Комментарии к гражданскому законодательству #Глосса ПЕРЕМЕНА ЛИЦ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА комментарий к статьям 330–333, 380–381, 382–406.1 Гражданского кодекса РФ Под редакцией А.Г. Карапетова А.Г. Архипова В.В. Байбак С.А. Громов А.Г. Карапетов Р.У. Сулейманов Комментарии к гражданскому законодательству #Глосса ПЕРЕМЕНА ЛИЦ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА комментарий к статьям 330–333, 380–381, 382–406.1 Гражданского кодекса Российской Федерации Ответственный редактор А.Г. Карапетов М-Логос 2022 УДК 347.415 ББК 67.404.200.1 П27 Ответственный редактор А.Г. Карапетов – д.ю.н., директор Юридического института «М-Логос», главный редактор журнала «Вестник экономического правосудия Российской Федерации» Серия комментариев к гражданскому законодательству #Глосса (издается совместно с издательством «Статут») П27 Перемена лиц в обязательстве и ответственность за нарушение обязательства : комментарий к статьям 330–333, 380–381, 382–406.1 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 2.0] / Отв. ред. А. Г. Карапетов. – Москва : М-Логос, 2022. – 1582 с. – (Комментарии к гражданскому законодательству #Глосса.) ISBN 978-5-6047367-5-3 Настоящий комментарий написан с целью помочь юристам-практикам, судьям, ученым и студентам, интересующимся гражданским правом, сориентироваться в проблемных вопросах применения положений гл. 24 ГК РФ о перемене лиц в обязательстве (ст. 382–392.3), положений гл. 25 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательства, а также ст. 330–333, 380 и 381 ГК РФ о неустойке и задатке. На страницах книги подробно разбираются такие институты, как цессия, суброгация, перевод долга, передача договора, просрочка должника, просрочка кредитора, взыскание убытков, неустойка, задаток, вина в нарушении, непреодолимая сила, оговорки об ограничении ответственности, возмещение имущественных потерь и др. Авторы ставили себе задачу осветить максимальное число сложных и неоднозначных вопросов толкования и применения закрепленных в указанных статьях положений, отразить по возможности всю накопившуюся судебную практику применения этих статей высшими судами и в ряде случаев предложить оптимальные пути решения выявленных проблем и коллизий. УДК 347.415 ББК 67.404.200.1 ISBN 978-5-6047367-5-3 © Коллектив авторов, 2022 © М-Логос, 2022 Книга вышла при поддержке: Уважаемые читатели! Настоящая книга опубликована в электронной ее версии в свободном доступе благодаря поддержке, которую оказали: XIORA А Д В О К А Т С К О Е МЗС Коллегия адвокатов МОНАСТЫРСКИЙ ЗЮБА СТЕПАНОВ & ПАРТНЕРЫ Б Ю Р О Адвокатская фирма «ЮСТИНА» АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ Архипова Анна Григорьевна – к.ю.н., заместитель председателя Морской арбитражной комиссии при ТПП РФ, доцент Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева, доцент МГИМО: – пункты 5.3.1 и 21 комментария к статье 383 ГК РФ в соавторстве с А.Г. Карапетовым; Байбак Всеволод Владимирович – к.ю.н., доцент кафедры гражданского права и процесса юридического факультета НИУ ВШЭ (СанктПетербург): – пункты 1–1.2.1, 1.4.2–4 комментария к статье 382 ГК РФ; – пункты 1.10 и 2 комментария к статье 384 ГК РФ; – пункты 1–1.3 и 2 комментария к статье 386 ГК РФ; – пункты 4 и 5 комментария к статье 388 ГК РФ; – пункты 1.2 и 2 комментария к статье 388.1 ГК РФ; – пункты 1 и 1.1 комментария к статье 389 ГК РФ; – пункты 1–1.4 и 2 комментария к статье 389.1 ГК РФ; – пункты 2 и 4 комментария к статье 392 ГК РФ; – пункт 2 комментария к статье 392.1 ГК РФ; – пункты 1–5 комментария к статье 393 ГК РФ в соавторстве с А.Г. Карапетовым; – комментарий к статье 393.1 ГК РФ в соавторстве с А.Г. Карапетовым; – комментарий к статье 404 ГК РФ в соавторстве с А.Г. Карапетовым; Громов Сергей Александрович – к.ю.н., доцент кафедры гражданского права юридического факультета СПбГУ: – пункт 6 комментария к статье 393 ГК РФ в соавторстве с А.Г. Карапетовым; Карапетов Артем Георгиевич – д.ю.н., директор Юридического института «М-Логос», главный редактор журнала «Вестник экономического правосудия Российской Федерации»: – комментарии к статьям 330–333, 380, 381 ГК РФ; – пункты 1.2.2–1.4.1 и 3 комментария к статье 382 ГК РФ; – пункты 1–5.2, 6–20.4.3, 22 и 23 комментария к статье 383 ГК РФ; – пункты 5.3.1 и 21 комментария к статье 383 ГК РФ в соавторстве с А.Г. Архиповой; 4 Авторский коллектив – пункты 1–1.9.3 и 3 комментария к статье 384 ГК РФ; – комментарий к статье 385 ГК РФ; – пункты 1.4–1.6 комментария к статье 386 ГК РФ; – комментарий к статье 387 ГК РФ; – пункты 1–3 комментария к статье 388 ГК РФ; – пункты 1 и 1.1, 1.3–1.10 комментария к статье 388.1 ГК РФ; – пункты 1.2–2.6.2 комментария к статье 389 ГК РФ; – пункты 1.5–1.8 и 3 комментария к статье 389.1 ГК РФ; – комментарии к статьям 390 и 391 ГК РФ; – пункты 1, 3 и 5 комментария к статье 392 ГК РФ; – пункты 1 и 3 комментария к статье 392.1 ГК РФ; – комментарии к статьям 392.2 и 392.3 ГК РФ; – пункты 1–5 комментария к статье 393 ГК РФ в соавторстве с В.В. Байбаком; – пункт 6 комментария к статье 393 ГК РФ в соавторстве с С.А. Громовым; – комментарий к статье 393.1 ГК РФ в соавторстве с В.В. Байбаком; – комментарий к статьям 394–403 ГК РФ; – комментарий к статье 404 ГК РФ в соавторстве с В.В. Байбаком; – комментарий к статье 405 ГК РФ; – пункты 1 и 2 комментария к статье 406 ГК РФ; – пункт 3 комментария к статье 406 ГК РФ в соавторстве с Р.У. Сулеймановым; – комментарий к статье 406.1 ГК РФ; Сулейманов Рашид Уралович – магистр частного права: – пункт 3 комментария к статье 406 ГК РФ в соавторстве с А.Г. Карапетовым. ОГЛАВЛЕНИЕ Введение......................................................................................................50 Принятые сокращения................................................................................53 ГЛАВА 23. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ § 2. Неустойка Статья 330. Понятие неустойки...............................................................56 1. Понятие, природа, цели и основные элементы правового режима неустойки..................................................................................56 1.1. Понятие и правовая природа неустойки.....................................56 1.2. Цели установления неустойки....................................................58 1.2.1. Упрощение доказывания убытков и более эффективное воплощение принципа корректирующей справедливости.................................................................58 1.2.2. Предотвращение принятия неэффективных мер заботливости и совершения неэффективных нарушений.........................................................................60 1.2.3. Превенция неэффективных умышленных нарушений.........62 1.2.4. Стимулирование к избеганию эффективных нарушений.........................................................................62 1.2.5. Преодоление проблемы информационной асимметрии.......64 1.2.6. Ограничение ответственности........................................65 1.2.7. Эффективность реализации всех указанных функций.............................................................................66 1.3. Деньги как объект обязательства по уплате неустойки..............67 1.4. Нестандартные вариации неустойки..........................................69 1.4.1. Условие о лишении нарушителя обязательства своего имущественного права............................................69 1.4.2. Условие о привязанной к нарушению автоматической или происходящей по заявлению кредитора коррекции договорной цены.................................................................70 1.4.3. Право на заключение возмездного соглашения по заведомо нерыночной цене.............................................71 1.4.4. Иные примеры...................................................................72 1.5. Спорные аспекты квалификации................................................73 1.5.1. Коррекция цены без привязки к нарушению........................73 1.5.2. Условие о корректировке цены на фоне выросших рисков................................................................................74 6 Оглавление 1.6. 1.7. 1.8. 1.9. 1.10. 1.11. 1.12. 1.13. 1.14. 1.15. 1.16. 1.5.3. Трансформация безвозмездного договора в возмездный......................................................................75 1.5.4. Неустойка и формула снижения цены...............................76 1.5.5. Неустойка и факультативное или альтернативное обязательство...................................................................77 1.5.6. Промежуточные итоги.....................................................81 Соотношение с задатком и процентами годовыми за просрочку.................................................................................81 1.6.1. Неустойка и задаток........................................................81 1.6.2. Неустойка и проценты по ст. 395 ГК РФ.........................82 Неустойка и смежные правовые конструкции...........................82 1.7.1. Неустойка и плата за отказ от договора или за одностороннее его изменение..................................82 1.7.2. Неустойка и условие об утрате тех или иных неимущественных прав или возникновении обязательств с неимущественным содержанием в случае нарушения............................................................85 1.7.3. Неустойка и оговорка об акселерации долга......................85 Условие о заранее оцененных убытках.......................................86 Неустойка и условие о порядке определения убытков на случай нарушения...................................................................89 Основание для установления неустойки....................................90 Обязательство, нарушение которого провоцирует созревание обязанности уплаты неустойки................................91 Нестандартные основания для взыскания неустойки...............92 1.12.1. Неустойка и ограниченное вещное право...........................92 1.12.2. Неустойка за деликт........................................................93 1.12.3. Неустойка на случай выявления недостоверности заверений...........................................................................94 Неустойка за неудовлетворение в добровольном порядке требования потребителей..............................................95 Судебная неустойка.....................................................................96 Вид неустойки: штраф или пени.................................................96 1.15.1. Пени с установлением верхнего предела начисления..........97 1.15.2. Кумуляция штрафа и пеней за одно нарушение.................99 Технические нюансы начисления пеней....................................99 1.16.1. Пени как периодически возникающее обязательство...................................................................99 1.16.2. Размер пеней......................................................................99 1.16.3. Взыскание пеней на будущее............................................100 1.16.4. День фактического платежа..........................................101 1.16.5. Начисление пеней на сумму не внесенной вовремя предоплаты.....................................................................101 7 Оглавление 1.16.6. Начисление пеней, установленных на случай просрочки, при ненадлежащем исполнении......................102 1.17. Отличие неустойки за сам факт нарушения от неустойки за срыв договора по причине его нарушения одной из сторон. Неустойка и реальное исполнение..........................103 1.18. Обязательственная природа требования уплаты неустойки...................................................................................105 1.19. Неустойка как дополнительное обязательственное требование..................................................................................106 1.20. Неустойка и взыскание убытков...............................................108 1.21. Влияние факта расторжения или истечения срока действия договора на судьбу обязательства по уплате неустойки...................................................................................108 1.22. Неустойка и реституция............................................................111 1.23. Исковая давность по требованию о взыскании неустойки...................................................................................112 1.24. Неустойка и валютное обязательство.......................................114 1.25. Неустойка и НДС.......................................................................114 1.26. Толкование условия о неустойке..............................................115 1.27. Неустойка и банкротство...........................................................116 1.27.1. Исключение начисления неустоек....................................116 1.27.2. Субординация..................................................................116 1.27.3. Сальдирование неустойки...............................................118 2. Неустойка и основания освобождения от ответственности.................120 Статья 331. Форма соглашения о неустойке..........................................120 1. Требование к письменной форме..........................................................120 2. «Независимо от формы основного обязательства…»...........................121 3. Последствия несоблюдения письменной формы..................................122 Статья 332. Законная неустойка............................................................122 1. Понятие законной неустойки...............................................................123 1.1. Подзаконная неустойка?...........................................................123 1.2. Неустойка на уровне международного договора......................124 2. Диспозитивность законной неустойки.................................................124 2.1. Возможность повышения законной неустойки.......................124 2.2. Возможность снижения законной неустойки в договорных условиях...............................................................125 Статья 333. Уменьшение неустойки.......................................................126 1. Явная несоразмерность неустойки.......................................................127 1.1. Политико-правовая оценка.......................................................127 1.2. Снижение ex officio или по заявлению должника.....................133 8 Оглавление 1.3. Процедурные вопросы...............................................................136 1.4. Определение несоразмерности неустойки...............................139 1.4.1. Убытки...........................................................................141 1.4.2. Неимущественные неблагоприятные последствия нарушения........................................................................141 1.4.3. Доходы нарушителя.........................................................141 1.4.4. Выгода кредитора...........................................................144 1.5. Вопросы доказывания: первичное бремя доказывания...........144 1.5.1. Соотношение неустойки и размера основного долга................................................................................146 1.5.2. Значительный разрыв между размером пени и ключевой ставкой ЦБ РФ.............................................147 1.5.3. Необычность размера неустойки....................................148 1.5.4. Начисление помимо неустойки еще и регулятивных процентов........................................................................149 1.6. Вопросы доказывания: переход на кредитора бремени опровержения............................................................................149 1.7. Результат оценивания................................................................150 1.8. Особенности определения оснований для снижения неустойки ex officio.....................................................................152 1.9. Значение степени вины.............................................................153 1.9.1. Нарушение договора в силу случая как фактор, свидетельствующий в пользу снижения неустойки.........153 1.9.2. Умышленный характер нарушения как абсолютное препятствие для снижения неустойки............................155 1.10. Иные факторы, подлежащие или не подлежащие учету при принятии решения о снижении неустойки.......................156 1.10.1. Исправление нарушения...................................................156 1.10.2. Статус и неблагоприятное материальное положение должника......................................................156 1.10.3. Неблагоприятные последствия взыскания неустойки для третьих лиц и должника...........................................157 1.10.4. Благополучное или неблагополучное материальное положение кредитора......................................................158 1.10.5. Затягивание кредитором подачи иска о присуждении к исполнению основного обязательства...........................158 1.11. Механика снижения неустойки................................................158 1.11.1. Правовая природа решения суда о снижении неустойки........................................................................158 1.11.2. Пределы снижения..........................................................159 1.11.3. Особенности уменьшения неустойки при ее взыскании на будущее............................................160 1.12. Особенности снижения законной неустойки...........................160 9 Оглавление 1.13. Статья 333 ГК РФ как основание для иска должника к кредитору.................................................................................161 1.13.1. Безакцептное списание...................................................161 1.13.2. Зачет..............................................................................161 1.13.3. Уплата неустойки под давлением...................................163 1.13.4. Превентивный иск должника о снижении неустойки........................................................................165 1.14. Императивность. Возможность отказа от права на возражение о несоразмерности............................................165 1.15. К каким отношениям применима ст. 333 ГК РФ?...................166 1.16. Соотношение ст. 333 ГК РФ и других инструментов ex post контроля справедливости договорных условий.............169 1.16.1. Статья 333 и доктрина несправедливых договорных условий и ст. 428 ГК РФ..................................................169 1.16.2. Соотношение ст. 333 ГК РФ и общего запрета на злоупотребление правом.............................................171 1.17. Снижение штрафа за срыв договора в сценарии частичного расторжения............................................................172 2. Исключительность применения ст. 333 ГК РФ для защиты интересов должника, выступающего в качестве предпринимателя......173 2.1. Применимость к законным неустойкам...................................174 2.2. Исключительные случаи...........................................................176 2.3. Судебная практика.....................................................................177 3. Соотношение института снижения неустойки и правил ст. 394 и ст. 404 ГК РФ........................................................................178 3.1. Вина кредитора и нарушение требований митигации.............178 3.2. Очередность применения ст. 333 и ст. 404 ГК РФ....................179 3.3. Затягивание подачи иска о присуждении к исполнению просроченного обязательства, предъявления исполнительного листа ко взысканию или отказа от договора как факторы для снижения неустойки...........................................................180 3.4. Механизм снижения неустойки и право на взыскание убытков.......................................................................................184 Дополнительная литература к ст. 330–333 ГК РФ..................................185 § 7. Задаток Статья 380. Понятие задатка. Форма соглашения о задатке...............187 1. Понятие и природа задатка..................................................................187 1.1. Охранительная функция............................................................188 1.2. Обеспечительный потенциал задатка (банкротный аспект)..................................................................190 1.3. Платежная функция задатка......................................................192 10 Оглавление 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. 