Принято на заседании Совета 25 февраля 2013 г. № 115-1/2013

Принято на заседании Совета
25 февраля 2013 г.
№ 115-1/2013
ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ
по проекту федерального закона «О публично-правовых
компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений
в отдельные законодательные акты Российской Федерации»
I. Проект федерального закона «О публично-правовых компаниях в
Российской
Федерации
и
о
внесении
изменений
в
отдельные
законодательные акты Российской Федерации» (далее - Проект) направлен в
Совет
при
Президенте
совершенствованию
Российской
гражданского
Федерации
по
кодификации
законодательства
(далее
-
и
Совет)
Минэкономразвития России (письмо от 30 января 2013 г. № 1343-ОФ/Д19и).
Первый
вариант
указанного
Проекта
был
разработан
Минэкономразвития России во исполнение пункта 1 поручения Президента
Российской Федерации от 17 июля 2012 г. № ПР-1793 и направлен для
экспертизы в Совет письмом от 7 сентября 2012 г. № 19011-ОФ/Д19и. После
обсуждения на заседании Совета 24 сентября 2012 г. (протокол № 110) был
сделан вывод о том, что данный Проект нуждается в существенной
переработке и дополнительном обосновании на основе продуманной и
тщательно выверенной концепции.
Во исполнение поручения Правительства Российской Федерации о
необходимости доработки проекта федерального закона «О публичноправовых компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в
отдельные законодательные акты Российской Федерации» и с учетом письма
Аппарата Правительства Российской Федерации об обязательном учете при
доработке Проекта предложений Государственно-правового управления
Президента
Российской
Федерации
данный
Проект
был
доработан
Минэкономразвития России и повторно направлен на экспертизу в Совет.
2
II. Из содержания доработанного варианта Проекта следует, что
никаких принципиальных изменений по сравнению с первоначальным
вариантом он не претерпел, и ни одно из основных замечаний, содержащихся
в Экспертном заключении Совета от 24 сентября 2012 г., не было учтено.
Если не считать отдельных несущественных поправок, в основном
редакционного характера, можно констатировать, что представленный
вариант Проекта имеет два основных отличия от первоначального варианта.
Во-первых, в нем вводится деление «публично-правовых компаний» на
два вида - публично-правовые компании, созданные на основе решения
федерального
Правительства,
«в
том
числе»
путем
реорганизации
акционерных обществ со 100-процентным участием Российской Федерации
(и в этом случае имеющие в качестве учредительного документа устав) (пп. 2
и 4 ст. 2 и ст. 4 Проекта), и публично-правовые компании, созданные на
основании федерального закона, «в том числе» путем реорганизации
государственных корпораций и/или государственной компании (и не
имеющие в этом случае никаких учредительных документов) (п. 3 ст. 2 и
ст. 3 Проекта).
Никаких иных различий в статусе этих двух видов публично-правовых
компаний из Проекта не усматривается. Статья 5 Проекта прямо наделяет их
единым правовым статусом. Из подпункта 2 пункта 3 статьи 6 Проекта как
будто бы следует специальная правоспособность компании, созданной по
решению Правительства Российской Федерации (поскольку в ее уставе
должен быть указан исчерпывающий перечень осуществляемых ею видов
деятельности), тогда как в пункте 2 статьи 3 Проекта применительно к
компании, созданной на основании федерального закона, говорится лишь о
необходимости определить для нее «сферу (виды) деятельности, которую она
осуществляет». Однако скорее всего речь здесь идет не о продуманной
юридической конструкции, а о редакционных погрешностях, допущенных
разработчиками Проекта.
3
Вместе с тем из изложенного следует известное расширение сферы
действия будущего закона: если первоначальный вариант предполагал
распространить его действие только на две госкорпорации (Внешэкономбанк
и Агентство по страхованию вкладов), то теперь предполагается, что
организационно-правовую форму публично-правовых компаний получат не
только все госкорпорации и госкомпания, но и некоторые акционерные
общества со 100-процентным участием Российской Федерации, а возможно и какие-то другие юридические лица.
