меняться не только в течение 3-х
месячного периода, но и ежедневно, и ежечасно, в зависимости от спроса и
предложения. Кроме того, «… одинаковые цены могут всего лишь отражать
приблизительно равные затраты на производство продукта, сильную
конкуренцию и другие полезные для свободного рынка факторы, ничего
общего со сговорами не имеющие. Нельзя ожидать и того, что все
руководители деловых предприятий будут сломя голову конкурировать друг
с другом, если единственной наградой за это им будет уголовное
наказание».287 Помимо этого, как показывают результаты многочисленных
экономических исследований, на олигополистических рынках субъекты
287
Э. Гелхорн, В.Е. Ковачич. Указ. соч.. С. 162.
157
рынка могут совершать параллельные действия. При этом эти действия
трудно назвать согласованными, не только потому что они не фиксируются
на бумаге и его участники стараются не оставлять доказательств своих
противоправных действий, но и потому что реально никаких
договоренностей может и не быть, а схожесть поведения вызывается самим
фактом олигополистичности товарного рынка.
Действительно, антиконкурентные сговоры могут быть эффективным
лишь на олигополистических рынках с ограниченным количеством
участников, что позволяет более или менее эффективно обеспечивать
взаимный контроль и применение санкций к нарушителю. В этой связи
согласованные действия субъектов рынка на рынках с большим количеством
участников вряд ли могут иметь место. Однако из этого нельзя делать вывод
о том, что любое параллельное поведение свидетельствует о сговоре. При
таком понимании необходимо будет априори признавать правонарушителями
участников всех товарных рынков с олигополистическим характером
конкуренции, а к таким можно отнести большинство товарных рынков в
мировой экономике. Кроме того, необходимо учитывать, что три месяца
является
достаточным
сроком
для
того,
чтобы
участники
олигополистического рынка среагировали, к примеру, на поведение лидера
рынка и повторили его действия только потому, что им выгодно следовать
лидеру, а не быть «белой вороной». Такое поведение является разумным для
такого субъекта рынка и нельзя определенно утверждать, что здесь имеются
антиконкурентные согласованные действия. Так, к примеру, Еврокомиссия и
Европейский Суд Справедливости признают, что компании вправе принять
во внимание возможные ответные действия конкурентов и производитель
вправе свободно устанавливать и изменять цены с учетом возможной
реакции конкурентов.288 В частности, в деле Zinc Producer’s Group289
Еврокомиссия установила, что параллельное ценовое поведение на
олигополистическом рынке, где производится однородный товар, само по
себе не является доказательством совершения согласованных действий.290 В
деле Ahlstrom Osakeyhtio v. Commission (Wood Pulp II)291 Европейский Суд
Справедливости установил, что запрет любых форм сговора, которые
ограничивают конкуренцию, не лишает субъектов рынка права разумно
адаптировать свои действия на существующее или предполагаемое
поведение его конкурентов.292
Реальная сложность доказывания скрытых сговоров и вызвало в
современном антимонопольном праве необходимость регулирования и
контроля участников олигополистических рынков посредством введения
концепции «совместного доминирования». При этом параллельные действия
таких совместных доминирующих субъектов рынка рассматриваются на
См.: Толоконников А.Н. Указ. работа. С. 60.
[1984] OJ L220/27, [1985] 2 CMLR 295.
290
См.: A. Jones, B. Sufrin. Указ. Соч. С. 913.
291
Объединенные дела C-89/85, С-104/85, С-114/85, С-116/85, С-117/85, С-125/85-С-129/85 [1993] ECR I1307, [1993] 4 CMLR 407.
292
См. Faull&Nikpay. Указ. соч. С. 213-214.
288
289
158
предмет злоупотреблений, также как и противозаконные действия
самостоятельно доминирующих субъектов рынка. Очевидно, что теория
«ценового лидера» объясняет необходимость антимонопольного контроля за
олигополистическими товарными рынками. Учитывая особенность этих
рынков, контроль за участниками таких рынков посредством ограничения
злоупотреблений совместных доминантов является действительно
справедливым по отношению к таким субъектам по сравнению с попытками
квалификации любых параллельных действий в качестве антиконкурентного
соглашения.
Кроме
того,
контроль
посредством
ограничения
злоупотреблений доминирующим положением на олигополистических
рынках является справедливым и по отношению к потребителям и
конкуренции в целом, поскольку объективная сложность доказательства
совершения антиконкурентных договоров не должна служить причиной для
бездеятельности государства в отношении вредного поведения олигополий.
Признание данной концепции не является в мире подавляющей. К примеру, в
США попытки Федеральной торговой комиссии применить антитрестовское
законодательство, в частности, ст. 5 Закона о Федеральной торговой
комиссии в деле компании Ethyl Corp. (1983) для пресечения параллельного
ценообразования четырех ведущих производителей антидетонаторных
компонентов при отсутствии доказательств сговора между ними
провалились.293
Касательно второго условия о том, что действия субъектов рынка должны
быть заранее известны каждому из них, необходимо отметить, что свойством
олигополистических товарных рынков, где и совершаются антиконкурентные
договора, является то, что в силу ограниченного количества их участников
каждый из них обладает всей необходимой информацией о своих
конкурентах, в том числе о действиях, которые они совершают или даже
намереваются совершить. В этой связи простое обладание информацией о
действиях конкурентов не свидетельствует о сговоре между ними. Вместе с
тем в основе любой публичной информации могут быть как активные и
целенаправленные
действия
конкурентов,
так
и
случайные
неинициированные конкурентами обстоятельства. К примеру, субъекты
рынка могут посредством использования публичных источников
информации (печатные и электронные СМИ) предлагать своим конкурентам
оферту заключить антиконкурентный договор и конкуренты, своими
конклюдентными действиями могут акцептовать предложенную оферту.
вышеуказанная неоднозначность этого условия показывает его явную
недостаточность для квалификации параллельного поведения субъектов
рынка в качестве антиконкурентных согласованных действий.
Касательно третьего условия необходимо отметить, что колебания цен в
рыночной экономике в условиях конкуренции происходят в результате
процесса спроса и предложения. При этом повышение цены товара не
находится в обязательной связи с повышением себестоимости товара или
293
Э. Гелхорн, В.Е. Ковачич. Указ. соч.. С. 200.
159
иных обстоятельств, в равной мере влияющих на всех конкурентов. В основе
повышения цен может быть лишь законное право предпринимателя
увеличить свой доход. Поэтому данное обстоятельство также само по себе не
может служить доказательством совершения правонарушения.
Как видно из вышеуказанного, вся совокупность вышеуказанных
косвенных доказательств, хотя и объявлена де-юре достаточной для
признания факта антиконкурентной сделки, де-факто может оказаться
сомнительной, т.е. может не устанавливать с необходимой достоверностью
факт заключения соглашения, и, соответственно, не соответствует критерию
достаточности доказательств.
В этой связи, чтобы оградить невиновных лиц от обвинений в
совершении правонарушения, для доказательства антиконкурентных
договоров, заключенных в устной форме, неразумно ограничиваться лишь
тремя вышеуказанными косвенными доказательствами. Антимонопольный
орган и суды должны основывать свои решения на всестороннем и полном
исследовании всех имеющихся фактических данных, в том числе, но не
ограничиваясь, сведений о факте встречи конкурентов, переписки субъектов
рынка, жалоб и показаний их работников, документов отраслевых
ассоциаций предпринимателей, сведений о проведенных и проводимых
крупных государственных и корпоративных закупок на соответствующих
товарных рынках, в том числе о взаимной аффилиированности их
участников, возможности наличия между ними вертикальных отношений и
т.д.
Верховный суд США в деле Montana Co. v. Spray-Rite Service Corp в 1984
году подчеркнул в решении, что «правильной нормой следует считать
наличие такого свидетельства, которое исключало бы возможность того, что
стороны действовали совершенно независимо. Таким образом, обязательно
наличие прямого или косвенного свидетельства, которое убедительно
доказывало бы возможность того, что стороны сознательно придерживались
общего плана, разработанного для достижения незаконных целей».294
Косвенные
доказательства,
признанные
достаточными
для
доказательства факта совершения антиконкурентных согласованных
действий согласно п. 2 ст. 11 Закона о конкуренции, были заимствованы из
ст. 8 Закона РФ о защите конкуренции, однако при этом наш законодатель
забыл указать четвертый важный критерий – это условие о том, чтобы
действия каждого из участников сговора были вызваны действиями иных
хозяйствующих субъектов. Данный критерий отчасти разграничил бы
правомерные несогласованные действия субъектов рынка от запрещенных
антиконкурентных согласованных действий. Хотя надо признать, что данный
критерии в российском законе исключает ответственность инициатора
антиконкурентного договора.
Среди многочисленных дискуссионных вопросов в правовой науке
непосредственное отношение к природе антиконкурентных договоров имеет
294
Э. Гелхорн, В.Е. Ковачич. Указ. соч.. С. 166.
160
вопрос о том, является ли недействительный договор договором. И.Б.
Новицкий считает, что «сделка всегда действительна, но она может быть
действительной условно».295 М. И. Брагинский и В. В. Витрянский полагают,
что, если считать недействительную сделку «сделкой», придется убрать из
родового понятия «сделка» один из его основополагающих элементов, а
именно, что сделка – это «правомерное действие».296 Очевидно, последняя
точка зрения выглядит убедительной, поскольку эта точка зрения учитывает
наличие в праве ничтожных сделок.
Казахстанское законодательство содержит неоднозначные положения
относительно ничтожных сделок. В ГК РК отсутствует прямое указание о
наличии ничтожных сделок, т.е. норм, устанавливающих возможность
признания сделок недействительными без подачи соответствующего иска в
суд. Более того, п. 1 ст. 157 ГК РК четко устанавливает, что при нарушении
требований, предъявляемых к форме, содержанию и участникам сделки, а
также к свободе их волеизъявления, сделка может быть признана
недействительной по иску заинтересованных лиц, надлежащего
государственного органа либо прокурора. При этом согласно п. 1 ст. 158 ГК
РК недействительна сделка, содержание которой не соответствует
требованиям законодательства, а также совершенная с целью, заведомо
противной основам правопорядка или нравственности. Аналогичным
образом согласно п. 2 ст. 159 ГК РК недействительна сделка, преследующая
цели недобросовестной конкуренции или нарушающая требования деловой
этики. Таким образом, признание недействительными сделок (содержание
которых не соответствует требованиям законодательства) и сделок,
преследующих цели недобросовестной конкуренции, на первый взгляд
возможно лишь на основании решения суда о недействительности таких
сделок. Исходя из указанных положений ГК РК, немецкий ученый Р. Книпер
считает, что ГК РК устанавливает наступление ничтожности или
оспоримости сделки только после принятия судебного решения, что в
практическом смысле означает существование в казахстанском праве только
оспоримых сделок и отсутствие ничтожных сделок.297 Это мнение также
косвенно признает Ю.Г. Басин, указывая, что истцом по сделкам,
преследующим
цели
недобросовестной
конкуренции,
выступает
298
антимонопольный орган.
Данное мнение также разделяется другими
299
авторами.
Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М.: Госюриздат. 1954. С. 66.
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. Изд. 2-е,
испр. – М.: «Статут». 2000. С. 190.
297
См.: Книпер Р. Сравнительно-правовой анализ института заключения договора//Материалы
международной конференции в Университете Бремен 10 и 11 апреля 2008 г./Под общей ред. Р.Книпера, Л.
Чантурия, Г-И. Штрамма/2009BWV – Berliner Wissenschafts – Verlag GmbH. С. 32.
298
См.: Басин Ю.Г. Сделки: Учеб. Пособие.// Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву.
Предисловие Сулейменов М.К., Ихсанов Е.У. Сост. Сулейменов М.К. – Алматы: АЮ – ВШП «Әділет»,
НИИ частного права КазГЮУ. 2003. С. 281.
299
См. напр.: Куанышбаева С.О. Предпринимательские сделки по законодательству Республики
Казахстан//Автореферат дисс. канд. юр. наук. Алматы. 2004. С. 23.
295
296
161
Очевидно, что вышеуказанное толкование норм ГК РК может привести к
нежелательным последствиям. Как правильно указывает А.Г. Диденко,
деление недействительных сделок на ничтожные и оспоримые важно и по
идейным, и по практическим соображениям.300
Представляется интересным вывод А.Г. Диденко о наличии в ГК РК
оспоримых и ничтожных сделок, на основании того, что ст. 157 ГК носит
общий характер (в ней содержится общее правило о возможности признания
сделки недействительной), а остальные нормы носят специальный характер.
При этом он подчеркивает, что в специальных нормах ГК РК о
недействительных сделках существуют две формулировки: а) «сделка может
быть признана недействительной» и б) «сделка недействительна». Первая
формулировка относится к оспоримым сделкам, недействительность
которых, как правило, зависит от признания ее таковой судом, а вторая
формулировка относится к сделкам, которые недействительны изначально, с
момента их заключения и независимо от судебного признания их
недействительными.301
Очевидно, мнение А.Г. Диденко является обоснованным и позволяет
различать в ГК РК оспоримые и ничтожные сделки, что разделяется и
другими авторами.302 Вместе с тем, из-за неопределенности законодательства
относительно наличия приоритета специальных норм над общими, что
отмечалось некоторыми учеными303, вышеуказанные положения ГК РК
являются дискуссионными и будут порождать правовые коллизии. В этой
связи законодатель должен внести ясность в отношении наличия в
казахстанском праве ничтожных и оспоримых недействительных сделок
путем четкого закрепления соответствующих норм в ГК РК. В данном случае
может быть использован опыт российского законодателя, который в ст. 166
Гражданского кодекса Российской Федерации304 четко выделил две
разновидности недействительных сделок – оспоримые сделки (для признания
недействительности требуется решение суда) и ничтожные сделки (для
признания недействительности решение суда не требуется).
Согласно п. 1 ст. 10 Закона о конкуренции устанавливается, что
запрещаются и признаются недействительными полностью или частично
в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан,
достигнутые в любой форме антиконкурентные соглашения между
субъектами рынка, которые имеют либо могут иметь своим результатом
ограничение конкуренции. Таким образом, опровержение презумпции
Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. «Нур-пресс», 2006./Под ред. А.Г. Диденко. С. 321.
Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. «Нур-пресс», 2006./Под ред. А.Г. Диденко. С. 322-324.
302
См.: Джакишев С.А. Основания недействительности сделок//Актуальные проблемы современного
гражданского права. Выпуск II. Том I. Материалы ежегодной республиканской научно-теоретической
конференции аспирантов и соискателей. – Алматы, 21-22 февраля 2002 г./Отв.ред. М.К. Сулейменов. –
Алматы: КазГЮУ. 2002. С. 146-151.
303
См.: Дуйсенова А.Е. Правовое регулирование договора лизинга// Материалы международной
конференции в Университете Бремен 10 и 11 апреля 2008 г./Под общей ред. Р.Книпера, Л. Чантурия, Г-И.
Штрамма/2009BWV – Berliner Wissenschafts – Verlag GmbH. С. 310-315.
304
Гражданский кодекс Российской Федерации (ч. 1 от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ)//
http://base.garant.ru/10164072-009.htm#par1007.
300
301
162
правомерности антиконкурентных соглашений на первый взгляд возможно
лишь на основании решения суда о признании таких сделок
недействительными. Как следствие этого антимонопольный орган согласно
Закону о конкуренции не имеет права без решения суда признавать
соглашения, заключенные между субъектами рынка, в качестве
антиконкурентных, т.е. неправомерных и недействительных, а также
привлекать участников таких сделок к административной ответственности.
Очевидно, что такое положение необоснованно затрудняет пресечение
антиконкурентных соглашений. Однако, положение в данном случае спасает
то, что вышеуказанная формулировка п. 1 ст. 10 Закона о конкуренции
противоречит п. 1 ст. 158 ГК РК, в котором безусловно устанавливается
недействительность сделки, содержание которой не соответствует
требованиям законодательства, а также совершенной с целью, заведомо
противной основам правопорядка или нравственности. Вместе с тем для
предотвращения правовых коллизии необходимо внести изменения в Закон о
конкуренции, которые однозначно будут устанавливать ничтожность
антиконкурентных соглашений. При этом необходимо иметь в виду, что не
все виды антиконкурентных соглашений должны признаваться ничтожными,
поскольку при заключении и исполнении договоров между субъектами
рынка в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности
ограничение конкуренции может быть не единственной целью участников
сделки. Более того, такой отрицательный результат может быть вторичным и
побочным эффектом. К примеру, положение о предоставлении скидок в
договорах субъектов рынка является правомерным поведением, но
одновременно в данном случае может в значительной мере ограничиваться
конкуренция. В этой связи такие антиконкурентные соглашения должны
быть оспоримыми, т.е. должны считаться действительными до тех пор, пока
обратное не будет в установленном порядке признано судом.
4.1.2. Состав административного правонарушения по совершению
антиконкурентного соглашения.
Согласно ст. 28 КоАП РК административным правонарушением
признается противоправное, виновное (умышленное или неосторожное)
действие либо бездействие физического лица или противоправное действие
либо бездействие юридического лица, за которое настоящим Кодексом
предусмотрена административная ответственность.
Юридический состав любого правонарушения состоит из четырех
обязательных элементов: объект правонарушения, объективная сторона
правонарушения, субъект правонарушения и субъективная сторона
правонарушения.
4.1.2.1. Объект правонарушения. Объектом правонарушения является
определенная группа общественных отношений, защищенных нормами
права. Для правонарушений по совершению антиконкурентных соглашений
объектом является конкурентный правопорядок, т.е. общественные
отношения,
возникающие
при
функционировании
справедливого,
163
добросовестного и эффективного конкурентного процесса на товарных
рынках.
4.1.2.2. Объективная сторона правонарушения. Объективную сторону
правонарушения составляет заключение субъектами рынка противоправного
(ничтожного) антиконкурентного договора.
Особенностью казахстанского антимонопольного законодательства
является то, что для состава правонарушения, предусмотренного ст. 10
Закона о конкуренции, необходимо, чтобы заключение антиконкурентного
договора приводило или могло привести к ограничению конкуренции, а для
состава же правонарушения, предусмотренного ст. 11 Закона о конкуренции,
наличие такого условия не требуется и достаточным признается
направленность действий субъектов рынка на ограничение конкуренции. В
первом случае состав правонарушения является усеченным, т.е. составом
конкретной опасности, поскольку для его образования не обязательно
наступления общественно-опасных и вредных последствий в виде
ограничения конкуренции, но необходимым условием является наличие
доказательств возникновения реальной угрозы наступления таких
последствий. Таким образом, правонарушение уже считается оконченным,
содержащим все признаки, предусмотренные законом, как только поведение
виновного создаст реальную угрозу причинения вреда охраняемым законом
интересам, благам и общественным отношениям. Во втором же случае состав
правонарушения является формальным, т.е. правонарушение считается
завершенным с момента, когда заключено соглашение, направленное на
ограничение конкуренции, без учета факта наступления отрицательного
воздействия на конкуренцию.
Как указывалось выше, различие между антиконкурентными
соглашениями и антиконкурентными согласованными действиями
заключается лишь в их форме. В первом случае, к примеру, раздел товарного
рынка между конкурентами может быть оформлен письменным договором, а
во втором случае договоренность об этом же может быть лишь в устной
форме, наличие которой может явствовать из поведения конкурентов. Таким
образом, никаких разумных объяснений для разного подхода к идентичным,
по своей сути, антиконкурентным договорам не имеется. В этой связи
необходимо отменить такое дифференцированное регулирование одного и
того же вида правонарушения.
В антимонопольном праве других стран встречается применение
концепции ограничения по цели и концепции ограничения по последствиям
при квалификации антиконкурентных договоров. К примеру, ч. 1 ст. 81
Римского договора ЕС запрещает соглашения между предприятиями,
решения ассоциации и согласованные действия, которые могут
воздействовать на торговлю между государствами-участницами и которые
имеют своей целью или результатом предотвращение, ограничение и
исключение конкуренции на общем рынке. Однако данные концепции
применяются не для различного регулирования одних и тех же нарушений,
отличающихся лишь по форме совершения, а как следствие различных
164
подходов к особо опасным и менее опасным антиконкурентным
соглашениям.
Правило незаконности per se, т.е. признание факта правонарушения без
учета реального или потенциального вреда для конкуренции, применяется в
мировой практике лишь для ограниченного круга особо опасных (hardcore)
картельных и вертикальных антиконкурентных соглашений. Инструкция
Еврокомисии 2004 года по применению ч. 3 ст. 81 Римского договора305
устанавливает, что к соглашениям, ограничивающим конкуренцию по цели
относятся те сделки, которые по самой своей природе имеют такую высокую
угрозу причинения негативных последствий на конкуренцию, что отсуствует
всякая необходимость учета каких-либо положительных последствий на
рынок; при квалификации же большинства антиконкурентных договоров
необходимо учитывать реальное или потенциальное отрицательное
воздействие на конкуренцию, т.е. правило разумного подхода (rule of reason).
Следующие горизонтальные соглашения признаются в качестве
ограничивающих по цели: фиксация цен, сокращение производства и
разделение рынков или покупателей, а также следующие вертикальные
соглашения: поддержка согласованных или минимальных цен и ограничения
конкуренции по абсолютной территориальной защите, включая ограничения
на пассивные продажи.
Несмотря на то, что в ч. 1 ст. 81 Римского договора ЕС не содержится
слово «значительное» по отношению к ограничению конкуренции, судебная
и административная практика установила, что под запрет данной нормы
подпадают лишь действия в значительной мере ограничивающие
конкуренцию. Более того, в деле Volk v. Vervaeke306 в 1969 году был
установлен принцип, что даже при установлении ограничения только лишь
на основании наличия цели необходимо анализировать существующий или
потенциальный эффект вертикального ограничения, чтобы исключить случаи
незначительного эффекта на конкуренцию. Таким образом, на сегодня в ЕС
концепция ограничения по цели явно трансформировалось в концепцию
ограничения по последствиям. А. Джонс (A.Jones) и Б. Сефрин (B. Sufrin)
считают, что это дело «кристально чисто» устанавливает, что право ЕС не
запрещает соглашения, даже картельного характера, которые заключены
между сторонами со слабой позицией на рынке, и которое в незначительной
степени влияет на торговлю внутри союза.307
Вышеуказанная Инструкция Еврокомиссии 2004 года по применению ч. 3
ст. 81 Римского договора ЕС также устанавливает, что для признания
соглашения ограничивающим конкуренцию по последствиям, оно должно
воздействовать реально или потенциально на конкуренцию в такой степени,
что отрицательные последствия на соответствующем рынке на цены,
производство, инновации, а также разнообразие и качество товара должны
305
Commission Guidelines on the application of Article 81 (3).
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004. (Перевод наш – А.Б.).
306
Дело 5/69, Volk v. Vervaeke [1969] ECR 295, 302, [1969] CMLR 273.282.
307
См. A. Jones, B. Sufrin. Указ. Соч. С. 183.
[2004]
OJ
C101/97//eur-
165
быть в разумной степени вероятными. Таким образом, запрет ч. 1 ст. 81
Римского договора ЕС применяется только тогда, когда на основе
правильной оценки рынка можно сделать вывод о том, что соглашение имеет
значительный антиконкурентный эффект. Для этого недостаточно наличие
лишь факта, что доля рынка, контролируемой субъектом рынка, превышает
порог, установленный в Уведомлении Еврокомиссии 2001 года о
соглашениях незначительной важности, которые не ограничивают
конкуренцию согласно ч. 1 ст. 81 Римского договора в значительной степени
(далее - Уведомление Европейской Комиссии о соглашениях незначительной
важности 2001 года).308 Согласно данному акту соглашения не признаются в
значительной мере ограничивающими конкуренцию, если:
1) совокупная доля рынка сторон не превышает 10 процентов (для
горизонтальных соглашений);
2) доля рынка каждой из сторон на товарном рынке не превышает 15
процентов (для вертикальных соглашений).
В Уведомлении Европейской Комиссии о соглашениях незначительной
важности 2001 года также установлено, что, если существует на товарном
рынке параллельные системы схожих соглашений, кумулятивный
ограничивающий эффект отсутствует, если менее 30 процентов рынка
покрывается параллельными соглашениями, имеющими схожий эффект. При
этом установлена безопасная гавань для компаний, доля которых на таких
рынках не превышает 5 процентов рынка.
На основании вышеизложенного, а также, учитывая тот факт, что
ограничение принципа свободы договора, являющегося одним из
краеугольных основ рыночной экономики, само по себе является
исключительной мерой, необходимо в качестве квалифицирующего признака
антиконкурентных договоров, заключенных в любой форме, закрепить
условие о наступлении или угрозы наступления ограничения конкуренции в
значительной мере. При этом до внесения соответствующих изменений и
дополнений в Закон о конкуренции в административной и судебной практике
должен учитываться опыт других стран по признанию правонарушением
совершение антиконкурентных соглашений только лишь, когда в результате
в значительной степени ограничивается конкуренция.
4.1.2.3. Субъект правонарушения. Субъектом правонарушения
являются все лица, подпадающие под критерии понятия «субъект рынка». В
соответствии с п. 8 ст. 6 Закона о конкуренции субъектом рынка являются
физическое и (или) юридическое лицо Республики Казахстан, а также
иностранное юридическое лицо (его филиал и представительство),
осуществляющее предпринимательскую деятельность. Таким образом,
исходя из смысла этой статьи, а также с учетом текста закона на казахском
языке, к субъектам рынка относятся следующие лица, осуществляющие
308
Commission Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under
article 81 (1) of the treaty establishing the European Community (de minimis). [2001] OJ C 368/13, [2002] 4 CMLR
699. Опубликован впервые в 1970, OJ C64/1// eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2001.
(Перевод наш – А.Б.).
166
предпринимательскую деятельность: граждане Республики Казахстан,
юридические лица, созданные и зарегистрированные в Республике
Казахстан, филиалы и представительства иностранных юридических лиц.
Субъектами рынка, соответственно, не будут признаваться иностранные
граждане; лица без гражданства; иностранные коммерческие организации, не
имеющие статуса юридических лиц, в частности, партнерства, являющиеся
одними из самых распространенных форм организации бизнеса в мире;
некоммерческие организации, к примеру, отраслевые ассоциации
предпринимателей, не осуществляющие предпринимательскую деятельность,
но, тем не менее, могущие проводить координацию деятельности своих
членов, в том числе направленную на ограничение конкуренции в отрасли;
адвокаты; нотариусы.
В законе не учтено то обстоятельство, что многие иностранные бизнесы,
в том числе и некоторые глобальные компании, образовываются в форме
партнерств (partnership), не являющихся юридическими лицами по
законодательству своих стран.309 В отечественной науке в настоящее время
также встают вопросы о необходимости упорядочения правового статуса
коллективных субъектов (простых товариществ, крестьянских хозяйств и
т.д.), не являющихся юридическими лицами. В этой связи мы согласны с
мнением М.К. Сулейменова о необходимости включения таких
коллективных субъектов в качестве самостоятельных субъектов права,
занимающих промежуточное место между гражданами и юридическими
лицами.310 Указанной проблемы не было бы, если бы авторы Закона о
конкуренции учли положительный опыт, наработанный при написании
других законодательных актов РК. В частности, в подп. 41) п. 1 ст. 12
Налогового кодекса РК311 уже давно установлено, что компания, организация
или другое корпоративное образование, созданные в соответствии с
законодательством иностранного государства, на территории Казахстана
рассматриваются в качестве самостоятельных юридических лиц независимо
от того, обладают ли они статусом юридического лица в том иностранном
государстве, в котором они созданы. В п. 3 ст. 1101 ГК РК (Особенная часть)
(далее – ГК РК)312 предусмотрено: «Гражданская правоспособность
иностранных организаций, не являющихся юридическим лицом по
См. напр.: Сулейменов М.К. Правовое положение юридических лиц в международном частном
праве//Сулейменов М.К. Правовое регулирование иностранных инвестиций и недропользования в
Казахстане (Избранные труды). – Алматы. 2006. С. 175; Гританс Я.М. Корпоративные отношения: Правовое
регулирование организационных форм. – М.: Волтерс Клувер. 2005. С. 34-36; Романкова И.В. Проблемы
правового регулирования предпринимательства в Казахстане/Рецензент Басин Ю.Г. Учебное пособие. –
Алматы: Университет «Туран». 1996. С. 113-128.
310
См. Сулейменов М.К. Субъекты гражданского права в Республике Казахстан//Субъекты гражданского
права. Том 1. Материалы международной научно-практической конференции, посвященной 10-летию
Независимости Республики Казахстан, (в рамках ежегодных цивилистических чтений), Алматы, 18-19 июня
2001 года./Отв. ред. Сулейменов М.К. – Алматы: КазГЮА. 2001. С. 12.
311
Кодекс Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый
кодекс)» № 99-IV ЗPK от 10 декабря 2008 года//ИС «Параграф».
312
Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) № 409-I от 01 июля 1999 года//ИС
«Параграф».
309
167
иностранному праву, определяется по праву страны, где организация
учреждена».
Несправедливое ограничение действия Закона о конкуренции по лицам
явно не отвечает интересам ни потребителей, ни государства, ни самих этих
субъектов и их конкурентов. Проблема в данном случае заключается не
только в отсутствии оснований для привлечения указанных лиц к
ответственности за совершение нарушении норм законодательства о
конкуренции, но и в отсутствии для таких лиц законодательной защиты от
монополистических или недобросовестных действий других участников
рынка. В этой связи необходимо отменить ограничение действия
конкурентного законодательства по лицам.
Особым субъектом рынка признается специальная категория лиц,
определяемая термином «группа лиц». Согласно ст. 7 Закона о конкуренции
лица, входящие в одну группу лиц, рассматриваются как единый субъект
рынка. Соответственно, антиконкурентные соглашения между такими
лицами допускаются и не наказываются, а сделки по слиянию и поглощению
внутри такой группы лиц не подлежат государственному антимонопольному
контролю. Аналогичное положение содержится в конкурентном праве
большинства стран мира и является справедливым, поскольку между
дочерней и материнской компаниями сговора быть не может. Так, решение
Европейского суда, принятое в 1996 году по делу Viho Europe313, касающееся
реализации в Европейском Союзе товаров компанией «Parker Pen» и ее
дочерними организациями, установило, что «Parker и его дочерние компании
являются одной экономической единицей, внутри которой дочерние
компании не обладают реальной автономией в определении линии поведения
на рынке и выполняют инструкции, полученные от материнской компании,
которая их контролирует».314 Данным решением суда был установлен
прецедент по признанию группы аффилиированных лиц в качестве единого
субъекта, если они отвечают следующим требованиям: «(1) дочерняя
компания не имеет реальной автономии, т.е. все ключевые решения
принимаются компанией-учредителем; или (2) компания и ее дочернее
предприятие принадлежат к единой экономической единице, т.е. у них
общий мотив прибыли».315 Схожим образом Верховный суд США в решении,
вынесенном в 1984 году по иску Copperweld Corp. к Independence Tube Corp.,
подчеркнул, что головная и дочерняя компании представляют собой единую
экономическую единицу.316
Самым значимым следствием данной концепции является то, что
соглашения между участниками одной группы лиц не могут быть признаны в
качестве правонарушения в виде антиконкурентного соглашения. При этом,
очевидно, что действия субъектов рынка внутри одной группы лиц могут
быть в некоторых случаях квалифицированы в качестве злоупотребления
Дело C-73/95 [1996] ECR I-5457.
Faull&Nikpay. Указ. соч.. C. 1141.
315
С.Дж. Рейнольдс. Указ. соч.. С. 125.
316
См.: Э. Гелхорн, В.Е. Ковачич. Указ. соч.. С. 141.
313
314
168
доминирующим положением. Помимо этого важным выводом, основанным
на практике ЕС, является то, что участники одной группы лиц могут быть
привлечены к ответственности за действия других участников группы, даже
если они не участвовали в осуществлении монополистической деятельности,
в частности, это касается распространения ответственности родительской
компании на действия дочерних организаций и наоборот.317 Однако, в данном
случае, по всей видимости, необходимо все же устанавливать наличие или
отсутствие у дочерней компаний независимости от других участников
группы лиц. Так, к примеру, Европейский Суд Справедливости в ряде дел
установил, что сам по себе факт того, что акции двух отдельных
коммерческих организаций принадлежат одному лицу или одной семье
является недостаточным для признания двух этих компаний экономической
единицей, в частности, для целей признания ответственным любого из них за
действия, которые совершены только одним из них, к примеру, для
признания их солидарными должниками по оплате штрафа за нарушение
конкурентного законодательства.318
Очевидно, что данная концепция является применимой наравне с
концепцией экстерриториальности антимонопольного законодательства в
случае, когда родительская компания находится за пределами казахстанской
юрисдикции.
Правильное правовое определение понятия «группа лиц» имеет
исключительное значение, поскольку в ином случае, с одной стороны, может
быть несправедливо ограничена предпринимательская свобода независимых
друг от друга лиц, а с другой стороны – несправедливо освобождаться от
государственного контроля сделки по слияниям и поглощениям независимых
субъектов рынка, а также не будет налагаться ответственность за совершение
антиконкурентных соглашений.
Под группой лиц в соответствии со ст. 7 Закона о конкуренции
понимается совокупность физических и (или) юридических лиц,
применительно к которым выполняется одно из следующих условий:
1) лицо имеет право прямо или косвенно (через третьих лиц)
распоряжаться более чем 25 процентами голосующих акций (долей
участия, паев) в уставном капитале юридического лица;
2) юридическое лицо или несколько аффилиированных юридических
лиц имеют возможность определять решения, принимаемые другим
лицом, в том числе определять условия ведения этим лицом
предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия
органа управления;
3) физическое лицо, его супруг (-а), близкие родственники имеют
возможность определять решения, принимаемые другим лицом, в том
числе определять условия ведения этим лицом предпринимательской
деятельности либо осуществлять полномочия органа управления;
См. A. Jones, B. Sufrin. Указ. Соч. С. 144-147.
См.: L.O. Blanco. European Community Competition Procedure. 2nd Edition. Oxford University Press. С. 440.
(Перевод наш – А.Б.).
317
318
169
4) лица, каждое из которых по какому-либо указанному в подпунктах 1)3) настоящего пункта основанию входит в группу с одним и тем же
лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну
группу по какому-либо указанному в подпунктах 1)-3) настоящего
пункта основанию.
Из вышеуказанных критериев явно не соответствует логике условие,
определяемое как наличие у лица права прямо или косвенно (через третьих
лиц) распоряжаться более чем 25 процентами голосующих акций (долей
участия, паев) в уставном капитале юридического лица. В реальности
распоряжение неконтрольным пакетом акций или долей не дает, за редким
исключением, контроля над другим субъектом.319 Тем более это справедливо
в отношении казахстанских ТОО, где владелец 25-процентной доли участия,
за редким исключением, не имеет не только полного и реального контроля
над ТОО, но даже тех элементарных прав, которыми наделены участники
компаний с аналогичной организационно-правовой формой в других странах
мира. Отсутствие контроля над юридическим лицом, несмотря на владение
более 25 процентов его акций, видно из следующего примера. В августе 2007
года компания «Kazakhmys Plc.» увеличила свою долю в компании «ENRC»
до 25,02 процентов (блокирующий пакет).320 При этом, насколько известно из
сообщений СМИ, «Kazakhmys Plc.» не только не приобрела контроля над
«ENRC», но даже в течение длительного периода времени не могла ввести в
совет директоров «ENRC» хотя бы одного своего представителя. Несмотря
на это, Закон о конкуренции рассматривает «Kazakhmys Plc.» и «ENRC» в
качестве одной группы лиц. Соответственно, на все сделки между этими
субъектами рынка и их аффилиированными структурами антимонопольный
контроль не распространяется. Для сравнения Закон РФ о защите
конкуренции для отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц на
основании объема контролируемых акций и долей участия исходит из факта
обладания более 50% голосов, то есть контрольного пакета акций или
контрольной доли в уставном капитале.
В связи с вышеизложенным в Закон о конкуренции необходимо срочно
вносить поправки для правильного определения понятия «группа лиц».
4.1.2.4. Субъективная сторона правонарушения. Субъективной
стороной правонарушения является вина, определяемая как психическое
отношение лица к своему противоправному деянию и наступившим
последствиям. В теории права различают две формы вины: умысел и
неосторожность. Согласно ст. 29 КоАП РК административное
правонарушение признается совершенным умышленно, если физическое
лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия
(бездействия), предвидело его вредные последствия и желало или
См. напр.: Сулейменов М.К. Правовые рамки участия государства в коммерческих и некоммерческих
юридических лицах.//Международная конференция по теме «Роль государства и права в рыночной
экономике переходного периода». Сб. статей. ЗАО «Институт повышения квалификации сотрудников
органов юстиции, государственных и иных организации РК». Алматы: 2003. С. 99-109.
320
См.: «Панорама», № 31 от 15 августа 2008 года//http://panorama.kz/archiv/2008/31.htm.
319
170
сознательно допускало наступление этих последствий либо относилось к ним
безразлично. Согласно же ст. 30 КоАП РК административное
правонарушение признается совершенным по неосторожности, если
физическое лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления
вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к
тому оснований легкомысленно рассчитывало на их предотвращение, либо
не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя при
должной внимательности и предусмотрительности должно было и могло их
предвидеть.
Для наличия состава правонарушения по совершению антиконкурентного
договора требуется наличие доказательств умысла на совершение
правонарушения, поскольку преступления с формальным, а также деяния,
включающие указание на специальную цель деяния … совершаются только с
прямым умыслом.321 Таким образом, виновное лицо должно осознавать
противоправный характер заключения антиконкурентного договора,
предвидеть реальную возможность или неизбежность наступления
общественно опасных последствий (интеллектуальный момент) и желать или
сознательно допускать наступления вредных последствий в виде
ограничения конкуренции в результате совершения соглашения (волевой
момент).
4.1.3. Виды антиконкурентных договоров. В соответствии со ст. 9
Закона о конкуренции различаются горизонтальные и вертикальные
антиконкурентные договоры. Антиконкурентные договоры между
субъектами рынка, являющимися конкурентами либо потенциальными
конкурентами на одном товарном рынке, являются горизонтальными.
Антиконкурентные договоры между неконкурирующими субъектами рынка,
один из которых приобретает товар или является его потенциальным
приобретателем, а другой предоставляет товар или является его
потенциальным продавцом (поставщиком), являются вертикальными.
Несмотря на то, что в Законе о конкуренции указаны эти два вида
антиконкурентных договоров, на самом деле каких-либо различий в их
правовом регулировании законом не предусматривается.
Предупреждение, выявление и пресечение таких договоров регулируется
одинаковым способом и за их совершение предусмотрены одинаковые
санкции. Таким образом, в Законе о конкуренции совершенно не учтено то,
что эти виды антиконкурентных договоров не только различаются по степени
общественной опасности, но и то, что большинство вертикальных
ограничений могут приносить больше пользы, чем вреда!
4.1.3.1. Горизонтальные антиконкурентные договоры.
4.1.3.1.1.
Общие
положения.
В
процессе
осуществления
предпринимательской деятельности конкуренты на рынке не только
соперничают друг с другом, но и неизбежно сотрудничают друг с другом,
321
Уголовное право России. Части Общая и Особенная / Под ред. А. И. Рарога. М., 2004. С. 94.
171
чтобы добиваться лучшего регулирования отрасли со стороны государства (в
том числе, к примеру, чтобы снижалось количество лицензий и разрешений,
устранялись другие административные барьеры, поддерживался экспорт
товаров, устанавливались справедливые налоги), а также - снижения
стоимости товаров, повышения качества, устранения рисков и т.д. Такое
сотрудничество может быть, в том числе, направлено на совместное ведение
исследований и внедрение достижений научно-технического прогресса и т.д.
Некоторые виды сотрудничества, которые приводят к ограничению
конкуренции на рынке, признаются незаконными и преследуются
антимонопольным органом. Однако в связи с тем, что во многих случаях
крайне сложно отделить полезное сотрудничество от вредного, тем более,
если соглашение приводит как к положительным, так и отрицательным
последствиям, как правило, при оценке антиконкурентных договоров
субъектов рынка применяются две концепции:
1) правило незаконности per se (по факту совершения);
2) правило «разумного подхода» (rule of reason).
Традиционно незаконными per se, т.е. по факту их совершения и без
учета последствий, признаются ряд особо опасных (hardcore)
антиконкурентных договоров. Это в основном касается подгруппы
картельных соглашений. Правило же разумного подхода (rule of reason)
обычно применяется при анализе других видов антиконкурентных
соглашений и заключается в оценке и положительных, и отрицательных
последствий таких сделок. При этом если положительные эффекты
превышают отрицательные последствия, то такие соглашения признаются
допустимыми и не подлежат запрету. Здесь, однако, необходимо учитывать,
что последние решения Верховного суда США признают, что часто
отсутствуют четкие границы между применением правила незаконности per
se и правила разумного подхода.322
4.1.3.1.2. Картельные соглашения. Жесткий подход к картелям
основывается на том факте, что такие соглашения имеют своей целью
умышленное ограничение конкуренции. Значительный ущерб экономике
позволяет определять картель как «рак на груди экономики»,323
«мошенничество в отношении потребителей …, эквивалентное совершению
кражи элегантно-одетыми ворами».324
Согласно рекомендации ОЭСР под особо опасным (hard core)
картельным соглашением понимается антиконкурентное соглашение,
антиконкурентное согласованное действие между конкурентами по фиксации
цен; мошенничеству между участниками торгов (торги, основанные на
сговоре); ограничению или квотированию производства или реализации
товаров; разделу товарного рынка по клиентам, поставщикам, территории,
322
E. Gellhorn, W.E. Kovacic, S. Calkins. Antitrust law and economics. Fifth edition. West Publishing Co. 2004.
C.204. (Перевод наш – А.Б.).
323
G. Samuel. Australian Competition and Consumer Commission. Chairman. 3 rd Annual Conference of the ICN.
Seoul. April, 2004. http://www.internationalcompetitionnetwork.org/index.php/en/library/working-group/15.
(Перевод наш - А.Б.).
324
Цит. по: Faull&Nikpay. Указ. соч.. С. 748.
172
видам деятельности. Вышеуказанное определение не включает соглашения,
которые:
1) связанны с правомерными действиями по сокращению стоимости и
увеличению производительности;
2) не запрещаются прямо или косвенно законодательством стран-членов
ОЭСР;
3) или законодательно разрешены.325
Некоторые авторы к картельным соглашениям также относят сделки,
совершаемые с целью группового бойкота и дискриминации покупателей.326
Закон о конкуренции не выделяет картельные соглашения отдельно от
других видов горизонтальных антиконкурентных договоров, также как не
отделяет последние от вертикальных антиконкурентных сделок и поэтому их
регулирование подпадает под общие правила.
Для образования состава правонарушения необходимо, чтобы картельное
соглашение, также как и другие антиконкурентные договоры, вело к
ограничению или возможности ограничения конкуренции (ст. 10 Закона о
конкуренции) или же было направлено на ограничение конкуренции (ст. 11
Закона о конкуренции).
В законодательстве отсутствует понятие «ограничение конкуренции». По
всей видимости, к нему должны быть отнесены случаи, когда объединение
сил участников сговора образовывает эффект более или менее равный
наличию значительной власти на рынке. Очевидно, что такой результат
невозможен, если, к примеру, договор о фиксации цен заключен между
двумя субъектами в совокупности занимающими небольшую долю рынка. В
этой связи Закон о конкуренции содержит положение, исключающее
ответственность за совершение антиконкурентного договора, если сторонами
такой сделки являются субъекты рынка, совокупная доля которых на
товарном рынке не превышает 15 процентов. Данное положение позволяет
исключать попытки квалификации в качестве антиконкурентных соглашений
сделок незначительной важности, которые не могут ограничивать
конкуренцию на рынке в существенной мере. Наличие такого правила
является обычным для конкурентного права многих стран мира.
Уведомление Европейской Комиссии о соглашениях незначительной
важности 2001 года предусматривает безопасную гавань для горизонтальных
соглашений, влияющих на торговлю между государствами-участницами,
если совокупная доля рынка сторон не превышает 10 процентов, любого из
товарных рынков, на которое оказывает влияние соглашение. Однако в
данном случае необходимо отметить, что в ЕС указанная безопасная гавань
не распространяется на картельные соглашения, а также к наиболее опасным
вертикальным ограничениям (установление фиксированных и минимальных
325
Report prepared by the Cartel Working Group. The 4 th Annual Conference of the ICN. Bonn, Germany, July
2005. С. 12//http://www.icn-bonn.org. (Перевод наш – А.Б.).
326
См. напр.:
Ячеистова Н.И. Международная конкуренция: законодательство, регулирование и
сотрудничество. ООН. Нью-Йорк и Женева. 2001. С. 16; Козлова М.Ю. Проблемы свободы договора и
антимонопольное законодательство Российской Федерации. Дис. на соискание учен. степени канд.юр. наук.
Волгоград. 2002 г. С. 136; Faull&Nikpay. Указ. соч.. С. 770-772.
173
перепродажных цен и абсолютной территориальной защиты), хотя имеется
тенденция по смягчению такого подхода.
Очевидно, что небольшое превышение минимального размера
совокупной доли участников антиконкурентного соглашения на товарном
рынке, установленного в Законе о конкуренции, не должно служить в
качестве доказательства правонарушения. Для правильной квалификации
поведения субъектов рынка необходимо тщательно анализировать состав
участников товарного рынка, их относительные размеры на рынке, барьеры
входа на рынок и другие характеристики рынка.
Как правильно указывает М. Портер «сильная антимонопольная
политика, особенно по отношению к горизонтальным слияниям,
объединениям, основанным на сговоре, служит почвой для инноваций».327
При проведении такой работы важным направлением должна стать борьба с
экспортными картелями, легально действующими в других странах мира.
Особенно это важно, учитывая, что эффективное антимонопольное
регулирование в нашей стране только лишь зарождается, а также то, что
слабость и отсутствие местной конкуренции обусловливают применение
иностранными картелями на рынках развивающихся стран куда более
жестких для покупателей ограничительных условий, чем на рынках
промышленно развитых капиталистических странах.328
4.1.3.1.2.1. Картельные соглашения по горизонтальной фиксации
цен. В ст. 10 Закона о конкуренции фиксация цен определена как
установление и (или) поддержание согласованных цен либо других условий
приобретения или реализации товаров. Общественная опасность и вредность
такого вида антиконкурентного договора заключается в том, что в результате
такой сделки происходит эффект создания монополии за счет установления
единых цен, т.е. на рынке отменяется ценовая конкуренция. Фиксация цен
может быть выражена как в форме установления единых тарифов, единых
правил расчетов цены, минимальных цен, ориентировочной цены,
рекомендованной цены, размеров скидок и возмещений и т.д.
4.1.3.1.2.2. Картельные соглашения по ограничению производства
или реализации товара. Данный вид картельного соглашения определен в
ст. 10 Закона о конкуренции как необоснованное ограничение производства
либо реализации товаров. Общественная опасность этого правонарушения
заключается в том, что ограничение производства или продажи напрямую
влияет на цены и такая согласованная практика дает возможности увеличить
цены и получать высокие прибыли. Способами достижения целей таких
соглашений может быть установление квот на производство и/или
реализацию товара между конкурентами на рынке, установление правил об
обязательном согласовании с конкурентами планов по модернизации
производства, открытию нового завода и любым другим крупным
327
328
Портер М. Конкуренция: Пер. с англ. – М.: Издательский дом «Вильямс», 2006.С. 248.
См.: Иванов И.Д. Современные монополии и конкуренция. М.: 1980. С. 174.
174
инвестициям, плановому закрытию на ремонт, установление системы
совместной продажи товаров и т.д.
4.1.3.1.2.3. Картельные соглашения по разделу товарного рынка,
потребителей и поставщиков. Общественная опасность такого вида
антиконкурентного договора заключается в том, что в результате такой
сделки происходит эффект создания монополии за счет раздела единого
товарного рынка, потребителей и покупателей между конкурентами,
создание своего рода мини-монополий. Раздел товарного рынка в
соответствии со ст. 10 Закона о конкуренции может производиться:
1) по территориальному принципу;
2) объему продаж или закупок;
3) ассортименту реализуемых товаров;
4) по кругу поставщиков;
5) по кругу покупателей;
6) по другим основаниям.
Классическим образцом картельного соглашения по разделу объемов
поставок товаров между конкурентами, а также фиксации цен можно было
бы признать меморандум, заключенный в 2009 году между АО «Фонд
недвижимости «Самрук-Казына», Ассоциацией застройщиков Казахстана и
пятью отечественными компаниями – производителями цемента, если бы он
не был в русле антикризисных мер правительства. В результате заключения
данного меморандума 5 основных отечественных производителей цемента
получили гарантированные объемы (предположительно каждому по 200
тысяч тонн) заказов на поставку цемента в проектах по завершению
строительства жилых домов в Астане, Алматы и Алматинской области,
осуществляемых с участием АО «Фонд недвижимости «Самрук-Казына».
При этом в заключении данного меморандума активную роль играл
антимонопольный орган, буквально обеспечивая контроль за их
исполнением.329
Если бы указанного меморандума не было, застройщики закупали бы
цемент на конкурсной основе. Учитывая, что спрос на рынке низкий,
цементные заводы были бы вынуждены вести активную борьбу за деньги
потребителя. Победила бы та компания, которая в «тучные» годы активно
инвестировала свои доходы в производство, внедряла инновации, сокращала
административные и иные расходы, а также иным образом снижала
себестоимость производства, т.е. лучше подготовилась к кризису. В свою
очередь потребители в результате активной конкуренции получили бы
цемент по действительно низкой цене. Благодаря же разделу объема закупок
и фиксации цен, все компании, являющиеся собственниками цементных
заводов, уравнены в своем положении: и те, кто не занимались повышением
эффективности бизнеса, и те, кто все эти годы наращивал свои конкурентные
преимущества и способен выйти из кризиса сильным и процветающим.
См.: Пресс-релиз АЗК РК от 15 сентября 2009 года по итогам совещания по вопросу рынка цементной
продукции//www.azkrk.kz/rus/?cid=0&rid=878.
329
175
Таким образом, конкуренция для отечественных цементных компаний
отчасти была отменена. А это в определенной степени лишает их стимула
работать на дальнейшее снижение себестоимости, на внедрение новых
технологий и на иные способы борьбы за клиента. Очевидно, что такой
результат не является конечной целью антикризисных мер и не отвечает
целям долгосрочной экономической политики государства.
Поддержка отечественных производителей, в том числе работа по
повышению «казахстанского содержания» в государственных и
корпоративных закупках, заключению меморандумов с производителями, в
условиях кризиса, когда отечественные производители испытывают
проблемы с реализацией своей продукции, является разумным и
оправданным решением. Сегодня аналогичным образом действуют
правительства многих стран мира, в том числе, получая от бизнеса в обмен
на государственную помощь обязательства по сохранению рабочих мест и
выполнению других социальных обязательств. Вместе с тем, очевидно, что
такое государственное вмешательство в экономику не должно отменять
законы рынка. Мы уже видели, на примере СССР, к чему приводит отказ от
конкуренции как движущей силы экономики и его замена на сплошной
государственный план и государственное регулирование. В США долгое
время шли споры об оправданности прямой государственной поддержки
отечественных автомобильных компаний, которые на самом деле проиграли
конкуренцию японским и европейским производителям. При этом один из
главных аргументов противников предоставления государственной помощи
заключался в том, что тратить деньги налогоплательщиков на поддержку
слабых и неэффективных компаний с устаревшими технологиями
несправедливо. Для страны, имеющей сильную индустриальную экономику и
желающей ее сохранить, очевидно, что такая политика неприемлема, и
любые социальные проблемы в ней решаются иными способами без
нарушения принципов справедливой конкуренции. С учетом этих дискуссии
в США и в Европе государственная помощь предоставляется только лишь
жизнеспособным
автомобильным
компаниям.
При
этом
такая
государственная помощь предоставляется на условиях, чтобы она не
отменяла действие законов рынка между прямыми конкурентами внутри
страны.
4.1.3.1.2.4. Картельные соглашения между участниками торгов.
Данный вид картельного соглашения определен в ст. 10 Закона о
конкуренции как искажение итогов торгов, аукционов и конкурсов в
результате нарушения установленного порядка их проведения, в том числе
путем повышения, снижения или поддержания цен, а также раздела по лотам.
Использование в данной формулировке слов «в результате нарушения
установленного порядка их проведения» несправедливо ссужает границы
применения данного нарушения, поскольку, к примеру, если потенциальный
участник конкурса по сговору с другим участником рынка не участвует на
конкурсе, то он никак не нарушает порядок проведения конкурса. В этой
связи необходимо определить данное правонарушение как соглашения
176
между субъектами рынка, которые имеют либо могут иметь своим
результатом раздел лотов, повышение, снижение или поддержание цен на
торгах, конкурсах и аукционах.
Cговор продавцов при проведении корпоративных и государственных
конкурсов и торгов с тем, чтобы не устраивать чрезмерной ценовой
конкуренции и получить незаслуженно высокую прибыль, является
распространенным видом картельного соглашения. Для достижения этой
цели продавцы могут устанавливать очередность выигрышей в конкурсах
либо договариваться об обязательном участии в качестве субподрядчика у
победителя конкурса проигравшего конкурента и т.д. Избираемая для
достижения такой мошеннической цели тактика может выражаться в
намеренной подаче чрезмерно высоких ценовых заявок либо же в отказе от
участия на конкурсе с тем, чтобы выиграл нужный продавец и т.д. В
результате такого сговора, ограничивающего конкуренцию, организатор
конкурса не достигает своих целей по приобретению необходимых ему
товаров, работ и услуг по наиболее выгодной цене.
Здесь необходимо отметить, что значительная часть таких сговоров
совершается с участием самих организаторов конкурса. При этом в
большинстве случаев проведения конкурсов государственными органами и
компаниями с государственным участием ограничение конкуренции и
ущемление интересов государства происходит не столько в результате
сговора поставщиков, а скорее, как следствие, сговора одного из
поставщиков с организаторами конкурса, т.е. за счет дачи взятки или
коммерческого подкупа. Основной причиной распространения такого рода
правонарушений является слабая реализация принципа неотвратимости
наказания за совершенное правонарушение. Для решения проблемы таких
мошеннических действий помимо обеспечения торжества закона
необходимы также ряд мер по развитию конкуренции, в том числе более
масштабное использование закупок посредством использования электронных
систем закупок товаров и активное внедрение биржевой торговли.
К числу мер, которые необходимо внедрить, относится установление
одинаковых санкций за коммерческий подкуп и дачу взятки, поскольку в
обоих случаях должностное лицо получает материальное вознаграждение за
выполнение своих должностных обязанностей и степень общественной
опасности таких правонарушений является равнозначным. Это только в
советскую эпоху интересы социалистической собственности признавались
более значимыми по сравнению с личной собственностью.
4.1.3.1.2.5. Картельные соглашения с целью группового бойкота и
дискриминации конкурентов. Соглашение с целью группового бойкота
заключается в изоляции конкурентов и применяется в отношении некоторых
конкурентов с целью «выжить» их с рынка. Цель участников сговора в
данном случае может быть достигнута через дискриминацию и причинение
ущерба нейтральным потребителям путем отказа им в поставке товаров либо
поставке товаров по завышенной цене или же дискриминации части
поставщиков, выраженное в отказе от осуществления закупок либо в
177
выдвижении требований, являющихся в существенной мере завышенными,
по сравнению с условиями приобретения у других поставщиков.
Существенным в данном случае является то, что эти действия в отношении
нейтральных потребителей совершаются с целью заставить их перестать
покупать у конкурента, в отношении которого применяется групповой
бойкот. Несмотря на то, что в данном случае происходит ущемление
интересов потребителей, основной целью таких противоправных действий
является ограничение конкуренции.
В ст. 10 Закона о конкуренции к таким антиконкурентным договорам
относятся следующие сделки:
1) ограничение доступа на товарный рынок или устранение с него других
субъектов рынка в качестве продавцов (поставщиков) определенных
товаров или их покупателей;
2) необоснованный отказ либо уклонение от заключения договоров с
определенными продавцами (поставщиками) либо покупателями;
3) применение дискриминирующих условий к равнозначным договорам с
другими субъектами рынка;
4) заключение договоров при условии принятия контрагентами
дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или
согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих
договоров (необоснованных требований передачи финансовых средств и
иного имущества, имущественных или неимущественных прав).
В данном случае необходимо иметь в виду, что суды в США с
готовностью объявляют групповые бойкоты незаконными per se лишь в тех
случаях, когда ответчики располагают достаточной рыночной мощью или
имеют возможность как-то иначе контролировать доступ к рычагам
воздействия на конкуренцию.330
Сделки с целью группового бойкота и дискриминации покупателей могут
быть вертикальными, т.е. заключаться между лицами, расположенными на
различных звеньях цепочки производства или распределения. Суть в данном
случае заключается в отказе вести дела с третьей стороной, которая является
конкурентом одной из сторон антиконкурентной сделки. Такого рода
вертикальные соглашения должны по логике признаваться в качестве
правонарушения только лишь в случае, если они являются следствием
проявления значительной рыночной власти, т.е. одной из сторон соглашения
должен выступать доминирующий субъект. Таким образом, квалификация в
качестве правонарушения вертикальной сделки, в которой ни одна из ее
сторон не обладает доминирующим положением на рынке, не должна
допускаться. Вместе с тем, в связи с отсутствием в Законе о конкуренции
такого требования есть риск отнесения любых вертикальных соглашений об
отказе вести дела с конкурентами сторон таких сделок к правонарушениям,
что очевидно является несправедливым и должно быть отменено.
330
Э. Гелхорн, В.Е. Ковачич. Указ. соч.. С. 156.
178
4.1.3.1.3.
Некартельные
горизонтальные
антиконкурентные
договоры. Помимо картельных соглашений между конкурентами на одном
товарном рынке могут заключаться некартельные антиконкурентные
договоры. Однако такие соглашения могут наряду с ограничением
конкуренции приводить к положительным последствиям для конкуренции,
удовлетворять интересы потребителей и экономики в целом. Поэтому в
оценке таких соглашений традиционное антимонопольное право в мире
требует применения правила разумного подхода. Это, к примеру, могут быть
соглашения между конкурентами о совместном продвижении товаров на
новые рынки, об открытии совместного предприятия, об учреждении
университета для подготовки и переподготовки кадров, о специализации, о
проведении совместных исследований и внедрении новых видов товаров, об
обмене информацией, о стандартизации товара и т.д.
4.1.3.2. Вертикальные антиконкурентные договоры.
Доставка товара от производителя конечному потребителю неизбежно
может проходить с участием несколько субъектов рынка. Это связано со
множеством причин, в том числе, потому что производитель не обязательно
может стать эффективным продавцом или поскольку использование
наработанной сети действующих на рынке продавцов увеличивает продажи
товаров производителя. Не понимание этого элементарного правила и запрет
любых «посредников» между производителем и конечным потребителем
отдает популизмом, а при реальном воплощении в жизнь таких идей может
причинить значительный вред экономике нашей страны. В этой связи особую
озабоченность вызывают некоторые предложения антимонопольного органа
об исключении посредников, в том числе оптовых дистрибьюторов.331
Производитель вправе выбирать того дистрибьютора, который является
наиболее эффективным, и, естественно, попытки навязать ей помощь
социально-предпринимательских корпораций или иных опекаемых
государством субъектов рынка являются неразумными. Бизнес должен быть
огражден от таких антирыночных предложений, основанных на не
понимании рыночных процессов и основ экономики.
В большинстве случаев производителям выгодно не заниматься оптовой
и тем более, розничной продажей своих товаров, поскольку за них это лучше
и эффективнее могут сделать более опытные продавцы. В этой связи само по
себе наличие «посредников» между производителем и конечным
потребителем является обоснованным и эффективным для рынка.
Для любого производителя важно наилучшим образом обеспечить
интересы конечных потребителей его товаров. Одним из наиболее
эффективных способов достижения этой цели бизнеса является вертикальная
интеграция поставщика, оптового и розничного дистрибьютора. В тех
случаях, когда такая интеграция путем приобретения контроля напрямую
посредством участия в капитале невозможна или нецелесообразна,
производители могут добиваться желаемого результата посредством
331
http://www.zonakz.net/articles/4print.php?artid=27201.
179
ограничения конкуренции между своими дистрибьюторами, устанавливая
для них жесткие правила ценообразования, разделяя между ними рынок по
территории продаж, клиентам и т.д. В связи с тем, что в данном случае
ограничение конкуренции зачастую охватывает не весь товарный рынок, а
лишь товары одного лица, последствия для экономики и потребителей такого
поведения могут быть менее вредными, чем при горизонтальном сговоре.
Вертикальные связи в большинстве своем являются разумными и
преследуют цель по достижению эффективности, т.е. могут приносить
значительные позитивные последствия для рынка, в том числе
способствовать снижению цен (к примеру, за счет приобретения
производителем оптового дистрибьютора), повышению качества товаров,
работ и услуг и т.д. В этой связи законы о конкуренции в мире являются
лояльными к вертикальным ограничениям по сравнению с горизонтальными
антиконкурентными соглашениями и они рассматриваются с учетом правила
разумного подхода. Вертикальные ограничения конкуренции можно
встретить повсеместно, к примеру, ведущие мировые автопроизводители для
лучшего представительства своих интересов стараются работать только через
официальных дистрибьюторов, к которым предъявляются требования по
наличию в собственности современных центров продаж и сервиса,
отвечающих самым высоким стандартам. Результаты такого вертикального
ограничения конкуренции действительно способствуют повышению
престижа товаров производителей, их лучшему продвижению на рынке, хотя
возможно вместе с тем могут приводить к установлению высоких цен на
товары, работы и услуги.
В конкурентном праве ЕС, в частности, в Инструкции по вертикальным
ограничениям 2000 года332 закреплены 10 нижеследующих основных правил
для оценки вертикальных договоров, которые в силу своей универсальности
могут применяться казахстанским антимонопольным органом и судами:
1. Опасения в большинстве случаев вертикальных ограничений могут
возникнуть лишь в случаях, если имеется недостаточная конкуренция
между торговыми марками. В случае же, когда множество фирм
конкурируют друг с другом на неконцентрированном рынке, можно
сделать вывод, что нежесткие ограничения не будут иметь
существенного негативного эффекта на конкуренцию.
2. Вертикальные ограничения, которые сокращают конкуренцию между
торговыми марками, обычно более опасны, чем вертикальные
ограничения, которые сокращают конкуренцию между продавцами
одной торговой марки. Таким образом, обязательства не конкурировать
будут иметь больше отрицательных последствий, чем соглашения об
эксклюзивной дистрибуции.
3. Несмотря на это, в отсутствие достаточной конкуренции между
различными торговыми марками ограничения на конкуренцию внутри
332
Commission
Notice
Guidelines
on
Vertical
Restraints.
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:c:2000. (Перевод наш – А.Б.).
[2000]
OJ
C291/1//eur-
180
одной торговой марки могут в значительной мере ущемить интересы
потребителей. Такие ограничения особенно вредны, когда ими
исключаются более эффективные дистрибьюторы или дистрибьюторы с
другим форматом продаж.
4. Соглашения об эксклюзивной торговле для конкуренции более вредны
по сравнению с неэксклюзивными соглашениями. Например, при
наличии обязательства не конкурировать покупатель может покупать и
продавать только лишь товары одной торговой марки, тогда как
требование о закупе минимального количества товаров дает покупателю
возможности покупать конкурирующие товары.
5. Вертикальные ограничения являются более вредными в отношении
товаров, выпускаемых под одной торговой маркой по сравнению с
товарами без определенной товарной марки. Различия между товарами с
сильной торговой маркой и товарами без торговой марки часто
тождественны различиям между промежуточным и конечным
продуктом.
6. По общему правилу комбинация вертикальных ограничений усиливает
их отрицательные последствия. Тем не менее, определенные комбинации
могут быть для конкуренции более предпочтительными, чем
использование каждого ограничения по отдельности.
7. Отрицательные
антиконкурентные
последствия
вертикальных
ограничений могут усилиться, когда несколько поставщиков
организовывают свои системы дистрибуции на одном и том же рынке
схожим образом (параллельные сети схожих соглашений).
8. Чем больше вертикальное ограничение включает передачу ноу-хау
покупателю, тем больше причин ожидать появления положительных
эффектов и тем больше имеется необходимость в применении
вертикальных ограничений для защиты ноу-хау и произведенных
инвестиций.
9. Чем больше вертикальное ограничение включает взаимные инвестиции,
тем больше имеется оправданий для конкретного вертикального
ограничения на период необходимый для полного возврата инвестиций.
10. Вертикальные ограничения, необходимые при входе на новые рынки и
введении нового товара, по общему правилу не ограничивают
конкуренцию. Это правило применяется в течении двух лет после
первого введения товара на рынок и только в отношении нежестких
ограничений, за исключением новых географических рынков, где также
применяются ограничения на активные и пассивные продажи
посредникам на новом рынке, когда такие ограничения наложены на
прямых покупателей поставщика, расположенных на других рынках. В
случае реального тестирования нового товара на конкретной территории
или с конкретной группой покупателей, дистрибьюторы, назначенные
для продажи нового товара на тестируемом рынке, могут быть
ограничены в возможности активной продажи за пределами очерченных
181
границ на период времени, не превышающий 1 года, без нарушения п. 1
ст. 81 Римского договора ЕС.
Закон о конкуренции помимо того, что устанавливает в равной мере
запрет на совершение горизонтальных и вертикальных антиконкурентных
договоров, также запрещает злоупотребления доминирующим положением.
Здесь неизбежно встает вопрос о соотношении вертикальных
антиконкурентных
договоров
и
злоупотреблений
доминирующим
положением, поскольку:
1. Правоотношения, возникающие при злоупотреблении доминирующим
положением, являются вертикальными ограничениями, возникающими
между продавцом товара и его покупателями, также как и в случае
вертикальных антиконкурентных договоров.
2. Большинство видов злоупотреблений доминирующим положением,
содержащиеся в ст. 13 Закона о конкуренции, оформляются путем
подписания соглашений, т.е. могут быть признаны вертикальными
антиконкурентными договорами. К примеру, ограничения на
перепродажу купленных у доминирующего субъекта товаров по
территориальному признаку, кругу покупателей, условиям покупки, а
также по количеству и цене могут содержаться напрямую в
соответствующих договорах поставки либо же в иных документах,
свидетельствующих о заключении договора, в частности, в инструкциях
для поставщиков и иных документах одностороннего характера,
акцептованных другой стороной. Судебная практика Европейского
Союза схожим образом подтверждает, что неявное согласие является
достаточным для доказательства возникновения договорных отношений,
как это было подтверждено в деле Sandoz, в котором совершение
запрещенного договора основывалось не только на основании факта, что
оптовый поставщик продолжал закупать товары у производителя,
показывавшего свои намерения ограничить экспорт, но и на основании
факта, что запрет на экспорт был наложен производителем и неявно
акцептован оптовыми поставщиками.333
На сегодня в мире пока преобладает практика одновременного
применения запрета вертикальных антиконкурентных договоров и
злоупотреблений доминирующим положением. К примеру, Суд
Справедливости ЕС прояснил в деле Hoffman-La Roche334 в 1979 году, что в
случаях, когда соглашение подпадает под критерий одновременно 81 и 82
статей Римского договора ЕС, обе эти статьи могут использоваться.
Имевшиеся в судебной и административной практике сомнения
относительно отношения Суда Справедливости к одновременному
применению обеих статей по одному и тому же делу были развеяны при
принятии в 1989 году решения по делу Ahmed Saeed335, где была установлена
возможность применения ст. 82 к соглашению, нарушающему ст. 81
Faull & Nikpay. Указ. соч.. С. 1139.
Дело 85/76 Hoffmann-La Roche v. Commission [1979] ECR 461.
335
Дело 66/86 [1989] ECR 803.
333
334
182
Римского договора ЕС. При этом Суд, по всей видимости, предположил, что
для одновременного применения обеих статей необходимо, чтобы
злоупотребление в реальности состояло из одностороннего навязывания
рассматриваемого соглашения доминирующей компанией.336
По нашему мнению вышеуказанная возможность судов общего права по
применению одновременно двух составов правонарушений для
квалификации одного и того же вертикального ограничения неприемлема для
нашей правовой системы. В этой связи необходимо разграничить эти два
вида правонарушений.
Проведение
принципиальной
границы
между
вертикальным
антиконкурентным договором и злоупотреблением доминирующим
положением лишь в зависимости от того, оформлено ли действие договором
или нет, по всей видимости, является необоснованным в силу
принципиальных методических различий в регулировании этих двух видов
правонарушений, несмотря на их вероятную одинаковую суть.
Здесь необходимо учесть то, что в мировой практике антимонопольного
регулирования большинство вертикальных ограничений запрещаются только
тогда, когда одной из сторон таких отношений является доминирующая
компания. К примеру, в практике Европейского Союза к большинству
вертикальных ограничений применяется групповые исключения, если доля
рынка, контролируемой поставщиком ниже 30 процентов. Кроме того,
согласно Инструкции Еврокомиссии по применению п. 3 ст. 81 Римского
договора ЕС тот факт, что соглашение не попадает под групповое
исключение по размеру доли рынка, также само по себе не является
достаточным для того, чтобы считать соглашение, подпадающим под запрет
п. 1 ст. 81, вместо этого требуется проведение индивидуального
исследования возможных последствий.
Схожим образом Закон о конкуренции 2001 года устанавливал запрет
лишь на те соглашения неконкурирующих субъектов рынка, в которых одна
из сторон занимает доминирующее (монопольное) положение, а другая
является ее поставщиком или покупателем (заказчиком), если такие
соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим
результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов
физических и юридических лиц. Однако это справедливое положение, к
сожалению, в последующем разработчиками Закона о конкуренции 2006 года
и Закона о конкуренции 2008 года не было учтено.
В связи с вышеизложенным представляется правильным любые
вертикальные ограничения, если они являются следствием использования
значительной рыночной власти, рассматривать в качестве злоупотребления
доминирующим положением вне зависимости от их формы. Оформление
отношений сторон договором в данном случае не должно свидетельствовать
о двустороннем характере поведения, поскольку применение значительной
рыночной власти позволяет одной из сторон диктовать условия своему более
336
Faull & Nikpay. Указ. Соч.. С. 408.
183
слабому контрагенту. Таким образом, злоупотребление доминирующим
положением будет иметь место во всех случаях одностороннего поведения
доминирующего субъекта рынка, осуществляемого им независимо от воли
покупателей.
Для того чтобы ограничение конкуренции между продавцами товара
одного и того же производителя имело отрицательный эффект на всем
товарном рынке, т.е. подпадало под критерий монополистической
деятельности, в большинстве случаев необходимо, чтобы такой товар
занимал в общем объеме товарного рынка значительную долю,
позволяющую приравнять положение производителя к обладанию
доминирующим положением на рынке. Это является следствием того, что
ограничение конкуренции в большинстве случаев может иметь место не во
всех случаях, когда производитель устанавливает ограничительные условия
для своих покупателей, а лишь, когда он обладает значительной рыночной
властью и способен, используя свое исключительное положение, навязывать
кабальные условия для своих дистрибьюторов. Соответственно, в
большинстве случаев, когда производитель не занимает доминирующего
положения на рынке, он не может диктовать свою волю дистрибьюторам,
просто потому что они могут отказаться от работы с таким производителем и
перейти к его конкурентам.
Вместе с тем в реальности ограничение конкуренции может и не быть
проявлением односторонней воли, к примеру, в случае, если и поставщик, и
дистрибьютор обладают в определенной степени значительной рыночной
властью или же в случае, когда ограничение конкуренции происходит на
смежном рынке. Также необходимо учитывать вероятность нелогичных
действий субъектов рынка, когда они по своей инициативе и свободному
волеизъявлению принимают вопреки собственным интересам обязательства,
накладывающие ограничения на их предпринимательскую свободу. К
примеру, такое ограничение конкуренции может быть, если по разным
причинам, в том числе за счет подкупа менеджмента компании,
недоминирующий производитель сможет установить в договорах с
дистрибьюторами, в совокупности занимающими значительную долю рынка,
ограничивающие положения в отношении закупок товаров других
производителей. Кроме того, необходимо учитывать, что концепция
вертикальных соглашений в отличие от концепции злоупотребления
доминирующим положением не имеет в качестве непосредственной цели
защиту интересов потребителей, а также то, что стороной вертикального
антиконкурентного договора могут быть только субъекты рынка, а не
конечные потребители.