1.8. Доказательственная функция задатка.......................................194 Гибрид задатка и платы за отказ от договора............................195 Задаток и опционная премия....................................................196 Предмет задатка.........................................................................197 Последствия невнесения задатка..............................................198 1.8.1. Возможно ли принудительное взыскание не уплаченного в срок задатка?.......................................199 1.8.2. Начисляются ли мораторные проценты или пени на сумму не внесенного вовремя задатка?.......................200 1.8.3. Трансформация неуплаченного задатка в обычный штраф за срыв контракта..............................................200 1.9. Регулятивные и мораторные проценты за пользование полученной суммой задатка......................................................201 1.10. Уплата задатка по частям...........................................................202 1.11. Уплата задатка третьим лицом..................................................203 1.12. Задаток на торгах.......................................................................203 2. Форма соглашения / условия о задатке...............................................204 3. Дифференцированная квалификация задатка и простого аванса...........205 4. Обеспечение задатком обязательств из предварительного договора....206 4.1. Предыстория проблемы.............................................................206 4.2. Механика срабатывания задатка с отложенной платежной функцией.................................................................207 4.3. Возможно ли согласование задатка, уплачиваемого стороной, которая не будет плательщиком по основному договору в случае его заключения?...........................................208 4.4. Влияние задатка на риск переквалификации предварительного договора в основной....................................209 Статья 381. Последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком.................................................210 1. Судьба задатка при прекращении обязательств по соглашению или в силу невозможности исполнения................................................210 1.1. Соглашение о расторжении.......................................................211 1.2. Невозможность исполнения.....................................................212 1.3. Иные случаи отпадения охранительной цели задатка.............212 1.4. Темпоральный аспект................................................................213 2. Механика срабатывания охранительного эффекта задатка................213 2.1. Триггер для срабатывания охранительных функций задатка....213 2.2. Обоюдоострый характер задатка...............................................214 2.3. Возможность отступления от правил о полном присвоении и возврате в двойном размере...............................215 2.4. Механика присвоения...............................................................216 2.5. Специфика частичного срыва договорной программы...........216 11 Оглавление 2.6. Задаток и убытки........................................................................217 2.7. Применимость оснований освобождения от ответственности и иных общих правил о договорной ответственности..............217 2.8. Применимость правил ст. 333 ГК РФ.......................................218 2.9. Задаток и правила ст. 319 ГК РФ...............................................218 Дополнительная литература....................................................................219 Глава 24. ПЕРЕМЕНА ЛИЦ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ § 1. Переход прав кредитора к другому лицу 1. Общие положения Статья 382. Основания и порядок перехода прав кредитора к другому лицу...........................................................................................220 1. Общие положения................................................................................220 1.1. Структура гл. 24 ГК РФ..............................................................222 1.2. Основания перехода права........................................................222 1.2.1. Переход права в результате цессии.................................223 1.2.2. Иные случаи сингулярного преемства в обязательственном праве.............................................225 1.2.3. Универсальное преемство в обязательственном праве................................................................................225 1.2.4. Спорные случаи................................................................226 1.3. Привативный и кумулятивный форматы перехода права.........229 1.3.1. Кумулятивный переход требования с образованием активного солидаритета................................................229 1.3.2. Кумулятивный переход с образованием активной совместной множественности.......................................230 1.3.3. Редакционные замечания.................................................231 1.4. Сфера действия норм главы 24 ГК РФ о переходе обязательственного права..........................................................232 1.4.1. Особенности оборота обязательственных прав, удостоверенных ценными бумагами.................................233 1.4.2. Право на участие в капитале корпорации......................234 1.4.3. Секундарные права..........................................................235 1.4.4. Абсолютные имущественные права.................................236 2. Значение согласия должника на переход прав кредитора к другому лицу......................................................................................236 3. Защита разумных ожиданий должника, не знающего о переходе права....................................................................................................237 3.1. Ответственность первоначального кредитора перед новым кредитором.....................................................................240 12 Оглавление 3.2. Расширительное толкование.....................................................242 3.3. Значение субъективной добросовестности...............................243 3.4. Сделки, опосредующие безвозмездное предоставление..........244 3.5. Диспозитивность.......................................................................245 3.6. Некоторые дополнительные нюансы.......................................246 4. Компенсация расходов должника в связи с переходом права кредитора к другому лицу.....................................................................246 4.1. Отсутствие согласия должника.................................................248 4.2. Ограничение по субъектному составу.......................................248 4.3. Право приостановить исполнение до выплаты возмещения расходов и право на зачет.....................................250 4.4. Пределы императивности п. 4 ст. 382 ГК РФ...........................250 4.5. Компенсация расходов должника при переходе прав кредитора в силу закона.............................................................251 Статья 383. Права, которые не могут переходить к другим лицам.......252 1. Вводные замечания..............................................................................252 2. Критерии неразрывной связи...............................................................253 3. Соотношение с иными законодательными ограничениями оборотоспособности.............................................................................255 4. Алиментные требования и рентные платежи........................................259 4.1. Наследственное и ненаследственное преемство в алиментных обязательствах на случай смерти кредитора.....259 4.2. Цессия алиментных требований...............................................261 4.3. Суброгация алиментных требований........................................263 4.4. Рентные платежи.......................................................................264 5. Возмещение убытков, причиненных посягательством на жизнь или здоровье.........................................................................................265 5.1. Наследственное и иное преемство на случай смерти...............265 5.2. Цессия........................................................................................268 5.3. Суброгация.................................................................................270 5.3.1. Суброгация при выплате страховой компанией убытков, связанных с причинением вреда жизни или здоровью....................................................................271 6. Моральный вред..................................................................................273 6.1. Наследственное преемство........................................................273 6.2. Цессия........................................................................................276 6.3. Суброгация.................................................................................277 7. Карательные компенсации...................................................................277 7.1. Потребительский штраф...........................................................277 7.1.1. Наследственное преемство.............................................277 7.1.2. Цессия.............................................................................279 7.1.3. Суброгация......................................................................284 13 Оглавление 7.2. Астрент.......................................................................................284 7.2.1. Наследственное преемство.............................................284 7.2.2. Цессия.............................................................................284 7.2.3. Суброгация......................................................................286 7.3. Карательные компенсации в праве интеллектуальной собственности............................................................................286 8. Судебные расходы...............................................................................286 8.1. Наследственное преемство........................................................286 8.2. Цессия........................................................................................287 8.3. Суброгация.................................................................................288 9. Погашение потребительского кредита (займа)....................................288 9.1. Цессия........................................................................................288 9.2. Суброгация.................................................................................293 10. Требования, переход которых неминуемо повлечет неправомерное раскрытие конфиденциальной информации или персональных данных.................................................................................................293 11. Требования о взыскании убытков, неустойки или возврате двойного размера задатка в связи с нарушением обязательства..........296 12. Требования, перешедшие к страховщику в порядке суброгации..........298 13. Заработная плата и выходные пособия................................................298 14. Требования об оказании услуг или выполнении работ.........................300 15. Виндикационное и негаторное требования, реституция и договорное требование о возврате вещи из владения контрагента..........................................................................................303 15.1. Виндикация и негаторное притязание......................................303 15.2. Реституция.................................................................................307 15.3. Переход договорного требования о возврате вещи собственнику..............................................................................308 16. Изолированный переход требований, обусловленных встречным исполнением.........................................................................................309 17. Переход требований об осуществлении открывающего исполнения по синаллагматическому договору.......................................................311 18. Требование о предоставлении дара......................................................313 19. Дополнительные права, следующие за основным обязательственным правом..................................................................................................313 19.1. Требование к поручителю или к гаранту, залоговые права......314 19.2. Дополнительные организационные обязательства, сопровождающие основное обязательственное правоотношение........................................................................315 20. Права, оборот которых возможен исключительно в формате передачи или перехода договорной позиции.........................................315 20.1. Права клиента или вкладчика по договорам банковского счета и вклада.............................................................................316 14 Оглавление 20.2. Переход прав арендатора, нанимателя, лицензиата в отношении владения и пользования или только пользования соответствующего объекта абсолютного права...........................................................................................318 20.3. Переход прав из предварительного договора...........................320 20.4. Иные случаи...............................................................................321 20.4.1. Обязательства, направленные на совершение сделочных волеизъявлений в рамках корпоративного договора...........................................................................321 20.4.2. Требования по взаимным основным негативным обязательствам..............................................................322 20.4.3. Требования из договора участия в долевом строительстве................................................................322 21. Права страхователя или выгодоприобретателя до и после наступления страхового случая............................................................323 21.1. Реорганизация и наследственное и иное преемство на случай смерти........................................................................323 21.2. Сингулярное преемство при отчуждении застрахованного имущества..................................................................................325 21.3. Цессия........................................................................................325 21.4. Суброгация.................................................................................329 22. Переход требования по натуральному обязательству или требования, по которому истек срок давности..............................329 23. Некоторые итоги..................................................................................330 Статья 384. Объем прав кредитора, переходящих к другому лицу..........................................................................................330 1. Объем прав, переходящих к новому кредитору....................................331 1.1. Неизменность программы обязательства при замене кредитора....................................................................................331 1.2. Переход обеспечительных прав.................................................332 1.2.1. Поручительство и непосессорный залог..........................332 1.2.2. Независимая гарантия....................................................336 1.2.3. Право удержания и заклад..............................................337 1.2.4. Обеспечительный платеж..............................................339 1.2.5. Титульное обеспечение....................................................339 1.3. Регулятивные и мораторные проценты или пени....................342 1.4. Убытки за нарушение обязательства.........................................344 1.5. Требования в отношении иных дополнительных имущественных предоставлений..............................................346 1.6. Требования по дополнительным обязательствам организационного и информационного характера..................346 1.7. Переход секундарных (преобразовательных) прав...................347 15 Оглавление 1.8. Привязанный к переходу обязательственного права переход обязанностей и обременений......................................351 1.9. Изменение программы обязательства при переходе требования..................................................................................353 1.9.1. Приращение прав при преемстве.....................................353 1.9.2. Усечение прав при преемстве...........................................354 1.9.3. Договорные условия..........................................................355 1.10. Переход прав по процессуальным соглашениям......................356 1.11. Переход права и подсудность....................................................357 2. Частичный переход права требования в денежных обязательствах.....358 2.1. Судьба обеспечений при частичном преемстве в требовании...............................................................................359 2.2. Судьба сопровождающих обязательство секундарных прав кредитора при частичном преемстве................................361 3. Частичный переход прав кредитора в неденежном обязательстве.......363 3.1. Делимость предмета...................................................................364 3.2. Недопустимость существенного обременения должника.........365 3.2.1. Применимость запрета к переходу права на основании закона........................................................367 3.3. Договорный запрет на частичный переход неденежного требования..................................................................................367 3.4. Облегчение возможности уступки неденежных требований.....368 Статья 385. Уведомление должника о переходе права..............................369 1. Юридическое значение уведомления должника о переходе прав кредитора к другому лицу.............................................................369 1.1. Общие последствия получения уведомления о переходе права...........................................................................................369 1.1.1. Утрата возможности исполнения в адрес исходного кредитора.......................................................................370 1.1.2. Утрата возможности требовать от исходного кредитора принятия исполнения.....................................371 1.1.3. Блокирование иных аспектов защиты видимости права...............................................................................372 1.1.4. Ограничение возможностей по выдвижению возражений и зачета.......................................................372 1.2. Правовая природа уведомления................................................373 1.3. Форма уведомления...................................................................375 1.4. Кто должен направлять уведомление?......................................376 1.4.1. Уведомление при цессии...................................................377 1.4.2. Запрос подтверждения....................................................379 1.4.3. Запрет на исполнение в адрес исходного кредитора на период ожидания подтверждения...............................379 16 Оглавление 1.4.4. Ответственность за просрочку......................................380 1.4.5. Определение момента признания должника уведомленным..................................................................382 1.4.6. Последствия молчания цедента......................................382 1.4.7. Случай с выпадением исходного кредитора.....................384 1.4.8. Уведомление при переходе требования в сценарии обращения на него взыскания...........................................385 1.5. Уведомление при суброгации....................................................386 1.6. Уведомление при наследственном преемстве..........................387 1.7. Обязанность исходного кредитора по направлению уведомления и ответственность за ее нарушение.....................389 1.8. Уведомление о состоявшемся и предстоящем переходе права...........................................................................................391 1.9. Отзыв уведомления о состоявшемся переходе права или предварительного извещения о предстоящем переходе права............................................................................395 1.9.1. Отзыв уведомления о состоявшемся переходе права.........395 1.9.2. Отзыв предварительного извещения...............................397 1.10. Содержание уведомления..........................................................398 1.11. Исполнение указанному в уведомлении новому кредитору при непереходе права и иные проявления защиты доверия видимости перехода права.............................399 1.12. Вправе ли должник отказаться от исполнения в адрес указанного в уведомлении лица со ссылкой на недействительность перехода права?...................................403 1.13. Могут ли встречаться случаи, когда должник обязан проигнорировать уведомление?................................................406 1.14. Возможность учета точного или вменяемого знания должника о переходе права при отсутствии формального извещения..................................................................................409 1.15. Может ли регистрация уступки выступать в качестве суррогата уведомления?.............................................................411 1.16. Уведомление при переходе права в ходе исполнения решения суда..............................................................................412 1.17. Границы императивности правил об уведомлении должника. Скрытая уступка......................................................414 1.17.1. Девиации от правил ст. 385 ГК РФ по соглашению между прежним и новым кредиторами...........................414 1.17.2. Девиации, установленные в соглашении с должником.....................................................................416 2. Защита должника при нескольких последовательных переходах права кредитора..................................................................418 2.1. Диспозитивность.......................................................................418 17 Оглавление 3. Передача документов, удостоверяющих перешедшее требование, и информационные обязанности первоначального кредитора..............419 3.1. Передача документов.................................................................419 3.2. Информационная обязанность.................................................420 3.3. Обязанность по содействию......................................................420 3.4. Санкции.....................................................................................420 3.5. Диспозитивность.......................................................................421 Статья 386. Возражения должника против требования нового кредитора......................................................................................422 1. Право должника на выдвижение возражений......................................422 1.1. Общие пределы права должника на выдвижение возражений.................................................................................422 1.1.1. Материально-правовые возражения в узком или широком смысле........................................................422 1.1.2. Процессуальные возражения и противопоставимость новому кредитору процессуальных последствий поведения правопредшественника...................................424 1.1.3. Ограничение на выдвижение возражений........................425 1.1.4. Специфика «отсечения» возражений при предварительном извещении о переходе права...........429 1.2. Накопление возражений...........................................................430 1.3. Пределы