Принято на заседании Совета 25 февраля 2013 г. № 115-1/2013
реклама
Принято на заседании Совета 25 февраля 2013 г. № 115-1/2013 ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ по проекту федерального закона «О публично-правовых компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» I. Проект федерального закона «О публично-правовых компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Проект) направлен в Совет при Президенте совершенствованию Российской гражданского Федерации по кодификации законодательства (далее - и Совет) Минэкономразвития России (письмо от 30 января 2013 г. № 1343-ОФ/Д19и). Первый вариант указанного Проекта был разработан Минэкономразвития России во исполнение пункта 1 поручения Президента Российской Федерации от 17 июля 2012 г. № ПР-1793 и направлен для экспертизы в Совет письмом от 7 сентября 2012 г. № 19011-ОФ/Д19и. После обсуждения на заседании Совета 24 сентября 2012 г. (протокол № 110) был сделан вывод о том, что данный Проект нуждается в существенной переработке и дополнительном обосновании на основе продуманной и тщательно выверенной концепции. Во исполнение поручения Правительства Российской Федерации о необходимости доработки проекта федерального закона «О публичноправовых компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и с учетом письма Аппарата Правительства Российской Федерации об обязательном учете при доработке Проекта предложений Государственно-правового управления Президента Российской Федерации данный Проект был доработан Минэкономразвития России и повторно направлен на экспертизу в Совет. 2 II. Из содержания доработанного варианта Проекта следует, что никаких принципиальных изменений по сравнению с первоначальным вариантом он не претерпел, и ни одно из основных замечаний, содержащихся в Экспертном заключении Совета от 24 сентября 2012 г., не было учтено. Если не считать отдельных несущественных поправок, в основном редакционного характера, можно констатировать, что представленный вариант Проекта имеет два основных отличия от первоначального варианта. Во-первых, в нем вводится деление «публично-правовых компаний» на два вида - публично-правовые компании, созданные на основе решения федерального Правительства, «в том числе» путем реорганизации акционерных обществ со 100-процентным участием Российской Федерации (и в этом случае имеющие в качестве учредительного документа устав) (пп. 2 и 4 ст. 2 и ст. 4 Проекта), и публично-правовые компании, созданные на основании федерального закона, «в том числе» путем реорганизации государственных корпораций и/или государственной компании (и не имеющие в этом случае никаких учредительных документов) (п. 3 ст. 2 и ст. 3 Проекта). Никаких иных различий в статусе этих двух видов публично-правовых компаний из Проекта не усматривается. Статья 5 Проекта прямо наделяет их единым правовым статусом. Из подпункта 2 пункта 3 статьи 6 Проекта как будто бы следует специальная правоспособность компании, созданной по решению Правительства Российской Федерации (поскольку в ее уставе должен быть указан исчерпывающий перечень осуществляемых ею видов деятельности), тогда как в пункте 2 статьи 3 Проекта применительно к компании, созданной на основании федерального закона, говорится лишь о необходимости определить для нее «сферу (виды) деятельности, которую она осуществляет». Однако скорее всего речь здесь идет не о продуманной юридической конструкции, а о редакционных погрешностях, допущенных разработчиками Проекта. 3 Вместе с тем из изложенного следует известное расширение сферы действия будущего закона: если первоначальный вариант предполагал распространить его действие только на две госкорпорации (Внешэкономбанк и Агентство по страхованию вкладов), то теперь предполагается, что организационно-правовую форму публично-правовых компаний получат не только все госкорпорации и госкомпания, но и некоторые акционерные общества со 100-процентным участием Российской Федерации, а возможно и какие-то другие юридические лица. Во-вторых, в Проекте появились некоторые специальные правила, устанавливающие более четкие рамки ведения публично-правовыми компаниями коммерческой деятельности: - требование публикации отчетности таких компаний, в основном соответствующие традиционному для открытых акционерных обществ принципу публичного ведения дел (пп. 6 и 7 ст. 16 Проекта); - ограничения относительно инвестирования временно свободных средств компании (ст. 19 Проекта); - обязательное наличие у компании специальной стратегии ее деятельности, включающей финансовый план доходов и расходов (бюджет) компании и подлежащей опубликованию для всеобщего сведения (ст. 15 Проекта). Появление такого рода правил можно лишь одобрить и поддержать, но они составляют едва ли не единственные достоинства рассматриваемого Проекта. III. Поскольку в остальном Проект не претерпел каких-либо существенных изменений, в отношении его содержания сохраняются в силе замечания, сделанные ранее в Экспертном заключении Совета от 24 сентября 2012 г. 1. Проект по-прежнему не имеет продуманной концепции, что следует как из его содержания, так и из краткой Пояснительной записки к нему. 4 В пункте 1 статьи 2 Проекта по-прежнему содержится неопределенное понятие «публично-правовой компании», к признакам которой, помимо «осуществления деятельности в интересах государства и общества», теперь добавлено обязательное наделение ее «публично-правовыми функциями и полномочиями», которые при этом не конкретизируются. Так, согласно