Вертикальное ограничение конкуренции без применения значительной
рыночной власти может также возникнуть в случае, если на рынке с
олигополистической конкуренцией, где отсутствует доминирующий субъект,
широко практикуется использование «английских условий». «Английские
условия» предусматривают положение, согласно которому покупатель
обязуется сообщать поставщику об условиях всех поступивших к нему
184
коммерческих предложений от конкурентов поставщика, которые являются
более привлекательными по сравнению с условиями заключенной сделки с
поставщиком и которые дают покупателю право принять такие предложения
только, если поставщик, с которым он уже работает, не предложит такие же
условия. В результате такой практики ни один поставщик не будет
заинтересован снижать цены и иным образом переманивать клиентов своего
конкурента, т.е. наступает эффект значительного ограничения конкуренции.
Очевидно, что в большинстве случаев вертикальное ограничение,
устанавливаемое производителем для своих дистрибьюторов, поглощается
составом злоупотребления доминирующим положением, а также в
большинстве
случаев,
когда
дистрибьютор,
пользуясь
своим
исключительным положением на рынке, навязывает ограничивающие
конкуренцию условия для производителя, такое ограничение поглощается
составом по злоупотреблению монопсоническим положением. Вместе с тем
некоторые вертикальные ограничения образуют состав правонарушения по
совершению антиконкурентного договора даже в случае, если при этом
стороной такого соглашения не является доминирующий субъект рынка.
Хотя здесь уместно отметить, что такого рода вертикальные
антиконкурентные договора, заключенные без использования рыночной
власти одной из его сторон, в реальности встречаются реже злоупотреблений
доминирующим положением.
На основании вышеизложенного в случаях, когда ограничение
конкуренции в договоре, заключенном с участием доминирующей компании,
является прямым следствием применения значительной рыночной власти,
все такие вертикальные ограничения необходимо квалифицировать именно
как злоупотребление доминирующим положением, а в случаях, когда
антиконкурентный договор заключен без использования значительной
рыночной силы, такое поведение необходимо квалифицировать как
заключение вертикального антиконкурентного договора.
Закон
о
конкуренции
содержит
положение,
исключающее
ответственность за совершение антиконкурентных договоров, если его
сторонами являются субъекты рынка, совокупная доля которых на товарном
рынке не превышает 15 процентов. Данное положение призвано исключить
попытки квалификации в качестве антиконкурентных соглашений сделок
незначительной важности, которыми конкуренция не может быть ограничена
в существенной мере. Как указывалось выше, наличие такого правила
является обычным для конкурентного права многих стран мира. К примеру, в
практике Европейского Союза к большинству вертикальных ограничений
применяется групповые исключения, если доля рынка, контролируемой
поставщиком ниже 30 процентов. Согласно Уведомления Еврокомиссии о
соглашениях незначительной важности 2001 года также не запрещаются
вертикальные соглашения, если доля рынка каждой из сторон не превышает
15 процентов. При этом учитывая вероятность существования на товарных
рынках параллельных систем схожих соглашений в данном акте закреплено,
что кумулятивный ограничивающий эффект отсутствует, если менее 30
185
процентов рынка покрывается параллельными соглашениями, имеющими
схожий эффект. При этом установлена безопасная гавань для компаний, доля
которых на таких рынках не превышает 5 процентов доли рынка.
Закон РФ о защите конкуренции признает допустимыми «вертикальные»
соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением
«вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля
каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20 процентов.
Как видно из вышеизложенного, подход к регулированию вертикальных
антиконкурентных договоров, принятый в нашей законодательстве, является
более строгим по сравнению с регулированием в других странах. В этой
связи ограничение вертикальных договоров между субъектами, совокупная
доля которых на рынке составляет 15 процентов, является неразумным и
подлежит пересмотру в сторону увеличения указанного порога.
К наиболее распространенным вертикальным антиконкурентным
договорам относятся:
1) Соглашения о поддержании перепродажных цен, в соответствии с
которыми
производителем
устанавливается
максимальная,
минимальная или единая перепродажная цена;
2) Соглашения о разделе рынков по территориальному признаку, по
клиентам, ассортименту ит.д.;
3) Соглашения о связанной продаже;
4) Соглашения об ограничении закупок у конкурентов.
В связи с тем, что квалификация ограничивающего конкуренцию деяния
зависит от факта использования значительной рыночной власти и, как
следствие, многие вертикальные ограничения могут признаваться в каждом
конкретном случае либо вертикальным антиконкурентным договором или же
злоупотреблением доминирующим положением, анализ всех вертикальных
ограничений будет произведен в п. 4.2., посвященной анализу
правонарушений по злоупотреблению доминирующим положением.
4.1.3.3. Правило незаконности per se.
Как уже указывалось выше, для оценки антиконкурентных соглашений
передовая практика антимонопольного регулирования применяет правило
незаконности per se и правило разумного подхода.
Правило незаконности per se предполагает достаточность одного лишь
факта совершения антиконкурентного договора для признания его
правонарушением без учета возможных положительных последствий таких
договоров. Данное правило применяется в мире обычно только в отношении
узкого круга антиконкурентных сделок, общественная опасность которых
является очевидной. К примеру согласно ст. 11 Закона РФ о защите
конкуренции признаются незаконными per se горизонтальные соглашения,
которые приводят или могут привести к:
1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок
(доплат), наценок;
2) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему
продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо
186
составу продавцов или покупателей (заказчиков);
3) экономически или технологически не обоснованному отказу от
заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями
(заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными
законами, нормативными правовыми актами Президента Российской
Федерации, нормативными правовыми актами Правительства
Российской Федерации;
4) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или
не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о
передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе
имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии
внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент
не заинтересован, и другие требования);
5) экономически, технологически и иным образом не обоснованному
установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
6) сокращению или прекращению производства товаров, на которые
имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии
возможности их рентабельного производства;
7) созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из
товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;
8) установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных
объединениях, если такие условия приводят или могут привести к
недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к
установлению необоснованных критериев членства, являющихся
препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия
в которых конкурирующие между собой финансовые организации не
смогут оказать необходимые финансовые услуги.
Вертикальные же соглашения признаются незаконными per se согласно
вышеуказанной статье Закона РФ о защите конкуренции, если:
1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены
перепродажи товара;
2) таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю
требование не допускать товар хозяйствующего субъекта – конкурента
для продажи.
Римский договор ЕС прямо не содержит норму о признании
незаконными per se картельных соглашений. Более того, в истории ЕС и
США в прошлом были примеры, когда разрешались так называемые
«кризисные картели», направленные на согласование между конкурентами
объемов производства, фиксацию цен и т.д. с тем, чтобы предотвратить
перепроизводство товаров и выжить в условиях кризиса. Однако до начала
текущего экономического кризиса считалось, что вряд ли такие схемы могут
подпадать под исключение из правил.337 Вместе с тем, в период кризиса уже
более конкретно стали звучать мнения о допустимости таких картельных
337
Faull&Nikpay. Указ. соч.. C. 748.
187
соглашений. Так, международный эксперт Игнасио де Леон считает, что
«формирование «кризисных» или «рецессионных» картелей является
классической реакцией с целью сохранения производительных ресурсов во
время рецессии. Соглашения о повышении или стабилизации цен или о
ликвидации скидок – самые простые и удобные краткосрочные решения в
ответ на падение спроса и рынка».338 Данный эксперт дал прямую
рекомендацию правительству РК на заключение «кризисных картелей» под
контролем антимонопольного органа339, несмотря на отсутствие в
законодательстве достаточных оснований для совершения такого
противоправного деяния.
В данном случае необходимо иметь в виду, что последствия введения
таких мероприятий являются неоднозначными. Так, к примеру, в США за
время действия Акта о поощрении восстановления национальной
промышленности 1933 года, на основании которого проводилась
принудительная картелирование целых отраслей промышленности, крупные
корпорации успели проглотить 456 мелких и средних предприятий только
лишь в добывающей и обрабатывающей промышленности, а прибыли
корпораций (за вычетом налогов) возросли с 1934 по 1935 годы более чем в 2
раза.340 В нашей стране таких исследований пока не проводилось, хотя судя
по всему определенные факты говорят о вероятности наступления схожего
результата.
Как видно было из реакции правительств ведущих стран мира на
последствия кризиса, начавшегося осенью 2008 года, кризисные картели,
также как и выборочная, а, значит, антиконкурентная помощь государства
субъектам рынка все еще служат инструментами для преодоления
экономических трудностей. В нашей стране практика образования кризисных
картелей также имело место, хотя ни один из них не был признан в качестве
антиконкурентного договора. Тот пример, когда цементные компании,
которые в 1999 году разделили объем закупок цемента на завершение
строительства жилых домов, финансируемых государством, после того как
обезопасили свое положение от влияния кризиса в строительной отрасли,
незамедлительно подняли цены на свою продукцию для всех других
потребителей, дает основания полагать, что такие картели не такие уж
полезные, как это пытался представить Игнасио де Леон и решение о
создании таких картелей в будущем должно быть более взвешенным.
4.1.3.4. Правило разумного подхода.
4.1.3.4.1. Условия допустимости антиконкурентных соглашений.
Правило разумного подхода (rule of reason) является институтом общего
права, которое впервые было сформулировано в оценке положений Закона
Шермана федеральным апелляционным судом в 1898 году по делу United
См.: И. де Леон. Кодексы о честной конкуренции в годы функционирования в США Администрации по
восстановлению национальной промышленности (Значение данного опыта для казахстанской конкурентной
политики). Отчет для Агентства РК по защите конкуренции в рамках предоставления технической помощи
USAID. 22.12.2008 г. С. 16-20. // www.azk.gov.kz/data/filedat/default/kodex.doc.
339
И. де Леон. Указ. соч.. С. 16-20.
340
Цит. по: О.А. Жидков. Антитрестовское законодательство в США. М. 1963 г. С. 127.
338
188
States v. Addyston Pipe Steel Co. и принято в качестве руководящей доктрины
в 1911 году в деле Standard Oil Co. of New Jersey v. United States. Суть этого
правила заключается в учете положительных последствий ограничивающих
конкуренцию соглашений для эффективности рынка (потребителей, развития
технологии и т. д.) с тем, чтобы не признавать правонарушением случаи,
когда положительные (проконкурентные) последствия сделок превышают
отрицательное воздействие на конкуренцию, то есть по данной правилу
запрету должны подлежат лишь неразумные ограничения.
В виду того, что Закон Шермана в США не содержал прямой ссылки на
использование этого правила, практическое применение этого правила
является полной прерогативой судов. Э. Геллхорн и В.Е. Ковачич пишут, что
многофакторное расследование в данном случае требует ответа на три
основных вопроса:
1) способствуют ли ограничения сокращению производства и
повышению цен?
2) превышают ли экономические выгоды от ограничений их
возможные неблагоприятные для конкуренции последствия?
3) оправданы ли необходимые ограничения с точки зрения повышения
эффективности, которые преследуются ими?341
В настоящее время этот принцип в международной практике
применяется при оценке практически всех видов неценовых вертикальных
антиконкурентных соглашений и горизонтальных соглашений, за
исключением картельных. Вместе с тем, хотя на практике в мире
дихотомический подход остается превалирующим, «неизбежно продолжатся
попытки объединения анализа незаконности per se с анализом на базе
«разумного подхода».342
Применение правила разумого подхода обеспечивает гибкий подход к
оценке поведения субъектов рынка и не позволяет наказывать бизнес за
успех и за полезную для экономики деятельность. Вместе с тем признается,
что использование гибких и расплывчатых категорий может привести к
беззаконию и правовому хаосу.343 Действительно, благодаря использованию
этого правила в одном случае поведение субъекта рынка может быть
признано неправомерным, а в другом - может быть оправдано, как влекущее
положительные экономические или социальные последствия. Однако крайне
щепетильный подход к бизнесу является обоснованным, поскольку речь идет
об ограничении свято охраняемого принципа рыночной экономики «свободы
предпринимательской деятельности». Поэтому применение этого правила
объективно необходимо для государства, ориентированного на создание
эффективной рыночной экономики.
В связи с тем, учитывая то, что бизнес нуждается в определенности
установленных правил поведения с тем, чтобы заранее соотносить свои
действия с действующим правом, в некоторых странах на базе правила
Э. Гелхорн, В.Е. Ковачич. Указ. соч.. С. 124.
Э. Гелхорн, В.Е. Ковачич. Указ. соч.. С. 160.
343
Баринов Н.А., Козлова М.Ю. Указ. соч.. С. 75-76.
341
342
189
разумного подхода разработаны более конкретные критерии.
Согласно Закону РФ о защите конкуренции допустимыми могут быть
признаны соглашения хозяйствующих субъектов, за исключением сделок,
прямо перечисленных в нем, если такими соглашениями не создается
возможность
для
отдельных
лиц
устранить
конкуренцию
на
соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или
третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких
соглашений, а также если их результатом является или может являться:
1) совершенствование производства, реализации товаров или
стимулирование технического, экономического прогресса либо
повышение
конкурентоспособности
товаров
российского
производства на мировом товарном рынке;
2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных
преимуществам
(выгодам),
полученным
хозяйствующими
субъектами в результате соглашений.
В соответствии с п. 3 ст. 81 Римского договора ЕС могут быть признаны
допустимыми антиконкуретные соглашения, которые отвечают совокупности
следующих условий:
1) соглашение должно способствовать улучшению производства или
распределения товаров или содействовать техническому или
экономическому прогрессу;
2) потребители должны получать справедливую долю получаемых
благодаря этому выгод;
3) ограничения должны быть обязательными для достижения
указанных целей;
4) соглашение не должно представлять сторонам возможности для
устранения конкуренции в отношении существенной части
соответствующих товаров.
Общепризнано, что вышеуказанные положения п. 3 ст. 81 Римского
договора ЕС на самом деле включают в себе все необходимые элементы
правила разумного подхода.344
Как видно из вышеизложенного критерии допустимости некоторых
конкретных видов ограничивающих конкуренцию сделок (с точки зрения
конкурентного законодательства) придают праву определенность. Вместе с
тем, данные критерии все же остаются оценочными. В этой связи, учитывая
необходимость еще большего упрощения положений п. 3 ст. 81 Римского
договора ЕС, Европейская Комиссия пошла дальше и приняла практику
использования групповых изъятий, посредством установления видов
соглашений, которые при их соответствии определенным условиям,
презюмируются в качестве соответствующих положениям п. 3 ст. 81
Римского договора ЕС. Так, Руководство EC по групповым исключениям345:
344
White Paper on the Modernization of the Rules Implementing Articles 81 and 82 of the EC Treaty [1999] OJ
C132/1, [1999] 5 CMLR// http://europa.eu/legislation_summaries/other/l26059_en.htm.
345
Council Regulation 2790/99/EC of 29 December 1999 on the application of Article 81 (3) of the Treaty to
categories of vertical agreements and concerted practices. [1999] OJ L336/21, [2000] 4 CMLR 398.
190
1. Создает безопасную гавань для вертикальных ограничений при доле
рынка поставщика менее 30 процентов.
2. Содержит список наиболее опасных ограничений, которые имеют
высокий потенциал вредных последствий на конкуренцию, и поэтому
признаются незаконными per se. При этом положения п. 3 ст. 81
Римского договора ЕС для таких видов ограничений априори
считаются невыполнимыми.
3. Содержит закрытый список ограничений, к которым не применяются
данное Руководство, а вместо него требуется проведение
индивидуальной оценки.346
Оценку применения правила разумного подхода в Европейском Союзе
иллюстрирует таблица № 5.
Таблица № 5. Оценка вертикальных договоров в Европейском Союзе.347
Вертикальные
антиконкурентные
соглашения
Касается агентского
соглашения
Касается договора поставки или договора
дистрибьюции
Является ли это
реальным агентским
соглашением: риски на
доверителе?
Не содержит строгих
(hardcore) ограничений
Содержит строгие (hardcore)
ограничения
Подпадает под ограничения
статьи 81(1) и вряд ли подпадет
под исключение по статье 81(3)
Необходимо вычислить долю
Да
Нет
≤ 15%
≤ 30%
>30%
3
Незначительной
важности (deminimis) не
нарушает
статью 81(1)
Не запрещается
правилами по
конкуренции
ЕС
346
347
Условия статьи 5 Правила о
групповых исключениях
выполняются
Условия статьи 5 Правила о
групповых исключениях не
выполняются
Подпадает под правило
о групповых
исключениях
Не подпадает под правило
о групповых исключениях
Не
запрещается
правилами по
конкуренции
ЕС
Индивидуальн
ая оценка по
статье 81 не
требуется
Индивидуаль
ная оценка по
статье 81
требуется
Обычно
запрещается
Faull&Nikpay. Указ. соч.. C. 1181-1217.
Там же. C. 1182.
191
В соответствии с Законом о конкуренции признается неправомерным
заключение любых договоров, имеющие или могущие иметь своим
результатом ограничение конкуренции (ст. 10), а также - согласованные
действия, направленные на ограничение конкуренции (ст. 11). Таким
образом, горизонтальные (картельные), горизонтальные (некартельные) и
вертикальные антиконкурентные соглашения признаются незаконными в
равной мере. При этом казахстанский законодатель попытался скопировать
некоторые положения из опыта законодательного регулирования других
стран мира, в частности, ввел отдельные элементы допустимости
антиконкурентных соглашений, однако эти элементы являются
несистемными, неполными и необоснованными.
Согласно ст. 10 Закона о конкуренции могут быть признаны
допустимыми антиконкурентные соглашения, если они не ущемляют
законных прав потребителей и:
1) их совокупная доля на товарном рынке не превышает 15 процентов;
2) направлены на совершенствование производства путем внедрения
передовых и (или) ресурсосберегающих технологий;
3) направлены на развитие малого и среднего предпринимательства;
4) направлены на разработку и применение нормативных документов
по стандартизации.
Согласно ст. 11 Закона о конкуренции допускаются согласованные
действия, если они совершены субъектами рынка, входящими в одну группу
лиц, или совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15
процентов, не ущемляют законных прав потребителей и направлены на:
1) совершенствование производства путем внедрения передовых
технологий;
2) развитие малого и среднего предпринимательства;
3) разработку и применение нормативных документов по
стандартизации.
Указанные положения Закона о конкуренции устанавливают следующее:
1. В Законе о конкуренции отсутствует положение об обязательном учете
таких положительных последствий, как например: преимущества для
потребителей, стимулирование технического и экономического
прогресса, повышение конкурентоспособности отечественных товаров,
совершенствование не только производства, но и реализации товаров и
т.д. Очевидно, что не распространение правила разумного подхода к
сделкам по распределению товаров является наиболее значимым и, по
сути, исключает возможность для оправдания большого количества
полезных для экономической эффективности рынка соглашений
субъектов рынка.
2. Требование о не превышении совокупной доли участников
антиконкурентного соглашения на товарном рынке 15 процентов в ст. 10
Закона о конкуренции является само по себе достаточным для признания
192
3.
4.
допустимости такого соглашения, а в ст. 11 Закона о конкуренции может
быть признано допустимым только в совокупности с одним из трех
указанных в ней условий. Причины установления разного подхода к
оценке тождественных договоров не понятны.
Согласно ст. 10 Закона о конкуренции допустимыми могут быть
признаны действия, направленные на совершенствование производства
путем внедрения передовых и (или) ресурсосберегающих технологий,
тогда как согласно ст. 11 Закона о конкуренции достаточно лишь
наличия направленности на совершенствование производства путем
внедрения лишь передовых технологий. Причины разного подхода к
одинаковым договорам в этом случае также непонятны.
Понятие «соглашения, направленные на развитие малого и среднего
предпринимательства» является чрезмерно широким и дает основания
для исключения ответственности за совершение антиконкурентных
сговоров между субъектами малого, среднего и даже крупного
предпринимательства без учета того, что участники сговора могут
совместно занимать существенную долю рынка и ограничивать
конкуренцию в значительной мере либо ограничивать конкуренцию на
смежных рынках. По всей видимости, авторы Закона о конкуренции,
благодаря этой норме, хотели исключить применение антимонопольного
законодательства по отношению к субъектам, не обладающим
значительной рыночной властью. Однако из-за неправильной
формулировки создали условия для неприменения антимонопольных
санкций даже при значительных ограничениях конкуренции. Для
исключения ответственности субъектов, не обладающих значительной
рыночной властью, достаточно было установить изъятия в зависимости
от размера доли рынка участников сговора. Здесь не было учтено, что в
большинстве товарных рынков в нашей стране, ограниченных
пределами определенного района или нескольких районов либо же
области, даже лидеры рынков подпадают под критерии малого и
среднего бизнеса. В соответствии с Законом о частном
предпринимательстве
субъектами
малого
предпринимательства
являются
индивидуальные
предприниматели
без
образования
юридического лица со среднегодовой численностью работников не
более 50 человек и юридические лица, осуществляющие частное
предпринимательство, со среднегодовой численностью работников не
более 50 человек и среднегодовой стоимостью активов за год не свыше
60000-кратного месячного расчетного показателя; субъектами среднего
предпринимательства являются индивидуальные предприниматели без
образования юридического лица со среднегодовой численностью
работников свыше 50 человек и юридические лица, осуществляющие
частное предпринимательство, со среднегодовой численностью
работников свыше 50, но не более 250 человек или среднегодовой
стоимостью активов за год не свыше 325000-кратного месячного
расчетного показателя.
193
Соглашения, направленные на разработку и применение нормативных
документов по стандартизации, а также соглашения между субъектами,
совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15
процентов, на самом деле вовсе не должны использоваться в качестве
критериев допустимости сговоров, поскольку являются не критериями, а
примерами изъятий из общего запрета. В этой связи соглашения,
направленные на разработку и применение нормативных документов по
стандартизации, должны быть помещены в один ряд вместе с
указанными в ст. 10 Закона о конкуренции другими конкретными
видами соглашений (лицензионными договорами, договорами
комплексной предпринимательской лицензии и т.д.), к которым не
применяются правило по запрету антиконкурентных договоров, а лучше
всего вообще должны быть выведены из списка исключений.
Соглашения же между субъектами, совокупная доля которых на
товарном рынке не превышает 15 процентов, как указывалось выше,
должны быть скорректированы с учетом передового опыта
регулирования соглашений незначительной важности и вертикальных
ограничений в других странах и должны быть выделены отдельно.
6. Совершенно лишним среди критериев допустимости антиконкурентных
соглашений является условие об ущемлении законных прав
потребителей, поскольку, целью совершения антиконкурентных
договоров является ограничение конкуренции, а не ущемление законных
прав потребителей.
Как видно из вышеизложенного произвольное конструирование
чрезвычайно важных положений конкурентного законодательства,
которые
напрямую
влияют
на
степень
реальной
свободы
предпринимательской деятельности, справедливости и адекватности
антимонопольного законодательства, существенно изменило существо
правила разумного подхода. В этой связи запрет антиконкурентных
договоров в законодательстве РК может причинить значительный вред
интересам государства, бизнеса и потребителей и такие нормы должны
быть незамедлительно пересмотрены. В Законе о конкуренции
необходимо установить четкие, логически обоснованные и адекватные
критерии допустимости антиконкурентных договоров.
4.1.3.4.2. Соглашения, на которые не распространяются правило по
запрету
антиконкурентных
договоров.
В
конкурентном
(антимонопольном) праве других стран широко распространена практика
принятия правил, устанавливающих групповые изъятия для некоторых
видов, ограничивающих конкуренцию соглашений. В этом случае знание
наперед перечня запрещенных и незапрещенных видов соглашений
предоставляет хозяйствующим субъектам возможность эффективно
планировать свои действия на рынке. При этом необходимо, чтобы эти
групповые исключения удовлетворяли в полной мере всей совокупности
установленных условий допустимости антиконкурентных договоров, т.е.
антимонопольный или иной государственный орган не должны произвольно
5.
194
устанавливать исключения из правил. Вместо этого в каждом случае
утверждения групповых исключений должен проводиться анализ соглашения
на предмет его соответствия всем условиям допустимости, установленным в
законодательстве. При этом также обязательно должен учитываться фактор
времени, поскольку определенное соглашение может не ограничивать
конкуренцию на момент ее совершения, но в будущем такой отрицательный
эффект может наступить и, наоборот, ограничение конкуренции может со
временем исчезнуть или же в значительной мере ослабиться.
Здесь может быть учтен опыт российского законодателя, установившего
в ч. 2 ст. 13 Закона РФ о защите конкуренции право Правительства
Российской Федерации определять общие исключения допустимости
соглашений и согласованных действий по предложению федерального
антимонопольного
органа,
вводимых
на
конкретный
срок
и
предусматривающих:
1) вид соглашения или согласованного действия;
2) условия, которые не могут рассматриваться как допустимые в
отношении таких соглашений или согласованных действий;
3) обязательные условия для обеспечения конкуренции, которые
должны содержаться в таких соглашениях;
4) обязательные условия, при которых такие согласованные действия
являются допустимыми.
При анализе конкретных видов договоров для включения их в перечень
групповых исключений необходимо учитывать опыт других стран не только
для целей гармонизации конкурентного права, но и для того чтобы дать
отечественному бизнесу такие же правила, что и в других странах. В
частности, это относится к допустимости экспортных картелей, которые не
ограничивают конкуренцию в Казахстане и не ущемляют интересов
казахстанских потребителей, а наоборот увеличивают объем денежных
средств, поступающих в страну, что, соответственно, влияет на объем
уплачиваемых в бюджет налогов.
Помимо этого возможно рассмотреть допустимость, например (при
выполнении ряда условий):
1) кризисных картелей по аналогии с законодательством ФРГ, Италии,
Венесуэлы, Испании, Швеции и Японии;
2) по аналогии с законодательством ЕС сервисно-дистрибьюторских
договоров в автомобильном секторе, некоторые типов соглашений в
области страхования, соглашений об организации выставок и ярмарок
и другие видов договоров.348
Закон о конкуренции не содержит положений о возможности введения
правительством или антимонопольным органом каких-либо групповых
исключений из правила по запрету антиконкурентных договоров. Вместо
этого в самом законе перечислены несколько видов соглашений, к которым
348
См.: Типовой закон конкуренции ООН. Комментарии. С. 38-40.
195
не применяются общие правила по недопущению и пресечению
антиконкурентных договоров, в частности, это относится к:
1) лицензионным договорам;
3) договорам комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга);
4) договорам, связанным с передачей технологий;
5) договорам о кооперации в научно-исследовательской и опытноконструкторской работах;
6) иным договорам, связанным с передачей прав на объекты
интеллектуальной собственности;
7) договорам и действиям внутри одной группы лиц;
8) долгосрочному инвестиционному или концессионному договору.
В данный список, как указывалось выше, должны быть отнесены также
соглашения между субъектами рынка по разработке и принятию
нормативных документов по стандартизации. Кроме того, из этого перечня
должны быть выведены, «случайно» оказавшиеся в нем договора внутри
одной группы лиц, поскольку такие договора не являются отдельными
видами обязательств. Более того, договора внутри одной группы лиц
изначально не признаются в качестве антиконкурентных, поскольку группа
лиц признается одним субъектом рынка, тогда как вышеуказанный перечень
содержит перечень «декриминализованных» видов антиконкурентных
соглашений.
4.1.3.4.2.1. Лицензионные договоры, договоры, связанные с передачей
технологий, и иные договоры, связанные с передачей прав на объекты
интеллектуальной собственности. Указанные соглашения являются
сделками, связанными с передачей прав на объекты интеллектуальной
собственности. При этом наиболее распространенными договорами в этой
сфере являются лицензионные договора. Разновидностью же лицензионных
договоров являются договора по передаче исключительных имущественных
прав на результаты интеллектуальной творческой деятельности
(произведения науки, литературы и искусства; исполнения, постановки,
фонограммы и передачи организаций эфирного и кабельного вещания;
изобретения, полезные модели, промышленные образцы; селекционные
достижения; топологии интегральных микросхем; нераскрытая информация,
в том числе секреты производства (ноу-хау); другие результаты
интеллектуальной творческой деятельности), а также договора по передаче
исключительных имущественных прав на средства индивидуализации
участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг (фирменные
наименования; товарные знаки (знаки обслуживания); наименования мест
происхождения (указания происхождения) товаров; другие средства
индивидуализации участников гражданского оборота, товаров и услуг).
Обладатель исключительного права на объект интеллектуальной
собственности вправе использовать его в производстве самостоятельно или
передать это право другому лицу полностью или частично, разрешить
использовать объект интеллектуальной собственности и распорядиться им
иным образом. При этом основания ограничения прав патентообладателя,
196
условия
прекращения
(аннулирования)
патента,
признания
его
недействительным, прекращения его действия, выдачи принудительных
лицензий и принудительного отчуждения патентов устанавливаются
законодательными актами.
Правовая защита интеллектуальной собственности является одним из
главных стимулов для развития научно-технического прогресса. Вместе с тем
предоставление исключительных прав на использование интеллектуальной
собственности может приводить к ограничению конкуренции на рынке и
образованию доминирующего субъекта. При этом, как правильно отмечает
Т.Е. Каудыров, «обойтись без такой монополии невозможно – будет утрачен
интерес к постоянному техническому творчеству, а следовательно к
прогрессу»349.
Конкурентное право, направленное против ограничений конкуренции, и
право интеллектуальной собственности, ведущее к ограничению
конкуренции, являются противоположностями, однако прямого конфликта
между ними не образовывается, поскольку «в конечном счете оба приносят
обществу пользу: одно — через научно-технический прогресс, другое —
через конкуренцию».350 Конкурентное право не вмешивается напрямую в
существо права интеллектуальной собственности по использованию его
специфических сущностных основ и может применяться лишь в
регулировании тех аспектов, которые выходят за пределы собственно права
интеллектуальной собственности.
В этой связи тот факт, что Закон о конкуренции в общем определяет
недопустимость применения норм о регулировании антиконкурентных
соглашений к договорам, связанным с передачей прав на объекты
интеллектуальной собственности, является необоснованным. Такое
обстоятельство смешивает границы дозволенного и неправомерного
поведения. Отсутствие административной и судебной практики по этой
проблеме также не позволяет определить сферу действия конкурентного
права. Очевидно, что конкурентное право должно распространять свое
действие в отношении лицензионных соглашений, к примеру, в отношении
дискриминационных ограничений, когда патентообладатель может
применять разные условия в отношении лиц, желающих заключить с ним
лицензионный договор. Однако при правовой оценке таких соглашений
необходимо опираться на конкретные характеристики товарного рынка. В
этой связи абсолютно верным является утверждение Суда Справедливости
ЕС о том, что правило и санкции в отношении лицензионных договоров на
предоставление прав на торговые марки не должны применяться
механически к каждой передаче прав.351
Каудыров Т.Е. Гражданско-правовая охрана объектов промышленной собственности: Монография. –
Алматы: Жеті Жарғы. 2001. С. 81.
350
Никитин С., Глазова Е., Степанова М. Антимонопольная политика в странах с развитой рыночной
экономикой. \\ Вопросы экономики. 1992. №11. С. 107.
351
Faull&Nikpay Указ. Соч.. С. 1286.
349
197
Согласно ст. 5 Парижской Конвенции от 20 марта 1883 года «По охране
промышленной собственности»352 каждая страна Союза имеет право принять
законодательные меры, предусматривающие выдачу принудительных
лицензий, для предотвращения злоупотреблений, которые могут возникнуть
в результате осуществления исключительного права, предоставляемого
патентом, например, в случае неиспользования изобретения. Лишение прав
на патент может быть предусмотрено лишь в случае, когда выдача
принудительных лицензий окажется недостаточной для предотвращения этих
злоупотреблений. Никакое действие по лишению прав или по
аннулированию патента не может иметь места до истечения двух лет с
момента выдачи первой принудительной лицензии. Принудительная
лицензия не может быть потребована по причине неиспользования или
недостаточного использования до истечения срока в четыре года, считая с
даты подачи заявки на патент, или трех лет с даты выдачи патента, причем
должен применяться срок, который истекает позднее; в выдаче
принудительной лицензии будет отказано, если патентообладатель докажет,
что его бездействие было обусловлено уважительными причинами. Такая
принудительная лицензия является неисключительной лицензией и может
передаваться даже в форме выдачи сублицензии, но лишь вместе с частью
промышленного или торгового предприятия, использующего эту лицензию.
Как видно из вышеизложенного, в Закон о конкуренции необходимо
вносить существенные изменения и дополнения и здесь может быть
заимствован положительный опыт регулирования других стран. К примеру,
соглашения о передаче технологии в конкурентном праве ЕС входят в
перечень групповых исключений на основе размера доли рынка. Для
договоров между конкурентами пороговый размер доли рынка, свыше
которого образовывается состав правонарушения, составляет 20%, а для
соглашений между неконкурирующими компаниями - 30%. Соглашения о
передаче технологии с участием фирм, доли которых превышают эти
пределы, не подлежат групповому исключению. Кроме этого, Еврокомиссия
вправе отменить исключение в отношении конкретного договора, если его
условия не подпадают по условия п. 3 ст. 81 Римского договора.353
В этой связи определение в качестве допустимых любых видов договоров
по передаче прав на объекты интеллектуальной собственности без какихлибо условий является чрезмерно общим и необоснованным. В результате, к
примеру, могут быть попытки, предпринимавшиеся на протяжении 20082009 года на рынке элитных спиртных напитков, когда ряд казахстанских
компаний, ссылаясь на заключенные лицензионные договора по
предоставлению им прав на исключительное использование торговых марок,
Парижская Конвенция от 20 марта 1883 года «По охране промышленной собственности» (пересмотрена в
Брюсселе 14 декабря 1900 г., в Вашингтоне 2 июня 1911 г., в Гааге 6 ноября 1925 г., в Лондоне 2 июня 1934
г., в Лиссабоне 31 октября 1958 г. и в Стокгольме 14 июля 1967 г. и изменена 2 октября 1979 г.)//Указ
Президиума ВС СССР от 19 сентября 1968 г. N 3104-VII; На Республику Казахстан действие данной
Конвенции распространяется с 16 февраля 1993 г. в соответствии со специальной декларацией Премьерминистра Республики Казахстан, направленной в ВОИС//ИС «Параграф».
353
Faull&Nikpay. Указ. соч.. С. 1246-1284.
352
198
пытались запретить другим импортерам аналогичной оригинальной
продукции осуществлять импорт в Казахстан виски «Chivas Regal» и коньяка
«Henessy».354
4.1.3.4.2.2. Договоры комплексной предпринимательской лицензии
(франчайзинга). Согласно ст. 896 ГК РК по договору комплексной
предпринимательской лицензии одна сторона (комплексный лицензиар)
обязуется предоставить другой стороне (комплексному лицензиату) за
вознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс),
включающий, в частности, право использования фирменного наименования
лицензиара и охраняемой коммерческой информации, а также других
объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания,
патента и т.п.), предусмотренных договором, для использования в
предпринимательской деятельности лицензиата.
Договор комплексной предпринимательской лицензии предусматривает
использование лицензионного комплекса, деловой репутации и
коммерческого опыта лицензиара в определенном объеме (в частности, с
установлением минимального и (или) максимального объема использования),
с указанием или без указания территории использования, применительно к
определенной сфере деятельности (продаже товаров, полученных от
лицензиара или произведенных пользователем, осуществлению иной
коммерческой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).
В соответствии со ст. 900 ГК РК договором комплексной
предпринимательской
лицензии
могут
быть
предусмотрены
ограничительные (эксклюзивные) условия, в частности:
1) обязательство лицензиара не выдавать других аналогичных
комплексных предпринимательских лицензий для их использования на
закрепленной за лицензиатом территории либо воздержаться от
непосредственной самостоятельной деятельности на этой территории;
2) обязательство лицензиата не конкурировать с лицензиаром на
территории использования комплексной предпринимательской лицензии
в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой
лицензиатом
с
использованием
принадлежащих
лицензиару
исключительных прав;
3) отказ
лицензиата
от
получения
других
комплексных
предпринимательских лицензий у конкурентов (потенциальных
конкурентов) лицензиара;
4) обязательство лицензиата согласовывать с лицензиаром место
расположения помещений, используемых при осуществлении
предоставленных по договору исключительных прав, а также их
внешнее и внутреннее оформление.
При этом являются недействительными ограничительные условия
договора комплексной предпринимательской лицензии, в силу которых:
Аладьина Т. Коньячные страсти или Тост за здоровую конкуренцию. Экспресс-К. № 302 (16688).
03.03.2009 г.
354
199
лицензиар вправе определять цену продажи товара лицензиатом или
цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) лицензиатом, либо
устанавливать верхний или нижний предел указанных цен;
2) лицензиат вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать
услуги
исключительно
определенной
категории
покупателей
(заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим
место нахождения (место жительства) на определенной в договоре
территории.
Данный вид договоров является весьма распространенным и представляет
собой, как видно из вышеизложенного, комбинацию элементов различных
типов вертикальных ограничений конкуренции. Несмотря на целый «букет»
ограничений, этот вид коммерческих договоров приносит положительный
эффект для развития производства и торговли, а также интересам
потребителей, способствует снижению предпринимательских рисков и
расходов на маркетинг и иным образом благотворно влияет на экономику. В
этой связи в передовой антимонопольной практике считается, что в каждом
конкретном случае необходимо анализировать положительные и
отрицательные последствия такого рода соглашений и на основании этого
анализа делать выводы. Очевидно, что если франшиза предоставляется в
отношении товара, который занимает значительную долю рынка, то
отрицательные последствия могут перевешивать положительные. Таким
образом, императивное исключение всех видов франчайзинговых договоров
из общего правила, вне зависимости от степени причиняемого вреда для
конкуренции, в данном случае вряд ли является обоснованным и должно
быть пересмотрено.
4.1.3.4.2.3. Договоры о кооперации в научно-исследовательской и
опытно-конструкторской
работах.
В
наукоемких
отраслях
конкурентоспособность субъектов рынка напрямую зависит от инвестиций в
научные исследования и разработку новых и совершенствование старых
продуктов. В условиях, когда объем требуемых инвестиции может быть
значительным, для участников рынка будет выгодно скооперироваться друг с
другом с тем, чтобы разделить расходы и риски. Во многих
антимонопольных практиках в мире на такие соглашения распространяются
исключения из общих правил. Однако такое исключение из правила в ЕС не
является безусловным. В Руководстве EC по групповым исключениям
установлено, что из групповых исключений должны быть исключены
договора между конкурентами, чья совместная доля на рынке способна
увеличиться в результате исследований и опытно-конструкторских работ на
некоторый уровень по сравнению со временем, когда был заключен такой
договор. Кроме того, групповое исключение для такого рода соглашений
лимитируется также по времени.355 В этой связи совершенно неоправданно
допущение любых таких договоров без учета их вреда конкуренции.
1)
355
Faull&Nikpay. Указ. соч.. С. 685-701.
200
4.1.3.4.2.4. Долгосрочный инвестиционный или концессионный
договор. В соответствии с законом РК «О концессиях»356 концессия – это
передача по договору концессии объектов государственной собственности во
временное владение и пользование в целях улучшения и эффективной
эксплуатации, а также прав на создание (строительство) новых объектов за
счет средств концессионера или на условиях софинансирования концедентом
с последующей передачей таких объектов государству с предоставлением
концессионеру прав владения, пользования для последующей эксплуатации,
а также с предоставлением государственной поддержки либо без таковой. В
целях поддержки деятельности концессионеров могут предоставляться
следующие виды государственной поддержки:
1) поручительства государства по инфраструктурным облигациям в рамках
договоров концессии;
2) государственные
гарантии
по
займам,
привлекаемым
для
финансирования концессионных проектов;
3) передача исключительных прав, связанных с эксплуатацией объекта
концессии;
4) предоставление натурных грантов в соответствии с законодательством
Республики Казахстан;
5) софинансирование концессионных проектов;
6) гарантии потребления государством определенного объема товаров
(работ, услуг) в случае, если основным потребителем товаров (работ,
услуг), производимых концессионером, является государство;
7) компенсация
определенного
объема
инвестиционных
затрат
концессионера в установленные договором концессии сроки и в
определенных им объемах в период действия договора концессии.
Как видно из вышеизложенного, объем предоставляемой государственной
поддержки весьма существенный, что оправданно необходимостью
стимулирования развития государственно-частного партнерства для решения
важных государственных производственных, социальных и иных задач.
Однако, очевидно, что концессионным договором может существенно
ограничиться конкуренция, если благодаря созданию преимуществ для
концессионера путем предоставления государственной помощи, гарантии
обязательного закупа товаров и т.д., интересы существующих на рынке
конкурентов в значительной мере пострадают. В этой связи полное
исключение концессионных договоров из общего правила запрета
антиконкурентных договоров также является необоснованным и подлежит
отмене.
Под инвестиционным договором в соответствии с законом РК «Об
инвестициях»357 понимается договор на осуществление инвестиций,
предусматривающий инвестиционные преференции. Инвестиции - все виды
имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления),
356
357
Закон РК от 7 июля 2006 года № 167-III ЗРК «О концессиях»//ИС «Параграф».
Закон РК от 8 января 2003 года № 373-II «Об инвестициях»//ИС «Параграф».
201
включая предметы финансового лизинга с момента заключения договора
лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал
юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых
для предпринимательской деятельности, а также произведенные и
полученные фиксированные активы в рамках договора концессии
концессионером (правопреемником). В соответствии с этим законом
предоставляются следующие инвестиционные преференции: освобождение
от обложения таможенными пошлинами и государственные натурные
гранты. Инвестиционный договор может быть заключен при условии
соответствия предусматриваемой инвестиционной деятельности перечню
приоритетных видов деятельности, утвержденному Постановлением
Правительства РК.358
Выборочное оказание государственной помощи субъектам рынка на
основе заключения индивидуальных договоров в существенной мере
нарушает конкурентный правопорядок и напрямую ограничивает
конкуренцию на рынке. При этом никаких достаточных обоснований для
индивидуального и неравного предоставления преимуществ одним
субъектам рынка в ущерб интересам его конкурентов не существует. Такое
положение подрывает основы добросовестности и справедливости
государственной экономической политики. В этой связи положения
законодательства, устанавливающие правовые основания для заключения
индивидуальных инвестиционных договоров и тем более положения о
допустимости их с позиции антимонопольного законодательства, должны
быть отменены. Здесь также необходимо учитывать, что инвестиционные
договоры по своей природе не являются гражданско-правововыми
договорами, а де-факто представляет собой лишь одностороннее решение
государства об освобождении от уплаты налогов (предоставление налоговых
каникул).359
4.1.3.4.2.5. Соглашения между субъектами рынка по разработке и
принятию нормативных документов по стандартизации. По всей
видимости, законодатель в данном случае имел в виду договора
стандартизации, поскольку предметом антимонопольного запрета являются
антиконкурентные договора, а не договора о разработке и принятии
документов. В свою очередь нормативные акты принимаются государством,
а не субъектами рынка, т.е. форму нормативных актов такие положения
могут приобрести только лишь в случае санкционирования его государством
в порядке, установленном законодательством РК.
Соглашения о стандартизации представляют собой установление
качественных и технических требований к товарам и процессу производства
товаров. Необходимо иметь в виду, что соглашения о стандартизации могут
Постановление Правительства Республики Казахстан от 8 мая 2003 года № 436 «О некоторых вопросах
реализации Закона Республики Казахстан «Об инвестициях»//ИС «Параграф».
359
Сулейменов М.К. Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики// Материалы
международной конференции в Университете Бремен 10 и 11 апреля 2008 г./Под общей ред. Р. Книпера, Л.
Чантурия, Г-И. Штрамма/2009BWV – Berliner Wissenschafts – Verlag GmbH. С. 62.
358
202
ограничивать конкуренцию только в том случае, если выполнение
требований стандарта является обязательным для участников договора. К
соглашениям по установлению стандартов на производимые товары,
устанавливаемым между конкурентами, отношение в передовой
антимонопольной практике весьма либеральное, поскольку они
способствуют повышению качества товаров, усилению конкуренции на
рынке за счет унификации товара и т.д. При этом важным условием является
требование, чтобы соглашение было открыто для присоединения всех
действующих и потенциальных конкурентов и не накладывало на них
обременительные условия, которые ухудшили бы конкуренцию на рынке.
Важное значение в оценке правомерности таких договоров имеет
установление истинных причин заключения таких договоров с тем, чтобы
предотвратить возможные намерения сторон за счет необоснованно
завышенных требований к качеству и техническим характеристикам товара
установить барьеры входа на рынок и исключить из него конкурентов. В этой
связи, установление в нашем Законе о конкуренции исключения для всех
договоров стандартизации без учета возможных вредных последствий для
рынка и истинных намерений сторон такого договора является
необоснованным и должно быть отменено.
В основе установления стандартов качества лежат интересы защиты
потребителя от рисков, связанных с использованием такого товара. Однако
зачастую производителям, не обладающим достаточными ресурсами, сложно
или невозможно выполнить требования завышенных стандартов качества. В
этой связи необходимо критически рассматривать все стандарты качества
продукции, а также необходимо учитывать, что многие потребители
предпочитают большей безопасности более низкую цену. В этой связи
несправедливо помогать производителям Юго-восточной Азии посредством
лишения потребителей права на более дешевые казахстанские товары более
низкого качества.
Как видно из вышеизложенного, установленные в Законе о конкуренции
исключения в отношении некоторых видов договоров не выдерживают
критики в силу чрезмерно общего подхода. При этом отсутствуют какиелибо достаточные обоснования для их исключения из правила, что, видимо,
вызвано непониманием предмета таких договоров и последствий их
заключения на рынке. В этой связи необходимо исключить из Закона о
конкуренции перечень произвольно установленных видов договоров, к
которым не применяются правила по запрету антиконкурентных договоров.
4.2. Злоупотребление доминирующим положением.
4.2.1. Общие положения.
«Монополия, представленная отдельному лицу или торговой компании
оказывает то же действие, что и секрет в торговле и производстве.
Монополисты, поддерживая постоянный недостаток продуктов на рынке, не
обеспечивая полностью действенный спрос, продают свои товары намного
дороже естественной цены и поднимают свои доходы – будь то заработная
203
плата или прибыль – значительно выше их естественной нормы».360 Эти
слова Адама Смита, по сути, и являются объяснением необходимости
регулирования поведения субъектов, обладающих значительной рыночной
властью на рынке.
В мировой практике существуют два подхода к регулированию
доминирующих субъектов. Согласно первому само по себе доминирующее
положение считается неправомерным. Данный подход, заложенный в Законе
Шермана, на сегодня уже потерял свою актуальность и судебная практика,
основываясь на принципах общего права, в реальности отменила и
приблизила его ко второму подходу, когда «запрещается монополизация,
достигаемая незаконными средствами, например, путем грабительской
ценовой политики или использования каких-либо ограничительных
соглашений. При этом монополия, которая достигается и сохраняется только
в результате честной и успешной конкуренции, не считается нарушением
закона».361 Согласно второму подходу само по себе доминирующее
положение
не
является
неправомерным,
неправомерно
только
злоупотребление таким положением. Этот подход закреплен в Римском
договоре ЕС.
Казахстанское законодательство основывается на втором подходе и
запрещает злоупотребления доминирующим положением. Выбор такого
подхода связан с тем, что, как пишет Ю.Г. Басин: «бороться нужно не с
монополистами, а с теми их них, кто незаконными средствами устраняет
конкуренцию и только таким путем становится монополистом. Не только
монополист, но и всякий участник свободного рынка стремится превзойти,
вытеснить с рынка своих конкурентов, ибо такое устранение означает борьбу
за потребительский спрос. Без подобной неутихающей борьбы не было бы и
свободного рынка».362
Злоупотребление
доминирующим
положением
и
совершение
антиконкурентных соглашений являются двумя основными разновидностями
монополистической деятельности. Если в результате антиконкурентного
соглашения, в частности, горизонтального, достигается цель по ограничению
конкуренции посредством заключения независимыми субъектами рынка
сделки в открытой форме (антиконкурентное соглашение) или в скрытой
форме (антиконкурентные согласованные действия), то в случае
злоупотребления доминирующим положением мы имеем дело в основном со
свершившейся координацией власти на рынке, т.е. с фактом концентрации
контроля над рынком у одного или нескольких доминирующих субъектов
рынка.
В соответствии со ст. 13 Закона о конкуренции под злоупотреблением
доминирующим или монопольным положением понимается действие или
Смит А. Указ. Соч. С. 115.
Питтман Р. Антимонопольное законодательство и развитие рыночной экономики России. М.: Интерлинк.
1992. С. 37.
362
Басин Ю.Г. Коммерческие корпоративные отношения и юридическая ответственность// Басин Ю.Г.
Избранные труды по гражданскому праву. Предисловие Сулейменов М.К., Ихсанов Е.У. Сост. Сулейменов
М.К. – Алматы: АЮ – ВШП «Әділет». НИИ частного права КазГЮУ. 2003. С. 153.
360
361
204
бездействие субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное
положение, которые привели или могут привести к ограничению доступа на
соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и
устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права потребителей.
Как видно из вышеуказанного определения, злоупотребляя своей
значительной рыночной властью, доминирующий субъект может
преследовать две цели:
1) несправедливо ограничить конкуренцию путем создания барьеров для
входа на рынок новых конкурентов, а также устранить с рынка
существующих конкурентов, т.е. преследует цель по ограничению
конкуренции;
2) ущемлять законные права потребителей, т.е. преследует цель по
эксплуатации своего исключительного положения.
Исходя из вышеизложенного, целью норм о запрете злоупотреблений
доминирующим положением является, во-первых, защита и обеспечение
конкуренции с тем, чтобы субъект рынка не использовал имеющуюся у него
значительную рыночную власть для искусственного сохранения и усиления
своего исключительного положения, а во-вторых, защита законных прав
потребителей от посягательств, которые были бы невозможны при
отсутствии на рынке субъекта, обладающего значительной рыночной
властью.
Чрезвычайно узкое определение злоупотребления доминирующим
положением по отношению к потребителям лишь как ущемление законных
прав потребителей является несправедливым, поскольку права потребителей
ограничены лишь теми субъективными правами, которые прямо
предусмотрены в законодательных актах. Такое ограниченное понимание
недопустимо ссужает границы применения данной нормы. В
законодательстве большинства стран мира в определении злоупотребления
доминирующим положением используется более широкие понятия
«благосостояние потребителей» или «интересы потребителей». В этой связи,
необходимо в ст. 13 Закона о конкуренции заменить слова «ущемляют
законные права потребителей» на «ущемляют интересы потребителей».
Первая цель заключается в запрете и пресечении поведения
доминирующих субъектов, приводящих или могущих привести к
ограничению конкуренции. Проблема в данном случае заключается в
разграничении дозволенного поведения от запрещенного. Очевидно, что
успешное удерживание пальмы первенства на рынке, благодаря высокой
эффективности доминирующей компании, в том числе, за счет лучшего
подбора и расстановки кадров, внедрения технических новинок и т.д., не
может быть признано в качестве злоупотребления доминирующим
положением. В этой связи один из основных подходов по разграничению
поведения, основанной на честной конкуренции, от антиконкурентного
поведения заключается в применении различного рода правил, которые
будут рассмотрены ниже.
205
В основе второй цели лежит желание государства компенсировать для
потребителей отсутствие либо снижение уровня конкуренции на рынке.
Здесь необходимо учитывать, что в практике антимонопольного
регулирования в других странах усиливается тенденция снижения роли
второй цели, за исключением случаев, когда имеются значительные барьеры
входа на рынок, не позволяющие быстрому притоку инвестиций со стороны
новых конкурентов. В нашей же стране именно вторая цель законодательства
о злоупотреблении доминирующим положением является приоритетной.
Доминирующий субъект рынка, как и иные лица, преследует цель по
получению дохода и увеличению своей прибыли, поэтому в отсутствии
сильной конкуренции он начинает получать больше прибыли, чем на рынках
с развитой конкуренцией. В этой связи, ограничение власти продавцов за их
естественное и коммерчески разумное поведение со стороны
антимонопольного органа может оказаться равнозначным запрету лиц,
обладающих значительной рыночной властью. Для того чтобы такие
последствия не наступали, необходимо учитывать тот факт, что
доминирующий продавец, устанавливая высокие цены по сравнению с
ценами на конкурентных рынках, получает сверхприбыль, которую захотят
получать и другие. Использование рыночной власти доминирующим
субъектом естественно ведет к притоку на этот рынок новых конкурентов.
Вход новых конкурентов на рынок увеличивает конкуренцию и, как
следствие, снижает цены и автоматически ведет к улучшению
благосостояния потребителей.
Как видно из вышеизложенного, антимонопольному органу при оценке
поведения по использованию доминирующего положения необходимо
учитывать фактор доступности входа на рынок новых конкурентов. В
конкурентном законодательстве Турции признается, что преследование
доминирующего субъекта за установление им высоких цен является
проблематичным, поскольку неблагоразумно наказывать фирму за
рациональное применение рыночной власти, если такая власть получена
законным
способом.
При
этом
неэффективные
монополисты,
устанавливающие высокие цены, привлекают на рынок новых участников.363
Кроме того, необходимо иметь в виду, что доминирующий субъект,
заслуженно ставший лидером рынка, имеет право получить приз в виде
высоких доходов (именно на этой эгоистической цели бизнесмена и
держится рыночная экономика) и, получая приз, он не сможет долго
удерживать лавры победителя, если нет серьезных барьеров на рынок, и
будет низвержен с пьедестала старыми и новыми соперниками, неизбежно
приходящими на рынки, где есть возможность много заработать.
4.2.2.
Состав
административного
правонарушения
по
злоупотреблению доминирующим положением.
363
J.C.
Shaffer.
Competition
Law
and
Policy
in
Turkey.
OECD.
2005.
C.
24.
http://www.oecd.org/document/43/0,3343,en_2649_40381607_2489707_1_1_1_1,00.html. (Перевод наш – А.Б.).
206
4.2.2.1. Объект правонарушения. Объектом правонарушения является
определенная группа отношений, защищенных нормами права. Для
правонарушения в виде злоупотребления доминирующим или монопольным
положением объектом являются общественные отношения, возникающие
при функционировании справедливого, добросовестного и эффективного
конкурентного процесса на рынке, а также общественные отношения,
направленные на обеспечение и защиту законных прав потребителей.
4.2.2.2. Объективная сторона правонарушения. Объективную сторону
правонарушения составляет противоправное действие или бездействие
доминирующего субъекта или совместно доминирующих субъектов рынка,
повлекшее или могущее повлечь за собой общественно-опасные и вредные
последствия. Одностороннее поведение доминирующего субъекта может
состоять как в индивидуальном одностороннем действии, так и в совершении
договора. Противоправность действия заключается в совершении действий,
нарушающих установленные в законодательстве правила (к примеру,
применение разных условий к равнозначным соглашениям) или, наоборот, в
бездействии, т.е. не совершении действий, совершение которых для него
обязательно (к примеру, уклонение от заключения договора путем не
представления ответа на заключение такого договора в срок, превышающий
один месяц).
Состав правонарушения по злоупотреблению доминирующим
положением является:
1) в случае если деяние направлено на недопущение, ограничение и
устранение конкуренции, усеченным, т.е. составом конкретной угрозы,
поскольку для его образования не обязательно наступления
общественно-опасных и вредных последствий в виде недопущения,
ограничения и устранения конкуренции;
2) в случае если деяние направлено на ущемление законных прав
потребителей, материальным, т.е. необходимым условием для
образования состава правонарушения является наличие причинной связи
между противоправным деянием и наступившим последствием.
Как уже указывалось выше, при оценке поведения лиц, занимающих
доминирующее положение на определенном рынке, существует проблема по
разграничению дозволенного от запрещенного. При этом признается
обоснованность применения правила разумного подхода к вертикальным
ограничениям конкуренции. Вместе с тем сфера применения данного правила
в случае, когда вертикальное ограничение совершается за счет
одностороннего поведения доминирующего субъекта рынка, очевидно,
является весьма узкой. Это связано с тем, что основным пунктом для
исключения вертикальных ограничений конкуренции из общего правила по
запрету вертикальных антиконкурентных соглашений является отсутствие
доминирования на рынке. Так, в Европейском Союзе как общее правило не
признаются правонарушением вертикальные ограничения, когда субъект
207
рынка контролирует менее 30 процентов рынка.364 Как следствие, в
Европейском Союзе в отношении злоупотреблений доминирующим
положением в отличие от вертикальных антиконкурентных договоров не
предусматривается исключений.
Вместе с тем, для того чтобы не наказывать бизнес за эффективную и
полезную деятельность практика антимонопольного регулирования
вертикальных ограничений в мире использует различные подходы,
замещающие традиционное правило разумного подхода. Действительно,
если следовать букве закона, то в качестве злоупотребления должны
признаваться любые действия доминирующего субъекта, усиливающие
его рыночную власть, в том числе, к примеру, производство лучших
товаров, более привлекательных по качеству и цене, чем товары других
участников рынка. Очевидно, что такой подход, вместо улучшения
благосостояния потребителей, приведет к обратному результату. Здесь
совершенно уместными являются следующие слова комиссара
Еврокомиссии С.Н. Кроис (N. Kroes): «Мне нравится агрессивная
конкуренция, в том числе со стороны доминирующей компании. И меня
совершенно не волнует, что она может причинить вред конкурентам до
тех пор, пока она приносит выгоду потребителям». 365
Для того чтобы различать конкуренцию, заслуживающую одобрения,
от антиконкурентной поведения в мире используются следующие методы:
1) тест «гипотетического конкурента» (“as efficient competitor test”).
Идея в данном случае заключается в том, что только поведение,
которое влечет исключение в равной степени эффективного
конкурента, может признаваться правонарушением;
2) тест «на отказ от прибыли» (“profit sacrifice test”). Идея в данном
случае заключается в проверке того, является ли достижение цели по
устранению конкурентов единственным разумным объяснением
поведения по отказу от прибыли;
3) тест «на отсутствие экономического смысла» (“no economic sense
test”). Идея в данном случае заключается в том, что
злоупотреблением должно признаваться только то поведение,
которое не имеет иного экономического смысла, чем ограничение
или устранение конкуренции;
4) тест баланса интересов потребителей. (“consumer welfare balancing
test”). Идея в данном случае заключается в оценке положительных и
негативных последствий на благосостоянии потребителя;
5) тест по выявлению истинных намерений доминирующей компании
(увеличение
собственной
эффективности
или
ухудшения
эффективности конкурентов).
См табл. № 5.
N. Kroes. “Preliminary Thoughts on Policy Review of Article 82”. Доклад в Fordham Corporate Law Institute.
Нью-Йорк.
23
сентября
2005
года.
http://Europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/05/537&format=HTML&aged=0&language=en
.
364
365
208
Помимо вышеизложенного определенное место занимает широко
критикуемый анализ, основанный на признании преимущества формы над
содержанием.366
Широко используемой Еврокомиссией и Европейским Судом
Справедливости
концепцией,
охватывающей
некоторые
из
вышеуказанных
методов,
является
концепция
объективной
правомерности (необходимости). Так в Европейском Союзе не считаются
нарушением ст. 82 Римского договора ЕС, содержащей запрет на
злоупотребления доминирующим положением, если такое поведение
«объективно обоснованно (правомерно)». 367
Использование этой концепции позволяет разграничить поведение по
злоупотреблению доминирующим положением от действий, объясняемых
правомерными коммерческими причинами, т.е. позволяет учитывать
объективные обстоятельства, которые могут оправдать поведение
доминирующего субъекта рынка. В соответствии с концепцией объективной
правомерности субъект рынка будет считаться применяющим недозволенные
методы в конкурентной борьбе, т.е. злоупотребляющим своим положением,
когда его поведение не имеет никакого экономического смысла и не
увеличивает его собственную эффективность, а ведет лишь к ограничению
или исключению конкуренции. Таким образом, если ограничение
конкуренции в результате увеличения доли рынка занимаемой
доминирующей компанией происходит за счет улучшения его к
деятельности, к примеру, за счет повышения качества товара, то такой
результат не образовывает состав правонарушения.
«Если поведение доминирующего предприятия можно объяснить с
позиции объективной правомерности, важно, чтобы предприятие поступало еще и пропорционально. Например, защищая свои правовые интересы,
предприятие использует те ограничительные меры, которые для этого
необходимы. Применение концепции объективной правомерности и
пропорциональности можно найти во многих решениях Европейского
суда и Комиссии ЕС. Данная концепция позволяет в исключительных
случаях не возлагать на предприятия ответственность за совершение
действий, которые по своим признакам можно отнести к
злоупотреблениям доминирующим положением. Это придает праву
конкуренции ЕС определенную гибкость, которая совершенно необходима в
столь сложной области правового регулирования. Для того чтобы
освободиться от ответственности, доминирующие предприятия должны
доказать, что их действия способны принести обществу определенную
пользу, компенсирующую вред, нанесенный конкуренцией». 368
См.: A. Jones, B. Sufrin. Указ. Соч. C. 329-330.
M. Wise. Competition law and policy in the European Union. 2005. ОЭСР. С. 26. //
www.oecd.org/dataoecd/7/41/35908641.pdf. (Перевод наш - А.Б.).
368
Бурякова Л.Б. Законодательство Европейского Союза о злоупотреблений доминирующим положением.
Журнал Российского права. N 9. 2000. С. 70-80.
366
367
209
Ст. 13 Закона о конкуренции устанавливает запрет на злоупотребление
доминирующим или монопольным положением с обязательным учетом
концепции объективной правомерности (необходимости) только в трех
следующих случаях:
1) применение разных цен либо разных условий к равнозначным
соглашениям с субъектами рынка без объективно оправданных на
то причин;
2) необоснованный отказ от заключения договора с отдельными
покупателями при наличии возможности производства или
реализации соответствующего товара либо уклонение, выразившееся
в непредставлении ответа на заключение такого договора в срок,
превышающий один месяц;
3) необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки
или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые
имеются спрос или заказы потребителей, при наличии возможности
производства или поставки.
В остальных случаях злоупотреблений доминирующим положением
законодатель не предусмотрел необходимости учета объективных причин. В
результате этого отсутствует четкое разграничение между вредным и
общественно-опасным поведением, с одной стороны, и полезной для
потребителей и рынка деятельностью, с другой стороны. Как следствие, если
доминирующий субъект рынка ограничивает конкуренцию на рынке за
счет увеличения своей доли на рынке путем более эффективных
действий своего менеджмента, в том числе, к примеру, за счет
снижения
себестоимости
производства,
введения
инноваций,
снижения цен, лучшего изучения и удовлетворения вкусов
потребителей, это может быть признано в качестве правонарушения.
Такая вредная императивность Закона о конкуренции не соответствует
интересам государственной экономической политики и должна быть
незамедлительно пересмотрена.
4.2.2.3. Субъект правонарушения. Субъектом правонарушения
является субъект рынка, занимающий доминирующее или монопольное
положение на определенном товарном рынке, либо несколько субъектов
рынка, совместно занимающих доминирующее положение на определенном
товарном рынке, а также группа лиц, отвечающие критериям, установленным
в ст. 7 Закона о конкуренции.
П. 3 ст. 12 Закона о конкуренции признает доминирующим каждого из
нескольких коллективно доминирующих субъектов рынка. При этом Закон
далее не устанавливает каких-либо требований о распространении правил по
злоупотреблению доминирующим положением на параллельное поведение
коллективных доминантов. В этой связи, как справедливо отмечает С. Дж.
Рейнольдс, положение о коллективном доминировании работает всего лишь
как альтернативное определение доминирования, которое снижает пороговое
210
значение доли рынка, при котором фирмы могут считаться
доминирующими.369
На самом деле применение концепции коллективного доминирования
оправдано лишь как альтернативное средство для обеспечения защиты
конкуренции и благосостояния потребителей в случаях наличия
параллельных действий конкурентов на рынке, свидетельствующих о
проведении ими общей политики на рынке, но отсутствия при этом
достаточных доказательств сговора между ними.
Использование же в Законе о конкуренции концепции коллективного
доминирования в «искривленной» форме фактически приводит к
несправедливому ограничению предпринимательской свободы компаний, не
обладающих значительной рыночной властью.
4.2.2.4. Субъективная сторона правонарушения. Субъективной
стороной правонарушения является вина, определяемое как психическое
отношение лица к своему противоправному деянию и наступившим
последствиям. В теории права различают две формы вины: умысел и
неосторожность. Для наличия состава правонарушения по злоупотреблению
доминирующим или монопольным положением в отличие от состава по
совершению антиконкурентного договора в праве ЕС считается, что нет
необходимости устанавливать форму вины. Состав правонарушения по
злоупотреблению
доминирующим
положением
основывается
на
применяемой
в
Европейском
Союзе
концепции
объективного
злоупотребления, в соответствии с которой достаточно факта
злоупотребления для признания правонарушения состоявшимся.370 Однако,
по нашему законодательству административная ответственность наступает
только лишь при наличии вины.
Выявление формы вины при расследовании конкретных дел имеет важное
значение для целей обеспечения адекватности санкций за правонарушение.
Одно дело, когда злоупотребление доминирующим положением произошло
вследствие неосторожности, и другое – если оно явилось следствием умысла.
4.2.3. Виды злоупотреблений доминирующим положением. Условно
все виды злоупотреблений доминирующим положением можно разделить на
две большие группы:
1) злоупотребления
доминирующим
положением
для
цели
ограничения и исключения конкуренции на рынке (ограничивающие
конкуренцию злоупотребления);
2) злоупотребления
доминирующим
положением
для
цели
эксплуатации значительной рыночной власти (эксплуатирующие
злоупотребления).
Некоторые авторы также выделяют злоупотребления в виде репрессалий
(Reprisal), которые специально применяются в отношении другого лица с
целью дисциплинировать или наказать его. Однако в большинстве случаев
С. Дж. Рейнольдс. Указ. Соч.. С. 10.
Толоконников А.Н. Правовая защита конкуренции в Европейском союзе. Дисс. канд. Юр. Наук. М.: РГБ.
2007 г. С. 82.
369
370
211
такой вид злоупотреблений совпадает с двумя другими.371
Основными видами злоупотреблений доминирующим положением
признаются те, которые причиняют негативный эффект на конкуренцию.
Причем признается, что значительный вред конкуренции в большей степени
может быть причинен злоупотреблениями, влекущим ограничение
конкуренции между доминирующим продавцом и его конкурентами
(межбрендовая конкуренция), а не между дистрибьюторами товаров,
производимых одним производителем (внутрибрендовая конкуренция). К
первым традиционно относятся следующие виды вертикальных ограничений:
обязательство покупать все или большую часть товаров у доминирующего
продавца (эксклюзивное дилерство), обязательство не конкурировать,
связывание товаров. Ко вторым традиционно относятся следующие виды
вертикальных ограничений: поддержание фиксированных и минимальных
перепродажных цен, ограничения на перепродажу купленных товаров по
территориальному
признаку
и
кругу
покупателей,
выборочное
дистрибьюторство.
В Европейском Союзе было немного дел касательно эксплуатирующих
злоупотреблений доминирующим положением и признается, что ст. 82
Римского договора ЕС применяется преимущественно к ограничивающим
конкуренцию делам. В США Закон Шермана, в текущем его понимании,
вообще не применяется для запрета эксплуатирующих злоупотреблений
доминирующим положением.372 При этом в США главное внимание
уделяется четырем типам поведения:
1) формированию монопольно низких цен (так называемое грабительское
демпинговое ценообразование на уровне ниже себестоимости
продукции);
2) обновлению продукции;
3) отказу от проведения сделок (в т.ч. отказу в доступе к основному
оборудованию);
4) использованию монопольного положения на данном рынке для
достижения преимущества перед конкурентами на другом рынке
(монопольное облагодетельствование).373
В нашей же стране наиболее известным и часто применяемым видом
эксплуатирующих злоупотреблений традиционно признается установление
монопольно высоких цен, а также дискриминация покупателей, не имеющая
следствием ограничение конкуренции. И это несмотря на то, что данные
виды правонарушений вызывают меньшие опасения со стороны
антимонопольных органов в мире и привлечение к ответственности за них
происходит крайне редко. Такой подход в мире связан с тем, что, во-первых,
реально доминирующая компания неизбежно, действуя коммерчески
разумно, устанавливает более высокие цены и сокращает производство,
потому наказание за такое злоупотребление доминирующим положением –
См.: A. Jones, B. Sufrin. Указ. Соч. C. 321-322.
См.: A. Jones, B. Surfin. Указ. Соч. С. 321-322.
373
Э. Гелхорн, В.Е. Ковачич. Указ. соч.. С. 100.
371
372
212
это, по сути, наказание за наличие доминирующего положения; во-вторых,
считается, что установление высоких цен неизбежно привлечет на рынок
новых конкурентов, если, конечно же отсутствуют непреодолимые барьеры
входа на рынок, т.е. здесь действуют естественный механизм
саморегулирования; в третьих, вмешательство государства требует, чтобы
оно определяло объемы производства и цены, что практически не может
быть осуществлено ни конкурентным ведомством, ни судами.374
Признание наиболее важным направлением антимонопольного органа
борьбу с высокими ценами, вплоть до полного государственного
регулирования цен субъектов рынка, является неразумным и, по сути,
превращает этот орган в ведомство по защите прав потребителей, а не по
защите конкуренции. Если в развитых странах мира общественное
отношение к фигуре предпринимателя является уважительным, вплоть до
признания их национальными героями и атлантами, то в нашей стране
отношение к бизнесмену зачастую - крайне отрицательное, причем обычно
не делается разницы между тем, кто реально своим трудом и талантами
делает дело, и теми, кто был «назначен» бизнесменом. Такое отношение
необходимо менять и в первую очередь здесь важно переориентировать
Агентство РК по защите конкуренции с борьбы против высоких цен (против
предпринимателей) на защиту экономической конкуренции.
4.2.3.1. Установление и поддержание монопольно высоких цен.
В соответствии с положениями ст. 14 Закона о конкуренции в отношении
субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение,
не подлежащих прямому государственному ценовому регулированию,
применяется ограничение в виде контроля, направленное на недопущение
установления монопольно высоких цен.
Данный вид злоупотребления доминирующим положением относится к
эксплуатирующим злоупотреблениям и направлен не на ограничение
конкуренции, а на ущемление краткосрочных интересов потребителей. При
этом установление высоких цен оказывает проконкурентный эффект,
поскольку привлекает новых конкурентов на такие рынки и, соответственно,
неизбежно приводит в долгосрочном периоде к снижению цен.
Основной проблемой при квалификации таких правонарушений является
определение цены, которая должна признаваться монопольно высокой, а
также цены, которая должна считаться справедливой. Сложность вызывается
тем, что одним из постулатов рыночной экономики является свобода
продавать свою собственность по любой цене и отсутствие каких-либо
ограничений размеров прибыли. Нормирование прибыли субъектов рынка –
это нонсенс для чистой рыночной экономики и является скорее идеалом
коммунистического общества, распределяющего блага не по заслугам, а по
потребностям. Также необходимо иметь в виду, что «без помощи государства
для потенциального монополиста невозможно устанавливать и сохранять
цены и производственную политику независимой от остальной экономики.
374
См.: Faull&Nikpay. Указ. Соч. С. 317-318.
213
Если бы он попытался установить цены и объем производства на уровне,
приносящем новым фирмам в отрасли прибыль существенно выше, чем в
других отраслях, конкуренты в эту отрасль неизбежно бы проникли.
Главным регулятором в свободной экономике является рынок капитала. Если
капитал будет двигаться без ограничений, то он будет искать такие сферы, в
которых норма отдачи максимальна».375 Схожим образом Ф. Шерер и Д. Росс
пишут, что «когда нет серьезных барьеров для входа новых конкурентов, а
доминирующие фирмы или тесно связанные между собой олигопольные
группы стараются максимально увеличить краткосрочную монопольную
прибыль, монопольная власть разрушается довольно быстро».376
В целом, указанные выше мнения являются обоснованными. Однако в
нашей стране необходимость контроля за установлением монопольно
высоких цен во множестве товарных рынков является бесспорной, учитывая
отсутствие развитого рынка капитала, а также наличие множества
непреодолимых барьеров входа в большинстве товарных рынков, а также
серьезные диспропорции в экономике, порожденные советским
монополизмом. При этом ограничение прибыли не должно основываться на
исключительном применении методов, основывающихся на расчете и
лимитировании затрат и прибыли.
Конкурентные ведомства в мире преследуют эксплуатирующее
поведение доминирующих субъектов, в том числе по установлению
монопольно высоких цен, в редких случаях. При этом ст. 2 Закона Шермана
США вообще не применяется для запрета монопольно высоких цен, как и
иных
видов
эксплуатирующих
злоупотреблений
доминирующим
положением. Как отмечено в отчете ОЭСР «Конкурентное право и политика
в ЕС», использование рыночной власти путем установления высокой цены
может рассматриваться как злоупотребление, однако в Европейском Союзе
не было ни одного окончательного судебного решения, осуждающего
установление высоких цен. В 1970-х годах надзорные суды отменили два
решения Комиссии, которыми преследовалось установление высоких цен как
злоупотребление доминирующим положением. Суды первой инстанции,
вынесшие решения по злоупотреблению доминирующим положением,
согласились с принципом о том, что несправедливое ценообразование может
включать установление цен для получения преимуществ рыночной или
монопольной власти. Цены рассматривались как чрезмерно высокие, если
они не несут разумного соотношения с экономической ценностью товара.