императивности правила о возражениях должника....................................................................................430 1.4. Прямой отказ должника от выдвижения возражений и блокирование возражений в силу эстоппеля.........................432 1.4.1. Отказ от осуществления права на выдвижение возражения......................................................................433 1.4.2. Эстоппель.......................................................................435 1.4.3. Значение согласия должника на уступку.........................436 1.5. Последствия подтверждения должником долга, которого в реальности нет.........................................................437 1.6. Возможно ли противопоставить кредитору ссылку на мнимость или притворность сделки, из которой проистекало переходящее требование?....................................438 2. Обязанность должника сообщить новому кредитору о возражениях против перешедшего требования..................................440 2. Переход прав на основании закона Статья 387. Переход прав кредитора к другому лицу на основании закона................................................................................443 1. Общие положения о переходе прав кредитора в силу закона...............443 18 Оглавление 1.1. Универсальное правопреемство в правах кредитора................444 1.1.1. Наследование...................................................................444 1.1.2. Реорганизация.................................................................445 1.2. Перевод прав кредитора на основании решения суда..............447 1.3. Суброгация.................................................................................450 1.3.1. Залог третьего лица и поручительство..........................451 1.3.2. Страхование...................................................................451 1.3.3. Иные случаи.....................................................................454 1.3.4. Понимание природы суброгации.......................................454 1.3.5. Частичная суброгация.....................................................455 1.4. Иные, не являющиеся суброгацией случаи перехода прав на основании закона.........................................................460 2. Правовой режим перехода прав кредитора в силу закона....................462 3. Уступка требования (цессия) Статья 388. Условия уступки требования...............................................463 1. Общий принцип допустимости уступки требования.............................464 1.1. Абсолютные законодательные запреты на преемство или только цессию.....................................................................464 1.2. Запрет на уступку без согласия должника (относительный запрет).............................................................466 1.3. Последствия уступки в нарушение запрета: общие замечания........................................................................468 1.4. Какой правовой эффект признается ничтожным при нарушении абсолютного запрета?......................................468 1.5. Применимость абсолютного запрета к случаям обращения взыскания на право требования.............................471 2. Уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника.......................471 2.1. Соотношение с правилами ст. 383 и п. 1 ст. 388 ГК РФ...........472 2.2. Критерий существенного значения личности кредитора........473 2.3. Согласие на уступку...................................................................475 2.4. Последствие уступки без согласия должника...........................477 2.5. О недействительности какой сделки идет речь в п. 2 ст. 388 ГК РФ?...................................................................482 2.6. Применимость относительного запрета к продаже требований с торгов...................................................................484 2.7. Применимость к иным основаниям перехода права...........................................................................................484 3. Договорный запрет уступки денежного требования.............................486 3.1. Обоснованность выбора в пользу действительности цессии денежных требований...................................................488 19 Оглавление 3.2. Исключение из общего правила................................................490 3.2.1. Применение правила ст. 10 ГК РФ: оспоримость или ничтожность?..........................................................492 3.2.2. Ответственность цессионария при наличии признаков злоупотребления правом.................................493 3.3. Ответственность цедента и «экстернализация» санкций при отсутствии оснований для аннулирования цессии на основании ст. 10 и ст. 168 ГК РФ.........................................493 3.4. Действие договорного запрета на уступку в отношении требований, вытекающих из расторжения договора................495 3.5. Действие договорного запрета на уступку в отношении принудительной цессии в результате продажи с торгов и перехода требований в силу закона........................................496 3.5.1. Принудительная уступка................................................496 3.5.2. Переход требования в силу закона...................................497 3.6. Действие во времени..................................................................500 3.7. Возможность аннулирования цессии при отсутствии согласия не должника, а иного лица.........................................501 4. Ограничения уступки неденежного требования...................................502 4.1. Необходимость согласия должника в ситуации, когда уступка неденежного требования делает исполнение значительно более обременительным..................502 4.1.1. Последствия уступки неденежного требования без согласия должника.....................................................503 4.1.2. Применимость к иным основаниям перехода права.........504 4.2. Договорный запрет на уступку неденежного требования и последствия его нарушения................................504 4.2.1. Критерий субъективной недобросовестности цессионария.....................................................................506 4.2.2. Убытки и иные санкции...................................................507 4.2.3. Договорный запрет и иные ограничения уступки неденежных требований как несправедливое договорное условие...........................................................509 4.2.4. Возможность «отключения» опции оспоримости цессии..............................................................................510 4.2.5. Санкции за нарушение договорного запрета на цессию и переход в силу закона....................................510 5. Уступка требований в обязательствах с активным солидаритетом.....................................................................................511 5.1. Иные варианты преемства.........................................................512 5.2. Преемство в позиции сокредитора в обязательстве с активной совместной множественностью.............................512 20 Оглавление Статья 388.1. Уступка будущего требования.........................................513 1. Общие положения................................................................................514 1.1. Отличие уступки будущего права от договора, обязывающего совершить уступку пока еще не существующего права или не принадлежащего цеденту права.............................................................................515 1.2. Преимущества модели уступки будущего права.......................518 1.3. Срок ожидания возникновения права......................................518 1.4. Обязанности цедента.................................................................519 1.4.1. Обязанности способствовать или не препятствовать возникновению права и срабатыванию распорядительного эффекта...........................................519 1.4.2. Информационные обязанности цедента..........................520 1.5. Риск того, что будущее право не возникнет.............................520 1.6. Понятие будущего требования: очевидные случаи..................521 1.7. Спорные случаи квалификации: отлагательно обусловленное право.................................................................523 1.7.1. Уступка права, срабатывающая при наступлении условия............................................................................525 1.7.2. Модель распоряжения отлагательно обусловленным правом («отчуждение шанса»)........................................526 1.7.3. Дифференцированная квалификация...............................528 1.7.4. Примеры: уступка требований о взыскании убытков или неустойки по еще не случившимся нарушениям.....................................................................529 1.7.5. Примеры: уступка реституционного притязания...........531 1.8. Спорные случаи квалификации: права, обусловленные встречным исполнением...........................................................532 1.9. Идентификация будущего требования.....................................538 1.10. Уступка чужого права................................................................539 2. Момент перехода будущего требования...............................................540 2.1. Диспозитивность.......................................................................541 2.2. Уведомление должника об уступке будущего требования.......542 2.3. Последствия нескольких уступок одного и того же будущего требования.................................................................543 Статья 389. Форма уступки требования.................................................543 1. Форма распорядительной сделки уступки требования.........................544 1.1. Последствия несоблюдения правил о форме цессии...............545 1.2. Влияние пороков формы цессии на положение должника....................................................................................546 1.3. Форма уступки требований, вытекающих из внедоговорных оснований или расторжения договора......................................548 21 Оглавление 2. Государственная регистрация соглашения об уступке требования.......549 2.1. Что регистрируется?..................................................................549 2.2. Оправданность нормы...............................................................550 2.3. Последствия отсутствия регистрации: непротивопоставимость............................................................555 2.4. Последствия отсутствия регистрации: общий обзор позиции ВС РФ..........................................................................556 2.4.1. Противопоставимость уступки уведомленному об уступке должнику.......................................................556 2.4.2. Непротивопоставимость конкурирующим приобретателям..............................................................557 2.4.3. Непротивопоставимость кредиторам цедента.............558 2.5. Догматическое объяснение.......................................................558 2.5.1. Непереход права при отсутствии регистрации без права цессионария требовать от должника исполнения в свою пользу.................................................559 2.5.2. Непереход права цессионарию при отсутствии регистрации с наделением цессионария права требовать исполнения.....................................................560 2.5.3. Переход права, отменяемый добросовестным последующим приобретением..........................................561 2.5.4. Переход права, отменяемый как добросовестным последующим приобретением, так и банкротством цедента...........................................................................564 2.5.5. Промежуточные выводы.................................................564 2.6. Возможное расширительное толкование..................................564 2.6.1. Распространение на уступку требований, вытекающих из договоров, которые предусматривают возникновение обременения, подлежащего регистрации....................................................................564 2.6.2. Случай с уступкой охранительных притязаний, возникших в связи с посягательством на объект регистрируемого права....................................................566 Статья 389.1. Права и обязанности цедента и цессионария.................567 1. Принцип разделения обязательственной и распорядительной сделки..................................................................................................568 1.1. Правовая квалификация соглашения, на основании которого производится уступка требования.............................569 1.2. Модели перехода права на основании договора.......................572 1.3. Сохранение в силе договора, на основании которого происходит уступка, при несрабатывании распорядительного эффекта......................................................575 22 Оглавление 1.4. Предмет уступки........................................................................576 1.4.1. Тотальная уступка.........................................................577 1.5. Абстрактность или каузальность цессии..................................579 1.6. Защита добросовестного приобретателя требования от неуправомоченного отчуждателя права................................582 1.7. Возмездность договора, на основании которого происходит уступка....................................................................586 1.8. Иск о переводе обязательственного права................................589 2. Момент перехода требования..............................................................590 2.1. Уступка на стадии судебной защиты права и исполнения решения суда......................................................592 3. Возврат цессионарию того, что цедент получил от должника..............593 3.1. Ограничительное толкование с учетом специфики каузы уступки.............................................................................594 3.2. Расширительное толкование с учетом суррогатов платежа должника......................................................................595 3.3. Применимость к иным видам перехода права..........................595 Статья 390. Ответственность цедента...................................................595 1. Ответственность цедента за действительность уступаемого права..........596 1.1. Уместность общих правил о гарантиях и обязательствах цедента.......................................................................................597 1.2. Соотношение правил п. 1 и 2 ст. 390 ГК РФ.............................599 1.3. Момент, на который определяется соблюдение гарантии существования уступаемого права............................................600 1.4. Сохранение договора, на основании которого происходит уступка, в силе, несмотря на отсутствие уступаемого права......................................................................600 1.5. Гарантия существования уступаемого права и ответственность за неисполнение обязательства произвести отчуждение права...................................................601 1.5.1. Природа гарантии в ситуации немедленного распоряжения..................................................................601 1.5.2. Природа гарантии существования права в ситуации уступки во исполнение ранее возникшего обязательства совершить уступку.........................................................602 1.5.3. Особенности ответственности при отложенном автоматическом переходе права.....................................603 1.6. Частичное нарушение гарантии действительности права.........606 1.7. Исключение ответственности цедента за недействительность уступленного требования....................607 1.7.1. Ограничения диспозитивности: субъектный состав.........607 1.7.2. Ограничение диспозитивности: блокирование недобросовестности........................................................609 23 Оглавление 1.7.3. Какие средства защиты исключаются при возмездном отчуждении права?................................610 1.7.4. Частичное усечение доступных цессионарию средств защиты..............................................................611 1.7.5. Исключаемые средства защиты при иных каузах уступки...........................................................................612 1.7.6. Кауза договора при полном исключении гарантии действительности уступаемого права...........................613 1.7.7. Соотношение с правилами ст. 461 ГК РФ.......................613 1.7.8. Проблема уступки требований, которым априорно присуща спорность существования и размера.................614 1.8. Освобождение от взыскания убытков в силу ст. 401 ГК РФ.........................................................................................616 1.9. Значение горизонта знаний цессионария об отсутствии уступаемого права......................................................................617 1.10. Применимость гарантии действительности уступаемого права при переходе права в силу закона...................................619 1.11. Принятие цессионарием на себя рисков неисполнения обязательства должником и исключения из этого правила.......................................................................................621 2. Гарантии цедента в отношении наличия распорядительной власти и гарантии (обязательства) в отношении отсутствия возражений..........................................................................................623 2.1. Гарантии в отношении принадлежности уступаемого права цеденту и наличия у него распорядительной власти.........................................................................................623 2.1.1. Специфика отложенного перехода права........................624 2.2. Гарантии в отношении содержания программы обязательства..............................................................................626 2.2.1. Вводные замечания..........................................................626 2.2.2. Прямо закрепленные в договоре гарантии неизменности программы обязательства должника........626 2.2.3. Подразумеваемые гарантии в отношении содержания обязательства должника............................627 2.2.4. Обязательство не способствовать изменению программы обязательства..............................................628 2.3. Гарантии в отношении иных обстоятельств, влияющих на ликвидность уступаемого права и его соответствие разумным ожиданиям цессионария..........................................629 2.3.1. Специфика отложенного перехода права........................632 2.4. Гарантии и обязательства в отношении возражений, правовые основания для которых предопределены поведением цедента...................................................................634 24 Оглавление 2.4.1. Спорные случаи: возражения, основания для которых предопределены поведением правопредшественников цедента...........................................................................636 2.4.2. Спорные случаи: зачет.....................................................636 2.4.3. Возражения, характерные для обязательств, реализующих гражданскую ответственность................638 2.4.4. Триггер для ответственности: выяснение оснований для выдвижения возражения или эффективное использование должником возражения?..........................639 2.5. Пределы императивности правил п. 2 ст. 390 ГК РФ о гарантиях цедента...................................................................639 2.6. Применимость гарантий и обязательств, указанных в п. 2 ст. 390 ГК РФ, к случаям перехода требований на основании закона..................................................................641 3. Средства защиты на случай нарушения цедентом гарантий или обязательств, указанных в п. 1 и 2 ст. 390 ГК РФ.........................642 3.1. Право на отказ от договора........................................................643 3.2. Взыскание убытков....................................................................645 3.3. Другие средства защиты............................................................645 3.4. Диспозитивность.......................................................................646 4. Конкуренция требований цессионариев в случае нескольких параллельных уступок одного и того же требования............................646 4.1. Исключения в случае мнимости и недобросовестной интервенции...............................................................................647 4.2. Защита видимости наличия у указанного в уведомлении статуса кредитора.......................................................................648 4.3. Исключения на случай недобросовестности должника...........651 4.4. Возможность взыскания долга..................................................653 4.5. Последствия платежа должника мнимому новому кредитору...................................................................................653 4.6. Конкуренция кредиторов в ситуации, когда требование не перешло ни к одному из цессионариев................................655 4.7. Применимость к случаям перехода права в силу закона..........655 Дополнительная литература к § 1 гл. 24 ГК РФ.......................................656 § 2. Перевод долга Статья 391. Условие и форма перевода долга........................................660 1. Общие вопросы перевода долга...........................................................660 1.1. Краткий обзор института...........................................................660 1.2. Привативный и кумулятивный форматы перевода долга...........................................................................................663 1.3. Оформление перевода долга......................................................666 25 Оглавление 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. 1.8. 