примерному перечню целей создания публично-правовой компании (п. 5 ст. 2 Проекта) таковая, в частности, может быть создана исключительно для целей «осуществления контрольных, управленческих… функций и полномочий». Можно предположить, что такие абстрактные формулировки вызваны стремлением объединить в одну организационно-правовую форму по крайней мере две разнородных группы юридических лиц - компании, созданные путем преобразования акционерных обществ со 100-процентным государственным участием (деятельность которых в форме публичноправовых компаний, очевидно, по-прежнему будет иметь по преимуществу коммерческий характер) и компании, созданные путем преобразования бывших госкорпораций (в деятельности которых, видимо, предполагается определенная «публично-правовая составляющая»). Кроме того, возможно появление и иных публично-правовых компаний иными способами, поскольку подпункты 3 и 4 статьи 2 Проекта прямо характеризуют указанные две ситуации в качестве частных случаев (словами «в том числе»). Какие это могут быть способы и компании, а главное - какова реальная необходимость и контролируемых целесообразность государством такого юридических объединения лиц и их полностью дальнейшая дифференциация по видам, из Проекта и Пояснительной записки к нему установить нельзя. Пояснительная записка к Проекту содержит, кроме общих слов, лишь высокую положительную оценку госкорпораций, по существу не обосновывая ни необходимость их замены «публично-правовыми компаниями», ни попытку разделения их на виды, ни иные юридические значимые решения, предлагаемые в Проекте или из него вытекающие. 5 Характеристика правового положения публично-правовой компании в статье 5 Проекта сводится к требованиям наличия у нее гербовой печати и банковских счетов. О том, что такая компания является юридическим лицом, можно лишь догадаться из упоминания этого термина в пункте 1 статьи 3 Проекта, где говорится о государственной регистрации в качестве юридического лица публично-правовой компании, созданной на основании федерального закона и потому не имеющей учредительных документов. Применительно к публично-правовым компаниям, созданным на основании решений федерального Правительства, нельзя сделать и этого вывода. 2. По-прежнему вызывает тревогу положение кредиторов - контрагентов публично-правовой компании с точки зрения защиты их имущественных интересов. В Проекте теперь отсутствует указание на то, что публично-правовая компания не может быть признана банкротом, однако не сказано и обратного. Лишь в пункте 6 статьи 22 Проекта говорится о возможности при ликвидации компании продажи ее имущества с публичных торгов «в порядке, установленном законодательством о несостоятельности (банкротстве)». При этом для данной «некоммерческой организации» сохраняется возможность осуществлять эмиссию облигаций (подп. 12 п. 1 ст. 10 Проекта). В пункте 7 статьи 5 Проекта Правительству Российской Федерации предоставляется право устанавливать «перечень имущества и (или) видов имущества компании, на которое не может быть обращено взыскание по обязательствам компании», причем этот перечень ничем не ограничивается, но дополнительно упоминается еще и в пункте 6 статьи 22 Проекта, посвященном ликвидации компании. Пункт 3 статьи 7 Проекта по-прежнему предоставляет наблюдательному совету компании право по своему решению (без какихлибо дополнительных условий, т.е. произвольно) в любое время безвозмездно передать в собственность Российской Федерации любую «часть 6 имущества» компании (даже, если она составляет, например, 99 процентов такого имущества), выведя его таким образом из-под взыскания кредиторов. Наконец, Российская Федерация - единственный учредитель и участник» «фактический публично-правовой компании, наделяемой «публично-правовыми функциями и полномочиями», то есть правами органа власти - в соответствии с пунктом 8 статьи 5 Проекта по-прежнему не отвечает по обязательствам своей компании даже субсидиарно. Такой подход, как уже отмечалось в Экспертном заключении Совета от 24 сентября 2012 г., не соответствует ни широко распространенной в международном коммерческом обороте концепции функционального иммунитета государства, ни также получающей распространение в зарубежной и отечественной судебной практике концепции «снятия корпоративных покровов» («прокалывания корпоративной маски»), особенно в отношении «компаний одного лица». Таким образом, в Проекте сохраняются необоснованные ограничения имущественной ответственности публично-правовой компании перед своими кредиторами, не соответствующие ни поставленной в Пояснительной записке задаче «вписаться в рыночную экономику, ни основополагающим принципам и подходам гражданского права, ни проводимой в государственной экономической политике линии на создание в стране благоприятного инвестиционного климата. IV. В Проекте появились некоторые новые положения, вызывающие новые вопросы. 1. Так, пункт 2 статьи 21 Проекта разрешает реорганизацию публичноправовой компании либо в акционерное общество, либо в фонд. Почему недопустима ее реорганизация в общество с ограниченной ответственностью (тем более, что «закрытые акционерные общества» по действующему законодательству и «непубличные акционерные общества» по проекту новой редакции Гражданского кодекса РФ по существу мало чем отличаются от обществ с ограниченной ответственностью) или в автономную 7 некоммерческую организацию (которая по действующему законодательству не имеет принципиальных отличий от фонда - ср. п. 1 ст. 7 и п. 1 ст. 10 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»)? В какой мере обосновано создание на базе публичноправовой компании, то есть по Проекту, некоммерческого юридического лица, - классической коммерческой корпорации (акционерного общества), не говоря уже о возможности сохранения при этом за юридическими лицами, реорганизованными в классическую коммерческую корпорацию, «публичноправовых функций и полномочий» (что вытекает из последней фразы пункта 3 статьи 21 Проекта)? 