Европейский Суд Справедливости принял концепцию о том, что ст. 82
Римского договора ЕС запрещает цены на предоставление лицензий по
использованию интеллектуальной собственности, которые «особенно
высоки» и «не подтверждаются фактами». Однако, несмотря на
теоретическое обоснование, в конце концов, окончательным решением судов
Гринспен А. Антимонопольное регулирование//Доклад на семинаре по антимонопольному
регулированию Национальной ассоциации бизнес-экономистов. Кливленд. 25.09.1961 года. (Nathaniel
Branden Institute, Нью-Йорк, 1962). Экономическая политика. № 3. 2007.
376
Шерер Ф., Росс Д. Структура отраслевых рынков: Пер. с англ. – М: ИНФРА - М, 1997. С. 440.
375
214
попытки найти правонарушение на основании указанных доказательств не
увенчались успехом.377
Казахстанский законодатель для расчета монопольно высокой и
монопольной низкой цен использовал опыт российского законодателя, в
частности ст. 6 Закона РФ о защите конкуренции (в редакции, действовавшей
до 17 августа 2009 года).
Монопольно высокой ценой товара согласно ст. 14 Закона о конкуренции
признается цена, установленная субъектом рынка, занимающим
доминирующее или монопольное положение, если:
1) эта цена превышает максимально высокую цену, которую на этом же
товарном рынке в условиях конкуренции устанавливает субъект рынка,
не входящий в одну группу лиц с субъектом рынка, занимающим
доминирующее положение. В случае если невозможно сравнить цену на
этом же товарном рынке, сравнение производится с ценой товара на
сопоставимом товарном рынке, в том числе за пределами Республики
Казахстан. Под сопоставимым товарным рынком понимается другой
товарный рынок, сопоставимый по объему продаваемого товара, составу
покупателей или продавцов (поставщиков) товара, определяемому,
исходя из целей приобретения или продажи товара, и условиям доступа
на товарный рынок;
2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации
такого товара расходов и прибыли.
Закон о конкуренции по сравнению с Законом РФ о защите конкуренции
(в редакции, действовавшей до 17 августа 2009 года) имеет три особенности:
1) сравнение цены субъекта, занимающего доминирующее положение на
рынке, производится с ценами на том же товарном рынке и только в
случае отсутствия такой возможности, сравнение производится с ценой
товара на сопоставимом товарном рынке;
2) при сравнении с ценами на сопоставимом товарном рынке нет
ограничений на использование (для цели сравнения) цен субъектов,
входящих с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц,
и/или занимающих доминирующее положение на сопоставимом
товарном рынке;
3) отсутствует требование о непризнании цены на товар монопольно
высокой, если она не соответствует хотя бы одному из двух указанных
критериев, т.е. по одновременному учету концепции сравнения цен и
концепции ограничения прибыли.
Обязательность сравнения цен доминирующего субъекта с ценами на
том же товарном рынке, где он реализует свои товары, является, по сути,
непреодолимым препятствием. Согласно экономической концепции
«ценового лидера», на товарных рынках, где присутствует один крупный
доминирующий субъект и много мелких конкурентов, мелкие игроки не
обладают значительной рыночной властью и не могут влиять на общие
377
M. Wise. Указ. соч. ОЭСР. С. 27.
215
условия обращения товаров на рынке, следовательно, они не способны
состязаться с доминантом и склонны просто копировать его действия. При
этом цена, устанавливаемая лидером, служит маяком для других участников
рынка. На олигополистических товарных рынках, где друг с другом
конкурируют небольшое количество крупных компаний, ценовой
конкуренции может и вовсе не быть. Поэтому цены всех участников
олигополистического рынка обычно приблизительно одинаково высоки, хотя
на других сопоставимых товарных рынках цены могут быть значительно
ниже. К примеру, на олигополистическом рынке мобильной связи Казахстана
цены у операторов на равнозначные по качеству и другим критериям услуги
приблизительно одинаково высокие по сравнению с ценами на аналогичных
товарных рынках в других странах, а конкуренцию на этом рынке вряд ли
можно охарактеризовать как ценовую, скорее всего, здесь имеет место
конкуренция рекламных продуктов и торговых марок.
В этой связи необходимо отказаться от обязательного сравнения цен на
одном и том же рынке в пользу сравнения с ценами на сопоставимых
товарных рынках. При этом недопустимо, чтобы на сопоставимых товарных
рынках использовались цены субъектов, входящих с покупателями или
продавцами товара в одну группу лиц, и/или занимающих доминирующее
положение.
Совершенно недопустимым является расчет цен на предмет монопольно
высоких только лишь на основании «концепции сравнения цен» без учета
«концепции ограничения прибыли». Для этого в Законе о конкуренции
необходимо закрепить требование о непризнании цены на товар монопольно
высокой, если она не соответствует хотя бы одному из двух указанных
критериев, при условии, что для бенчмаркинга имеется сопоставимый
товарный рынок. Предусмотренное в п. 16 Методики по выявлению
монопольно высокой цены,378 положение об учете обоих концепции
расширяет нормы Закона о конкуренции и в этой связи в любое время может
быть отменено.
При формировании антимонопольной политики государство должно
учитывать тот факт, что, устанавливая запреты на высокие цен, нормируя
прибыль субъектов рынка, снижает потенциал отечественного бизнеса и,
соответственно, препятствует росту своей экономики. Именно по этой
причине, как было указано выше, в мире крайне редко фирмы наказываются
за установление монопольно высоких цен, а усилия антимонопольных
органов в основном сконцентрированы на устранении и недопущении
барьеров входа на товарные рынки. Как справедливо полагает Й. Шумпетер,
высокие цены являются платой за риск, который несет предприятие,
выпускающее новые товары и внедряющее новую технику, а накопление
Приказ Председателя Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное
агентство) от 2 февраля 2009 года № 28-ОД «Об утверждении Методики по выявлению монопольно высокой
цены»//ИС «Параграф».
378
216
монопольной прибыли является необходимой предпосылкой для
осуществления крупных инвестиций. 379
Антимонопольная политика в нашей стране обязательно должна
учитывать эти важные тенденции, но вместе с тем надо основываться и
на реалиях нашей экономики, где также, как и в советский период,
большинство товарных рынков являются высококонцентрированными,
существует масса барьеров входа на рынок, в том числе установленных
государством под влиянием крупных финансово-промышленных групп, а
малочисленность населения и другие факторы снижают в ближайшей
перспективе вероятность развития конкуренции. В этой связи
предупреждение и пресечение монопольно высоких цен должно
оставаться одним из основных направлений антимонопольной политики.
Однако пределы применения такого механизма необходимо ограничить
товарными рынками, где существуют существенные барьеры входа на
рынок и доминирующий субъект контролирует товарный рынок
полностью или же его значительную часть. На рынках же, где
отсутствуют значительные барьеры входа на рынок и установление
высоких цен наоборот стимулирует конкуренцию, необходимо отказаться
от применения запретов на высокие цены. Продолжая нормировать
размер прибыли бизнеса, государство может добиться обратного эффекта
и отпугнуть потенциальных инвесторов, а также отодвинуть достижения
когда-либо перспектив улучшения интересов потребителей, поскольку
такое регулирование наносит вред и бизнесу, и потребителям.
4.2.3.2. Установление и поддержание монопольно низких цен.
Установление и поддержание монопольно низких цен известно в
антимонопольном праве как хищническое ценообразование и считается
наиболее опасным видом правонарушения, поскольку совершается в форме
прямого умысла и направлено на ограничение конкуренции.
В Казахстане не известны факты привлечения к правовой
ответственности субъектов рынка за применение монопольно низких цен.
Это, по видимости, связано с отсутствием сильной конкуренции на товарных
рынках и относительной легкости использования других более действенных
методов
ограничения
конкуренции,
к
примеру,
применения
«административного ресурса» в отношении конкурента.
Отношение к данной форме злоупотребления доминирующим
положением в мире весьма спорное. Джон Р. Макгди достаточно
обоснованно доказывает невиновность компании Standard Oil of New Jersey,
обвиненной в начале прошлого века в использовании приемов хищнической
ценовой политики. «Во-первых, утверждает Макгди, такие приемы дорого
обходятся крупной компании; ее возможные потери всегда относительно
больше, поскольку на нее приходится большая часть рынка. Во-вторых,
неопределенная продолжительность предстоящей борьбы и, соответственно,
Цит. по: Милейковский А.Г. Современные капиталистические монополии и рынок//Вопросы экономики.
1971. №5. С.106.
379
217
неопределенный объем расходов, безусловно, заставляют компании
осторожно относиться к развязыванию ценовой войны. В третьих,
конкуренты могут просто закрыться и ждать, пока цены вернутся на
прибыльный уровень; или же новые владельцы могут приобрести
обанкротившиеся предприятия и подготовить их к конкуренции с
«хищником». В четвертых, такие войны неизбежно распространяются на
смежные рынки, ставя под угрозу получение компанией-хищником прибылей
в «безопасных» областях. И, наконец, хищническая политика предполагает
наличие средств на ведение дорогостоящей борьбы за счет монопольных
прибылей; очевидно, что компании не могут использовать грабительское
ценообразование, изначально не обладая монопольной властью. Посему
компании не могут стать монополиями путем использования хищнических
методов. Обобщая доводы Макгди, можно сказать, что в предположении о
наличии у крупных компаний оснований применять хищнические методы
существуют логические неувязки».380
Однако, несмотря на убедительность вышеуказанных доводов, на
практике хищническое ценообразование все же имеет место, хотя и
несоизмеримо меньшем объеме, чем ограничения конкуренции посредством
использования «административного ресурса». К примеру, как признается
известный российский предприниматель, создавший компанию «Евросеть»,
Е. Чичваркин, применение правила «цены – вниз, ассортимент - вверх», с
использованием при этом заведомо низких цен, даже если если для этого
приходилось торговать себе в убыток, позволило им «погубить» одного из
конкурентов, являвшегося «серьезным игроком на рынке».381
Вместе с тем, как показывают результаты Отчета по хищническому
ценообразованию, подготовленного Рабочей группой по одностороннему
поведению для Седьмой ежегодной конференции МКС, прошедшего в
Японии г. Киото в апреле 2008 года382, в течение последних 10 лет в 35
юрисдикциях, охваченных анкетированием, было всего лишь 24 доказанных
дел по хищническому ценообразованию.
В соответствии со ст. 14 Закона о конкуренции монопольно низкой ценой
товара является цена, установленная субъектом рынка, занимающим
доминирующее или монопольное положение, если:
1) эта цена ниже цены, которую на этом же товарном рынке
устанавливает субъект рынка, не входящий в одну группу лиц с
субъектом рынка, занимающим доминирующее положение;
2) эта цена ниже суммы фактических расходов на производство и
реализацию такого товара.
При этом цена товара не признается монопольно низкой, если она не
соответствует хотя бы одному из вышеуказанных критериев. Не признается
также монопольно низкой цена товара, установленная субъекту рынка
Д. Арментано. Указ. соч.. С. 109.
Котин М. Чичваркин Е…гении. Если из 100 раз тебя посылают 99. «Питер». 2007. С. 26.
382
Report on predatory pricing. Unilateral Conduct Group. The 7 th Annual Conference of the ICN. Kyoto. April.
2008. С. 7. // www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc354.pdf.
380
381
218
регулирующим органом в соответствии с законодательными актами
Республики Казахстан.
Как видно из вышеизложенного, в отличие от регулирования монопольно
высокой цены, в данном случае законодатель не предусмотрел норму об
обязательном сравнении цен, установленных доминирующим субъектом, с
ценой товара на сопоставимом товарном рынке в случае невозможности
сравнения с ценами на том же товарном рынке. Согласно же
вышеуказанному отчету МКС практически все агентства используют
сравнительное определение затрат для того, чтобы выяснить продает ли в
убыток свои товары подозреваемое в хищнической практике лицо.383 В связи
с этим данная норма должна быть пересмотрена.
Согласно п. 17 Методики по выявлению монопольно низкой цены384 не
признаются в качестве злоупотребления доминирующим положением в виде
установления монопольно низкой цены действия доминирующего субъекта,
вызванные следующими условиями:
1) реализацией скоропортящихся товаров;
2) отсутствием возможности хранения товара;
3) сезонностью производства (реализации) товара;
4) уценкой товара из-за дефекта или порчи;
5) проведением рекламных и благотворительных акций, не приводящих к
ограничению конкуренции;
6) проведением распродажи в связи прекращением производства
(реализации) данного товара субъектом;
7) общим снижением цен на рынке, вызванными внешними факторами.
Для признания действий по установлению низких цен в качестве
злоупотребления доминирующим положением согласно Закону о
конкуренции необходимо наличие квалифицирующего признака – вредного
последствия в виде ограничения доступа на соответствующий товарный
рынок, недопущения, ограничения и устранения конкуренции либо
конкретной угрозы наступления таких последствий. В этой связи
противоречащим закону является положение п. 18 вышеуказанной Методики,
устанавливающее, что для признания цены монопольно низкой достаточно
лишь того, что цена на товар, установленная субъектом, ниже сумм
фактических расходов на производство и реализацию такого товара,
определенных антимонопольным органом (при отсутствии обстоятельств,
указанных в п. 17 Методики).
Перечень установленных в ст. 14 Закона о конкуренции обстоятельств,
исключающих возможность квалификации действий доминирующих
субъектов рынка в качестве злоупотребления доминирующим положением,
также является недостаточным.
Там же. С. 3
Приказ Председателя Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное
агентство) от 2 февраля 2009 года № 29-ОД «Об утверждении Методики по выявлению монопольно низкой
цены»//ИС «Параграф».
383
384
219
При квалификации данного вида злоупотребления доминирующим
положением необходимо учитывать, что цель по ограничению конкуренции
при установлении монопольно низких цен даже при наличии прямого умысла
на ограничение конкуренции и при наличии обоих квалифицирующих
критериев может оказаться недостижимой. В таком случае от такого
снижения цен вместо отрицательных последствий наоборот достигаются
благоприятные для потребителей результаты. Помимо этого также
необходимо оценивать наличие реальной возможности получения
дополнительной прибыли в счет возмещения понесенных убытков при
установлении монопольно низкой цены.
В этой связи стоит учитывать положительный опыт судебного
правоприменения в Соединенных Штатах, где «Верховный суд пришел к
выводу, что для установления факта грабительского ценообразования
необходимо наличие двух элементов. Во-первых, обжалуемые цены должны
быть «ниже надлежащего показателя издержек» и, во-вторых, для
конкурента, устанавливающего низкие цены, должна существовать «опасная
вероятность» окупаемости инвестиций в цены, установленные ниже уровня
издержек».385
4.2.3.3. Установление и поддержание монопсонически низких цен.
Монопсонически низкой ценой в соответствии со ст. 15 Закона о
конкуренции является цена товара, по которой приобретает товар субъект
рынка, занимающий монопсоническое положение, если:
1) эта цена позволяет субъекту рынка, занимающему монопсоническое
положение, получить дополнительный доход путем снижения затрат на
производство и (или) реализацию за счет субъектов рынка, реализующих
ему товар;
2) эта цена ниже суммы необходимых субъекту рынка, реализующему
товар, расходов на производство и реализацию такого товара и прибыли.
При этом цена товара не признается монопсонически низкой, если она не
соответствует хотя бы одному из вышеуказанных критериев.
В вышеуказанном определении весьма туманно описан ключевой фактор,
от правильного определения которого зависит, будет ли признаваться цена
субъекта, занимающего монопсоническое положение, противозаконной или
нет. Этот фактор определен в Законе о конкуренции как «необходимая
субъекту рынка прибыль». Выяснение смысла, заложенного в это понятие,
действительно является сложным, поскольку с одной стороны, субъекту
рынка с его точки зрения необходимо получить как можно больше прибыли
и он в условиях рыночной экономики имеет право на неограниченный размер
прибыли, а с другой стороны, с позиции же потребителей желательно, чтобы
прибыль доминирующего покупателя была как можно меньшей, чтобы
получаемая ими самими выгоды были как можно высокими.
Типовой
закон
о
конкуренции
53//www.unctad.org/Templates/Download.asp?docid=8341&lang=5.
385
ООН.
С.
52-
220
Отсутствие какой-либо административной и судебной практики по
данному вопросу также затрудняет понимание смысла этой нормы закона. Не
раскрывает смысл этого понятия и Методика по выявлению монопсонически
низкой цены.386
Очевидно, что попытка особого регулирования доминирующего
положения покупателя и тем более определение стоимости его товаров через
понятие «необходимая субъекту рынка прибыль» не имеет никаких
обоснований и неизбежно приведет в руках правительственных чиновников к
прямому нормированию прибыли. Учитывая «зеркальность» монопсонии по
отношению к монополии, по всей видимости, необходимо отказаться от
особого
регулирования
субъектов,
занимающих
монопсоническое
положение, а вместо этого применять к ним общие правила по запрету
злоупотреблений доминирующим положением, в том числе при определении
монопольно высоких и низких цен учитывать степень конкуренции на рынке,
барьеры входа на рынок и основываться при расчетах как на концепции
сравнения цен, так и на концепции учета затрат.
4.2.3.4. Применение разных цен либо разных условий к
равнозначным соглашениям с субъектами рынка без объективно
оправданных на то причин.
Применение разных цен и разных условий доминирующим поставщиком
для своих покупателей признается дискриминационной практикой. Ценовая
дискриминация не всегда является негативной, т.е. причиняет вред
конкуренции, более того может иметь положительные последствия,
поскольку за счет продажи товара на основе учета ценовых предпочтений
различного уровня покупателей (пенсионеров, студентов, бизнесменов ит.д.)
в конечном итоге продавец может значительно увеличить производство
товаров, что в интересах потребителей. В этой связи проблема заключается в
установлении адекватных инструментов для разграничения случаев, когда
дискриминация служит интересам потребителей, а когда наоборот причиняет
им вред.
В международной практике обычно запрещается злоупотребление
доминирующим
положением
путем
дискриминации
покупателей,
преследующее в основном цель по ограничению конкуренции, а не по
ущемлению интересов потребителей. Так, ст. 82 Римского договора ЕС,
устанавливая запрет на злоупотребление доминирующим положением путем
применения разных условий для равнозначных соглашений с другими
субъектами рынка, связывает его с ограничением конкуренции между
такими субъектами рынка. Аналогичным образом в Законе о конкуренции
правонарушением признается лишь применение разных цен либо разных
условий к равнозначным сделкам доминирующего субъекта с другими
субъектами
рынка
(т.е.
сделки
с
лицами,
осуществляющими
См.: Приказ Председателя Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное
агентство) от 12 февраля 2009 года № 46-ОД «Об утверждении Методики по выявлению монопсонически
низкой цены»//ИС «Параграф».
386
221
предпринимательскую деятельность, перечень которых установлен в п. 8 ст.
6 Закона о конкуренции).
Ущерб, нанесенный конкуренции в результате применения разных
условий для равнозначных соглашений, включает в себя:
1) ущерб «первой степени», нанесенный конкурентам продавца;
2) ущерб «второй степени», нанесенный конкурентам покупателя;
3) ущерб «третьей степени», нанесенный конкурентам клиентов
покупателя.387
В соответствии с положениями Закона о конкуренции различаются
ценовая и неценовая дискриминация. Ценовая дискриминация определена в
Законе о конкуренции как применение разных цен, а неценовая как
применение разных условий. При этом неценовая дискриминация
регулируется схожим образом с ценовой дискриминацией.
Ключевым фактором для образования данного вида злоупотребления
доминирующим положением по Закону о конкуренции является
равнозначность соглашений и связанное с этим условие о нераспространении
данного вида правонарушения на поведение, которое может иметь
объективно оправданные причины.
Равнозначными в данном случае должны рассматриваться все соглашения
с одинаковыми условиями на одном релевантном товарном рынке. Интерес
представляет опыт оценки дискриминационных цен в Перу, где неравность
подхода к потребителям оправдывается его равностью ко всем клиентам при
схожих обстоятельствах.388
Для данной формы злоупотребления доминирующим положением
законодатель прямо предусмотрел использование концепции объективной
правомерности (необходимости). Объективно оправданными причинами
будут
любые
условия,
которые
разумно
могут
объяснить
дифференцированный подход в рамках одной группы потребителей. К
объективно оправданным могут быть отнесены, к примеру, случаи
предоставления скидок постоянным клиентам, приобретающим большие
объемы товаров и т. д. Однако, здесь необходимо иметь в виду отсутствие
императивности. Сам по себе большой объем закупок не может
рассматриваться объективно оправданным во всех случаях. Необходимо в
каждом таком случае оценивать степень оправданности скидок и возможно
его пропорциональности, в том числе, но не ограничиваясь, к примеру,
проверять соответствие размера скидки степени снижения уровня издержек.
При этом, однако, необходимо учитывать, что снижение цен может быть
вызвано объективными рыночными факторами, поскольку, как правильно
указывает Д. Арментано, «нет никаких причин ожидать, что любая
конкретная цена в данный момент времени в полной мере отражает
издержки. Цены определяются спросом и конкуренцией, а не издержками
непосредственно».389
Э. Гелхорн и В.Е. Ковачич. Указ. соч.. С. 305.
Типовой закон о конкуренции ООН. 2003 г. С. 55.
389
Д. Арментано. Указ. соч.. С . 260.
387
388
222
Очевидно, не должно считаться объективно оправданным следование
общераспространенной практике на рынке, если такая практика не основана
на принципе добросовестности, к примеру:
1) установление юристами или врачами разных цен в зависимости от
покупательской способности клиента;
2) установление при закупках для крупных национальных компании
высоких цен, несмотря на более низкие издержки производства и
реализации.
Применение доминирующим поставщиком разных цен к своим
контрагентами может осуществляться путем предоставления скидок от
обычной цены в зависимости от выполнения покупателем различных
условий либо же, наоборот, путем выборочного завышения цен для
некоторых покупателей.
4.2.3.4.1. Выборочное завышение цен.
Если в случае предоставления скидок существует презумпция
правомерности такой практики, то в случае выборочного завышения цен
факт злоупотребления доминирующим положением более очевиден. При
этом такая практика может преследовать как цель по ограничению
конкуренции, так и цель по ущемлению интересов потребителей. Для
образования состава правонарушения в данном случае не обязательно чтобы
выборочно установленная цена была признана монопольно высокой,
достаточным является сам факт установления более высоких цен для
некоторых покупателей при равных условиях.
Выборочное завышение цен часто имеет место при перекрестном
субсидировании в рамках одного и того же товарного рынка. К примеру, это
касается дифференциации цен на одни и те же услуги АО «Казахтелеком»,
применяемой в зависимости от степени эластичности спроса (юридические и
физические лица, городские и сельские жители). Так, с 01 января 2010 года
размер ежемесячной абонентской платы за телефонный аппарат, не
переведенный на повременную систему оплаты местных телефонных
соединений, для физических лиц составляет: для города – 520 тенге без НДС
за основной телефон и 407,10 тенге без НДС за спаренный телефон, для села
– 345,25 тенге без НДС за основной телефон и 289,42 тенге без НДС за
спаренный телефон.390 При этом необходимо иметь в виду, что применение
разных цен на разных товарных рынках для целей перекрестного
субсидирования не может быть квалифицировано как дискриминация, а
может анализироваться лишь на предмет установления и поддержания
монопольно высоких и низких цен. Примером в данном случае являются
устанавливаемые АО «Казахтелеком» чрезмерно высокие тарифы на
международные переговоры и низкие цены на местную фиксированную
связь. При этом в сельской местности тарифы на местную фиксированную
связь предоставляются по ценам ниже себестоимости, т.е. являются
Казахтелеком с 1 января 2010 года вводит новые тарифы на универсальные услуги телекоммуникаций.
22.12.2009 г.// www.gazeta.kz/art.asp?aid=141261.
390
223
убыточными.391
Выборочное завышение цен может также иметь место при оказании
ценового давления на конкурентов. В данном случае субъект рынка,
занимающий доминирующее положение, одновременно на двух товарных
рынках, устанавливает высокие цены на одном товарной рынке с тем, чтобы
его покупатели, являющиеся одновременно его конкурентами на другом
рынке, не могли получать достаточную прибыль для эффективной
конкуренции. К примеру, использование такой практики можно проверить,
проанализировав практику АО «Казахтелеком». По информации участников
рынка, действующие тарифы Казахтелекома на пропуск трафика
альтернативных операторов намного выше, чем эквивалентные тарифы в
других странах: соотношение тарифов на присоединение к сети,
установленных доминирующими операторами в других странах, и тарифов,
действующих в Казахстане, отличается в несколько раз.392 В этой связи
нашим регуляторам рынка и органу по защите конкуренции необходимо
обеспечить выполнение требований ВТО по обеспечению взаимодействия на
не дискриминирующих условиях и тарифах. Условия (ценовые и
качественные) межсетевого взаимодействия доминирующего оператора
должны быть не хуже условий, предоставляемых собственным внутренним
подразделениям.393
Согласно Закону о конкуренции субъекты, входящие в одну группу лиц,
рассматриваются как единый субъект рынка. К сожалению, такое
справедливое в целом положение может не позволить отнести к ценовой
дискриминации практику применения доминирующими субъектами разных
цен в сделках с дочерними и другими лицами. В частности, это касается
случаев, когда субъекты, обладающие значительной рыночной властью,
предлагают завышенные цены на реализуемые ими товары лицам, не
входящим с ними в одну группу лиц, по сравнению с ценами для
аффилиированных с ними лиц. В этой связи необходимо в Законе о
конкуренции предусмотреть положение по недопущению использования
ценовой дискриминации с участием субъектов, входящих в одну группу лиц.
4.2.3.4.2. Скидки, направленные на ограничение конкуренции.394
Предоставление скидок является правомерной предпринимательской
практикой. Вместе с тем предоставление скидок в некоторых случаях может
быть квалифицировано как один из способов ограничения конкуренции.
Казахтелеком с 1 января 2010 года вводит новые тарифы на универсальные услуги телекоммуникаций.
22.12.2009 г.// www.gazeta.kz/art.asp?aid=141261.
392
См.: Отчет по проекту технического сотрудничества в сфере развития регулирования сетевых
инфраструктур ЕБРР и Правительства РК (Фаза II). Компонент 1. Телекоммуникации: обзор, оценка и
рекомендации. Май-июнь 2006 года с. 26, 55-56; Отчет о выполнении проекта технического сотрудничества
в сфере развития регулирования сетевых инфраструктур ЕБРР и Правительства РК (Фаза II). Компонент 1.
Телекоммуникации: обзор, оценка и рекомендации. Февраль 2007 года. С. 5.
393
Сеилов Ш.Ж. Регулирование сектора телекоммуникации Республики Казахстан. – Алматы: «Атамұра».
2004. С. 103.
394
Под скидками в настоящем исследовании понимаются любые виды финансовых стимулов для
покупателей, в том числе возмещения части полученных ранее средств, выплачиваемых доминирующим
продавцом своему покупателю.
391
224
Здесь стоит отметить, что отношение к предоставлению скидок в
Европейском Союзе является более строгим, чем в США, хотя в обеих
странах признается существенный проконкурентный эффект такого
поведения.
Предоставление скидок может обуславливаться различного рода
условиями, в том числе в зависимости от стоимости и объема закупок,
лояльности и преданности покупателя к поставщику, выполнения плана
продаж, приобретения связанных товаров и товаров, продаваемых единым
пакетом и т.д. При этом необходимо придерживаться правила, что все виды
скидок, основанные на количественных факторах, должны презюмироваться
в качестве правомерного поведения, если только не будет собрана
совокупность достаточных доказательств, свидетельствующих, что истинной
целью доминирующей компании было ограничение конкуренции, а не
увеличение эффективности. Таким образом, в данном случае, по нашему
мнению, необходимым элементом субъективной стороны состава
правонарушения должна быть наличие умысла доминирующего субъекта на
ограничение конкуренции.
Скидки, основанные на иных критериях (не количественных), в
частности, скидки за лояльность и преданность, должны подвергаться
большим ограничениям и преимущественно должны запрещаться, поскольку
такие скидки в большинстве случаев не связаны с коммерческой
эффективностью, а направлены на ограничение конкуренции, но и в данном
случае должна действовать опровержимая презумпция правомерности такого
поведения.
И.В. Князева считает, что предоставление скидок может быть расценено в
качестве злоупотребления доминирующим положением в случаях, если:
 скидки искусственно занижают цену. Поэтому для определения
средневзвешенной цены и средней величины плавающих цен
необходимо учитывать ценовые скидки;
 скидки устанавливаются с целью «закрепления» потребителей,
побуждая их приобретать продукцию или пользоваться услугами
данного производителя.395
Очевидно, что само по себе снижение цен, если оно не подпадает под
состав хищнического ценообразования, не направлено на дискриминацию
потребителей и не влечет эффекта соглашения об эксклюзивности, не должно
рассматриваться в качестве правонарушения. Тем более не может служить
оправданием для запрета предоставления скидок сложность определения
расчетных ценовых параметров. Наоборот предоставление скидок может
служить интересам как потребителей, которые получают выгоду, покупая
товары по заниженной стоимости, так и конкуренции в целом, поскольку
скидки влияют на ценовую политику других компании и могут
способствовать снижению цен в целом по всему рынку.
395
Князева И.В. Указ. соч.. С. 228.
225
Использование скидок для целей «закрепления» покупателей
(дистрибьюторов) также само по себе не является достаточным основанием
для признания его правонарушением, поскольку в ином случае необходимо
признавать правонарушением другие инструменты маркетинга, в том числе
рекламу, которая в немалой степени способствует «закреплению»
потребителей. Важным в данном случае является не сам факт предоставления
скидки, а условия, с которыми она связана. К примеру, если сумма,
предоставляемой скидки, рассчитывается и выплачивается только лишь один
раз в конце года, то естественно, что такая практика может ограничивать
конкуренцию, поскольку искусственно «привязывает» дистрибьютора к
продавцу. Дело в том, что с каждым прошедшим днем дистрибьютор
приближается ко дню получения скидки, размер которой к тому же все время
растет и, соответственно, дистрибьютор не может без ущерба поменять
поставщика.
На основании вышеизложенного во всех случаях предоставления скидок
необходимо проводить всесторонний анализ поведения субъектов рынка,
мотивов их действий, положения на рынке других поставщиков, барьеров
входа на рынок, экономической мощи конкурентов, степени ограничения
конкуренции, пропорциональности действия поставщика полученному им в
итоге положительному эффекту, объема закупок у доминирующего субъекта
в общем объеме закупок покупателя, периода времени, который применяется
для расчета размера скидки, время и способы выплаты скидки и т. д.
Предоставление скидок однозначно должно признаваться правонарушением
лишь в том случае, если влечет эффект хищнического ценообразования.
Кроме того, антимонопольный орган и суды при оценке такого рода
действий всегда должны основываться на соображениях необходимости
защиты конкуренции, а не конкурентов.
В связи с тем, что установление скидок в подавляющем большинстве
случаев
не
является
проявлением
одностороннего
поведения
доминирующего поставщика, а является результатом взаимовыгодного
добровольного соглашения поставщика и покупателя, данная практика в
большинстве случаев должна быть квалифицирована в качестве совершения
антиконкурентного соглашения.
4.2.3.4.2.1. Скидки, предоставляемые в зависимости от количества,
стоимости и объема закупок.
Предоставление скидок в зависимости от количества, стоимости и
объема закупок может быть квалифицировано как злоупотребление
доминирующим положением, если эти скидки влекут такие последствия как
хищническое ценообразование, искусственное ограничение смены
покупателями поставщика и дискриминацию покупателей.
Для образования состава хищнического ценообразования необходимо
установить наличие условий, предусмотренных ст. 14 Закона о
конкуренции.396
396
См. п. 4.2.3.2.
226
Конкурентное право Европейского Союза неизменно признает, что
такого рода скидки не должны рассматриваться в качестве ограничивающих
конкуренцию, даже если отсутствует достаточные доказательства
пропорциональности размера скидки к себестоимости товара.397
Таким образом, искусственное ограничение смены поставщика
покупателями-субъектами рынка как результат предоставления скидок в
зависимости от количества, объема и стоимости закупок должно
признаваться в качестве злоупотребления доминирующим положением
только при чрезвычайных обстоятельствах.
Лояльное отношение к предоставлению скидок связано с тем, что
предприниматели имеют право ставить и достигать задачу по завоеванию
лояльности потребителей различными методами маркетингового характера, в
том числе путем лучшей рекламы своего товара, улучшения его
потребительских и презентационных свойств, предоставления скидок и иных
материальных и моральных поощрений тем дистрибьюторам, которые лучше
продают его товары. Помимо этого необходимо иметь в виду, что,
устанавливая обоснованные скидки на свои товары, доминирующий
поставщик не злоупотребляет своим положением на рынке, поскольку он не
навязывает эти скидки принудительно своим покупателям, а наоборот
действует во благо последних, а также стимулирует снижение цен другими
поставщиками на рынке. Кроме этого в силу того факта, что предоставление
таких скидок доминирующим поставщиком другим субъектам рынка
является проявлением добрых отношений продавца с покупателем,
благодарности за любовь к его товарам и кроме этого способствует росту
производства и эффективности поставщика, такое поведение может иметь
объективно оправданные причины. В этой связи лишь при исключительных
обстоятельствах данное поведение может быть квалифицировано как
правонарушение после всестороннего анализа всех обстоятельств. Здесь
наиболее важное значение имеют следующие факторы: наличие достаточных
доказательств, подтверждающих направленность действий субъекта рынка
именно на ограничение конкуренции (т.е. целью должно быть не поощрение
закупок собственных товаров, а ограничение закупок товаров у
конкурентов); пропорциональность действия поставщика полученному им в
итоге положительному эффекту; продолжительность периода времени,
который применяется для расчета размера скидки, а также периодичность
выплаты скидки (к примеру, один раз в квартал или один в раз год). Не
должны осуждаться скидки, когда они применяются ко всем одинаково.
Суд Справедливости Европейского Союза в деле Michelin I398 в 1983
году установил, что для признания факта злоупотребления доминирующим
положением при применении системы скидок, необходимо рассматривать все
обстоятельства, в частности, критерии и правила для предоставления скидок,
а также провести расследование на предмет выяснения того, не влечет ли
397
398
A. Jones, B. Sufrin. Указ. соч. C. 483.
Дело 322/81 NV Nederlandse Banden – Industrie Michelin v Commission [1983] ECR 3461.
227
предоставление преимуществ, не приносящих экономических выход
поставщику, следующие последствия:
1) ограничение свободы выбора покупателем источника поставки;
2) недопущение конкурентов к рынку;
3) применение различных условий к равнозначным сделкам с другими
торговыми партнерами;
4) усиление доминирующего положения за счет ослабления
конкуренции.399
4.2.3.4.2.2. Скидки за выполнение плана продаж.
Предоставление скидок за выполнение плана продаж также как и
предоставление указанных выше иных видов скидок может быть
квалифицировано как злоупотребление доминирующим положением, если
эти скидки влекут такие последствия как хищническое ценообразование,
искусственное ограничение смены покупателями поставщика и
дискриминацию покупателей. При этом изначально такой вид скидок, как и
любые другие скидки, рассчитываемые на базе количественных показателей,
должны презюмироваться как правомерные. Предоставление скидок за
выполнение плана продаж является действенным инструментом повышения
эффективности поставщика и поэтому признается законной и
добросовестной практикой. При этом благодаря полученному стимулу
покупатель естественным образом увеличивает покупки у доминирующей
компании.
Таким образом, скидки за выполнение плана продаж также как
предоставление скидок в зависимости от количества, стоимости и объема
закупок могут быть признаны в качестве злоупотребления доминирующим
положением, направленного на ограничение конкуренции, в исключительных
случаях. Для оправдания применения таких скидок доминирующим
субъектом подходят все аргументации, приведенные выше в отношении
иных видов скидок. Особое внимание необходимо также обратить на
доказательства того, что имеется эффект увеличения лояльности, т.е., если
покупатель вначале покупал небольшое количество или объем товара и на
небольшую сумму, а потом благодаря получению скидки начал постепенно
увеличивать покупки у доминирующего поставщика. Однако это
обстоятельство само по себе не является достаточным, поскольку покупатель
может работать с определенным поставщиком в силу разных причин, в том
числе, к примеру, потому что они являются соседями либо они
психологически более совместимы или же только потому, что его товары
лучше продаются и т.д. На основании этого чрезвычайно важным является
анализ цен и скидок, применяемых конкурентами доминирующего субъекта.
Кроме этого важным условием является установление срока, принимаемого
для расчета скидки, чтобы проверить наличие элементов связывания клиента.
Согласно прецедентной практике Европейского союза признание такого
поведения нарушающей ст. 82 Римского договора ЕС зависит от
399
Faull&Nikpay. Указ. Соч.. С. 383.
228
длительности периода, после которой рассчитывается скидка, а также
степени объективности и прозрачности критериев для предоставления
скидки. Суд справедливости Европейского Союза в деле Michelin I в 1983
году квалифицировал в качестве злоупотребления доминирующим
положением установление индивидуальных скидок в зависимости от
достижения плана, рассчитываемого и выплачиваемого в начале каждого
года в зависимости от покупок за предыдущий год. Суд особо подчеркнул
продолжительность срока, применяемого для расчета размера скидки,
поскольку с каждым пройденным днем в течение года покупатель все
приближается
к
получению
материального
вознаграждения
и,
соответственно, вряд ли захочет поменять поставщика, поскольку ему
необходимо отказаться от всего, что им сделано до этого для получения
скидки. В деле Coca-Cola400, когда компания добровольно сократила период,
применяемый для расчета скидки, до 3 месяцев, Комиссия ЕС сочла, что
такая система скидок не ограничивает конкуренцию.401
Очевидно, что длительность срока, принимаемого для расчета скидки,
также как и факт того, что покупатель приобретает большое количество
товаров у доминирующего поставщика, могут не являться достаточными
свидетельствами для квалификации поведения субъекта рынка в качестве
злоупотребления доминирующим положением. В отношении срока,
применяемого для расчета скидки, необходимо иметь в виду, что оценка
длительности срока в один год или три месяца является сугубо субъективной
и справедливость установления таких сроков зависит от характеристик
конкретного товарного рынка. Для некоторых рынков срок в несколько лет
может быть разумным и справедливым для предоставления таких скидок.
Помимо этого в этом случае одинаково важное значение имеет не только
субъективная оценка связи продолжительности времени и наступления
эффекта «завязывания» клиента, но и субъективная оценка истечения
определенного срока для наступления обязанности отблагодарить. В этой
связи при проведении оценки правомерности таких скидок недопустимо
основываться на одних лишь необъективных категориях. Для того чтобы
предоставление скидок за выполнение плана продаж могло быть
квалифицировано как правонарушение необходимо наличие достаточной
совокупности исключительных доказательств значительного ограничения
конкуренции в результате осуществления такого поведения, причем
необходимо установление цели продавца, направленного не на поощрение
закупок собственных товаров, а на ограничении ограничение конкуренции.
4.2.3.4.2.3. Скидки за преданность или лояльность.
Скидки за лояльность и преданность в отличие от скидок за количество,
объем и стоимость закупок, а также за выполнение плана продаж наряду с
повышением производительности и продаж направлены на достижение
эффекта «связывания» и способствуют приобретению товаров только от
400
401
IP/88/615 (13/10/88.
Faull&Nikpay. Указ. Соч.. 385-386.
229
одного поставщика. Скидки за преданность и лояльность часто используются
доминирующей компанией с целью затруднить или сделать коммерчески
невыгодным для покупателей смену своего поставщика. В деле Hoffmann-La
Roche402 Суд Справедливости ЕС установил, что не только установление
формального обязательства об эксклюзивности является нарушением ст. 82
Римского договора EC, но и связывание покупателей через предоставление
скидок за преданность, основанных на приобретении покупателем всех
товаров или большей его части у доминирующей компании, нарушает ст. 82
Римского договора.403
В этой связи такие скидки в большей мере ограничивают конкуренцию и
ущемляют
интересы
потребителей,
чем
вышеуказанные
виды
количественных скидок. Таким образом в данном случае конкуренты
продавца лишаются возможности доступа на рынок и это последствие,
оцениваемое как ущерб «первой степени» является более существенным, чем
последствие, при котором покупатели доминирующего субъекта рынка,
которые при равнозначных условиях не получают скидок за преданность,
оказываются в неравном положении со своими конкурентами, получающими
скидки, оцениваемое как ущерб «второй степени».
Согласно Отчету по анализу скидок и возмещений за лояльность,
подготовленному Рабочей группой по одностороннему поведению для
Восьмой ежегодной конференции МКС, прошедшей в Швейцарии в г.
Цюрихе в июне 2009 года,404 большинство конкурентных ведомств (из 34
опрошенных) рассматривают скидки и возмещения за лояльность в качестве
правомерной формы конкурентной борьбы, имеющей проконкурентное
значение. Такие скидки могут быть признаны антиконкурентными только
при наличии определенных обстоятельств. В большинстве стран мира скидки
и возмещения за лояльность могут применяться для квалификации действий
только доминирующих компании и только в Японии, ФРГ и Тайване они
применяются также и в отношении недоминирующих компаний, т.е. могут
квалифицироваться как заключение вертикального антиконкурентного
соглашения. Только конкурентное ведомство Чешской Республики и Израиля
предусматривают презумпцию незаконности таких скидок. При чем в Чехии
эта презумпция является опровержимой. Конкурентное бюро Канады
считает, что скидки и возмещения могут быть антиконкурентными, если
полная стоимость всех единиц товара, проданных покупателю ниже среднего
размера устранимых затрат поставщика на товар и возмещение такое, что
конкуренция значительно уменьшается или может уменьшиться. В ЕС также
рассматривается, что если цена ниже среднего размера устранимых затрат на
товар, то соглашение может ограничить конкуренцию. Федеральная
антимонопольная служба РФ рассматривает скидки и возмещения за
Дело 85/76 Hoffman – La Roche v Commission [1979] ECR 461.
Faull&Nikpay. Указ. Соч.. С. 384.
404
Report on Loyalty discounts & Rebates. Unilateral conduct. The 8 th Annual Conference of the ICN, Zurich,
Switzerland (June 3-5, 2009). www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc354.pdf. (Перевод наш
- А.Б.).
402
403
230
лояльность как имеющие проконкурентный эффект, однако если оно имеет
содержанием хищническое ценообразование (ограничительная практика) или
ценовую дискриминацию (практика эксплуатирования), то это тогда будет
рассматриваться как нарушение.405
Как видно из вышеизложенного, существующая дилемма в отношении
признания или не признания предоставления скидок за лояльность в качестве
объективно
оправданной
практики
подавляющим
большинством
конкурентных агентств в мире решается в пользу правомерности применения
таких скидок.
Закон о конкуренции в силу применения концепции объективной
правомерности допускает возможность признания предоставления таких
скидок в качестве правомерного поведения. Применение данной концепции
является оправданным, поскольку такие скидки направлены на достижении
эффективности, а также содержат в себе справедливое и разумное начало по
проявлению благодарности партнеру.
Таким образом, хотя предоставление данного вида скидок зачастую дефакто предоставляется как вознаграждение за эксклюзивные покупки, т.е.
когда они ведут к приобретению всей или большой части объема закупок
покупателем у доминирующего поставщика, к оценке поведения
доминирующего поставщика необходимо подходить очень тщательно на
основании всестороннего анализа всех имеющихся обстоятельств.
Значительным фактором в данном случае помимо периода времени,
применяемого для расчета таких скидок, также является определение того,
какая часть общего рынка охватывается скидками. Очевидно, что если объем
покупок конкретного дистрибьютора, относительно объема товарного рынка
является
незначительным,
необходимо
признавать
правомерным
предоставление такого рода скидок.
4.2.3.4.2.4. Скидки за приобретение связанных товаров и товаров,
продаваемых единым пакетом.
Согласно Отчету по анализу скидок за приобретение связанных товаров
и скидок за приобретение пакета товаров (Tying and Bundled Discounting),
подготовленному Рабочей группой по одностороннему поведению по
результатам опроса представителей 35 юрисдикций для Восьмой ежегодной
конференции МКС, прошедшей в Швейцарии в г. Зюрихе в июне 2009 года,
связывание товаров определяется как продажа доминирующим субъектом
рынка товара только на условиях, что покупатель покупает другие товары
либо же соглашает не покупать навязываемый товар у конкурентов
поставщика; скидка за приобретение пакета товаров определяется как
предложение скидок на основании приобретения покупателем двух и более
товаров у поставщика.406
Там же. С. 2-12.
См.: Report on Tying & Bundled Discounting. Unilateral conduct. The 8 th Annual Conference of the ICN,
Zurich, Switzerland (June 3-5, 2009). С. 3. www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc356.pdf.
(Перевод наш - А.Б.).
405
406
231
Навязывание доминирующим продавцом своим покупателям в
дополнение к основному товару других товаров, на рынке которых он не
занимает доминирующее положение, обычно осуществляется совместно с
предоставлением ценовых преимуществ, т.е. скидок за приобретение
связанных товаров и товаров, продаваемых единым пакетом, но вместе с тем
это может быть рассмотрено и как самостоятельный вид злоупотребления
доминирующим положением. В случае, когда связывание происходит за счет
использования скидок, такое поведение является относительно менее
вредным для конкуренции и преимущественно должно признаваться в
качестве правомерного поведения по сравнению со случаем, когда
связывание товаров носит более конкретный характер в виде прямого отказа
от продажи товаров по отдельности.
Интерес для антимонопольного органа действия по навязыванию
нескольких товаров представляет не столько факт ущемления интересов
потребителей, а сколько эффект ограничения конкуренции. В данном случае
эффект возникает, когда доминирующий на одном товарном рынке
поставщик приобретает значительную рыночную власть на другом товарном
рынке, благодаря использованию своего исключительного положения на
первом рынке. Вместе с тем такая практика может иметь значительный
проконкурентный эффект, поскольку покупатели, не нуждающиеся в
навязываемом товаре, могут перейти к другим поставщикам, тем самым,
ослабляя рыночную позицию доминирующего субъекта. В этой связи
несправедливым является признание правонарушением навязывание товаров
субъектами рынка, не обладающими значительной рыночной властью.
Помимо этого несправедливыми и неразумными являются положения п.
6 ст. 16 Закона о конкуренции по признанию реализации товара с
принудительным ассортиментом недобросовестной конкуренцией. Очевидно,
что
данное
положение
необоснованно
ограничивает
свободу
предпринимательской деятельности и должно быть исключено из закона.
Важным моментом в квалификации такого поведения занимает анализ
того, являются ли совместно продаваемые товары двумя различными
товарами. Результаты такого анализа, по всей видимости, должны
основываться на том, насколько связи между двумя продуктами влияют на их
общую коммерческую ценность. Как правильно пишет Х. Ховенкамп:
«Пальто может продаваться без пуговиц, письменный стол без выдвижного
ящика … Рынок должен застыть, если антимонопольные законы дадут
каждому покупателю право расщеплять свои покупки настолько, насколько
это возможно».407
Конкурентные ведомства Канады, Дании, Германии, Ямайки, Японии,
Кореи, Новой Зеландии и Тайваня указали, что их законодательство
охватывает
предоставление
связывающих
и
пакетных
скидок
408
недоминирующими компаниями. Кроме того, в некоторых странах такие
407
H. Hovenkamp. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice. 3 rd edition. Thompson/West.
2005. C. 399. (Перевод наш – А.Б.).
408
Report on Tying & Bundled Discounting. С. 5-6
232
скидки, предоставляемые доминирующими компаниями, признаются
незаконными per se (Колумбии, Израиле, Ямайке, России, Турции).409
Относительно жесткий подход в некоторых странах к таким скидкам
вызывается в большей степени ее направленностью на ограничение
конкуренции и в меньшей степени ее явным антипотребительским
характером, т.е. его направленностью на лишение потребителей возможности
свободного выбора покупать то, что им реально необходимо (хотя здесь
могут быть и положительные последствия, когда покупатель реально
нуждается во всех «связанных» и «пакетных» товарах).
В отношении данного вида скидок, как и во всех других случаях
предоставления скидок, необходимо проводить всесторонний анализ в
каждом конкретном случае, в том числе на предмет установления
хищнического ценообразования, ценового давления, направленного на
исключение из рынка продавцов, не имеющих возможности продавать
связанные товары и формировать пакеты из нескольких товаров и другие
антиконкурентные последствия, а также необходимо оценивать наличие
эффекта ущемления интересов потребителей. Проводимый анализ должен
учитывать оценку положения на рынке всех поставщиков, барьеров входа на
рынок, экономической мощи конкурентов, степени ограничения
конкуренции, пропорциональности действия поставщика полученным им в
итоге положительным эффектам и т.д.
Применение концепции объективной правомерности для оценки
предоставления таких скидок должно позволять учитывать то, что
связывание нескольких товаров может увеличить эффективность, к примеру,
удешевляет производство, позволяет поставщику увеличить качество своего
товара и его безопасность.
4.2.3.5. Необоснованный отказ от заключения сделки.
Свобода предпринимательской деятельности и производная от нее
свобода договора являются краеугольными принципами рыночной
экономики и демократического государства. Проявлением этой свободы
является не только свободный выбор деловых партнеров, свободное
установление цен и других условий сделок, но и свобода отказаться от
заключения сделки. Отсутствие гарантий такой свободы означает отсутствие
рыночной экономики. Однако защита конкуренции и интересов потребителей
вызывают необходимость ограничения предпринимательской свободы, в
частности, ограничения права выбора контрагентов по деловым операциям.
Такое вторжение в частные правоотношения может быть оправданно только
в исключительных случаях в отношении субъектов, занимающих
доминирующее положение на рынке. При оценке такого рода поведения с
точки зрения конкурентного права необходимо иметь в виду, что
законодательство не накладывает на доминирующего продавца обязательство
любым способом поставлять товары любому, кто к нему обратится.
409
Там же. С. 19.
233
Данный вид злоупотребления доминирующим положением является
примером неценовой дискриминации, а также способом давления на
контрагентов, чтобы они исполняли требования доминанта (не нарушать
территорию продаж, не превышать установленные перепродажные цены и
т.д.). Помимо этого концепция отказа от совершения сделки
распространяется также на случаи обусловливания заключения сделки
принятием покупателями необоснованных обязательств, а также на случаи
отказа от исполнения обязательств по заключенной сделке. Установление
высоких цен, будучи злоупотреблением, также подпадает под концепцию
отказа от совершения сделки.
В мировой практике различаются следующие основные типы отказа от
заключения сделок: отказ в поставке товаров, отказ предоставлять
информацию, отказ в выдаче лицензии на право интеллектуальной
собственности, отказ в предоставлении доступа к базовым производственным
активам или отказ от участия в сети. Кроме этого, признается, что
злоупотребления доминирующим положением в виде отказа от поставок
могут иметь место также на рынке запасных частей, несмотря на то, что
основной рынок может быть конкурентным.
Отказ в совершении сделки с определенными конкурентами может
ограничивать конкуренцию как на рынке, где присутствует доминирующий
поставщик, так и на смежном рынке. Вместе с тем в ЕС отказ в поставке
товаров не подпадает под запрет ст. 82 Римского договора ЕС, если только
это не касается товара, который является либо базовым для осуществляемой
деятельности, поскольку не имеется реальной или потенциальной замены,
или же является новым товаром, производство которого может быть
приостановлено, несмотря на потенциальную потребность со стороны части
потребителей. В деле IMS410 Европейский Суд Справедливости установил,
что доминирующий субъект рынка имеет право резервировать для себя
рынок, для участия в котором он получил патент и отказ в заключении
лицензионного договора может быть злоупотреблением только в случае,
когда это предотвращает появление нового продукта на нисходящем
рынке.411
Согласно п. 5 ст. 13 Закона о конкуренции запрещается необоснованный
отказ от заключения договора с отдельными покупателями при наличии
возможности производства или реализации соответствующего товара либо
уклонение, выразившееся в непредставлении ответа на заключение такого
договора в срок, превышающий один месяц.
Как видно из вышеизложенного отказ от заключения сделки
доминирующим субъектом не будет признаваться злоупотреблением, если
имеются доказательства объективной необходимости такого поведения, в
частности, когда они основаны на деловых интересах поставщика, а не на
основании намерения исключить конкурента из рынка. К таким деловым
410
411
Дело C-418/01 IMS Health [2004] 5 CMLR 8.
Faull&nikpay. Указ. соч.. С. 361-362.
234
интересам могут быть отнесены, к примеру, отсутствие лишних объемов
товара, превышающих его собственные потребности, или если заключение
сделки невыгодно поставщику либо если отказ вызван необходимостью
повышения эффективности деятельности поставщика. Кроме того, отказ в
совершении сделки может быть оправдан, если конкурент доминирующего
субъекта находится под угрозой банкротства, не соблюдает ранее принятые
обязательства или если это может поставить под угрозу репутацию
поставщика. Помимо этого доминирующий субъект не обязан поступать со
своими контрагентами равным образом во всех случаях. Вместе с тем не все
из этих условий являются достаточными для оправдания поведения
доминирующего субъекта. К примеру, в деле Commercial Solvents412 Суд
Справедливости Европейского Союза осудил поведение по отказу от
совершения сделки по поставке промежуточного продукта конкуренту даже,
когда доминирующий субъект решил вертикально интегрироваться и сам
производить конечный продукт.413
С точки зрения разумности и повышения эффективности
доминирующий поставщик вроде бы вправе давать преимущества своим
регулярным покупателям перед случайными потребителями, однако это не
является безусловным, поскольку в данном случае необходимо оценивать
пропорциональность и объективность избирательного поведения ожидаемым
положительным эффектам. Интересным в этой связи представляет дело BP v.
Commission.414 Суть данного дела заключается в том, что первоначально
Еврокомиссия признала правонарушением действия доминирующего
продавца по отказу в поставке товаров случайным покупателям для того,
обеспечить покупки постоянных клиентов, несмотря на то, что продавец
испытывал дефицит нефти из-за бойкота стран ОПЕК в 1973 году. Однако в
последующем Суд Справедливости признал, что отказ в поставке нефти в
данном случае был объективно обоснованным. В аналогичном случае в
Казахстане Агентство РК по защите конкуренции в конце 2009 года признало
злоупотреблением доминирующим положением поведение розничных
продавцов нефтепродуктов по отказу в продаже бензина непостоянным
клиентам для того, чтобы надлежащим образом исполнить обязательства
перед постоянными клиентами, сделавшим предварительную оплату за
бензин путем покупки талонов и смарт-карт.415 Необоснованность такого
обвинения является очевидным, поскольку, причиной такого поведения
розничных продавцов было реальный дефицит оптовых поставок бензина
(данный факт был признан Министром энергетики и минеральных ресурсов
РК)416. Причем дефицит возник в большей части из-за действий регулятора
Дело 6-7/73 Commercial Solvents v. EC Commission [1974] ECR 223.
Faull&nikpay. Указ. Соч.. С. 355.
414
Дело 77/77, BP v. Commission [1978] ECR 1513, [1978] 3 CMLR 174.
415
См.: Пресс-релиз по итогам 10-го заседания Правления АЗК РК от 30 ноября 2009
года//www.azkrk.kz/rus/?cid=0&rid=949; Сердалина Ж. Бензин станет дешевле? «Мегаполис». № 42 (454) от
02.11.2009 года//www.azkrk.kz/rus/?cid=0&rid=926.
416
См.: Храмков А. Казахстан для обеспечения внутренних нужд импортирует 50% нефти, которую сам
добывает в достатке//www.zakon.kz/149442-kazakhstan-dlja-obespechenija.html.
412
413
235
рынка, поскольку он запретил повышение цен на розничном рынке, несмотря
на то, что цены на оптовый бензин в России, откуда в Казахстан поступает до
40 процентов высокооктанового бензина, были существенно выше и,
соответственно, оптовым продавцам было невыгодно осуществлять поставки
в Казахстан. Помимо вышеизложенного антимонопольным органом не были
приняты доводы субъектов рынка, владеющих автозаправочными станциями,
о том, что цена на розничном рынке, которую им не позволял повысить
отраслевой регулятор, стала для них убыточной. Очевидно, что действия
розничных продавцов бензина были обоснованы (объективно необходимы) с
точки зрения их деловых интересов, поскольку продажа в убыток могла не
входить в их планы, если только они не ставили цель вывести из рынка своих
мелких конкурентов в результате сложившейся искусственно ситуации
хищнического ценообразования. Несмотря на то, что в данном случае,
благодаря действиям регулятора рынка, по сути, была несправедливо
ограничена
предпринимательская
деятельность
этих
компании,
антимонопольный органом не были признаны объективно необходимыми
действия розничных продавцов ГСМ. На момент завершения данного
исследования пока не известны результаты итоги рассмотрения судами дел
по данным спорам.
При оценке такого рода злоупотреблений доминирующим положением
необходимо проведение тщательной и всесторонней оценки не только
поведения доминирующего субъекта и наличия у него обоснованных причин,
но и состава конкурентов на рынке, барьеров входа на рынок и т.д.
4.2.3.6. Фиксация перепродажных цен.
Вертикальное ограничение по установлению перепродажных цен из
смысла положений Закона о конкуренции также как и большинство других
вертикальных ограничений подпадает под состав правонарушения в виде
злоупотребления доминирующим положением, а также под состав вертикального антиконкурентного соглашения. В первом случае совершение
правонарушения может быть инкриминировано лишь субъекту,
занимающему доминирующее положение, а во втором – любым субъектам
рынка. Такое положение является следствием того, что в Законе о
конкуренции для вертикальных антиконкурентных соглашений не
предусмотрено исключения из общего запрета в случае, когда продавец не
обладает значительной рыночной властью или контролирует менее 30
процентов рынка, как это предусматривается в законодательстве других
стран мира и предусматривалось в Законе о конкуренции 2001 года.
Очевидно,
что
ограничение конкуренции
при
установлении
перепродажных цен будет значительным только в случае, если товар, на
который устанавливается перепродажная цена, занимает существенную долю
рынка. Таким образом, для признания такого поведения в качестве
правонарушения необходимо чтобы его производство либо реализация
контролировалось субъектом, занимающим доминирующее положение или
значительную долю рынка. В ином случае, если на соответствующем
товарном рынке продавец не обладает значительной рыночной властью, то и
236
установление перепродажных цен на такой товар не влияет на конкуренцию
в существенной мере, вызывающем опасения антимонопольного органа, и,
соответственно, не должно признаваться в качестве незаконной практики. К
примеру, если не занимающий доминирующее положение производитель
установит минимальные цены на свой товар выше конкурентного уровня, то
потребители уйдут к его конкурентам, т.е. это не ухудшает конкуренцию на
рынке, а наоборот воздействует на нее позитивно. В этой связи
административная и судебная практика до внесения изменений и дополнений
в Закон о конкуренции по допустимости применения таких запретов только в
отношении поставщиков, контролирующих значительную долю рынка,
должна пойти по пути других стран и применять запрет на вертикальные
антиконкурентные договора только лишь при значительном ограничении
конкуренции.
Опасность злоупотреблений доминирующим положением в виде
установления перепродажных цен заключается в том, что такая практика
может привести к образованию горизонтального картельного сговора между
розничными продавцами. Кроме того, через установление перепродажных
цен доминирующий производитель может исполнять свои обязательства по
олигополистической фиксации цен в рамках картеля на уровне
производителей. Если в первом случае отрицательный эффект установления
перепродажных цен очевиден и может быть относительно легко выявлен, то
во втором случае, тем более, когда производитель является нерезидентом
Казахстана, и сам сговор совершается заграницей с другими иностранными
производителями, антимонопольному органу сложно будет выявить такие
правонарушения.
В мировой практике в большинстве случаев незаконным per se признается
установление минимальных перепродажных цен. Так, к примеру, в
Соединенных Штатах такое ограничивающее конкуренцию поведение как
установление минимальной перепродажной цены при наличии фактического
соглашения, обязывающего дистрибьютора соблюдать оговоренные цены,
признается в соответствии с имеющимися судебными прецедентами
незаконным per se согласно ст. 1 Закона Шермана. Такая судебная практика
является следствием решения Верховного суда США по делу компании
Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvinia, Inc. (1977), которое обязывало судей
применять принцип незаконности per se только тогда, когда рассматриваемое
в суде поведение несет в себе серьезную угрозу конкуренции.417 В ЕС
поддержание минимальных перепродажных цен также признается
правонарушением per se.418
Вышеуказанный подход связан с тем, что установление минимальных цен
в большинстве случаев ведет к отрицательным последствиям на рынке.
Однако для однозначного отнесения такого поведения к незаконным per se,
по-нашему мнению, отсутствуют достаточные основания. Во-первых, в
Э. Гелхорн и В.Е. Ковачич. Указ. соч.. С 204.
M. Wise. Competition law and policy
www.oecd.org/dataoecd/7/41/35908641.pdf.
417
418
in
the
European
Union.
2005.
ОЭСР.
С.
24.
//
237
данном случае ограничение конкуренции распространяется лишь на товары
одного продавца, т.е. речь идет об ограничении внутрибрендовой
конкуренции. Во-вторых, существует вероятность того, что доминирующий
субъект в силу разных причин может установить минимальные
перепродажные цены ниже конкурентного уровня, т.е. не ограничивает
конкуренцию на рынке и не ущемляет интересы потребителей, а наоборот
способствует снижению цен на рынке и приносит выгоду потребителям. В
третьих, доминирующий субъект за редким исключением обладает
неограниченной свободой продавать свои товары через собственную сеть, а
не через независимых от него дистрибьюторов. В этом случае для
потребителей ничего не меняется (при тождественности цен им все равно, у
кого покупать), а вот независимые дистрибьюторы лишаются бизнеса. При
этом доминирующий субъект и его дочерняя компания-дистрибьютор будут
рассматриваться как группа лиц, т.е. как одно целое и соглашения между
ними нельзя будет трактовать как правонарушение.
В отличие от подхода, применяемого в мире к установлению
минимальных
перепродажных
цен,
установление
максимальных
перепродажных цен во многих странах вообще не рассматривается в качестве
правонарушения в связи с тем, что не представляет серьезной угрозы для
конкуренции и даже способствует установлению низких цен. К примеру, за
счет установления верхней планки розничных цен, ограничивающих маржу
дистрибьюторов, потребители получают возможность приобрести товары по
невысокой цене, а производитель добивается роста продаж своих товаров.
Вместе с тем, несмотря на большую вероятность преимуществ таких
условий, такое поведение может в некоторых случаях ограничивать
конкуренцию. В частности, максимальная перепродажная цена может
послужить для дистрибьюторов маяком, сигнализирующим о желательности
применения такой цены, то есть способно создать эффект горизонтальной
фиксации цен. В этой связи такая практика также должна анализироваться на
предмет возможного ограничения конкуренции и/или ущемления интересов
потребителей.
Практика казахстанского антимонопольного органа по отношению к
установлению максимальных перепродажных цен является весьма
противоречивой. Так, с одной стороны Агентство РК по защите конкуренции
обвиняет субъектов рынка за установление максимальных перепродажных
цен на производимые им товары в нарушении антимонопольного
законодательства. С другой же стороны антимонопольный орган принимает
участие в работе по установлению верхнего предела цен на рынке
продовольственных товаров.419
Самым же удивительным в подходе к регулированию максимальных цен
является то, что для исполнения Распоряжения Премьер-Министра
См.: Справка об итогах деятельности Агентства РК по защите конкуренции (антимонопольное агентство)
за 12 месяцев 2009 года и задачах на 2010 год. http//www.azkrk.kz/rus/analdoc/cejl/?cid=0&rid-975.
419
238
Республики Казахстан от 13 марта 2009 года420 местные органы, зачастую,
проводят «переговоры» с предпринимателями на предмет снижения цен на
товары, используя беспроигрышный аргумент, сажая напротив бизнесмена
представителей акимата, налогового комитета, прокуратуры и финансовой
полиции.421
Таким образом, субъекты рынка, с одной стороны, вынуждены выполнять
требования местных властей по недопущению роста цен на товары, а с
другой стороны, за выполнение таких требований могут быть привлечены к
суровой ответственности со стороны антимонопольного органа.
Сложившуюся ситуацию лучше описывают нижеследующие слова Айн Рэнд:
«Согласно антимонопольным законам, человек становится преступником в
тот же миг, как начинает заниматься бизнесом, что бы он ни делал. Если он
исполняет один из этих законов, ему угрожает уголовная ответственность по
нескольким другим. Например, если он устанавливает цены, которые
покажутся каким-то чиновникам слишком высокими, его можно будет
привлечь за монополию, а точнее, за успешное «намерение
монополизировать рынок»; если установленные им цены ниже, чем у его
конкурентов, его можно привлечь за «нечестную конкуренцию» или
«ограничение свободы торговли»; если же он устанавливает те же цены, что
и его конкуренты, его можно привлечь за «тайное соглашение» или
«сговор»».422
Определенный интерес для анализа данной формы злоупотребления
доминирующим положением представляет решение Верховного суда США
по делу Dr. Miles Medical Co. v. John Park & Sons Co. (1911), в котором было
постановлено, что «производитель, продающий товар оптовому покупателю,
не может ограничивать перепродажу товара и диктовать клиенту ценовые
решения. Основываясь на недоброжелательном отношении общего права к
любой крепостной зависимости, Верховный суд отметил, что «общие
ограничения неотъемлемости имущественных прав, как правило,
недействительны», а там, где их целью становится ликвидация конкуренции
на основе фиксации цен, эти ограничения «угрожают интересам общества и
свободе выбора».423 Это решение вызвало большую дискуссию в США и в
конце концов суды не приняли этот формальный довод. По казахстанскому
законодательству также нельзя делать вывод о том, что такие соглашения
запрещены, поскольку участники гражданско-правовых отношений свободны
выработке условий заключаемых ими договоров.
От фиксации перепродажных цен необходимо отличать установление
рекомендуемых цен перепродажи, которые в случае отсутствия механизмов,
обеспечивающих выполнение желания поставщика, должны рассматриваться
Распоряжение Премьер-Министра Республики Казахстан от 13 марта 2009 года № 38-р «О мерах по
сдерживанию роста цен и тарифов на основные продовольственные товары и социально-значимые
услуги»//ИС «Параграф».
421
Гербер В. Аким баловства не допустит//http://www.zakon.kz/155032-akim-balovstva-ne-dopustit.zamorozka.html.
422
А. Рэнд. Большой бизнес – преследуемое меньшинство. Неприкосновенный запас. 2001. № 1 (15.).
423
Э. Гелхорн и В.Е. Ковачич. Указ. соч.. С. 207.
420
239
как правомерное поведение. Однако здесь необходимо иметь в виду, что в
большинстве случаев такие рекомендуемые цены фактически эквивалентны
фиксации цен, когда они применяются доминирующим субъектом, поскольку
угроза применения значительной рыночной власти доминирующим
субъектом является дисциплинирующим фактором для дистрибьюторов, т.е.
служит тем самым механизмом обеспечения исполнения желаний сильной
стороны. В этой связи при оценке рекомендованных цен необходимо изучать,
как исполняются рекомендации дистрибьюторами и каковы могут быть
последствия, если они не исполнят «пожелания» доминирующего субъекта.
Кроме того, необходимо также в этом случае обратить внимание на то, не
влекут ли рекомендации поставщика образование картеля на рынке.
Не должны признаваться в качестве нарушения установление
перепродажных цен в соглашениях о представительстве (договорах комиссии
и поручения), а также при продаже товаров на условиях консигнации. Такой
подход применяется как в ЕС (смотрите табл. № 5), так и в США (судья
Уильям О. Дуглас (William O. Douglas) постановил в деле Simpson Co. v.
Union Oil Co. (1964), что ничего незаконного нет в том, что владелец того
или иного товара может отправить товар дилеру, который, в свою очередь,
может продать его только по цене, определенной владельцем424).
Как видно из вышеизложенного, в мировой практике запрет на
установление перепродажных цен не является универсальным и в каждом
случае необходимо учитывать, являются ли установленные перепродажные
цены максимальными, минимальными или рекомендуемыми, а также какую
часть рынка охватывают товары, на которые установлены перепродажные
цены.
К сожалению, антимонопольный орган признает незаконными в
одинаковой мере по правилу незаконности per se и без учета концепции
объективной необходимости как фиксацию минимальных цен, так и
максимальных цен, даже если такое поведение ведет лишь к
незначительному ограничению конкуренции и даже, если оно увеличивает
благосостояние потребителей. В этой связи данные положения
несправедливо препятствуют интересам бизнеса и должны быть
пересмотрены.
4.2.3.7. Эксклюзивное дилерство/продажа товаров только одной
торговой марки (Single Branding).
Эксклюзивное дилерство и продажа товаров только одной торговой
марки используются как взаимозаменяемые виды ограничительной практики.
Разница между ними основывается на том, что поставщик может быть
производителем и продавцом нескольких торговых марок.
Эксклюзивное дилерство представляет собой вертикальное ограничение,
которое имеет своей целью или последствием понуждение дилеров продавать
преимущественно или эксклюзивно товары только одного поставщика.
424
Там же. С. 216.
240
Данная форма злоупотребления доминирующим положением согласно п.
6 ст. 13 Закона о конкуренции определяется как обусловливание поставки
товаров принятием ограничений при покупке товаров, произведенных либо
реализуемых конкурентами. Вместе с тем данное ограничение может
подпасть и под состав правонарушения по совершению вертикального
антиконкурентного договора как ограничивающее доступ на товарный рынок
или устраняющее с него других субъектов рынка в качестве продавцов
(поставщиков) определенных товаров или их покупателей. Однако, очевидно,
административная и судебная практика должны пойти по пути других стран
мира и признавать такие антиконкурентные соглашения в качестве
правонарушения только лишь в случае, когда факт ограничения конкуренции
имеет значительный характер.
Согласно
Отчету
о
продаже
товаров
одной
торговой
марки/эксклюзивном дилерстве, подготовленном на основе опроса
антимонопольных органов членов МКС, рабочей группой по
одностороннему поведению для Седьмой ежегодной конференции МКС,
прошедшей в Японии в апреле 2008 года, в 29 из 33-х юрисдикций
вертикальное ограничение конкуренции в виде предоставления
эксклюзивных прав охватывается нормами, устанавливающими запреты на
злоупотребления доминирующим положением.425 При этом только 8 стран
сообщили, что в их праве имеются специфические правила, регулирующие
предоставление эксклюзивных прав дилера, некоторые положения которых
применяются не только в отношении доминирующих компании, но и всех
участников рынка.426 Кроме того, ответы конкурентных ведомств США и
Канады подчеркивают, что они не считают правонарушением соглашение об
эксклюзивном дилерстве, если оно заключено по инициативе
недоминирующей компании.427
Согласно вышеуказанному отчету МКС 22 конкурентных ведомства
(против 5) считают, что для образования состава правонарушения в данном
случае необходимо наступление последствия по ограничению доступа на
рынок. Для оценки такого последствия принимаются во внимание
следующие факторы: уровень доминирования, процент рыночного
спроса/покупки или поставки, охватываемый соглашением, существование
альтернативных источников поставки, барьеры для входа, экономия
масштаба, возможность и практика замены поставщика, продолжительность
обязательства.428
В Европейском Союзе данное ограничение подпадает под групповое
исключение в случае, если поставщик контролирует менее 30 процентов
рынка. Такое групповое исключение применяется, если соответствующее
обязательство не превышает 5 лет. При этом даже если субъект рынка
Report оn single branding/Exclusive dealing. Unilateral Conduct Group. The 7 th Annual Conference of the ICN.
Kyoto (Japan). April, 2008. С. 4// www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc355.pdf. (Перевод
наш - А.Б.).
426
Там же. С. 4.
427
Там же. С. 10-11.
428
Там же. С. 11.
425
241
контролирует более 30 процентов рынка, квалификация такого поведения в
качестве правонарушения может быть только после всесторонней
индивидуальной оценки. Инструкция ЕС по вертикальным ограничениям
устанавливает 7 критериев, необходимых для оценки таких договоров:
рыночное положение поставщика, сфера действия обязательства,
продолжительность обязательства, рыночное положение конкурентов
поставщика, наличие входных барьеров, наличие равнозначной силы и
соответствующего уровня торговли.429
В США «в недавно принятых судебных решениях заметно следование
трем принципиальным критериям оценки «разумности» эксклюзивных
соглашений. Первый критерий – степень закрытости рынка. Суды первой
инстанции, как правило, отказывают возбуждать дела, если закрытость
составляет менее 20 процентов рынка (см. Satellite Television & Assoc.