1.3.1. Варианты оформления привативного перевода долга................................................................................667 1.3.2. Варианты оформления кумулятивного перевода долга................................................................................671 1.3.3. Ограничение интерцессии случаем перевода сугубо коммерческого долга........................................................674 1.3.4. Упрощая правила…..........................................................675 1.3.5. Включение условия о сроке в соглашение о переводе долга................................................................................676 Интерпретационные презумпции в отношении формата перевода долга............................................................................677 Кауза согласия кредитора и нового должника на привативный перевод долга..................................................679 1.5.1. Кауза согласия кредитора на привативный перевод долга................................................................................679 1.5.2. Кауза согласия нового должника на привативный перевод долга...................................................................679 1.5.3. Возмездность..................................................................680 1.5.4. Дарение и недарственная безвозмездность при привативном переводе долга по соглашению между новым и прежним должниками............................683 1.5.5. Отсутствие упоминания возмездности или безвозмездности........................................................684 1.5.6. Возможность квалификации договора в качестве дарения при привативном переводе в режиме интерцессии....................................................................686 Кауза кумулятивного перевода долга: соотношение с поручительством.....................................................................687 Соотношение сделки перевода долга и договора, определяющего каузу такого перевода (каузальность v. абстрактность)................................................692 1.7.1. Привативный перевод долга............................................693 1.7.2. Недействительность кумулятивного перевода долга, влекущего образование солидарности или субсидиарности.........................................................698 1.7.3. Последствия осуществления новым должником предоставления при недействительности перевода долга.................................................................698 Переводимый долг.....................................................................700 1.8.1. Идентификация предмета соглашения о переводе долга...............................................................703 1.8.2. Перевод будущего долга...................................................703 26 Оглавление 1.8.3. Судьба дополнительных обязательств при переводе основного долга................................................................703 1.9. Допустимость договорного запрета перевода долга без согласия должника...............................................................704 1.10. Последствия банкротства нового должника.............................705 1.11. Перевод долга и кредиторские обязанности.............................706 2. Согласие кредитора на перевод долга..................................................706 2.1. Природа согласия кредитора.....................................................707 2.1.1. Согласие кредитора при привативной или кумулятивной интерцессии, а также при заключении трехстороннего договора...........................................................................707 2.1.2. Согласие при привативном переводе долга по соглашению между прежним и новым должниками....................................................................707 2.1.3. Возможность введения правила о подразумеваемом согласии кредитора при кумулятивном переводе по соглашению между новым и прежним должниками....................................................................709 2.2. Охватывает ли согласие соглашение, определяющее каузу перевода долга?.................................................................709 2.3. Предварительное согласие кредитора на перевод долга..........709 2.3.1. Конкретное или абстрактное предварительное согласие...........................................................................710 2.3.2. Запрос согласия...............................................................711 2.3.3. Молчание кредитора.......................................................711 2.3.4. Срок выражения предварительного согласия...................711 2.3.5. Момент заключения соглашения при наличии предварительного согласия кредитора............................712 2.3.6. Природа подтверждения и кто его должен направлять......................................................................712 2.3.7. Срок возможного подтверждения...................................713 2.3.8. Отзыв предварительного согласия..................................713 2.3.9. Условное согласие............................................................715 2.3.10. Императивность.............................................................715 2.4. Последующее согласие (одобрение).........................................715 2.4.1. Запрос одобрения.............................................................715 2.4.2. Срок одобрения................................................................716 2.4.3. Кому следует направлять последующее согласие?...........717 2.4.4. Право прежнего и нового должника дезавуировать свой запрос о последующем одобрении перевода долга.........717 2.4.5. Условное последующее согласие.......................................718 2.4.6. Последствия отказа кредитора согласовать перевод долга...................................................................718 27 Оглавление 2.5. Недействительность согласия...................................................719 2.6. Однозначность согласия............................................................719 3. Некоторые особенности интерцессии..................................................720 3.1. Презумпция солидарности........................................................720 3.2. Презумпция согласия должника на привативный перевод.......................................................................................720 3.3. Суброгация при интерцессии....................................................721 3.3.1. Сфера применения суброгации.........................................721 3.3.2. Ограничение по субъектному признаку............................723 3.3.3. Мыслима ли суброгация при осуществлении исполнения исходным должником?..................................723 3.3.4. Блокирование суброгации в силу условий договора или существа отношений................................................724 4. Форма соглашения о переводе долга....................................................725 4.1. Применимость к кумулятивному переводу..............................725 4.2. Регистрация................................................................................726 4.2.1. Какое соглашение подлежит регистрации?....................727 4.2.2. Применимость к кумулятивному переводу долга................................................................................727 4.3. Последствия отсутствия регистрации.......................................728 Статья 392. Возражения нового должника против требования кредитора..................................................................................................729 1. Возражения..........................................................................................729 1.1. Возражения, основанные на отношениях исходного должника и кредитора...............................................................729 1.1.1. Привативный перевод.....................................................729 1.1.2. Кумулятивный перевод....................................................731 1.2. Возражения, основанные на отношениях между новым должником и кредитором..........................................................733 1.3. Возражения, основанные на отношениях между прежним и новым должниками.................................................................733 1.4. Привативный перевод долга и прерывание (восстановление) исковой давности.......................................................................734 2. Право на зачет.....................................................................................735 3. Иные секундарные права.....................................................................736 4. Последствия замены должника или добавления нового должника в сочетании с новацией в отношении доступности новому должнику возражений..........................................................................................737 5. Пределы императивности правил о возражениях нового должника.............................................................................................738 5.1. Привативный перевод долга......................................................738 5.2. Кумулятивный перевод долга....................................................738 28 Оглавление Статья 392.1. Права кредитора в отношении нового должника...........740 1. Общий объем обязанности нового должника.......................................740 1.1. Секундарные права...................................................................740 1.2. Средства защиты на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения переведенного долга............741 2. Судьба обеспечений, предоставленных третьим лицом........................743 2.1. Привативный перевод...............................................................743 2.1.1. Заранее данное согласие..................................................744 2.2. Кумулятивный перевод.............................................................746 3. Судьба обеспечений, предоставленных первоначальным должником...........................................................................................746 3.1. Привативный перевод...............................................................746 3.1.1. Залог................................................................................746 3.1.2. Удержание вещи..............................................................747 3.1.3. Обеспечительный платеж..............................................747 3.1.4. Титульное обеспечение....................................................747 3.2. Кумулятивный перевод.............................................................748 Статья 392.2. Переход долга в силу закона...............................................749 1. Допустимость перехода долга в силу закона........................................749 2. Иррелевантность согласия кредитора на переход долга в силу закона........................................................................................750 2.1. Некоторые возможные исключения.........................................750 2.2. Диспозитивность.......................................................................752 Статья 392.3. Передача договора...........................................................752 1. Общие замечания.................................................................................752 2. Полная или частичная замена стороны................................................753 2.1. Привативный или кумулятивный формат перехода прав и обязанностей при передаче договора............................753 2.2. Частичная передача договорной позиции................................755 2.3. Распространяется ли привативный формат перехода долга в отношении ранее созревших обязанностей?................755 2.4. Вопрос о сохранении за выходящей из договора стороной требований, созревших за период до замены стороны.....................................................................757 3. Порядок заключения соглашения и оформление.................................757 4. Кауза передачи договора......................................................................758 5. Недействительность соглашения о передаче договора.........................760 6. Переход договорной позиции в силу закона.........................................761 6.1. Диспозитивность.......................................................................763 Дополнительная литература к § 2 гл. 24 ГК РФ.......................................764 29 Оглавление Статья 393. Обязанность должника возместить убытки.......................766 1–4. Принцип полного возмещения убытков при нарушении обязательства...................................................................................767 1–4.1. Общие вопросы....................................................................767 1–4.2. Политико-правовые основания идеи возмещения убытков.................................................................................769 1–4.3. Сфера применения правил ст. 393 ГК РФ и иных правил гл. 25 ГК РФ о взыскании убытков.........................773 1–4.3.1. Нарушение обязательства...................................774 1–4.3.2. Нарушение кредиторской обязанности................776 1–4.3.3. Предвидимое нарушение обязательства...............777 1–4.3.4. Предоставление недостоверных договорных заверений..............................................................780 1–4.3.5. Прекращение обязательства в силу невозможности исполнения..................................780 1–4.4. Соотношение правил об ответственности за нарушение обязательства и правил деликтной ответственности..............................781 1–4.4.1. Выбор между квалификацией требования о возмещении убытков в качестве деликтного или основанного на нарушении обязательства......................................................784 1–4.4.2. Выбор правовой квалификации и правового режима требования о взыскании убытков...........789 1–4.5. Позитивный и негативный интересы..................................793 1–4.5.1. Негативный интерес............................................793 1–4.5.2. Позитивный интерес............................................795 1–4.5.3. Возможен ли негативный расчет при расторжении нарушенного договора?.............797 1–4.5.4. Возмещение позитивного интереса и безвозмездные договоры.....................................803 1–4.5.5. Модель расчета убытков за предоставление недостоверных заверений......................................804 1–4.6. Реальный ущерб как вид убытков........................................805 1–4.6.1. Понесенные расходы.............................................806 1–4.6.2. Будущие расходы..................................................810 1–4.6.3. Утрата и повреждение имущества.....................815 1–4.6.4. Злоупотребления при взыскании расходов............817 1–4.7. Упущенная выгода................................................................818 1–4.7.1. Обычные условия оборота.....................................818 1–4.7.2. Методы расчета упущенной выгоды: упущенные доходы за вычетом экономии на расходах...........................................................819 30 Оглавление 1–4.7.3. 1–4.8. 1–4.9. 1–4.10. 1–4.11. 1–4.12. 1–4.13. 1–4.14. Методы расчета упущенной выгоды: метод «до и после»................................................823 1–4.7.4. Методы расчета упущенной выгоды: метод сравнимых показателей.............................825 1–4.7.5. Учет приготовлений к получению доходов............827 1–4.7.6. Доказывание упущенной выгоды при некоммерческом характере деятельности пострадавшего.....................................................828 1–4.7.7. Проблема смещения доходов.................................829 1–4.7.8. Взыскание абсолютной разницы между объективной ценностью обещанного и ценностью реально осуществленного предоставления....................................................830 Обоснованность дифференциации правовых режимов реального ущерба и упущенной выгоды..............................832 Виды убытков в зависимости от реакции кредитора на состоявшееся нарушение................................................837 Полное возмещение убытков и недопущение неосновательного обогащения пострадавшего...................840 1–4.10.1. Получение кредитором выгоды в результате самого факта нарушения......................................840 1–4.10.2. Выгода в результате получения возмещения из иного источника...............................................842 1–4.10.3. Оценка..................................................................843 1–4.10.4. Смежный сюжет: «новое за старое»...................847 Сверхкомпенсационные взыскания....................................850 Отграничение взыскания убытков от смежных способов защиты..................................................................853 1–4.12.1. Убытки и моральный вред.....................................853 1–4.12.2. Убытки и взыскание основного долга....................855 1–4.12.3. Убытки, неосновательное обогащение и компенсационная реституция...........................856 1–4.12.4. Убытки и возврат полученного по расторгнутому договору..................................860 1–4.12.5. Убытки и последствия эвикции............................862 1–4.12.6. Возмещение потерь...............................................865 Судебные расходы................................................................866 Убытки и соразмерное снижение цены...............................870 1–4.14.1. Соотношение с требованием о взыскании убытков................................................................870 1–4.14.2. Формула снижения цены на основе объективной рыночной стоимости дефектного исполнения........................................873 31 Оглавление 1–4.15. 1–4.16. 1–4.17. 1–4.18. 1–4.19. 1–4.20. 1–4.21. 1–4.22. 1–4.23. 1–4.24. 1–4.14.3. Независимость от наличия оснований освобождения от ответственности....................877 1–4.14.4. И еще раз о природе института… .......................878 1–4.14.5. Соотношение с иными убытками.........................879 1–4.14.6. Механика реализации...........................................880 1–4.14.7. Договорная формула снижения цены.....................882 Истребование неправомерных доходов...............................884 1–4.15.1. Правовая природа.................................................886 1–4.15.2. Некоторые нюансы правового режима.................889 1–4.15.3. Примеры, связанные с неправомерным использованием объекта абсолютного права другого лица................................................891 1–4.15.4. Примеры ситуаций, связанных с нарушением обязательства......................................................894 Номинальные убытки..........................................................896 Причинно-следственная связь............................................897 1–4.17.1. Определение объективной причинности...............897 1–4.17.2. Есть ли пределы вменения убытков, находящихся в объективной причинной связи с нарушением?.............................................904 1–4.17.3. Возможные решения проблемы вменения убытков................................................................907 1–4.17.4. Выбирая оптимальную модель… ..........................911 Момент определения цен при расчете убытков..................915 Инфляция и убытки.............................................................916 1–4.19.1. Возмещение инфляционных потерь.......................916 1–4.19.2. Ставка дисконтирования....................................918 Валюта обязательства по возмещению убытков и проблема волатильности курсовой конъюнктуры...........919 1–4.20.1. Курс пересчета убытков, понесенных в иностранной валюте..........................................919 1–4.20.2. Валюта охранительного долга по возмещению убытков по обязательству с участием нерезидента..........................................................920 1–4.20.3. Валютная оговорка..............................................921 1–4.20.4. Девальвация в период просрочки должника или кредитора......................................................923 Учет субъективной ценности объекта посягательств или предмета договорного предоставления........................924 Правило de minimis................................................................928 Уточнение методики определения убытков в законе или договоре.........................................................................929 Исковая давность по искам о взыскании убытков..............930 32 Оглавление 1–4.25. Возможность взыскания новых убытков, возникших после вынесения судом решения о взыскании убытков........935 1–4.26. Возможность уступки требования о взыскании убытков и перехода таких требований по иным основаниям...........................................................................935 1–4.27. Начисление процентов на убытки.......................................937 1–4.28. Зачет убытков.......................................................................940 1–4.28.1. Зачет убытков в банкротстве.............................941 5. Стандарт доказывания размера убытков..............................................943 5.1. Разумная степень достоверности..............................................943 5.1.1. Применимость к доказыванию причинноследственной связи..........................................................945 5.1.2. «Баланс вероятностей» или «ясные и убедительные доказательства»?...........................................................948 5.2. Возможность расчета убытков ex aequo et bono.........................953 5.3. Правила расчета убытков ex aequo et bono.................................955 5.3.1. Расчет ex aequo et bono на фоне неопределенности в объективной причинности: взыскание ожидаемого значения убытков............................................................957 5.3.2. Взыскание ожидаемого значения расходов......................958 5.3.3. Компенсация за утраченный шанс...................................960 6. Судебный запрет при нарушении негативного обязательства..............963 6.1. Реактивный иск о пресечении...................................................964 6.2. Превентивный иск о пресечении..............................................965 6.3. Расширительное толкование.....................................................967 6.4. Процессуальный аспект............................................................968 6.5. Исключения...............................................................................968 6.6. Сочетание средств защиты........................................................969 6.7. Соотношение с иском об исполнении позитивного обязательства..............................................................................969 6.8. Отличия от иска о восстановлении состояния, существовавшего до нарушения................................................970 6.9. Возможность аннулирования сделок, совершенных в нарушение негативного обязательства...................................971 Дополнительная литература....................................................................972 Статья 393.1. Возмещение убытков при прекращении договора..........977 1. Общие положения о взыскании убытков при прекращении договора по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон. Убытки в виде ценовой разницы при заключении замещающей сделки..................................................................................................978 1.1. Общие аспекты взыскания убытков за срыв договора по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон........978 33 Оглавление 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.1.1. Прекращение договора как основание для взыскания убытков...........................................................................978 1.1.2. Абстрактный и конкретный способы расчета позитивного интереса при срыве договора: общие замечания........................................................................980 1.1.3. К срыву каких договоров применяются правила расчета убытков, установленные в ст. 393.1 ГК РФ?............................................................................983 1.1.4. Исторический аспект и действие во времени.................984 Понятие замещающей сделки...................................................985 1.2.1. Момент заключения замещающей сделки.......................986 1.2.2. Отличие цены по замещающей сделке как условие для взыскания убытков....................................................987 1.2.3. Проблема «потерянного объема».....................................988 1.2.4. Может ли быть признана замещающей сделка, заключенная заранее на случай будущего срыва договора?.........................................................................989 Ситуация несовпадения предметов или неценовых условий сорванного договора и замещающей сделки..............990 1.3.1. Обращение к более качественному аналогу.....................991 1.3.2. Отличающиеся неценовые условия..................................994 1.3.3. Заключение замещающей сделки на принципиально иных условиях или в принципе иной договорной конструкции в целях удовлетворения позитивного договорного интереса......................................................997 1.3.4. Проблема несовпадения объемов предоставлений по сорванному и замещающему договорам.......................999 1.3.5. Несовпадение валюты.....................................................999 Необходимость соблюдения требований к митигации.......... 