Во-вторых, в Проекте появились некоторые специальные правила,
устанавливающие
более
четкие
рамки
ведения
публично-правовыми
компаниями коммерческой деятельности:
- требование публикации отчетности таких компаний, в основном
соответствующие традиционному для открытых акционерных обществ
принципу публичного ведения дел (пп. 6 и 7 ст. 16 Проекта);
- ограничения относительно инвестирования временно свободных
средств компании (ст. 19 Проекта);
- обязательное наличие у компании специальной стратегии ее
деятельности, включающей финансовый план доходов и расходов (бюджет)
компании и подлежащей опубликованию для всеобщего сведения (ст. 15
Проекта).
Появление такого рода правил можно лишь одобрить и поддержать, но
они составляют едва ли не
единственные достоинства рассматриваемого
Проекта.
III. Поскольку в остальном Проект не претерпел каких-либо
существенных изменений, в отношении его содержания сохраняются в силе
замечания, сделанные ранее в Экспертном заключении Совета от 24 сентября
2012 г.
1. Проект по-прежнему не имеет продуманной концепции, что следует
как из его содержания, так и из краткой Пояснительной записки к нему.
4
В пункте 1 статьи 2 Проекта по-прежнему содержится неопределенное
понятие «публично-правовой компании», к признакам которой,
помимо
«осуществления деятельности в интересах государства и общества», теперь
добавлено обязательное наделение ее «публично-правовыми функциями и
полномочиями», которые при этом
не конкретизируются. Так, согласно
примерному перечню целей создания публично-правовой компании (п. 5 ст.
2 Проекта) таковая, в частности, может быть создана исключительно для
целей
«осуществления
контрольных,
управленческих…
функций
и
полномочий».
Можно предположить, что такие абстрактные формулировки вызваны
стремлением объединить в одну организационно-правовую форму по
крайней мере две разнородных группы юридических лиц - компании,
созданные путем преобразования акционерных обществ со 100-процентным
государственным участием (деятельность которых в форме публичноправовых компаний, очевидно, по-прежнему будет иметь по преимуществу
коммерческий характер) и компании, созданные путем преобразования
бывших госкорпораций (в деятельности которых, видимо, предполагается
определенная «публично-правовая составляющая»). Кроме того, возможно
появление и иных публично-правовых компаний иными способами,
поскольку подпункты 3 и 4 статьи 2 Проекта прямо характеризуют указанные
две ситуации в качестве частных случаев (словами «в том числе»).
Какие это могут быть способы и компании, а главное - какова реальная
необходимость
и
контролируемых
целесообразность
государством
такого
юридических
объединения
лиц
и
их
полностью
дальнейшая
дифференциация по видам, из Проекта и Пояснительной записки к нему
установить нельзя. Пояснительная записка к Проекту содержит, кроме общих
слов, лишь высокую положительную оценку госкорпораций, по существу не
обосновывая
ни
необходимость
их
замены
«публично-правовыми
компаниями», ни попытку разделения их на виды, ни иные юридические
значимые решения, предлагаемые в Проекте или из него вытекающие.
5
Характеристика правового положения публично-правовой компании в
статье 5 Проекта сводится к требованиям наличия у нее гербовой печати и
банковских счетов. О том, что такая компания является юридическим лицом,
можно лишь догадаться из упоминания этого термина в пункте 1 статьи 3
Проекта, где говорится о государственной регистрации в качестве
юридического лица публично-правовой компании, созданной на основании
федерального закона и потому не имеющей учредительных документов.
Применительно к публично-правовым компаниям, созданным на основании
решений федерального Правительства, нельзя сделать и этого вывода.
2.
По-прежнему
вызывает
тревогу
положение
кредиторов
-
контрагентов публично-правовой компании с точки зрения защиты их
имущественных интересов.
В Проекте теперь отсутствует указание на то, что публично-правовая
компания не может быть признана банкротом, однако не сказано и
обратного. Лишь в пункте 6 статьи 22 Проекта говорится о возможности при
ликвидации компании продажи ее имущества с публичных торгов «в
порядке,
установленном
законодательством
о
несостоятельности
(банкротстве)». При этом для данной «некоммерческой организации»
сохраняется возможность осуществлять эмиссию облигаций (подп. 12 п. 1 ст.