Resources, Inc. v. Continental Cablevision (1983) – восьмипроцентная
закрытость признана недостаточной. Верховный суд установил отметку
закрытости равной 30 процентам при рассмотрении дела Jefferson Parish,
предполагая, что она будет ориентиром при рассмотрении будущих дел.
Вторым важным критерием выступает время действия соглашения.
Соглашения, заключаемые на короткий срок и предусматривающие
возможность их расторжения при уведомлении одной из сторон в течение
достаточно короткого времени, чаще всего признаются обоснованными (см.
Ronald Mach Co. v. Dresser Indus. (1984) – соглашения, действия которых
можно прервать в течение года, считаются законосообразными. Третьим
важным критерием является высота входных барьеров (степень
проникновения на рынок). Суды склонны оправдывать действия ответчика,
если ему удается убедить их в том, что они не оказали влияния на легкость
проникновения на рынок (см. Beltone Elecs. Corp. (1982)».430
Как видно из вышеизложенного, в мировой практике такие
вертикальные ограничения подпадают под запрет только в случае
значительного ограничения ими конкуренции, т.е. когда они навязаны
доминирующим субъектом и при условии учета значительного количества
других факторов.
Эксклюзивное дилерство может быть введено следующими способами:
1. установление прямого обязательства не продавать товары конкурентов;
2. установление системы финансовых стимулов (к примеру, скидки за
преданность);
3. установление обязательства закупать определенное количество товаров
только у одного поставщика без ограничения права продавать товары
конкурентов (это де-факто в редких случаях может повлечь
невозможность продавать товары конкурентов);
4. установление
«английских
условий»,
т.е.
положений,
предусматривающих обязанность покупателя сообщать поставщику обо
429
Guidelines
in
Vertical
Restraints.
OJ
C
291,
13.10.2000.
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2000:291:0001:0044:EN:PDF.
430
Э. Гелхорн и В.Е. Ковачич. Указ. соч.. С. 243.
С.
28-32//www.eur-
242
всех поступивших к нему условиях сделок, которые являются более
приемлемыми по сравнению с условиями заключенной сделки с
поставщиком, и которые дают ему право принять такие предложения
только, если поставщик, с которым он уже работает, не предложит такие
же условия. Применение таких условий особенно вредно на рынках с
олигополистической структурой конкуренции, когда конкуренты, зная о
применении таких условий работы каждым из них, лишаются стимулов
для конкуренции.
Из вышеуказанных способов только в первом случае может быть явным
образом выявлены антиконкурентные последствия, но и в этом случае факт
правонарушения не является очевидным, поскольку доминирующий
поставщик может работать через собственную дилерскую сеть, не отдавая
никому прав дистрибьютора и сохраняя у себя свою эксклюзивность.
Помимо этого в качестве объективного необходимого (правомерного)
должно расцениваться то, что покупатель может получать выгоды вследствие
гарантированных поставок.
Необходимо также учитывать, что большинство элитных товаров лучше
продаются именно в том случае, когда дистрибьютор или розничный
продавец представляет эксклюзивно товар одной торговой марки. К примеру,
так обстоит дело на рынке дорогих автомобилей, наручных часов, одежды и
т.д. В этой связи в практике антимонопольного регулирования в других
юрисдикциях обязательно учитываются эти факторы, положительно
влияющие на эффективность поставщиков и их дистрибьюторов,
увеличивающих благосостояние потребителей.
К сожалению, казахстанский Закон о конкуренции содержит
безусловный запрет такой практики и не допускает возможность применения
концепции объективной правомерности и в этой связи должен быть
пересмотрен.
4.2.3.8. Установление ограничений на перепродажу купленных
товаров
по
территориальному
признаку
(эксклюзивное
дистрибьюторство) и кругу покупателей (эксклюзивное распределение
потребителей).
Соглашения об эксклюзивном дистрибьюторстве – это соглашения,
согласно которым поставщик обязуется поставлять товар для перепродажи
только одному дистрибьютору на определенной территории, а дистрибьютор
обязуется не продавать товар активно на иной территории, эксклюзивная
продажа на которой принадлежит другому дистрибьютору. Территория
продаж может быть ограничена всей территорией Казахстана или же иметь
более узкие границы. Стоит отметить, что в ЕС ограничение территории
продаж рамками территории отдельного государства-участника данного
союза при установлении абсолютной территориальной защиты (запрет
активных и пассивных продаж за пределы установленной территории)
признается в качестве правонарушения вне зависимости от наступления или
угрозы наступления вреда в виде ограничения конкуренции. Достаточным в
данном случае признается направленность таких соглашений на ограничение
243
конкуренции и, соответственно, такие правонарушения считаются наиболее
опасными. Это в большей части связано с тем, что основной целью
конкурентного законодательства ЕС является не только защита конкуренции,
но и интеграция национальных рынков и создание общего рынка.
Казахстанское конкурентное законодательство, будучи национальным
законодательством унитарного государства, не сталкивается с проблемой
интеграции экономики в силу отсутствия барьеров в торговле между его
административно-территориальными единицами. В этой связи, орган по
защите конкуренции и суды к оценке таких соглашений должны подходить
более взвешенно и учитывать их значительный проконкурентный характер за
счет усиления конкуренции между товарами различных производителей.
Ограничение конкуренции в данном случае имеет место в отношении
лишь товаров одного поставщика, т.е. носит узкий характер и не затрагивает
конкуренцию между товарами различных поставщиков в рамках одного
товарного рынка. Инструкция ЕС по вертикальным ограничениям431
устанавливает 5 факторов, необходимых для оценки того, приводит ли такой
договор к ограничению конкуренции: рыночное положение поставщика,
рыночное положение конкурентов поставщика, покупательская сила, уровень
торговли и зрелось товара.
Соглашения об эксклюзивном распределении потребителей во многом
являются схожими с соглашениями об эксклюзивными распределении
территории, поскольку они оба основываются на ограничении прав
дистрибьютора, в первом случае на основе определения группы
потребителей, а во втором случае – территории продаж.
Вместе с тем такие ограничения могут быть выражены в запрете
параллельного импорта, в том числе, с целью поддержания монопольно
высоких цен. Хотя такие действия могут быть объяснены с позиции
необходимости защиты товаров от контрафакции.
Вышеуказанные виды злоупотребления доминирующим положением
наряду с фиксацией перепродажных цен предусмотрены п. 3 ст. 13 Закона о
конкуренции и определяются как установление ограничений на перепродажу
купленных товаров по территориальному признаку, кругу покупателей,
условиям покупки, а также по количеству. Два последних случая, по всей
видимости, входят в категорию ограничения конкуренции по кругу
потребителей, осуществляемому по различным основаниям, в том числе по
условиям покупки (по предоплате, в рассрочку и т.д.), объему закупок
(крупным оптом, мелким оптом или в розницу) и т.д.
Установление доминирующими субъектами такого рода ограничений
практикуется в отношениях между производителями и их оптовыми и
розничными дистрибьюторами. При этом данное ограничение может
подпасть и под состав правонарушения по совершению вертикального
антиконкурентного договора. Однако, очевидно, административная и
431
Guidelines
in
Vertical
Restraints.
OJ
C
291,
13.10.2000.
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2000:291:0001:0044:EN:PDF.
С.
32-35//www.eur-
244
судебная практика должны пойти по пути других стран мира и признавать
такие антиконкурентные соглашения в качестве правонарушения только
лишь в случае, когда факт ограничения конкуренции имеет значительный
характер, т.е. лишь в случае, если поставщик занимает доминирующее
положение на рынке. В Европейском Союзе соглашения об эксклюзивном
дистрибьюторстве подпадают под групповое исключение в случае, если
поставщик контролирует менее 30 процентов рынка. При этом прецедентное
право определенно признает отсутствие правонарушения, если отсутствует
абсолютная территориальная защита, т.е. запрет на поиск и продажи товаров
за пределами установленной территории. Кроме того, в деле Societe La
Technique Miniere v. Maschinenbau Ulm GmbH432 Европейский Суд
Справедливости
установил,
что
соглашение
об
эксклюзивном
дистрибьюторстве не признается ограничивающим конкуренцию, если
назначение эксклюзивного дистрибьютора необходимо для вхождения на
новый рынок, поскольку ограничение в данном случае обусловлено тем, что
необходимо поддерживать принятие дистрибьютором коммерческого
риска.433
Ограничение свободы дистрибьютора на перепродажу производится за
счет определения для каждого дистрибьютора собственной территории
продаж и/или группы покупателей, что во многом делает схожим эту
практику с эксклюзивным дилерством. Однако в отличие от эксклюзивного
дилерства данные вертикальные ограничения могут быть менее опасными
для конкуренции, поскольку не имеют эффекта ограничения конкуренции в
целом на товарном рынке, а лишь ограничиваются товарами одного
поставщика, т.е. происходит ограничение внутрибрендовой конкуренции, а
также, поскольку ограничение конкуренции может быть выгодным для
дистрибьюторов поставщика.
Лояльное отношение антимонопольных органов в мире к такой практике
объясняется тем обстоятельством, что доминирующий поставщик в
принципе свободен работать через собственную дистрибьюторскую сеть и,
соответственно,
не
подпадать
под
запреты
антимонопольного
законодательства, несмотря на то, что в этом случае сохраняется такой же
эффект на конкуренцию, как и при работе с независимыми
дистрибьюторами. Помимо этого разумность поведения производителя в
данном случае видна на следующем примере: «Предположим, вы
производите мотоциклы и собираетесь конкурировать с компанией Fuji и
другими крупными производителями. Если вы защитите своих дилеров от
конкуренции других продавцов ваших мотоциклов, то каждый из них будет
стараться рекламировать ваш товар на своей территории и наладить такое
обслуживание покупателей, которое даст ему надежды на то, что вы
возобновите с ним контракт. Вам же это позволит сократить
432
433
Дело 56/65, 1966] ECR 234, [1966] CMLR 357.
См. Faull&Nikpay. Указ. Соч. C. 1222.; A. Jones, B. Sufrin. Указ. Соч. С. 724.
245
капиталовложения и ограничить их лишь сферой производства мотоциклов:
вам незачем будет создавать собственную сеть розничной торговли».434
В оценке такого рода вертикальных ограничений авторы Закона о
конкуренции, к сожалению, не предусмотрели обязательное использование
концепции объективной правомерности, дающей возможность оправдать
поведение, вызванное объективными причинами. Такой объективной
причиной может быть повышение эффективности работы производителя и
его дистрибьюторов. К примеру, определение эксклюзивной территории
действия каждого дистрибьютора или розничного продавца будет выгодным
не только для сторон такого соглашения, но и для потребителей, поскольку
вместо
забот
о
территориальном
расширении
дилеры
могут
сконцентрироваться на повышении качества обслуживания и лучшего
продвижения товаров производителя. В этой связи необходимо вносить
изменения в Закон о конкуренции, учитывающие передовой опыт
регулирования такого рода практики.
4.2.3.9. Другие виды действий, признаваемые согласно Закону о
конкуренции злоупотреблением доминирующим положением.
4.2.3.9.1. Обусловливание либо навязывание заключения соглашения
путем принятия субъектом рынка дополнительных обязательств,
которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота
не касаются предмета этих соглашений.
Запрет на злоупотребления доминирующим положением охватывает
множество случаев обусловливания заключения договора и поставки товара
принятием покупателем различного рода обязательств. В частности,
доминирующий поставщик может обусловливать поставку товаров
принятием покупателя обязательства не работать с другими поставщиками
(эксклюзивное дилерство), продавать по фиксированной цене (фиксация
перепродажной цены), продавать только на определенной территории
(эксклюзивное дистрибьюторство), навязывать своим покупателям в
дополнение к основному товару другие товары, на рынке которых он не
занимает доминирующее положение (продажа связанных товаров и товаров,
продаваемых единым пакетом) и т.д. В целом же такие действия можно
охарактеризовать и как неценовую дискриминацию. В этой связи
установленный в п. 4 ст. 13 Закона о конкуренции запрет на действия по
обусловливанию либо навязыванию заключения соглашения путем принятия
субъектом рынка дополнительных обязательств, которые по своему
содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета
этих соглашений, является чрезмерно широким и охватывает множество
видов злоупотреблений доминирующим положением.
К сожалению, Закон о конкуренции не предусматривает требование об
учете концепции объективной необходимости. Кроме того, законом не
требуется учитывать важные итоги анализа положения на рынке всех
поставщиков, барьеров входа на рынок, экономической мощи конкурентов,
434
Э. Гелхорн и В.Е. Ковачич. Указ. соч.. С. 219.
246
степени ограничения конкуренции, пропорциональности действия
поставщика полученным им в итоге положительным эффектам и т.д.
В этой связи, очевидно, что данное положение, будучи чрезмерно
широким определением, несправедливо и необоснованно ограничивает
свободу предпринимательской деятельности и должно быть пересмотрено.
4.2.3.9.2. Необоснованное сокращение объемов производства и (или)
поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на
которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии
возможности производства или поставки.
Данный вид злоупотребления доминирующим положением закреплен в п.
7 ст. 13 Закона о конкуренции и находится в тесной связи с концепцией
монопольно высокой цены и концепцией отказа от совершения сделки.
Злоупотребление в данном случае заключается в прекращении или
сокращении объемов производства и поставки товаров для целей создания
дефицита и повышения стоимости. Такое понимание основывается на том
факте, что запрещается лишь необоснованные действия, что позволяет
оправдать полный или частичный выход из бизнеса соображениями
повышения эффективности поставщика, которому стало более выгодно
производить или поставлять другие товары. Однако здесь важное значение
имеет оценка всех значимых обстоятельств, в том числе анализ состава
конкурентов на рынке, входных барьеров на рынок, сезонных колебаний
спроса на товар и т.д. К примеру, нефтеперерабатывающие заводы, доступ к
рынку которых связан со значительными входными барьерами, в том числе
необходимостью значительных инвестиции, и на продукцию которых на
отечественном рынке имеется острый дефицит, не могут считать объективно
обоснованным остановку производства на плановый ремонт в пик спроса на
их продукцию. Аналогичным образом такие заводы не могут из соображений
эффективности отказаться от производства, к примеру, некоторых видов
высокооктанового бензина, на который имеется активный спрос, в пользу
более массовых видов продукции.
4.3. Антиконкурентные действия государства.
4.3.1. Запрет антиконкурентных действий государства как составная
часть конкурентного права.
Традиционно признается, что конкурентное (антимонопольное) право в
мире ограничивается лишь предупреждением, выявлением и пресечением
монополистической деятельности, осуществляемой субъектами рынка, а
также контролем сделок по экономической концентрации, влекущих
появление на рынке доминирующих субъектов или усиление их рыночной
власти. Действия же государственных органов, которые нарушают
конкурентный правопорядок, соответственно, считаются, не относящимися к
традиционному конкурентному праву.
Такое положение, на первый взгляд, является поразительным, поскольку
государственная власть в большей степени, чем рыночная, может
ограничивать конкуренцию, поскольку, как верно указывает американская
247
писательница Айн Рэнд, «разница между властью политической и всеми
другими видами «власти» над обществом, между правительством и любой
частной организацией, состоит в том факте, что правительству принадлежит
узаконенная монополия на применение физической силы».435
Однако на самом деле в современном мире конкурентное право все в
большей
мере
регулирует
именно
антиконкурентные
действия
государственных органов. Более того, отсутствие в первых законах о
конкуренции запрета на ограничивающие конкуренцию действия
государственных органов не означает, что государство в таких странах имело
право предоставлять монопольные права избранным лицам, а также - иным
образом ограничивать конкуренцию. Наоборот, в условиях демократии и
верховенства права, принцип равноправия, являющийся одним из основ
демократического правового государства, ограничивает право государства
«даровать» монопольные права и иным образом своевольно ограничивать
конкуренцию. Гарантией реализации данного принципа является вся
правовая система демократического государства, где правом признается «не
любое произвольное установление (приказ) официальной власти…, а право в
его различении и соотношении с законом (позитивным правом), право как
отрицание произвола, как принцип формального равенства в его
нормативной (правовой закон) и институционально-властной (правовое
государство) конкретизации и выражении».436
Помимо этого необходимо иметь в виду, что в странах англосаксонской
правовой системы, где и появились первые антимонопольные законы, запрет
на создание государством монополий является составной часть общего права.
К примеру, значительный прецедент по недействительности монополий,
возникших на основе королевского патента, был установлен судом в 1603
году по делу Darcy v. Allen.437
Таким образом, действия государства по ограничению принципа
равенства урегулированы на более высоком уровне. Именно в этой связи в
странах, являющихся родоначальниками антимонопольного регулирования,
не было никакой необходимости учитывать нормы, направленные на
недопущение ограничивающей конкуренцию деятельности государства, в
составе антитрестовского законодательства.
Конкуренция и борьба с монополиями стали наиболее актуальными
именно при зарождении капитализма, когда в западном общественном и
государственном
устройстве утверждались
принципы
свободной
конкуренции и свободного предпринимательства, которые были одними из
главных требований буржуазных революции в Европе в XVII и XVIII веков.
Эти экономические принципы являются составной частью гуманистической
теории естественности и неотъемлемости прав и свобод человека, которая на
А. Рэнд. Большой бизнес – преследуемое меньшинство. «Неприкосновенный запас. 2001. № 1 (15).
Нерсесянц В.С. Теория государства и права. – М.: Норма. 2007. С. 89.
437
См.: Жидков О.А. США: Антитрестовское законодательство на службе монополий. Изд-во «Наука». М.
1976. С. 14.
435
436
248
сегодня признана в качестве эталона всеми демократическими
государствами.
На первый взгляд может показаться, что в эпоху феодализма
ограничений конкуренции не было, поскольку товарные рынки носили
«атомистический» характер, однако именно неограниченная королевская
власть широко использовала практику предоставления монопольных прав, а
также санкционировала жесткие «цеховые» правила, призванные защищать
старых мастеров от конкуренции со стороны новых путем установления
длительного срока ученичества, ограничений в торговой политике и т. д.
А. Смит, выступая против цеховых правил, защищающих старых
мастеров со стороны новых, писал, что «самая священная и
неприкосновенная собственность есть право каждого человека на
собственный труд (право на свободный выбор занятия и места работы), либо
труд есть первооснова всякой иной собственности. Все достояние бедняка
заключается в силе и ловкости его рук, и мешать ему пользоваться этой
силой и ловкостью так, как он сам посчитает для себя удобным, если только
он не вредит своему ближнему, значит посягать на эту священную
собственность. Это представляет собой явное посягательство на исконную
свободу как работника, так и тех, кто хотел бы нанять его. Такие ограничения
препятствуют одному делать то, что наиболее ему подходит, а другим –
нанимать тех, кого они хотят. Судить о том, пригоден ли рабочий для
работы, можно смело доверить разумению самих нанимателей, которых это
больше всего касается. Преувеличенная забота законодателя о том, чтобы
они не нанимали неподходящих работников, очевидно, столь же неуместна,
сколь и стеснительна».438
Постепенно вместе с переходом от абсолютной монархии к
парламентской ограниченной монархии в XVII веке в Англии появлялись
прецеденты ограничения искусственных дарованных монополий. «Суды
общего права становились все враждебнее по отношению к монополиям...
Решения колониальных судов общего права с готовностью восприняли это
враждебное
отношение
к
квазигосударственным
монополиям.
Противодействие
всяческому
предоставлению
монополистических
привилегий без выраженных в явной форме юридической санкций стало
установившейся американской традицией».439
Неприятие системы предоставления монопольных прав королями из
династии Стюартов, так же как и цеховых привилегий, господствовавших в
городах, как составных частей феодальных отношений, препятствовавших
развитию капитализма, и послужило одной из глубинных причин буржуазной
революции XVII века в Англии. В итоге были уничтожены все монопольные
привилегии, а в промышленности и торговле с уничтожением монопольных
прав восторжествовал принцип свободной конкуренции. Английская
революция XVII века дала мощный толчок бурному росту промышленности,
438
439
Смит А. Указ.соч. С. 167-168.
Э. Гелхорн и В.Е. Ковачич. Указ. Соч.. С.16.
249
произошедшему в последующие столетия, что обеспечило мировое
господство Англии.
Главным итогом буржуазных революций в Европе и провозглашения
независимости США в XVIII веке стало торжество теории «естественного
права», в соответствии с которой высшее «естественное
право»,
свойственное человеку от природы, выше позитивного права,
установленного государством. Основными идеями «естественного права»
провозглашались право частной собственности, право на жизнь, личную
свободу, стремление к счастью, равенство. Представителями школы
«естественного права» являются Г. Гроций, Ш. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо, Д.
Локк, А.Н. Радищев. Идеи теории «естественного права» были отражены в
Декларации независимости США (1776 г.), Декларации прав человека и
гражданина во Франции (1789 г.), Конституции США (1787 г.) и в других
правовых актах. Конституция РК также содержит в ч. 2 ст. 12 положение о
том, что права и свободы человека принадлежат каждому от рождения,
признаются абсолютными и неотчуждаемыми, определяют содержание и
применение законов и иных нормативных правовых актов.
Свободная конкуренция на рынках, появившаяся в результате торжества
идей приоритетности и естественности прав и свобод человека, выступила
катализатором для взрывного роста науки, техники, экономики и всех других
сфер общественной жизни.
Вместе с тем, со второй половины XIX века за счет свободной
конкуренции во множестве рынков появились монополизированные
структуры, которые начали создавать барьеры для входа на контролируемые
ими рынки новых конкурентов, в том числе в результате неизбежного
взаимопроникновения интересов монополистов с государственным
аппаратом. Как писал В.И. Ленин в работе «Империализм, как высшая стадия
капитализма»: «Монополия раз она сложилась и ворочает миллиардами, с
абсолютной неизбежностью пронизывает все стороны общественной жизни,
независимо от политического устройства и от каких бы то ни было
«частностей».440
Таким образом, как было указанно выше, барьеры входа на рынок,
установленные государством, суды общего права отменяли из-за
критического отношения к дарованным монополиям и искусственным
барьерам для входа на рынок новых конкурентов. Однако при этом «ни
английское, ни американское общее право фактически не постановили, что
частная монополия (т.е. созданная конкурентным усилием или соглашением)
является незаконной».441
В этой связи вторая половина XIX века породила широкие
антимонопольные настроения в США и Канаде, которые в итоге привели
принятию первых антитрестовских законов в Канаде (1889), Штате Алабама
(1883), США (1890). При этом «многие сторонники законодательного акта
440
441
Ленин В.И. Полное собрание сочинений. Т. 27. С. 355.
Э. Гелхорн и В.Е. Ковачич. Указ. соч., с.16
250
Шермана рассматривали этот акт как федеральный закон, вводящий в силу
запреты, существующие в общем праве и направленные против ограничений
свободы торговли»442, т.е. предполагалось, что этим актом лишь более четко
формулируется то, что и так присутствовало в общем праве. Однако эти
соображения были отвергнуты более поздними исследователями. На самом
деле в отличие от прежней практики запрет на монополии был
распространен, в том числе, и на те, которые созданы за счет заслуженной
победы в конкурентной борьбе.
Неоднозначность первых антитрестовских законов вызвало большое
количество дискуссий, поскольку в отличие от случаев, когда монополия
создается по прихоти государства, т.е. незаслуженно, значительная рыночная
власть приобретается субъектом рынка в основном в справедливой
конкурентной борьбе за счет завоевания любви потребителей, удешевления
стоимости товаров, введения инновации и т.д. Этот спор продолжается до
сих пор. Вот, что пишет один из противников антимонопольного права:
«После 1890 г. исчезла разница между монополией, созданной и
поддерживаемой государственной властью, и монополией, созданной и
поддерживаемой частной компанией, располагавшей долей рынка. В любом
случае закон Шермана перевернул правильный взгляд на монополии,
превратив частный бизнес и свободную торговлю во врага и создав
благоприятные возможности для распространения господствующих
монополий, пользовавшихся поддержкой государства. Исходя из такого
искаженного подхода, судебная система Соединенных Штатов стала
воспринимать любой грандиозный успех на рынке как фактический признак
монополистической власти (независимо от того, явилась ли такая власть
результатом принуждения или свободной торговли и повышения
производительности). Это привело к осуждению, преследованию или гибели
тысяч частных компаний, обладавших большей долей рынка, но не
пользовавшихся прямой поддержкой государства».443
На самом деле логика в вышеуказанных словах имеется. Как
справедливо отмечают многие исследователи, в основе первых законов о
конкуренции лежала цель защиты конкурентов, а не конкуренции как
таковой и в результате зачастую несправедливо наказывалась успешная
компания, которая благодаря талантам своих менеджеров и инновациям в
бизнесе побеждала в справедливой конкурентной борьбе.
Именно благодаря активной позиции противников антитрестовского
закона первоначальная безапелляционная жесткость закона Шермана в
скором времени была преодолена и в итоге во многом несправедливое
давление на бизнес было ослаблено. «Постепенно американская судебная
практика нашла способ сделать правило запрета всякой монополии более
См.: Э. Гелхорн и В.Е. Ковачич. Антитрестовское законодательство и экономика. CША. Междунар. Ин-т
права, 1995. С. 9.
443
Даниельс Э. Поворот вспять: отношение американцев к монополиям. 1607-1890/ Об отмене
антимонопольного законодательства в США./ Под ред. Г. Хала; пер. с англ. – М.: ЭКОМ Паблишерз, 2008.
С. 133.
442
251
гибким. Этим способом стало так называемое «правило разумности»,
одобренное Верховным судом США в 1911 году. Верховный суд постановил,
что закон Шермана основывается на доктринах общего права об ограничении
торговли и что его следует толковать в пользу запрета только тех
ограничений, которые можно классифицировать согласно принципам общего
права как «неразумные».444 Таким образом, первый антитрестовский закон во
многом оказался антиконкурентным, но активная позиция бизнеса и
особенности англосаксонского прецедентного права внесли значительные
коррективы для «правильного» толкования положений Закона Шермана.
Как было указано выше, традиционное писаное антимонопольное право
не включает в свой состав запрет на антиконкурентные действия государства,
которые охватывались общим правом и проявлялось в судебных
прецедентах. Вместе с середины XX века в мире все более распространяется
практика по включению в состав конкурентного законодательства норм,
направленных на запрет антиконкурентных действий государственных
органов, как путем прямого запрета таких действий, так и косвенно путем
запрета государственной помощи субъектам рынка, ограничивающей
конкуренцию. В первую очередь это связано с практикой Европейского
Союза, который для целей достижения цели по формированию единого
европейского рынка, напрямую ограничивает право государств – членов на
предоставление монопольных или специальных прав субъектам рынка. Так,
согласно ч. 1 ст. 86 Римского договора ЕС государство-член ЕС не должно ни
устанавливать, ни поддерживать в силе любые меры в отношении субъектов
рынка с государственным участием, а также иных субъектов рынка, которым
государство предоставило специальные или эксклюзивные права,
противоречащие правилам, установленным в Римском договоре ЕС, в
частности, правилам, которые установлены в статьях 12, 81-89.
Изучение административной и судебной практики по применению ст. 86
Римского договора ЕС показывает, что она имеет явную тенденцию,
направленную на полный запрет за редким исключением предоставления
государством любых видов эксклюзивных и специальных прав субъектам
рынка.
Схожим образом в антимонопольном законодательстве стран бывшего
СССР в большинстве случаев составной частью законов о конкуренции
являются нормы о запрете антиконкурентных действий государственных
органов.445
Гринберг Р.С. Предисловие к «Об отмене антимонопольного законодательства в США»./ Под ред. Г.
Хала; пер. с англ. – М.: ЭКОМ Паблишерз, 2008. С. 14.
445
См.: Закон Азербайджанской Республики 4 марта 1993 года № 526 «Об антимонопольной деятельности»;
Закон Кыргызской Республики от 15 апреля 1994 года № 1487-XII «Об ограничении монополистической
деятельности, развитии и защите конкуренции»; Закон Республики Армения от 6 ноября 2000 года «О
защите экономической конкуренции»; Закон Республики Беларусь от 10 декабря 1992 г. № 2034-XII «О
противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции»; Закон Республики Молдова
№ 1103 от 30.06.2000 «О защите конкуренции»; Закон Республики Узбекистан от 27.12.1996 года № 355-I
«О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»; Закон Республики
Таджикистан 29 ноября 2000 года № 11 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на
товарных рынках»//http://fas.gov.ru/cis/states.shtml.
444
252
Действующий Закон о конкуренции, также как и три предшествовавших
ему закона о конкуренции, принятые Республикой Казахстан, содержит
запрет на антиконкурентные действия государственных органов.
Однако, к сожалению, Закон о конкуренции вобрал в себя положения
антимонопольных законов других стран без учета результатов активной
правотворческой деятельности судов в странах общего права, являющихся
родоначальниками антимонопольного регулирования. На сегодня наш
антимонопольный закон как раз является тем ярким примером
законодательного акта, служащего инструментом для наказания за успех.
Наиболее же печальным является то, что антимонопольное законодательство
в большинстве случаев не препятствует практике предоставления
государством монопольных и других ограничивающих конкуренцию прав.
Помимо изложенного в силу зависимости антимонопольного органа от
многих других государственных органов он не способен эффективно
выявлять и пресекать антиконкурентные действия государственных органов.
Так, в 2009 году из 263 возбужденных антимонопольным органом дел об
административных правонарушениях всего лишь одно дело было возбуждено
по факту совершения государственным органом антиконкурентных
действий.446 Для характеристики такого положения совершено уместными
являются следующие слова Д. Арментано: «государство – а вовсе не рынок –
является источником монопольной власти. Государственное лицензирование,
сертификаты общественной полезности, франшизы, пошлины и другие
законодательно вводимые ограничения могут создавать и на деле создают
монополии и монопольную власть для отдельных корпораций, защищая их от
конкуренции. Монополистические злоупотребления всегда связаны с
государственным вмешательством в производство или товарный обмен и в
таких ситуациях действительно наносится ущерб потребителям, имеет место
недопущение продавцов на рынок, а конечным результатом всего этого
становится неэффективное использование ресурсов. Но, что важно для
нашего обсуждения, эти монополистические явления законны: они создаются
и санкционируются политической властью в собственных интересах».447
4.3.2. Состав административного правонарушения по совершению
антиконкурентного действия государственным органом.
4.3.2.1. Объект правонарушения. Для правонарушений по совершению
государственными органами антиконкурентных действий, также как и для
составов иных нарушений конкурентного законодательства, объектом
является конкурентный правопорядок, т.е. общественные отношения,
возникающие при функционировании справедливого, добросовестного и
эффективного конкурентного процесса на товарных рынках.
4.3.2.2. Объективная сторона правонарушения. Согласно ст. 33
Закона о конкуренции запрещаются и признаются недействительными
полностью или частично в порядке, установленном законодательством
См.: Справка об итогах деятельности Агентства РК по защите конкуренции (Анимонопольное агентство)
за 12 месяцев 2009 года и задачах на 2010 год (ч. 2). С. 9//www.azkrk.kz/data/fidelat/default/spr2.doc.
447
Д. Арментано. Указ. соч.. С. 21
446
253
Республики Казахстан, антиконкурентные действия государственных
органов, выразившиеся в принятии актов либо решений, письменных или
устных указаний, заключении соглашений или совершении иных действий,
которые привели или могут привести к ограничению или устранению
конкуренции или ущемлению законных прав потребителей, за исключением
случаев, когда такие действия предусмотрены законами Республики
Казахстан.
Состав правонарушения в данном случае является усеченным, т.е.
составом конкретной опасности, поскольку для его образования не
обязательно наступления общественно-опасных и вредных последствий в
виде ограничения конкуренции или ущемления законных прав потребителей.
Правонарушение считается оконченным, т.е. содержащим все признаки,
предусмотренные законом, как только поведение виновного создаст
реальную угрозу причинения вреда охраняемым законом общественным
отношениям. При этом под запрет подпадают не только антиконкурентные,
но и антипотребительские действия государственных органов, поскольку
состав правонарушения в данном случае образуется не только при наличии
конкретной угрозы ограничения или устранения конкуренции, но и при
наличии конкретной угрозы ущемления законных прав потребителей.
Объективную
сторону
правонарушения
по
совершению
антиконкурентного действия государственным органом согласно Закону о
конкуренции
наряду
с
односторонне-властными
действиями
государственных органов составляют также соглашения государственных
органов с субъектами рынка, которые привели или могут привести к
ограничению или устранению конкуренции или ущемлению законных прав
потребителей.
Российский ученый А.Н. Варламова также выделяет следующие
антиконкурентные действия:
1) нарушающие правила конкуренции акты и действия органов власти;
2) соглашения
(согласованные
действия)
органов
власти,
448
ограничивающие конкуренцию.
Отнесение ограничивающих конкуренцию актов и действий
государственных органов, в том числе, совместных действий и актов
нескольких государственных органов, к антиконкурентным действиям
государства является обоснованным, поскольку они действительно носят
односторонне-властный характер. Однако признание соглашений субъектов
рынка с государственными органами в качестве антиконкурентных действий
последних является сомнительным.
На практике встречаются следующие виды антиконкурентных
соглашений государственного органа с субъектами рынка:
1) соглашения, в котором государство действует в качестве носителя
публичной власти;
448
См.: Варламова А.Н. Указ. соч.. С. 328.
254
2) соглашения, в котором государство действует наравне с другими
участниками гражданско-правовых отношений.
Антиконкурентные соглашения государственного органа с субъектом
рынка, в котором государство действует в качестве носителя публичной
власти, являются вертикальными отношениями, в которых отсутствует
равенство сторон. Здесь мы согласны с мнением М.К. Сулейменова о том,
что, где государственный орган осуществляет властные полномочия, не
может быть договорных отношений.449 Таким образом, в данном случае
можно говорить лишь о наличии одностороннего антиконкурентного
действия государственного органа, которое лишь формально выражено в
меморандуме или соглашении с субъектом рынка. Заключение таких
«соглашений» обычно является следствием исключительно односторонней
воли государства, достигнутого благодаря оказанию давления на субъекта
рынка. Соответственно, содержание таких документов, по сути, состоит из
сплошных односторонних обязательств субъектов рынка. Для прекращения
практики заключения таких «соглашений» необходимо соответствующие
принудительные действия государственных органов квалифицировать как
незаконное
вмешательство
должностных
лиц
государства
в
предпринимательскую деятельность субъектов рынка.
Особый вид соглашений, в которых государство действует в качестве
носителя публичной власти, составляют «договоры», в соответствии с
которыми государство предоставляет права, преимущества и льготы
отдельным лицам в осуществлении предпринимательской деятельности.
Зачастую основания для заключения таких «соглашений» содержатся
непосредственно в законодательных актах. Несмотря на то, что в содержании
таких «договоров» может быть формально выражена воля всех его сторон,
такие
документы
также
являются
односторонними
действиями
государственных органов и не должны признаваться в качестве гражданскоправовых договоров.
Очевидно, что необходимо прекратить вышеуказанную практику
заключения с субъектами рынка «соглашений», в которых отсутствует
равноправие сторон, и которые по своему содержанию представляют
реализацию властных полномочий государственных органов.
В свою очередь к антиконкурентному соглашению государственного
органа с субъектом рынка, в котором государство действует наравне с
другими участниками гражданско-правовых отношений, относятся те
соглашения, которые действительно являются результатом свободного
волеизъявления не только государства, но и субъекта рынка. В связи с тем,
что согласно ст. 111 ГК РК государство выступает в отношениях,
регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными
Сулейменов М.К. Государство и гражданское право: проблемы теории и практики//Государство и
гражданское право: Материалы международной научно-практической
конференции,
посвященной
памяти и 85-лети со дня рождения д.ю.н., профессора Ю.Г. Басина (в рамках ежегодных цивилистических
чтений). Алматы, 29-30 мая 2008 г./Отв. Ред. Сулейменов М.К. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ.
2008. С. 22.
449
255
участниками этих отношений, такие соглашения должны быть отнесены к
составу правонарушения по совершению антиконкурентных договоров,
поскольку воля на нарушение антимонопольного законодательства в данном
случае является согласованной.
Неправильное отнесение в Законе о конкуренции антиконкурентных
соглашений, заключаемых между субъектом рынка и государственным
органом, к составу антиконкурентных действий государственных органов, к
сожалению, не позволяет применять адекватные гражданско-правовые,
административные и уголовные санкции в отношении субъекта рынка,
являющегося стороной таких договоров. В этой связи необходимо исключить
соглашения государства и субъектов рынка из определения ст. 33 Закона о
конкуренции по запрету антиконкурентных действий государственных
органов. Это помимо привлечения к справедливой ответственности
субъектов рынка, получающих выгоду от совершения антиконкурентного
соглашения, будет способствовать прекращению практики легализации
противоправных односторонне-властных действий государственных органов
путем искусственного придания им формы договора.
4.3.2.3. Субъект правонарушения. Субъектом правонарушения
являются государственные органы. Согласно Закону РК «Об
административных процедурах»450 под государственными органами
понимаются государственные учреждения, уполномоченные Конституцией,
законами, иными нормативными правовыми актами на осуществление от
имени государства функций по:
1) изданию актов, определяющих общеобязательные правила поведения;
2) управлению и регулированию социально значимых общественных
отношений;
3) контролю
за
соблюдением
установленных
государством
общеобязательных правил поведения.
В число государственных органов не включаются Президент и Парламент
Республики Казахстан, поскольку эти институты не создаются в форме
государственных учреждений. Под государственным учреждением как
формой юридического лица в соответствии со ст. 105 ГК РК признается
учреждение, создаваемое государством в соответствии с Конституцией и
законами Республики Казахстан или нормативными правовыми актами
Президента Республики Казахстан, Правительства Республики Казахстан и
акиматов областей (городов республиканского значения, столицы), района
(города областного значения) и содержащееся только за счет
государственного бюджета или бюджета (сметы расходов) Национального
Банка
Республики
Казахстан,
если
дополнительные
источники
финансирования не установлены законодательными актами.
Помимо вышеизложенного необходимо учитывать, что Конституция РК
не содержит запрета любой деятельности (в том числе государственной),
Закон Республики Казахстан от 27 ноября 2000 года № 107-II «Об административных процедурах»//ИС
«Параграф».
450
256
направленной на ограничение или устранение законной конкуренции,
получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных
интересов потребителей. Таким образом не ограничивается право
государства на издание законов, на основании которых предоставляются
монопольные и эксклюзивные права и иным образом ограничивается
конкуренция на товарных рынках.
Такое положение следует также из того обстоятельства, что Закон о
конкуренции прямо устанавливает, что запрет на антиконкурентные действия
государственных
органов
действует,
за
исключением
случаев,
предусмотренных законами Республики Казахстан.
В результате вышеизложенного государство вправе принимать
законодательные акты, ограничивающие конкуренцию, в том числе,
предоставляющие монопольные права отдельным субъектам рынка. Таким
образом, действие запрета на антиконкурентные действия государственных
органов носит усеченный характер, что противоречит целям государственной
конкурентной политики.
Примером антиконкурентной нормы, закрепленной в законе, является,
установленное в Законе РК об естественных монополиях и регулируемых
рынках избирательное государственное регулирование цен на товары
(работы, услуги) субъектов, включенных в реестр субъектов рынка,
занимающих доминирующее или монопольное положение на рынках в
области железнодорожного транспорта, электро- и теплоэнергетики,
нефтепродуктов и газа, транспортировки нефти, гражданской авиации,
портовой деятельности, телекоммуникаций и почтовой связи. Такое
государственное регулирование нарушает принципы равенства и
справедливости и бизнес, по сути, наказывается за естественное стремление
завоевать большую долю ранка, увеличить производство и реализацию
товаров. Субъекты рынка, чтобы не подпасть под государственное
регулирование, вынуждены снижать производство и, соответственно, свою
долю на рынке. Такая система регулирования причиняет вред экономике, не
способствует удовлетворению интересов потребителей, а самое главное –
вредит производителям и иным поставщикам. Несмотря на такие очевидные
отрицательные последствия, указанное положение в нашей стране действует
уже на протяжении 9 лет, со времени принятия Закона о конкуренции 2001
года. Еще одним примером не распространения норм антимонопольного
законодательства является положение ст. 4 Закону РК «О государственных
закупках»
(далее
–
Закон
о
государственных
закупках)451,
предусматривающей большой перечень государственных закупок,
осуществляемых без применения норм данного закона, регламентирующих
выбор поставщика и заключение с ним договора о государственных закупках.
Помимо вышеизложенного следствием пробела в Конституции РК и не
подконтрольности антимонопольному органу действий Правительства РК
Закон Республики Казахстан № 303-III ЗРК от 21 июля 2007 года «О государственных закупках» (с
изменениями и дополнениями по состоянию на 29.12.2009 г.)//ИС «Параграф».
451
257
(учитывая то, что антимонопольный орган входит в состав последнего,
которое назначает все его руководство и контролирует его работу) являются
наблюдаемые сегодня инициативы по созданию различного рода
искусственных монополий. Кроме того, фактически маловероятно активное
пресечение антиконкурентных действий центральных исполнительных
органов
государства,
руководители
которых
являются
членами
Правительства.
Согласно постановлению Правительства Республики Казахстан от 11
февраля 2009 года452 Правительство РК дало рекомендации акционерному
обществу «Фонд национального благосостояния «Самрук-Казына» создать
юридическое лицо для осуществления функции единого дистрибьютора по
закупу и обеспечению лекарственными средствами в рамках
гарантированного объема бесплатной медицинской помощи, с долей участия
указанного Фонда в уставном капитале в размере не менее 51 процента.
Таким образом, в ущерб интересам других участников рынка государство
даровало
монопольные
права
на
осуществление
прибыльной
предпринимательской деятельности одному субъекту рынка, который к тому
же в нарушении принципа равноправия, по всей видимости, создан
совместно с выбранным по непонятным критериям частным лицом.
Схожим примером является неудавшаяся попытка ввести монополию на
рынке лотерейной деятельности в соответствии с проектом Закона
Республики Казахстан «О лотереях и лотерейной деятельности в Республике
Казахстан».453 Данным законопроектом предполагалось предоставить
акционерному обществу, 51 процент голосующих акций которого
принадлежат государству, монопольное право на организацию и проведение
лотереи на всей территории Республики Казахстан.
Как
видно
из
вышеуказанного,
фактически
контроль
над
антиконкурентными действиями государственных органов, осуществляемый
антимонопольным органом в лице Агентства РК по защите конкуренции,
ограничивается лишь теми органами, руководители, которых не имеют
статуса членов Правительства. При такой ситуации совсем комичным было
то, что действие Закона о конкуренции 2006 года в отношении
государственных органов было ограничено лишь центральными
исполнительными органами и органами местного самоуправления. В
результате
единственным
из
государственных
органов,
кого
антимонопольный орган в силу своего институционального статуса и
законодательных ограничений способен был наказывать, являлись лишь
органы местного самоуправления, которых, по сути, отсутствуют. Впрочем, и
тарифное регулирование, возложенное на этот орган, в период действия
Законов о конкуренции 2001 и 2006 года, также не оставляло места для
См.: Постановление Правительства Республики Казахстан от 11 февраля 2009 года № 134 «О некоторых
вопросах по внедрению единой системы дистрибуции лекарственных средств в рамках гарантированного
объема бесплатной медицинской помощи»//ИС «Параграф».
453
См.: Проект Закона Республики Казахстан «О лотереях и лотерейной деятельности в Республике
Казахстан», внесен на рассмотрение Мажилиса Парламента РК постановлением Правительства РК от 31
марта 2007 года № 48//ИС «Параграф».
452
258
активизации
деятельности
по
предупреждению
и
пресечению
антиконкурентных действий государственных органов.
4.3.2.4. Субъективная сторона правонарушения. Субъективная сторона
правонарушений в виде совершения государственными органами
антиконкурентных действий предполагает наличие умысла, поскольку
преступления с формальным, а также деяния, включающие указание на
специальную цель деяния совершаются только с прямым умыслом.454 Таким
образом, виновное лицо должно осознавать противоправный характер
антиконкурентного или антипотребительского действия, предвидеть
реальную возможность или неизбежность наступления общественно опасных
последствий (интеллектуальный момент) и желать или сознательно
допускать наступления вредных последствий в виде ограничения
конкуренции или ущемления законных прав потребителей в результате
совершения антиконкурентного или антипотребительского действия
(волевой момент).
4.3.3. Виды антиконкурентных действий государственных органов.
В п. 2 ст. 33 Закона о конкуренции содержится нижеследующий
неисчерпывающий
перечень
видов
антиконкурентных
действий
государственных органов:
1) введение ограничений в отношении создания субъекта рынка в какойлибо сфере деятельности;
2) необоснованное препятствование осуществлению деятельности субъекта
рынка;
3) установление запретов или введение ограничений в отношении
свободного перемещения товаров, иных ограничений прав субъекта
рынка на реализацию товаров;
4) указания субъекту рынка о первоочередных поставках товаров для
определенной категории покупателей либо о первоочередном
приобретении товаров у определенных продавцов (поставщиков) или о
заключении в приоритетном порядке договоров;
5) установление для приобретателей товаров ограничений выбора
субъектов рынка, которые предоставляют такие товары;
6) действия, направленные на повышение, снижение или поддержание цен;
7) действия,
направленные
на
раздел
товарного
рынка
по
территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров,
ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов
(поставщиков) или покупателей;
8) ограничение доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка
или устранение с него субъектов рынка;
9) предоставление отдельным субъектам рынка льгот или других
преимуществ, которые ставят их в привилегированное положение
относительно конкурентов, или создание неблагоприятных или
454
См.: Уголовное право России. Части Общая и Особенная / Под ред. Рарога А. И. М., 2004. С. 94.
259
дискриминационных условий деятельности по сравнению с
конкурентами;
10) прямое или косвенное принуждение субъектов рынка к приоритетному
заключению договоров, к первоочередной поставке товаров
определенному
кругу
потребителей
либо
первоочередному
приобретению товаров у определенных продавцов (поставщиков).
Вышеуказанный перечень составлен на бессистемной основе без учета
общего и частного. К примеру, указанное в п. 2 правонарушение по
необоснованному препятствованию осуществлению деятельности субъекта
рынка, по сути, охватывает следующие виды правонарушений:
1) введение ограничений в отношении создания субъекта рынка в какойлибо сфере деятельности (п. 1);
2) установление запретов или введение ограничений в отношении
свободного перемещения товаров, иных ограничений прав субъекта
рынка на реализацию товаров (п. 3);
3) прямое или косвенное принуждение субъектов рынка к
приоритетному заключению договоров, к первоочередной поставке
товаров определенному кругу потребителей либо первоочередному
приобретению товаров у определенных продавцов (поставщиков) (п.
4 и п. 10). В содержании правонарушений, указанных в п. 4 и п. 10, не
имеется никаких различий, поскольку дача государственным органом
указания субъекту рынка – это и есть оказание прямого или
косвенного принуждения;
4) действия, направленные на снижение или поддержание цен (п. 6);
5) ограничение доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка
или устранение с него субъектов рынка (п. 8);
6) создание неблагоприятных или дискриминационных условий
деятельности по сравнению с конкурентами (п. 9).
Очевидно, что бессистемное и нелогичное расположение видов
правонарушений
в
нашем
Законе
о
конкуренции
затрудняет
администрирование закона и должно быть пересмотрено.
Помимо вышеизложенного на правонарушение, предусмотренное в п. 2,
в отличие от других Закон о конкуренции допускает применение концепции
объективной правомерности, т.е. оно может быть оправдано объективной
необходимостью. Очевидно, что концепция объективной правомерности
должна быть применима для всех видов антиконкурентных действий
государственных органов по примеру других стран мире. К примеру,
согласно ч. 3 ст. 87 Римского договора ЕС предусматривается ряд
неисчерпывающих случаев, когда государственная помощь (разновидность
антиконкурентного действия государственного органа) может быть признана
совместимой с общим рынком:
1) если государственная помощь оказывается с целью содействия
экономическому развитию регионов, в которых уровень жизни
является существенно низким или присутствует высокий уровень
безработицы;
260
2) государственная помощь предоставляется для достижения цели по
содействию осуществлению проекта, имеющего общеевропейскую
значимость или призванного выправить серьезные дисбалансы;
3) государственная помощь предоставляется с целью стимулировать
развитие некоторых видов экономической деятельности или некоторых
экономических регионов при условии, что она не оказывает вредного
воздействия на условия торговли в такой степени, какой это
противоречит общим интересам.
На основании вышеуказанных положений Римского договора ЕС
Еврокомиссия установила некоторые виды помощи, которые при
соответствии определенным требованиям могут считаться допустимыми, в
частности:
1) помощь, являющаяся незначительной (не более 100000 евро в
течение 3 лет);
2) помощь малому и среднему бизнесу;
3) помощь на решение проблем занятости (создание новых рабочих
мест, трудоустройства инвалидов) и помощь на обучение.
4) помощь, имеющая социальный характер и предоставляемая
конкретным конечным потребителям (используется в основном в
сфере авиаперевозок);
5) помощь на возмещение вреда, причиненного природными
бедствиями и чрезвычайными обстоятельствами;
6) помощь на восстановление экономической отсталости Восточной
Германии;
7) помощь на экономическое развитие регионов, где уровень жизни
ниже среднего уровня и где существенно низкий уровень занятости;
8) помощь на осуществление прорывных проектов, имеющая
общеевропейский интерес;
9) помощь для преодоления серьезных проблем в экономике
государства-члена Евросоюза;
10) помощь на продвижение охраны культуры и истории;
11) помощь на развитие определенных экономических направлений или
определенной экономической зоны;
12) помощь на энергосбережение;
13) помощь для продвижения возобновляемых источников энергии;
14) помощь на проведение исследований;
15) помощь для спасения и реструктуризации фирм, испытывающих
проблемы (предоставляется только один раз в 10 лет) и т.д.455
Как видно из вышеизложенного, запрет на антиконкурентные действия
государственных органов по предоставлению государственной помощи
субъектам рынка в Европейском Союзе содержит значительное количество
исключений, что на самом деле является разумным, учитывая ключевую роль
455
См.: Faull & Nikpay. Указ. соч.. С. 1719-1757.
261
государства в развитии экономики. В этой связи в нашем Законе о
конкуренции необходимо предусмотреть аналогичные положения.
Все виды антиконкурентных действий государственных органов можно
классифицировать по методу воздействия на следующие основные виды:
1) предоставляющие отдельному субъекту рынка эксклюзивные
(монопольные) права на осуществление предпринимательской
деятельности;
2) предоставляющие отдельным субъектам рынка льготы или
преимущества в осуществлении предпринимательской деятельности,
которые ставят их в привилегированное положение по отношению к
другим субъектам рынка;
3) создающие препятствия осуществлению предпринимательской
деятельности.
Такое разделение является условным, поскольку, предоставление
незаконных преимуществ одному субъекту рынка автоматически влечет
препятствие для других. Кроме того, несмотря на различия применяемых
методов, последствия для рынка таких действий являются одинаково
вредными.
Большинство вышеуказанных видов антиконкурентных действий
государственных органов идентичны соответствующим правонарушениям,
совершаемым субъектами рынка. Разница в данном случае заключается лишь
в том, что в большинстве случаев антиконкурентные последствия являются
результатом исключительно властных действий государственного органа.
Здесь также необходимо иметь в виду, что меры по ограничению
конкуренции, применяемые государством, являются более действенными по
сравнению с рыночными мерами и в этой связи они могут сохраняться на
протяжении долгого времени. Это свидетельствует о необходимости
жесткого ограничения таких действий со стороны антимонопольного органа.
В соответствии со ст. 33 Закона о конкуренции к числу
антиконкурентных действий государственных органов прямо отнесены
действия, направленные на раздел товарного рынка по территориальному
принципу, объему продаж или покупки товаров, ассортименту реализуемых
товаров либо по составу продавцов (поставщиков) или покупателей. Помимо
этого содержание вышеуказанной статьи позволяет относить к
антимонопольным правонарушениям государственных органов действия,
которые прямо или косвенно ведут к совершению субъектами рынка
антиконкурентных договоров и злоупотреблению доминирующим
положением. Такое положение соответствует практике других стран. К
примеру, ч. 1 ст. 86 Римского договора ЕС не только обязывает государства,
входящие в Европейский Союз, соблюдать нормы Римского договора,
которые напрямую адресованы к ним, но и запрещает им принимать меры,
которые противоречат ст. 81 и ст. 82 Римского договора ЕС, т.е. нормам,
которые адресованы не к государствам, а к субъектам рынка. Однако данное
правило не распространяется на действия государственных тарифных
регуляторов, ведущих к ограничению конкуренции или ущемлению
262
интересов потребителей. Так в результате государственного регулирования
цен на товары и услуги доминирующих субъектов рынка, установленные
регулятором тарифы могут быть монопольно высокими и монопольно
низкими (хищническими). Однако пресечь такое вредное поведение
невозможно, поскольку в соответствии со ст. 14 Закона о конкуренции не
признается монопольно высокой цена товара, установленная субъекту рынка
регулирующим органом в соответствии с законодательными актами
Республики Казахстан, а также не признается монопольно низкой цена
товара, установленная субъекту рынка регулирующим органом в
соответствии с законодательными актами Республики Казахстан.
4.3.3.1. Предоставление отдельному субъекту рынка эксклюзивных
(монопольных)
прав
на
осуществление
предпринимательской
деятельности.
Данное антиконкурентное действие является широко распространенным
и на практике зачастую совершается путем издания законов, которые не
подпадают под запрет конкурентного (антимонопольного) законодательства.
Более того, по отношению к таким видам дарованных монополий
конкурентное законодательство является более либеральным, чем к
государственным монополиям.
В Европейском Союзе согласно ч. 1 ст. 86 Римского договора ЕС
действует строгий режим в отношении антиконкурентных действий
государства. При этом исключения из общего правила согласно ч. 2 ст. 86
Римского договора ЕС предоставляются лишь на действия, основанные на
необходимости
защиты
общественного
интереса.
В
частности,
устанавливается, что предоставление эксклюзивных или специальных прав
субъектам рынка, ведущим деятельность, направленную на общий
экономический интерес, либо являющимися коммерческими монополиями,
подпадает под запреты, установленные в ч. 1 ст. 86, за исключением
действий, направленных непосредственно на достижение задач по «общему
экономическому интересу».
Следующие виды деятельности априори признаются Судом Евросоюза в
качестве услуг «общего экономического интереса»:
 Управление речными портами, объединяющего большинство речного
трафика товаров в государстве Евросоюза;
 Установление и управление национальной телекоммуникационной
сетью;
 Водоснабжение;
 Управление телевизионными услугами;
 Распределение электроэнергии;
 Управление определенными транспортными линиями;
 Управление занятостью;
 Базовые почтовые услуги;
 Поддержка сети почтовых услуг в сельской местности;
 Региональная политика внутри государства Евросоюза;
263
 Услуги портов;
 Управление вывозом и захоронением мусора;
 Скорая медицинская помощь.
При этом действует общее правило, что предоставление эксклюзивных
прав субъекту, когда такое действие государства предоставляет
исключительно возможность добиться цели по получению прибыли, не
может быть признано в качестве исключения из правила. Вместо этого
считается, что ч. 2 ст. 86 Римского договора ЕС будет применяться только
тогда, когда ограничение необходимо для выполнения соответствующей
цели по общему экономическому интересу. Другими словами исключение
применяется только тогда, когда будет доказан пропорциональный характер
ограничения. Тест на пропорциональность считается выполненным, если
имеются следующие три условия:
1) присутствует причинно-следственная связь между действием
государства и целью по общему интересу;
2) ограничения, созданные действиями государства, покрываются
выгодами для общего интереса;
3) цель по общему интересу не может быть достигнута другими
средствами,
которые
в
меньшей
степени
ограничивают
456
конкуренцию.
В деле Port of Genoa457 Европейский Суд Справедливости выявил четыре
вида злоупотреблений (требование оплаты за неразмещенные услуги,
выставление монопольно высоких цен, применение дискриминационных цен
и не использование технологически усовершенствованного оборудования для
разгрузки). При этом суд связал совершение этих злоупотреблений с
выводом о том, что они были результатом эксклюзивных прав даже без
установления причинно-следственной связи. Разнообразие, тяжесть и
повторяющий характер злоупотреблений привели суд к предположению о
том, что непосредственна сама структура рынка (оперирование
эксклюзивным правом, предоставленным государством) способствовала
злоупотреблениям и по этой причине нарушают ч. 1 ст. 86 и ст. 82 Римского
договора ЕС.458
Таким образом, в Европейском Союзе, по сути, предоставление
государством субъектам рынка эксклюзивных или специальных прав,
ограничивающих конкуренцию, может быть только в узком сегменте рынков,
а в остальных случаях такие действия встречают сопротивление судов
Евросоюза.
В нашем же законодательстве, за исключением сферы деятельности
субъектов государственной монополии, таких ограничений не имеется. Как
следствие, примеров антиконкурентных действий государства по
предоставлению эксклюзивных прав субъектам рынка достаточно много.
Помимо вышеуказанного примера с предоставлением эксклюзивных прав на
См.: Faull & Nikpay. Указ. соч.. C. 626-633.
Дело C-179/90 Port of Genoa [1991] ECR I-5889.
458
Faull&Nikpay. Указ. Соч.. С. 610-611.
456
457
264
закуп лекарственных препаратов можно выделить множество других,
некоторые из которых приводятся ниже.
В соответствии с постановлением Правительства РК459 предоставлено
эксклюзивное монопольное право единого оператора в сфере электронных
государственных закупок ТОО «Центр электронной коммерции».
Примером ограничения числа поставщиков в результате предоставления
эксклюзивных прав на производство товаров или оказание определенной
услуги является положение на рынке технической инвентаризации
недвижимого имущества. Функции по регистрации недвижимого имущества
и сделок с ним осуществляют территориальные органы юстиции.460 При этом
ранее наравне с РГП «Центр недвижимости» право на осуществление
технической инвентаризации недвижимого имущества имели иные субъекты
частного предпринимательства. Вместе с тем указанное РГП было наделено
правами по приему в архив инвентарных дел, технических паспортов,
изготовленных иными лицами.461 Таким образом, государственное
предприятие, действуя на конкурентном рынке, одновременно обладало
эксклюзивным правом на прием результатов работы иных субъектов рынка в
архив, пользуясь которым имело возможности ограничить конкуренцию. В
настоящее время введена государственная монополия на осуществление
деятельности по технической инвентаризации недвижимого имущества.462 В
результате РГП «Центр недвижимости» является эксклюзивным
поставщиком услуг по технической инвентаризации недвижимого
имущества, что на практике приводит к многомесячным ожиданиям для лиц,
сталкивающихся с оформлением прав на недвижимое имущество.
4.3.3.2. Предоставление отдельным субъектам рынка льгот или
преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности,
которые ставят их в привилегированное положение по отношению к
другим субъектам рынка.
Отличием такого рода правонарушений от предоставления монопольных
прав является не прямой запрет на создание субъектов рынка на
определенном товарном рынке, а создание неравных возможностей в
осуществлении
предпринимательской
деятельности.
Такого
рода
антиконкурентные действия, зачастую, вводятся актами органов государства,
действия которых не подпадают под контроль Агентства РК по защите
конкуренции, а также напрямую следуют из законов.
В ряду таких актов в первую очередь необходимо указать, как это ни
странно, сам Закон о конкуренции, которым из-под антимонопольного
регулирования выведены индивидуальные инвестиционные контракты
Постановление Правительства Республики Казахстан от 31 декабря 2008 года № 1317 «Об определении
единого оператора в сфере электронных государственных закупок»//ИС «Параграф».
460
Постановление Правительства РК от 29 января 2007 года № 64 «О некоторых вопросах государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»//ИС «Параграф».
461
Приказ Председателя Комитета регистрационной службы Министерства юстиции РК от 6 декабря 2003
года № 355//ИС «Параграф».
462
Закон РК от 26 июля 2007 года № 310-III ЗРК «О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним» 26 июля 2007 года//ИС «Параграф».
459
265
государства с субъектами рынка, направленные на предоставление прямых
льгот и преимуществ отдельным лицам.
К преимуществам, полученным на основании закона, можно отнести
преимущества, предоставленные для лиц, не являющихся адвокатами, но тем
не менее, могущими оказывать юридические услуги. Цели лицензирования
предпринимательской деятельности являются вполне обоснованными,
особенно, когда дело касается защиты интересов потребителей. Вместе с тем,
во многих случаях лицензирование создает барьеры, которые защищают
действующих на рынке субъектов от конкуренции, поскольку зачастую
квалификационные требования являются более жесткими, чем это требуется
для защиты потребителей и могут без нужды ограничивать выбор
потребителей и таким образом создавать искусственный дефицит, ведущий к
росту цен. В этой связи справедливые нарекания имеются в отношении
целесообразности лицензирования многих видов деятельности. К примеру,
непонятна цель лицензирования адвокатской деятельности, поскольку на
сегодняшний день основную часть рынка юридических услуг занимают
юридические фирмы, деятельность которых не лицензируется. Мировой
опыт регулирования адвокатской деятельности основывается на их
независимости от государственных органов, поскольку адвокаты призваны
защищать своих клиентов, в том числе и от произвола со стороны
государства, поэтому государство не лицензирует деятельность адвокатов.
Значительная часть ограничений обосновывается необходимостью
защиты здоровья потребителей или поддержки малого бизнеса. К примеру,
согласно закону РК о средствах массовой информации463 запрещается
реклама
алкогольной
продукции.
Однако
такое
ограничение
предпринимательской свободы на самом деле серьезно препятствует в
большей
степени
конкурентоспособности
товаров
казахстанских
производителей, поскольку в силу широкого распространения различных
каналов доставки информации в мире (интернет, кабельное и спутниковое
телевидение, свободный оборот иностранной газет и журналов) очевидное
конкурентное преимущество получают производители других стран, реклама
которых легко «доходит» до потребителей в Казахстане. Схожим образом
согласно Закону о государственных закупках государство поддерживает
мелких поставщиков, посредством проведения закупок отдельных видов
товаров, работ и услуг у субъектов малого бизнеса и (или) организаций,
производящих товары, работы и услуги, создаваемых общественными
объединениями инвалидов РК. Данная норма также явно препятствует
конкуренции, влечет повышение цен и заключение договоров на условиях,
менее благоприятных для государства.
При осуществлении протекционистских мер в отношении казахстанских
компании необходимо иметь в виду, что это редко приводит к подлинному
преимуществу, если не будут созданы условия для эффективной
Закон Республики Казахстан от 23 июля 1999 года № 451-I «О средствах массовой информации» (с
изменениями и дополнениями по состоянию на 10.07.2009 г.)//ИС «Параграф».
463
266
конкуренции между казахстанскими компаниями. «Без конкуренции
защищенная протекционистскими мерами отрасль никогда не выдвинется на
положение отрасли, имеющей успех на международном рынке.
Протекционизм имел некоторый успех в процессе развития Японии и Кореи
только потому, что он сопровождался соперничеством внутри страны».464
К числу недосягаемых для антимонопольного органа относятся акты
Правительства РК и Национального Банка РК.
В соответствии с постановлением Национального Банка Республики
Казахстан от 16 апреля 1999 года465 для определения выполнения банками
второго уровня требований Положения о порядке перехода банков второго
уровня к международным стандартам466 Правлением Национального Банка
Республики Казахстан проведение аудиторской проверки банков второго
уровня было ограничено лишь пятью международными аудиторскими
организациями, т.е. государство своим решением придало рынку
олигополистические контуры, что неизбежно сказалось на стоимости
аудиторских услуг и стало одной из причин неразвитости отечественных
аудиторских фирм.
В соответствии с постановлением Правительства РК467 в целях защиты
внутреннего рынка были утверждены квоты на ввоз сахара до 1 апреля 2010
года в пределах 54,422 тыс. тонн, которые распределены среди узкого круга
субъектов рынка. В результате, это ущемляет права и интересы других
субъектов рынка, которые лишаются равных возможностей и вынуждены
приобретать сахар по более высоким ценам у казахстанских производителей.
Помимо того, что государство дало своим волевым решением существенную
помощь узкому кругу компании, возникает вопрос о целесообразности
защиты интересов казахстанских производителей сахара, рынок которого
является олигополистическим. Тем более, если учитывать тот факт, что такая
защита производится за счет «кармана» потребителей.
Еще одним примером предоставления специальных прав решением
Правительства468 является определение без проведения какого-либо конкурса
перечня товарных бирж, необходимых для применения норм Закона о
государственных закупках.
Некоторые виды антиконкурентных действий государственных органов в
виде предоставления отдельным субъектам рынка льгот или преимуществ в
осуществлении предпринимательской деятельности, которые ставят их в
М. Портер. Международная конкуренция: пер. с англ.\под ред. и с предисловием В.Д. Щетинина. – М.:
Междунар. отношения, 1993. С. 724.
465
Постановление Национального Банка Республики Казахстан от 16 апреля 1999 года № 73 «Об
утверждении перечня независимых аудиторских организаций»//ИС «Параграф».
466
Постановление Правления Национального Банка Республики Казахстан от 12 декабря 1996 года № 292
«Об утверждении положения о порядке перехода банков второго уровня к международным стандартам»//ИС
«Параграф».
467
Постановление Правительства Республики Казахстан от 6 августа 2009 года № 1186 «О введении
количественных ограничений на ввоз отдельных видов товаров»//ИС «Параграф».
468
Постановление Правительства Республики Казахстан от 26 декабря 2007 года № 1292 «Об утверждении
перечней фондовых и товарных бирж, необходимых для применения норм Закона Республики Казахстан «О
государственных закупках», а также требований к форме и содержанию документов, представляемых
ими»//ИС «Параграф».
464
267
привилегированное положение по отношению к другим субъектам рынка,
совершаются путем предоставления государством субъектам рынка денег и
иного имущества, т.е. государственной помощи. В конкурентном
законодательстве определенная часть действий по предоставлению
государственной помощи субъектам рынка регулируется особым образом на
основании процедуры обязательного предварительного согласования с
антимонопольным органом. Однако в связи с тем, что данное правило
распространяется лишь на весьма узкий круг видов государственной
помощи, большинство таких действий составляют предмет правонарушений
по совершению антиконкурентного действия.
Большое количество антиконкурентных действий по предоставлению
льгот и преимуществ отдельным субъектам рынка можно встретить в сфере
налогообложения и таможенного дела. Здесь в первую очередь необходимо
отметить пресловутую норму о стабильности налогового и таможенного
режимов, содержащегося в крупных контрактах, заключенных в сфере
недропользования, которые и создают неравные правовые условия для
конкуренции, освобождая отдельно взятые компании от обязательств перед
государством. Суть таких норм о стабильности заключается в освобождении
таких инвесторов от обязанности платить все виды налогов, сборов и иных
обязательных платежей в бюджет, которые будут вводиться после
подписания конкретного соглашения государства с частным субъектом
рынка, а также неизменность ставок действующих налогов, сборов и иных
обязательных платежей в бюджет.
Как видно из анализа прецедентного права в Европейском Союзе,
налогообложение, предоставляющее льготы для определенных секторов
экономики или типов субъектов рынка, считается нарушающим принцип
равноправия всех конкурентов. К примеру, Судом Справедливости
Европейского Союза налоговые кредиты, предоставляемые крупным
субъектам рынка или вновь созданным лицам, возмещение налогов для
производителей, а также налоговые каникулы для субъектов,
осуществляющих экспорт товаров и вкладывающих инвестиции, были
признаны в качестве запрещенной государственной помощи. Европейская
комиссия также признает определенные налоговые послабления отдельным
субъектам рынка как нарушение принципа равноправия, в частности, это
касается мер, которые применяются только в отношении иностранных
компаний, сделок внутри одной группы аффилиированных лиц, субъектов
рынка, превысивших определенный порог доходов, а также лиц, которые
были созданы после введения в силу соответствующего законодательства.469
Очевидно, что вышеуказанные положения, закрепленные в договорах
субъектов рынка с Республикой Казахстан, противоречили в большинстве
случаев действовавшему на тот момент законодательству Республики
Казахстан. Так, в частности, в ст. 6 первого Закона о конкуренции 1991 года
был установлен четкий запрет органам государственной власти и управления
469
Faull & Nikpay. Указ. соч.. С. 1715-1716.
268
на принятие актов и (или) совершение действий, которые ограничивают
самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминирующие
или, напротив, благоприятствующие условия деятельности отдельных из них,
если такие акты или действия имеют, либо могут иметь своим результатом
ограничение конкуренции и(или) ущемление интересов хозяйствующих
субъектов или граждан, в том числе был установлен запрет на
необоснованное предоставление отдельным хозяйствующим субъектам
льгот, ставящих их в преимущественное положение по отношению к другим
хозяйствующим субъектам, производящим (изготавливающим) аналогичный
товар. Помимо вышеизложенного, необходимо иметь виду, что такие
положения в частноправовых сделках, по своей сути, являются
неправомерными, поскольку «как утверждали еще римские юристы,
соглашения частных лиц не могут изменять норм публичного права».470
В ст. 8 Закона о конкуренции 1991 года также устанавливалось, что
запрещаются и признаются недействительными полностью или частично
принятые органами государственной власти и управления акты, а также
соглашения этих органов, хозяйствующих субъектов, направленные на
ограничение конкуренции, либо способные привести к такому ограничению.
Конституция РК 1993 года в ст. 48 также содержала четкое положение о
запрете монополистической и всякой иной деятельности (в том числе
государственной), направленной на ограничение или устранение законной
конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и
законных интересов потребителей.
Таким образом, конкурентное законодательство еще в 1991 году
устанавливало запрет под угрозой признания недействительными на
соглашения, содержащие антиконкурентные нормы. В частности, этот запрет
распространялся на установление положений, освобождающих отдельно
взятых субъектов рынка от обязанности по уплате налогов, сборов и иных
обязательных платежей в бюджет, применимых ко всем другим субъектам на
равной основе.
Здесь также необходимо учесть, что, с принятием Закона РК от 27
декабря 1994 года «Об иностранных инвестициях»471 возникла определенная
коллизия между конкурентным законодательством и законодательством об
иностранных инвестициях. Дело в том, что ст. 6 указанного закона содержала
так называемую «дедушкину оговорку», устанавливавшую, что в случае
ухудшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом
изменений в законодательстве и (или) вступлением в силу и (или)
изменением условий международных договоров, к иностранным
инвестициям в течение 10 лет применяется законодательство, действовавшее
в момент осуществления инвестиций, а по инвестициям, осуществляемым по
долгосрочным (свыше 10 лет) контрактам с уполномоченными государством
органами, - до окончания срока действия контракта, если контрактом не
Козлова М.Ю. Проблема свободы договора и антимонопольное законодательство Российской Федерации.
Дис. на соискание учен. степени канд.юр. наук. Волгоград. 2002 г. С. 30.
471
Закон РК от 27 декабря 1994 г. N 266-XIII «Об иностранных инвестициях»//ИС «Параграф».
470
269
предусмотрено иное. Очевидно, что данная норма создавала существенные
ограничения конкуренции, связанные с повышением затрат одних лиц по
сравнению с другими и, соответственно, освобождала действующих
конкурентов от конкуренции со стороны новых конкурентов.
Таким образом, как верно заметил Ю.Г. Басин, «если в начальный
период формирования свободного рынка в Казахстане общее
законодательство однозначно было направлено против монополизма, явления вредного для государства и общества, что наиболее четко было
выражено упомянутым выше Законом от 11 июня 1991 г., то специальное
законодательство об иностранных инвестициях явно содействовало
привлечению крупных зарубежных монополистов, оттеснивших внутренних
инвесторов от наиболее доходных видов деятельности, в том числе и путем
установления налоговых льгот иностранным инвесторам, установления
гарантий неизменяемости благоприятного для них законодательства».472
По всей видимости, в данном случае коллизия должна решиться в пользу
конкурентного законодательства, поскольку ст. 6 нарушала положения
Конституции РК 1993 года о равенстве прав, а также о запрете любой
деятельности, направленной на ограничение или устранение законной
конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и
законных интересов потребителей направленной на ограничение
конкуренции. Основным аргументом сторонников действия положений о
стабильности налогового и таможенного режимов является то, что
государство приняло на себя соответствующие обязательства по договору и в
этой связи не может изменить их в одностороннем порядке. Очевидно, что в
данном случае необходимо учитывать то, что право государства менять
законодательное регулирование отношений, в том числе по оплате налогов,
сборов и иных обязательных платежей в бюджет, не может ограничиваться
частноправовым договором, а также то, что правило о равных началах
участия государства в гражданско-правовых отношениях имеет свои
границы. «Они, например, являются спорными, если деловые партнеры будут
сотрудничать с государственными органами с недобросовестным
намерением заключения сделок, которые – по осознанию обеих сторон –
идут в противовес с общественным благом».473
В связи с тем, что указанная дискуссия относительно границ действия
положений о стабильности налогового и таможенного режимов в контрактах
с иностранными инвесторами выходит за рамки конкурентного права, в
данной работе мы ограничиваемся лишь вышеизложенными аспектами,
которые связанны с конкурентным правом.