1000 1.4.1. Заключение замещающей сделки по неразумной цене................................................................................ 1000 1.4.2. Затягивание расторжения договора............................. 1002 1.4.3. Неоправданное затягивание заключения замещающей сделки....................................................... 1004 1.4.4. Вопрос о непринятии предложения должника о пересмотре цены......................................................... 1005 Особенности срыва долгосрочных договоров........................ 1007 1.5.1. Ставка дисконтирования............................................. 1008 1.5.2. Неопределенность в отношении того, возникнут ли в будущем соответствующие убытки...................... 1009 1.5.3. Несовпадение сроков...................................................... 1013 1.5.4. Подвижность цен.......................................................... 1014 1.5.5. Неопределенность масштабов синаллагмы................... 1015 34 Оглавление 1.6. Правовая квалификация убытков в виде конкретной ценовой разницы..................................................................... 1016 1.7. Взыскание убытков в виде конкретной ценовой разницы при частичном прекращении договора................................... 1017 1.8. Исковая давность..................................................................... 1017 1.9. Диспозитивность..................................................................... 1022 2. Убытки в виде абстрактной ценовой разницы.................................... 1022 2.1. Обоснованность допущения абстрактного расчета................ 1024 2.2. Природа абстрактного расчета................................................ 1026 2.3. Определение текущей цены на аналогичное предоставление........................................................................ 1028 2.3.1. Всегда ли текущая цена является рыночной ценой?...... 1028 2.3.2. Проблема определения аналогов..................................... 1030 2.3.3. Влияние неценовых условий............................................ 1032 2.4. Момент определения текущей цены....................................... 1033 2.4.1. Оценка общего подхода.................................................. 1034 2.4.2. Специфика определения текущей цены при защите прав потребителей........................................................ 1036 2.5. Правовая природа абстрактных убытков................................ 1038 2.6. Некоторые другие проблемы................................................... 1038 2.6.1. Нарушение правил митигации при выборе момента расторжения................................................................. 1038 2.6.2. Особенности расчета абстрактных убытков при срыве долгосрочных договоров.................................. 1039 2.6.3. Абстрактные убытки при частичном расторжении.... 1039 2.6.4. Исковая давность по взысканию абстрактных убытков......................................................................... 1039 2.7. Диспозитивность..................................................................... 1040 3. Соотношение с иными видами убытков и иными санкциями за нарушение...................................................................................... 1040 3.1. Соотношение с другими видами убытков............................... 1040 3.2. Соотношение с мораторными неустойками или процентами....................................................................... 1041 3.3. Соотношение с требованием реального исполнения обязательства............................................................................ 1042 Дополнительная литература.................................................................. 1042 Статья 394. Убытки и неустойка.......................................................... 1043 1. Соотношение неустойки и убытков.................................................... 1044 1.1. Вопросы толкования................................................................ 1044 1.2. Зачетная неустойка.................................................................. 1046 1.2.1. Значение типов убытков............................................... 1047 35 Оглавление 1.2.2. Соотношение с соразмерным уменьшением цены и реверсивным обязательством при расторжении........ 1048 1.2.3. Соотношение с истребованием неправомерных доходов.......................................................................... 1050 1.3. Штрафная неустойка............................................................... 1050 1.4. Исключительная неустойка..................................................... 1052 1.5. Альтернативная неустойка...................................................... 1055 2. Неустойка и ограничение объема ответственности............................ 1055 Статья 395. Ответственность за неисполнение денежного обязательства......................................................................................... 1057 1. Природа, функции и основания для начисления мораторных процентов........................................................................................... 1058 1.1. Природа мораторных процентов как меры ответственности....................................................................... 1058 1.1.1. Правовая природа института...................................... 1058 1.1.2. Применимость оснований освобождения от ответственности.................................................... 1059 1.2. Функции мораторных процентов............................................ 1061 1.3. Основание для начисления мораторных процентов............. 1064 1.3.1. Основной денежный долг по договору или по условиям односторонней сделки.................................................... 1064 1.3.2. Проблема начисления процентов на сумму вовремя не внесенных аванса, предоплаты, подлежащего выдаче денежного займа по консенсуальному договору займа (кредита).............................................. 1065 1.3.3. Начисление процентов и консенсуальный договор дарения.......................................................................... 1069 1.3.4. Начисление процентов в связи с неосновательным обогащением.................................................................. 1069 1.3.5. Начисление процентов в связи с возвратом денег в сценарии расторжения договора................................. 1074 1.3.6. Начисление процентов при денежной реституции........ 1078 1.3.7. Начисление процентов на долг по возмещению убытков (морального вреда).......................................... 1080 1.3.8. Начисление мораторных процентов на сумму неустойки или гражданских карательных компенсаций.................................................................. 1083 1.3.9. Проценты на сумму денежного долга, вытекающего из корпоративных, семейных, вещных или иных правоотношений............................................................ 1085 1.3.10. Проценты и использование денег не в качестве средства платежа........................................................ 1086 36 Оглавление 1.3.11. Начисление процентов на сумму возмещения судебных издержек........................................................ 1087 1.3.12. Денежные обязательства, вытекающие из публичных правоотношений...................................... 1087 1.3.13. Денежные обязательства, возникающие в сфере социального обеспечения................................................ 1090 1.3.14. Начисление процентов в связи с нарушением неденежного обязательства.......................................... 1091 1.4. Определение применимой ставки процента.......................... 1092 1.4.1. Ставка мораторных процентов по долгам, номинированным в рублях.............................................. 1092 1.4.2. Процент, применимый к долгам, номинированным в иностранной валюте.................................................. 1093 1.4.3. Плавающий характер применимой ставки................... 1095 1.5. Политико-правовая оценка выбора ключевой ставки в качестве критерия определения размера ответственности....................................................................... 1096 1.5.1. Европейский опыт......................................................... 1100 1.5.2. Возможное решение de lege lata..................................... 1101 1.6. Исковая давность..................................................................... 1102 1.7. Соотношение мораторных и регулятивных процентов (в том числе процентов по коммерческому кредиту)............. 1104 1.8. Диспозитивность и ее пределы............................................... 1109 2. Мораторные проценты и убытки........................................................ 1111 2.1. Мораторные проценты и убытки взамен реального исполнения.............................................................................. 1112 2.2. Мораторные проценты и взыскание дополнительно извлеченных доходов............................................................... 1112 2.3. Взыскание разницы между ключевой ставкой ЦБ РФ и средними ставками по кредитам.......................................... 1116 2.4. Диспозитивность..................................................................... 1117 3. Период начисления мораторных процентов....................................... 1118 3.1. Взыскание долга в ходе исполнительного производства....... 1118 3.2. Взыскание мораторных процентов на будущее...................... 1119 3.3. Сокращенный срок начисления мораторных процентов...... 1121 4. Мораторные проценты и неустойка................................................... 1121 4.1. Пени с пределом начисления.................................................. 1122 4.2. Мораторные проценты и специальная законная неустойка.................................................................................. 1123 4.3. Кумулятивное и альтернативное сочетание пеней и процентов.............................................................................. 1124 4.4. Последствия заявления иска о взыскании процентов вместо законной или договорной неустойки......................... 1124 37 Оглавление 5. Сложные мораторные проценты........................................................ 1126 5.1. Уточнение сферы применения................................................ 1126 5.2. Механика срабатывания сложных мораторных процентов................................................................................. 1127 5.3. Последствия капитализации................................................... 1127 5.4. Мораторные проценты на сумму невыплаченных регулятивных процентов......................................................... 1128 6. Уменьшение несоразмерных мораторных процентов......................... 1129 Дополнительная литература.................................................................. 1130 Статья 396. Ответственность и исполнение обязательства в натуре................................................................................................... 1131 1. Сочетание требований реального исполнения и возмещения убытков (уплаты неустойки) в сценарии ненадлежащего исполнения......................................................................................... 1131 2. Сочетание требований о взыскании убытков или неустойки на фоне неисполнения обязательства................................................. 1134 3. Прекращение обязательства при отказе от договора или при уплате отступной неустойки.......................................................................... 1137 3.1. Прекращение обязательства при отказе от принятия исполнения.............................................................................. 1137 3.2. Отступная неустойка: что это?................................................ 1138 Статья 397. Исполнение обязательства за счет должника................. 1139 Статья 398. Последствия неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь...................................... 1141 1. Общее правило о возможности истребовать в натуре индивидуально-определенную вещь................................................... 1141 2. Соотношение иска об отобрании вещи и требования о регистрации перехода права собственности.................................... 1143 3. Последствия банкротства должника, обязанного произвести отчуждение вещи................................................................................ 1147 4. Квалификация иска о признании права.............................................. 1152 5. Вопросы исковой давности................................................................ 1156 6. Последствия отсутствия вещи у должника........................................ 1157 6.1. Общее правило......................................................................... 1157 6.2. Нахождение вещи у хранителя................................................ 1158 6.3. Нахождение вещи в законном владении арендатора, нанимателя, ссудополучателя.................................................. 1158 6.4. Нахождение вещи в законном владении третьего лица, которому вещь передана во владение в целях дальнейшего отчуждения......................................................... 1162 38 Оглавление 6.5. Нахождение вещи в незаконном владении третьего лица.......................................................................................... 1162 7. Конкуренция обязательственных требований нескольких кредиторов к одному должнику, сохраняющему в отношении вещи и владение, и право собственности........................................... 1162 7.1. Особая ситуация с регистрируемыми договорами................. 1163 8. Последствия отчуждения должником вещи третьему лицу с переносом на последнего и владения, и права собственности.......... 1165 8.1. Мнимое отчуждение................................................................ 1165 8.2. Недобросовестная интервенция.............................................. 1166 9. Перенос должником права собственности на вещь одному из конкурирующих кредиторов без передачи ему владения................ 1167 10. Передача должником вещи одному из кредиторов во владение при сохранении за должником права собственности.......................... 1168 11. Ситуация передачи владения одному кредитору, а собственности – другому................................................................. 1170 12. Истребование вещи у арендодателя или наймодателя....................... 1173 13. Истребование вещи у ссудодателя или дарителя............................... 1175 14. Применимость к иску об истребовании вещи иных оснований для исключения иска об исполнении обязательства в натуре............. 1177 15. Истребование вещи по реверсивному договорному обязательству..................................................................................... 1178 16. Астрент.............................................................................................. 1179 17. Последствия потери владения в ходе судебного разбирательства или в ходе исполнительного производства.............. 1180 18. Применимость правил ст. 398 ГК РФ к искам о присуждении к исполнению обязательства по переводу на кредитора имущественного права....................................................................... 1180 19. Ответственность за качество истребованной вещи............................ 1181 20. Убытки взамен реального исполнения................................................ 1182 Дополнительная литература.................................................................. 1184 Статья 399. Субсидиарная ответственность........................................ 1184 1. Правовая природа субсидиарной ответственности............................ 1185 1.1. Условия созревания долга субсидиарного должника............. 1186 1.2. Субсидиарное обязательство одной из сторон договорной программы............................................................ 1188 1.3. Субсидиарное поручительство................................................ 1189 1.4. Субсидиарная «ответственность» контролирующего организацию лица по долгам такой организации как обеспечительный механизм.............................................. 1190 1.4.1. Правовая природа субсидиарного долга контролирующих лиц..................................................... 1193 39 Оглавление 1.4.2. Условия и процессуальная форма реализации субсидиарной «ответственности» контролирующих лиц..................................................... 1194 1.4.3. Возражения субсидиарного должника........................... 1199 1.4.4. Акцессорность субсидиарного обязательства............... 1199 1.4.5. Исковая давность по требованию к субсидиарному должнику....................................................................... 1200 1.5. Иные случаи установления в законе субсидиарного обязательства в обеспечительных целях................................. 1201 1.6. Деликтная вариация субсидиарного обязательства............... 1203 1.6.1. Субсидиарная деликтная ответственность за интервенцию: общие правила.................................... 1203 1.6.2. Субсидиарная деликтная ответственность за интервенцию при банкротстве................................. 1207 1.6.3. Субсидиарная деликтная ответственность при административной ликвидации.............................. 1209 1.6.4. Субсидиарная деликтная ответственность за неподачу заявления о банкротстве............................ 1209 1.6.5. Субсидиарная деликтная ответственность лиц, подписавших проспект эмиссии..................................... 1210 1.6.6. Иные примеры............................................................... 1210 1.7. Регресс...................................................................................... 1212 2. Блокирование права взыскания субсидиарного долга при наличии возможности удовлетворения требования кредитора за счет зачета или безакцептного списания.............................................................. 1214 3. Обязанности проинформировать и привлечение основного должника в процесс............................................................................ 1215 3.1. Обязанность проинформировать о поступлении претензии................................................................................. 1216 3.2. Обязанность привлечь основного должника к процессу................................................................................ 1216 3.3. Санкции за нарушение............................................................ 1216 4. Lex specialis и пределы диспозитивности............................................ 1217 4.1. Диспозитивность..................................................................... 1218 4.2. Установление иных правил субсидиарной ответственности в уставе организации................................... 1218 Дополнительная литература.................................................................. 1219 Статья 400. Ограничение размера ответственности по обязательствам.................................................................................. 