10 Проекта).
В пункте 7 статьи 5 Проекта Правительству Российской Федерации
предоставляется право устанавливать «перечень имущества и (или) видов
имущества компании, на которое не может быть обращено взыскание по
обязательствам компании», причем этот перечень ничем не ограничивается,
но дополнительно упоминается еще и в пункте 6 статьи 22 Проекта,
посвященном ликвидации компании.
Пункт
3
статьи
7
Проекта
по-прежнему
предоставляет
наблюдательному совету компании право по своему решению (без какихлибо
дополнительных
условий,
т.е.
произвольно)
в
любое
время
безвозмездно передать в собственность Российской Федерации любую «часть
6
имущества» компании (даже, если она составляет, например, 99 процентов
такого имущества), выведя его таким образом из-под взыскания кредиторов.
Наконец, Российская Федерация - единственный учредитель и
участник»
«фактический
публично-правовой
компании,
наделяемой
«публично-правовыми функциями и полномочиями», то есть правами органа
власти - в соответствии с пунктом 8 статьи 5 Проекта по-прежнему не
отвечает по обязательствам своей компании даже субсидиарно. Такой
подход, как уже отмечалось в Экспертном заключении Совета от 24 сентября
2012 г., не соответствует ни широко распространенной в международном
коммерческом
обороте
концепции
функционального
иммунитета
государства, ни также получающей распространение в зарубежной и
отечественной судебной практике концепции «снятия корпоративных
покровов» («прокалывания корпоративной маски»), особенно в отношении
«компаний одного лица».
Таким образом, в Проекте сохраняются необоснованные ограничения
имущественной ответственности публично-правовой компании перед своими
кредиторами, не соответствующие ни поставленной в Пояснительной записке
задаче «вписаться в рыночную экономику, ни основополагающим принципам
и подходам гражданского права, ни проводимой в государственной
экономической политике линии на создание в стране благоприятного
инвестиционного климата.
IV. В Проекте появились некоторые новые положения, вызывающие
новые вопросы.
1. Так, пункт 2 статьи 21 Проекта разрешает реорганизацию публичноправовой компании либо в акционерное общество, либо в фонд. Почему
недопустима ее реорганизация в общество с ограниченной ответственностью
(тем более, что «закрытые акционерные общества» по действующему
законодательству и «непубличные акционерные общества» по проекту новой
редакции Гражданского кодекса РФ по существу мало чем отличаются от
обществ
с
ограниченной
ответственностью)
или
в
автономную
7
некоммерческую организацию (которая по действующему законодательству
не имеет принципиальных отличий от фонда - ср. п. 1 ст. 7 и п. 1 ст. 10
Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих
организациях»)? В какой мере обосновано создание на базе публичноправовой компании, то есть по Проекту, некоммерческого юридического
лица, - классической коммерческой корпорации (акционерного общества), не
говоря уже о возможности сохранения при этом за юридическими лицами,
реорганизованными в классическую коммерческую корпорацию, «публичноправовых функций и полномочий» (что вытекает из последней фразы пункта
3 статьи 21 Проекта)?
2. По предложению Государственно-правового управления Президента
Российской Федерации (письмо от 28 декабря 2012 г. № А6-10259,
приложенное к Проекту) в подпункте 13 пункта 1 статьи 10 Проекта слова
«крупных сделок отдельных видов» заменены словами «сделок отдельных
видов, в том числе крупных сделок». В подпункте 4 пункта 3 статьи 16
Проекта также появилось упоминание о «сделках отдельных видов»,
информация о которых должна включаться в годовой отчет компании. И,
наконец, появилась особая, хотя и весьма лаконичная по содержанию статья
18 Проекта, целиком посвященная порядку совершения компанией «сделок
отдельных видов», в число которых здесь включены «в том числе» крупные
сделки и сделки с заинтересованностью. Что собой представляет эта новая
категория «сделки отдельных видов», остаётся неизвестным - речь едва ли
идет о традиционной классификации сделок.