Еще одним примером защиты действующих субъектов рынка от
потенциальной конкуренции является установленный Постановлением
Басин Ю.Г. Правовые проблемы концентрации капитала в условиях свободного рынка и необходимости
защиты публичных интересов//Избранные труды по гражданскому праву.- Алматы. 2003. С. 163-166.
473
Книпер Р. Государство в гражданском праве. Пер. с немецкого Шатберашвили Л. С. 34//Государство и
гражданское право: Материалы международной научно-практической конференции, посвященной памяти и
85-лети со дня рождения д.ю.н., профессора Ю.Г. Басина (в рамках ежегодных цивилистических чтений).
Алматы, 29-30 мая 2008 г./Отв. Ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ. 2008.
472
270
Правления Национального Банка Республики Казахстан от 2 июня 2001
года,474 минимальный размер уставного капитала для вновь создаваемых
банков в размере 1,5 млрд. тенге, тогда как для действующих банков был
установлен минимальный размер собственного капитала в сумме 1 млрд.
тенге. Схожим образом ограничивают конкуренцию установленные
постановлением Агентства РК по регулированию и надзору финансового
рынка и финансовых организаций от 25 марта 2006 года475 повышенные
требования к минимальному размеру уставного капитала для вновь
создаваемых страховых (перестраховочных) организации.
Антиконкуретные действия государственных органов по предоставлению
преимуществ отдельным субъектам рынка носят широко распространенный
характер при приватизации государственного имущества. В соответствии с
Законом РК «О приватизации» (далее – Закон о приватизации)476 наряду с
аукционным видом торгов, где выигравшим признается лицо, предложившее
наиболее высокую цену, предусматривается прямая адресная продажа, а
также тендерные продажи, где выигравшим признается лицо, которое по
заключению тендерной комиссии, заранее назначенной продавцом,
предложило лучшие условия. Эти виды торгов дают основания для
получения незаслуженных преимуществ некоторыми лицами по сравнению с
их конкурентами. Кроме того, справедливости торгов по приватизации
государственного имущества не способствует положение закона,
устанавливающее короткий промежуток времени между публикацией
извещения о торгах и непосредственно самими торгами. В соответствии со
ст. 14 Закона о приватизации извещение о проведении торгов должно быть
сделано продавцом не менее чем за 15 дней до их проведения, а при продаже
акций, принадлежащих государству, и долей государства в уставных
капиталах товариществ с ограниченной ответственностью - не менее чем за
30 дней до проведения торгов. Также не способствует целям выбора лучшего
покупателя положение Закона о приватизации, позволяющее считать
достаточным одноразовую публикацию извещения о торгах в официальных
изданиях на государственном и русском языках. Вышеуказанные положения
создают основания для предоставления преимуществ отдельному
покупателю.
В этой связи интересным является опыт Европейской Комиссии, которая
для того чтобы определить, включает ли осуществляемая приватизация
государственной компании элементы государственной помощи, оценивает
следующие факторы:
Постановление Правления Национального Банка Республики Казахстан от 2 июня 2001 года № 190 «О
минимальных размерах уставного и собственного капиталов банков второго уровня» (с изменениями и
дополнениями по состоянию на 12.08.2006 г.)//ИС «Параграф».
475
Постановление Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового
рынка и финансовых организаций от 25 марта 2006 года № 87 «Об утверждении Инструкции о нормативных
значениях и методике расчетов пруденциальных нормативов страховой (перестраховочной) организации,
формах и сроках представления отчетов о выполнении пруденциальных нормативов» (с изменениями и
дополнениями по состоянию на 30.11.2007 г.)//ИС «Параграф».
476
Закон Республики Казахстан от 23 декабря 1995 года № 2721 «О приватизации»//ИС «Параграф».
474
271
1) продается ли субъект рынка посредством конкурса или
эквивалентной процедуры, которая является открытой, прозрачной и
безусловной;
2) продается ли субъект рынка лицу, которое дает наивысшее ценовое
предложение;
3) имеют ли участники торгов достаточное время и информацию для
осуществления правильной оценки активов, на которых они
основывают свои заявки.477
В случае продажи земли или зданий государством на безусловных
торгах для признания отсутствия элементов государственной помощи
Еврокомиссия требует наличия четырех условий:
1) процесс торгов должно быть в достаточной мере широко
анонсированным, т.е. должно быть повторяющееся рекламирование в
течение 2-х месячного периода времени;
2) процесс торгов должен быть открытым, то есть не должно исключать
любого потенциального покупателя;
3) продажа должна быть безусловной, то есть покупатель должен иметь
свободу приобрести землю или здание и использовать его для любых
своих целей;
4) лучшее и только лучшее предложение должно победить.478
Одним из серьезных упущений в политике государства по приватизации
государственного имущества является игнорирование цели по созданию и
поддержке конкуренции на товарных рынках. Справедливым является
мнение, что «везде и всюду, во всех без каких-либо исключений странах
«государственная» собственность показывает свою неэффективность; везде и
всюду без каких-либо исключений, она тормозит развитие экономики и, что
особо пагубно, вела и ведет к росту чиновничьего аппарата, к
широкомасштабному паразитированию, к развитию и ускорению
авторитарных, монополистических тенденций».479 Вместе с тем,
государственные органы, ответственные за приватизацию, зачастую
совершенно не учитывают, что пользу для экономики и потребителей
составляют создание условий для конкуренции, а не простая смена
собственника.
4.3.3.3. Создание ограничивающих конкуренцию или ущемляющих
права и интересы потребителей препятствий осуществлению
предпринимательской деятельности.
Такого рода правонарушения могут совершаться разнообразными
методами. Суть большинства таких правонарушений заключается в
использовании так называемого «административного ресурса» для
подавления
конкурентов
и
квалифицируется
в
основном
как
воспрепятствование законной предпринимательской деятельности.
Faull & Nikpay. Указ. Соч.. С. 1714.
Там же. С. 1713.
479
Алексеев С.С. Собственность. Проблемы приватизации в посткоммунистической России. М. 1993. С. 21.
477
478
272
Вместе с тем в некоторых случаях такое ограничение конкуренции может
преследовать положительные цели. Примером такого правонарушения
является практика установления квалификационных требований для
осуществления определенных видов деятельности с целью повышения
качества товаров, работ и услуг. В данном случае положительное желание
повысить качество товаров и услуг может параллельно приводить к
значительному ограничению конкуренции на рынке.
Нормы, направленные на создание ограничивающих конкуренцию или
ущемляющих права и интересы потребителей препятствий осуществлению
предпринимательской деятельности, также как и другие виды
антиконкуретных действий государственных органов содержатся во
множестве случаев напрямую в законах РК, т.е. не контролируются
антимонопольным органом. Так, к примеру, в соответствии с проектом
закона РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных
исполнителей»480 предусматривается полное ограничение, можно сказать,
запрет на конкуренцию. В частности, проектом закона предусматривается
государственное регулирование тарифов частного судебного исполнителя,
ограничение территории действия частного судебного исполнителя
границами определенного исполнительного округа, устанавливаемого в
соответствии
с
административно-территориальным
делением
РК,
ограничение государством количества частных судебных исполнителей в
пределах исполнительного округа. Кроме того, устанавливается, что частные
судебные исполнители будут назначаться государством, хотя, исходя из
этого обстоятельства, наверное, было бы справедливым называть их не
частными, а государственными. Все это естественным образом не будет
стимулировать судебных исполнителей бороться за клиента, улучшать
работу, снижать ставки и т.д. Схожим примером является рынок
нотариальных услуг, пока еще контролируемый закрытым сообществом
существующих «псевдочастных» назначаемых государством нотариусов:
1) которым не надо бороться за клиента качеством и ценой услуги,
поскольку у клиента зачастую нет возможности обратиться к другому
нотариусу;
2) которым запрещено конкурировать друг с другом на рынке, но вместо
этого они конкурируют друг с другом за место частного нотариуса, за
хороший округ и т.д.;
3) которые должны работать только на своей территории, но у некоторых
нотариальный округ может быть в несколько раз больше, чем у других;
4) которые должны получать вознаграждение только по устанавливаемым
государством ценам, но из-за отсутствия конкуренции многие берут
больше устанавливаемой суммы.
В качестве примера также можно выделить нарушения на рынке
аудиторских услуг. Деятельность аудиторских организаций является
Проект Закона Республики Казахстан «Об исполнительном производстве и статусе судебных
исполнителей»//Внесен на рассмотрение Мажилиса Парламента РК постановлением Правительства РК от 30
сентября 2008 года № 899.
480
273
достаточно жестко регулируемой, что создает чрезмерные барьеры для входа
на рынок новых субъектов. В связи со сложностью получения допуска к
профессии этот рынок является олигополистическим. Однако, несмотря на
весьма жесткое ограничение входа на рынок, в практике деятельности
государственных органов имеются случаи установления дополнительных
барьеров входа на рынок для новых компаний. Так, в соответствии с
приказом Председателя Агентства Республики Казахстан по регулированию
деятельности регионального финансового центра города Алматы от 3 апреля
2008 года481 для проведения ежегодного аудита эмитента, чьи ценные бумаги
предполагаются к включению или включены в официальный список
специальной торговой площадки регионального финансового центра города
Алматы по первой категории сектора «акций», долговые ценные бумаги с
рейтинговой оценкой и долговые ценные бумаги без рейтинговой оценки
первой подкатегории сектора «долговые ценные бумаги», аудиторская
организация должна соответствовать следующим требованиям:
1) наличие
документа,
подтверждающего
членство
аудиторской
организации в профессиональной аудиторской организации, являющейся
членом Международной федерации бухгалтеров или аккредитованной
компетентным органом государства, резидентом которого является;
2) наличие договора страхования гражданско-правовой ответственности
аудиторской организации;
3) наличие положительного заключения профессиональной аудиторской
организации, являющейся членом Международной федерации
бухгалтеров или аккредитованной компетентным органом государства,
резидентом которого является, подтверждающего: соответствие
деятельности аудиторской организации международным стандартам
аудита и заданиям по подтверждению достоверности информации;
соблюдение аудиторской организацией Кодекса этики по результатам
проведенного внешнего контроля качества;
4) срок занятия аудиторской деятельностью не менее 3-х лет;
5) наличие не менее 3-х специалистов, сертифицированных по
международным стандартам финансовой отчетности, подтверждаемых
соответствующими документами о прохождении обучения (повышения
квалификации) и успешной сдаче экзаменов;
6) наличие не менее 15 проаудированных организаций в соответствии с
международными стандартами финансовой отчетности и аудита (с
представлением копий аудиторских отчетов).
Очевидно, что некоторые из вышеуказанных требований исключают
возможности для появления на этом рынке новых конкурентов и должны
быть отменены.
Приказ Председателя Агентства Республики Казахстан по регулированию деятельности регионального
финансового центра города Алматы от 3 апреля 2008 года № 04.2-09/78 «Об утверждении
квалификационных требований к аудиторским организациям для допуска финансовых инструментов на
специальную торговую площадку регионального финансового центра города Алматы»//ИС «Параграф».
481
274
4.3.4. Нормы о запрете антиконкурентных действий государственных
органов и законодательство о борьбе с коррупцией.
Большинство правонарушений по совершению государственными
органами антиконкурентных действий подпадают под критерии
коррупционных правонарушений. Однако если ежегодно фиксируются
несколько тысяч коррупционных правонарушений по всей стране, к примеру
только в одном городе Тараз органами прокуратуры в течении 2009 года
выявлены 648 нарушений закона в сфере госзакупок482, то в сфере
конкурентного законодательства, как указывалось выше, в 2009 году
выявлено всего лишь одно административное правонарушение в виде
антиконкурентного действия государственного органа.
Очевидно, что такое положение дел может быть изменено, если органы
прокуратуры будут активно использовать свои полномочия по привлечению
лиц, совершивших коррупционные правонарушения, к ответственности,
предусмотренной законодательством о конкуренции. При этом в случаях,
когда в результате действий государственного органа предоставлены
преимущества определенному субъекту рынка, что в значительной мере
ограничивает конкуренцию, необходимо помимо привлечения виновного
должностного лица государственного органа к соответствующему виду
ответственности, также признавать недействительными соответствующие
сделки и взыскивать в доход государства полученный субъектом рынка
монопольный доход.
Под коррупцией в соответствии со ст. 2 Закона РК «О борьбе с
коррупцией» (далее – Закон о борьбе с коррупцией)483 понимается не
предусмотренное законом принятие лично или через посредников
имущественных
благ
и
преимуществ
лицами,
выполняющими
государственные функции, а также лицами, приравненными к ним, с
использованием своих должностных полномочий и связанных с ними
возможностей либо иное использование ими своих полномочий для
получения имущественной выгоды, а равно подкуп данных лиц путем
противоправного предоставления им физическими и юридическими лицами
указанных благ и преимуществ. Несмотря на то, что вышеуказанное
определение понятия коррупции является весьма узким, в соответствии со ст.
12 Закона о борьбе с коррупцией правонарушениями, создающими условия
для коррупции, т.е. коррупционными правонарушениями, в том числе
признаются следующие деяния лиц, уполномоченных на выполнение
государственных функций, или лиц, приравненных к ним:
1) оказание неправомерного предпочтения юридическим и физическим
лицам при подготовке и принятии решений;
2) оказание кому бы то ни было любого не предусмотренного
законодательством содействия в осуществлении предпринимательской и
иной связанной с извлечением дохода деятельности;
482
483
http://www.zakon.kz/155010-v-taraze-organami-prokuratury-vyjavleno.html.
Закон РК от 02 июля 1998 года № 267-I «О борьбе с коррупцией»//ИС «Параграф».
275
явное воспрепятствование физическим или юридическим лицам в
реализации их прав и законных интересов.
По нашему мнению, законодателю необходимо отказаться от
специального регулирования коррупционных правонарушений. Дело в том,
что практически все составы правонарушений, составляющие предмет
коррупционного
законодательства, являются
самостоятельными
и
охватываются нормами дисциплинарного, административного и уголовного
законодательства. Поэтому отсутствуют достаточные основания для
регулирования их еще и специальным коррупционным законодательством.
Специальное коррупционное законодательство, по сути, лишь дублирует
диспозицию и санкции соответствующих составов правонарушений,
предусмотренных в других законодательных актах. В свою очередь нормы
закона РК «О борьбе с коррупцией», устанавливающие специальные
требования к лицам, претендующим на выполнение государственных
функций, являются предметом законодательства о государственной службе и
должны в нем и находиться.
К примеру, в п. 2 ст. 12 Закона о борьбе с коррупцией устанавливается,
что совершение лицами, уполномоченными на выполнение государственных
функций, или лицами, приравненными к ним, какого-либо из указанных в п.
1 данной статьи коррупционных правонарушений, если оно не содержит
признаков уголовно наказуемого деяния, влечет понижение в должности,
увольнение с должности или иное освобождение от выполнения
государственных функций либо наложение в установленном законом
порядке иного дисциплинарного взыскания. Также данной нормой
устанавливается, что повторное совершение любого из указанных
правонарушений в течение года после наложения дисциплинарного
взыскания за первое правонарушение влечет увольнение с должности или
иное освобождение от выполнения государственных функций в
установленном законом порядке. Очевидно, что данная норма является
излишней и охватывается нормами Закона РК «О государственной
службе».484 Аналогичным образом, установленное в ст. 18 Закона о борьбе с
коррупцией положение о конфискации в доход государства незаконно
полученного в результате совершения коррупционного правонарушения
имущества также является дублирующим нормы административного и
уголовного кодексов. Дублирующим является и положение ст. 19 Закона о
борьбе с коррупцией, в котором устанавливается, что сделки, заключенные в
связи с совершением коррупционных правонарушений, признаются судом
недействительными в установленном законом порядке, поскольку это
охватывается нормами ст. ст. 157 и 158 ГК РК, устанавливающих основания
и последствия недействительности сделок.
3)
4.4. Недобросовестная конкуренция.
484
Закон РК от 23 июля 1999 года № 453-I «О государственной службе»//ИС «Параграф».
276
4.4.1. Проблемы законодательного определения недобросовестной
конкуренции.
В условиях рынка конкуренция является ключевым фактором развития
экономики. Однако поощрение конкуренции возможно до определенных
границ - под защитой государства находятся лишь справедливые и
добросовестные методы ведения конкурентной борьбы, а недобросовестная
конкуренция наоборот подлежит запрету и преследуется по закону.
Недобросовестные
методы
конкуренции
являются
весьма
распространенными. Поэтому эффективная борьба с этим злом является
необходимым условием для развития экономики страны. К примеру, в ФРГ
ежегодно рассматривается около 20 тысяч дел о фактах недобросовестной
конкуренции.485 В Казахстане же в 2009 году антимонопольным органом по
факту осуществления недобросовестной конкуренции было возбуждено лишь
11 дел об административных правонарушениях 486
Конкурентное законодательство включает две обособленные сферы:
1) нормы антимонопольного законодательства;
2) нормы о недобросовестной конкуренции.
Разграничение этих сфер связано с тем, что они имеют разные и даже в
некотором смысле противоположные цели. В первом случае основной целью
является защита конкуренции от ограничений ее со стороны субъектов рынка
и государственных органов, в этой связи традиционно этим направлением
занимается антимонопольный орган. Во втором случае целью является не
защита конкуренции от ограничений ее со стороны других лиц, а наоборот
чрезмерная конкуренция с использованием нечестных методов ведения
конкурентной борьбы, в этой связи это направление в некоторых странах не
относится к полномочиям органа по защите конкуренции. Недобросовестная
конкуренция по своей природе – это искажение (деформация) конкуренции,
т.е. применение нечестных (нелояльных) методов конкурентной борьбы
одним конкурентом по отношению к другому конкуренту.487
Помимо вышеизложенного, если для пресечения монополистической
деятельности обычно требуются активные действия со стороны
антимонопольного органа, то выявление и пресечение недобросовестной
конкуренции зачастую происходит усилиями самих потерпевших путем
подачи ими исков в суд.
В связи с указанными особенностями законодательное регулирование
недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности
традиционно осуществляется в двух отдельных законодательных актах. В
ФРГ считающийся классическим Закон против недобросовестной
конкуренции от 7 июня 1909 года (в редакции законов 1970 и 1975 годов)
«является ядром специальной ветви законодательства, отличной от
Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции). Учебник. – М. Изд-во РДЛ,
2000 год. С. 207.
486
Справка об итогах деятельности Агентства РК по защите конкуренции (Анимонопольное агентство) за 12
месяцев 2009 года и задачах на 2010 год (ч. 2). С. 9//www.azkrk.kz/data/fidelat/default/spr2.doc.
487
Еременко В.И. Правовое регулирование конкурентных отношений в России и за рубежом: Диссертация
докт. юрид. наук. МГУ им. М.В. Ломоносова 2001. С. 160.
485
277
антимонопольных законов… В Великобритании пресечение проявлений
недобросовестной конкуренции осуществляется в рамках общего права о
деликтной ответственности, выработанных прецедентов и специальных
законодательных положений о недобросовестной конкуренции».488 При этом
в некоторых государствах вообще отсутствуют специальные законы о
недобросовестной конкуренции, а соответствующие нормы содержатся в
различных законах. «В Римском договоре, например, отсутствуют нормы о
запрете недобросовестной конкуренции. Во Франции для защиты от
недобросовестной конкуренции используется ст. 1382 ГК, содержащая общие
положения об ответственности за вред, причиненный правонарушением.
Такая же ситуация – в Италии, Бельгии, Нидерландах, Люксембурге».489 В
США законы о недобросовестной конкуренции «исторически тесно
переплетаются с антитрестовским законодательством, а поэтому обычно
рассматриваются как составная часть последнего. Однако и здесь
проявляется тенденция к расчленению этих двух сфер правового
регулирования рыночных отношений, поскольку законодательство о
«нечестной конкуренции» или «нечестной торговле» не ставит перед собой
целью воздействие на структуру рынков и предпринимательские отношения,
а предназначено для охраны потребителей от обманных действий в
торговле».490
В казахстанском законодательстве до 1 января 2009 года были два
отдельных законодательных акта – закон о недобросовестной конкуренции и
закон о конкуренции. Первый был направлен на регулирование отношений в
сфере недобросовестной конкуренции, а второй – на ограничение
монополистической
деятельности
и
антиконкурентных
действий
государственных органов. При этом в Законе о недобросовестной
конкуренции содержались, как это ни странно, дублирующие нормы,
направленные на пресечение монополистической деятельности. В условиях,
когда Закон о конкуренции 2006 года не распространял свое действие на
деятельность местных государственных органов, на практике такое минус
иногда оказывался плюсом.
В настоящее время законодатель отказался от раздельного
законодательного регулирования недобросовестной конкуренции и защиты
конкуренции, включив их в единый акт – Закон о конкуренции. Таким
образом, казахстанский законодатель, также как и российский, пошел по
нестандартному пути.
В соответствии со ст. 11 ГК РК монополистическая и всякая иная
деятельность, направленная на ограничение или устранение законной
конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и
законных интересов потребителей, не допускается. При этом под
Тотьев К.Ю. Конкуренция и монополия. Правовые аспекты регулирования: Учеб. Пособие. – М.: Юристъ.
1996. С. 107.
489
Баринов Н.А., Козлова М.Ю. Антимонопольное законодательства РФ (вопросы теории и практики).
Волгоград. Издательство Волгоградского государственного университета. 2001. С. 144.
490
Жидков О.А. США: Антитрестовское законодательство на службе монополий. Изд-во «Наука». М. 1976.
С. 64.
488
278
недобросовестной конкуренцией согласно вышеуказанной статье ГК РК
понимается совершение недобросовестных действий, направленных на
ущемление
законных
интересов
лица,
ведущего
аналогичную
предпринимательскую деятельность, и потребителей, в частности:
1) путем введения потребителей в заблуждение относительно изготовителя,
назначения, способа и места изготовления, качества и иных свойств
товара другого предпринимателя;
2) путем некорректного сравнения товаров в рекламной и иной
информации;
3) копирования внешнего оформления чужого товара;
4) иными способами.
Согласно п. 1 ст. 16 Закона о конкуренции недобросовестная
конкуренция определяется как любые действия в конкуренции,
направленные на достижение или предоставление неправомерных
преимуществ, а также нарушающие законные права потребителей. Помимо
этого, в п. 2 ст. 16 Закона о конкуренции содержится закрытый перечень из
12 действий субъектов рынка, законодательно признанных недобросовестной
конкуренцией. Данный узкий перечень не включает в себя некоторые широко
распространенные формы недобросовестной конкуренции.
Как видно из вышеизложенного, определение недобросовестной
конкуренции в Законе о конкуренции отличается от ее определения в ГК РК,
в частности, в Законе о конкуренции отсутствует условие о том, что она
является следствием совершения недобросовестных действий. Для
образования факта недобросовестной конкуренции по Закону о конкуренции
необходимо лишь, чтобы методы ведения конкурентной борьбы вели к
неправомерным преимуществам, а также к нарушению законных прав
потребителей. Понятие «неправомерные преимущества» предполагает запрет
на приобретение преимуществ способами, которые прямо запрещены
нормами права. Схожим образом «нарушение законных прав потребителей»
означает наличие факта нарушения прав, которые нашли прямое
законодательное закрепление.
Таким образом, если следовать положениям Закона о конкуренции,
выходит, что другие несколько сот форм недобросовестной конкуренции,
прямо в казахстанском законодательстве не указанные, но признаваемые в
качестве таковых во всем мире, не будут признаваться недобросовестной
конкуренцией.
Упущение нашего законодателя заключается в том, что в определении
недобросовестной конкуренции в Законе о конкуренции был исключен
ключевой признак, а именно недобросовестность действий, выражающаяся в
нарушении требовании морали и нравственности, а также установлен
закрытый перечень законодательно установленных форм недобросовестной
конкуренции.
279
Между тем Парижская конвенция об охране промышленной
собственности 1883 года491 в статье 10.bis определяет акт недобросовестной
конкуренции как всякий акт конкуренции, противоречащий честным
обычаям в промышленных и торговых делах, и содержит примерный
перечень
недобросовестных
конкурентных
действий.
Аналогично
вышеприведенному определению Закон РФ о защите конкуренции трактует
недобросовестную конкуренцию как любые действия хозяйствующих
субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при
осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие
законодательству
РФ,
обычаям
делового
оборота,
требованиям
добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут
причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо
нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. При этом этот закон
также
содержит
неисчерпывающий
перечень
недобросовестных
конкурентных действий. Германский закон «О недобросовестной
конкуренции» (1909 года) определяет недобросовестную конкуренцию как
противоречащую добрым нравам, а ст. 2 аналогичного швейцарского закона
(1986 года) признает в качестве в качестве недобросовестного и незаконного
всякое поведение или коммерческую практику, противоречащую доброй
торговой практике.492 Законом о борьбе с недобросовестной конкуренцией
Польши «актом недобросовестной конкуренции признается противоправное
или нарушающее добрые обычаи деяния, если оно нарушает право другого
предпринимателя или клиента либо угрожает таким нарушением. Далее
закреплен примерный перечень недобросовестных конкурентных действий.
В Украине недобросовестной конкуренцией считаются любые действия в
конкуренции, которые противоречат правилам, торговым или иным честным
обычаям в предпринимательской деятельности (ст. Закон Украины о защите
от недобросовестной конкуренции)».493
Как видно из вышеприведенных определений недобросовестной
конкуренции дается лишь примерный (незакрытый) перечень форм
недобросовестной конкуренции. Это связано с тем, что «существует
объективная невозможность в законодательном акте назвать все формы
недобросовестной конкуренции, так как в качестве противодействия
законодательным запретам рождаются все новые и новые способы
нечестного ведения предпринимательства».494 «К примеру, только по данным
Федеральной торговой комиссии США насчитано около 400
недобросовестных конкурентных приемов в виде жульничества и обмана в
Парижская Конвенция от 20 марта 1883 года По охране промышленной собственности (пересмотрена в
Брюсселе 14 декабря 1900 г., в Вашингтоне 2 июня 1911 г., в Гааге 6 ноября 1925 г., в Лондоне 2 июня 1934
г., в Лиссабоне 31 октября 1958 г. и в Стокгольме 14 июля 1967 г. и изменена 2 октября 1979 г.)//Указ
Президиума ВС СССР от 19 сентября 1968 г. N 3104-VII; На Республику Казахстан действие данной
Конвенции распространяется с 16 февраля 1993 г. в соответствии со специальной декларацией Премьерминистра Республики Казахстан, направленной в ВОИС. //ИС «Параграф».
492
Князева И.В. Указ. Соч.. С. 345.
493
Еременко В.И. Правовое регулирование конкуренции в России и за рубежом. Диссертация на соискание
степени доктора юр. наук. 12.00.03. – М. 2001. С. 151.
494
Н.А. Баринов, М.Ю. Козлова. Указ. Соч.. С. 151.
491
280
сфере торговли и маркетинга».495 Помимо этого в качестве признаков
недобросовестной конкуренции указываются «честные обычаи», «требования
добропорядочности, разумности и справедливости», «добрые нравы» и т. д.
Как правильно указывает С.А. Паращук, законодательство многих стран
использует нравственные категории совести и морали в качестве правовых
категорий и именно морально-этическая оценка методов конкуренции
выступает
важнейшим
элементом
правовой
конструкции
акта
496
недобросовестной конкуренции.
Наш же законодатель, как указывалось выше, не учел в Законе о
конкуренции эти важные критерии недобросовестной конкуренции.
Такая плачевная ситуация особо удручает, поскольку разработчики
Закона о конкуренции в преддверие его принятия делали заявление о том, что
принятие нового закона о конкуренции вызвано в основном необходимостью
совершенствования законодательного регулирования недобросовестной
конкуренции. В частности, заявлялось, что «первый закон –
о недобросовестной конкуренции был принят еще в 1998 году, и за 10 лет
многие его положения морально устарели, другие перерабатывались. За это
время появились новые формы недобросовестной конкуренции. Что-то
осталось за рамками этого закона, а какие-то статьи не стимулировали бизнес
к развитию».497 Несмотря на такие заявления, к сожалению, в реальности
вместо вполне приемлемого Закона о недобросовестной конкуренции мы
получили в рамках Закона о конкуренции наихудшее законодательное
регулирование недобросовестной конкуренции в мире.
К счастью положение спасает то, что вышеуказанные положения ст. 16
Закона о конкуренции противоречат положениям Парижской конвенции об
охране промышленной собственности 1883 года. В соответствии с п. 3 ст. 4
Конституции
РК
международные
договоры,
ратифицированные
Республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются
непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует,
что для его применения требуется издание закона.
Помимо этого указанная статья Закона о конкуренции противоречит ст.
11 ГК РК. В этой связи согласно ст. 6 Закона РК «О нормативных правовых
актах»498 действуют нормы акта более высокого уровня.
Вместе с тем, ошибки в ключевых положениях в специальном
законодательном акте должны быть незамедлительно исправлены, чтобы
исключить какие-либо коллизии в правоприменительной практике.
4.4.2. Состав административного правонарушения по совершению
недобросовестной конкуренции.
4.4.2.1. Объект правонарушения. Объектом правонарушения по
совершению недобросовестной конкуренции является, также как и для
Варламова А.Н. Указ. Соч.. С. 351.
Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). М.: Городециздат. 2002. С. 181.
497
Флинк О. Закон в помощь бизнесу//Эксперт Казахстан, № 35 (182), 8 сентября 2008 года.
498
Закон Республики Казахстан от 24 марта 1998 года № 213-I «О нормативных правовых актах»//ИС
«Параграф».
495
496
281
составов иных правонарушений в области конкурентного законодательства,
конкурентный правопорядок, т.е. общественные отношения, возникающие
при функционировании справедливого, добросовестного и эффективного
конкурентного процесса на товарных рынках.
4.4.2.2. Объективная сторона правонарушения. Объективную сторону
правонарушения
составляют
любые
недобросовестные
действия,
направленные на ущемление законных интересов лица, ведущего
аналогичную предпринимательскую деятельность, и потребителей.
Бездействия по нашему законодательству не образуют недобросовестную
конкуренцию.
Исходя из норм Парижской конвенции об охране промышленной
собственности, недобросовестной конкуренцией признаются действия,
противоречащие честным обычаям в промышленности и торговых делах.
Под честными обычаями в промышленности и торговых делах, как
правильно указывает К.Ю. Тотьев, необходимо понимать обычаи делового
оборота,499
т.е.
правила,
сложившиеся
при
осуществлении
предпринимательской деятельности.
Очевидно, что в определении недобросовестной конкуренции
необходимо установить требования о нарушении морально-этических норм и
принципов. Как правильно отмечает С.Н. Кондратовская, наказанию должны
подвергаться хозяйствующие субъекты, действующие незаконно, а также –
законно, но недобросовестно по отношению к конкурентам.500
Состав правонарушения является формальным, т.е. недобросовестные
действия являются противоправными по факту их совершения без учета
причиненного вреда конкурентам и иным лицам. В отличие от
казахстанского опыта, законодательное регулирование отношений по
недобросовестной конкуренции в Российской Федерации для некоторых
форм недобросовестной конкуренции предусматривает усеченный состав
правонарушения или так называемый состав конкретной угрозы. В этой связи
в России при квалификации правонарушений по совершению
недобросовестной конкуренции «учитывается потенциальная способность
таких действий причинить убытки или нанести ущерб деловой репутации
конкурентов (как реальных, так и возможных). Если такая способность
отсутствует, то деяние нельзя считать недобросовестной конкуренцией».501
4.4.2.3. Субъект правонарушения. Субъектом правонарушения
согласно Закону о конкуренции признаются лишь лица, подпадающие под
определение понятия «субъект рынка». В соответствии с п. 8 ст. 6 Закона о
конкуренции субъектом рынка являются физическое и (или) юридическое
лицо Республики Казахстан, а также иностранное юридическое лицо (его
филиал и представительство), осуществляющее предпринимательскую
Тотьев К.Ю. Конкурентное право России (правовое регулирование конкуренции). Учебник. – М.:
Издательство РДЛ. 2000. С. 210.
500
Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных
рынках. Дис. на соискание учен. степени юр. наук. Санкт-Петербургский государственный университет.
2005. С. 46.
501
Баринов Н.А., Козлова М.Ю. Указ. Соч.. С. 146.
499
282
деятельность. Таким образом, исходя из смысла этой статьи, к субъектам
рынка относятся следующие лица, осуществляющие предпринимательскую
деятельность: граждане Республики Казахстан, юридические лица, созданные
и зарегистрированные в Республике Казахстан, филиалы и представительства
иностранных юридических лиц.
В данную категорию не подпадают иностранные граждане; лица без
гражданства; иностранные коммерческие организации, не имеющие статус
юридических лиц, в частности, партнерства, являющиеся одними из самых
распространенных форм организации бизнеса в мире; адвокаты; нотариусы.
Очевидно, что адвокаты и нотариусы, несмотря на то, что их
деятельность согласно действующему законодательству502 не относится к
предпринимательской, действуют в условиях конкуренции друг с другом и
поэтому нуждаются в правовой защите от недобросовестных методов
конкурентной борьбы. Законодательство других стран мира также стоит на
позиции, что акты недобросовестной конкуренции могут проявляться в сфере
деятельности свободных профессии (адвокаты, нотариусы, врачи и др.).
Данная позиция, в частности, находит четкое признание во Франции, в
которой в середине XIX веке впервые возникло понятие «недобросовестная
конкуренция».503
В связи с тем, что несправедливое ограничение действия Закона о
конкуренции по лицам явно не отвечает интересам ни потребителей, ни
государства, ни самих этих субъектов и их конкурентов, данные положения
должны быть пересмотрены.
4.4.2.4. Субъективная сторона правонарушения. Для образования
состава правонарушения требуется наличие доказательств умысла на
совершение правонарушения. Таким образом, виновное лицо должно
осознавать противоправный характер своих действий, предвидеть реальную
возможность или неизбежность наступления общественно опасных
последствий (интеллектуальный момент) и желать или сознательно
допускать наступления вредных последствий в результате своих действий
(волевой момент).
4.4.3. Формы недобросовестной конкуренции.
Формы недобросовестной конкуренции в жизни чрезвычайно
разнообразны и поэтому невозможно четко установить какой-либо твердый
перечень таких правонарушений. При этом зачастую недобросовестной
конкуренцией могут быть признаны правонарушения, охватываемые иными
отраслями законодательства. Недобросовестной конкуренцией могут быть, в
том числе, признаны некоторые разновидности монополистической
деятельности, к примеру, это касается злоупотребления правом путем
осуществления хищнического ценообразования. Схожим образом к
недобросовестным действиям могут быть отнесены большинство известных
См.: Закон РК № 195-1от 5 декабря 1997 года «Об адвокатской деятельности»; Закон РК № 155-I от 14
июля 1997 года «О нотариате».
503
См. Еременко В.И. Законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции капиталистических
стран. ВНИИПИ. М. 1991. С. 7-13.
502
283
видов правонарушений в сфере правового регулирования интеллектуальной
собственности, защиты прав потребителей и т. д.
И.В. Князева выделяет следующий неисчерпывающий перечень
принятых в мировой практике методов недобросовестной конкуренции:
1) недобросовестная ценовая конкуренция (установление контрастной
цены, использование имиджа продавца-«простака», обман
покупателей путем обвеса, обмера и обсчета, уклонение от уплаты
налогов, продажа низкокачественного товара по ценам
высококачественного, демпинг);
2) дезинформация конкурентов и потребителей, введение в
заблуждение;
3) силовое воздействие уголовного характера на конкурентов (шантаж,
киднеппинг, поджог);
4) дискредитация конкурентов;
5) некорректное сравнение товаров;
6) хищение интеллектуальной собственности;
7) рекрутирование персонала конкурирующей фирмы;
8) бойкот или побуждение к бойкоту приобретения товаров
конкурентов, лишение конкурентов рынка сырья или сбыта
товаров.504
Очевидно, что большинство вышеуказанных форм недобросовестной
конкуренции образуют самостоятельные составы правонарушений,
относящиеся к предмету иных законодательных актов. В этой связи в
законодательстве о недобросовестной конкуренции невозможно и
неправильно
дублировать
соответствующие
положения
других
законодательных актов. Тем более это важно в отношении составов
правонарушений, рассмотрение которых относится к полномочиям других
государственных органов. В этой связи в законодательстве о конкуренции
следует указывать лишь неисчерпывающий перечень основных форм таких
правонарушений.
Согласно Парижской конвенции об охране промышленной
собственности выделяются следующие основные формы недобросовестной
конкуренции:
1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать
смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или
торговой деятельности конкурента;
2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности,
способные
дискредитировать
предприятие,
продукты
или
промышленную или торговую деятельность конкурента;
3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении
коммерческой деятельности может ввести общественность в
заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств,
пригодности к применению или количества товаров.
504
Князева И.В. Указ. Соч.. С. 343-344.
284
Н.А. Баринов и М.Ю. Козлова выделяют следующие основные формы
недобросовестной конкуренции:
1) имитация, копирование и иные действия, способные вызвать смешение с
товарами, торговой маркой конкурента и т.д.;
2) дискредитация конкурента (распространение ложных сведений о
конкуренте, его товарах и т.д.).
3) дезинформация (введение в заблуждение потребителей).
4) дезорганизация деятельности конкурента или рынка данного товара в
целом (например, разглашение коммерческой тайны).
5) паразитирование (использование репутации или достижений конкурента,
когда чужая продукция за свою не выдается: например, под маркой
товара известной фирмы продается изделие конкурента).505
К.Ю. Тотьев предлагает классифицировать формы недобросовестной
конкуренции, исходя из содержания нечестных действий и их целей на
действия:
1) касающиеся информации о конкуренте и его продукции (в том числе
реклама): а) распространение дискредитирующей информации о
хозяйствующем субъекте путем распространения ложных, неточных или
искаженных сведений, способных причинить убытки другому
хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
б) введение в заблуждение потребителей относительно характера,
способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и
количества товара; в) некорректное сравнение хозяйствующим
субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами
других предпринимателей;
2) связанные с дезорганизацией производственного процесса конкурента
путем получения, использования, разглашения научно-технической,
производственной или торговой информации, в том числе коммерческой
тайны;
3) носящие характер паразитирования в результате продажи товара с
незаконным
использованием
результатов
интеллектуальной
деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации
юридического лица и его товаров (работ, услуг).506
В отличие от вышеуказанных способов классификации закрытый
перечень форм недобросовестной конкуренции, содержащийся в Законе о
конкуренции, составлен без какого-либо логического обоснования. Этот
перечень не включает основные общепризнанные формы недобросовестной
конкуренции, а вместо этого составлен путем произвольного смешивания
элементов различных форм недобросовестной конкуренции, в том числе за
счет неразумного объединения общего с частным, а также дублирования
конкретных составов правонарушений, составление протоколов об
административных правонарушениях и рассмотрение дел по которым вообще
Баринов Н.А., Козлова М.Ю. Указ. Соч.. С. 150-151.
Тотьев К.Ю. Конкурентное право (Правовое регулирование конкуренции). М.: Изд-во РДЛ. 2000. С. 218226.
505
506
285
неподведомственно антимонопольному органу. Кроме того, содержание
большинства указанных форм недобросовестной конкуренции значительно
шире их названия, что является недопустимым. Помимо этого некоторые из
перечисленных в Законе о конкуренции форм недобросовестной
конкуренции в реальности являются добросовестной практикой и,
соответственно, должны быть исключены из этого перечня.
Закрытый перечень форм недобросовестной конкуренции в Законе о
конкуренции включает следующие действия:
1) неправомерное использование товарных знаков, упаковки;
2) неправомерное использование товара другого производителя;
3) копирование внешнего вида изделия;
4) дискредитация субъекта рынка;
5) заведомо ложная, недобросовестная и недостоверная реклама;
6) реализация товара с принудительным ассортиментом;
7) призыв к бойкоту продавца (поставщика);
8) призыв к дискриминации покупателя (поставщика);
9) призыв субъекта рынка к разрыву договора с конкурентом;
10) подкуп работника продавца (поставщика);
11) подкуп работника покупателя;
12) неправомерное
использование
информации,
составляющей
коммерческую тайну.
4.4.3.1. Неправомерное использование товарных знаков, упаковки.
Под неправомерным использованием товарных знаков, упаковки Законом о
конкуренции признается:
1) незаконное использование чужого товарного знака, знака
обслуживания, фирменного наименования, наименования места
нахождения товара или сходных с ними обозначений для
однородных товаров, или
2) использование
без
разрешения
правообладателя
или
уполномоченного
на
то
лица
названий
литературных,
художественных произведений, периодических изданий, или
3) использование упаковки в виде, который может ввести потребителя
в заблуждение в отношении характера, способа и места
производства, потребительских свойств, качества и количества
товара или в отношении его производителей.
Как видно из вышеизложенного содержание данной формы
недобросовестной конкуренции гораздо шире его названия, что свойственно
в целом Закону о конкуренции и, что никак не способствует определенности
правовых норм.
Данная форма недобросовестной конкуренции включает элементы
действий (по имитации, копированию), способных вызвать смешение с
товарами, торговой маркой конкурента, дезинформации потребителей путем
введения их в заблуждение, а также паразитирования за счет репутации
другой фирмы.
286
Закон о конкуренции в данной статье к тому же дублирует составы
правонарушений,
которые
являются
предметом
специального
507
законодательства, администрирование которого относится к полномочиям
не антимонопольного органа, а Комитета по правам интеллектуальной
собственности Министерства юстиции РК. При этом согласно ст. 636 КоАП
РК составление протокола об административном правонарушений по ст. 145
КоАП РК, устанавливающего ответственность за незаконное использование
чужого товарного знака, знака обслуживания или наименования места
происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных
товаров или услуг, а также незаконное использование чужого фирменного
наименования, если эти действия не содержат признаков уголовно
наказуемого деяния, относится к полномочиям указанного комитета и
органов финансовой полиции. Необоснованность такого подхода
законодателя, очевидна, поскольку с таким же успехом можно было бы
ввести в перечень основных форм недобросовестной конкуренции шантаж,
киднеппинг и поджог.
Включение в состав форм недобросовестной конкуренции, которые
образуют специальные составы правонарушений, рассмотрение дел по
которым не подведомственно антимонопольному органу либо в случаях
подведомственности таких дел суду, протокола об административном
правонарушений по которым составляются другими государственными
органами, вызывает нежелательные последствия в виде правовых коллизий и
конкуренции между государственными органами. Очевидно, что пресечение
такого рода недобросовестных действий со стороны антимонопольного
законодательства должно быть производным и/или вспомогательным по
отношению к преследованию таких правонарушений специальными нормами
административного и уголовного законодательства.
Анализируемый состав правонарушения содержит элементы такой
распространенной
формы
недобросовестной
конкуренции
как
дезинформация потребителей путем введения их в заблуждение. Однако по
непонятной причине эта форма ограничена лишь случаями введения в
заблуждение в результате использования упаковки. Парижская конвенция об
охране промышленной собственности
признает недобросовестной
конкуренцией указания или утверждения, использование которых при
осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в
заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств,
пригодности к применению или количества товаров. Наш же Закон о
конкуренции предоставляет защиту лишь в случае, когда использование
упаковки может ввести потребителя в заблуждение в отношении характера,
способа и места производства, потребительских свойств, качества и
количества товара или в отношении его производителей. Представляется, что
сужение сферы действия недобросовестной конкуренции путем
Закон Республики Казахстан от 26 июля 1999 года № 456-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и
наименованиях мест происхождения товаров».
507
287
дезинформации потребителей только лишь случаями использования
упаковки явно является неразумным и должно быть пересмотрено. Введение
в заблуждение потребителей может быть произведено разными способами и
не только нанесением ложной информации на упаковку товара. Кроме того,
упаковка применяется по отношению к товарам, а услуги и работы не
содержат упаковки, но, тем не менее, потребители также нуждаются в
правовой защите от недобросовестной конкуренции по введению их в
заблуждение при оказании услуг и выполнении работ.
4.4.3.2.
Неправомерное
использование
товара
другого
производителя.
Неправомерным
использованием
товара
другого
производителя согласно Закону о конкуренции является введение в
хозяйственный оборот под своим обозначением товара другого
производителя путем изменений либо снятия обозначений производителя без
разрешения правообладателя или уполномоченного на то лица.
Данная форма недобросовестной конкуренции является частным
примером введения потребителей в заблуждение и зеркальным по
отношению к паразитированию. Суть данного вида правонарушения в том,
что субъект рынка выдает чужую продукцию за свою. На практике такие
правонарушения чрезвычайно редки в отличие от практики паразитирования,
когда субъекты рынка продают свои товары под маркой товара известной
фирмы, т.е. используется чужая репутация и достижения. В этой связи вряд
ли такая разновидность недобросовестных методов предпринимательской
деятельности должна включаться в перечень основных форм
недобросовестной конкуренции.
4.4.3.3. Копирование внешнего вида изделия. Копированием внешнего
вида изделия согласно Закону о конкуренции является воспроизведение
внешнего вида изделия другого субъекта рынка и введение его в
хозяйственный оборот, которое может привести к введению в заблуждение
потребителя в отношении производителя товара. Такой вид нарушения
известен под названием «рабского копирования». Не признается
неправомерным копирование внешнего вида изделия или его частей, если
такое копирование обусловлено исключительно их функциональным
применением. Данная форма недобросовестной конкуренции включает
элементы действий (по имитации, копированию), способных вызвать
смешение с товарами, торговой маркой конкурента, дезинформации
потребителей путем введения их в заблуждение, а также паразитирования за
счет репутации другой фирмы.
4.4.3.4. Дискредитация субъекта рынка. Дискредитацией субъекта
рынка согласно Закону о конкуренции является распространение в любой
форме заведомо ложных, недостоверных сведений, связанных с
деятельностью субъекта рынка. Субъект рынка путем совершения такого
рода правонарушений преследует цель переманить потребителей своего
конкурента. При этом к дискредитации необходимо относить не только
распространение заведомо ложных и недостоверных сведений, но и
представление информации в искаженном виде, к примеру, за счет
288
преувеличения некоторых деталей. Распространяемые сведения могут
относиться к конкуренту, а также к производимым и реализуемым им
товарам. В этом случае такая информация является негативной. Сведения
могут касаться и самого распространителя, однако в этом случае информация
является положительной, но в любом случае она носит заведомо ложный и
недостоверный характер.
Закон Японии о предотвращении недобросовестной конкуренции 1934
года также к числу актов недобросовестной конкуренции относит
дискредитацию деловой репутации конкурента, под которым понимается
осуществление или распространение ложного заявления о фактах, носящих
вред деловой репутации лица, который состоит в конкурентных отношениях
с правонарушителем.508
4.4.3.5. Заведомо ложная, недобросовестная и недостоверная
реклама. В определении понятия заведомо ложной, недобросовестной и
недостоверной рекламы Закон о конкуренции содержит отсылку к другим
законам РК.
Под рекламой в соответствии с Законом РК «О рекламе»509 понимается
распространяемая и размещаемая в любой форме, с помощью любых средств
информация, предназначенная для неопределенного круга лиц и призванная
формировать или поддерживать интерес к физическому или юридическому
лицу, товарам, товарным знакам, работам, услугам и способствовать их
реализации.
Как видно из вышеизложенного, понятие рекламы является чрезвычайно
широким, охватывающим большое количество действий. В этой связи,
заведомо ложная, недобросовестная и недостоверная реклама, очевидно,
является
наиболее
распространенной
формой
недобросовестной
конкуренции.
Закон о рекламе содержит понятие ненадлежащей рекламы, под которой
понимается недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и
скрытая реклама, в которой допущены нарушения требований к ее
содержанию, времени, месту и способу распространения, размещения,
установленных законодательством Республики Казахстан.
Недобросовестной признается реклама, которая:
1) содержит сравнение рекламируемых товаров (работ, услуг) с товарами
(работами, услугами) других физических или юридических лиц, а также
высказывания, образы, порочащие их честь, достоинство и деловую
репутацию;
2) вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемой
продукции посредством копирования фирменного наименования,
товарного знака, фирменной упаковки, внешнего оформления товара,
формул, изображений и другого коммерческого обозначения,
Еременко В.И. Законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции в
Законодательство и экономика. № 21-22 (163-164). 1997 г. С. 71.
509
Закон Республики Казахстан от 19 декабря 2003 года № 508-II «О рекламе»//ИС «Параграф».
508
Японии.
289
используемых в рекламе другой продукции, либо посредством
злоупотребления их доверием;
3) содержит указания или утверждения, использование которых при
осуществлении предпринимательской деятельности может ввести в
заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств,
пригодности к применению или количества товара (работ, услуг);
4) дискредитирует, унижает или высмеивает физические или юридические
лица, не пользующиеся рекламируемыми товарами (работами,
услугами);
5) представляет собой рекламу товаров, запрещенных к рекламе законом
Республики Казахстан, если такая реклама осуществляется под видом
рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого
тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или
знаком обслуживания товара, запрещенного к рекламе, а также под
видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.
Недостоверной признает реклама, в которой присутствуют не
соответствующие действительности сведения в отношении:
1) таких характеристик продукции, как природа, состав, способ и дата
изготовления, назначение, потребительские свойства, условия
использования, наличие сертификата соответствия, сертификационных
знаков и знаков соответствия государственным стандартам, количество,
происхождение;
2) наличия продукции на рынке, возможности ее приобретения в
определенном месте;
3) стоимости (цены) продукции и дополнительных условий оплаты на
момент распространения и размещения рекламы;
4) доставки, обмена, возврата, ремонта и обслуживания продукции;
5) гарантийных обязательств, сроков службы, сроков годности;
6) предполагаемых результатов применения;
7) исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и
приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица,
продукции, выполняемых работ или услуг;
8) прав на использование государственных символов (герба, флага, гимна),
а также символов международных организаций;
9) официального признания, получения медалей, призов, дипломов и иных
наград;
10) предоставления информации о способах приобретения полной серии
продукции, если она является частью серии;
11) результатов исследований и испытаний, научных терминов, цитат из
технических, научных и иных публикаций;
12) утверждений о товарах (работах, услугах), осуществляемой
предпринимательской деятельности, дискредитирующих физическое или
юридическое лицо, промышленную или торговую деятельность других
лиц;
290
13) статистических данных, которые не должны представляться в виде,
преувеличивающем их обоснованность;
14) статуса или уровня компетентности производителя, продавца товаров
(работ, услуг) или лиц, их рекламирующих.
Заведомо ложной признается реклама, с помощью которой
рекламодатель
(рекламопроизводитель,
рекламораспространитель)
умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы.
Очевидно, что недостоверная реклама и заведомо ложная реклама
поглощается понятием недобросовестной рекламы и, соответственно,
отсутствуют основания для их самостоятельного выделения. Таким образом,
правильно будет различать в качестве формы недобросовестной конкуренции
лишь недобросовестную рекламу.
4.4.3.6. Реализация товара с принудительным ассортиментом.
Реализацией товара с принудительным ассортиментом согласно Закону о
конкуренции признаются любые действия продавца (поставщика) по
установлению дополнительных требований или условий при реализации
товара, которые ущемляют права потребителя и которые по своему
содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета
сделки. Очевидно, что содержание данного вида недобросовестной
конкуренции шире его названия, поскольку речь в данном случае идет не
только о реализации товара с принудительным ассортиментом, но и
установлении любых дополнительных требований или условий при
реализации товара.
Реализация товара с принудительным ассортиментом, также называемая
продажей связанных товаров, справедливо признается разновидностью
злоупотребления доминирующим положением. Это связано с тем, что в
условиях присутствия на рынке доминирующего субъекта конкуренция
является ограниченной и потребители вынуждены подчиняться его воле и
приобретать, несмотря на свое желание, товары с принудительным
ассортиментом. Однако в условиях отсутствия на рынке доминирующего
субъекта потребитель не ограничен в свободе выбора и может
беспрепятственно отказаться от приобретения связанных товаров и купить
необходимый ему несвязанный товар у другого продавца. В этой связи
совершенно неразумно применение слова «принудительный» для
характеристики продажи товаров, осуществляемой недоминирующим
продавцом.
Принцип свободы предпринимательской деятельности предполагает, что
продавцы, не обладающие значительной рыночной властью на рынке,
должны быть абсолютно свободны в способах организации торговли, в том
числе продавать товары по отдельности или в связке с другими. При таких
случаях в действиях продавца по продаже товаров единым пакетом
абсолютно никаких признаков недобросовестности не усматривается.
Связывание товаров в единый пакет, являясь проявлением свободы
предпринимательской деятельности, может быть ограничено лишь при
осуществлении монополистической деятельности. В этой связи продажа
291
товаров единым пакетом при отсутствии нарушении антимонопольного
законодательства не ущемляет прав потребителей и не является
недобросовестной конкуренцией и, соответственно, должна быть исключена
из перечня форм недобросовестной конкуренции, содержащихся в Законе о
конкуренции.
4.4.3.7. Призыв к бойкоту продавца (поставщика) или его товара.
Призывом к бойкоту продавца (поставщика) или его товара согласно Закону
о конкуренции являются организованные конкурентом непосредственно или
через посредника действия, направленные на отказ покупателей от
установления договорных отношений с продавцом (поставщиком) или
приобретения его товаров.
Если исходить из буквального значения смысла слов, недобросовестной
конкуренцией признаются любые действия (не только призыв)
определенного лица, направленные на отказ покупателей от заключения
договора с продавцом. Таким образом, содержание данной формы
недобросовестной конкуренции значительно шире непосредственно его
названия.
При этом такое чрезмерно широкое определение необоснованно
охватывает положительную деловую практику. Любой предприниматель
старается привлечь больше внимания к своим товарам и несправедливо
признавать недобросовестной конкуренцией любые его действия по
привлечению им большого количества клиентов и, соответственно, уводу
клиентов от конкурента. Недобросовестной конкуренцией должны
признаваться именно нечестные, неэтичные методы конкурентной борьбы за
деньги потребителя.
Кроме того, чрезмерно широкое определение приводит к тому, что
недобросовестной конкуренцией в данном случае признается практика
эксклюзивного дилерства (установление в дистрибьюторских договорах
положений о запрете дистрибьютору покупать и продавать товары
конкурентов поставщика), что является разновидностью антимонопольных
правонарушений.510 Дублирование в Законе о конкуренции в качестве формы
недобросовестной
конкуренции
разновидности
монополистической
деятельности на практике приводит к тому, что антимонопольный орган
квалифицирует действия поставщиков по запрету продавать товары
конкурентов в качестве недобросовестной конкуренции, а не как
осуществление монополистической деятельности. Очевидно, такое
положение является недопустимым, поскольку это все равно, что
квалифицировать, к примеру, отравление конкурента или поджог его завода
только как недобросовестную конкуренцию.
В свою очередь бойкот продавца (поставщика) или его товара в прямом
значении смысла этого слова также является правонарушением в виде
совершения антиконкурентного договора и злоупотребления доминирующим
положением. При этом сам по себе случай, когда не обладающий
510
См. п. 4.2.3.7.
292
значительной рыночной властью на рынке субъект призывает потребителей
покупать его товары вместо товаров своего конкурента, должен признаваться
в качестве правомерного поведения, если только он не использует
недобросовестные
методы,
к
примеру,
ложные,
искаженные,
дискредитирующие сведения о конкуренте и его товарах. В ином случае
необходимо признавать правонарушением любую коммерческую рекламу,
только потому, что в ней всегда можно усмотреть призыв покупать только
товары рекламодателя и игнорировать товары иных лиц.
Очевидно, что рассматриваемое положение Закона о конкуренции
создает коллизию между антимонопольным законодательством и
законодательством о недобросовестной конкуренции. Ввиду производного
характера законодательства о недобросовестной конкуренции данная форма
недобросовестной конкуренции должна быть исключена из перечня,
содержащегося в Законе о конкуренции.
4.4.3.8. Призыв к дискриминации покупателя (поставщика).
Призывом к дискриминации покупателя (поставщика) согласно Закону о
конкуренции являются действия конкурента покупателя (поставщика)
непосредственно или через посредника, направленные на принуждение
поставщика (покупателя) к отказу от заключения договора или применению
дискриминирующих условий к иным покупателям (поставщикам) по
равнозначным договорам.
Данная форма недобросовестной конкуренции в части действий,
направленных на отказ от заключения договора, является зеркальной по
отношению к указанной в п. 4.4.3.7. разновидности недобросовестной
конкуренции (призыв к бойкоту продавца (поставщика) или его товара).
Более того, состав, установленный в настоящем пункте, может применяться
не только в отношении дискриминации покупателя, но и в отношении
поставщика и, соответственно, данный пункт к тому же отчасти дублирует
положения указанной в п. 4.4.3.7. формы недобросовестной конкуренции.
Как и в случае призыва к бойкоту продавца (поставщика) или его товара,
если исходить из буквального понимания смысла слов, законодатель забыл
включить в понятие данной формы недобросовестной конкуренции самый
главный признак, который содержится в самом названии данного
правонарушения – «призыв к дискриминации». Расширенное же определение
«призыва к дискриминации» как «любых действий, направленных на
принуждение поставщика (покупателя) к отказу от заключения договора или
применению дискриминирующих условий к иным покупателям
(поставщикам) по равнозначным договорам», как и в случае, указанном в п.
4.4.3.7., подменяет собой правонарушение в виде заключения вертикального
антиконкурентного соглашения путем запрета продавать товары конкурента
поставщика.
Очевидно, что данное положение Закона о конкуренции создает
коллизию между антимонопольным законодательством и законодательством
о недобросовестной конкуренции. Ввиду производного характера
законодательства о недобросовестной конкуренции данная форма
293
недобросовестной конкуренции должна быть исключена из перечня
основных форм недобросовестной конкуренции, содержащихся в Законе о
конкуренции.
4.4.3.9. Призыв к разрыву договора с конкурентом. Призывом к
разрыву договора с конкурентом согласно Закону о конкуренции являются
действия субъекта рынка, направленные на невыполнение или выполнение
ненадлежащим образом договорных обязательств иного субъекта рынка —
участника договора с конкурентом, путем предоставления или предложения
непосредственно или через посредника материального вознаграждения,
других преимуществ либо необоснованного препятствования субъекту рынка
в осуществлении им своей деятельности.
Несмотря на свое название, объективная сторона правонарушения
предполагает не только призыв к разрыву договора с конкурентом, но и
любые действия, направленные на неисполнение или ненадлежащее
исполнение обязательств перед конкурентом правонарушителя. Очевидно,
что в данном случае факт недобросовестной конкуренции может быть
установлен лишь в случае доказательства факта коммерческого подкупа
(покушения на подкуп) или же факта необоснованного препятствования
субъекту рынка в осуществлении им своей деятельности. Действия же
субъекта рынка по коммерческому подкупу и воспрепятствованию субъекту
рынка в осуществлении им своей деятельности образуют самостоятельные
составы правонарушений в КоАП РК и УК РК.
Содержание данной формы недобросовестной конкуренции заключается
в том, что действия правонарушителя направлены на невыполнение или
ненадлежащее исполнение контрагентом конкурента правонарушителя
обязательств по уже заключенному договору перед конкурентом
правонарушителя. Таким образом, отличие в данном случае от видов
недобросовестной конкуренции, указанных в п. 4.4.3.7. (призыв к бойкоту
продавца (поставщика) или его товара) и п. 4.4.3.8. (призыв к дискриминации
покупателя (поставщика), заключается в основном лишь в том, что действия
направлены на отказ от заключения договора, а не отказ от исполнения
обязательств по уже заключенному договору. Очевидно, не имеется никаких
разумных обоснований для разграничения форм недобросовестной
конкуренции на столь незначительном основании. Более того, с учетом того,
что виды недобросовестной конкуренции, указанные в п.п. 4.4.3.7. и 4.4.3.8.,
должны быть исключены из Закона о конкуренции, необходимо исключить
из закона и указанное в настоящем пункте правонарушение.
4.4.3.10. Подкуп работника продавца (поставщика). Подкуп
работника покупателя. Подкупом работника продавца (поставщика)
согласно Закону о конкуренции является предоставление ему конкурентом
покупателя непосредственно или через посредника имущества или
неимущественных благ за ненадлежащее исполнение или неисполнение
работником продавца (поставщика) служебных обязанностей, что приводит
или может привести к получению конкурентом покупателя определенных
преимуществ перед покупателем и (или) убыткам покупателя. Подкупом
294
работника согласно Закону о конкуренции является предоставление ему
конкурентом продавца (поставщика) непосредственно или через посредника
имущества или неимущественных благ за ненадлежащее исполнение или
неисполнение работником покупателя служебных обязанностей, что
приводит или может привести к получению конкурентом продавца
(поставщика) определенных преимуществ перед продавцом (поставщиком) и
(или) убыткам продавца (поставщика).
Очевидно, указанные формы недобросовестной конкуренции в
большинстве случаев дублируют состав, определенный в п. 4.4.3.9. как
призыв к разрыву договора с конкурентом, но фактически также
предусматривающий совершение действий по подкупу контрагента продавца
(покупателя). В этой связи данная форма недобросовестной конкуренции
должна быть исключена из перечня, установленного в Законе о конкуренции.
4.4.3.11. Неправомерное использование информации, составляющей
коммерческую тайну. Неправомерным использованием информации,
составляющей коммерческую тайну, согласно Закону о конкуренции
является использование без разрешения правообладателя при осуществлении
предпринимательской деятельности сведений, составляющих в соответствии
с законодательством Республики Казахстан коммерческую тайну. В данном
случае необходимо учитывать, как отмечает Ю.А. Болотов, то, что права на
ноу-хау (как и любой информации) не являются исключительными.511
Согласно ст. 126 ГК РК гражданским законодательством защищается
информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, в случае,
когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую
ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного
доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к
охране ее конфиденциальности. При этом лица, незаконными методами
получившие такую информацию, а также служащие или контрагенты
вопреки договору, разгласившие служебную или коммерческую тайну,
обязаны возместить причиненный ущерб. Таким образом, гражданское
законодательство,
по
сути,
устанавливает
лишь
защиту
от
несанкционированного доступа к информации, составляющей коммерческую
тайну. В случае же если такая информация приобретена лицом без
нарушения закона либо создана им самим, то эти действия не должны
признаваться в качестве правонарушения. Вопросы правового регулирования
института коммерческой тайны исследовались многими казахстанскими
учеными, в числе которых необходимо отметить исследования Т.Е.
Каудырова512 и А.Б. Омаровой513.
«В литературе правильно подчеркивается, что если обладатель новых
знаний (ноу-хау) не хочет делиться ими с обществом, то и государство
Цит по: Гражданское право. Т. III. Учебник для вузов (академический курс)/Отв. ред. Сулейменов М.К.,
Басин Ю.Г. – Алматы. 2004. С. 230.
512
Каудыров Т.Е. Гражданско-правовая охрана объектов промышленной собственности: монография. –
Алматы: Жеті Жарғы. 2001.
513
Омарова А.Б. Гражданско-правовые проблемы института коммерческой тайны в Республике Казахстан:
Учебное пособие. – Алматы: Қазақ университеті. 2003.
511
295
предоставляет их обладателю неисключительные права, а лишь охрану от
несанкционированного заимствования этой информации третьими лицами,
т.е. упрощая до аналогии с частной собственностью, охрану от воровства».514
В связи с вышеизложенным запрет на неправомерное использование
информации, составляющей коммерческую или служебную тайну,
представляет собой запрет на неправомерное получение и распространение
такой информации.
4.4.3.13. Некорректное сравнение товаров в рекламной и иной
информации. Несмотря на то, что законодатель забыл включить
некорректное сравнение товаров в рекламной и иной информации в
закрытый перечень форм недобросовестной конкуренции, содержащийся в
Законе о конкуренции, осуществление таких действий признается
недобросовестной конкуренцией согласно ст. 11 ГК РК.
Термин «корректность» (от лат. сorrectus – исправленный, улучшенный)
включает в себя два значения: 1) тактичность в обращении с людьми,
вежливость, учтивость; 2) точность, правильность, четкость.515 В отличие от
прямой дискредитации в данном случае правонарушением признается
сравнение, которое выражается в нетактичных, неточных и невежливых
методах предоставления информации. При этом необязательно, чтобы
информация была заведомо ложной и/или недостоверной.
Различаются две формы некорректного сравнения: позитивное
сравнение (мой товар так же хорош, как и товар моего конкурента) и
негативное сравнение (мой товар лучше, чем товар моего конкурента). В
первом случае эффект строится на паразитировании на высокой репутации
широко известного товара. При этом используется успех другого лица,
достигнутый им в результате вложения инвестиций и упорной работы. Во
втором случае представление информации за счет правильного расстановки
акцентов может выставить в выгодном свете отдельные характеристики
собственного товара на фоне незаслуженного умалчивания о преимуществах
конкурента в иных свойствах такого же товара.
Однако к квалификации таких действий необходимо подходить очень
взвешенно, поскольку сравнение товаров, если она основывается на
правдивой информации, является полезной для потребителей и,
соответственно, выполняет полезную общественную роль.
К негативному сравнению относится так называемая «дутая» реклама с
использованием прилагательных в превосходной степени (самый лучший,
самый теплый и т. д.). Но и в этом случае подход к оценке таких действий не
должен быть однозначно обвинительным, поскольку реклама по своей
природе является инструментом для продвижения товаров рекламодателя и
он имеет право представлять себя и свои товары в выгодном свете
относительно своего конкурента и его товаров в глазах потребителей.
См.: Смирнов В. Ноу-хау в российском законодательстве//Интеллектуальная собственность.- 2000. № 1.
С. 36.
515
Советский энциклопедический словарь – М.: Советская энциклопедия. 1990. с. 642.
514
296
К примеру, «дутая» реклама (преувеличенные, хвастливые утверждения
конкурента о свойствах своих товаров), даже если она ведется в
сравнительном ключе, находит положительное отношение в американских
судах. В 1976 г. Верховный Суд США признал, что на рекламные сообщения
распространяется действие поправки к Конституции о свободе выражения
мнений (дело Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer
Council Inc.).516
Глава 5. Государственный контроль в области конкурентного
(антимонопольного) законодательства.
5.1. Контроль за экономической концентрацией.
5.1.1.
Общие
положения.
Антимонопольный
контроль
за
экономической концентрацией является одним из важных направлений
конкурентного законодательства. Целью такого контроля является
предупреждение создания на рынке доминирующих субъектов и
злоупотреблений ими полученной в результате экономической концентрации
значительной рыночной властью.
В процессе своего развития любой субъект рынка для усиления своей
позиции на рынке нуждается в повышении своей эффективности. Одним из
основных способов достижения этой цели является экономическая
концентрация субъектов рынка. Термин «экономическая концентрация»
традиционно используется для обозначения изменения состояния
конкурентных сил на рынке в результате совершения сделок по
516
Еременко В.И. Указ. соч.. С. 220.
297
приобретению контроля над другими субъектами рынка. Антимонопольный
контроль за экономической концентрацией осуществляется в случаях, когда в
результате соответствующих сделок один или несколько субъектов рынка
приобретают контроль над рынком или усиливают принадлежащую им
значительную рыночную власть. Экономическая концентрация может
осуществляться в результате:
1) реорганизации в форме слияния или присоединения;
2) установления лицом контроля над другим субъектом рынка или
значительной частью его бизнеса посредством совершения сделок по
приобретению акций и долей участия, одновременному участию
нескольких лиц в составе органов нескольких субъектов рынка,
приобретения основных средств, создания совместного предприятия
и иным способами.
Объединения капитала, опыта, ноу-хау, менеджерских навыков и иных
ресурсов дает синергетический эффект для бизнеса, делает его более
устойчивым и конкурентоспособным и поэтому в целом такие рыночные
процессы влекут положительные последствия как для самого предприятия,
так и для его работников, потребителей и экономики в целом. Однако они
могут также приводить к значительному ограничению конкуренции на рынке
и, как следствие, снижению экономической эффективности и ухудшению
благосостояния потребителей. Отрицательные последствия для конкуренции
возникают в случаях, когда в результате экономической концентрации
значительная рыночная власть оказывается в одних руках. Отсутствие
конкуренции влечет снижение мотивации субъектов рынка на разработку и
внедрение инноваций, техническое перевооружение, привлечение лучших
кадров на рынке и т.д.
Вместе с тем, необходимо иметь в виду, что многие товарных рынки,
начиная с XX века, в значительной мере трансформировались в результате
процессов глобализации мировой экономики. В таких отраслях, как
например, сталелитейная промышленность, производство автомашин
границы рынков существенно расширились и могут охватывать территорию
нескольких государств. В этих условиях правительства многих стран мира
активно поддерживают объединения своих компаний, намеренно придавая
им олигополистические контуры, с тем, чтобы они могли эффективно
конкурировать на международных рынках.
Как уже было рассмотрено в п. 4.1. настоящего исследования,
антимонопольное законодательство запрещает временные объединения
субъектов рынка в результате заключения ими горизонтальных и
вертикальных договоров, которые имеют или могут иметь своим результатом
ограничение конкуренции. При этом за нарушение такого запрета виновные
лица привлекаются к административной ответственности (с возложением на
них значительных административных штрафов и конфискации имущества), а
также к уголовной ответственности (вплоть до лишения свободы).
В этой связи, по логике, антимонопольное законодательство должно
быть в такой же степени или даже возможно более жестко наказывать
298
субъектов рынка за их объединения на постоянной основе, поскольку
ограничение конкуренции в этом случае является более значительным
(образовывается одно лицо или же группа лиц, являющееся единым целым) и
является относительно бессрочным (не имеет временных ограничений).
Более того, здесь необходимо учитывать, что любое временное картельное
объединение независимых конкурентов содержит в себе центробежные силы
и является недолговечным. Это вызвано тем обстоятельством, что участники
картеля находятся под искушением нарушить условия заключенного между
ними соглашения и заработать сверх плана, а достигнуть такой цели
зачастую возможно, лишь обманув картель, к примеру, продавая товары изпод полы по цене, ниже установленной решением партнеров-заговорщиков.
Казахстанское антимонопольное законодательство в части контроля
сделок по экономической концентрации основывается на подходе по
предварительному их согласованию. Такая практика на самом деле является
оправданной и дает бизнесу гарантии предсказуемости действий государства
в отношении их долгосрочных планов. Хотя здесь стоит упомянуть, что за
совершение сделок по экономической концентрации без получения
предварительного согласия антимонопольного органа, несмотря на
возможные значительные отрицательные последствия на конкуренцию, к
сожалению, законодательство не предусматривает для виновных лиц
наказания, аналогичного ответственности при совершении кратковременных
антиконкурентных сделок. Так, если за совершение антиконкуренного
соглашения предусмотрено ответственность в виде штрафа в размере 10
процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления
монополистической деятельности, с конфискацией монопольного дохода,
полученного в результате осуществления монополистической деятельности,
то за экономическую концентрацию субъектов рынка без получения
разрешения антимонопольного органа максимальный штраф составляет в
размере от 1500 до 2000 месячных расчетных показателей. Очевидно, что
такой несправедливый подход к действиям, влекущим схожие общественноопасные последствия, должен быть пересмотрен.
Помимо вышеизложенного принцип справедливости в отношении
преследования схожих правонарушений требует активного использования
механизма по признанию недействительными как краткосрочных
поведенческих антиконкурентных договоров, так и структурных
антиконкурентных
договоров
по
экономической
концентрации.
Необходимость признания недействительными незаконных сделок по
экономической концентрации особенно важна в случаях, когда эффект
ограничения конкуренции носит долгосрочный характер за счет присутствия
значительных барьеров входа на рынок, не позволяющих появлению новых
конкурентов. Здесь антимонопольный орган должен руководствоваться своей
прямой обязанностью по прекращению существования на рынке эффекта
незаконного ограничения конкуренции. Стороны в этом случае должны не
только возвращаться в состояние конкуренции, но и понести суровую
правовую ответственность. К примеру, в Европейском Союзе за совершение
299
сделки по экономической концентрации без разрешения Еврокомиссии,
вопреки решению либо в нарушение условий, которыми она была
обусловлена, могут быть наложен оборотный штраф в размере 10 процентов
от оборота соответствующего субъекта рынка.517
Антимонопольный контроль должен основываться на принципиальной
объективности антимонопольного органа в оценке сделок по слияниям и
поглощениям. Рассмотрение ходатайств на экономическую концентрацию
должно осуществляться через призму гипотетической ситуации, когда вместо
сделки по экономической концентрации те же стороны заключают
антиконкурентное соглашение. Не должно быть ситуации, когда сделка по
экономической концентрации разрешается, тогда как антиконкурентный
договор, заключаемый теми же лицами, запрещается с привлечением
виновных к жесткой ответственности.