1220 1. Ограничение ответственности законом.............................................. 1220 1.1. Варианты ограничения объема взыскиваемых убытков........ 1222 1.2. Значение формы вины............................................................. 1223 40 Оглавление 1.3. Возможность выведения ограничений ответственности из существа договора............................................................... 1224 1.4. Диспозитивность..................................................................... 1226 2. Договорные ограничения объема взыскиваемых убытков.................. 1227 2.1. Ограничение ответственности коммерсанта по потребительскому договору................................................ 1229 2.1.1. Обоснован ли данный жесткий запрет?........................ 1230 2.1.2. Не стоит ли подвергнуть норму телеологической редукции?...................................................................... 1231 2.2. Применим ли запрет в отношении сугубо коммерческих договоров присоединения?..................................................... 1233 2.3. Иные пределы свободы договора: умышленное и грубо неосторожное нарушение........................................................ 1234 2.4. Иные пределы свободы договора: запрет на ограничение или освобождение от ответственности за посягательство на личность гражданина в ходе исполнения обязательства..... 1235 2.5. Иные пределы свободы договора: контроль справедливости условия ex post в целях защиты слабой стороны..................... 1237 2.5.1. Неравенство переговорных возможностей как условие для применения ст. 428 ГК РФ................... 1240 2.5.2. Механика защиты от несправедливого условия об ограничении или исключении ответственности....... 1244 2.6. Иные пределы свободы договора: противоречие существу законодательного регулирования............................ 1248 2.7. Блокирование ссылки на условие об исключении или ограничении ответственности со ссылкой на ст. 10 ГК РФ при отсутствии оснований для признания самого условия ничтожным........................... 1254 2.8. Оговорка об исключении или ограничении размера убытков в соотношении со смежными категориями.............. 1256 2.8.1. Условие об исключении регулятивного обязательства............................................................... 1256 2.8.2. Условие об исключении или ограничении ответственности и другие средства защиты.............. 1258 Дополнительная литература.................................................................. 1259 Статья 401. Основания ответственности за нарушение обязательства......................................................................................... 1260 1. Основания освобождения от ответственности................................... 1261 1.1. Дифференциация оснований ответственности в зависимости от коммерческой или некоммерческой цели обязательства – особый путь российского режима ответственности....................................................................... 1263 41 Оглавление 1.2. Тип нарушения, к которому применяется принцип вины.... 1266 1.2.1. Нарушение кредиторской обязанности......................... 1266 1.2.2. Применимость виновной ответственности к случаям прекращения обязательства невозможностью исполнения..................................................................... 1267 1.2.3. Вина и заверения об обстоятельствах.......................... 1268 1.3. Влияние фактора невиновного нарушения обязательства на доступность кредитору средств защиты............................. 1269 1.3.1. Санкции, применение которых исключается при отсутствии вины................................................... 1269 1.3.2. Средства защиты, не зависящие от вины..................... 1270 1.3.3. Спорный вопрос – истребование неправомерных доходов.......................................................................... 1275 1.3.4. Спорный вопрос: могут ли быть исключения из правила об освобождении от взыскания убытков при отсутствии вины?.................................................. 1277 1.4. Неосторожность....................................................................... 1280 1.4.1. Определение неосторожности: сущее или должное?..... 1280 1.4.2. В поисках нормативного стандарта............................. 1284 1.4.3. Учет субъективных возможностей должника.............. 1288 1.4.4. Варианты невиновного нарушения обязательства........ 1290 1.4.5. Разные лики понятия вины в контексте различных видов обязательств....................................................... 1291 1.4.6. Простая или грубая неосторожность........................... 1298 1.5. Умышленное нарушение......................................................... 1299 1.5.1. Какое правовое значение может иметь умышленное нарушение?.................................................................... 1299 1.5.2. Понятие умышленного нарушения................................. 1302 1.5.3. Доказательственные проблемы..................................... 1306 1.5.4. Отграничение умысла и грубой неосторожности......... 1308 1.6. Процедурные и процессуальные вопросы.............................. 1309 1.6.1. Применение по заявлению должника или ex officio......... 1309 1.6.2. Вопрос факта или права................................................ 1310 1.7. Динамика охранительного обязательства при освобождении от ответственности................................... 1310 1.8. Lex specialis или отход от общего правила о виновной ответственности в силу существа обязательства..................... 1312 1.9. Диспозитивность..................................................................... 1313 2. Презумпция вины............................................................................... 1314 2.1. Возможность согласования переноса бремени доказывания вины на кредитора............................................. 1316 2.2. Возможность согласования переноса бремени доказывания умысла на кредитора.......................................... 1317 42 Оглавление 3. Непреодолимая сила.......................................................................... 1317 3.1. Сфера применения режима ответственности за случай......... 1318 3.1.1. Применимость только к договорным обязательствам?........................................................... 1318 3.1.2. Связь с предпринимательской деятельностью.............. 1322 3.1.3. Применимость к случаям нарушения кредиторской обязанности, предоставления недостоверных заверений и прекращения обязательств невозможностью исполнения......................................... 1325 3.1.4. Lex specialis.................................................................... 1327 3.2. Понятие непреодолимой силы................................................ 1327 3.2.1. Чрезвычайность (непредвидимость)............................. 1328 3.2.2. Непредотвратимость................................................... 1334 3.2.3. Непреодолимость.......................................................... 1337 3.3. Некоторые иллюстрации......................................................... 1339 3.3.1. Примеры: нарушение своих обязательств привлеченными должником третьими лицами.............. 1339 3.3.2. Примеры: нарушение обязательства по причине отсутствия на рынке необходимых товаров................. 1340 3.3.3. Примеры: отсутствие денег у должника...................... 1340 3.3.4. Непреодолимая сила как препятствие для исполнения денежного обязательства..................... 1341 3.4. Непреодолимая сила и судьба нарушенного обязательства............................................................................ 1342 3.4.1. Судьба обязательства в случае возникновения объективной перманентной невозможности исполнения, квалифицируемой как непреодолимая сила............................................................................... 1342 3.4.2. Непреодолимая сила как временное препятствие и судьба обязательства................................................. 1343 3.4.3. Особенности временной юридической невозможности исполнения........................................... 1345 3.5. Непреодолимая сила и исключаемые средства защиты......... 1347 3.5.1. Исключаемые средства защиты................................... 1347 3.5.2. Не исключаемые на фоне непреодолимой силы средства защиты.......................................................... 1348 3.5.3. Спорные случаи.............................................................. 1351 3.6. Процессуальные аспекты и механика применения................ 1351 3.7. Влияние освобождения от ответственности в связи с непреодолимой силой на динамику охранительного обязательства............................................................................ 1352 3.8. Уведомление о наступлении непреодолимой силы................ 1353 43 Оглавление 3.9. Переход риска наступления непреодолимой силы на фоне просрочки должника или просрочки кредитора.................................................................................. 1353 3.10. Диспозитивность..................................................................... 1354 3.10.1. Установление ответственности на началах вины........ 1354 3.10.2. Исключение ответственности не только за случай, но и за простую неосторожность................................. 1355 3.10.3. От относительной к абсолютной строгости ответственности......................................................... 1356 3.10.4. Указание в договоре некоторых примеров непреодолимой силы....................................................... 1356 3.10.5. Условия о процессуальных аспектах применения непреодолимой силы....................................................... 1359 4. Запрет на исключение или ограничение ответственности за умышленное нарушение обязательства.......................................... 1361 4.1. Применимость к установленным в законе мерам ответственности....................................................................... 1362 4.2. Применимость к иным установленным в законе средствам защиты.................................................................... 1363 4.3. Расширение запрета до случаев грубой неосторожности....... 1365 4.4. Возможность освобождения от ответственности ex post........ 1366 Дополнительная литература.................................................................. 1367 Статья 402. Ответственность должника за своих работников........... 1369 1. Поведение работников должника и нарушение обязательства.......... 1369 2. Влияние вменения должнику последствий поведения его работника, влекущего нарушение обязательства......................... 1370 3. Вменение вины................................................................................... 1371 4. Вменение формы вины....................................................................... 1374 5. Иск кредитора к работнику должника............................................... 1376 6. Расширительное толкование.............................................................. 1381 6.1. Предоставление недостоверных заверений............................ 1381 6.2. Провоцирование невозможности исполнения....................... 1381 6.3. Нарушение кредиторской обязанности.................................. 1382 7. Диспозитивность................................................................................ 1382 Дополнительная литература.................................................................. 1383 Статья 403. Ответственность должника за действия третьих лиц............................................................................................. 1383 1. Объективное вменение должнику последствий нарушения обязательств привлеченных им к исполнению третьих лиц................ 1383 2. Средства защиты прав кредитора, не представляющие собой меры ответственности в тесном смысле............................................. 1386 44 Оглавление 3. Ответственность за нарушение обязательства в тесном смысле (убытки, неустойка, задаток, мораторные проценты)........................ 1387 3.1. Строгая ответственность должника........................................ 1387 3.2. Виновная ответственность должника..................................... 1388 3.2.1. Возложение................................................................... 1390 3.2.2. Использование содействия третьих лиц....................... 1396 4. Вменение формы вины....................................................................... 1398 5. Прямой иск кредитора к привлеченному должником третьему лицу..................................................................................... 1400 6. Расширительное толкование.............................................................. 1404 6.1. Предоставление недостоверных заверений............................ 1404 6.2. Нарушение кредиторской обязанности и провоцирование невозможности исполнения.................... 1406 7. Навязанное третье лицо..................................................................... 1406 8. Диспозитивность................................................................................ 1407 9. Соотношение с правилами деликтной ответственности..................... 1409 9.1. Преддоговорная ответственность как иллюстрация проблемы.................................................................................. 1412 Дополнительная литература.................................................................. 1415 Статья 404. Вина кредитора................................................................. 1416 1. Смешанная вина................................................................................. 1417 1.1. «Вина» кредитора..................................................................... 1418 1.1.1. Разновидности «вины» кредитора................................. 1418 1.1.2. Безвиновная «вина» кредитора – не оксюморон............ 1422 1.2. Значение вины должника........................................................ 1423 1.3. Тест condicio sine qua non........................................................... 1424 1.4. Глубина снижения объема ответственности за сам факт нарушения................................................................................ 1427 1.5. Порядок определения снижения размера ответственности в случае срыва договорной программы................................................................................ 1429 1.6. Процедурные аспекты применения правила об исключении или снижении ответственности при наличии вины кредитора.................................................................................. 1430 1.7. Применение правил о «вине» кредитора к иным средствам защиты.................................................................... 1431 1.7.1. Соразмерное уменьшение цены....................................... 1432 1.7.2. Расторжение нарушенного договора............................. 1433 1.7.3. Истребование осуществленного встречного предоставления в сценарии расторжения..................... 1433 1.7.4. Акселерация долга.......................................................... 1434 1.7.5. Требование реального исполнения.................................. 1435 45 Оглавление 1.7.6. Приостановление встречного исполнения...................... 1436 1.8. Применимость к ситуации прекращения обязательства невозможностью исполнения................................................. 1437 1.9. Непредупреждение о необычайно высоких убытках.............. 1438 2. Нарушение правил митигации убытков.............................................. 1438 2.1. Какие меры по митигации являются разумными?................. 1440 2.2. Вина.......................................................................................... 1444 2.3. Определение глубины снижения............................................ 1444 2.4. Примеры................................................................................... 1445 2.5. Может ли ссылаться на нарушение правила митигации убытков должник, который нарушил обязательство умышленно?............................................................................. 1446 2.6. Процедурные аспекты применения........................................ 1447 2.7. Учет фактора нарушения правил митигации убытков при применении иных средств защиты.................................. 1448 2.8. Возмещение расходов на принятие мер митигации............... 1449 2.9. Свобода договора..................................................................... 1450 Дополнительная литература.................................................................. 1450 Статья 405. Просрочка должника........................................................ 1451 1. Просрочка должника и ее последствия.............................................. 1451 1.1. Прояснение понятий............................................................... 1454 1.2. Отличие просрочки должника от других видов нарушения................................................................................ 1457 1.2.1. Текущая просрочка и невозможность исполнения......... 1457 1.2.2. Текущая просрочка и дефектное предоставление......... 1461 1.3. Ответственность за просрочку................................................ 1462 1.4. Перенесение риска наступления невозможности исполнения.............................................................................. 1464 1.4.1. Логика переноса риска на просрочившего должника...................................................................... 1464 1.4.2. Исключения................................................................... 1466 2. Право на отказ от договора в ответ на просрочку.............................. 1467 2.1. Правовая природа права на отказ от принятия просроченного исполнения..................................................... 1467 2.2. Утрата интереса и существенность нарушения...................... 1470 2.3. Право на отказ от договора при освобождении должника от ответственности за просрочку........................... 1471 2.4. Убытки вместо реального исполнения................................... 1472 2.5. Диспозитивность..................................................................... 1473 3. Судьба обязательства должника на фоне просрочки кредитора......... 1475 3.1. Механика применения............................................................ 1477 46 Оглавление 3.2. Приостановление исполнения в ответ на ненадлежащее исполнение кредиторской обязанности................................. 1480 3.3. Провоцирование ненадлежащего исполнения....................... 1480 3.4. Иррелевантность вины кредитора при нарушении кредиторской обязанности...................................................... 1481 3.5. Соотношение правил п. 3 ст. 405 и института смешанной вины.......................................................................................... 1482 3.6. Прекращение обязательства должника на фоне просрочки кредитора............................................................... 1484 3.7. Исковая давность..................................................................... 1485 3.8. Императивность....................................................................... 1486 Дополнительная литература.................................................................. 1487 Статья 406. Просрочка кредитора........................................................ 1488 1. Нарушение кредиторской обязанности.............................................. 1489 1.1. Правовая природа кредиторской обязанности....................... 1491 1.2. Кредиторская обязанность принять предложенное исполнение............................................................................... 1494 1.3. Обязанность содействовать исполнению............................... 1497 1.4. Обязанность по оформлению документов, подтверждающих принятие исполнения, и подтверждению правомочий или полномочий на принятие исполнения............................ 1500 1.5. Может ли определенность в фигуре кредитора являться предметом кредиторской обязанности?................................. 1502 1.6. Незакрытый перечень.............................................................. 1504 1.7. Отграничение просрочки кредитора от ситуации неисполнения встречного обязательства................................ 1504 1.8. Исключение просрочки кредитора в ситуации, когда должник не был способен исполнить обязательство по иным причинам........................................... 1506 2. Последствия просрочки кредитора.................................................... 1507 2.1. Взыскание убытков, возникающих в связи с нарушением кредиторской обязанности.............................. 1507 2.1.1. Убытки, возникшие в связи с самим фактом просрочки кредитора или иным нарушением кредиторской обязанности.................................................................. 1507 2.1.2. Убытки, возникшие в связи с расторжением договора по причине нарушения кредиторской обязанности........ 1508 2.1.3. Основания освобождения от ответственности........... 1508 2.1.4. Ограничение объема взыскиваемых убытков................. 1510 2.2. Неустойка................................................................................. 1511 2.3. Исключение просрочки должника и предоставление права приостановить исполнение........................................... 1511 47 Оглавление 2.4. Расторжение договора............................................................. 1511 2.5. Перераспределение рисков..................................................... 1512 2.5.1. Механика переноса риска................................................. 1515 2.6. Лишение кредитора права на использование возражения о неисполнении встречного обязательства............................. 1517 2.7. Право на депонирование денег или ценных бумаг................. 1523 2.8. Продажа имущества, от принятия которого кредитор уклоняется................................................................................ 