3. Необоснованным является указание в статье 1 Проекта на
определение
правового
положения
публично-правовой
компании
«в
соответствии с Гражданским кодексом РФ», ибо его общие нормы о
юридических лицах не предусматривают для компаний такого рода
возможности активно участвовать в коммерческой деятельности, в том числе
эмитируя собственные облигации, но не имея при этом учредительных
8
документов и выступая в качестве некоммерческой организации унитарного
характера, хотя и именующейся однако «компанией».
*
*
*
Кратко суммируя сделанные выше замечания по Проекту, Совет,
поддерживая саму идею создания государственных организаций в новых
правовых формах, обеспечивающих «решение исключительно важных для
государства
задач
и
его
инновационного
развития»,
считает
необходимым в то же время обратить внимание на необходимость
предварить разработку такого Проекта тщательно продуманной и не
менее
тщательно
обсужденной
в
профессиональном
сообществе
концепцией будущего закона.
В числе основных вопросов, которые, по мнению Совета, должны
быть разрешены в положениях такой концепции, находятся следующие
вопросы:
-
каково
содержание
тех
публично-правовых
функций
и
полномочий, которые должны быть предоставлены публично-правовым
компаниям, или, хотя бы, каковы виды (категории) таких функций и
полномочий? Вряд ли имеется в виду наделить такие компании
правоохранительными функциями или предоставить им полномочия
налоговых или таможенных органов. Но в настоящем виде проект
сформулирован таким образом, что не исключает и подобные функции и
полномочия публично-правовых компаний;
- будут ли, и если будут, то каким образом ограничены публичноправовые компании в отношении осуществления своих публичноправовых функций и полномочий, то есть властных полномочий,
участвуя в гражданско-правовых отношениях? В настоящем виде
Проект сформулирован таким образом, что обладая публично-правовыми
полномочиями,
публично-правовые
компании
ничем
и
никак
не
ограничены в возможности осуществлять эти властные функции в
9
отношении
других
лиц,
участвующих
в
гражданско-правовых
отношениях с компаниями;
- на каких основаниях и в каком размере публично-правовые
компании будут отвечать за вред, причиненный неправомерными а,
возможно, и правомерными действиями (или бездействием) при
осуществлении своих публично-правовых функций и полномочий? По
Проекту осуществляя публично-правовые функции и полномочия, то
есть действуя в качестве властных органов, публично-правовые
компании отвечают за последствия таких актов как обычные
участники гражданского оборота (причём, как указано выше, даже
находятся по сравнению с ними в
привилегированном положении).
Целесообразно обсудить вопрос, в какой мере такое решение вопроса
соответствует
принципиальным
положениям
нашего
законодательства об ответственности государства за акты власти
(статья 53 Конституции Российской Федерации, статьи 1069, 1071
Гражданского кодекса Российской Федерации);
поскольку публично-правовые компании не будут являться
-
органами государственной власти, необходимо решить от чьего имени
они будут осуществлять публично-правовые полномочия?
- как предполагается решить вопрос об иммунитете публичноправовых компаний от иностранной юрисдикции, включая арест их
имущества за рубежом
и обращение на него взыскания,
в случаях
предъявления к ним требований субъектами иностранного права, в том
числе иностранными государствами. Существует вероятность того,
что
по
таким
требованиям,
предъявленным
в
иностранных
юрисдикциях, будет привлекаться к ответственности не только сама
публично-правовая компания, но и российское государство.
Совет считает необходимым обратить внимание разработчиков
Проекта на то, что если предлагаемая концепция будет подготовлена,
Совет готов провести ее всестороннее конструктивное обсуждение.
10
Вывод: проект федерального закона «О публично-правовых
компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в
отдельные законодательные акты Российской Федерации» по-прежнему
нуждается в существенной переработке и дополнительном обосновании
на основе продуманной концепции.
Председатель Совета
В.Ф. Яковлев