Как видно из таблицы № 6 в практике антимонопольного органа за 2009
год не было ни одного случая, когда он по принципиальным соображениям
запрещал экономическую концентрацию. Вместе с тем дела по совершению
антиконкурентных соглашений им периодически расследуются, так
например, в 2009 году было возбуждено 49 дел по фактам совершения
антиконкурентных соглашений и злоупотреблений доминирующим
положением.518
Табл. № 6. Итоги рассмотрения ходатайств на
экономической концентрации в 2009 году.519
совершение
Faull&Nikpay. Указ. соч.. С. 577.
Там же. С. 9.
519
Справка об итогах деятельности Агентства РК по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) за
12 месяцев 2009 года и задачах на 2010 год. (Ч. 2). www.azkrk.kz/rus/analdoc/cejl/?cid=0&rid=975.
517
518
300
Итоги рассмотрения АЗК ходатайств, на совершение
экономической концентрации в 2009 году
140
140
120
103
100
80
60
37
40
21
7
20
0
согласовано
согласие АЗК не
требовалось
не принято к
рассмотрению
прекращено
рассмотрение
рассматривается
В связи с рассматриваемыми в настоящей главе вопросами находится
программа поддержки отечественных корпоративных лидеров. Государство,
зачастую, основываясь на необходимости их развития, пытается создать для
них «парниковые» условия, выделяя деньги, освобождая от оплаты налогов,
консолидируя в таких «прорывных» проектах промышленные и иные активы,
ограничивая конкуренцию на рынке и т.д. В итоге, такие «национальные
лидеры» в большинстве случаев не могут существовать без поддержки
государства и требуют сохранения льготных условий, призывая
правительство защищать внутренний рынок от жесткой конкуренции со
стороны производителей других стран, при этом, не вкладывая достаточных
усилий в повышение своей конкурентоспособности. Зачастую такие
требования сопровождаются необоснованными заявлениями о специальном
демпинге цен, применяемом их иностранными конкурентами. В ряд таких
защитных мер для «национальных лидеров» относятся периодически
вводимые в нашей стране пошлины на импорт. В результате национальные
лидеры, лишенные мотивации выходить на уровень конкурентов на
международном рынке и успокоенные «парниковым эффектом», не
способствуют реальному росту экономики и конкурентоспособности
отечественной промышленности, ограничиваясь лишь сбором «монопольной
ренты» у казахстанских потребителей. Так по сообщению Национальной
компании «Казахское информационное агентство (Казинформ)» введение
пошлин на конфеты в 2005 году не достигло цели в главном: «не снизилась
цена на продукцию, не расширилось производство, не увеличилось
301
количество рабочих мест. Удельный вес производства сократился с 57,1% в
2005 году до 48,8% в 2008г. С декабря 2005 года - по декабрь 2007 года цены
на кондитерские изделия выросли в среднем на 25%. Рост производства
отечественной продукции не удовлетворяет рост потребления. В 2008 году
произведено 77 тыс. тонн, а потребление составило - 157 894 тонн. Доля
отечественного производства шоколада равна 48% , доля импорта - 51,2%».520
Как видно из вышеизложенного, даже существенное ограничение
конкуренции не помогает отечественным лидерам повысить свою
конкурентоспособность и большинство из них до сих пор «делают бизнес» на
продолжении практики ограничения конкуренции со стороны государства.
Сделки по экономической концентрации, также как и антиконкурентные
договора, подразделяются на горизонтальные, заключаемые между
реальными или потенциальными конкурентами, и вертикальные,
заключаемые между действующим или потенциальным поставщиком и
действующим или потенциальным покупателем. Помимо этого также
различаются конгломератные сделки, в результате которых объединяются
субъекты, действующие на разных товарных рынках (продуктовых или
географических). Целью конгломератных объединений является увеличение
ассортимента товаров или территориальная экспансия.
Наибольшее внимание антимонопольного органа привлекают именно
горизонтальные объединения между прямыми или потенциальными
конкурентами, где прямое отрицательное воздействие на конкуренцию
является очевидным. Вместе с тем, если в результате объединений
конкурентов не образовывается доминирующий субъект на рынке или не
усиливается в значительной мере рыночная сила действовавшего до этого на
рынке доминирующего субъекта, то угрозы для конкуренции не имеется и
наоборот полученный синергетический эффект позволяет компании более
эффективно вести бизнес и, соответственно, более жестко конкурировать на
рынке и увеличивать благосостояние потребителей.
Как было указано выше, выделяются два основных вида экономической
концентрации: реорганизация субъектов рынка путем слияний и
присоединений, а также путем совершения иных сделок, влекущих
установление контроля над другим субъектом рынка или значительной
частью его бизнеса.
При реорганизации путем слияния юридических лиц права и
обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому
лицу. При реорганизации путем присоединения юридического лица к
другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности
присоединенного юридического лица.
В Законе о конкуренции выделены нижеследующие способы
экономической концентрации путем совершения иных сделок, влекущих
установление контроля над другим субъектом рынка или частью его бизнеса:
1) приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций (долей участия,
520
http://www.inform.kz/rus/article/2201364.
302
паев) в уставном капитале субъекта рынка, при котором такое лицо
(группа лиц) получает право распоряжаться более чем 25 процентами
указанных акций (долей участия, паев), если до приобретения такое лицо
(группа лиц) не распоряжалось акциями (долями участия, паями)
данного субъекта рынка или распоряжалось 25 или менее процентами
голосующих акций (долей участия, паев) в уставном капитале
указанного субъекта рынка;
2) получение в собственность, владение и пользование, в том числе в счет
оплаты (передачи) уставного капитала, субъектом рынка (группой лиц)
основных производственных средств и (или) нематериальных активов
другого субъекта рынка, если балансовая стоимость имущества,
составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает 10
процентов балансовой стоимости основных производственных средств и
нематериальных активов субъекта рынка, отчуждающего или
передающего имущество;
3) приобретение субъектом рынка прав (в том числе на основании договора
о доверительном управлении, договора о совместной деятельности,
договора поручения), позволяющих давать обязательные для исполнения
указания другому субъекту рынка при ведении им предпринимательской
деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа;
4) участие одних и тех же физических лиц в исполнительных органах,
советах директоров, наблюдательных советах или других органах
управления двух и более субъектов рынка при условии определения
указанными физическими лицами в данных субъектах условия ведения
их предпринимательской деятельности.
Как видно из вышеизложенного, в двух первых случаях в указанном
перечне законодатель чрезмерно занизил порог, который явным образом
должен свидетельствовать о приобретении контроля над другим субъектом
рынка или значительной частью его бизнеса.
Очевидно, что в большинстве случаев приобретения акций (долей
участия) контроль над субъектом рынка может возникнуть тогда, когда лицо
приобретает более 50 процентов акции (долей участия) другого субъекта
рынка. При этом только в редких случаях, к примеру, когда устав содержит
нестандартные положения или когда все акции компании распределены
между миноритарными акционерами контроль над субъектом рынка может
быть приобретен и при наличии менее 50 процентов акций (долей участия).
Учитывая
вышеизложенное,
государственная
антимонопольная
политика, содержащая требование о получении разрешения на все сделки по
приобретению более 25 процентов акций (долей участия), создает
необоснованные и вредные административные препятствия для
осуществления
предпринимательской
деятельности.
Более
того,
отрицательное воздействие в данном случае усиливается, поскольку
процедура получения разрешения на экономическую концентрацию является
достаточно забюрократизированной и субъект рынка должен предоставлять
огромное количество сведений и документов; сроки рассмотрения ходатайств
303
являются длинными и зачастую могут быть прерваны и/или продлены;
существует вероятность возвращения ходатайства обратно субъекту рынка (в
этом случае субъект должен обращаться заново и сроки исчисляются с
самого начала). В этой связи законодатель в данном случае должен
ограничить государственный контроль за экономической концентрацией
только, когда приобретаются более 50 процентов акций или долей участия.
Схожим образом в большинстве случаев получение в собственность,
владение и пользование более 10 процентов основных производственных
средств и нематериальных активов другого субъекта рынка также не
свидетельствует о переходе контроля над значительной частью бизнеса
другого
субъекта.
Такое
положение
создает
существенный
административный барьер на пути совершения полезных для экономики
сделок. В этой связи необходимо относить к сделкам по экономической
концентрации лишь сделки по приобретению более 50 процентов, а не более
10 процентов активов другого субъекта рынка.
Для того чтобы из-под контроля антимонопольного органа не выпали
сделки, влекущие установление контроля над другим субъектом рынка или
существенной частью его бизнеса в результате приобретения менее 50
процентов его акций, долей участия или активов, необходимо в Законе о
конкуренции предусмотреть общее основание об отнесении к сделкам по
экономической концентрации всех сделок, в результате совершения которых
устанавливается контроль над другим субъектом рынка или значительной
частью его активов. При этом в каждом конкретном случае субъекты рынка,
антимонопольный орган и суды смогут на основании структуры акционеров,
положений устава и других документов определять какой конкретно пакет
акций или долей участия дает субъекту рынка контроль над другим лицом.
Аналогичным образом анализ состава активов и характеристики отдельных
активов субъекта рынка позволяет установить в каждом конкретном случае
какой размер активов и переход каких именно активов будет
свидетельствовать о приобретении контроля над значительной частью
бизнеса другого субъекта рынка. Такое положение позволит также учитывать
случаи, когда основной актив бизнеса в бухгалтерском балансе компании
имеет незначительную стоимость и, соответственно, занимать менее 10
процентов стоимости всех активов субъекта рынка либо даже иметь нулевую
стоимость. К примеру, это относится к правам на торговую марку и
фирменное наименование, лицензионным правам на изобретение, ноу-хау и
т.д., которые могут при нулевой балансовой стоимости в реальности
составлять суть и главную ценность бизнеса.
Целью антимонопольного контроля над сделками по экономической
концентрации является защита конкуренции. Установление же нелогичных и
чрезмерно расширенных оснований для согласования государством сделок,
совершаемых на рынке, влечет обратный эффект, создает неразумные
административные барьеры для предпринимательской деятельности и
снижает эффективность рынка в целом. В этой связи государственная
антимонопольная политика должна основываться на разумном и взвешенном
304
подходе при любом вмешательстве в частноправовые отношения и лишь в
исключительных
случаях
должна
ограничивать
свободу
предпринимательской деятельности.
Закон о конкуренции действует на территории Республики Казахстан и
распространяется на отношения, которые влияют или могут повлиять на
конкуренцию на товарных рынках Республики Казахстан, в которых
участвуют субъекты рынка, потребители, а также государственные органы.
При этом положения Закона о конкуренции применяются также к действиям
субъекта рынка, совершенным за пределами территории Республики
Казахстан, если в результате таких действий выполняется одно из
следующих условий:
1) прямо или косвенно затрагиваются находящиеся на территории
Республики Казахстан основные средства и (или) нематериальные
активы, либо акции (доли участия в уставном капитале) субъектов
рынка, имущественные или неимущественные права в отношении
юридических лиц Республики Казахстан;
2) ограничивается конкуренция в Республике Казахстан.
Таким образом, согласованию с антимонопольным органом подлежат
сделки по экономической концентрации, которыми ограничивается
конкуренция в РК, заключаемые любыми лицами, подпадающими под
установленное в Законе о конкуренции определение понятия «субъект
рынка», в том числе с участием иностранных юридических лиц,
зарегистрированных на территории и в соответствии с законодательством
других государств лиц, даже если ими напрямую не осуществляется
предпринимательская деятельность в Казахстане.
Согласно Информационному сообщению Агентства РК по защите
конкуренции от 11 августа 2009 года521 разъясняется, что принцип
экстерриториальности закона «означает, что Закон о конкуренции
распространяется на действия субъектов рынка, совершенные и за пределами
Республики Казахстан, но при условии, что объект сделки находится в
Казахстане. Не секрет, что у многих оффшорных компаний, представленных
в Казахстане, конечным бенефициаром являются резиденты республики». По
всей видимости, авторы данного официального сообщения имели в виду
приобретение акции и долей участия субъектов рынка, являющихся прямо
или косвенно акционерами или участниками резидентов Казахстана. Однако
словосочетание «объект сделки находится в Казахстане» в итоге приводит к
тому, что экстерриториальность закона ограничена лишь одним основанием
– фактом нахождения объекта сделки в Казахстане, а второе основание –
факт ограничение конкуренции, предусмотренное в законе, по непонятной
причине отвергнуто. Таким образом, чтобы избежать обязательств и
ответственности по казахстанскому законодательству достаточно вывести
объект сделки за пределы Казахстана. К примеру, реализовывать акции не
казахстанского субъекта рынка, а его материнской компании,
521
Информационное сообщение АЗК РК от 11 августа 2009 года. http://www.azkrk.kz/rus/?cid=0&rid=867.
305
зарегистрированной в другой юрисдикции либо же заключать все
соглашения о поставках товаров в Казахстан за его пределами, когда эти
товары также находятся за его пределами. Очевидно, что данное положение
не соответствует Закону о конкуренции и должно быть пересмотрено.
Экономической концентрацией согласно Закону о конкуренции не
признается:
1) приобретение акций (долей участия, паев) субъекта рынка
финансовыми организациями, если это приобретение осуществляется
в целях их последующей перепродажи при условии, что указанная
организация не принимает участия в голосовании в органах
управления субъекта рынка;
2) назначение реабилитационного или конкурсного управляющего,
временной администрации (временного администратора);
3) осуществление сделок внутри одной группы лиц.
Согласие антимонопольного органа на осуществление сделок по
экономической концентрации согласно Закону о конкуренции требуется в
случаях, если:
1) совокупная балансовая стоимость активов реорганизуемых субъектов
рынка или приобретателя, а также субъекта рынка, акции (доли
участия, паи) с правом голоса, в уставном капитале которого
приобретаются, превышает 2000000-кратный размер месячного
расчетного показателя, действующего на дату подачи ходатайства;
2) совокупный объем реализации товаров за последний финансовый год
реорганизуемых субъектов рынка или приобретателя, а также
субъекта рынка, акции (доли участия, паи) с правом голоса, в
уставном капитале которого приобретаются, превышает 2000000кратный размер месячного расчетного показателя, действующего на
дату подачи ходатайства;
3) одним из лиц, участвующих в сделке, является субъект рынка,
занимающий доминирующее или монопольное положение на
соответствующем товарном рынке.
Антимонопольный орган на основании анализа соответствующих
товарных рынков вправе устанавливать более высокие размеры стоимости
активов и объемы реализации товаров для данных рынков, при которых
необходимо согласие антимонопольного органа на осуществление сделок,
указанных в Законе о конкуренции.
Согласие на экономическую концентрацию с участием финансовых
организаций может осуществляться, если стоимость активов, либо величина
собственного капитала финансовой организации превышает нижеследующие
размеры: 522
Совместный приказ и постановление «Об утверждении размеров стоимости активов и величины
собственного капитала финансовых организаций, при превышении которых осуществляется согласие на
экономическую концентрацию с участием финансовых организаций», утверждены приказом Агентства РК
по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) от 15 мая 2009 года № 138-ОД и постановлением
Правления Агентства РК по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 26
мая 2009 года № 108//ИС «Параграф».
522
306
Финансовые организации
1 Рынок банковских услуг:
1.1. банк второго уровня или
организация,
осуществляющая
отдельные виды
банковских операций
(далее – банк)
2 Рынок страховых услуг
2.1. страховая
(перестраховочная)
организация
Размер стоимости
активов
2 и более процентов
от совокупной
стоимости активов
банков
Величина собственного
капитала
2 и более процентов от
совокупной величины
собственного капитала
банков
3 и более процентов
от совокупной
стоимости активов
страховых
(перестраховочных)
организаций
15 и более
процентов от
совокупной
стоимости активов
страховых брокеров
3 и более процентов от
совокупной величины
собственного капитала
страховых
(перестраховочных)
организаций
15 и более процентов от
совокупной величины
собственного капитала
страховых брокеров
5 и более процентов
от совокупной
стоимости активов
брокеров и/или
дилеров
5 и более процентов от
совокупной величины
собственного капитала
брокеров и/или дилеров
3.2. регистратор
10 и более
процентов от
совокупной
стоимости активов
регистраторов
10 и более процентов от
совокупной величины
собственного капитала
регистраторов
3.3. управляющий
инвестиционным
портфелем
5 и более процентов
от совокупной
стоимости активов
управляющих
инвестиционным
портфелем
5 и более процентов от
совокупной величины
собственного капитала
управляющих
инвестиционным
портфелем
2.2. страховой брокер
3 Рынок ценных бумаг:
3.1. брокер и/или дилер
307
3.4. управляющий
пенсионными активами
15 и более
процентов от
совокупной
стоимости активов
управляющих
пенсионными
активами
15 и более процентов от
совокупной величины
собственного капитала
управляющих
пенсионными активами
3.5. Трансфер-агент
70 и более
процентов от
совокупной
стоимости активов
трансфер-агентов
70 и более процентов от
совокупной величины
собственного капитала
трансфер-агентов
20 и более
процентов от
совокупной
стоимости активов
накопительных
пенсионных фондов
20 и более процентов от
совокупной величины
собственного капитала
накопительных
пенсионных фондов
4
Рынок услуг
накопительных
пенсионных фондов
4.1. накопительный
пенсионный фонд
Экономическая концентрация согласно Закону о конкуренции должна
быть запрещена, если она приводит к установлению или усилению
доминирующего или монопольного положения субъекта рынка или группы
лиц и (или) ограничению конкуренции.
Закон о конкуренции не детализирует, распространяется ли
установление или усиление доминирующего положения на случаи
образования коллективного доминирования нескольких субъектов рынка.
Однако из анализа его содержания можно сделать вывод о том, что сделки по
экономической концентрации, которые ведут к образованию эффекта
коллективного доминирования, подпадают под запрет. Таким образом, как
общее правило, запрещается олигополизация товарных рынков. В данном
случае
запрет
основывается
на
экономических
исследованиях,
подтверждающих, что на рынках с олигополистической конкуренцией его
участникам экономически выгодно координировать свое поведение, не
308
вступая в сговор и таким образом ограничивать конкуренцию. Однако здесь
необходимо учитывать, что эта концепция вызывает множество споров и на
практике олигополизация товарных рынков, при отсутствии на них
доминирующих субъектов, в большинстве случаев в мире допускается и даже
поддерживается.
Закон о конкуренции запрещает также сделки по экономической
концентрации между субъектом уже присутствующим на рынке и его
потенциальным конкурентом, поскольку такие сделки могут повлечь
отрицательные последствия на конкуренцию на рынке. В частности, это
касается случаев, когда потенциальный конкурент обладает необходимыми
активами и возможностью в короткое время без каких-либо значительных
вложений оказать серьезную конкуренцию действующим на рынке
субъектам. Согласно Инструкции по горизонтальным слияниям
Европейского Союза523 в таких случаях необходимо наличие двух условий:
1) потенциальный конкурент имеет возможности в ближайшее время
стать значительной конкурентной силой, способной оказать
ограничивающее воздействие на рынок;
2) на рынке должны быть недостаточное количество других
потенциальных конкурентов, способных оказать достаточное
ограничивающее воздействие на конкуренцию после сделки по
экономической концентрации.
Закон о конкуренции указывает в качестве основания для запрета
экономической концентрации ограничение конкуренции. Такое чрезмерно
широкое основание не соответствует интересам экономической политики
государства и требует корректировки, поскольку, к примеру, если два
конкурента на рынке, совместно контролирующие 5 процентов рынка,
войдут в одну группу лиц, факт ограничения конкуренции будет иметь место,
но является крайне незначительным. Ограничение конкуренции в
незначительной степени является следствием любых сделок по
экономической концентрации, однако лишь при существенном ограничении
конкуренции возможны реальные отрицательные последствия на
эффективность экономики и интересы потребителей. В этой связи
антимонопольный орган и суды должны запрещать лишь те сделки, которые
ведут к значительному ограничению конкуренции.
Согласно Закону о конкуренции антимонопольный орган вправе
предоставить разрешение на экономическую концентрацию при возможности
установления или усиления доминирующего положения субъекта рынка или
группы лиц и (или) ограничения конкуренции в случае, если участники
экономической концентрации докажут, что положительный эффект от их
действий превысит негативные последствия на товарном рынке, где
осуществляется экономическая концентрация. Таким образом, для более
серьезных и долгосрочных антиконкурентных сделок государство допустило
523
Commission Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of
concentrations
between
undertakings,
OJ
C
31/5,
05.02.2004.
C.10//
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004:031:0005:0018:EN:PDF.
309
применение разумного подхода, тогда как для разовых краткосрочных
антиконкурентных договоров данное правило фактически не применяется.
Применение правила разумного подхода при оценке сделок по
экономической
концентрации
является
оправданным,
поскольку
объединение компании и установление контроля на рынке могут привести к
значительным положительным последствиям для экономики. Так,
укрупнение участника рынка может способствовать снижению цен на рынке
за счет экономии масштаба и снижения издержек производства, а также
способствовать
привлечению
дополнительных
инвестиций
в
рационализацию производства, ускоренное развитие отстающих регионов
страны, стабилизации ситуации на рынке труда и т.д.
Для оценки положительных и отрицательных последствий сделок по
экономической концентрации антимонопольный орган должен проводить
системную оценку всех обстоятельств, могущих иметь отношение к
рассматриваемому им делу. В частности, рассмотрению подлежат структура
рынка, степень концентрации на рынке, барьеры входа на рынок и т.д. К
примеру, согласно Правилам по слияниям Европейского Союза 2004 года524 в
ходе анализа дел по слияниям Еврокомиссия должна принимать во внимание
необходимость развития и поддержки эффективной конкуренции на общем
рынке, а также учитывать рыночное положение субъектов рынка, их
экономические и финансовые возможности, альтернативы, доступные
поставщикам и пользователям, их доступ к поставщикам или к рынку, любые
правовые и другие барьеры для входа, тренды спроса и предложения на
соответствующие товары и услуги, интересы промежуточных и конечных
потребителей, а также развитие технического и экономического прогресса,
основываясь на том, что это осуществляется для увеличения преимуществ
потребителей и не создает препятствий для конкуренции.
Объединенные федеральные директивы США 1992 года устанавливают
следующие 5 шагов, определяющих риски для конкуренции при
горизонтальных слияниях:
1) влечет ли слияние значительное увеличение концентрации рынка или
создание высококонцентрированного рынка?
2) влечет ли слияние появление возможных неблагоприятных последствий
на конкуренцию?
3) существует ли вероятность входа на рынок, достаточное для того чтобы
своевременно блокировать антиконкуретное поведение?
4) влечет ли слияние повышение эффективности, которого субъекты не
смогли бы достичь в разумных пределах иными способами?
5) существует ли вероятность того, что любая из сторон потерпит провал,
и, что их активы могут быть потеряны для рынка, если слияние не
состоится?525
524
Council Regulation (EC) No 139/2004 of January 2004 on the control of concentrations between undertakings,
OJ
[2004]
L24/1.
С.6-7//http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:024:0001:0022:EN:PDF.
525
E. Gellhorn, W.E.Kovacic, S. Calkins. Antitrust Law and Economics. Fifth edition, 2004. C. 448.
310
При оценке сделок по экономической концентрации помимо
определения доли рынка важным инструментом является измерение
рыночной концентрации путем применения индекса Герфиндаля-Гиршмана
(ИГГ), который определяется как сумма квадратов процентной доли всех
участников рынка и может измеряться в долях или процентах.
Согласно Методике анализа товарного рынка на основании различных
значений коэффициентов концентрации и ИГГ выделяются три типа рынка
по степени концентрации:
Высококонцентрированные
При 70%<CRПри 80%<CRрынки
3<100% 2000< ННI<10 4<100% 1800<ННI<10
000
000
Умеренно
При 45%<CRПри 45%<CRконцентрированные рынки
3<70%
4<80%
1000<ННI<2000
1000<ННI<1800
Низкоконцентрированные
При CR-3<45 %
При CR-4<45%
рынки
ННI<1000
ННI<1000
Схожим образом в Европейском Союзе Инструкции по горизонтальным
слияниям Европейского Союза526 на основании ИГГ определяет безопасную
гавань для сделок по экономической концентрации для следующих случаев:
1)
индикатор ИГГ менее 1000;
2)
индикатор ИГГ между 1000 и 2000 с дельтой ниже 250, за
исключением определенных обстоятельств;
3)
индикатор ИГГ более 2000 с дельтой ниже 150, за исключением
определенных обстоятельств.
В США в директиве 1992 года предусматривается презумпция
незаконности (например, если ИГГ был выше 1800 и увеличивался на более
чем 100 единиц) или законности (если ИГГ ниже 1000, а увеличение
составляет менее 100 единиц.527
Согласие антимонопольного органа на экономическую концентрацию
может быть обусловлено выполнением участниками экономической
концентрации определенных требований и обязательств, которые устраняют
или смягчают отрицательное влияние экономической концентрации на
конкуренцию. Такие условия и обязательства согласно Закону о конкуренции
могут быть выражены, в том числе, в установлении ограничений по
управлению, пользованию или распоряжению имуществом (поведенческие
условия). Поведенческими условиями также могут быть обязательства не
повышать цены после завершения сделки по экономической концентрации,
не ограничивать доступ на рынок конкурентов и т.д. Помимо поведенческих
условий могут устанавливаться и структурные условия. «Структурным
требованием может быть требование об отчуждении приобретателем акций
526
Commission Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of
concentrations
between
undertakings,
OJ
C
31/5,
05.02.2004.
C.7//
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004:031:0005:0018:EN:PDF.
527
Э. Гелхорн, В.Е. Ковачич. Указ. соч.. С.278.
311
(долей) либо другого имущества, так как экономическая концентрация может
быть уменьшена благодаря частичному отчуждению имущества
приобретателем».528
5.1.2. Процедура рассмотрения ходатайства на получение
разрешений на экономическую концентрацию. Очевидно, является верной
мнение И.В.Князевой о том, что «… технологически громоздкая система
контроля за сделками концентрации, отягощенная огромнейшим
количеством рассматриваемых ходатайств и уведомлений во многих случаях
становится формальной процедурой рассмотрения документов, не всегда
эффективной в плане реального контроля за действиями, ограничивающими
конкуренцию.
Существующая
система
контроля
экономической
концентрации стала серьезным административным барьером для развития
экономики».529 В этой связи необходимо в значительной степени
пересмотреть не только критерии сделок, на основании которых они
подлежат антимонопольному контролю, но и процедуру рассмотрения
ходатайств субъектов рынка на предоставление разрешений на
экономическую концентрацию.
Для получения разрешения на экономическую концентрацию субъекты
рынка должны обратиться с ходатайством, составленном по форме,
установленной антимонопольным органом, с приложением большого
количества документов и подробных сведений, в том числе по всем лицам,
находящимся в одной группе лиц с любой из сторон сделки. На практике это
приводит к тому, что субъекты рынка, особенно входящие в крупные
холдинговые конгломераты, месяцами собирают огромное количество
ненужных документов и сведений, которые в итоге никем подробно и не
изучаются.
Общий срок рассмотрения ходатайства на получения разрешения на
экономическую концентрацию согласно Закону о конкуренции составляет 60
дней. При этом первые 10 календарных дней со дня получения ходатайства
отводятся на проверку полноты представленных материалов и на
возможность антимонопольного органа отказать в принятии ходатайства к
рассмотрению. Оставшиеся 50 дней отводятся непосредственно на
рассмотрение ходатайства о согласии на экономическую концентрацию.
Срок рассмотрения ходатайства приостанавливается в следующих
случаях:
1) невозможности рассмотрения ходатайства до принятия решения
антимонопольным органом или судом по указанному или связанному
с ним другому ходатайству;
2) запроса антимонопольным органом дополнительной информации по
рассматриваемому
ходатайству
от
субъекта
рынка
или
государственного органа.
528
529
Варламова А.Н. Указ. Соч.. С. 377.
Князева И.В. Указ. Соч.. С. 397.
312
Рассмотрение ходатайства о согласии на экономическую концентрацию
подлежит прекращению в случаях:
1) поступления от заявителей уведомлений об отзыве ходатайства;
2) непредоставления заявителем информации в определенный
антимонопольным органом срок, если отсутствие такой информации
препятствует рассмотрению ходатайства;
3) предоставление заявителем недостоверной информации, влияющей
на объективное рассмотрение ходатайства.
Значительные сроки рассмотрения ходатайств создают реальные
необоснованные препятствия на пути предпринимательства. Особенно это
важно с учетом того, что большинство планируемых сделок не влекут
значительного ограничения конкуренции. Кроме того, основание для
прекращения рассмотрения ходатайства в случае не предоставления
заявителем информации в определенный антимонопольным органом срок
является чрезмерно жестким, поскольку не учитывает возможности
субъектов рынка оперативно собрать и предоставить необходимые
документы антимонопольному органу.
Как видно из таблицы № 6 антимонопольный орган в течении 2009 года
получил 308 ходатайств о даче согласия на экономическую концентрацию, из
них которых были согласованы лишь 103, т.е. лишь одна сделка из трех
планировавшихся субъектами рынка в итоге состоялась. При этом по
различным основаниям не принято к рассмотрению 140 ходатайств, т.е.
почти каждое второе ходатайство было возвращено заявителю в виду
недостаточности документов, ошибок в заполнении и другим
несущественным основаниям. Это означает, что экономика, бизнес и
потребители не получили выгоду от значительной части из 140
планировавшихся предпринимательских сделок. Отсутствие разумных
обоснований, оправдывающих необходимость сохранения сложной
процедуры рассмотрения ходатайств на экономическую концентрацию,
явствует из того обстоятельства, что антимонопольным органом в 2009 году
не было принято ни одного решения об отказе в удовлетворении ходатайства
в связи с ограничением конкуренции, т.е. по существу данного вида
государственного контроля.
Как показывают итоги исследования, проведенного МКС, передовая
практика антимонопольного регулирования применяет несколько факторов
для оценки эффективности (с точки зрения разумности соответствующих
расходов бизнеса и антимонопольного органа). Этими факторами являются:
1) установление разумных пороговых критериев, при наличии которых
возникает обязанность согласовывать сделку с антимонопольным
органом;
2) установление
требования
о
предоставлении
минимально
необходимого количества документов и информации для
первоначального рассмотрения;
313
3) способность антимонопольного быстро предоставлять разрешения на
сделки по экономической концентрации, которые не вызывают
опасений возникновения значительного ограничения конкуренции.530
Для того чтобы смягчить вредные последствия данного вида контроля для
бизнеса необходимо заимствовать опыт других стран, к примеру, положения
закона Гарта-Скотта-Родино, принятого в США в 1976 году. В частности, по
сокращению объема предоставляемой первоначальной информации и
документов от сторон планируемой сделки, а также предусмотреть право
субъектов рынка завершить экономическую концентрацию, если в течение
30-ти дней со дня передачи ходатайства антимонопольному органу от
последнего не был получен запрос о предоставлении дополнительной
информации и документов.
Антимонопольный орган по собственной инициативе либо по заявлению
заинтересованного лица, которыми признаются стороны сделки, объект
сделки, конкуренты, потребители, работники и другие лица, может
пересмотреть свое решение о согласии или запрете на экономическую
концентрацию в случаях:
1) если в течение трех лет после принятия решения стали известны
обстоятельства, на основании которых в принятии данного решения
должно было быть отказано;
2) если решение было принято на основании недостоверной
информации, предоставленной лицом, подавшим ходатайство об
осуществлении экономической концентрации, что привело к
принятию незаконного решения;
3) невыполнения участниками экономической концентрации требований
и
обязательств,
которыми
было
обусловлено
решение
антимонопольного органа.
При этом в случае, если по результатам пересмотра решения
антимонопольный орган принимает решение об отмене согласия на
экономическую
концентрацию,
государственная
регистрация,
перерегистрация субъекта рынка, прав на недвижимое имущество и сделок с
ним признаются незаконными и отменяются в судебном порядке по иску
антимонопольного органа.
Очевидно, необходимо в число сделок по экономической концентрации,
признаваемых
недействительными
при
пересмотре
решения
антимонопольного органа, включить сделки, на основании которых:
1) приобретены акции и доли участия в других субъектах рынка;
2) приобретено движимое имущество, являющееся существенной
частью бизнеса другого субъекта рынка;
3) приобретен контроль над другим субъектом рынка или частью его
имущества, в том числе соглашения о доверительном управлении, о
совместной деятельности ит.д.).
530
Setting Notification Thresholds for Merger Review. Report to the ICN Annual Conference. Kyoto. Japan. April,
2008. С. 4-5 //http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc326.pdf. (Перевод наш – А.Б.).
314
Процедура рассмотрения ходатайств на экономическую концентрацию
не предполагает открытого и состязательного квазисудебного процесса с
привлечением на его заседания участников сделки, экспертов, конкурентов,
потребителей и иных заинтересованных лиц. Закон о конкуренции также не
предоставляет субъектам рынка прав на ознакомление с материалами дела,
привлечение экспертов и специалистов для доказательства факта отсутствия
отрицательных последствий на конкуренцию. Отсутствие в Законе о
конкуренции положений по привлечению на его заседания конкурентов и
потребителей участников сделки по экономической концентрации, с тем,
чтобы они могли оппонировать последним, предоставляя доказательства не
соответствия совершаемой сделки антимонопольному законодательству,
также снижает эффективность антимонопольного контроля.
Рассмотрение ходатайств на экономическую конкуренцию в закрытом
формате, где субъект рынка пассивно ждет принимаемого в «тиши кабинета»
решения антимонопольного органа по судьбе планируемой им сделки, а
конкуренты и потребители вовсе могут и не знать о совершаемой на рынке
сделке, которая может иметь значительные антиконкурентные и
антипотребительские последствия, не отвечает интересам государственной
антимонопольной политики. Очевидно, что законодатель должен
предусмотреть применение квазисудебного открытого состязательного
процесса рассмотрения сделок по экономической концентрации в такой же
степени, как и при проведении антимонопольных расследований.
5.2. Контроль за предоставлением государственной помощи.
5.2.1. Общие положения.
Защита конкуренции в отношении государственных органов
осуществляется путем общего запрета их антиконкурентных действий.
Вместе с тем Законом о конкуренции с 01 января 2009 года введен
антимонопольный контроль за предоставлением государственной помощи
субъектам рынка. Суть этого контроля заключается в предварительном
согласовании с антимонопольным органом государственной помощи,
предоставляемой субъектам рынка, с тем, чтобы не было оснований для
избирательного предоставления преимуществ за счет государственных
средств в ущерб конкуренции.
Государственная помощь является одним из важных и необходимых
инструментов регулирования рыночной экономики, позволяющих решать
социальные задачи, содействовать структурной перестройке экономики,
внедрению высоких технологий, развитию определенных регионов и
отраслей.
Механизмы оказания государственной помощи весьма разнообразны.
Помощь за счет государственных ресурсов может оказываться путем
предоставления субъектам рынка прямых субсидий, кредитов, льгот по
налогам и иным обязательным платежам в бюджет, компенсации
уплачиваемых вознаграждений по кредитам, предоставления безвозмездно
315
или по заниженной стоимости прав на земельные участки, здания и иное
имущество, гарантий по кредитам и т.д.
Закон о конкуренции из всего многообразия способов предоставления
субъектам рынка помощи за счет государственных ресурсов правило по
обязательному предварительному получению разрешения антимонопольного
органа распространил лишь на небольшую его часть. В связи с этим
необходимо либо отменить такое нововведение или же распространить
действие данного правила на все виды государственной помощи.
Исходя из смысла положений п. 1 ст. 34, п. 5 ст. 35 и п. 1 ст. 36 Закона о
конкуренции, государственная помощь субъектам рынка может
предоставляться лишь в следующих целях:
1) проведения
фундаментальных
или
прикладных
научных
исследований;
2) производства сельскохозяйственной продукции;
3) поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства.
При этом не является государственной помощью:
1) предоставление субъекту рынка преимуществ в соответствии с
положениями законов Республики Казахстан, в том числе о бюджете
на соответствующий финансовый год;
2) осуществление
платежей
по
результатам
проведенных
государственных закупок;
3) закрепление государственного имущества за субъектами рынка на
праве хозяйственного ведения или оперативного управления.
Существенным моментом в законодательном регулировании отношении
по контролю за предоставлением государственной помощи является то, что
данное новшество не отменяет возможность применения состава
правонарушения по совершению антиконкурентного действия к
предоставлению тех видов государственной помощи, на которые в
соответствии с Законом о конкуренции не распространяется правило об
обязательном предварительном согласовании.
5.2.2. Пределы действия правила о предварительном получении
согласия антимонопольного органа на предоставление государственной
помощи.
5.2.2.1.
Ограничение
по
кругу
лиц,
предоставляющих
государственную помощь.
В соответствии с ч. 1 ст. 87 Римского договора ЕС любая помощь,
предоставленная государством-членом Европейского Союза или из
государственных ресурсов в любой форме, которая ограничивает или может
ограничить
конкуренцию
за
счет
предоставления
преимуществ
определенным субъектам рынка или производству определенных товаров и
воздействует на торговлю между государствами – членами Европейского
Союза, признается не соответствующей с общим рынком и в этой связи
запрещается.
316
Для того чтобы действие подпадало под запрет, установленный ч. 1 ст.
87 Римского договора ЕС, и было признано государственной помощью,
необходимо наличие четырех кумулятивных условий:
1) действие должно включать использование государственных ресурсов;
2) действие должно предоставлять преимущество бенефициару;
3) преимущество должно быть избирательным, поскольку оно
ограничивается определенными субъектами рынка или производством
определенных товаров;
4) действие должно ограничить конкуренцию и оказать воздействие на
торговлю между государствами – членами ЕС.
Определение государственной помощи охватывает субъектов рынка с
участием государства, т.е. главным является то, что источник денег – это
государство. При этом необходимо, чтобы государство каким-либо образом
было замешано в принятии решения о предоставлении государственной
помощи.531
Предоставление помощи из государственных средств субъектам рынка
предусмотрено многими нормативными правовыми актами. При этом
помощь может оказываться субъектам рынка напрямую государственными
органами или же при посредничестве субъектов рынка с участием
государства, в частности, различными национальными компаниями,
холдингами,
социально-предпринимательскими
корпорациями,
их
дочерними и иным образом аффилиированными с государством компаниями.
В Казахстане как следствие проведенных административных преобразований
большая часть государственных ресурсов инвестируются государством в
экономику именно через АО «ФНБ «Самрук-Казына», АО «НХК «КазАгро»
и иными государственными компаниями. Несмотря на это Закон о
конкуренции предусматривает контроль лишь над той государственной
помощью,
которая
представляется
субъектам
рынка
именно
государственными органами. Таким образом, новое правило не
распространяется на основную часть государственной помощи, которая
предоставляется субъектам рынка при посредничестве государственных
холдингов и иных лиц, в капитале которых прямо или косвенно участвует
государство.
5.2.2.2. Ограничение по предмету государственной помощи.
Согласно прецедентному праву в Европейском Союзе государственная
помощь, подпадающая под контроль Еврокомиссии, охватывает не только
прямые финансовые преимущества, но и преимущества, предоставленные за
счет государственных ресурсов в различных формах, которые экономят
расходы субъектов рынка, обычно включаемые в их бюджет. К примеру,
выплата государством бонусов работникам угольной промышленности в
судебной практике ЕС была признана государственной помощью.532
531
532
Faull&Nikpay. Указ. Соч.. С. 1705
Faull&Nikpay. Указ. Соч.. С. 1708.
317
Закон о конкуренции понятие государственной помощи ограничивает
лишь случаями предоставления государственными органами субъектам
рынка имущества, в том числе денег, которые обеспечивают отдельным
лицам по сравнению с другими более выгодные условия ведения
предпринимательской деятельности на соответствующем товарном рынке.
Таким образом, под понятие государственной помощи не подпадает
предоставление преимуществ субъектам рынка в виде экономии издержек.
Действия государственных органов по предоставлению субъектам рынка
различного рода преимуществ в осуществлении предпринимательской
деятельности, не подпадающие под критерии государственной помощи,
установленной в Законе о конкуренции, подпадает под состав
правонарушения
по
совершению
антиконкуретных
действий
государственными органами.
5.2.2.3. Ограничение в отношении преимуществ, предоставляемых в
соответствии с положениями законов РК.
Согласно подп. 1 п. 2 ст. 34 Закона о конкуренции не является
государственной помощью предоставление субъекту рынка преимуществ в
соответствии с положениями законов Республики Казахстан, в том числе о
бюджете на соответствующий финансовый год. Данное положение должно
толковаться как исключение из правила об обязательном предварительном
согласовании всех видов преимуществ, предоставление которых субъектам
рынка предусмотрено законами РК, даже если предоставляемая в
соответствии с положением определенного закона государственная помощь
повлечет существенное ограничение конкуренции на рынке.
Данным положением законодатель автоматически вывел из-под контроля
большую часть оказываемой субъектам рынка государственной помощи.
Введение данного ограничения является нелогичным, поскольку
осуществление государственного контроля не должно ставиться в
зависимость от того, в соответствии с каким актом (законом или иным) она
предоставляется. Главным критерием здесь должно быть предоставление
преимуществ, влекущих значительное ограничение конкуренции.
5.2.2.4. Ограничение в отношении наделения имуществом
государственных предприятий.
Согласно подп. 3 п. 2 ст. 34 Закона о конкуренции не является
государственной помощью закрепление государственного имущества за
субъектами рынка на праве хозяйственного ведения или оперативного
управления. Передача указанных вещных прав государственным
предприятиям может в значительной степени ограничить конкуренцию,
поскольку иные субъекты рынка могут оказаться в неравном положении изза избирательного предоставления таких преимуществ в осуществлении
предпринимательской деятельности. Однако данная проблема отчасти
решается в рамках антимонопольного контроля за созданием
государственных предприятий и иных субъектов рынка с прямым или
косвенным участием государства.
318
5.2.3. Метод определения понятия «более выгодные условия ведения
предпринимательской деятельности».
К государственной помощи, подпадающей под антимонопольный
контроль по казахстанскому законодательству, относится предоставление
государственными органами имущества, которое обеспечивают отдельным
субъектам рынка по сравнению с другими субъектами рынка «более
выгодные условия ведения предпринимательской деятельности на
соответствующем товарном рынке». Таким образом, ключевым моментом
является предоставление имущества, которое создает преимущества в
предпринимательской деятельности для одних субъектов рынка по
сравнению с другими.
В случаях, когда государственная помощь заключается в прямом
субсидировании субъектов рынка, факт предоставления преимущества
является очевидным. Однако определение того, создается ли преимущество
при предоставлении государственными органами кредитов и займов
субъектам рынка, а также при иных косвенных методах наделения субъектов
рынка государственным имуществом, является весьма сложным.
Для анализа таких случаев Европейская Комиссия основывается на
«принципе частного инвестора», согласно которому в качестве мерила
используется реальное поведение частного инвестора в аналогичной
ситуации. Этот принцип заключается в том, что государственная помощь не
запрещается, когда инвестиции, предоставленные государством субъекту
рынка, могли бы быть получены последним и от частного инвестора,
действующего в нормальных рыночных условиях. При таком понимании
считается, что субъект рынка не получает никаких преимуществ от
государства, поскольку он может получить такое же финансирование на
рынке.533
По всей видимости, данный метод вправе использовать и наш
антимонопольный орган для определения того, получает ли субъект рынка
преимущества от действия государственного органа.
5.2.4. Порядок предоставления государственной помощи.
Ст. 34 Закона о конкуренции устанавливает, что предоставление
государственной помощи государственными органами осуществляется по
результатам отбора, проведенного в соответствии с законодательством
Республики Казахстан. Отбор в данном случае должен соответствовать
принципу равенства всех субъектов частного предпринимательства на
осуществление предпринимательской деятельности, установленному
Законом РК о частном предпринимательстве. В этой связи государственная
помощь должна предоставляться только на основании открытого,
прозрачного и справедливого конкурса. Это правило должно соблюдаться и в
случае предоставления государственной помощи, которая не подлежит
обязательному предварительному согласованию с антимонопольным
органом.
533
Faull&Nikpay. Указ. Соч.. С. 1709.
319
Общий срок рассмотрения антимонопольным органом ходатайства на
предоставление согласия на государственную помощь составляет 1 месяц.
При этом срок рассмотрения ходатайства может быть продлен на 2 месяца,
если в ходе рассмотрения ходатайства антимонопольный орган придет к
выводам о необходимости дополнительного анализа о последствиях влияния
государственной помощи на развитие конкуренции.
По результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на
предоставление государственной помощи антимонопольный орган
принимает одно из следующих решений:
1) о выдаче согласия на предоставление государственной помощи, если она
не приведет к устранению или недопущению конкуренции;
2) об отказе в выдаче согласия на предоставление государственной
помощи, несоответствующей целям, указанным в п. 1 ст. 34 Закона о
конкуренции, или если ее предоставление может привести к устранению
или ограничению конкуренции.
В связи с тем, что любая помощь со стороны государства отдельному
субъекту рынка в определенной степени ограничивает конкуренцию за счет
создания
несправедливых
преимуществ,
по
всей
видимости,
антимонопольный орган вправе будет отказывать в выдаче согласия только в
случаях, когда предоставление государственной помощи влечет
существенное ограничение конкуренции.
Закон о конкуренции устанавливает, что решение антимонопольного
органа о согласии в предоставлении государственной помощи может быть
обусловлено выполнением субъектом рынка, получающим государственную
помощь, определенных ограничений, которые устраняют или смягчают
отрицательное влияние на конкуренцию, возникающее в результате
предоставления государственной помощи.
Несмотря на то, что в вышеуказанной норме содержится условие по
выполнению субъектом рынка определенных ограничений, в качестве самих
ограничений установлены обстоятельства, не имеющие отношения к
действиям субъекта рынка, а именно:
1) круг субъектов рынка, которым может быть предоставлена
государственная помощь;
2) конкретные цели предоставления государственной помощи;
3) иные обстоятельства, которые могут оказывать влияние на состояние
конкуренции.
В вышеуказанном случае законодатель, по всей видимости, намеревался
установить ограничения не для поведения субъекта рынка, а общие условия
предоставления государственной помощи. Однако из-за отсутствия смысла в
вышеуказанных положениях, данная норма, по всей видимости, не будет
применяться.
Закон о конкуренции также устанавливает, что в случае, если
государственная помощь была предоставлена без предварительного согласия
антимонопольного органа, решение о ее предоставлении, в результате
которого произошло ограничение или устранение конкуренции, а также
320
несоответствие целям, указанным в п. 1 ст. 34 закона, может быть признано
судом
недействительным
полностью
или
частично
по
иску
антимонопольного органа.
5.2.5. Допустимость государственной помощи.
Закон о конкуренции не устанавливает каких-либо объективных
оснований для оправдания предоставления государственной помощи
субъектам рынка. Вместе с тем, с учетом того, что реально согласование с
антимонопольным органом требуется лишь для небольшого количества
видов государственной помощи, это является несущественным. Однако с
учетом того, что концепция объективной правомерности не применяется и в
отношении антиконкурентных действий государственных органов по
предоставлению преимуществ и льгот отдельным субъектам рынка, которые
ставят их в привилегированное положение относительно конкурентов, по
всей видимости, государство реально объявило вне закона огромное
количество совершаемых им объективно необходимых действий.
Регулирование отношений по предоставлению преимуществ субъектам
рынка в Европейском Союзе предполагает более гибкий подход. Ч. 3 ст. 87
Римского договора ЕС предусматривает ряд неисчерпывающих случаев,
когда государственная помощь может быть признана совместимой с общим
рынком:
1) государственная
помощь
оказывается
с
целью
содействия
экономическому развитию регионов, в которых уровень жизни является
существенно низким или присутствует высокий уровень безработицы;
2) государственная помощь предоставляется для достижения цели по
содействию осуществлению проекта, имеющего общеевропейскую
значимость или призванного выправить серьезные дисбалансы;
3) государственная помощь предоставляется с целью стимулировать
развитие некоторых видов экономической деятельности или некоторых
экономических регионов при условии, что она не оказывает вредного
воздействия на условия торговли в такой степени, какой это
противоречит общим интересам.
На основании вышеуказанных положений Римского договора
Еврокомиссия установила определенные виды помощи, которые могут
предоставляться без обязательного уведомления.534
К сожалению, в нашем Законе о конкуренции не учтены многие аспекты
деятельности правительства и, по сути, объявлено вне закона любое действие
государства по предоставлению преимуществ субъектам рынка, за
исключением предусмотренных в законодательных актах и предоставляемых
при посредничестве (хоть и формальном) субъектов рынка с прямым или
косвенным участием государства. Очевидно, данное положение
несправедливо сужает возможности участия государства в экономических
процессах и должно быть пересмотрено.
534
См. п. 4.3.3.
321
5.3. Контроль за государственным участием в предпринимательской
деятельности.
В отличие от других стран мира, где большинство монополий
сформировалось в результате победы эффективной компании в конкурентной
борьбе, благодаря внедрению инноваций, совершенствованию менеджмента
и технологий и прочим эффективным решениям, в Казахстане значительная
рыночная власть той или иной компании, как правило, вовсе не объясняется
тем, что данная компания сильнее и энергичнее конкурентов. В нашей стране
государственные монополистические предприятия в ходе приватизации
превратились в частные, поскольку необходимость создания конкурентной
среды при осуществлении процедур приватизации государственного
имущества фактически не принималась в расчет.
Как признает Аким г. Алматы А.С. Есимов, «постоянно возрастают
услуги предприятия "Алматыгорсвет", несмотря на то, что акимат ежегодно
инвестирует в энергосберегающие светильники. Так, если в 2006 году
уличное освещение городу обходилось в 577 миллионов тенге, то в 2008 году
оно составило уже 1 миллиард 313 миллионов тенге, то есть рост составил
2,2 раза. При малейшей попытке разобраться в ценообразовании, начинаются
веерные отключения улиц, вызывая недовольство горожан. Такая же
ситуация по "Зеленстрой", "ДЭУ-Автобаза", ТОО "СМЭУ Алматы",
"Тартып", которые раньше были государственными, а теперь – частные. За
аналогичный период стоимость услуг "ДЭУ-Автобазы" возросла с 909
миллионов тенге до 2 миллиардов 900 миллионов тенге (рост 3,2 раза),
Зеленстрой - с 400 миллионов тенге до 762 миллионов (рост 1,9 раза), СМЭУ
- с 421 миллионов тенге до 797 миллионов тенге (рост 1,9 раза). Ввиду того,
что в городе они являются фактически монополистами в своей сфере,
государство вынуждено пользоваться их услугами по их расценкам, которые
постоянно растут. Никто не проводит анализ их финансово-хозяйственной
деятельности, их затратную часть. Более того, каким-то образом актируются
их работы».535
Как видно из вышеизложенного, приватизация государственного
имущества без учета необходимости создания конкурентной среды не служит
интересам государства и потребителей. Вместе с тем, не является решением и
возврат этих компаний в государственную собственность или создание
акиматом новых коммунальных предприятий для осуществления
соответствующих видов предпринимательской деятельности. Правильным
решением в данном случае является развитие конкуренции на таких
искусственно монопольных рынках. К примеру, рынок ландшафтного
дизайна и озеленения в городе Алматы является высококонкурентным,
однако ни одна компания не способна оказывать услуги по озеленению всей
территории города, да это и не требуется. Если разбить лоты по каким-то
приемлемым географическим границам, к примеру, с использованием
Информационное агентство Kazakhstan Today. В Алматы необходимо тщательно проверить работу
скрытых
монополистов
–
Аким.
29.10.2009
года.
http://www.kt.kz/index.php?lang=rus&uin=1133167963&chapter=1153501548.
535
322
квадратов улиц, то государство реально смогло бы развить конкуренцию и
оказать содействие развитию малого бизнеса. Аналогичным образом и рынок
оказания услуг по вывозу твердых бытовых отходов возможно сделать
конкурентным, если распределять заказы по мелким лотам между
субъектами
малого
бизнеса,
при
этом
решив
вопрос
по
недискриминационному доступу на территорию, отведенную для
захоронения или переработки таких отходов. Очевидно, что такие меры
способствовали бы развитию конкуренции, и это отразилось бы на качестве и
цене услуг, а наши города стали бы гораздо чище и комфортнее. В
отношении же услуг уличного освещения, по всей видимости, необходимо
также применить конкурентные методы регулирования за счет обеспечения
равного и недискриминационного доступа к сетям всех заинтересованных
энергоснабжающих организаций.
Формирование развитой конкурентной среды возможно лишь при
реальном ограничении государственного предпринимательства и поддержке
малого и среднего бизнеса путем допуска их на рынки, занятые
многочисленными (монопольными по своей сути) государственными
предприятиями и иными юридическими лицами с участием государства.
Участие
государства
в
предпринимательской
деятельности
осуществляется путем:
1) создания государственных предприятий;
2) участия в капитале иных юридических лиц.
Казахстанский законодатель до появления соответствующей главы 4 в
Законе о конкуренции предпринимал попытки ограничить создание
государственных предприятий. Так, в ст. 2 Закона о государственном
предприятии536 устанавливалось, что основным назначением деятельности
государственных предприятий является решение социально-экономических
задач, определяемых потребностями общества и государства:
1) материальное обеспечение обороноспособности государства и
защиты интересов общества;
2) производство товаров (работ, услуг) первой необходимости в тех
сферах и областях общественного производства, которые не охвачены
либо недостаточно охвачены частным сектором экономики;
3) осуществление деятельности в сферах, отнесенных к государственной
монополии или являющихся функцией государства, за исключением
контрольных и надзорных функций.
Однако, на самом деле, вышеуказанная норма была несколько
расширена, поскольку согласно ст. 18 вышеуказанного закона
государственные предприятия на праве хозяйственного ведения могут
создаваться (а ранее созданные - действовать) в нижеследующих сферах
деятельности (не все из которых подпадают под критерии приоритета
развития частного предпринимательства):
Закон Республики Казахстан от 19 июня 1995 года № 2335 «О государственном предприятии»//ИС
«Параграф».
536
323
разработка, производство, ремонт и реализация вооружения и
боеприпасов к нему, защитных средств, военной техники, запасных
частей, комплектующих элементов и приборов к ней; ликвидация
(уничтожение,
утилизация,
захоронение)
и
переработка
высвобождаемых военно-технических средств;
2) добыча, производство, транспортировка, переработка, захоронение и
реализация урана и других делящихся материалов, а также изделий из
них; изготовление и реализация продукции, содержащей
радиоактивные вещества в количествах, превышающих норму,
допустимую для их использования без необходимости применения
специальных средств защиты;
3) изготовление и реализация медикаментов, лекарственных средств и
лечебных
препаратов,
медицинского
оборудования
и
инструментария;
4) осуществление хозяйственной деятельности в области энерго-, водои теплоснабжения, магистрального транспорта, связи, коммуникаций,
коммунального и жилищного хозяйства и других систем
жизнеобеспечения республиканской и местной инфраструктур,
которые в силу своего естественного монопольного положения и
социально-экономической
значимости
требуют
прямого
государственного управления;
5) способствующих осуществлению Национальным Банком Республики
Казахстан возложенных на него функций и (или) являющихся частью
инфраструктуры финансового рынка;
6) содержание и развитие сети государственных автомобильных дорог и
других объектов инфраструктуры, для которых законодательством
установлен специальный порядок финансирования;
7) почтовая
связь
и
телекоммуникации,
эксплуатация
общереспубликанских и международных линий связи;
8) осуществление производственно-хозяйственной деятельности в
области
здравоохранения,
ветеринарии,
охраны
природы,
образования, социальной защиты, науки, культуры, туризма и спорта;
9) осуществление производственно-хозяйственной деятельности в
области
средств
массовой
информации,
издательской
и
полиграфической деятельности;
10) осуществление производственной деятельности в области уголовноисполнительной системы;
11) осуществление деятельности, обеспечивающей ведение земельного
кадастров, Государственного реестра нормативных правовых актов
Республики Казахстан;
12) осуществление хозяйственной деятельности в области формирования
и хранения государственного материального резерва Республики
Казахстан. Запрещается создание государственных предприятий на
праве хозяйственного ведения в целях осуществления эксплуатации
1)
324
служебных зданий, транспортного обслуживания и выполнения
снабженческих функций государственных органов.
13) осуществление хозяйственной деятельности в области защиты и
использования
особо
охраняемых
природных
территорий,
уникальных и редких ландшафтов, объектов историко-культурного
наследия.
Учитывая тот факт, что Закон о государственном предприятии
ограничивает лишь создание государственных предприятий, тогда как
создание других коммерческих организации с участием государства не
ограничивалось, необходимо было установить общие ограничения для всех
видов субъектов рынка, создаваемых с участием государства.
В этой связи в главе 4 Закона о конкуренции появились нормы,
направленные на регулирование отношений по участию государства в
предпринимательской деятельности.
В ст. 31 Закона о конкуренции в основном продублированы положения
вышеуказанной ст. 2 Закона о государственном предприятии и указывается,
что государство участвует в предпринимательской деятельности в целях
решения социально-экономических задач, определяемых потребностями
общества и государства, в следующих случаях:
1) отсутствия
иной
возможности
обеспечения
национальной
безопасности, обороноспособности государства или защиты
интересов общества;
2) использования
стратегических
объектов,
находящихся
в
государственной собственности;
3) наличия общественной потребности в производстве товаров в тех
сферах общественного производства, в которых отсутствует
конкуренция либо недостаточно развита конкуренция.
Согласно ст. 29 Закона о конкуренции установлены следующие
принципы участия государства в предпринимательской деятельности:
1) законность;
2) обоснованность;
3) ограниченность;
4) несостязательность.
Вышеуказанные принципы устанавливают общие очертания границ
деятельности субъектов рынка с участием государства, в частности такие
субъекты могли создаваться лишь для осуществления деятельности в сферах,
которые определенно ограничены ст. 2 и ст. 18 Закона о государственном
предприятий (для государственных предприятий) и ст. 31 Закона о
конкуренции (для всех видов субъектов с прямым или косвенным участием
государства в капитале).
Новшеством Закона о конкуренции является установление положения об
обязательном предварительном согласовании с антимонопольным органом
создание государственных предприятий, юридических лиц, более 50
процентов акций (долей) которых принадлежат государству, и
аффилиированных с ними лиц, которые будут осуществлять свою
325
деятельность на территории Республики Казахстан, за исключением случаев,
когда такое создание прямо предусмотрено законами Республики Казахстан.
При этом важным моментом является то, что указанные в ст. 31 Закона о
конкуренции
три
случая
ограничения
участия
государства
в
предпринимательской деятельности фактически не являются объектом
контроля со стороны антимонопольного органа. На самом деле
антимонопольный орган отказывает в выдаче согласия на создание
государственного предприятия, юридического лица, более 50% акций (долей)
которого принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц, лишь в
случае, если создание такого субъекта ведет к ограничению конкуренции.
В результате, к примеру, антимонопольный орган не вправе отказать в
создании субъекта рынка с государственным участием для оказания услуг по
вывозу твердых бытовых отходов, даже если это будет противоречить
указанным выше трем случаям ограничения участия государства в бизнесе.
Иначе говоря, антимонопольный орган имеет право не давать разрешение на
создание субъекта рынка только в случае ограничения конкуренции, а в
остальных трех случаях обязан его выдать.
Кроме того, законодатель совершенно не учел то обстоятельство, что
появление на рынке еще одного субъекта рынка не может ограничить само
по себе конкуренцию, а наоборот, теоретически должно увеличить
конкуренцию. В этой связи предварительное согласование таких действий
государственных органов может послужить цели легализации создания
субъектов рынка с участием государства.
Как видно из вышеизложенного, введенная Законом о конкуренции
процедура обязательного согласования с антимонопольным органом
создания субъектов рынка с прямым или косвенным участием государства не
является эффективной преградой на пути государственного участия в
предпринимательской деятельности, что видно из того факта, что вместо
снижения количества государственных предприятий в 2009 году по
сравнению с 2008 годом произошел их рост на 9,5% (смотрите табл. № 7).
326
Таблица № 7. Государственное участие в предпринимательстве.537
Индекс цен, оптовые и розничные цены на бензин
Наши предложения
Монополизация
государственных услуг
в Казахстане
в сравнении со
странами Таможенного
Функциональное
укрепление
АгентстваСоюза
Государственное участие по отраслям экономики
Динамика роста количества госпредприятий
Импортозависимость (в целом)
3 500
млн. долл. США
5200
5100
5000
4900
5126
4800
4500
прочие
32%
2 500
2 000
1 500
4659
4645
4678
2006 год
2007 год
2008 год
наука и
образование
24%
здравоохранение
9%
1 000
500
0
2002
4700
4600
3 000
2003
2004
оборона
4% сервис
2005
7% транспорт и с/х
связь 12%
4%
4400
2006
2007
2008
культура, спорт,
туризм
8%
2009 год
Рост количества госпредприятий в 2009 году по сравнению с 2008
годом составил 9,5%
Таким образом, благое намерение по ограничению государственного
участия в предпринимательской деятельности пока остается всего лишь
намерением.
Очевидно, что право антимонопольного органа не выдавать согласие на
создание субъектов рынка с прямым участием государства только лишь в
случае ограничения конкуренции отчасти дублирует положения Закона о
конкуренции, устанавливающие правило о предварительном согласовании
предоставления государственной помощи. При этом сам факт ограничения
конкуренции в результате создания субъекта рынка с прямым участием
государства может подпасть под признаки правонарушения по совершению
антиконкурентного действия.
В связи с вышеизложенным данный вид контроля необходимо заменить
на более эффективную меру - контроль за выполнением всех установленных
в законодательстве ограничений на создание субъектов рынка с прямым или
косвенным участием государства. Такой контроль, по всей видимости,
выходит за пределы целей конкурентного законодательства и должен быть
возложен на орган по защите прав предпринимателей.
Справка об итогах деятельности Агентства РК по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) за
12 месяцев 2009 года и задачах на 2010 год. (Ч.2.). www.azkrk.kz/rus/analdoc/cejl/?cid=0&rid=975.
537
327
5.4. Особенности регулирования и контроля субъектов естественной
монополии.538
Конкуренция
является
наилучшим
способом
обеспечения
благосостояния потребителей и эффективности экономики. Однако, в ряде
рынков, конкуренция невозможна, в силу объективных факторов. В
частности, это касается естественно-монопольных рынков, в которых «…
конкуренция не является залогом эффективной работы. … Потому что двум
(или более) компаниям для обеспечения рынка придется создавать
мощности, которые значительно превзойдут его потребности. Эти мощности
часто недоиспользуются, хотя платить за них приходится. В результате
возникают высокие цены».539
Законодательное определение естественной монополий и сфер, которые
к ней относятся, приводится в п. 1.3.2. настоящего исследования.
В силу того обстоятельства, что субъекты естественной монополии
обладают значительной рыночной властью к ним применяется большинство
запретов, применяемых в отношении иных доминирующих субъектов рынка.
В частности, запрещаются злоупотребления монопольным положением
субъектов естественной монополии. Злоупотребления в данном случае
направлены в основном на ущемление интересов потребителей, т.е.
преследует цель по эксплуатации исключительного положения на рынке.
Цель по несправедливому ограничению конкуренции в данном случае может
также лежать в основе незаконного поведения субъекта естественной
монополий, но в данном случае ограничение имеет место на смежных
рынках, являющихся конкурентными.
В связи с тем, что рыночная власть, принадлежащая субъекту
естественной монополии, является суперзначительной в виду контроля им
всех 100 процентов рынка, механизмы по ограничению свободы такого
субъекта традиционно являются более жесткими по сравнению с
доминирующими субъектами, которые действуют на конкурентных рынках.
Основными методами воздействия на субъектов естественной
монополии является обеспечение недискриминационного доступа к их
услугам и ценовое регулирование.
Доступ к сетевым ресурсам естественных монополий является ключевой
проблемой, от решения которой напрямую зависит развитие конкуренции во
множестве смежных отраслей. Политика антимонопольного органа и
отраслевых регуляторов не должна сводиться к запрету аффилированности
субъектов естественных монополий с лицами, осуществляющими услуги на
смежных рынках. Роль регуляторов рынка заключается в недопущении
использования субъектом естественной монополий значительной рыночной
Регулирование субъектов естественных монополий является важным направлением в деятельности
государства и основывается на сложной системе принципов, концепции и методов, для исследования
которых необходимо проведение отдельного исследования. В этой связи в данной работе анализ
регулирования и контроля субъектов естественной монополий представлен в общем виде.
539
Своик П.В. Указ. соч.. С. 32.
538
328
власти для целей недопущения к своей сети неаффилированных с ним лиц.
Другими словами субъект естественной монополий имеет право получать
доходы от своей основной деятельности, но не должен пытаться получить
положительные эффекты на смежном рынке за счет дискриминации
неаффилированных с ним лиц. В первую очередь это касается таких
конкурентных рынков как железнодорожные перевозки, энергоснабжение и
телекоммуникационные услуги, где уровень концентрации является
высоким.
Таблица № 8. Уровень рыночной концентрации.540
Уровень рыночной концентрации
90
80
70
0
высококонцентрированный
с/х
промышленность
10
финансовые рынки
20
Фармацевтическая
отрасль
30
ТЭК
40
телекоммуникации
50
ж/д транспорт
60
умеренноконцентрированный низкоконцентрированный
Традиционно цены субъектов естественной монополии подлежат
жесткому государственному регулированию со стороны регуляторов с тем,
чтобы сдерживать уровень получаемого дохода, а также держать в
приемлемых рамках затраты таких субъектов рынка на производство и
продажу товаров, работ и услуг. Методы, применяемые при государственном
ценовом регулировании на товары, работы и услуги субъектов естественной
монополии, являются весьма разнообразными. Наиболее распространенными
является метод «затраты плюс» и «сравнительный метод» (метод «эталонной
Справка об итогах деятельности Агентства РК по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) за
12 месяцев 2009 года и задачах на 2010 год. (Ч.2).// www.azkrk.kz/rus/analdoc/cejl/?cid=0&rid=975.
540
329
конкуренции»). В первом случае, регулятор контролирует все элементы
себестоимости товара, работы и услуги, и на этой основе утверждает тарифы
с включением в него минимального размера прибыли. Данный метод
является широко распространенным в мире и, несомненно, имеет свои
преимущества. Однако, как показывает опыт нашей страны, этот метод
приводит к тому, что субъекты естественной монополии недополученную с
их точки зрения прибыль компенсируют за счет постоянного увеличения
затрат и создания, по всей видимости, теневого оборота с «черной кассой».
На самом деле такое поведение субъектов естественной монополии является
вполне обоснованным, поскольку им невыгодно снижать себестоимость
производства и увеличивать свои официальные доходы, поскольку в таком
случае весь их эффективный и разумный труд, приведший к экономии и
повышению дохода в одном периоде времени, неизбежно приведет к тому,
что у них могут быть принудительно снижены тарифы на сумму, равную
полученной экономии, а также к тому, что они не смогут увеличить свои
цены в будущем.
В соответствии с Законом о естественных монополиях и регулируемых
рынках тарифы (цены, ставки сборов) или их предельные уровни на
регулируемые услуги (товары, работы) субъекта естественной монополии,
утверждаемые уполномоченным органом, должны быть не ниже стоимости
затрат, необходимых для предоставления регулируемых услуг (производства
товаров, работ), и учитывать возможность получения прибыли,
обеспечивающей эффективное функционирование субъекта естественной
монополии.
Уполномоченный орган при утверждении тарифа (цены, ставки сбора)
или его предельного уровня применяет особый порядок формирования
затрат, предусматривающий следующие положения:
1) регулирование затрат, включаемых в тариф (цену, ставку сбора) или его
предельный уровень;
2) ограничение статей расходов субъекта естественной монополии в
пределах технических и технологических норм расхода сырья,
материалов, топлива, энергии, а также нормативных технических потерь;
3) установление перечня расходов, не учитываемых при формировании
тарифа (цены, ставки сбора) или его предельного уровня;
4) ограничение прибыли, включаемой в тариф (цену, ставку сбора) или его
предельный уровень;
5) согласование применяемых методов начисления износа основных
средств;
6) согласование переоценки основных средств и направлений
использования
средств
амортизационных
отчислений,
предусматриваемых
тарифной
сметой
субъекта
естественной
монополии.
Прогрессивным методом контроля за ценообразованием является
предусмотренное в Законе о естественных монополиях и регулируемых
рынках положение по установлению инвестиционного тарифа и предельного
330
уровня тарифов. Инвестиционный тариф (цена, ставка сбора) —
утвержденный уполномоченным органом в рамках одного инвестиционного
проекта тариф (цена, ставка сбора) или его предельный уровень на
регулируемые услуги (товары, работы) субъекта естественной монополии,
оказываемые на вновь созданных объектах, действующий до полной
окупаемости вложенных инвестиций. Предельный уровень тарифа (цены,
ставки сбора) — максимальная величина тарифа (цены, ставки сбора) на
регулируемую услугу (товар, работу) субъекта естественной монополии,
утверждаемая на среднесрочный или долгосрочный период. На практике эти
методы близки к «нормированию прибыли (предполагаемая норма прибыли
является важным фактором расчета верхнего предела цен), однако то
обстоятельство, что верхний предел цен устанавливается на фиксированный
период времени обеспечивает фирмам гибкость и стимулы для снижения
издержек. Вместе с тем успешное применение ценовых ограничителей
зависит от того, могут ли регулирующие органы получать точную
информацию от регулируемых компаний, устанавливать надлежащий
верхний предел на несколько лет вперед и твердо выдерживать его даже в
том случае, если фактическая прибыль монополиста превышает
предполагавшуюся».541
В случае же применения метода «эталонной конкуренции» тарифы
субъекта естественной монополии должны устанавливаться на базе
сравнения их с ценами субъектов на сопоставимом товарном рынке. Такая
практика ценового регулирования также является распространенной. «В
Англии в целях упрощения верхнего предела цен иногда используется метод
«эталонной конкуренции», заключающийся в сопоставлении цен и издержек
различных региональных местных монополий. Аналогичный метод
«сравнительной конкуренции» применяется в Германии, с той оговоркой, что
для сопоставления выбираются рынки, где существует конкуренция….
Однако опыт Германии показывает, что даже при высоком развитии
конкуренции зачастую трудно найти достаточно сопоставимые рынки. Тем
не менее опыт такого регулирования можно считать положительным,
поскольку было доказано, что он не сдерживает новые инвестиции или выход
новых фирм».542 В этой связи заслуживает похвалу попытка Агентства РК по
регулированию естественных монополий по введению данного метода на
услуги по передаче и распределению электрической энергии субъекта
естественной монополии, являющегося региональной электросетевой
компанией.543 Метод сравнительного анализа согласно законопроекту
предусматривает:
1) определение параметров эффективности деятельности субъекта
естественной монополии в результате сравнительного анализа с
Своик П.В. Указ. Соч.. С. 35-36.
Своик П.В. Указ. Соч.. С. 36.
543
См.: Проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики
Казахстан «О естественных монополиях и регулируемых рынках».// Постановление Правительства РК от 18
сентября 2009 года № 1402.
541
542
331
деятельностью
других
субъектов
естественной
монополии,
оказывающих услуги по передаче и распределению электрической
энергии;
2) установление уполномоченным органом для каждого субъекта
естественной монополии задачи по повышению эффективности
деятельности путем учета в тарифе затрат, скорректированных на
определенный уполномоченным органом параметр эффективности в
соответствии с методикой расчета тарифа с применением метода
сравнительного анализа;
3) учет
в
тарифе
инвестиционной
составляющей,
включая
амортизационные отчисления и прибыль.
Для того чтобы субъект естественной монополии не пытался ограничить
конкуренцию на смежных рынках, ему традиционно запрещается
осуществлять иные виды деятельности, за исключением естественномонопольного.