2. По предложению Государственно-правового управления Президента Российской Федерации (письмо от 28 декабря 2012 г. № А6-10259, приложенное к Проекту) в подпункте 13 пункта 1 статьи 10 Проекта слова «крупных сделок отдельных видов» заменены словами «сделок отдельных видов, в том числе крупных сделок». В подпункте 4 пункта 3 статьи 16 Проекта также появилось упоминание о «сделках отдельных видов», информация о которых должна включаться в годовой отчет компании. И, наконец, появилась особая, хотя и весьма лаконичная по содержанию статья 18 Проекта, целиком посвященная порядку совершения компанией «сделок отдельных видов», в число которых здесь включены «в том числе» крупные сделки и сделки с заинтересованностью. Что собой представляет эта новая категория «сделки отдельных видов», остаётся неизвестным - речь едва ли идет о традиционной классификации сделок. 3. Необоснованным является указание в статье 1 Проекта на определение правового положения публично-правовой компании «в соответствии с Гражданским кодексом РФ», ибо его общие нормы о юридических лицах не предусматривают для компаний такого рода возможности активно участвовать в коммерческой деятельности, в том числе эмитируя собственные облигации, но не имея при этом учредительных 8 документов и выступая в качестве некоммерческой организации унитарного характера, хотя и именующейся однако «компанией». * * * Кратко суммируя сделанные выше замечания по Проекту, Совет, поддерживая саму идею создания государственных организаций в новых правовых формах, обеспечивающих «решение исключительно важных для государства задач и его инновационного развития», считает необходимым в то же время обратить внимание на необходимость предварить разработку такого Проекта тщательно продуманной и не менее тщательно обсужденной в профессиональном сообществе концепцией будущего закона. В числе основных вопросов, которые, по мнению Совета, должны быть разрешены в положениях такой концепции, находятся следующие вопросы: - каково содержание тех публично-правовых функций и полномочий, которые должны быть предоставлены публично-правовым компаниям, или, хотя бы, каковы виды (категории) таких функций и полномочий? Вряд ли имеется в виду наделить такие компании правоохранительными функциями или предоставить им полномочия налоговых или таможенных органов. Но в настоящем виде проект сформулирован таким образом, что не исключает и подобные функции и полномочия публично-правовых компаний; - будут ли, и если будут, то каким образом ограничены публичноправовые компании в отношении осуществления своих публичноправовых функций и полномочий, то есть властных полномочий, участвуя в гражданско-правовых отношениях? В настоящем виде Проект сформулирован таким образом, что обладая публично-правовыми полномочиями, публично-правовые компании ничем и никак не ограничены в возможности осуществлять эти властные функции в 9 отношении других лиц, участвующих в гражданско-правовых отношениях с компаниями; - на каких основаниях и в каком размере публично-правовые компании будут отвечать за вред, причиненный неправомерными а, возможно, и правомерными действиями (или бездействием) при осуществлении своих публично-правовых функций и полномочий? По Проекту осуществляя публично-правовые функции и полномочия, то есть действуя в качестве властных органов, публично-правовые компании отвечают за последствия таких актов как обычные участники гражданского оборота (причём, как указано выше, даже находятся по сравнению с ними в привилегированном положении). Целесообразно обсудить вопрос, в какой мере такое решение вопроса соответствует принципиальным положениям нашего законодательства об ответственности государства за акты власти (статья 53 Конституции Российской Федерации, статьи 1069, 1071 Гражданского кодекса Российской Федерации); поскольку публично-правовые компании не будут являться - органами государственной власти, необходимо решить от чьего имени они будут осуществлять публично-правовые полномочия? - как предполагается решить вопрос об иммунитете публичноправовых компаний от иностранной юрисдикции, включая арест их имущества за рубежом и обращение на него взыскания, в случаях предъявления к ним требований субъектами иностранного права, в том числе иностранными государствами. Существует вероятность того, что по таким требованиям, предъявленным в иностранных юрисдикциях, будет привлекаться к ответственности не только сама публично-правовая компания, но и российское государство. Совет считает необходимым обратить внимание разработчиков Проекта на то, что если предлагаемая концепция будет подготовлена, Совет готов провести ее всестороннее конструктивное обсуждение. 10 Вывод: проект федерального закона «О публично-правовых компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» по-прежнему нуждается в существенной переработке и дополнительном обосновании на основе продуманной концепции. Председатель Совета В.Ф. Яковлев