1523 2.9. Право на отказ от владения при уклонении кредитора от принятия вещи во владение................................................ 1526 2.10. Возможно ли принуждение к исполнению кредиторской обязанности?............................................................................ 1526 2.10.1. Общее правило............................................................... 1527 2.10.2. Возможные исключения................................................. 1527 2.10.3. Случай с уклонением от принятия имущества, подлежащего правоустанавливающей регистрации...... 1529 2.11. Предвидимое нарушение......................................................... 1531 3. Неначисление процентов................................................................... 1532 3.1. Виды процентов, к которым применимо правило................. 1532 3.2. Применение правила к плате за пользование вещью............. 1534 Дополнительная литература.................................................................. 1534 Статья 406.1. Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств......................... 1535 1. Понятие возмещения потерь.............................................................. 1536 1.1. Примеры условий о возмещении потерь................................ 1538 1.2. Связь условий о возмещении потерь с заключенным между сторонами договором................................................... 1541 1.3. Форма...................................................................................... 1543 1.4. Ограничения по субъективному составу................................. 1543 1.5. Согласование ex ante размера возмещения............................. 1545 1.6. Порядок определения причинной связи................................ 1548 1.7. Какие потери взыскиваются по умолчанию?......................... 1549 1.8. Конкретизация порядка определения возмещаемых потерь в договоре..................................................................... 1551 1.9. Срок материализации риска.................................................... 1552 1.10. Ясность формулировок............................................................ 1553 1.11. Отличие возмещения потерь от договорной ответственности....................................................................... 1553 1.11.1. Примеры различения конструкций................................ 1554 1.11.2. Отличия в правовом режиме......................................... 1558 1.11.3. Возможно ли согласование возмещения потерь на случай нарушения договора?...................................... 1560 48 Оглавление 1.12. Информационные обязанности и обязанности по сотрудничеству.................................................................... 1563 1.13. Исковая давность..................................................................... 1564 1.14. Возмещение потерь с неправомерной целью......................... 1565 1.15. Применимость общих правил обязательственного права к условиям о возмещении потерь.................................. 1568 1.16. Принятие на себя третьим лицом обязательства по возмещению потерь одной из сторон некоего базового правоотношения...................................................................... 1569 1.17. Соглашения о содействии в предотвращении потерь............ 1571 2. Возможность снижения размера возмещаемых потерь судом............ 1572 2.1. Митигация................................................................................ 1573 2.2. Способствование наступлению обстоятельства, влекущего возникновение потерь........................................... 1575 3. Независимость соглашения о возмещении потерь от действительности договора, в связи с которым такое обязательство принимается............................................................... 1577 4. Суброгация......................................................................................... 1578 4.1. Относительность соглашения................................................. 1578 4.2. Обязанность по передаче сведений, доказательств и документов............................................................................ 1579 4.3. Отказ от права.......................................................................... 1579 5. Расширение субъектного состава обязательства по возмещению потерь....................................................................... 1579 Дополнительная литература.................................................................. 1580 ВВЕДЕНИЕ Представленный на суд читателя постатейный комментарий выходит в рамках запущенной в 2017 г. серии комментариев к гражданскому законодательству #Глосса. Первая книга этой серии была посвящена общим положениям ГК РФ о договорах и обязательствах и вышла в начале 2017 г.1 После этого мы подготовили еще несколько томов. Второй том, вышедший в начале 2018 г., был посвящен общим положениям о сделках, представительстве и исковой давности2. Третий том, опубликованный в сентябре 2018 г., – положениям ГК РФ о наследственном праве3. Четвертый том, увидевший свет весной 2019 г., – положениям ГК РФ о финансовых сделках (займе, кредите, факторинге, вкладе и счете)4. Пятый том серии, который вышел в январе 2020 г., был посвящен общим положениям ГК РФ, закрепленным в ст. 1–16.1 ГК РФ5. К 2020 г. пришла пора обновлять первый том, посвященный общим положениям ГК РФ о договорах и обязательствах. В процессе работы над обновленным изданием текст комментария в результате переработки и дополнения значительно вырос в объеме. Когда в 2015 и 2016 гг. готовился первый том, авторы пытались излагать проблематику предельно реферативно, дабы в одном томе охватить всю общую часть обязательственного и договорного права. Но с каждым последующим томом глубина раскрытия материала возрастала. Поэтому, когда авторы приступили к обновлению первого тома, не было никаких сомнений, что уместить его в рамки одной книги не получится. По­ этому было принято решение разбить материал по общим положениям об обязательстве и договоре на несколько книг. Первая из них вышла 1 Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. 2 Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. 3 Наследственное право: постатейный комментарий к статьям 1110–1185, 1224 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. Е.Ю. Петров. М., 2018. 4 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет: постатейный комментарий к статьям 807– 860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2019. 5 Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1–16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2020. 50 Введение в 2020 г. и была посвящена общим положениям о договоре (ст. 420–453 ГК РФ)1. Вторую, посвященную общим положениям ГК РФ об исполнении и прекращении обязательств (ст. 307–328 и 407–419 ГК РФ), мы выпустили в январе 2022 г.2 В настоящем томе разбираются правила гл. 24 ГК РФ (ст. 382–392.3) о перемене лиц в обязательстве, а также правила гл. 25 ГК РФ (ст. 393– 406.1 ГК РФ), большинство из которых посвящены ответственности за нарушение обязательства. Кроме того, было решено в этом же томе поместить обновленный комментарий к ст. 330–333 и 380–381 ГК РФ о таких мерах ответственности, как неустойка и задаток, несмотря на то, что данные статьи располагаются в гл. 23 ГК РФ об обеспечении исполнения обязательства. Подробно писать о концепции серии #Глосса не буду, так как во введениях к предыдущим томам я это уже делал. Думаю, читатель, который обращается к настоящему тому, уже знаком со стилистикой и форматом данной серии и работал с предыдущими томами. Скажу лишь, что серия живет и развивается. В процессе работы над обновлением первого тома текст был значительно расширен, многие вопросы рассмотрены более глубоко, учтена практика высших судов за те шесть лет, которые прошли с момента написания первого издания. Некоторые же озвученные в первом издании оценки и выводы были уточнены и скорректированы с учетом эволюции взглядов авторов. Наконец, текст комментария к некоторым статьям был в принципе переписан заново в тех случаях, когда авторам показалось уместным это сделать. Настоящая книга готовилась с лета 2021 г. до весны 2022 г. и отражает текст ГК РФ, содержание иных законов и судебную практику по состоянию на конец февраля 2022 г. В ходе написания комментария большую помощь своими замечаниями и критикой на проекты комментариев к некоторым статьям ГК РФ оказали многие коллеги и друзья. Особую благодарность как ответственный редактор хочу выразить своим соратникам А.А. Павлову и С.В. Сарбашу, которые вычитали весь текст книги и представили ценные замечания, позволившие сделать текст лучше, а также регулярно участвовали в телефонных «мозговых штурмах», посвященных многочисленным вопросам, которые возникали в ходе подготовки книги. 1 Договорное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 420–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2020. 2 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022. 51 Введение Также хочу сказать спасибо тем коллегам, которые согласились прочитать отдельные фрагменты и дать плодотворные замечания и предложения по улучшению текста: Н.В. Тололаевой, О.В. Гутникову, А.С. Акужинову, А.А. Громову, И.И. Зикуну, А.И. Шайдуллину, О.Р. Зайцеву, Р.Т. Мифтахутдинову, А.Я. Ахмедову, В.И. Григорьеву, А.В. Иноземцевой, А.И. Лысенко, Р.В. Макаровой, О.И. Романовой, А.С. Керселяну, О.В. Овчинниковой, Д.В. Борейшо, А.Н. Гуне, В.О. Бочаровой, И.К. Тебеневу, Д.В. Григорьян. Кроме того, выражаю благодарность другим многочисленным коллегам и друзьям, с которыми в течение года мы устно в телефонных беседах, в формате онлайн-конференций Юридического института «М-Логос» и на иных площадках обсуждали многие из вопросов, раскрытых на страницах настоящей книги. А.Г. Карапетов ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ Венская конвенция 1980 г. – Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 г.) Модельные правила европейского частного права – Принципы, определения и модельные правила европейского частного права: Проект общей системы координат европейского частного права (изданы в 2009 г.) Принципы УНИДРУА – Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (в ред. 2016 г.) ГГУ – Германское гражданское уложение от 18 августа 1896 г. (СПС «КонсультантПлюс») АПК РФ – Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012 ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ, часть вторая от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; 1996. № 5. Ст. 410 ГПК РФ – Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532 ГрК РФ – Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. № 190-ФЗ // СЗ РФ. 2005. № 1 (ч. I). Ст. 16 ЖК РФ – Жилищный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. № 188-ФЗ // СЗ РФ. 2005. № 1 (ч. I). Ст. 14 ЗК РФ – Земельный кодекс Российской Федерации от 25 октября 2001 г. № 136-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 44. Ст. 4147 КВВТ РФ – Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации от 7 марта 2001 г. № 24-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 11. Ст. 1001 КоАП РФ – Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. I). Ст. 1 КТМ РФ – Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ // СЗ РФ.1999. № 18. Ст. 2207 НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ, часть вторая от 5 августа 2000 г. № 117-ФЗ) // СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3824; 2000. № 32. Ст. 334 СК РФ – Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. № 223-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 16 ТК РФ – Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. I). Ст. 3 53 Принятые сокращения УК РФ – Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954 Закон о банкротстве – Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190 Закон о государственной регистрации недвижимости – Федеральный закон от 13 июля 2015 г. № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» // СЗ РФ. 2015. № 29 (ч. I). Ст. 4344 Закон о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц – Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» // СЗ РФ. 2011. № 30 (ч. I). Ст. 4571 Закон о защите конкуренции – Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. I). Ст. 3434 Закон о защите прав потребителей – Закон РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-I «О защите прав потребителей» // СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 140 Закон о контрактной системе – Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // СЗ РФ. 2013. № 14. Ст. 1652 Закон о потребительском кредите (займе) – Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» // СЗ РФ. 2013. № 51. Ст. 6673 Закон о почтовой связи – Федеральный закон от 17 июля 1999 г. № 176-ФЗ «О почтовой связи» // СЗ РФ. 1999. № 29. Ст. 3697 Закон о транспортно-экспедиционной деятельности – Федеральный закон от 30 июня 2003 г. № 87-ФЗ «О транспортно-экспедиционной деятельности» // СЗ РФ. 2003. № 27 (ч. I). Ст. 2701 Закон об ипотеке – Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // СЗ РФ. 1998. № 29. Ст. 3400 Закон об исполнительном производстве – Федеральный закон от 2 октяб­ ря 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» // СЗ РФ. 2007. № 41. Ст. 8489 Закон об ООО – Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» // СЗ РФ. 1998. № 7. Ст. 785 Закон об участии в долевом строительстве – Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о вне54 Принятые сокращения сении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2005. № 1 (ч. I). Ст. 40 УАТиГНЭТ – Федеральный закон от 8 ноября 2007 г. № 259-ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта» // СЗ РФ. 2007. № 46. Ст. 5555 УЖТ РФ – Федеральный закон от 10 января 2003 г. № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» // СЗ РФ. 2003. № 2. Ст. 170 ВАС РФ – Высший Арбитражный Суд Российской Федерации ВС РФ – Верховный Суд Российской Федерации КС РФ – Конституционный Суд Российской Федерации СКГД ВС РФ – Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации СКЭС ВС РФ – Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации ЕГРН – Единый государственный реестр недвижимости ЕГРЮЛ – Единый государственный реестр юридических лиц РТК – реестр требований кредиторов Глава 23. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ § 2. Неустойка Статья 330. Понятие неустойки 1. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 2. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Комментарий 1. Понятие, природа, цели и основные элементы правового режима неустойки Статья 330 ГК РФ наряду с рядом других статей Кодекса (ст. 331– 333, 394, 396 и др.) регулирует такой институт обязательственного права, как неустойка. 1.1. Понятие и правовая природа неустойки Этот известный многим европейским правопорядкам со времен римского права институт не является мерой обеспечения исполнения обязательства, хотя ст. 330 ГК РФ и расположена в главе об обеспечении обязательств (см. комментарий к ст. 329 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса)1, а представляет собой санкцию за нарушение обязательства, относящуюся к группе мер ответственности за нарушение обязательства. Последнее следует из п. 2 данной статьи, в силу которого обязанность по уплате неустойки отпадает в случае наличия основания освобождения от ответственности. Это означает, что к неустойке применяются правила п. 1–3 ст. 401 ГК РФ об основаниях освобождения от ответственности. 1 Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017 (автор комментария к ст. 329 ГК РФ – Р.С. Бевзенко). 56 Статья 330 А.Г. Карапетов Неустойка не является обеспечением, так как не предоставляет кредитору дополнительных гарантий удовлетворения своего основного требования на случай банкротства должника, если применять банкротный тест для квалификации тех или иных конструкций в качестве обеспечения исполнения обязательства. В этом отличие неустойки от залога, титульного обеспечения (например, удержания права собственности), удержания вещи (если вслед за ВС РФ признать предоставление кредитору-ретентору залоговый приоритет в деле о банкротстве собственника-должника), обеспечительного платежа (если признать, что кредитор может осуществить засчитывание своего требования к обеспечительному платежу даже на фоне банкротства должника), а также поручительства или независимой гарантии. Если отнести неустойку к обеспечениям, то тогда к этой же категории следовало бы отнести и любые иные условия договора, устанавливающие те или иные дополнительные средства защиты на случай нарушения обязательства, ужесточающие правила ответственности должника или иным образом предоставляющие кредитору больше правовых возможностей на случай нарушения должником обязательства. Но такой путь представляется абсурдным. В этом плане там, где те или иные нормы закона вводят специальные нормы для обеспеченных обязательств (например, п. 2 ст. 319.1 ГК РФ), эти правила неприменимы к обязательствам, за нарушение которых установлена неустойка, что подтверждается и на уровне практики ВС РФ (см. абзац второй п. 40 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54). Суть данной меры ответственности состоит в том, что кредитор, столкнувшийся с нарушением обязательства, получает право требовать от должника выплаты точно определенной или определимой суммы, независимо от того, какие убытки данное нарушение фактически причинило кредитору, и теоретически без необходимости доказывания соответствия данной суммы размеру истинных убытков кредитора. Если в договоре или законе указано на то, что в случае нарушения уплачивается сумма, равная убыткам кредитора или той или иной их части, речь не идет о неустойке. Но если установлено, что в случае нарушения обязательства уплачивается штраф в 1 тыс. руб. или сумма, определяемая как 1% от цены неисполненной части обязательства, то налицо неустойка. Впрочем, с учетом наличия ст. 333 ГК РФ отличие неустойки от права на взыскание убытков хотя и не исчезает, но становится менее драматичным (подробнее см. комментарий к ст. 333 ГК РФ). Как представляется, понятие неустойки следует толковать шире. Речь должна идти о любом оговоренном в законе (ином правовом акте) 57 Статья 330 А.Г. Карапетов или договоре дополнительном по отношению к основному предмету обязательства должника имущественном предоставлении, которое сторона должна осуществить в связи с допущенным ею нарушением обязательства в пользу другой стороны, и размер которого заранее определен или определим в силу установленной формулы. Есть все основания распространять правила о неустойке и на условия о присуждении в пользу кредитора в связи с нарушением не только денег, но и иного имущества. При этом дополнительное имущественное предоставление может структурироваться не только путем возникновения и последующего добровольного или принудительного исполнения дополнительного охранительного обязательства должника, возникающего (созревающего) в связи с нарушением, но также путем реализации пострадавшим кредитором секундарного права (например, путем изъявления кредитором воли на присвоение аванса), а также может осуществляться автоматически (например, при включении в договор условия об автоматическом увеличении размера долга на фоне просрочки в его погашении) (подробнее об этих нестандартных вариациях конструкции неустойки см. п. 1.4 комментария к настоящей статье). 1.2. Цели установления неустойки Цели установления в договоре или законе неустойки могут быть различны, взаимодополняя друг друга. 1.2.1. Упрощение доказывания убытков и более эффективное воплощение принципа корректирующей справедливости Первая цель установления неустойки – упростить положение кредитора на случай нарушения обязательства, снимая с него необходимость доказывания убытков. Неустойка служит способом заблаговременного определения размера компенсации за нарушение. Кредитор, обращаясь в суд в связи с нарушением своих прав, при наличии неустойки не должен доказывать убытки, а может требовать взыскания оговоренной в законе или договоре суммы. Это крайне важно, так как на практике очень часто доказать суду все свои убытки весьма затруднительно, и взыскиваемая в качестве убытков сумма не позволяет защитить позитивный договорный интерес. Главная сложность состоит в доказывании субъективной ценности прав. Любое право имеет ценность, но эта ценность, как было с успехом доказано в экономической науке и более никем всерьез не оспаривалось, носит сугубо субъективный характер. Никакой внешний регулятор (и в том числе суд) не способен проникнуть в сознание кредитора и оценить его субъективное ощущение ценности надлежащего исполнения. При достижении добровольного соглашения о расторжении или изменении договора риск того, что размер соответствующей компенса58 Статья 330 А.Г. Карапетов ции, которую стороны согласовали, окажется ниже, чем субъективная ценность права для кредитора, минимален. Ведь если цена не устроит кредитора, сделка просто не состоится. В случае же судебного определения размера этой платы в форме решения о взыскании убытков кредитору приходится мириться с тем фактом, что его право уже попрано, и, соответственно, он оказывается в крайне уязвимом положении лица, обязанного инициировать судебное разбирательство и доказать ex post суду, не имеющему прямого доступа в сознание посторонних лиц, что данное право истец ценит именно так, а не иначе. Судьи, как правило, не способны отличить чистые спекуляции истцов об их субъективном ощущении ценности утраченного права от достоверных утверждений на сей счет и вынуждены опираться на объективные показатели (оценки рыночной стоимости и т.