Согласно Закону о естественных монополиях и регулируемых рынках
субъекту естественной монополии запрещается:
1) оказывать услуги и осуществлять иную деятельность, не
относящуюся к сферам естественных монополий, за исключением
деятельности:
 технологически связанной с регулируемыми услугами (товарами,
работами);
 установленной законодательством Республики Казахстан о почте;
 в случае, когда доходы от оказания регулируемых услуг (товаров,
работ), относящихся к сфере естественной монополии, не
превышают одного процента доходов от всей деятельности
субъекта рынка за один календарный год;
 в случае, когда доходы от иной деятельности не превышают пяти
процентов от всей деятельности субъекта естественной
монополии за один календарный год;
 в случае невозможности организационного и территориального
обособления структурного подразделения, оказывающего услуги
(товары, работы) в сфере естественной монополии;
2) иметь на праве собственности и (или) хозяйственного ведения
имущество, не связанное с производством и предоставлением
регулируемых услуг (товаров, работ) субъектом естественной
монополии, а также с осуществлением деятельности, разрешенной
для субъекта естественной монополии в соответствии с настоящим
Законом;
3) владеть акциями (долями) или иным образом участвовать в
деятельности коммерческих организаций, кроме негосударственных
накопительных пенсионных фондов, специальных финансовых
компаний, а также иных организаций, осуществляющих
332
4)
5)
6)
7)
8)
9)
10)
11)
12)
13)
14)
деятельность, разрешенную для субъекта естественной монополии
настоящим Законом;
взимать за регулируемые услуги (товары, работы) плату,
превышающую размер, установленный уполномоченным органом;
взимать дополнительную плату, не предусмотренную настоящим
Законом, или иным образом навязывать дополнительные
обязательства, которые по своему содержанию не касаются
предмета оказываемых регулируемых услуг (передача финансовых
средств и иного имущества, имущественных прав и других);
допускать превышение средств, предусмотренных статьями
тарифной сметы, утвержденной уполномоченным органом, более
чем на пять процентов, за исключением случаев увеличения
расходов на используемые стратегические товары, а также
чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;
навязывать условия доступа к регулируемым услугам (товарам,
работам) субъектов естественных монополий или совершать иные
действия, ведущие к дискриминации потребителей;
передавать принадлежащее на праве собственности или ином
законном основании имущество, используемое в технологическом
цикле при производстве и (или) предоставлении регулируемых
услуг
(товаров,
работ),
в
доверительное
управление,
имущественный найм (аренду), включая лизинг;
уступать право требования, связанное с предоставляемыми
регулируемыми услугами (товарами, работами), за исключением
уступки права требования специальной финансовой компании по
сделкам секьюритизации, при условии, что это не приведет к
повышению тарифов (цен, ставок сборов) на регулируемые услуги
(товары, работы) субъекта естественной монополии;
отказывать в предоставлении регулируемых услуг (товаров, работ)
добросовестным
потребителям
в
связи
с
неоплатой
недобросовестными потребителями использованного объема
регулируемых услуг (товаров, работ);
включать в тарифы (цены, ставки сборов) или их предельные уровни
на регулируемые услуги (товары, работы) затраты, не связанные с
их предоставлением;
допускать нецелевое использование средств, предусмотренных в
инвестиционных программах (проектах), утвержденных в
установленном порядке;
требовать оплаты предоставленных регулируемых услуг (товаров,
работ), не соответствующих требованиям к качеству регулируемых
услуг (товаров, работ), установленным государственными органами
в пределах их компетенции;
признавать коммерческой тайной информацию:
 содержащуюся в тарифной смете;
333
 о затратах на приобретение и установку приборов учета
регулируемых коммунальных услуг и механизме взимания
платы, приобретении и установке приборов учета регулируемых
коммунальных услуг;
 о предоставляемых регулируемых коммунальных услугах
(товарах, работах).
Помимо вышеизложенного еще одним эффективным механизмом
контроля за субъектами естественных монополии является постепенное
сужение границ отраслей, относящихся к естественно-монопольным. Это
происходит за счет вычленения из них отдельных субрынков, которые
потенциально могут быть конкурентными. К примеру, железнодорожные
перевозки, поставка электроэнергии и телекоммуникации традиционно
признавались естественно-монопольными. Однако во второй половине
прошлого века в развитых странах мира были проведены ряд экономических
реформ, в ходе которых в сфере железной дороги естественномонопольными осталась только услуги магистральной железнодорожной
сети («рельсы и шпалы»), а все остальные услуги (локомотивной тяги,
аренды вагонов, организации перевозок) становятся конкурентными. Здесь
важное значение имеет создание таких условий, чтобы такие потенциально
конкурентные рынки не подвергались жесткому регулированию также как и
услуги естественной монополии. Пока же в нашей стране из-за
приоритетного
отнесения
в
структуре
тарифов
национальной
железнодорожной компании большей части доходов именно на услуги
естественно-монопольного характера, тарифы на иные составляющие
являются нерентабельными. Схожим образом тарифы национальной
телекоммуникационной компании создают почву для перекрестного
субсидирования и установления повышенных тарифов на услуги
присоединения к сети.
Весьма действенным способом ограничения власти субъектов
естественной монополий является передача их на краткосрочный период в
управление на основе конкурсного отбора. Однако для того, чтобы целью
такого конкурса было установление наиболее приемлемого по цене тарифа
для потребителей необходимо, чтобы субъект естественной монополии
принадлежал государству, что на сегодня уже является неактуальным.
Глава 6. Административно-процессуальные
антимонопольных правонарушений.
проблемы
выявления
6.1. Общие положения.
Многообразные и сложные взаимоотношения антимонопольного органа
с субъектами рынка, государственными органами и иными лицами требуют
надлежащего механизма в виде четкого административно-процессуального
правового регулирования.
Административный процесс охватывает практически всю сферу
жизнедеятельности государственных органов. С.С. Студеникин отмечал, что
334
административный процесс составляет совокупность определенных правил,
на основе которых осуществляется исполнительно-распорядительная
деятельность.544 С осуществлением деятельности исполнительных органов
связывал административный процесс и А.Е. Лунев.545
На протяжении многих лет в советской науке велась полемика по поводу
определения границ административного процесса. Одни ученые понимают
административный процесс в широком смысле, отнеся к нему деятельность
по применению административно-правовых норм и разрешению
индивидуальных дел исполнительными органами государства.546 Другие
ученые связывают административный процесс только с рассмотрением
административных дел, т.е. с юрисдикционным характером.547
По всей видимости, предпочтительным является позиция широкого
толкования понятия административного процесса, включая в него не только
производство по делу об административном правонарушении, но и другие
стадии административного процесса.
Элементами административного процесса являются административнопроцессуальные производства. В зависимости от характера индивидуальноконкретного административного дела выделяются:
1) юрисдикционное производство;
2) процедурное производство.548
Административно-юрисдикционное
производство
заключается
в
рассмотрении дел о правонарушениях по существу и принятии по нему
соответствующих решений. К нему традиционно относят производство по
делам
об
административных
правонарушениях,
дисциплинарное
производство и производство по жалобам.
К юрисдикционному производству необходимо отнести также и
производство антимонопольных расследований, по итогам которого
принимаются меры административного пресечения.
По мнению Н.Г. Салищевой административный процесс представляет
собой регламентированную законом деятельность по разрешению споров,
возникающих между сторонами административного правоотношения, не
находящимися между собой в отношениях служебного подчинения, а также
по применению мер административного принуждения.549
К производству неюрисдикционного характера относится большая часть
производств, составляющих структуру административного процесса. Данный
вид производства направлен на регулирование правоотношений позитивного
характера, которые возникают в ходе исполнительно-распорядительной
деятельности государственных органов. К числу производств, носящих
Студеникин С.С. Социалистическая система государственного управления и вопрос о предмете
советского административного права. // Вопросы советского административного права. М. 1949. С. 44.
545
Лунев А.Е. Вопросы административного процесса. // Правоведение. 1962. № 2. С. 43.
546
См. напр. Теория юридического процесса. Под ред. В.М. Горшенева. Харьков. 1985.
547
См. напр. Н.Г. Салищева. Административный процесс в СССР. М. 1964.
548
Административное право: учебник. / под ред. Ю. М. Козлова, Л. Л. Попова. М.: Юристь, 1999. С.386.
549
Салищева Н.Г. Указ. соч.. С. 13,16.
544
335
неюрисдикционный характер, в проекции конкурентного права можно
отнести:
1) производство по принятию подзаконных нормативных правовых
актов;
2) производство по рассмотрению ходатайств на экономическую
концентрацию;
3) производство по рассмотрению ходатайств на предоставление
государственной помощи;
4) производство по рассмотрению ходатайств на создание субъектов
рынка с прямым или косвенным участием государства.
Сужение границ административного процесса только лишь
производством
по
рассмотрению
дел
об
административных
правонарушениях ведет к бессистемности деятельности исполнительных
органов и в конечном итоге к ущемлению прав и интересов субъектов рынка.
В частности, это можно наблюдать на примере различного рода проверок
государственными органами деятельности субъектов рынка, которые
предваряют и по существу предопределяют стадию рассмотрения дела по
административному
правонарушению.
При
осуществлении
таких
процессуальных действий субъекты рынка зачастую лишены элементарных
прав на защиту своих прав и интересов, в том числе на предоставление
доказательств невиновности, привлечение свидетелей, специалистов и т.д.
Вместо этого они, оставаясь в неведении, вынуждены лишь пассивно ждать
решения государственного органа.
6.2. Расследование нарушений антимонопольного законодательства
(антимонопольное расследование).
В конкурентном праве важным этапом административного процесса
является производство по антимонопольному расследованию, проводимое с
целью выявления нарушений норм законодательства о конкуренции и
применения мер административного пресечения. Очевидно, что
осуществление антимонопольного расследования должно быть отнесено к
юрисдикционному производству, поскольку направлено на выявление
правонарушений и применение к правонарушителям мер административного
принуждения, в частности, мер административного пресечения.
С позиции искоренения негативных фактов, присущих такому способу
выявлению правонарушений как проверки субъектов рынка со стороны
государства, важное значение имеет переход от одностороннеобвинительного процесса выявления антимонопольных правонарушений к
открытому квазисудебному расследованию, которое должно основываться на
принципах коллегиальности, состязательности, равенства сторон и
гласности. Однако попытка осуществить такой переход путем закрепления в
качестве
принципов
антимонопольных
расследований
гласности,
состязательности и равноправия сторон, предпринятая в рамках Проекта
закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года, пока не
увенчалась успехом.
336
Практика использования квазисудебной формы административных
расследований
активно
применяется
органами
административной
юрисдикции США, которые находятся в системе органов исполнительной
власти государства. Однако, вместе с тем, должностные лица этих органов,
занимаясь рассмотрением административно-правовых споров на основе
детальных процессуальных регламентов, обладают независимостью при
принятии решении и фактически приравнены по своему статусу к
административным судьям.550 В основе правового регулирования
деятельности административных органов лежит так называемая «надлежащая
правовая процедура», которая обеспечивает совокупность правовых
гарантий, направленных на обеспечение гласности, коллегиальности
принятия решения, состязательности процесса, права сторон на
предоставление доказательств, заявление отводов, на использование услуг
адвокатов и т.д.
В Европейском Союзе имеющиеся особенности процедуры выявления
нарушений антимонопольного законодательства привели к тому, что
Европейский Суд Справедливости признал наличие двух последовательных,
но
самостоятельных
процедур.
Первая
процедура
–
процесс
предварительного расследования (схожего с проверками по нашему
законодательству), целью которого является предоставление Еврокомиссии
возможности собрать информацию, необходимую для подтверждения
реального наличия правонарушения. Эта стадия включает возможность
Еврокомиссии запрашивать информацию и проводить проверки в
помещениях, принадлежащих субъектам рынка. Вторая процедура
начинается с отправки субъекту рынка списка обвинений, а также
имеющихся доказательств совершения правонарушения. Субъект рынка в
рамках этого этапа имеет возможность направить письменные возражения на
обвинения, а также право устно донести свое мнение по поводу
предъявленных ему обвинений. При этом Еврокомиссия вправе принять
решение только в случае, когда субъект рынка использовал свое право быть
выслушанным. Вторая стадия является квазисудебной.551
В Российской Федерации подход к антимонопольным расследованиям
является несколько другим. Согласно ст. 28.7 КоАП РФ административное
расследование, в том числе антимонопольное расследование:
1) представляет
собой
совокупность
процессуальных
действий,
осуществление которых необходимо для получения дополнительных
сведений и материалов, необходимых для правильного разрешения
вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении;
2) имеет широкую сферу применения. Оно может быть назначено за
нарушения антимонопольного законодательства, законодательства о
рекламе, валютного законодательства, законодательства о защите прав
потребителей, в области налогов и сборов, таможенного дела, охраны
См. напр.: Хаманева Н.Ю. Защита прав граждан в сфере исполнительной власти. М. 1997. с. 128-129.
European Community Competition Procedure. Под ред. Luis Ortega Blanco. Второе издание. Oxford
University Press. 2006. C. 161. (Перевод наш – А.Б.).
550
551
337
окружающей среды, производства и оборота этилового спирта,
алкогольной и спиртосодержащей продукции, пожарной безопасности,
дорожного движения и на транспорте;
3) осуществляется в тех случаях, когда с достаточной ясностью нельзя
сделать вывод о наличии или отсутствии материальных оснований к
возбуждению дела об административном правонарушении. По сути, оно
является дополнительной проверкой обнаруженного и выявленного
административного правонарушения в рамках осуществления
контрольно-надзорной деятельности;
4) связано с процессуальными действиями, требующими значительных
временных
затрат:
проведением
экспертизы,
истребованием
необходимых предметов и документов, производством ревизий,
документальных проверок, инвентаризаций, контрольных закупок и др.;
5) заканчивается
составлением
протокола
об
административном
правонарушении. Протокол, являясь процессуальным документом,
завершает административное расследование.552
В нашей стране Закон о конкуренции 1991 года устанавливал право
антимонопольного органа на рассмотрение дел о нарушениях
антимонопольного законодательства. Такое положение было правильным,
поскольку
использование
словосочетание
«рассмотрение
дел
антимонопольным органом» приближало эту процедуру к понятию
«рассмотрение дела судом», т.е. создавало основания для использования
квазисудебной формы процесса по выявлению нарушений антимонопольного
законодательства. Хотя в процессе администрирования закона вместо
квазисудебной формы антимонопольный орган начал использовать лишь
процедуру проверки субъектов рынка, которая представляла собой
посещение офисов субъектов рынка и подготовку (на основе полученных от
субъектов рынка и иных источников сведений) акта проверки, на основании
которого субъект рынка привлекался к различным видам ответственности.
При этом проверяемое лицо было лишено каких-либо прав на защиту и могло
узнать, в каких правонарушениях его обвиняют, лишь после получения
подписанного всеми проверяющими акта проверки. Рассмотрение жалобы
вышестоящим государственным органом также проводилось закрыто без
вызова субъекта рынка и без предоставления ему возможности открыто
доказать свою невиновность.
Закон о конкуренции 2001 года на законодательном уровне признал
право антимонопольного органа на проведение проверок. Данный закон в
2006 году был дополнен главой 2-1, который был направлен на
регулирование отношений по проведению проверок на предмет соблюдения
законодательства РК о конкуренции и ограничении монополистической
Комментарии к Кодексу РФ об административных правонарушениях. Под ред. Ю.М.Козлова.- М:
«Юристъ». 2002.//http://www.vuzlib.net/beta3/html/1/29203/.
552
338
деятельности.553 В числе основных негативных новшеств, введенных в закон,
стало введение плановых проверок, проводимых не по факту
правонарушения, а по плану. Данное положение являлось несправедливым в
самой своей сути, поскольку нарушало принцип добросовестности субъектов
рынка и, тем самым, создавало серьезные препятствия для
предпринимательской деятельности. При этом процесс проведения проверок
было организован по обвинительному типу, когда отношения между
субъектами рынка и государственным органом строятся на их
противопоставлении друг другу.
Число негативных положений в антимонопольном законодательстве
увеличилось с принятием Закона о конкуренции 2006 года, который сохранил
все негативные положения, введенные в антимонопольное законодательство
в начале 2006 года, а также совершено забюрократизировал процесс
выявления и расследования нарушений антимонопольного законодательства,
предусмотрев три последовательные процедуры:
1) проверки (плановых и неплановых), в ходе которой изучаются
документы, предоставленные проверяемыми субъектами и иными
лицами, с оформлением по его итогам справки.
2) расследования, в ходе которого также как и в ходе проверки в
закрытом режиме изучаются документы. По итогам расследования
выносится предписание.
3) административного производства, по итогам которого выносится
постановление.
Как видно из вышеизложенного, две первые процедуры, являющиеся
обязательными и достаточно забюрократизированными, по своему
содержанию повторяют друг друга, не предоставляя абсолютно никаких
гарантий состязательности, гласности процесса, элементарных прав на
ознакомление с материалами дела, предоставление доказательств, заявления
отводов и т.д.
В связи с отсутствием возможности оперативно реагировать на
нарушения антимонопольный орган в большинстве случаев не соблюдал
вышеуказанный порядок (выносил предписания субъектам без производства
проверок и расследований). Так за 2006 год центральным аппаратом
Комитета по защите конкуренции Министерства индустрии и торговли РК
было вынесено 56 предписаний об устранении нарушений антимонопольного
законодательства. При этом проверок было оформлено всего 8.554 Такая
порочная практика в итоге создала серьезную проблему. Решением суда г.
Астаны от 02 марта 2007 года по жалобе АО «Локомотив» было признано
незаконным и отменено предписание об устранении нарушений
антимонопольного законодательства и о перечислении в доход государства
монопольного дохода от 24 ноября 2006 года, вынесенное Комитетом по
защите конкуренции Министерства индустрии и торговли Республики
Закон РК от 31 января 2006 года № 125 «О внесении изменений и дополнений в некоторые
законодательные акты по вопросам предпринимательства»//ИС «Параграф».
554
Архив Комитета по защите конкуренции Министерства индустрии и торговли РК.
553
339
Казахстан. Постановлением коллегии по гражданским делам Верховного
Суда Республики Казахстан от 24 апреля 2007 года решение суда г.Астаны от
02 марта 2007 года по иску Комитета по защите конкуренции Министерства
индустрии и торговли РК к АО «Локомотив» оставлено без изменения.555.
Таким образом, возник риск отмены всех предписаний антимонопольного
органа, вынесенных с нарушением процедур.
В связи с изложенным, учитывая практическую ценность передового
зарубежного опыта, в Проекте закона об изменении законодательства о
конкуренции 2007 года предусматривались положения по приданию
процессу антимонопольных расследований квазисудебного характера с
предоставлением субъектам рынка права предоставлять доказательства,
знакомиться с материалами дела, делать заявления и ходатайства, привлекать
специалистов и экспертов и т.д. В последующем соответствующие нормы, с
небольшими изменениями, были объединены в главу 9 Закона о конкуренции
2008 года. Однако при этом авторы Закона о конкуренции не включили в
него принципы состязательности, равноправия сторон и гласности
расследования. Таким образом, расследования нарушений антимонопольного
законодательства проводятся по-прежнему в закрытом формате, схожем с
процедурой проведения проверок субъектов рынка.
Очевидно, что проблемы производства антимонопольных расследований
и проведения проверок деятельности субъектов рынка требуют дальнейшего
совершенствования теоретической базы этих правовых явлений и
нормативного регулирования в этой сфере. По всей видимости, в
практическом плане эти проблемы должны решиться принятием
специального административно-процессуального кодекса, объединяющего в
себе все административно-процессуальные нормы. При чем в данном акте
должно быть учтено всё позитивное, что достигнуто предшествующим
опытом развития процессуального законодательства, а также опыт
зарубежного процессуального законодательства.
Согласно Закону о конкуренции антимонопольный орган проводит
предварительное рассмотрение сведений о нарушениях антимонопольного
законодательства Республики Казахстан в срок, не превышающий одного
месяца со дня их поступления. В случае недостаточности фактических
данных, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии
или
об
отсутствии
признаков
нарушения
антимонопольного
законодательства Республики Казахстан, антимонопольный орган для сбора
и анализа дополнительных фактических данных вправе продлить срок
предварительного рассмотрения, но не более чем на один месяц. О
продлении срока предварительного рассмотрения заявления или материалов
антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.
В ходе предварительного рассмотрения сведений о нарушениях
антимонопольный орган вправе запрашивать у физических или юридических
лиц, государственных органов информацию и документы в письменной или
555
Архив Комитета по защите конкуренции Министерства индустрии и торговли РК.
340
устной форме. Физические и юридические лица, а также государственные
органы обязаны предоставлять запрашиваемые информацию и документы.
Должностное лицо антимонопольного органа, которому поручено
рассмотреть сведения о нарушении антимонопольного законодательства
Республики Казахстан, готовит по результатам рассмотрения заключение о
принятии по итогам предварительного рассмотрения одного из следующих
решений:
1) о проведении расследования нарушений антимонопольного
законодательства Республики Казахстан;
2) об
отказе
в
проведении
расследования
нарушений
антимонопольного законодательства Республики Казахстан.
Заключение об итогах предварительного рассмотрения сведений о
нарушениях утверждается руководством антимонопольного органа. Копия
заключения в течение трех дней со дня его утверждения направляется
заявителю, а в случае принятия решения о проведении расследования и
объекту расследования. Заключение об итогах предварительного
рассмотрения сведений о нарушениях может быть обжаловано
заинтересованной стороной в месячный срок первому руководителю
антимонопольного органа, решение которого может быть обжаловано в
порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством
Республики Казахстан.
Таким
образом,
выявление
нарушений
антимонопольного
законодательства
состоит
из
следующих
последовательных
забюрократизированных процедур:
1. Предварительное рассмотрение сведений о нарушениях.
2. Проведение
расследований
нарушений
антимонопольного
законодательства РК.
3. Производство по рассмотрению дела по административному
правонарушению.
При этом только последний этап предоставляет субъектам рынка право
на открытый состязательный процесс. При этом первый этап
(предварительное рассмотрение сведений о нарушениях), который состоит в
сборе дополнительных сведений и материалов, необходимых для выявления
факта антимонопольного правонарушения, дублирует непосредственно
производство по проведению антимонопольного расследования, но при этом,
по сути, приводит к принятию кулуарного решения без предоставления
субъектам рынка права на защиту. Очевидно, маловероятно, что
антимонопольный орган в ходе второго этапа (по проведению
антимонопольного расследования) признает ошибочными выводы,
сделанные им по итогам первого этапа. Также и в случае, если третий этап
будет отнесен к компетенции антимонопольного органа, маловероятно, что
должностное лицо антимонопольного органа сможет отменить ранее
принятое руководством (Правлением) решение.
Основанием для возбуждения антимонопольного расследования
согласно ст. 58 Закона о конкуренции является поступление в
341
антимонопольный орган сведений о нарушении антимонопольного
законодательства Республики Казахстан, которыми являются:
1) материалы, поступившие от государственных органов, с указанием на
нарушение
антимонопольного
законодательства
Республики
Казахстан;
2) заявление физического или юридического лица;
3) обнаружение антимонопольным органом при осуществлении своей
деятельности в действиях субъектов рынка признаков нарушения
антимонопольного законодательства Республики Казахстан;
4) обращение средства массовой информации в антимонопольный
орган.
По всей видимости, под основаниями в вышеуказанном случае
необходимо понимать поводы для возбуждения дела. В теории
процессуального права для возбуждения дела необходим законный повод и
достаточное основание. Под поводами к возбуждению дела понимаются те
источники, из которых лицо, возбуждающее дело, получает сведения о
совершенном или готовящемся правонарушении. Основанием же для
возбуждения дела являются достаточные данные, указывающие на признаки
правонарушения.
В связи с тем, что антимонопольное расследование может быть
возбуждено лишь при принятии должностным лицом антимонопольного
органа (после предварительного рассмотрения сведений о нарушениях)
решения о проведении расследования нарушений антимонопольного
законодательства Республики Казахстан, поводом для возбуждения
антимонопольного расследования, скорее всего, является соответствующее
решение антимонопольного органа. В свою очередь основанием для
возбуждения антимонопольного расследования должно считаться наличие
достаточных данных, указывающих на признаки правонарушения
антимонопольного законодательства.
Указанные же в ст. 58 Закона о конкуренции обстоятельства должны
быть признаны поводами для предварительного рассмотрения сведений о
нарушениях антимонопольного законодательства.
Лицами, участвующими в расследовании нарушений антимонопольного
законодательства Республики Казахстан, являются:
1) заявитель — физическое или юридическое лицо, направившее в
антимонопольный орган сведения о нарушении антимонопольного
законодательства Республики Казахстан;
2) объект расследования — физическое или юридическое лицо, в
отношении действий которого проводится расследование. (В данном
случае ограничение проведения расследований только действиями
субъектов рынка очевидно не является обоснованным, поскольку
объективную
сторону
большого
количества
правонарушений
антимонопольного законодательства составляют бездействия субъектов
рынка;
342
заинтересованные лица — физические или юридические лица, чьи права
и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о
нарушении антимонопольного законодательства Республики Казахстан;
4) должностное лицо антимонопольного органа
— сотрудник
антимонопольного
органа,
уполномоченный
на
проведение
расследования;
5) свидетель — любое физическое лицо, которому могут быть известны
какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования;
6) эксперт — не заинтересованное в деле физическое лицо, обладающее
специальными научными или практическими знаниями.
Расследование
нарушений
антимонопольного
законодательства
Республики Казахстан проводится в срок, не превышающий двух месяцев со
дня издания приказа о проведении расследования нарушений
антимонопольного
законодательства
Республики
Казахстан.
Срок
расследования дела может быть продлен антимонопольным органом, но не
более чем на два месяца. О продлении срока выносится постановление,
копии которого в течение трех дней со дня принятия направляются
заявителю и объекту расследования.
Закон о конкуренции определяет, что доказательствами фактов
нарушения антимонопольного законодательства Республики Казахстан могут
быть любые фактические данные, имеющие значение для правильного
проведения расследования. В данном случае законодатель, по всей
видимости, имел в виду любые фактические данные, которые дают
основания
полагать,
что
имеется
событие
административного
правонарушения.
В качестве доказательств Закон о конкуренции признает в том числе:
1) объяснения заявителя, объекта расследования, заинтересованных лиц
и свидетелей;
2) заключения экспертов;
3) вещественные доказательства;
4) иные документы (в том числе материалы, содержащие компьютерную
информацию, фото- и киносъемки, звуко-, аудио- и видеозаписи).
Лица, участвующие в расследовании нарушений антимонопольного
законодательства Республики Казахстан, имеют право:
1) знакомиться с материалами дела, делать выписки из них и снимать
копии;
2) представлять доказательства и участвовать в их исследовании;
3) задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле;
4) заявлять ходатайства о привлечении экспертов;
5) давать пояснения в письменной или устной форме, приводить свои
доводы по всем возникающим в ходе расследования вопросам;
6) знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в
расследовании, возражать против ходатайств, доводов других лиц,
участвующих в расследовании;
7) пользоваться услугами адвокатов.
3)
343
Как видно из вышеизложенного множество важных положений теории
процессуального права оказались не учтенными. Так, к примеру, Закон о
конкуренции не требует использования в процессе антимонопольных
расследований следующих важных процессуальных положений:
1) освобождение от обязанности давать показания против себя самого,
супруга (супруги) и своих близких родственников;
2) право на заявление отводов и самоотводов;
3) право лиц, участвующих в антимонопольном расследовании, выступать
на родном языке или языке, которым владеет, и пользоваться услугами
переводчика, если не владеет языком, на котором ведется производство;
4) обязательное предупреждение свидетеля об административной
ответственности за уклонение или отказ от дачи показаний, дачу
заведомо ложных показаний органу (должностному лицу), ведущему
антимонопольное расследование, и об уголовной ответственности за
совершение этих деяний в суде;
5) обязательное участие понятого при изъятии документов и вещей,
находящихся при физическом лице, осмотре территорий, помещений и
имущества, принадлежащих юридическому лицу, изъятий документов и
имущества, принадлежащих юридическому лицу;
6) недопустимость использования фактических данных в качестве
доказательств, если они получены с нарушениями требований
законодательства,
которые
путем
лишения
или
стеснения
гарантированных законом прав участников процесса или нарушением
иных правил процесса повлияли или могли повлиять на достоверность
полученных фактических данных.
Очевидно, что простое заимствование норм и институтов производства
по рассмотрению дел об административных правонарушениях для целей
производства по проведению проверок и расследований приводит к
большему нагромождению норм в законодательстве и безосновательно
усложняет процессуальное законодательство. В этой связи необходимо
скорейшее принятие отдельного административно-процессуального кодекса,
объединяющего в себе все административно - юрисдикционные нормы.
Согласно Закону о конкуренции должностные лица антимонопольного
органа при проведении расследования имеют право:
1) на беспрепятственный доступ на территорию и в помещения объекта
расследования;
2) на доступ к автоматизированным базам данных (информационным
системам) объекта расследования в соответствии с предметом
расследования;
3) запрашивать и получать от руководителей, должностных лиц и
других
работников
объекта
расследования
необходимую
информацию, документы или их копии, относящиеся к предмету
расследования, объяснения в устном и письменном виде по вопросам,
возникшим в ходе расследования;
344
4) привлекать при проведении расследования в качестве экспертов
специалистов других государственных органов Республики Казахстан
и иных лиц.
Не может служить основанием для отказа в предоставлении информации
должностным лицам антимонопольного органа, осуществляющим
расследование, отнесение запрашиваемой информации к коммерческой тайне
объекта
расследования.
Использование
указанной
информации
должностными лицами антимонопольного органа должно осуществляться с
соблюдением установленных законодательными актами Республики
Казахстан
требований
к
разглашению
сведений, составляющих
коммерческую и иную охраняемую законом тайну.
Любая информация об объекте расследования, полученная
антимонопольным органом в ходе расследования, не подлежит
распространению, за исключением случаев передачи информации другому
государственному органу в соответствии с законами Республики Казахстан.
Антимонопольный орган вправе приостановить расследование
нарушения антимонопольного законодательства Республики Казахстан в
случаях:
1) рассмотрения антимонопольным органом, судом, органами
предварительного следствия другого дела, имеющего значение для
расследования нарушений антимонопольного законодательства
Республики Казахстан;
2) проведения другого расследования нарушений антимонопольного
законодательства Республики Казахстан в отношении этого же
объекта расследования;
3) проведения экспертизы.
Срок расследования нарушения антимонопольного законодательства
Республики Казахстан прерывается при приостановлении расследования и
продолжается с момента возобновления расследования.
О приостановлении и возобновлении расследования, а также о
назначении экспертизы должностное лицо антимонопольного органа
выносит определение, копия которого в трехдневный срок со дня его
утверждения руководством направляется участвующим в расследовании
лицам. Копия определения о назначении экспертизы направляется также
эксперту в трехдневный срок со дня вынесения такого определения.
Антимонопольный орган прекращает расследование нарушений
антимонопольного законодательства Республики Казахстан в случае:
1) отсутствия в действиях объекта расследования нарушений
антимонопольного законодательства Республики Казахстан;
2) ликвидации юридического лица — единственного объекта
расследования;
3) смерти физического лица — единственного объекта расследования;
4) за истечением срока давности, установленного законодательством
Республики Казахстан об административных правонарушениях;
345
5) наличия вступившего в законную силу судебного акта, в котором
содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения
антимонопольного законодательства Республики Казахстан в
рассматриваемых
антимонопольным
органом
действиях
(бездействии).
По результатам
расследования нарушений антимонопольного
законодательства
Республики
Казахстан
должностное
лицо
антимонопольного органа готовит заключение, на основании которого
антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:
1) о прекращении расследования нарушения антимонопольного
законодательства Республики Казахстан;
2) о возбуждении дела об административном правонарушении;
3) о
вынесении
предписания
об
устранении
нарушений
антимонопольного законодательства Республики Казахстан;
4) о передаче материалов в правоохранительные органы для
возбуждения уголовного дела.
Таким образом, выявив нарушение, антимонопольный орган имеет право
выбрать одно из трех действий в отношении виновного лица: либо возбудить
административное дело, или вынести предписание об устранении
нарушений, либо передать материалы для возбуждения уголовного дела.
Очевидно, что это положение является абсурдным и должно быть
незамедлительно исправлено.
Копия приказа об утверждении заключения по результатам
расследования не позднее трех рабочих дней со дня его подписания
вручается или направляется письмом с уведомлением объекту расследования
с приложением заключения по результатам расследования. Заявитель в те же
сроки информируется о принятом решении.
День подписания приказа об утверждении заключения по результатам
расследования (принятия решения) считается моментом обнаружения факта
совершения административного правонарушения.
Окончательное решение по итогам расследования по фактам нарушения
антимонопольного законодательства Республики Казахстан субъектами
рынка и государственными органами в порядке, принимается правлением.
Антимонопольный орган по собственной инициативе либо по заявлению
заинтересованного лица может пересмотреть предписание (свое или
территориального органа) в случаях:
1) если существенные обстоятельства не были и не могли быть известны
антимонопольному органу, что привело к вынесению незаконного
или необоснованного предписания;
2) если предписание было вынесено на основании недостоверной
информации, что привело к вынесению незаконного или
необоснованного предписания;
3) если предписание было вынесено с нарушением норм
законодательства Республики Казахстан;
346
4) исправления допущенной в предписании описки или явной
арифметической ошибки.
Антимонопольный орган может приостановить выполнение своего
предписания до окончания его пересмотра, о чем письменно уведомляются
лица, принимающие участие в деле.
По результатам пересмотра антимонопольный орган может:
1) оставить предписание без изменений;
2) изменить предписание;
3) отменить предписание;
4) вынести новое предписание.
При пересмотре предписания по заявлению заинтересованного лица
антимонопольный орган не вправе ухудшить положение лица, подавшего
заявление (жалобу) или лица, в интересах которого она была подана.
Предписания, принятые территориальными органами антимонопольного
органа, могут быть проверены по заявлениям субъектов рынка или по
инициативе вышестоящего антимонопольного органа.
Предписания антимонопольного органа могут быть обжалованы в суде.
Основаниями для обжалования в антимонопольный орган предписаний
территориального органа являются:
1) неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела;
2) недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела и
признанных установленными;
3) несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам
дела;
4) нарушение или неправильное применение норм законодательства
Республики Казахстан.
Предписание территориального органа антимонопольного органа может
быть обжаловано субъектом рынка в антимонопольном органе либо в суде в
течение трех месяцев со дня, когда оно было вручено субъекту рынка, в
порядке, установленном законодательством Республики Казахстан.
6.3. Производство по рассмотрению дела об административном
правонарушении.
Задачами производства по рассмотрению дел об административных
правонарушениях являются своевременное, всестороннее, полное и
объективное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в
соответствии с КоАП РК, обеспечение исполнения вынесенного
постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших
совершению административных правонарушений.
Законодательство об административных правонарушениях основывается
на принципах законности, равенства всех перед законом, презумпции
невиновности, недопустимости повторного привлечения к административной
ответственности, гуманизма, независимости судей, освобождения от
обязанности давать свидетельские показания в установленных в
законодательстве случаях, обеспечения прав на квалифицированную
347
юридическую
помощь,
гласности
производства
по
делам
об
административных правонарушениях, свободы обжалования процессуальных
действий и решений и т. д.
Значение
принципов
законодательства
об
административных
правонарушениях заключается в том, что их нарушение в зависимости от его
характера и существенности влечет признание состоявшегося производства
по делу недействительным, отмену вынесенных в ходе такого производства
решений либо признание собранных при этом материалов, не имеющих силы
доказательств.
Судья,
член
коллегиального
органа,
должностное
лицо,
осуществляющие
производство
по
делу
об
административном
правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему
убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном
рассмотрении доказательств в их совокупности, руководствуясь законом и
совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.
Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости,
допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в
совокупности - достаточности для разрешения дела.
Доказательство признается относящимся к делу, если оно представляет
собой фактические данные, которые подтверждают, опровергают или ставят
под сомнение выводы о существовании обстоятельств, имеющих значение
для дела.
Доказательство признается допустимым, если оно получено в порядке,
предусмотренном настоящим Кодексом.
Доказательство признается достоверным, если в результате проверки
выясняется, что оно соответствует действительности.
Совокупность доказательств признается достаточной для разрешения
дела, если собраны все относящиеся к делу допустимые и достоверные
доказательства, неоспоримо устанавливающие истину о всех и каждом из
обстоятельств, подлежащих доказыванию.
Дела об административных правонарушениях рассматриваются в 15дневный срок со дня получения судьей, органом (должностным лицом),
правомочным рассматривать дело, протокола об административном
правонарушении и других материалов дела.
Рассмотрев дело об административном правонарушении, судья, орган
(должностное лицо) выносят одно из следующих постановлений:
1) о наложении административного взыскания;
2) о прекращении производства по делу;
3) о передаче дела на рассмотрение судье, органу (должностному лицу),
правомочному налагать за данное административное правонарушение
взыскание иного вида или размера, а также о передаче дела на
рассмотрение по месту учета транспортного средства (судна, в том
числе маломерного), в случаях, предусмотренных статьей 642
настоящего Кодекса;
4) о принудительном исполнении постановления о наложении штрафа.
348
Законодательство об административных правонарушениях является
весьма разработанным, но вместе с тем оно, как и любой иной нормативный
правовой акт, имеет свои недостатки субъективного и объективного
порядка.556
Необходимость
совершенствования
административного
судопроизводства поднимается большим количеством авторов, в том числе и
судьями.557
Основная часть проблем, по нашему мнению, возникает вследствие того,
что КоАП РК объединяет в себе как нормы материального права, так и
процессуального права, при чем в последнем случае ограничивается лишь
отношениями по рассмотрению дел об административных правонарушениях.
Как следствие этого большая часть административно-процессуальных норм
содержатся в иных законодательных актах.
Так, в результате несовершенства административного процессуального
законодательства выводы двух первых стадий выявления нарушений
антимонопольного законодательства (предварительное рассмотрение
сведений о нарушениях и антимонопольное расследование), несмотря на то,
что оба они направлены на установление события правонарушения, тем не
менее, формально не признаются в качестве законченного решения. При
этом, несмотря на то, что по итогам антимонопольного расследования
антимонопольный орган вправе выносить предписания о прекращении
правонарушений, исполнение которого обеспечивается угрозой применения
административного штрафа, в соответствии с КоАП РК событие
правонарушения не считается установленным. На самом деле фактически
маловероятно, что должностное лицо антимонопольного органа при
рассмотрении дела об административном правонарушений может прийти к
иным выводам, чем выводы, изложенные в заключении по итогам
проведенного антимонопольного расследования, которое утверждено
правлением антимонопольного органа. Таким образом, процесс рассмотрения
дела об административном правонарушений должностными лицами
антимонопольного органа на практике является формальным и никакого
эффекта на установление истины по делу не оказывает.
В соответствии с КоАП РК по делу об административном
правонарушении подлежат доказыванию:
1) наличие события административного правонарушения;
2) лицо, совершившее противоправное деяние, за которое настоящим
Кодексом предусмотрена административная ответственность;
3) виновность физического лица в совершении административного
правонарушения;
4) обстоятельства, смягчающие или отягчающие административную
ответственность;
См. Братусь Д.А. Проблемы административной юрисдикции как вектор гражданской позиции//
«ЮРИСТ». №11 (41). 2004 г.
557
См. Правовые аспекты совершенствования административного судопроизводства (теория и практика).
Материалы учебного семинара//Под. Ред. Мами К.А., Раимбаев С.И., Сулейменова У.А., Хуанова
Г.Т.//Издана при поддержке GTZ. Алматы. 2006; Сулейменова У.А. Принятие административного
процессуального кодекса – требование времени//Там же. С. 81-90.
556
349
5) характер и размер ущерба, причиненного административным
правонарушением;
6) обстоятельства, влекущие освобождение от административной
ответственности;
7) причины
и
условия,
способствовавшие
совершению
административного правонарушения, а также иные обстоятельства,
имеющие значение для правильного разрешения дела.
Еще одной проблемой, возникающей результате раздельного
регулирования стадий административного процесса по антимонопольному
расследованию и производству по делу об административном
правонарушении, является коллизия между КоАП РК и Законом
конкуренции относительно экстерриториального действия антимонопольного
законодательства. В соответствии с КоАП РК его действие ограничивается
лишь деянием, которое начато или продолжилось, либо было окончено на
территории Республики Казахстан, тогда как согласно Закону о конкуренции
его положения применяются к действиям субъектов рынка, совершенным за
пределами территории Республики Казахстан, если в результате таких
действий выполняется одно из следующих условий:
1) прямо или косвенно затрагиваются находящиеся на территории
Республики Казахстан основные средства и (или) нематериальные
активы, либо акции (доли участия в уставном капитале) субъектов
рынка, имущественные или неимущественные права в отношении
юридических лиц Республики Казахстан;
2) ограничивается конкуренция в Республике Казахстан.
Очевидно, указанное противоречие не позволяет применять санкции
КоАП РК к правонарушениям в виде совершения антиконкурентного
соглашения и злоупотреблений доминирующим положением, когда такие
деяния были на начаты, продолжены и завершены за пределами территории
Казахстана.
Вышеуказанные проблемы административного процесса в значительной
мере снижают потенциал конкурентного законодательства и в этой связи,
они должны быть решены в рамках разрабатываемого административнопроцессуального кодекса, необходимость скорейшего принятия которого
отмечается многими авторами558.
Здесь
мы
согласны
с
эволюционным
вариантом
развития
законодательства об административных правонарушениях, предложенного
Р.А. Подопригора, путем разделения КоАП «на две самостоятельные части,
которые становятся самостоятельными актами. Одна из них по аналогии с
Уголовным кодексом будет содержать общие вопросы административной
ответственности (понятие, принципы, взыскания, субъекты, обстоятельства
смягчающие и отягчающие ответственность и т. д.) и только составы
См. напр.: Бахтыбаев И.Ж. Роль прокурора в административном судопроизводстве// Международная
научно-практическая конференция «Административное судопроизводство: проблемы и перспективы
развития». 9-10 июня 2005 года. Сборник научных докладов. Редакция журнала «Зангер». Алматы. 2005. С.
58-64.
558
350
административных правонарушений…. Вторая часть будет включать в себя
процессуальную часть…»559 При этом, по нашему мнению, антимонопольные
и иные административные расследования должны быть составной частью
производства по делам об административных правонарушениях.
Подопригора Р. А. Аналитический доклад «Либерализация уголовной политики и реформирование
законодательства об административных правонарушениях в Республике Казахстан». Подготовлен в рамках
проекта Центра исследования правовой политики при поддержке Центра Организации по безопасности и
сотрудничеству в Европе (ОБСЕ) в Астане. ИС//«Параграф».
559
351
Глава 7. Адвокатирование конкуренции.
Необходимым условием для построения сильной, конкурентоспособной,
диверсифицированной и ориентированной на потребителей экономики
является развитие конкуренции на товарных рынках.
В мире наблюдается тенденция максимального снятия препятствий для
экономической конкуренции и национальные экономики все больше и
больше становятся открытыми. Уже никого не удивляет, что
транснациональные компании практически по всему миру приобрели
контроль над большинством основных товарных рынков. В этой связи
государство должно создавать преимущества отечественным компаниям с
тем, чтобы они могли расти, но такая государственная помощь не должна
отменять и ограничивать конкуренцию и должна предоставляться на
недискриминационной основе всем конкурентам. Создание условий для
конкуренции является важнейшей задачей государства, поэтому пропаганда
преимуществ экономической конкуренции является для органа по защите
конкуренции одним из основных направлений деятельности. При этом
большинство специалистов в области защиты конкуренции считают, что в
странах с переходной экономикой в деятельности антимонопольного органа
адвокатирование конкуренции должно быть приоритетным направлением по
сравнению даже с направлением по пресечению правонарушений.
Понятие адвокатирования конкуренции определяется МКС, являющейся
авторитетной международной организацией по вопросам развития и защиты
конкуренции, как деятельность, осуществляемая конкурентным ведомством
по развитию экономической конкуренции без использования мер
принуждения,
в
основном,
во
взаимоотношениях
с
другими
государственными органами, а также путем увеличения осведомленности
общественности о выгодах конкуренции.560
Руководитель Международной секции федерального антимонопольного
органа ФРГ (Bundeskartellamt) Андреас Мундт (Andreas Mundt) считает, что
важнейшими условиями для удачной реализации функции по
адвокатированию конкуренции, осуществляемой его ведомством, являются:
1. Постоянное применение конкурентного законодательства. Привлечение
внимания общества к конкретным делам, находящимся в производстве
конкурентного органа является наиболее лучшим способом
продвижения принципов конкуренции. Это связано с тем, что граждане
при этом начинают осознавать, что конкуренция – это не абстрактная
концепция
и,
что
благодаря
применению
конкурентного
законодательства они получают конкретные выгоды.
2. Активное использование антимонопольным органом инструментов
гласности и публичности:
Отчет Рабочей группы по адвокатированию конкуренции МКС. Первая Ежегодная Конференция ICN,
Неаполь,
Италия
(28-29
сентября
2002
года).
С.
4//http://www.internationalcompetitionnetwork.org/index.php/en/library/workinggroup/20?&order=display_order%20ASC&page=2. (Перевод наш – А.Б.).
560
352
 руководитель антимонопольного органа активно участвует на
конференциях, где выступает с докладами, дает интервью,
организовывает и проводит пресс-конференции;
 антимонопольным органом проводится Ежегодная международная
конференция по конкуренции;
 антимонопольным органом ежегодно проводится «Конференция
профессионалов» с участием университетских профессоров и судей,
на котором рассматриваются специфические правовые вопросы
конкуренции.
3. Активное участие в законотворческой деятельности.561
В соответствии со ст. 5 Закона о конкуренции государственные органы в
пределах своей компетенции обязаны содействовать развитию конкуренции
и не совершать действий, отрицательно влияющих на конкуренцию. Таким
образом, осуществление деятельности по развитию экономической
конкуренции, относится к числу основных задач всех государственных
органов, ответственных за регулирование экономики. В этой связи
ошибочными являются мнения о том, что развитие конкуренции является
работой лишь антимонопольного органа. На самом деле одним лишь
антимонопольным регулированием добиться развития конкуренции
невозможно.
Наоборот,
с
действующим
антимонопольным
законодательством, скорее всего, можно причинить вред конкуренции, а не
пользу. Конкуренция появляется там, где нет чрезмерного вмешательства
государства в рынок, где отсутствует протекционизм, где отсутствуют
необоснованные барьеры входа на рынки, где соблюдают баланс между
интересами предпринимателей и потребителей.
Обязанность по осуществлению функции по развитию конкуренции
разнообразными государственными органами закреплена во множестве
нормативных правовых актов. Так, к примеру, согласно закону РК «Об
электроэнергетике»562
государственное
регулирование
в
области
электроэнергетики осуществляется в целях, в том числе, максимального
удовлетворения спроса потребителей энергии и защиты прав участников
рынка электрической и тепловой энергии путем создания конкурентных
условий на рынке, гарантирующих потребителям право выбора поставщиков
электрической и тепловой энергии. Согласно закону РК «О местном
государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан»563
маслихатам и акиматам запрещается принимать решения, препятствующие
формированию единого рынка труда, капитала, финансов, свободному
обмену товарами и услугами в пределах Республики Казахстан. В
соответствии со ст. 38 Закона о конкуренции антимонопольный орган
561
A. Mundt. Bundeskartellamt (Federal Antitrust Office). Head of international section. 2 nd Annual Conference of
the
ICN.
Merida,
Mexico.
(23-25
June
2003)//http://www.internationalcompetitionnetwork.org/index.php/en/library/working-group/20.
С. 2. (Перевод наш – А.Б.)
562
Закон Республики Казахстан от 9 июля 2004 года № 588-II «Об электроэнергетике»//ИС «Параграф».
563
Закон Республики Казахстан от 23 января 2001 года № 148-II «О местном государственном управлении и
самоуправлении в Республике Казахстан»//ИС «Параграф».
353
является ответственным за достижение задачи по развитию добросовестной
конкуренции. При этом основные направления государственной политики в
области конкуренции разрабатываются Правительством Республики
Казахстан, а антимонопольный орган является ответственным за их
реализацию.
Для достижения вышеуказанной задачи антимонопольный орган
согласно Закону о конкуренции предоставляет консультации и рекомендации
по развитию конкуренции правительству и другим государственным
органам. Очевидно, что предоставление консультаций и рекомендаций не
может быть расценено как право на осуществление координации
деятельности других государственных органов по развитию конкуренции. В
этой связи в силу отсутствия соответствующих законодательных полномочий
миссией антимонопольного органа не может быть признана межотраслевая
координация деятельности государственных органов по развитию
конкуренции, как это указано в Стратегическом плане Агентства Республики
Казахстан по защите конкуренции на 2009 – 2011 годы564 и Стратегическом
плане Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции на 2010-2014
годы565
Роль антимонопольного органа в данном случае заключается в том,
чтобы убедить другие государственные органы воздержаться от применения
мер, ограничивающих конкуренцию, а также в ознакомлении их с выгодами
конкуренции.
Несмотря на то, что антимонопольный орган является лишь одним из
множества других государственных органов, ответственных за развитие
экономической конкуренции, сам факт наличия у него полномочий по
ограничению монополистической деятельности, предоставляет ему
ключевую роль в адвокатировании конкуренции. Здесь мы согласны с
вышеуказанным мнением представителя германского антимонопольного
органа о том, что наилучшее воздействие на развитие конкуренции может
оказать реальное применение конкурентного законодательства, когда выгоды
конкуренции являются очевидными.
Помимо вышеизложенного в рамках реализации непосредственно своих
функции по адвокатированию конкуренции антимонопольный орган
согласно ст. 39 Закона о конкуренции наделен полномочиями по:
1) разработке и согласованию нормативных правовых актов в области
развития конкуренции, ограничения монополистической деятельности и
функционирования товарных рынков;
Постановление Правительства Республики Казахстан от 23 декабря 2008 года № 1220 «О Стратегическом
плане Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) на 2009 –
2011 годы//ИС «Параграф».
565
Постановление Правительства Республики Казахстан от 31 декабря 2009 года № 2341 «О Стратегическом
плане Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) на 2010 –
2014 годы//ИС «Параграф».
564
354
2) предоставлению
рекомендаций
государственным
органам
по
проведению мероприятий, направленных на защиту и развитие
конкуренции на товарных рынках Республики Казахстан.
Кроме того, функция по адвокатированию конкуренции реализовывается
при осуществлении антимонопольным органом полномочий по:
1) осуществлению государственного контроля за соблюдением
антимонопольного законодательства Республики Казахстан, в том
числе за экономической концентрацией, за предоставлением
государственной помощи субъектам рынка и за участием государства
в предпринимательской деятельности;
2) анализу и оценке состояния конкурентной среды на товарных рынках.
Исходя из применяемых методов, в рамках реализации функции по
адвокатированию конкуренции можно выделить следующие основные
направления деятельности антимонопольного органа:
1) общественная пропаганда конкуренции посредством использования
методов PR;
2) воздействие на принимаемые государственными органами решения с
целью использования конкурентных методов регулирования
экономикой.
В рамках первого направления антимонопольный орган должен
обеспечить:
1) широкое оповещение общественности:
 об
антимонопольных
расследованиях,
проводимых
антимонопольным органом;
 о вынесенных предписаниях и примененных к правонарушителям
мерах юридической ответственности;
 о принятых судебных решениях по материалам о нарушениях
антимонопольного законодательства;
 о результатах рассмотрения ходатайств на экономическую
концентрацию, на предоставление государственной помощи и на
участие государства в предпринимательской деятельности;
2) организацию круглых столов, выступлений должностных лиц с
докладами и их участие в телепередачах, публикации специальных
материалов в СМИ, регулярных пресс-конференции и т.д.
В осуществлении вышеуказанной деятельности важное место отводится
Управлению по информационному сопровождению Агентства РК по защите
конкуренции.
Весьма эффективным необходимо признать работу указанного
подразделения антимонопольного органа по поддержке своего интернетресурса (www.azkrk.kz), который является достаточно содержательным
источником информации, хотя и имеются случаи избирательного подхода к
размещению публикаций о деятельности этого органа. В некоторых случаях
эффективность деятельности по адвокатированию конкуренции несколько
снижается за счет того, что антимонопольный орган рекламирует полезность
ограничения конкуренции. К примеру, фиксация цен между крупными
355
заводами – производителями цемента и раздел между ними рынка, несмотря
на то, что при этом ограничивается конкуренция между ними, приводится на
сайте антимонопольного органа в качестве примера, который приносит
пользу потребителям.566 Антимонопольным органом требование об
устранении посредников также преподносится как полезная для
потребителей мера.567 При этом не учитывается, что увеличение числа
продавцов на рынке, в том числе посреднических организации способствует
развитию конкуренции. Специализированные дистрибьюторские компании
могут гораздо эффективнее организовывать продажу товаров по сравнению с
производителями. Поэтому в большинстве случаев производителям выгодно
реализовывать свою продукцию через независимых дистрибьюторов. К
примеру, если компания «Самсунг» продавала бы свои товары только через
свою дилерскую сеть, однозначно объем его продаж был бы существенно
ниже, чем продажи через независимых дистрибьюторов, а цены, наоборот,
была бы выше чем, к примеру, в точках продажи компании «Евросеть».
В части проведения общественных мероприятий (круглых столов,
конференций и т.д.) пока антимонопольный орган не так активен, как с
организацией своего интернет-ресурса. Однако в будущем, с учетом
выделяемых из республиканского бюджета значительных финансовых
ресурсов АО «Центр развития и защиты конкурентное политики», повидимому, активность в этом направлении должна усилиться.
В рамках второго направления (воздействие на принимаемые
государственными органами решения с целью использования ими
конкурентных методов регулирования экономикой) антимонопольный орган
должен:
1) участвовать в нормотворческой деятельности;
2) предоставлять консультации и рекомендации по развитию
конкуренции правительству и другим государственным органам.
Участие в нормотворческой деятельности заключается в подготовке
проектов законов и иных нормативных правовых актов по защите
конкуренции и недобросовестной конкуренции, а также в согласовании
проектов нормативных правовых актов, подготовленных другими
государственными органами, на предмет недопущения антиконкурентного
воздействия на товарные рынки и стимулирования использования
проконкурентных методов регулирования экономики.
Согласно отчету МКС в большинстве стран мира, охваченных
исследованием, одной из функций конкурентного органа является выявление
и предоставление комментарий на ограничивающие конкуренцию положения
законодательства. Более того, в процессе законотворчества зачастую
обязательным является получение консультации конкурентного ведомства.568
566
http://www.azkrk.kz/rus/?cid=0&rid=807.
http://newskaz.ru/economy/20091116/360462.html.
568
Advocacy Provisions. Report prepared by the Model Advocacy Provisions Subgroup. June
2003//http://internationalcompetitionnetwork.org/library.aspx?search=&group=5&type=2&workshop=14/. С. 6.
(Перевод наш – А.Б.).
567
356
Данное направление деятельности для антимонопольного органа, исходя
из наблюдающихся в последнее время фактов принятия законодательных и
иных нормативных правовых актов с явно выраженным антиконкурентным
характером, является проблемным. Как показывают наблюдения,
антимонопольный орган зачастую не выражает в открытой форе мнение о
недопустимости ограничений конкуренции со стороны правительства и
других государственных органов при принятии новых законов и иных
нормативных правовых актов.
В соответствии с п. 33 Регламента Правительства РК569 проекты
постановлений Правительства РК, распоряжений Премьер-министра РК,
актов Президента РК и законов в обязательном порядке согласовываются с
заинтересованными, в силу их установленной законодательством
компетенции,
государственными
органами,
при
этом
такая
заинтересованность в согласовании проекта устанавливается, исходя из
предмета рассматриваемых в проекте вопросов, а также при наличии в
проекте поручений в адрес государственных органов или их руководителей.
Как видно из вышеизложенного антимонопольный орган имеет реальные
правовые механизмы не допускать принятия нормативных актов,
ограничивающих конкуренцию, и, наоборот, способствовать принятию мер
по развитию конкуренции на товарных рынках. Однако эффективность
действий антимонопольного органа в данном случае в силу его нахождения в
составе правительства является невысокой, поскольку его мнение может
быть в любое время опровергнуто правительством и его канцелярией. Так, в
соответствии с п. 43 указанного Регламента по ходатайству государственного
органа-разработчика могут проводиться совещания у Премьер-Министра и
его заместителей в целях рассмотрения разногласий согласующих
государственных органов. Кроме того, согласно п.п. 54-59 указанного
Регламента проект правового акта может быть в любое время отправлен на
доработку или отклонен.
Исключительно важным методом повышения уровня конкуренции на
товарных рынках является инвентаризация нормативных правовых актов с
целью выявления и устранения норм, ограничивающих конкуренцию. В
качестве механизма для проведения такой инвентаризации может быть
использован «Инструментарий ОЭСР по оценке воздействия нормативных
правовых актов на конкуренцию».
«Оценка воздействия на конкуренцию – это процесс оценки
государственных норм регулирования, нормативных и/или законодательных
актов для (1) выявления тех норм, которые без необходимости препятствуют
конкуренции и (2) оказания помощи в их пересмотре с тем, чтобы они без
необходимости не создавали таких препятствий. Цель оценки воздействия на
конкуренцию заключается в том, чтобы повысить уровень благотворной
конкуренции, процесса соперничества, при котором поставщики бросают
Постановление Правительства Республики Казахстан от 10 декабря 2002 года № 1300 «О Регламенте
Правительства Республики Казахстан»//ИС «Параграф».
569
357
друг другу вызов, чтобы завоевать потребителей. При этом поставщики
пытаются улучшить свое положение, предлагая потребителям более
выгодные условия, например, путем снижения цен, повышения качества или
приближения своих предложений к желаниям потребителей».570
Широкомасштабная инвентаризация нормативных правовых актов с
целью оценки воздействия на конкуренции было впервые проведено
правительством Австралии, в период 1995-2001 годов. В результате
осуществления этой программы реформ было выявлено 1700
законодательных актов, которые требовали пересмотра. В результате этих
реформ, как установлено экспертами ОЭСР, Австралия добилась
впечатляющих экономических результатов, являющихся одним из лучших в
ОЭСР. 571
Оценка воздействия действующих нормативных правовых актов на
конкуренцию была проведена также в Великобритании и с 2002 года
является обязательной составной частью анализа воздействия регулирования,
проводимого на регулярной основе на стадии подготовки нормативных
правовых актов. В Европейском Союзе оценка воздействия на конкуренцию
обязательна с 2005 года. В США также требуется рассмотрение проектов
актов на предмет воздействия на рынок.572
ОЭСР предлагает использовать специально разработанный контрольный
список вопросов для проведения оценки воздействия нормативных правовых
актов на конкуренцию. Согласно этому контрольному списку оценка
воздействия нормативного правового акта на конкуренцию должна
проводиться, если нормативный акт ведет к одному из трех следующих
последствий:
1. Ограничивает количество или круг поставщиков. Это вероятно в том
случае, если нормативный правовой акт:
 предоставляет эксклюзивные права на поставку товаров или услуг;
 вводит систему лицензирования, получения разрешения или
согласования как условие для начала деятельности;
 ограничивает способность некоторых категорий поставщиков
предоставлять товары или услуги;
 существенно повышает стоимость входа на рынок или ухода с него;
 создает географический барьер, ограничивающий возможность
компании предоставлять товары или услуги, инвестировать в капитал
или предоставлять рабочую силу.
2. Ограничивает способность субъектов рынка вести конкуренцию. Это
вероятно в том случае, если нормативный правовой акт:
 предусматривает осуществление контроля над ценами на товары или
услуги;
Инструментарий для оценки воздействия на конкуренцию. Версия 1.0. ОЭСР. 2007. С. 23.
Там же. С. 25-34
572
Там же. С. 36.
570
571
358
 ограничивает свободу поставщиков осуществлять рекламу или
маркетинг своих товаров или услуг;
 устанавливает
стандарты
качества
товара,
несправедливо
предоставляющие одним поставщикам преимущества по отношению
к другим или превышающие уровень, который выбрали бы многие
хорошо информированные потребители;
 значительно
повышает
производственные
затраты
одних
поставщиков по сравнению с другими (особенно ставя действующих
участников рынка в особые условия по сравнению с новичками).
3. Снижает заинтересованность субъектов рынка в энергичной
конкуренции. Это вероятно в том случае, если нормативный правовой
акт:
 создает режим саморегулирования отрасли;
 требует или поощряет публикацию информации о выпуске, ценах,
обороте или затратах поставщиков;
 выводит из-под положений общего закона о защите конкуренции
деятельность какой-то отрасли или группы поставщиков;
 снижает способность потребителей переходить от одних поставщиков
товаров или услуг к другим, повышая явную или подразумеваемую
стоимость такого перехода.573
Для развития экономической конкуренции важное значение имеют
государственные программы. К числу основных программных документов
относилась Программа развития и защиты конкуренции в Республике
Казахстан на 2007-2009 годы.574
Целью данной Программы являлось развитие свободной конкуренции
путем создания благоприятных условий, направленных на эффективное
функционирование рынка товаров (работ, услуг).
Задачами Программы являлись:
1) создание конкурентной среды во всех отраслях экономики,
предотвращение монополистического поведения субъектов и
антиконкурентных действий государственных органов;
2) проведение институциональных преобразований антимонопольного
органа Республики Казахстан;
3) приведение действующего антимонопольного законодательства в
соответствие с международными стандартами конкурентного права;
4) укрепление
общественной
системы
защиты
свободы
предпринимательства и прав потребителей, повышение конкурентной
культуры;
5) развитие и повышение эффективности кадрового потенциала
антимонопольного органа;
Там же. С. 9-10.
Постановление Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2006 года № 1308 «Об утверждении
Программы развития и защиты конкуренции в Республике Казахстан на 2007-2009 годы»//ИС «Параграф».
573
574
359
6) обеспечение прозрачности и открытого принципа работы
антимонопольного органа.
В результате реализации программы:
1) должны были разработаны и приняты ряд законодательных актов
Республики Казахстан;
2) должны были приняты меры по систематизации и передаче
несвойственных функций антимонопольного органа;
3) должно было реформировано антимонопольное законодательство с
целью создания привлекательных и прозрачных условий для
вхождения в сектора экономики новых компаний;
4) должен был выработан комплекс мер по интенсификации внутренней
конкуренции;
5) должно было произойти развитие конкурентной среды и
предотвращение монополизации рынка;
6) должно было повыситься качество услуг антимонопольного органа;
7) должны были повысить квалификацию около 150 специалистов
антимонопольного органа.
Данная программа в целом была направлена на достижение реальных
положительных целей. Однако довольно странным в условиях отсутствия в
период
принятия
программы
эффективного
антимонопольного
регулирования в стране является пассаж о том, что на дату ее принятия
эффективная конкуренция на рынках развивается в большинстве отраслей не
сама по себе, а благодаря целенаправленной государственной политике.
Несмотря на множество неадекватных положений, в целом программа
сыграла положительную роль, поскольку привела в итоге к укреплению
институционального статуса антимонопольного органа, что повлекло
увеличение его штатной численности и усиление материальной базы.
Среди недостаточно проработанных положений программы можно
выделить то, что в рамках направления по предотвращению
монополистического поведения субъектов и антиконкурентных действий
государственных органов с учетом того, что в условиях практически полной
(на момент принятия программы) бездеятельности антимонопольного органа
программа ограничивалась лишь тремя незначительными по своей важности
задачами:
1. Рассмотреть вопрос о включении в полномочия государственных
органов на законодательном уровне отдельных функций по развитию
и защите конкуренции.
2. Обеспечить доступ антимонопольного органа к информации о
государственной помощи и координацию его действий с другими
органами власти, связанными с предоставлением помощи.
3. Ввести обязательный учет мнения антимонопольного органа при
решении вопросов о введении мер защиты внутреннего рынка от
импорта.
Для повышения эффективности в данном направлении необходимо было
ставить задачу по пересмотру санкций за большинство антимонопольных
360
правонарушений с тем, чтобы они соответствовали принципам
процессуального права, а также по предоставлению антимонопольному
органу возможности на оперативное и быстрое реагирование на нарушения
законодательства, а также механизмов выявления антимонопольных
правонарушений.
Провальным оказалось также и направление по развитию и повышению
эффективности кадрового потенциала антимонопольного органа, поскольку
запланированное активное обучение его сотрудников, прохождение курсов
повышения квалификации по антимонопольному праву так и не были
эффективно реализованы в силу практически полного отсутствия в
Казахстане специальных научных исследований по этой теме, учебных
пособий, а также самих преподавателей.
361
Глава 8. Проблемы санкций за
(антимонопольного) законодательства.
нарушения
конкурентного
8.1. Общие положения юридической ответственности за нарушение
конкурентного (антимонопольного) законодательства.
В теории права существуют различные концепции юридической
ответственности. Не ставя перед собой целью вступать в эту дискуссию, мы
соглашаемся с наиболее распространенным определением, согласно
которому
юридическая
ответственность
–
это
применение
к
правонарушителю предусмотренных санкцией юридической нормы мер
государственного принуждения, выражающихся в форме лишений личного,
организационного либо имущественного характера.575
Юридическая ответственность должна достигать цели по наказанию
виновного, а также предупреждению совершения им и другими лицами
новых правонарушений. В случаях, когда санкция является чрезмерно мягкой
или
законодательство
не
предусматривает
ответственности
за
правонарушения, эти цели не достигаются, что напрямую влияет на
эффективность, в том числе, государственной конкурентной политики.
Традиционно
различаются
следующие
виды
юридической
ответственности:
уголовно-правовая,
административно-правовая,
дисциплинарная, гражданско-правовая.
Указанные виды правовой ответственности должны соответствовать
общим принципам юридической ответственности, в числе которых можно
указать:
законность,
справедливость,
неотвратимость
наказания,
целесообразность, индивидуализация наказания, ответственность за вину и
недопустимость удвоения наказания.
С позиции конкурентного права представляет значительный интерес
соблюдение принципа справедливости юридической ответственности,
который предполагает, что вид и мера наказания должны зависеть от тяжести
правонарушения.576 Проблема в данном случае заключается в том, что, как
указывалось в п. 2.2.5. настоящего исследования, в Законе о конкуренции в
качестве цели норм о запрете злоупотреблений доминирующим положением
ошибочно указана защита законных прав потребителей. В результате этого за
совершение злоупотребления доминирующим положением путем ущемления
прав одного конечного потребителя должны налагаться такие же санкции,
как и при злоупотреблении доминирующим положением путем
значительного ограничения конкуренции в целом по рынку. Как следствие
этого, ущемление законных прав одного конкретного конечного потребителя
влечет такую же ответственность, как и причинение вреда благосостоянию
большого количества потребителей. Непропорциональность наказания
тяжести правонарушения очевидна, если учитывать то, что за
злоупотребление доминирующим положением вне зависимости от размера
См.: Алексеев С.С. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов
факультетов//http://www.lawbook.by.ru/theory/alexeev/cont.shtml.
576
См.: Алексеев С.С. Теория права. М.: БЕК, 1993.//http://www.kursach.com/biblio/0010010/000.htm.
575
и
362
вреда на практике в отношении субъектов малого и среднего
предпринимательства, а также субъектов крупного предпринимательства
соответственно применяются штрафы в размере 5 и 10 процентов от годового
оборота (выручки), что может составить астрономическую цифру.
Помимо вышеизложенного еще одной проблемой является наложение
одинаковых санкций за злоупотребления доминирующим положением с
целью ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим
положением с целью эксплуатации исключительного положения на рынке.
Здесь необходимо учитывать, что в мире считается, что конкурентное право
должно преимущественно применяться в отношении ограничивающего
конкуренцию поведения. К примеру, в Европейском Союзе в практике есть
лишь немного дел касательно эксплуатирующих злоупотреблений
доминирующим положением, а в США Закон Шермана, в текущем его
понимании, вообще не применяется для запрета эксплуатирующих
злоупотреблений доминирующим положением.577
В связи с вышеизложенным, очевидно необходимо исключить из целей
норм о запрете злоупотреблений доминирующим положением защиту
законных прав потребителей. Кроме того, задачей антимонопольного органа,
как и в других странах мира, должна быть преимущественное преследование
антиконкурентных правонарушений. В отношении же эксплуатирующих
видов злоупотреблений, которые не причиняют вреда конкуренции и даже
могут иметь проконкурентные последствия, санкции антимонопольных
составов правонарушений должны применяться только в случаях, когда
общественная опасность и вред действий доминирующих субъектов является
значительным
(касается
групповых
интересов
(благосостояния)
потребителей, а не прав отдельного потребителя).
8.2. Государственное регулирование цен на товары лиц,
включенных в Государственный реестр субъектов, занимающих
доминирующее или монопольное положение.
Мы специально включили положения о государственном регулировании
цен на товары лиц, включенных в Государственный реестр субъектов,
занимающих доминирующее или монопольное положение, в данную главу,
поскольку фактически соответствующие нормы законодательства являются
наказанием для субъектов рынка. Как уже рассматривалось выше,578 во всем
мире антимонопольные органы крайне редко наказывают бизнес за
установление монопольно высоких цен. В США же ст. 2 Закона Шермана
вообще не применяется для наказания монопольно высоких цен. Наше же
антимонопольное законодательство позволяет не только активно
преследовать бизнес за установление монопольно высоких цен, но и
практикует на протяжении многих лет прямое государственное
регулирование цен на товары, работы и услуги лиц, которым не повезло
577
578
См.: A. Jones, B. Surfin. Указ. соч. С. 321-322.
См. п. 4.2.3.1.
363
оказаться в статичном реестре, субъектов занимающих доминирующее
положение. При этом, учитывая объективные процессы постоянного
изменения ситуации на рынке, статичность такого реестра прямо
свидетельствует, что его название ничего общего с реальностью не имеет,
что, однако не мешает государству тратить огромные финансовые и
человеческие ресурсы на поддержание и применение этого несовершенного
механизма.
Законодательное регулирование цен на товары доминирующих субъектов
в Казахстане имеет драматическую историю, в которой счастливый конец все
еще не наступил. По сути, с принятием Закона о конкуренции 2001 года цены
на товары всех лиц, включенных в Государственный реестр субъектов,
занимающих
доминирующее
(монопольное)
положение,
жестко
регулировались, т.е. заведомо любой, кто был введен в этот реестр,
признавался нарушившим закон (злоупотребившим доминирующим
положением), поскольку на него без проведения какого-либо расследования
и наличия доказательств установления им монопольно высокой цены
накладывалось наказание в виде ограничения права на свободное
ценообразование. Таким образом, «потенциальная возможность ценовых
злоупотреблений,
вытекающая
из
доминирующего
положения
хозяйствующего субъекта на рынке, фактически признавалась реальной сразу
же после его включения в государственный реестр…. Хотя факт
злоупотребления в соответствии с антимонопольным законодательством, да
и просто здравым смыслом, надо было еще доказать». 579 При этом
нормирование цен основывалось на практике установления себестоимости
товара и «разумной» прибыли на уровне, не превышающем среднеотраслевой
показатель. Очевидно, что при возникновении такой ситуации не
учитывалось, что «совершение хозяйствующим субъектом действий,
направленных на получение максимальной прибыли, используя рыночную
конъюнктуру, соотношение спроса на данный товар с его предложением, но
без нарушения установленных законом ограничений – естественный образ
предпринимательской деятельности на рынке. Без подобного поведения не
будет никакой конкуренции и никакого рынка».580
Государственное
регулирование
цен
лиц,
включенных
в
государственный реестр доминантов, имело место и в России в далеких 19921993 годах, но было не продолжительным581, тогда как в нашей стране такая
практика частично применяется до сих пор. Как показали данные
специального исследования, проведенного в Российской Федерации, спад
производства продукции, подпадающей под ценовое регулирование, в 1993
Портфель конкуренции и управления финансами./ Под ред. Ю.Б. Рубина. М.: «СОМИНТЭК», 1996. С. 8081.
580
Басин Ю.Г. Диденко А.Г. Ответственность предпринимателя за согласованные действия,
ограничивающие конкуренцию.//Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. Предисловие
Сулейменова М.К., Ихсанова Е.У. Сост. Сулейменов М.К. – Алматы: АЮ – ВШП «Әділет». НИИ частного
права ГазГЮУ. 2003. С. 413.
581
См.: Постановление Правительства РФ № 576 от 11.08.1992 года «О государственном регулировании цен
и тарифов на продукцию и услуги предприятий-монополистов в 1992-1993 годах»//ИС «Параграф».
579
364
году существенно превышал средний показатель в промышленности и,
соответственно, правительство данной страны вовремя осознала
необходимость «возврата реестру функции наблюдения за поведением
монополистов на рынках, освободив его от несвойственных ему функций
домоклова меча ценового регулирования».582
В нашей же стране с 2001 года лица, включенные в Государственный
реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение,
практически во всех отраслях экономики старались «не показывать» свои
реальные прибыли, чтобы их размер не был замечен и «урегулирован» во имя
высоких интересов потребителей, а также, чтобы избежать риска быть
привлеченными к суровой ответственности.
Такая политика по отношению к частному бизнесу, лишающая его
стимулов для роста и увеличения доходов, делала бесперспективным
надежду на то, что наша страна когда-нибудь займет достойное место в числе
развитых стран мира.
Несправедливое наказание в виде ограничения права на свободу
ценообразования на самом деле влекло прямые антиконкурентные
последствия. К примеру, если доли конкурентов на определенном товарном
рынке представляют в процентном выражении 17, 17, 16, 14, 14, 12 и 12, то
государство по Закону о конкуренции 2006 года регулировало цены на
товары первых трех субъектов рынка, а цены остальных конкурентов не
регулировало. При этом совершенно не учитывалось, что рынок не стоит на
месте, а доли рынка субъектов не статичны и могут меняться на протяжении
небольшого отрезка времени. Как результат, бизнес был лишен стимулов по
увеличению производства, своей доли на рынке и повышении своих доходов.
Государство, соорудив преграду на рост бизнеса под угрозой ограничения
его деятельности, на самом деле ввело наказание за успех, привлекая к
ответственности тех конкурентов, которые осмеливались более эффективно
вести свою работу. Трагичность и одновременно комичность ситуации
заключается в том, что эти антиконкурентные положения возникли благодаря
положениям закона о конкуренции, который наоборот вроде бы должен был
защищать и развивать конкуренцию.
Несправедливое и вредное для экономики государственное
регулирование цен доминирующих субъектов было в значительной мере
отменено 27 июля 2007 года законом РК «О внесении изменений и
дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по
вопросам деятельности отраслевых регуляторов». Однако до сих пор такое
избирательное регулирование цен в отношении субъектов рынка,
контролирующих
более
15%
рынка,
сохраняется
в
области
железнодорожного транспорта, электро- и теплоэнергетики, нефтепродуктов
и газа, транспортировки нефти, гражданской авиации, портовой
деятельности, телекоммуникаций и почтовой связи.
Наказание,
накладываемое только как следствие приобретения субъектом рынка 15
582
Портфель конкуренции и управления финансами./ Под ред. Ю.Б. Рубина. М.: «СОМИНТЭК», 1996. С. 81.
365
процентов товарного рынка, свидетельствует о недопонимании сущностных
основ функционирования экономики. Желание государства любым способом
решить кратковременные цели потребителей ведет не только к ущемлению
прав и интересов бизнеса, но и в долгосрочном плане приводит к ухудшению
положения потребителей.
Вред существующего государственного регулирования цен заключается
не только в том, что оно носит избирательный характер и основывается на
методе «затраты плюс», но и потому что, благодаря фактическому снижению
пороговых размеров доли рынка, достаточного для признания наличия
доминирующего положения до 15 процентов, под ограничения подпадают
субъекты, не обладающие значительной рыночной властью. В этой связи
уместными являются слова Адама Смита о том, что «при существовании
монопольной корпорации, может быть и надлежит регулировать цену
предметов первой необходимости, но при отсутствии таких корпорации
конкуренция будет регулировать цены гораздо лучше любой таксы».583
Как видно из вышеизложенного, государственное регулирование цен
субъектов, включенных в «черный список», противоречит экономическим
интересам нашей страны. Однако еще больший вред бизнесу могут принести
попытки государственных органов по прямому государственному
регулированию цен на все основные виды товаров, в том числе путем
использования местными властями угроз в адрес бизнеса.584
Как показывает опыт, государственное регулирование цен чаще наносит
вред и бизнесу, и потребителям. Оно снижает остроту конкуренции,
препятствует стремлению бизнеса увеличивать свою долю на рынке, вводить
инновации, снижать себестоимость продукции, завоевывать новые рынки и,
наоборот, создает почву для выживания слабых и ленивых компаний. Цены
при таком раскладе все время растут (ведь бизнес всегда сумеет убедить
регулятора в необходимости их повышения) и в какой-то момент становятся
чрезмерно высокими. В итоге потребители получают товары и услуги
низкого качества, но по легально высоким ценам.
Надо признать, что в определенных случаях государственное
регулирование цен неизбежно. Это относится к субъектам естественной и
государственной монополии, к монополистам, почти полностью
контролирующим те или иные товарные рынки, и к тем сферам, где имеется
так называемый повышенный «социальный фактор». Но в любом случае
регулирование цен должно распространяться на всех субъектов рынка,
работающих в этих рынках, а не только на тех, которые контролируют чуть
более 15% рынка. Регулирование цен на товары наблюдается в практике
большинства стран мира, но его необходимость основывается на особой
значимости определенных товаров для экономики и жизнеобеспечения таких
стран, а не на субъектных характеристиках (доминант или не доминант).
583
584
А. Смит. Указ.соч.. С. 186.
См. п. 4.2.3.6.
366
В связи с вышеизложенным необходимо полностью отказаться от
прямого регулирования цен субъектов, занимающих доминирующее
положение, и перейти исключительно к регулированию цен на товары,
перечень которых устанавливается Правительством РК.
Еще одной крайностью контроля над ценами, которая нарушает основы
антимонопольной
политики,
является
установление
государством
минимальных расценок на товары, благодаря которому поставщики с низким
уровнем издержек лишаются возможности расширить свою долю рынка за
счет предоставления потребителям большей ценности за малые деньги. К
примеру, в Казахстане для защиты интересов крупных олигополий от
возможной конкуренции со стороны мелких производителей установлены
минимальные розничные цены на сигареты с фильтром.585 При этом
очевидно, что принятие данного акта замаскировано целью обеспечения
улучшения собираемости акцизов и повышения качества товаров.
В
свете
отрицательного
отношения
антимонопольного
законодательства к фиксации цен на рынке, образующего эффект
картельного сговора, совершенно необоснованными представляются
заявления антимонопольного органа о том, что им поддержано предложение
о наделении Национального Банка РК правом установления предельно
допустимой маржи между курсами покупки и продажи наличной
иностранной валюты.586 Представляется, что такой подход конкурентного
ведомства к регулированию цен является недопустимым.
В связи с тем, что вышеуказанные попытки различных
государственных органов установить контроль за ценами субъектов рынка
наблюдаются практически во всех основных сферах экономики, очевидно,
необходимо решать эту проблему посредством принятия специального
Закона об основах ценовой политики.587
8.3. Меры административного принуждения, применяемые в
конкурентном (антимонопольном) законодательстве.
8.3.1. Меры административного пресечения.
Универсальными методами осуществления исполнительной власти
государственными органами являются убеждение и принуждение. Эти
методы широко используются, в том числе в борьбе с правонарушениями.
В соответствии с назначением меры административного принуждения
подразделяются на следующие группы:
1) административно-предупредительные меры;
2) меры административного пресечения;
3) меры по административному взысканию.
Постановление Правительства Республики Казахстан от 4 апреля 2007 года № 260 «Об установлении
минимальных розничных цен на сигареты с фильтром»//ИС «Параграф».
586
Доклад Председателя Агентства РК по защите конкуренции
(Антимонопольное агентство)
«Администрирование реализации конкурентной политики на финансовом рынке» на встрече с участниками
финансового рынка 25 сентября 2009 года.// http://www.azkrk.kz/rus/analdok/vystdokl/?cid=0&rid=887.
587
См.: Коммерческое (предпринимательское) право: учеб.: в 2 т. Т.1. – 4-е изд., перераб. и доп. / под ред.
В.Ф. Попондопуло. – М.: Проспект. 2009. С. 423-425.
585
367
Органы исполнительной власти государства в своей деятельности
наиболее широко применяют меры административного пресечения. В
отличие от мер административного взыскания меры административного
пресечения не содержат в себе элемента наказания лица, к которому они
применяются. Несмотря на это, в ст. 67 Закона о конкуренции установлено,
что по результатам расследования нарушений антимонопольного
законодательства должностное лицо антимонопольного органа готовит
заключение, на основании которого антимонопольный орган принимает одно
из следующих решений:
1) прекратить расследование нарушения;
2) возбудить дело об административном правонарушении;
3) вынести предписание об устранении нарушения;
4) передать материалы в правоохранительные органы для возбуждения
уголовного дела.
Таким образом, выявив нарушение, антимонопольный орган имеет право
выбрать одно из трех действий в отношении виновного лица: либо возбудить
административное дело, либо вынести предписание об устранении
нарушений, или же передать материалы для возбуждения уголовного дела.
Такое ограничение вариантов действий напрямую влияет на эффективность
антимонопольной политики. К примеру, если будет выявлен факт
злоупотребления доминирующим положением, антимонопольный орган
должно вынести в отношении правонарушителя предписание об устранении
нарушения. Однако при этом он уже не вправе привлечь этого субъекта
рынка к законной административной ответственности и передать материалы
для возбуждения уголовного дела по фактам монополистической
деятельности.
Ограничение
вариантов
действий
антимонопольного
органа
противоречит принципам не только права, но и морали. В частности, это
относится к узаконенной возможности антимонопольного органа не доносить
в правоохранительные структуры о совершенном преступлении.
Законодатель, утверждая право антимонопольного органа на принятие
лишь одного из решений, по всей видимости, полагал, что тем самым
придерживается принципа недопустимости двойной юридической
ответственности за одно правонарушение, совершенно не учитывая правовое
учение о лицах и теорию юридической ответственности и его видах.
Согласно этим учениям ответственность юридического лица отлична от
ответственности физического лица, и привлечение первого как
самостоятельного субъекта права к административной ответственности не
освобождает второго (к примеру, директора субъекта рынка), также
являющегося самостоятельным субъектом права, от ответственности
уголовной.
Кроме того, законодатель не учел то, что меры административной
ответственности
(являющиеся
разновидностью
юридической
ответственности и выражающиеся в применении административного
взыскания за нарушение норм административного права) отличаются от
368
административно-пресекательных мер (призванных пресекать нарушения и
предотвращать их вредные последствия). «Меры пресечения направлены на
обеспечение исполнения юридической обязанности, пресечения угрозы,
возможного вреда человеку (его правам и обязанностям), общественным и
государственным институтам».588 Меры административного пресечения – это
один из самых распространенных административно-правовых методов
реализации полномочий госорганов. К ним, к примеру, относится запрет на
эксплуатацию транспорта, техническое состояние которого не отвечает
установленным требованиям. Предписания, выносимые антимонопольным
органом, относятся именно к административно-пресекательным мерам и
отличаются от мер административного взыскания. Соответственно,
одновременное применение мер административного пресечения и мер
административной взыскания не нарушает принципа недопустимости
двойной юридической ответственности. Пока же получается, что
антимонопольный орган в отличие от других государственных органов
вправе применять либо меры административного пресечения, либо меры
административного взыскания.
К
числу
мер
административного
пресечения
применяемых
антимонопольным органом относятся требования о:
1) прекращении нарушений Закона о конкуренции и (или) устранении
их последствий;
2) восстановлении первоначального положения;
3) расторжении или изменении договоров, противоречащих Закону о
конкуренции;
4) заключении договора с другим субъектом рынка в случае, если
нарушением является необоснованный отказ, либо уклонение от
заключения договора с определенными продавцами (поставщиками)
либо покупателями;
5) об отмене или изменении принятых государственными органами
актов, противоречащих Закону о конкуренции.
В соответствии с предписаниями антимонопольного органа субъекты
рынка и государственные органы обязаны прекратить нарушение и устранить
его последствия, восстановить первоначальное положение, расторгнуть
договор, заключить договор с другим субъектом рынка или внести в него
изменения, отменить акт, признанный антимонопольным органом не
соответствующим
антимонопольному
законодательству
Республики
Казахстан, выполнить иные действия, предусмотренные предписанием.
Предписание подлежит исполнению в установленный антимонопольным
органом разумный срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за
исполнением выданных предписаний. В случае неисполнения предписания
антимонопольный орган вправе обратиться в суд с иском о понуждении
Таранов А.А. Административное право Республики Казахстан. Академический курс. – 2-е изд. перераб. и
доп. Алматы: Издательство «Норма-К». 2003. С. 175.
588
369
субъекта рынка, государственного органа исполнить предписание
антимонопольного органа.
Из всего вышеизложенного напрашивается вывод, что Закон о
конкуренции в значительной степени лишает антимонопольный орган
элементарных и естественных инструментов реагирования на нарушения
антимонопольного законодательства и должен быть пересмотрен.
8.3.2. Меры административного взыскания за осуществление
монополистической деятельности.
Административная
ответственность
является
разновидностью
административного
принуждения
и
характеризуется
следующими
признаками: «она регулируется нормами права, (1) состоит в официальном
осуждении лица (2) и применении к нему санкций правовых норм (3) за
правонарушение (4) уполномоченными субъектами власти (5), в
процессуальной форме (6)».589
Различаются следующие виды административных санкций за
совершение монополистической деятельности: административный штраф,
конфискация монопольного дохода, полученного в результате осуществления
монополистической
деятельности.
В
качестве
отдельного
вида
ответственности Закон о конкуренции предусматривает принудительное
разделение субъекта рынка или выделение из его состава на базе его
структурных подразделений одного или нескольких юридических лиц,
осуществляемого на основании иска антимонопольного органа.
Административная ответственность является основным видом
юридической ответственности, применяемой по отношению к нарушителям
антимонопольного законодательства.
Существуют значительные проблемы законодательного регулирования
административной ответственности общего характера, в том числе, как
правильно указывает Р.А. Подопригора:
1) репрессивность КоАП РК. Некоторые взыскания по своим размерам
превосходят уголовные меры наказания;
2) внутренняя и внешняя противоречивость. Положения КоАП РК
входят в противоречие с актам другого законодательства, а статьи Особенной
части на соответствуют статьям Общей части;
3) отсутствие индивидуализации наказания;
4) вмешательство в сферу частноправовых отношений;
5) нерешенность многих процессуальных вопросов.590
Очевидно, эти проблемы необходимо решать путем принятия нового
кодекса об административных правонарушениях и отдельно от него
административно-процессуального кодекса.
8.3.2.1. Административный штраф.
Бахрах Д.Н. Административное право России: учебник/Д.Н. Бахрах. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.:
Эксмо. 2008. С. 405.
590
Подопригора Р.А. Проблемы и перспективы развития административного права в Республике Казахстан.
Юрист № 12. 2009. С. 28.
589
370
Бесспорно, что наиболее справедливым было бы определение размера
административных штрафов в зависимости от величины незаконно
полученной прибыли, но в отличие от показателя оборота (выручки)
субъекта рынка, оценить величину незаконно полученной прибыли
практически невозможно. Кроме того, в результате многих правонарушений
правонарушители могут и не получить прибыль, хотя эти деяния от этого не
становятся менее общественно-опасными.
Специалисты выделяют следующие недостатки метода установления
штрафов в зависимости от величины незаконно полученной прибыли:
1) сложность расчетов, связанная с отсутствием общепринятых
закрепленных в нормативных актах методологий и невозможностью
получить полные и достоверные данные о рыночных процессах,
которые часто носят вероятностный характер;
2) неприменимость метода в ситуациях, когда достигнутые в результате
нарушения экономические выгоды оказались ниже запланированных
(например, которые были неуспешными или сопровождались
временными нарушениями согласованных условий участниками
картеля, убыточность предприятий-нарушителей и т.п.);
3) неприменимость метода в ситуациях, когда ущерб от нарушения выше
полученных нарушителями прибылей (что, по мнению, экспертов
является обычным случаем при нарушениях, связанных с
установлением монопольно высоких цен);
4) неприменимость метода, если антимонопольное право предполагает
ответственность за действия, совершаемые с намерением ограничить
конкуренцию, вне зависимости от наступления фактических
негативных последствий;
5) необходимость учета иных факторов (отягчающих обстоятельств),
которые могут увеличить величину штрафа свыше суммы незаконно
полученных доходов.591
Опыт законодательного регулирования, а также админстративного и
судебного правоприменения в других юрисдикциях также показывает, что
ответственность за монополистическую деятельность не привязывается к
полученному от этого доходу. Это связано с тем, что антиконкурентное
поведение направлено на ограничение конкуренции, а ущемление интересов
потребителей является производным от ограничения конкуренции. Таким
образом, для образования состава антиконкурентного договора достаточно,
когда заключение договора ограничивает или может ограничить
конкуренцию, т.е. учет последствий является необязательным. В деле Citric
Acid592 в 2002 году Еврокомиссия установила, что не может быть
рассмотрено в качестве смягчающего обстоятельства не получение дохода от
участия в картеле или любые другие отрицательные экономические
последствия, с которыми столкнулся субъект из-за участия в картеле. Такая
591
592
Толоконников А.Н. Указ. соч.. С. 121-122.
[2002] OJ L239/18.
371
же позиция была установлена в деле Zink Phosphate593 в 2003 году и деле
Industrial Tubes594 в 2004 году и многих других судебных решениях.595
В связи с вышеуказанными обстоятельствами в мире широкое
распространение получила практика применения «оборотных» штрафов за
антимонопольные правонарушения вне зависимости от получения или
неполучения дохода в результате совершения правонарушения.
Так, к Европейском Союзе фактически лишь в ФРГ непосредственно
увязывают размер санкции с незаконно полученной прибылью; во Франции,
Италии, Швеции, Венгрии предельный размер штрафов определяется в
размере 10 процентов от мирового оборота компании; в Великобритании эта
величина скорректирована с учетом того, что во внимание принимается
оборот компании на территории страны за весь период нарушения, но не
более трех лет.596
Согласно Инструкции о методах установления штрафов, принятом
Еврокомиссией в 1998 году597, размер штрафа устанавливался в следующих
размерах:
1) за незначительные правонарушения (торговые ограничения,
являющиеся обычно вертикальными, оказывающими влияние на
значительную,
но
относительно
ограниченную
часть
общеевропейского рынка) – от 1 тысячи до 1 миллиона евро;
2) за серьезные правонарушения (горизонтальные и вертикальные
ограничения такого же типа, что и незначительные правонарушения,
но с более серьезным применением и более широким воздействием
на рынок) – от 1 миллиона до 20 миллионов евро;
3) за особо серьезные правонарушения (обычно горизонтальные
ограничения, такие как ценовые картели, раздел рынка) – свыше 20
миллионов евро.
При этом общий размер штрафа не должен был превышать 10 процентов
годового оборота.
В пределах указанных категорий правонарушений размер штрафа
рассчитывался в зависимости от типа правонарушения, эффективной
экономической способности правонарушителей причинить серьезный вред
другим лицам, степени вреда и размера субъекта рынка. Помимо этого за
совершение правонарушений средней продолжительности (от 1 до 5 лет)
штраф мог быть увеличен до 50 процентов, а за правонарушения большой
продолжительности (более 5 лет) размер штрафа мог быть увеличен еще на
10 процентов за каждый год правонарушения (в пределах указанных
размеров штрафов). При этом учитывались отягчающие и смягчающие
обстоятельства.
593
[2003] OJ L 150/1.
[2004] OJ L 125/50.
595
Faull&Nikpay. Указ. соч.. С. 1087.
596
Толоконников А.Н. Указ. соч.. С. 120-125.
597
Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Art 15 (2) of Regulation No 17 and Art 65 (5) of
ECSC Treaty [1998] OJ C9/3. // http://www.legaltext.ee/text/en/T71347.htm. (Перевод наш - А.Б.).
594
372
В Европейском Союзе 28 июня 2006 года была принята новая
Инструкция о методах установления штрафов598, согласно которой
произошли три основные изменения:
1) базовый размер штрафа рассчитывается в процентах от продажи
товаров, с которыми связано правонарушение, на определенной
географической территории, обычно в течение последнего полного
года;
2) длительность правонарушения используется путем умножения
суммы, равной размеру соответствующих продаж, количеству лет, в
течение которых происходило правонарушение;
3) Еврокомиссия систематически применяет так называемый «входной
билет» в делах по картелям, согласно которой любое участие в
картеле будет стоить компании 25 процентов его годового оборота
на соответствующем секторе рынка.
Вместе с тем указанная Инструкция о методах установления штрафов
2006 года повторила положение предыдущей Инструкции о методах
установления штрафов 1998 года о том, что окончательная сумма штрафа не
должна в любом случае превышать 10 процентов от общего оборота субъекта
рынка за предыдущий финансовый год.
Как видно из вышеизложенного в мире применяются «оборотные»
штрафы, рассчитываемые в зависимости от оборота (выручки) субъекта
рынка на соответствующем товарном рынке.
При этом фиксированные размеры штрафов справедливы в случаях,
когда правонарушение является малозначительным и не оказывает
существенного отрицательного воздействия на конкуренцию, а также права и
интересы потребителей. Помимо этого применение фиксированных размеров
административных штрафов справедливо в отношении должностных лиц
субъектов рынка, осуществлявших монополистическую деятельность, в
случаях, когда их действия не подпадают под состав преступления в
соответствии
с
уголовным
законодательством.
Ответственность
должностных лиц субъектов рынка применяется параллельно к
ответственности самого субъекта рынка.
Ст. 147 КоАП РК за осуществление монополистической деятельности
(совершение
антиконкурентного
соглашения,
антиконкурентных
согласованных действий, а также за злоупотребление доминирующим
положением), если эти действия не содержат признаков уголовно
наказуемого деяния, устанавливает следующие санкции:
1) штраф на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей в
размере 150 месячных расчетных показателей;
2) штраф на юридических лиц, являющихся субъектами малого или
среднего предпринимательства, в размере 5 процентов от дохода
598
Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Art 23 (2) of Regulation No 1/2003. OJ C9/3. //
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:2006:210:2:0005:EN:PDF. (Перевод наш - А.Б.).
373
(выручки),
полученного
в
результате
осуществления
монополистической деятельности;
3) штраф на юридических лиц, являющихся субъектами крупного
предпринимательства, в размере 10 процентов от дохода (выручки),
полученного в результате осуществления монополистической
деятельности;
4) конфискацию монопольного дохода, полученного в результате
осуществления монополистической деятельности не более чем за
один год, или без таковой.
В случае совершения указанных видов монополистической деятельности
повторно в течение года после наложения административного взыскания
КоАП РК предусматривает следующие административно-правовые санкции:
1) штраф на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей в
размере 300 месячных расчетных показателей;
2) штраф на юридических лиц, являющихся субъектами малого или
среднего предпринимательства, в размере 10 процентов от дохода
(выручки),
полученного
в
результате
осуществления
монополистической деятельности;
3) штраф на юридических лиц, являющихся субъектами крупного
предпринимательства, в размере 20 процентов от дохода (выручки),
полученного в результате осуществления монополистической
деятельности;
4) конфискацию монопольного дохода, полученного в результате
осуществления монополистической деятельности не более чем за
один год.
Как видно из вышеизложенного, расчет административных штрафов в
отношении юридических лиц рассчитывается в процентах от дохода
(выручки), полученного в результате осуществления монополистической
деятельности. В этой связи ключевое значение имеет определение понятия
«монополистическая деятельность».
Антимонопольный орган полагает, что ст. 147 КоАП РК предусматривает
наложение административных штрафов в размере 5-10 процентов от
незаконно полученного оборота.599 Такая позиция, видимо, основывается на
том, что монополистическая деятельность - это любая деятельность,
осуществляемая субъектом рынка. При этом антимонопольный орган свою
позицию основывает на положении п. 6 ст. 6 Закона о конкуренции, согласно
которому монополистическая деятельность – это деятельность субъектов
рынка,
положение
которых
дает
возможность
контролировать
соответствующий товарный рынок, в том числе позволяет оказывать
значительное влияние на общие условия обращения товара на
соответствующем товарном рынке.
См.: Сердалина Ж. Бензин станет дешевле?//Мегаполис. № 42 (454) от 02.11.2009 года.//
http://azkrk.kz/rus/?cid=0&rid=926.
599
374
Теоретическим
же
обоснованием
для
отождествления
монополистической и предпринимательской деятельности, очевидно,
послужило мнение Д.В. Акрачковой о том, что «нельзя определять
монополистическую деятельность как деятельность, противоречащую
законодательству. Быть монополистом и осуществлять в этой связи
монополистическую деятельность – еще не значит нарушать
законодательство».600 Данный вывод Д.В. Акрачковой основан на том, что в
ст. 26 Конституции РК устанавливается, что монополистическая
деятельность регулируется и ограничивается законом.
Очевидно, что формулировка указанной статьи Конституции РК является
неудачной по сравнению с той, которая была в Конституции 1993 года. Тем
не менее, даже такая формулировка не позволяет приравнивать понятие
«монополистическая деятельность» к понятию «предпринимательская
деятельность». Слова «регулируется» и «ограничивается» в указанной статье
Конституции отражают лишь тот факт, что монополистическая деятельность
в ряде случаев может быть признана правомерной с учетом правила
разумного подхода, позволяющего оправдывать действия субъектов рынка в
случае превышения положительных последствий над отрицательным
влиянием на конкуренцию. Однако это не значит, что в результате этого
монополистическая деятельность перестает быть вредным и негативным по
своей сути явлением. Ограничение конкуренции (т.е. вред) от
монополистической деятельности никуда не исчезает, законодатель лишь в
силу чрезвычайного обстоятельства (положительные последствия поведения
субъекта рынка превышают отрицательные) допускает правомерность такого
поведения. В свою очередь, если смысл понятия «монополистическая
деятельность» всегда являлось и является негативным, то понятие
«предпринимательская деятельность» в своей основе подразумевает собой
полезное и положительное поведение. Монополистическая деятельность
именно поэтому ограничивается и регулируется законом, потому что она
является нежелательной, а предпринимательская поощряется, поскольку
является полезной.
При определении смысла понятия «монополистическая деятельность»
помимо правильного толкования положений ст. 26 Конституции РК,
необходимо также учитывать нормы других законодательных актов. В
первую очередь, очевидно, не правильно исходить только лишь из
противоречивых положений п. 6 ст. 6 Закона о конкуренции без учета других
норм Закона о конкуренции. В частности, необходимо учитывать положения
ст. 8 этого закона, которая озаглавлена как «Виды монополистической
деятельности», а в содержании данной статьи указаны в качестве видов
монополистической деятельности, ограниченной этим законом:
1) антиконкурентные соглашения субъектов рынка;
2) антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка;
Акрачкова Д.В. Гражданско-правовые проблемы развития конкуренции в Республике Казахстан.
Диссертация на соискание ученой степени канд. юр. наук, Алматы. 2005. С. 29.
600
375
3) злоупотребление доминирующим или монопольным положением.
Таким образом, ст. 8 Закона о конкуренции приравнивает понятия
«монополистическая деятельность» и «монополистическая деятельность,
ограниченная законом». При этом видами монополистической деятельности
справедливо признаются именно негативные и вредные деяния, а не любая
деятельность субъектов рынка. То есть несовершенство определения
монополистической деятельности в п. 6 ст. 6 Закона о конкуренции
корректируется в ст. 8 Закона о конкуренции.
Более того, если до конца следовать упрощенной логике
антимонопольного органа и брать за основу исключительно положения п. 6
ст. 6 Закона о конкуренции, то необходимо признавать под
монополистической деятельностью только деятельность субъектов,
занимающих доминирующее положение на рынке, поскольку только их
положение дает возможность контролировать соответствующий товарный
рынок, тогда как разновидностью монополистической деятельности является
также и совершение любыми субъектами рынка антиконкурентных
соглашений (согласованных действий). При совершении антиконкурентных
соглашений негативное влияние на конкуренцию оказывается не в результате
положения таких субъектов рынка, а в силу их активных действий. Таким
образом, если следовать ложному посылу, то действия субъектов рынка
(заключение
антиконкурентного
соглашения),
не
являющихся
доминирующими,
не
должны
признаваться
монополистической
деятельностью. Очевидно, такой вывод будет необоснованным, что еще раз
подчеркивает ущербность формулировки п. 6 ст. 6 Закона о конкуренции.
В пользу вывода о том, что под монополистической деятельностью
понимаются именно антиконкурентные деяния субъектов рынка, а не любая
деятельность субъектов рынка, свидетельствуют также и нормы ст. 1
Договора стран СНГ о проведении согласованной антимонопольной
политики от 25 января 2000 года, имеющего преимущественную силу перед
законами
РК.
Согласно
указанному
международному
договору
монополистическая деятельность – это противоречащие национальному
антимонопольному законодательству действия (бездействие) хозяйствующих
субъектов, органов власти и управления, направленные на недопущение,
ограничение или устранение конкуренции и/или ущемляющие законные
интересы потребителей.
Опыт законодательного регулирования других стран мира также
показывает, что под монополистической деятельностью понимается не
всякая деятельность субъектов рынка, а именно деятельность по
злоупотреблению
доминирующим
положением
и
совершению
антиконкурентного соглашения. Так, Закон Кыргызской Республики «Об
ограничении монополистической деятельности, развитии и защите
конкуренции»601 определяет монополистическую деятельность как
Закон Кыргызской Республики «Об ограничении монополистической деятельности, развитии и защите
конкуренции»
от
15
апреля
1994
года
№
1487-XII//
http://www.antimonopolia.kg/index.php?option=com_content&task=view&id=31&Itemid=47.
601
376
противоречащие этому закону действия (бездействия) хозяйствующих
субъектов или органов исполнительной власти, направленные на
недопущение, ограничение или устранение конкуренции, злоупотребление
доминирующим положением на рынке или экономической зависимостью
контрагентов и наносящие ущерб общественным интересам, интересам
других хозяйствующих субъектов и потребителей товаров. Закон Республики
Молдова
«О
защите
конкуренции»602
также
понимает
под
монополистической деятельностью злоупотребление доминирующим
положением на рынке и антиконкурентные соглашения хозяйствующих
субъектов. Согласно Закону РФ о защите конкуренции под
монополистической
деятельностью
понимается
злоупотребление
хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением,
соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным
законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в
соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.
В теории конкурентного права также признается противоправный
антиконкурентный характер монополистической деятельности. Так, К.Ю.
Тотьев определяет монополистическую деятельность хозяйствующих
субъектов как «противоправные экономические деяния (действие или
бездействие) российских и иностранных коммерческих организаций, их
объединений (союзов или ассоцаций), некоммерческих организаций,
занимающихся предпринимательской деятельностью, и индивидуальных
предпринимателей, направленные в конечном итоге на недопущение,
ограничение или устранение конкуренции и приводящие (способные
привести) к ущемлению частных интересов в сфере конкуренции».603
Кроме
того,
такое
недопустимое
расширение
понятия
«монополистическая деятельность» не соответствует п. 1 ст. 11 ГК РК, в
котором
устанавливается
однозначный
запрет
(недопущение)
монополистической деятельности и всякой иной деятельности, направленной
на ограничение или устранение законной конкуренции, получение
необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов
потребителей.
Ошибочность толкования санкции ст. 147 КоАП РК в качестве
предусматривающей «оборотный» штраф является очевидным, если сравнить
формулировки, применяемые российским законодателем для такого
административного штрафа. Ст. 14.31. КоАП РФ604 четко и определенно
устанавливает, что за совершение занимающим доминирующее положение
на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых
злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в
соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации,
Закон
Республики
Молдова
№
1103
от
30.06.2000
«О
защите
конкуренции»//
http://www.fas.gov.ru/cis/states/moldova/23918.shtml.
603
Тотьев К.Ю. Конкуренция и монополии. Правовые аспекты регулирования: Учеб. Пособие. – М.:
Юристъ. 1996. С. 76.
604
Кодекс об административных правонарушениях РФ// http://www.consultant.ru/popular/koap/.
602
377
взыскивается с юридических лиц штраф в процентах от «выручки от
реализации товара, на рынке которого произошло правонарушение».
В связи с вышеизложенным попытка признать монополистической
деятельностью любую деятельность субъектов рынка и, как следствие этого,
попытка «увидеть» в санкции ст. 147 КоАП РК «оборотный» штраф является
необоснованной.
Конечно, надо признать, что антимонопольный орган не зря пытается
найти в санкции ст. 147 КоАП РК «оборотный» штраф, поскольку в ином
случае административно-правовая ответственность за осуществление
монополистической деятельности не будет соответствовать некоторым
принципам юридической ответственности. В частности, не будет
соблюдаться принцип неотвратимости наказания за совершенное
правонарушение, что наносит удар по авторитету государства и правовой
системы страны в целом. Кроме того, в виду того, что размер штрафа зависит
от полученного в результате правонарушения дохода, а не оборота компании,
не выполняется принцип справедливости юридической ответственности,
поскольку мера наказания не будет адекватной тяжести правонарушения.
Это является следствием того, что большинство злоупотреблений
доминирующим положением, равно как и большинство антиконкурентных
соглашений, не приносят нарушителям дохода либо же такой доход
невозможно сосчитать и доказать, поскольку к такому динамическому
явлению как цена в условиях рыночной экономики нельзя подходить с
мерами, применяемыми к статическим явлениям.
Однако для решения возникающих проблем антимонопольному органу
необходимо инициировать изменения в санкцию ст. 147 КоАП РК, а не
добиваться своих целей за счет попыток приравнять монополистическую
деятельность к предпринимательской деятельности. При введении
«оборотного» штрафа необходимо предусмотреть возможность применения
дифференцированного наказания в зависимости от тяжести правонарушения,
а возможные опасения относительно коррупциогенности такого положения
лучше решать путем принятия специальной инструкции о методах
установления штрафов по опыту Еврокомиссии.
Еще одним проблемным вопросом санкций за осуществление
монополистической деятельности является отсутствие в КоАП РК
ответственности за координацию деятельности субъектов рынка со стороны
третьего лица (не являющегося участником рынка и не входящим в одну
группу лиц с существующими участниками рынка), которая влечет
ограничение конкуренции, т.е. такой же эффект как и заключение
антиконкурентного соглашения самими участниками рынка. Очевидно в
условиях доминирующего положения на многих рынках международных
компаний, непосредственно не присутствующих на территории Казахстана,
отсутствие санкции в данном случае нарушает принцип неотвратимости
наказания за совершенное правонарушение и в этой связи необходимо
вносить изменения и дополнения в ст. 147 КоАП РК.
8.3.2.2. Конфискация монопольного дохода.
378
Ст. 147 КоАП РК устанавливает в качестве одной из санкций за
осуществление
монополистической
деятельности
конфискацию
монопольного дохода, полученного в результате осуществления
монополистической деятельности не более чем за один год или без таковой.
История введения санкции по конфискации монопольного дохода
является весьма забавной. Дело в том, что 5 декабря 2003 года в КоАП РК по
инициативе антимонопольного органа были внесены изменения и
дополнения, вводящие в качестве санкции за монополистическую
деятельность конфискацию имущества, полученного вследствие совершения
административного правонарушения (т.е. монопольного дохода).605 Однако 7
июля 2006 года данная санкция по инициативе антимонопольного органа
была исключена из КоАП РК606. Разработчики закона обосновали свою
инициативу тем, что изъятие монопольного дохода в бюджет носит
гражданско-правовой характер и не является мерой административноправовой ответственности. Очевидно, что принудительное изъятие
имущества у субъектов рынка со стороны государства всегда носит
односторонний и властный (публичный) характер и никак не может
относиться к гражданско-правовым (частным) отношениям, возникающим
между равными субъектами. Как правильно указывает Д.О. Тузов,
конфискация – это иностранное тело в гражданском законодательстве, не
соответствующее сущности и принципам частного права.607 Спустя два года
итоги указанного «научного» открытия были аннулированы и 25 декабря
2008 года данная санкция вновь введена в КоАП РК.608 Этот пример служит
свидетельством отсутствия должного уважения к процессу правотворчества,
слабой профессиональной подготовленности кадров, низкого качества
научной экспертизы правовых актов, которая фактически производится на
скорую руку «научными» сотрудниками широкого профиля без привлечения
авторитетных ученых. Очевидно, необходимо кардинальным образом менять
систему подготовки нормативных правовых актов с тем, чтобы, как в других
странах мира, юристы мечтали написать хотя бы одну строчку в законе, а
сами законы, чтобы были подготовлены на высочайшем профессиональном
уровне и действовали в оригинальном виде на протяжении если не столетий,
то хотя бы десятилетий.
Основная проблема, возникающая в связи с применением санкции по
конфискации монопольного дохода, связана с возникновением рисков для
потребителей по невозможности удовлетворения своих требований о
возмещении причиненных им убытков.
См.: Закон РК от 5 декабря 2003 года № 506-II «О внесении изменений и дополнений в Кодекс
Республики Казахстан об административных правонарушениях»//ИС «Параграф».
606
См.: Закон РК от 7 июля 2006 года № 174-III ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые
законодательные акты Республики Казахстан по вопросам контроля и регулирования деятельности
субъектов естественной монополии и субъектов рынка, занимающих доминирующее положение на
соответствующем товарном рынке»//ИС «Параграф».
607
См.: Тузов Д.О. Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок: теоретический
очерк. – М.: Статут, 2008. С. 93.
608
См.: Закон РК от 25 декабря 2008 года № 113-IV ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые
законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции»//ИС «Параграф».
605
379
Дело в том, что, с одной стороны, монопольный доход должен быть
конфискован в бюджет, а с другой – должен быть возмещен потребителю,
поскольку получен за счет ущемления его интересов. По всей видимости, в
большинстве случаев субъект рынка, который должен к тому же выплачивать
административный штраф, не сможет одновременно исполнить и требование
о перечислении монопольного дохода государству, и требование о
возмещении убытков потребителям. Очевидно, является несправедливым то,
что потребитель, который переплатил за товары, работы и услуги в
результате
осуществления
субъектом
рынка
монополистической
деятельности, должен лишиться возможности возместить причиненные ему
убытки из-за желания государства конфисковать в свою пользу полученный
правонарушителем доход. По логике, коль доход получен за счет
потребителей, им он и должен быть возмещен, а дополнительная
ответственность за осуществление монополистической деятельности в виде
больших штрафов и конфискаций в пользу государства должна быть
вторичной по отношению к правам и интересам потребителей. Государство
не должно вступать в соревнование с потребителем за право получения денег
последнего. Однако по законодательству о конкуренции в настоящее время в
случаях, когда факт монополистической деятельности доказан, потребители
находятся под угрозой не получить возмещения причиненных им убытков. В
Европейском Союзе прецедентное право учитывает необходимость
первичности интересов потребителей. Так, например, в деле Pre-Insulated
Pipes609 размер штрафа инициатору картеля был уменьшен на 5 миллионов
евро, которые были выплачены компании Powerpipe в возмещение
причиненного ущерба.610
Недочеты в законодательстве, благодаря которым административноправовая ответственность юридических лиц предусмотрена только при
получении ими дохода в результате противоправных действий, а потребители
могут быть лишены права на получение компенсации за свои нарушенные
права, могут позволить доминантам избегать справедливой правовой
ответственности
за
совершение
антиконкуретных
договоров
и
злоупотреблений доминирующим положением. Это делает государственную
антимонопольную политику малоэффективной. Кроме того, безнаказанность
противоречит таким функциям юридической ответственности, как правовая
кара (наказание) за нарушение, предупреждение нарушений и
воспитательное воздействие на субъектов рынка, а также двум таким
основополагающим принципам юридической ответственности, как
неотвратимость наказания за совершенное нарушение и справедливость.
Ст. 68 Закона о конкуренции устанавливает основания и порядок
определения монопольного дохода, получаемого субъектом рынка в
результате осуществления монополистической деятельности.
609
610
OJ L24/1.
Faull&Nikpay. Указ. Соч.. С. 1086.
380
Монопольный доход при установлении субъектом рынка, занимающим
доминирующее положение, монопольно высоких цен определяется как
разница между доходом, полученным при применении монопольно высокой
цены, и доходом, рассчитанным на основании цены, определенной в
соответствии с положениями ст. 14 Закона о конкуренции. Указанная статья
Закона о конкуренции в качестве такой цены использует:
1) максимально высокую цену, которую на этом же товарном рынке в
условиях конкуренции устанавливает субъект рынка, не входящий в
одну группу лиц с субъектом рынка, занимающим доминирующее
положение. В случае если невозможно сравнить цену на этом же
товарном рынке, сравнение производится с ценой товара на
сопоставимом товарном рынке, в том числе за пределами Республики
Казахстан. Под сопоставимым товарным рынком понимается другой
товарный рынок, сопоставимый по объему продаваемого товара,
составу покупателей или продавцов (поставщиков) товара,
определяемому, исходя из целей приобретения или продажи товара, и
условиям доступа на товарный рынок;
2) сумму необходимых для производства и реализации такого товара
расходов и прибыли.611
Монопольный доход при установлении субъектом рынка, занимающим
доминирующее положение, монопольно низкой цены определяется как
дополнительный доход, полученный субъектом рынка, занимающим
доминирующее положение, в результате увеличения объемов реализации за
счет устранения конкурентов с товарного рынка.612
Таким образом, доминирующий на рынке субъект может быть привлечен
к административной ответственности за установление монопольно низких
цен (как по оплате административных штрафов, так и конфискации
монопольного дохода) только лишь в случае, если в результате
злоупотребления своим доминирующим положением путем установления
низких цен он получил дополнительный доход в результате увеличения
объемов реализации за счет устранения конкурентов с товарного рынка.
При этом, очевидно, что объективно сложно четко определить, какую
часть дохода лицо получило благодаря своим правомерным рыночным
действиям, а какую – благодаря своим незаконным действиям.
Монопольный доход при установлении субъектом рынка, занимающим
монопсоническое положение, монопсоническо низкой цены определяется как
разница между затратами данного субъекта рынка на покупку товара по цене,
определенной на основании необходимых субъекту рынка, реализующему
товар, расходов на производство и реализацию такого товара и прибыли, и
затратами, сложившимися при покупке товаров по монопсоническо низким
ценам. Очевидно, что в данном случае весьма размытое понятие
«необходимая субъекту рынка прибыль» также не отвечает критериям
611
612
См. анализ монопольно высоких цен в п. 4.2.3.1.
См. анализ монопольно низких цен в п. 4.2.3.2.
381
объективности и, допуская фактор субъективизма, создает условия для
разного подхода к оценке схожих явлений.
Монопольный
доход
при
совершении
субъектом
рынка
антиконкурентных соглашений или согласованных действий определяется
как весь доход, полученный от данных действий, за вычетом обоснованных
расходов, необходимых для производства и (или) реализации товара, и
фактически уплаченных налогов.
8.3.2.3. Иск о принудительном разделении субъекта рынка или
выделении из его состава на базе его структурных подразделений одного
или нескольких юридических лиц.
Согласно ст. 74 Закона о конкуренции в случае, если субъект рынка,
занимающий доминирующее или монопольное положение, дважды в течение
одного календарного года привлекался к административной ответственности
за совершение антиконкурентных соглашений и согласованных действий и
злоупотребление доминирующим положением, и продолжает совершать
действия, ограничивающие конкуренцию, антимонопольный орган в целях
развития конкуренции вправе обратиться в суд с иском о принудительном
разделении данного субъекта рынка или выделении из его состава на базе его
структурных подразделений одного или нескольких юридических лиц. При
этом суд принимает решение о принудительном разделении или выделении в
целях развития конкуренции, если выполняются в совокупности следующие
условия:
1) отсутствует технологически обусловленная взаимосвязь структурных
подразделений;
2) существует возможность самостоятельной деятельности на
соответствующем товарном рынке для юридических лиц, созданных в
результате реорганизации.
Очевидно, что односторонняя принудительная реорганизация субъекта
рынка, осуществляемая вопреки его воле, является мерой юридической
ответственности,
накладываемой
за
совершение
правонарушения,
направленного на ограничение конкуренции. Данный вид ответственности не
может быть признан разновидностью гражданско-правовой ответственности,
поскольку по своим признакам подпадает под критерии административноправовой ответственности. В связи с этим указанная санкция должна быть
введена в КоАП РК в качестве одного из видов административных
взысканий,
применяемых
за
совершение
административного
правонарушения.
8.3.2.4.
Стимулирование
раскрытия
фактов
совершения
антиконкурентных договоров.
Как показывает практика применения конкурентного законодательства в
других странах мира, эффективным средством для выявления
монополистических действий субъектов рынка, в частности, картельных
соглашений, является внедрение и активное использование так называемой
«программы снисходительности». Стимулирование раскрытия фактов
совершения картельных соглашений позволяет антимонопольному органу
382
экономить силы и средства и в значительной мере увеличивает и облегчает
раскрытие таких правонарушений. В свою очередь стимулом для участников
картельного соглашения является сокращение размера накладываемых на
них штрафов.
Применение таких стимулов вызвано тем, что картельные соглашения
совершаются тайно и его участники стараются скрыть следы своей
противоправной деятельности. Установление стимулов для участников
картеля по раскрытию заключенных ими антиконкурентных соглашений
основывается также на использовании постоянного страха участников
картеля, что кто-то из них может «сдать» остальных антимонопольному
органу и таким образом - избежать ответственности, тогда как все остальные
будут привлечены к строгой ответственности. Постоянное подозрение в
отношении друг друга, сопряженное с общей неустойчивостью картелей,
может в значительной мере способствовать предупреждению таких
правонарушений.
Министерство юстиции США было первым антимонопольным органом в
мире, принявшим
программу снисходительности в 1978 году. В
соответствии с «Политикой корпоративной снисходительности» субъекты
рынка, заявившие о картеле перед антитрестовским подразделением
Министерства юстиции, могли ходатайствовать о полном освобождении от
оплаты штрафов. Однако такое освобождение не было автоматическим и
зависело от одностороннего решения Генерального прокурора. В этой связи,
несмотря на свои цели, эта программа не стала успешной. Правовая
неопределенность и отсутствие прозрачности процесса рассмотрения
ходатайств не стимулировали субъектов рынка заявлять о сговоре. В течение
почти 15 лет после принятия этой программы только 17 субъектов рынка
подали ходатайства об освобождении от штрафов, но только 10 из них были
реально освобождены от наказания. В виду ничтожности полученного
результата государственные органы США решили модифицировать
программу. Новая политика снисходительности, принятая в 1993 году,
содержала значительные изменения. Как следствие, произошло значительное
увеличение ходатайств об освобождении от ответственности. Средний рост
составил от одного ходатайства за год согласно старой программе до трех
ходатайств в месяц по новой программе. Это в значительной степени
способствовало принятию аналогичных программ по всему миру.613
Первая программа снисходительности в Европейском Союзе была
принята в 1996 году и применялась лишь к секретным картелям между
предприятиями, направленными на фиксацию цен, квотирование
производства или продаж, раздел рынка и запрет импорта или экспорта
товаров. Обоснованием в данном случае явилось то, что другие серьезные
ограничения такие, как злоупотребление доминирующим положением и
вертикальные антиконкурентные соглашения, обычно не являются
секретными и соответственно их легко обнаружить и доказать. Эта
613
Faull&Nikpay. Указ. Соч.. С. 800-801.
383
программа была заменена в 2002 году новой программой снисходительности,
которая была заменена на новую 8 декабря в 2006 года614. Уведомление о
снисходительности 1996 года различало три степени сотрудничества. В
зависимости от степени ценности сотрудничества субъект рынка мог
рассчитывать на сокращение размера штрафов. Первый субъект рынка,
предоставивший достаточные доказательства о картельном сговоре, мог
рассчитывать на значительное сокращение штрафов (по крайней мере, на 50
процентов), учитывая то, что Комиссия не имела до этого таких
доказательств. Сокращение размера штрафа могло быть более существенным
вплоть до 100-процентного освобождения от ответственности в случае, если
никакого расследования в период подачи заявления не проводилось.
Последующие заявители также могли рассчитывать на снижение размера
штрафов в зависимости от важности их вклада в расследование. Для того
чтобы снизить размер штрафа от 75 до 100 процентов заявитель должен был
выполнить пять кумулятивных условий:
1) быть первым, кто заявит о картеле до начала проверки в помещении
подозреваемого правонарушителя;
2) быть первым, кто предоставить достаточные доказательства о
картеле;
3) должен прекратить участие в картеле к моменту подачи заявления;
4) должен
предоставить
всю
необходимую
информацию
и
доказательства о картеле, которые ему доступны, и поддерживать
продолжительное и полное сотрудничество на протяжении всего
расследования;
5) не должен быть подстрекателем картельного сговора или играть
решающую роль в нем или принуждать другого субъекта участвовать
в сговоре.
Субъекты, которые соответствовали пунктам 2-5 вышеуказанных
условий, но которые раскрыли информацию о картеле только после
проведения Комиссией проверки в помещении участника картеля, могли
рассчитывать на сокращение размера штрафа на 50-75 процентов. Лица,
которые сотрудничали с Комиссией, но не соответствовали ни одному из
вышеуказанных условий, могли рассчитывать на уменьшение размера
штрафов на 10-50 процентов. Уведомление о снисходительности 2002 года (с
изменениями 2006 года) в целом сохранила направленность ранее
действовавшей программы, при этом смягчив в целом отношение к первому
субъекту рынка, заявившему о сговоре и предоставившему доказательства,
путем полного освобождения от штрафов.615
В казахстанском антимонопольном законодательстве первая попытка
введения программы снисходительности осуществлена 25 декабря 2008 года.
614
Commission Notice on Immunity from fines and reduction of fines in cartel cases. [2006] OJ C 298/17//
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:298:0017:0022:EN:PDF. (Перевод наш А.Б.).
615
Faull&Nikpay. Указ. Соч.. С. 798-856.
384
В соответствии со ст. 147 КоАП РК субъект рынка, совершивший
административное правонарушение в виде антиконкурентного соглашения
или антиконкурентных согласованных действий, может быть освобожден
судьей от конфискации монопольного дохода при совокупном соблюдении
следующих условий:
1) к моменту, когда субъект рынка заявляет антимонопольному органу
об антиконкурентных соглашениях или согласованных действиях,
антимонопольный орган не получал информации о данных
антиконкурентных соглашениях или согласованных действиях из
других источников;
2) субъект рынка предпринимает срочные меры по прекращению своего
участия в антиконкурентных соглашениях или согласованных
действиях;
3) субъект рынка сообщает полную информацию о фактах
антиконкурентных соглашений или согласованных действий на
протяжении всего расследования с момента заявления;
4) субъект рынка добровольно возместил потребителям ущерб,
причиненный
в
результате
совершения
антиконкурентных
соглашений или согласованных действий.
Аналогичные вышеуказанному положения также содержатся в ст. 76
Закона
о
конкуренции.
При
этом
казахстанская
«программа
снисходительности»:
1) применяется не только в отношении картельных сговоров, как во
всем мире, но и в отношении любых антиконкурентных договоров, в
том числе вертикальных;
2) не освобождает от наложения административных штрафов и
ограничивается лишь освобождением от ответственности по
конфискации монопольного дохода, которая и так в соответствии с
указанной статьей КоАП РК носит факультативный характер;
3) не создает стимулов для сотрудничества других участников
антиконкурентного соглашения пропорционально их вкладу в
раскрытие правонарушения;
4) не содержит требование о предоставлении достаточных доказательств
для освобождения от ответственности;
5) позволяет
избежать
ответственности
организатору
антиконкурентного соглашения;
6) освобождение от ответственности оставляет на усмотрение суда, т.е.
не является безусловным.
Как видно из вышеизложенного закрепленные в Законе о конкуренции и
КоАП РК положения, устанавливающие освобождение от применения
санкции по конфискации монопольного дохода, не являются действенным
инструментом для раскрытия антимонопольных правонарушений, поскольку
имеют мало общего с «программой снисходительности», применяемой в
других странах антимонопольными органами и судами. В этой связи
385
представляется, что эта программа не будет эффективным средством для
раскрытия скрытых картельных соглашений.
Помимо вышеуказанных специальных положений о частичном
освобождении от административно-правовой ответственности нормы
административного и уголовного законодательства Республики Казахстан
содержат общие для всех видов административных правонарушений
положения о возможности освобождения от ответственности в связи с
деятельным раскаянием.
Согласно ст. 67 КоАП РК лицо, впервые совершившее
административное правонарушение, может быть освобождено судьей,
органом (должностным лицом), уполномоченным рассматривать дела об
административных правонарушениях, от административной ответственности,
если это лицо после совершения правонарушения добровольно возместило
причиненный ущерб или иным образом загладило причиненный
правонарушением вред.
Как видно из вышеизложенного, положения общей нормы ст. 67 КоАП
РК поглощают положения специальной нормы ст. 147 КоАП РК, за
исключением условия о том, что правонарушение лицом впервые. В этой
связи в большинстве случаев отсутствуют какие-либо разумные основания
для использования положений ст. 147 КоАП РК, тем более что на основании
ст. 67 КоАП РК суд может освободить:
1) не только от конфискации монопольного дохода, но и от
административного штрафа;
2) при достаточности лишь одного условия (добровольное возмещение
ущерба или заглаживание причиненного правонарушением вреда
иным образом).
8.3.3. Меры административного взыскания за нарушение
законодательства о государственной монополии.
В соответствии со ст. 147-1 КоАП РК несоблюдение субъектом
государственной монополии установленных законодательством Республики
Казахстан о государственной монополии ограничений влечет штраф на
субъекта государственной монополии в размере от 200 до 300 месячных
расчетных показателей. Ответственность в виде непропорционально низкого
по своим размерам штрафа, не предусматривающая более суровое наказание
за повторность, продолжительность и другие отягчающие обстоятельства, не
способствует достижения целей юридической ответственности по
наложению справедливого наказания на виновных и предупреждению
совершения новых правонарушений. В этой связи санкции за данное
правонарушение должны быть пересмотрены.
8.3.4. Меры административного взыскания за неправомерные
действия субъектов рынка при экономической концентрации.
В соответствии со ст. 147-2 КоАП РК экономическая концентрация
субъектов рынка без получения разрешения антимонопольного органа в
случае, если наличие такого разрешения необходимо, невыполнение
субъектами рынка, участвующими в экономической концентрации,
386
требований и обязательств, которыми было обусловлено решение о
предоставлении разрешения на экономическую концентрацию, влекут
штраф:
1) на физических лиц в размере от 50 до 100 месячных расчетных
показателей;
2) на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей в размере
от 250 до 300 месячных расчетных показателей;
3) на юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего
предпринимательства, в размере от 350 до 400 месячных расчетных
показателей;
4) на юридических лиц, являющихся субъектами крупного
предпринимательства, в размере от 1500 до 2000 месячных расчетных
показателей.
Как видно из вышеизложенного, ответственность за совершение сделок
по
экономической
концентрации
без
получения
разрешения
антимонопольного
органа
не
предусматривает
более
жесткую
ответственность за случаи, когда в результате таких правонарушений в
значительной степени ограничивается конкуренция и ущемляются интересы
потребителей. На фоне более жесткой ответственности за совершение
антиконкурентных соглашений и злоупотреблений доминирующим
положением, несмотря на то, что эти правонарушения по своей
общественной опасности являются менее вредными по сравнению со
случаями, когда в результате сделки по экономической концентрации
создается доминирующий субъект, который приобретает значительную
рыночную власть, санкции ст. 147-2 КоАП РК являются несправедливыми. В
этой связи в случае, если в результате совершения субъектами рынка сделок
по экономической концентрации без разрешения антимонопольного органа в
значительной степени ограничивается конкуренция на рынке, необходимо
предусмотреть санкции аналогичные санкциям за правонарушения по
совершению горизонтальных антиконкурентных соглашений.
8.3.5. Меры административного взыскания за невыполнение
предписания антимонопольного органа и нарушение обязательств по
предоставлению информации и создание препятствий доступу в
помещения и на территорию.
В соответствии со ст. 147-3 КоАП РК невыполнение предписания или
выполнение его не в полном объеме, не предоставление информации либо
предоставление информации в неполном объеме антимонопольному органу в
установленные сроки, предоставление недостоверной и (или) ложной
информации антимонопольному органу, создание препятствий должностным
лицам антимонопольного органа, проводящим расследование, в доступе в
помещения и на территорию влекут штраф:
1) на физических лиц в размере от 50 до 100 месячных расчетных
показателей;
2) на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей в размере
от 250 до 300 месячных расчетных показателей;
387
3) на юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего
предпринимательства, в размере от 350 до 400 месячных расчетных
показателей;
4) на юридических лиц, являющихся субъектами крупного
предпринимательства, в размере от 1500 до 2000 месячных расчетных
показателей месячных расчетных показателей.
Санкции данной статьи являются справедливыми с учетом важности
надлежащего исполнения предписаний антимонопольного органа,
предоставления информации в разумные сроки, недопустимости
предоставления недостоверной и (или) ложной информации и создания
препятствий процессу антимонопольных расследований. Однако, как
показывает практика, эта санкция может не соответствовать принципам
юридической ответственности, когда накладывается лишь за не
предоставление информации в установленные сроки. Дело в том, что
антимонопольный орган, зачастую, своевольно устанавливает весьма
короткие сроки для предоставления большого количества информации без
учета реальной возможности субъектов рынка собрать, обработать и
отправить ее вовремя. В этой связи необходимо ограничить право
антимонопольного органа устанавливать неразумно короткие сроки для
предоставления информации, а санкции применять лишь в случае повторного
невыполнения требований антимонопольного органа.
8.3.6. Меры административного взыскания за антиконкурентные
действия государственных органов.
В соответствии с ч. 1 ст. 147-4 КоАП РК антиконкурентные действия
государственных органов влекут штраф на должностных лиц в размере от
300 до 400 месячных расчетных показателей.
Как видно из вышеизложенного, субъекты рынка, получающие выгоду
от антиконкурентных действий государственных органов, не подлежат к
привлечению к справедливой ответственности, несмотря на то, что они
являются в какой-то степени соучастниками таких правонарушений.
Особенно, это актуально в случаях, когда антиконкурентным действием
государственного органа признается действие по заключению им соглашений
с субъектом рынка.
Вышеуказанные положения законодательства, не предусматривающие
применение справедливых санкции к лицам, по воле которых нарушаются
нормы антимонопольного законодательства и которые получают
значительные незаконные доходы, нарушает принцип неотвратимости
наказания за совершенное правонарушение и должны быть пересмотрены.
8.3.7. Меры административного взыскания за недобросовестную
конкуренцию.
В соответствии с ч. 2 ст. 147-4 КоАП РК недобросовестная конкуренция
влечет штраф:
1) на индивидуальных предпринимателей в размере от 250 до 300
месячных расчетных показателей;
388
2) на юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего
предпринимательства, в размере от 250 до 300 месячных расчетных
показателей;
3) на юридических лиц, являющихся субъектами крупного
предпринимательства, в размере от 1000 до 1500 месячных расчетных
показателей.
В соответствии с ч. 3 указанной статьи недобросовестная конкуренция,
совершенная повторно в течение года после наложения административного
взыскания, влечет штраф:
1) на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей, на
юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего
предпринимательства, в размере от 350 до 400 месячных расчетных
показателей;
2) на юридических лиц, являющихся субъектами крупного
предпринимательства, в размере от 1500 до 2000 месячных расчетных
показателей.
Отдельно от вышеуказанной нормы ст. 145 КоАП РК устанавливает
ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака
обслуживания или наименования места происхождения товара или сходных с
ним обозначений для однородных товаров или услуг, а также незаконное
использование чужого фирменного наименования, если эти действия не
содержат признаков уголовно наказуемого деяния:
1) в виде штрафа на физических лиц в размере от 10 до 30 месячных
расчетных показателей;
2) в виде штрафа на должностных лиц в размере от 30 до 50 месячных
расчетных показателей;
3) в виде штрафа на юридических лиц в размере от 50 до 100 месячных
расчетных показателей;
4) в виде конфискации товаров, содержащих незаконное изображение
товарного знака, знака обслуживания, наименование места
происхождения товара или сходных с ним обозначений для
однородных товаров или услуг.
Вышеуказанные действия, совершенные повторно в течение года после
наложения административного взыскания, влекут:
1) штраф на физических лиц в размере от 30 до 50 месячных расчетных
показателей;
2) штраф на должностных лиц в размере от 50 до 100 месячных
расчетных показателей;
3) штраф на юридических лиц в размере от 100 до 200 месячных
расчетных показателей;
4) конфискацию товаров, содержащих незаконное изображение
товарного знака, знака обслуживания, наименование места
происхождения товара или сходных с ним обозначений для
однородных товаров или услуг.
389
Очевидно, что разумные основания для совершенно неадекватного
разброса размеров штрафов в десятки раз в данном случае отсутствуют.
Виды недобросовестной конкуренции, предусмотренные в ст. 145 КоАП РК,
не могут быть признаны менее общественно опасными по сравнению с
другими видами недобросовестной практики.
Административно-правовая ответственность за недобросовестную
конкуренцию помимо вышеизложенного является несправедливой ввиду
несовершенства Закона о конкуренции. Это, в частности, касается проблемы
ограничения перчня видов недобросовестной конкуренции в Законе о
конкуренции лишь 12 пунктами, а также проблемы признания
недобросовестной конкуренцией ряда действий субъектов рынка,
являющихся разумными и добросовестными. В результате несовершенства
Закона о конкуренции, с одной стороны, остаются безнаказанными огромное
количество недобросовестных действий, а с другой стороны,
предусматривается привлечение к ответственности лиц за совершение
добросовестных и не являющихся общественно-опасными действий. В этой
связи регулирование недобросовестной конкуренции должно быть
кардинально пересмотрено.
8.4. Уголовно-правовая ответственность за монополистическую
деятельность.
Привлечение к ответственности за монополистическую деятельность
только лишь субъектов рынка может оказаться недостаточно эффективным с
точки зрения достижения целей юридической ответственности. Особенно это
важно в отношении публичных компаний, в которых наемный менеджмент в
условиях отсутствия у них рисков быть привлеченным к адекватному
суровому наказанию могут пытаться посредством монополистических
действий добиваться цели по увеличению доходов компании и,
соответственно, своих бонусов. Для получения необходимого эффекта в этой
связи важно привлечение к ответственности непосредственно должностных
лиц субъектов рынка. Однако если ответственность должностных лиц
субъектов рынка будет ограничена административными штрафами, то это
может не стать преградой для правонарушений. В этой связи в мире, помимо
активного применения практики по установлению наказания в виде
дисквалификации, т.е. запрета на назначение на определенные должности,
широко распространенным является практика по привлечению должностных
лиц субъектов рынка к уголовной ответственности.
В отношении уголовной ответственности необходимо указать, что она в
мире обычно применяется только лишь в отношении лиц, заключивших
горизонтальные антиконкурентные (картельные) сговоры, которыми в
значительной степени ограничивается конкуренцию и ущемляются интересы
потребителей. Так, к примеру, Совет по конкуренции Франции считает, что
уголовное преследование должно применяться в отношении жестких
390
картельных сговоров и мошенничестве участников торгов, но не должно
применяться в отношении злоупотреблений доминирующим положением.616
В США согласно Закону Шермана участие в картельном сговоре влечет
наказание в виде тюремного заключения. При этом средний срок заключения
в тюрьму за фиксацию цен составлял около 18 месяцев. При установлении
наказания судьи учитывают степень вины, повторность правонарушения,
сотрудничество в ходе следствия. Установление наказания в виде
заключения в тюрьму рассматривается в качестве особо необходимого в
отношении лиц, создавших глобальные международные картели. Уголовная
ответственность за картельные сговоры также применяется в некоторых
государствах Европейского Союза, к примеру, во Франции, Германии,
Ирландии, Великобритании, Эстонии и Норвегии.617
Ст. 196 Уголовного кодекса РК618 также предусматривает
ответственность за осуществление монополистической деятельности, однако
она распространяется не только на картельные сговоры, но и на
некартельные антиконкурентные соглашения, в том числе вертикальные, а
также на злоупотребления доминирующим положением.
Объективную сторону преступления образуют:
1) установление и (или) поддержание субъектами рынка монопольно
высоких (низких) или согласованных цен;
2) установление ограничений на перепродажу купленных у субъекта
рынка, занимающего доминирующее или монопольное положение,
товаров (работ, услуг) по территориальному признаку, кругу
покупателей, условиям покупки, количеству либо цене, раздел
товарных рынков по территориальному признаку, ассортименту
товаров (работ, услуг), объему их реализации или приобретения, по
кругу продавцов или покупателей;
3) иные деяния, направленные на ограничение конкуренции. Под иными
деяниями в данном случае необходимо также понимать совершение
сделок по экономической концентрации, которые в значительной
степени ограничивают конкуренцию, и которые совершены без
согласия антимонопольного органа либо в нарушение условий,
которыми было обусловлено такое согласие.
Вышеуказанные деяния наказываются штрафом в размере от 500 до 1000
месячных расчетных показателей либо исправительными работами на срок
до 2-х лет, либо ограничением свободы на срок до 2-х лет, либо лишением
свободы на тот же срок.
Состав преступления является материальным, т.е. необходимо
наступление вредных последствий в виде причинения крупного ущерба
гражданину, организации или государству, либо извлечения субъектом
616
Report on predatory pricing. Unilateral Conduct Group. The 7 th Annual Conference of the ICN. Kyoto. April.
2008. С. 7. // www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc354.pdf. (Перевод наш - А.Б.).
617
Faull&Nikpay. Указ. соч.. С. 1124-1127.
618
Уголовный кодекс Республики Казахстан от 16 июля 1997 года № 167-1//ИС «Параграф».
391
рынка дохода в крупном размере (свыше 100 тысяч месячных расчетных
показателей).
Установление уголовной ответственности за любое ограничение
конкуренции не учитывает специфику этих правонарушений. Дело в том, что
вертикальные ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим
положением могут приносить больше пользы, чем вреда и во многих случаях
они могут быть оправданы с точки зрения пользы для экономики и
потребителей.
Аналогичным
образом
множество
горизонтальных
ограничений конкуренции также могут быть полезными для общества,
поэтому законодательство многих стран миры содержит большое количество
исключений из общего правила. Именно в этой связи уголовная
ответственность в мире предусматривается лишь в отношении лиц, виновных
в совершении злонамеренных картельных сговоров, признаваемых
незаконными per se, в результате которых в значительной степени
ограничивается конкуренция. При этом нет необходимости установления
конкретных размеров убытков и полученных доходов, точное определение
размера которых зачастую невозможно осуществить. Нашим же уголовным
законодательством
за
совершение
антиконкурентных
соглашений
(независимо от того, являются ли они горизонтальными или вертикальными),
по сути, предусматривается чрезмерно жесткие санкции. Более того,
учитывая тот факт, что вертикальные и горизонтальные антиконкурентные
соглашения являются результатом волеизъявления двух или более лиц, такие
действия, по всей видимости, как совершенные группой лиц будут априори
признаваться как нарушающие ч. 2 ст. 196 УК РК.
В соответствии с ч. 2 вышеуказанной статьи деяния, направленные на
ограничение конкуренции, совершенные неоднократно, либо группой лиц по
предварительному сговору или организованной группой, либо лицом с
использованием своего служебного положения, наказываются штрафом в
размере от 1000 до 2000 месячных расчетных показателей или в размере
заработной платы или иного дохода осужденного за период от 5 до 7 месяцев
либо лишением свободы на срок до 5 лет с лишением права занимать
определенные должности или заниматься определенной деятельностью на
срок до 3-х лет или без такового с конфискацией имущества или без таковой.
В соответствии с ч. 3 вышеуказанной статьи деяния, предусмотренные
частями первой и второй ст. 196 УК РК, совершенные с применением
насилия или с угрозой его применения, а равно с уничтожением или
повреждением чужого имущества либо с угрозой его уничтожения или
повреждения, при отсутствии признаков вымогательства наказываются
лишением свободы на срок от 3-х до 7 лет с конфискацией имущества или
без таковой.
Как видно из вышеизложенного, уголовное законодательство РК за счет
установления ответственности без учета специфичности каждого из видов
монополистической деятельности позволяет привлекать к ответственности
лиц, действия которых являются не общественно-опасными а, наоборот,
общественно-полезными. Это подтверждает мнение С.С. Молдабаева о
392
наличии «кризиса уголовного наказания», который проявляется, прежде
всего, в том, что из года в год наблюдается рост преступности и рост
осужденных граждан, несмотря на все усилия государства.619
Очевидно, законодателю необходимо отменить неадекватно жесткое
уголовное преследование и декриминализировать правонарушения по
злоупотреблению доминирующим положением и совершению некартельных
антиконкурентных договоров.
Уголовная ответственность должна применяться лишь за совершение
картельных антиконкурентных договоров, а также сделок по экономической
концентрации между действующими или потенциальными конкурентами, в
результате которых в значительной степени ограничивается конкуренция, и
которые совершены без согласия антимонопольного органа либо в
нарушение условий, которыми было обусловлено такое согласие.
8.5. Некоторые аспекты гражданско-правовой ответственности за
монополистическую деятельность.
Гражданско-правовая ответственность является основным видом
юридической ответственности, поскольку она направлена в первую очередь
на выполнение компенсационной функции по возмещению причиненных в
результате нарушений норм законодательства о конкуренции убытков
потребителям и иным лицам.
Административная ответственность в виде административных штрафов
и конфискации монопольного дохода должна быть вторичной по отношению
к удовлетворению требований потребителей. Вместе с тем в виду того, что
конкурентное
(антимонопольное)
право
является
подотраслью
административного права, основной целью данной монографии является
рассмотрение административно-правовых аспектов конкуренции и
антимонопольного регулирования. В данном случае мы также основывались
на том, что казахстанская наука гражданского права в силу огромного
интереса к ней в условиях рыночной экономики на сегодня является более
развитой по сравнению с наукой административного права, которая
исследуется лишь ограниченным кругом энтузиастов.
Гражданско-правовая ответственность основывается на общих
основаниях ответственности из причинения вреда, установленных в главе 47
ГК РК (деликтное право).620
В соответствии со ст. 917 ГК РК вред (имущественный и (или)
неимущественный),
причиненный
неправомерными
действиями
(бездействием) имущественным или неимущественным благам и правам
граждан и юридических лиц, подлежит возмещению лицом, причинившим
вред, в полном объеме. При этом право требовать в суде полного возмещения
убытков имеют только непосредственно сами потребители и иные лица,
Молдабаев С.С. Институт наказания в XXI веке в свете новой Концепции правовой политики Республики
Казахстан//Фемида. № 10 (166), 2009 год. С. 3-10.
620
См. напр. Шиктыбаев Т.Т. Конституционные основы благ и свобод человека и проблемы их защиты в
деликтном праве современного Казахстана. – Алматы: Академия МВД РК. 2005.
619
393
которым причинен вред вследствие незаконных действий, а также лица,
которые уполномочены на представительство этих лиц по доверенности или
по закону.
В связи с тем, что круг лиц, которым причинены убытки вследствие
осуществления монополистической деятельности, обычно является весьма
широким, подача исковых заявлений в суд всеми ими одновременно и
оперативно практически невозможно. При этом антимонопольный орган в
силу отсутствия у него полномочий обращаться в суд с требованием о
возмещении убытков потребителям, поставлен в условия, когда ему
приходится лишь ограничиваться административными санкциями по
взысканию штрафов и конфискации монопольного дохода в государственный
бюджет. Таким образом, зачастую компенсационная функция юридической
ответственности остается нереализованной.
В
этой
связи
представляется
правильным
предоставить
антимонопольному органу право обращаться в суд с требованием о
возмещении
убытков,
причиненных
третьим
лицам
вследствие
осуществления монополистической деятельности, а суд не должен
отказывать в рассмотрении таких исков из-за споров о его размере.
394
ЗАКЛЮЧЕНИЕ.
Процесс глобализации мировой экономики, начавший еще в конце XIX
века, в настоящее время фактически в процессе завершения. Однако это не
означает, что мировой рынок раз и навсегда поделен между действующими
глобальными корпорациями. Рынок не является статичным и возможности
для входа на него будут всегда и это доказывается наблюдаемыми сегодня
процессами стремительного изменения конкурентных сил в мировой
экономике за счет активной экспансии новых конкурентов из Китая и других
стран мира.
Для любого государства первоочередной целью является построение
сильной и эффективной экономики. Эта цель может быть достигнута лишь в
случае, когда в стране появятся множество национальных «чемпионов»,
способных «отвоевать» в конкурентной борьбе место на глобальном рынке.
Очевидно, что успех на международном рынке не может быть достигнут
за счет концентрации ресурсов в рамках отдельно взятых «назначенных»
лидеров. Наоборот, конкурентоспособность субъектов рынка на мировой
арене прямо пропорциональна наличию у них «боевого» опыта
соперничества с конкурентами внутри страны. Как правильно отмечает М.
Портер: «Америка была создана на конкуренции. В большинстве отраслей,
важных для Соединенных Штатов, наблюдалось активное соперничество.
Десятки конкурентов боролись за рынок и толкали друг друга к дальнейшему
развитию».621
С точки зрения экономики, конкуренция максимизирует благосостояние
потребителя путем повышения как эффективности распределения ресурсов
(делая то, чего хотят потребители, что демонстрируется их желанием
платить), так и эффективности производства (способствуя производству
товаров или услуг при минимальных издержках и, таким образом, испол