п.). Кроме того, интерес кредитора может быть вовсе неимущественным. Надежно перевести его в денежный эквивалент суду просто невозможно. Например, очевидно, что субъективный интерес коллекционера в получении соответствующего нового элемента коллекции может быть связан не с высоким уровнем возможных убытков в случае нарушения, а с «интересом особого пристрастия», оценить который в деньгах в принципе невозможно. Столь же не поддается адекватному оцениванию в деньгах, например, интерес молодоженов в том, чтобы подрядчики, привлеченные к организации свадьбы, не допустили той или иной фатальной ошибки, способной испортить праздник. В итоге в целом ряде случаев сумма компенсации может оказаться ниже резервной цены правообладателя (даже после выплаты присужденной судом суммы убытков), и мы будем наблюдать ситуацию нарушения критерия эффективности по Парето и трансакцию не только принудительную и недобровольную, но еще и невзаимовыгодную. Кроме того, нарушение договора нередко порождает множество отдаленных убытков, но их взыскание, как правило, не допускается или ограничивается. То же касается и морального вреда, взыскание которого при нарушении договора допускается лишь в ограниченных случаях. Судебные расходы также могут взыскиваться в крайне ограниченном размере. В итоге мы имеем ситуацию, когда вероятность фактического получения кредитором полной денежной компенсации, сопоставимой с той суммой, за которую он согласился бы добровольно изменить условия обязательства или отказаться от права требования, намного ниже 100%. В подавляющем большинстве случаев то, что удается взыскать в качестве убытков, меньше этой суммы и это не позволяет эффективно защитить позитивный договорный интерес. 59 Статья 330 А.Г. Карапетов В этих условиях фиксация размера договорной неустойки и согласие с ним всех сторон увеличивают вероятность того, что кредитору за счет взыскания неустойки удастся получить компенсацию в размере, который действительно покрывает его позитивный интерес, измеренный с опорой на субъективную ценность задолженного по обязательству надлежащего предоставления. Иначе говоря, неустойка может быть направлена на решение проблемы недокомпенсации, более полную реализацию идеи корректирующей справедливости и надежную защиту позитивного интереса. 1.2.2. Предотвращение принятия неэффективных мер заботливости и совершения неэффективных нарушений При исполнении обязательства должник должен проявлять эффективный уровень мер заботливости и осмотрительности, т.е. такой уровень, который потребует от должника несения издержек не ниже и не выше значения, которое соответствует возможным убыткам кредитора на случай нарушения, умноженным на вероятность нарушения на фоне принятия соответствующего уровня мер заботливости и осмотрительности. Такое умножение дает представление об ожидаемом значении убытков. Выезжать днем на лекцию в университет из спального района Москвы в центр города с запасом в несколько часов, чтобы избежать попадания в необычную в данное время суток пробку и вынужденного опоздания, – это неоправданный и экономически неэффективный уровень мер заботливости, так как издержки, которые потребуются от преподавателя ради избегания опоздания на лекцию, с учетом низкой вероятности попасть в пробку, явно непропорциональны позитивному интересу университета в своевременном ее начале. Убытки университета от того, что преподаватель задержится на лекцию, если и есть, то при умножении на низкий процент вероятности возникновения такой пробки они явно ниже тех издержек, которые преподавателю придется нести, выезжая в университет с запасом в четыре часа. Но чем выше очевидный должнику уровень возможных убытков кредитора и иных неблагоприятных последствий опоздания и чем выше, соответственно, очевидный должнику позитивный интерес кредитора в исполнении им договора (если этот показатель учитывать с поправкой на вероятность нарушения), тем более аккуратным он должен быть. Эта модель неплохо работает и помогает должнику выбрать адекватный уровень мер заботливости, при условии что он осознает перспективы взыскания с него всех убытков кредитора и способен примерно оценить эти возможные убытки. Но в случаях, когда доказывание всех убытков затруднительно и должник это понимает, он, принимая 60 Статья 330 А.Г. Карапетов решение о необходимой мере заботливости и осмотрительности при исполнении, может выбрать и, скорее всего, выберет такой уровень мер, который не соответствует степени выраженности позитивного договорного интереса кредитора и возможным убыткам на случай неосторожного нарушения с поправкой на вероятность нарушения, так как будет соизмерять свои издержки на принятие соответствующих мер не с возможными убытками кредитора с поправкой на вероятность нарушения, а с тем уровнем ожидаемых убытков, который будет умножен как на вероятность самого нарушения, так и на низкую вероятность их эффективного доказывания. В итоге при отсутствии неустойки должники, не обремененные совестью и заботой о репутации, в такого рода случаях будут склонны проявлять субоптимальный уровень заботливости и аккуратности. Если должник понимает, что в случае нарушения кредитор может сильно пострадать, но доказать свои убытки, скорее всего, не сможет, должник будет склонен проявлять неуместную беспечность при исполнении, выбирая менее эффективный уровень мер заботливости и осмотрительности, чем это соответствует экономической эффективности. Установление в договоре неустойки на уровне, сопоставимом с тем, который может выступить адекватной заменой реализации позитивного интереса кредитора в натуре, мешает такому развитию событий и вынуждает должника проявлять должную степень аккуратности. Например, если у кредитора особый субъективный интерес в реальном исполнении договора, не связанный с высоким уровнем чисто имущественных потерь, фиксация неустойки на уровне, соответствующем величине компенсации, в обмен на которую он согласился бы отказаться от своего права требования или изменить условия обязательства, будет адекватным решением. Как еще кредитор может просигнализировать должнику о субъективной оценке своего позитивного интереса, дабы тот мог выбрать адекватный степени экспрессии этого интереса уровень мер заботливости и осмотрительности? Условие о неустойке добросовестному должнику просигнализирует о размере возможных убытков или иных негативных последствий потенциального нарушения и продемонстрирует денежный эквивалент субъективной ценности обещанного предоставления для кредитора, а это позволит должнику выбрать адекватный уровень мер заботливости и осмотрительности при исполнении и учесть эти меры в цене. Ведь иначе должник может просто не знать о том, насколько для кредитора принципиально аккуратное исполнение, прилагать при исполнении обычную меру заботливости, не подозревая об особых обстоятельствах и возможных необычайно высоких убытках кредитора, и заложить 61 Статья 330 А.Г. Карапетов в цену издержки, сопряженные с такими обычными мерами. Иначе говоря, установление неустойки на уровне вероятных убытков или иной субъективной оценки позитивного договорного интереса позволяет скоординировать поведение сторон, обеспечить адекватное информирование должника о степени интенсивности позитивного договорного интереса кредитора и предотвратить нарушение. 1.2.3. Превенция неэффективных умышленных нарушений Наличие неустойки, когда она соответствует вероятному уровню убытков или денежной субъективной ценности обещанного предоставления, может подавить у должника стимулы к совершению умышленного «неэффективного нарушения» (inefficient breach), т.е. умышленного нарушения, в результате которого должник получит выгоду, которая меньше, чем убытки кредитора (или субъективно оцененный денежный эквивалент его позитивного интереса). Если интерес кредитора в предоставлении чисто имущественный и никаких проблем с доказыванием убытков нет, эта функция не особенно значима, так как у должника нет стимулов совершать умышленное неэффективное нарушение: нет смысла нарушать договор, заработав на этом 5 тыс. руб., если затем кредитор взыщет с нарушителя свои убытки в размере 10 тыс. руб. Но если кредитору объективно доказать свои убытки очень сложно или перевод субъективного позитивного интереса в денежный эквивалент с опорой на рыночные показатели затруднен, циничный должник, принимая решение о возможном умышленном нарушении, будет соизмерять свою выгоду от нарушения не с реальными возможными убытками кредитора или иными неблагоприятными для того последствиями, а с их значением, умноженным на низкий процент вероятности успешного доказывания. В итоге на фоне низкой вероятности доказывания убытков многие должники будут решаться на умышленное нарушение даже тогда, когда оно абсолютно неэффективно и причиняет кредитору убытки, намного превосходящие доход нарушителя. Установление в договоре неустойки на уровне вероятных убытков кредитора (или субъективной оценки позитивного интереса) может предотвратить такое развитие событий, снизив вероятность неэффективного умышленного нарушения. 1.2.4. Стимулирование к избеганию эффективных нарушений Другая возможная цель установления неустойки – дополнительное стимулирование за счет определения размера компенсации, которая заведомо выше размера вероятных при взгляде ex ante и реально возникших ex post убытков. Карательная (in terrorem) компенсация и перспективы ее применения подавляют стимулы к нарушению куда сильнее, чем перспектива возместить все убытки кредитора. 62 Статья 330 А.Г. Карапетов Это особенно характерно для установленной законом или договором штрафной неустойки, которую кредитор вправе требовать в полной сумме сверх доказанных убытков (ст. 394 ГК РФ). Но ярко выраженный карательно-стимулирующий элемент может проявляться и в самой обычной неустойке, если она на момент заключения договора установлена заведомо на уровне выше возможных убытков кредитора либо в свете последующих обстоятельств оказывается явно выше вероятных убытков. В этом случае ее взыскание приведет к сверхкомпенсации и возложит на должника финансовое бремя более тяжелое, чем в случае со стандартным сценарием взыскания всех убытков. В той степени, в которой это так, неустойка начинает выполнять функцию дополнительного стимулирования по сравнению со стандартным сценарием взыскания убытков. Но зачем это дополнительное стимулирование и устрашение? Такая заведомо сверхкомпенсационная неустойка направлена на подавление стимулов к тому, что в экономическом анализе права именуется эффективным нарушением (efficient breach), т.е. к умышленному нарушению, которое основано на расчете, демонстрирующем, что выгоды должника от нарушения превышают вероятные убытки кредитора, и нарушение позволит должнику остаться в выигрыше, даже возместив все убытки кредитора. Если выгоды нарушителя в результате нарушения больше убытков кредитора, даже 100%-ная вероятность взыскания убытков не создает стимулов к соблюдению договора, и вопреки п. 4 ст. 1 ГК РФ должнику остается выгодно нарушать договор. Если же должник понимает, что ему придется заплатить существенно больше, чем сумма действительных убытков кредитора, вероятность того, что сумма неустойки окажется больше выгод должника от нарушения, возрастает, а следовательно, стимулы к умышленному нарушению снижаются. И чем больше сверхкомпенсационный элемент, тем меньше вероятность того, что умышленное эффективное нарушение окажется выгодным для должника. Например, если у продавца возникает шанс продать вещь, которую он ранее в силу договора обещал покупателю за 100 тыс. руб., некоему третьему лицу за 120 тыс. руб., а убытки покупателя от срыва договора равны 10 тыс. руб., то получается, что от умышленного нарушения договора продавец выиграет 20 тыс. руб., а пострадавший покупатель понесет убытки на 10 тыс. руб. Продавец может компенсировать покупателю убытки и все равно остаться в выигрыше. В такой ситуации рациональный должник, которого не сдерживают моральные или репутационные ограничители, будет иметь стимулы к умышленному нарушению. Но кредитора такое развитие может категорически 63 Статья 330 А.Г. Карапетов не устраивать, и он вправе настаивать на включении в договор сверхкомпенсационной неустойки, дабы лишить должника таких стимулов. Иногда перспектива эффективного нарушения может не устраивать и законодателя. В таких случаях законодатель, стремясь подавить стимулы к эффективному нарушению, устанавливает высокую и заведомо сверхкомпенсационную или даже штрафную неустойку. Например, очевидно сверхкомпенсационные, карательные неустойки, которые установлены в потребительском законодательстве, направлены на то, чтобы стимулировать коммерсантов относиться к соблюдению прав потребителя серьезно и предотвратить умышленное нарушение. Дело в том, что при отсутствии таких сверхкомпенсационных законных неустоек у тех коммерсантов, которых не сдерживает страх потерять деловую репутацию, не только исчезали бы стимулы проявлять должные меры заботы, но и возникали бы стимулы умышленно нарушать свои обязательства, так как вероятность того, что конкретный пострадавший потребитель сможет подать иск и осилит судебный процесс о взыскании убытков, достаточно низок (если размер убытков не очень высок, несение судебных расходов, трата времени и сопряженные с участием в судебном споре стресс и переживания часто вовсе не оправданны). В итоге статистически для коммерсантов оказалось бы выгодным не только проявлять субоптимальный уровень мер заботливости, но и просто умышленно нарушать договоры всякий раз, когда это покажется удобным, а фактор репутации не окажет сдерживающего воздействия. Если бы речь шла о неустойке, установленной на уровне возможных убытков, интересы и права потребителей не были бы защищены, а нарушение договора становилось бы нормой. Если не учитывать фактор репутации, только карательные штрафные санкции (наряду с угрозой привлечения к административной ответственности) дисциплинируют коммерсантов и стимулируют их серьезно отнестись к правам потребителя. 1.2.5. Преодоление проблемы информационной асимметрии Еще одна цель, характерная для договорной неустойки, – сигнальная и отсеивающая. Неустойка может служить способом снижения интенсивности проблемы информационной асимметрии, проявляющейся в том числе в том, что контрагенты при вступлении в договор могут не знать о надежности друг друга. Высокие риски столкнуться с неаккуратным должником и нарушением им своих обязательств закладываются в цену, с учетом которой потенциальный кредитор готов заключать договор, что снижает шансы на заключение договора и взаимовыгодную кооперацию, а это подавляет рост экономического благосостояния. Если бы кредитор точно мог выявить среди потенциальных 64 Статья 330 А.Г. Карапетов партнеров более надежных и отделить их от менее надежных, он бы мог заключать с первыми договоры на более выгодных для последних ценовых условиях, так как в цене была бы учтена меньшая компенсация за риск неисправности партнера. Например, более надежным подрядчикам заказчик мог бы платить более высокую цену, чем менее надежным: в цене договора с менее надежным подрядчиком было бы учтено более высокое значение риска срыва проекта или выявления дефектов, и цена неминуемо должна быть меньше, в то время как в цене договора с более надежным подрядчиком учитывается меньшая вероятность столкнуться с неисправностью, и поэтому заказчик может позволить себе платить больше. Но в нашем примере заказчику отделить «козлищ от агнцев» сложно с учетом неполноты информации о партнере, его истории и планах и издержек на углубление своих знаний на сей счет. В этом плане высокая неустойка, согласуемая сторонами, может несколько смягчать проблему информационной асимметрии. Соглашаясь заплатить большую неустойку на случай нарушения, должник сигнализирует кредитору о своей надежности и низких рисках столкнуться с нарушением им своих обязательств, а кредитор, предлагая в своей договорной проформе высокую неустойку, отпугивает от согласия вступить в договор тех, кто будет склонен нарушать договор и не щепетилен в делах. Для неаккуратных должников, которые нарушают договоры часто, выплата большой неустойки в случае нарушения будет куда более тяжелым бременем, чем для аккуратных, вероятность нарушения которыми договора крайне мала. Соответственно, доля аккуратных среди тех, кто готов заключить договор с кредитором на условиях, содержащих чувствительную неустойку, растет, а доля неаккуратных падает. Это позволяет кредитору учесть в своей субъективной оценке адекватной цены меньшее значение риска дефолта должника и предлагать должникам более выгодную для них цену, что расширяет возможности для заключения взаимовыгодных сделок. 1.2.6. Ограничение ответственности По умолчанию неустойка не является способом ограничения ответственности, и кредитор в силу ст. 394 ГК РФ может требовать взыскания убытков в сумме, превышающей размер неустойки, но договор или закон могут устанавливать исключительную неустойку, и тогда неустойка начинает играть еще одну функцию, выступая как способ ограничения договорной ответственности. Это ограничение может быть эффективным, за исключением случаев, когда нарушение было умышленным (п. 4 ст. 401 ГК РФ), а также когда такое условие пытается ограничить ответственность коммерсантов в потребительском 65 Статья 330 А.Г. Карапетов договоре (подробнее об исключительной неустойке см. комментарий к ст. 394 ГК РФ). 1.2.7. Эффективность реализации всех указанных функций С учетом наличия ст. 333 ГК РФ и практики ее активного применения функции, указанные в п. 1.2.1–1.2.5 комментария к настоящей статье, реализуются лишь частично. Достаточно должнику представить аргументы и доказательства, заставляющие суд всерьез засомневаться в соразмерности неустойки и возникших убытков, измеряемых с опорой на объективные рыночные показатели, как появляется вероятность снижения неустойки, и, чтобы предотвратить реализацию этого сценария, кредитор вынужденно втягивается в доказывание своих убытков, хотя бы на уровне примерных показателей. Да, даже в этом случае положение кредитора несколько проще, чем при отсутствии неустойки и необходимости доказывать убытки на общих основаниях, так как ему для опровержения тезиса и аргументов должника о несоразмерности достаточно представить примерные расчеты реальных и более правдоподобные расчеты возможных убытков, но нельзя сказать, что кредитор, видя, что должник зародил у суда значимые сомнения в соразмерности неустойки, может сидеть на печи. Если кредитор будет пассивен и, с учетом аргументов и доказательств, представленных должником, суду будет казаться что неустойка значительно выше вероятных убытков, суд может снизить неустойку. В свете п. 2 ст. 333 ГК РФ, устанавливающего исключительность снижения неустойки, которую должен выплачивать коммерсант, при правильном применении данной нормы неустойка, подлежащая уплате коммерсантом, теоретически может реализовывать функцию облегчения доказывания более эффективно. Но даже в этом случае сказать, что наличие неустойки позволяет кредитору чувствовать себя абсолютно уверенно в плане перспектив взыскания оговоренной суммы, нельзя. Кроме того, реальная практика снижения даже такой неустойки, которая согласована в сугубо коммерческом договоре или установлена в законе на случай нарушения коммерсантом потребительского договора, не позволяет кредитору быть уверенным в том, что согласованная сумма будет реально взыскана без необходимости для него втягиваться в доказывание соразмерности неустойки и убытков. В результате это в значительной степени сбивает эффективность реализации отмеченных выше функций. Что касается функции ограничения ответственности (п. 1.2.6 комментария к настоящей статье), то следует напомнить, что и эта функция не срабатывает в ряде ситуаций: речь идет о недопустимости включения 66 Статья 330 А.Г. Карапетов таких условий в потребительский договор в целях ограничения прав потребителей (п. 2 ст. 400 ГК РФ), а также неэффективности данных условий в ситуации умышленного нарушения (п. 4 ст. 401 ГК РФ). 1.3. Деньги как объект обязательства по уплате неустойки Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойка предполагает взыскание с должника оговоренной в законе или договоре денежной суммы. Но так ли непреложен этот квалифицирующий признак конструкции неустойки? Если объектом дополнительного охранительного обязательства, которое по соглашению сторон возникает (созревает) в случае нарушения должником основного обязательства, является товар или иное имущество, которые нарушитель должен безвозмездно передать кредитору, то, согласно практике ВАС РФ и ВС РФ, формально-юридически речь идет не о неустойке. Суды считают, что здесь не соблюдается один из квалифицирующих признаков конструкции неустойки: денежный характер охранительного предоставления. В начале 2000-х гг. суды нередко признавали «товарные неустойки» недействительными, считая денежный характер неустойки императивной нормой. Эта практика была в корне ошибочной, так как денежный характер охранительного обязательства – это не императивная норма в рамках правового режима неустойки, а квалифицирующий признак конструкции неустойки. С учетом свободы заключения непоименованных обязательственных соглашений (ст. 421 ГК РФ), если соглашение сторон не соответствует квалифицирующему признаку поименованной договорной конструкции, это означает отнюдь не недействительность соглашения, а просто его иную квалификацию, в крайнем случае – квалификацию соглашения в качестве непоименованного. ВАС РФ в 2011 г. пошел именно по этому либеральному пути. В п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 он разъяснил, что речь здесь идет о законной непоименованной мере ответственности, уточнив, что в силу сходства правоотношений к такой мере ответственности подлежат применению по аналогии закона правила ст. 333 ГК РФ о снижении несоразмерной неустойки. Этот же подход признал и ВС РФ (см. п. 60 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Более того, нет никаких сомнений в том, что к такой санкции применимы и иные правила о неустойке: это и правила п. 1–3 ст. 401 ГК РФ об освобождении от уплаты такой неустойки в случае освобождения должника от ответственности, и нормы ст. 394 ГК РФ о зачетном соотношении такой санкции с убытками. При этом и ВАС РФ, и ВС РФ в указанных выше разъяснениях говорили почему-то только о ситуации, когда предметом такого со67 Статья 330 А.Г. Карапетов гласованного дополнительного охранительного предоставления являются вещи (в разъяснениях ВАС РФ) или имущество (в разъяснениях ВС РФ), которые определяются родовыми признаками. Но нет особых сомнений в том, что объектом охранительного обязательства должника, созревающего в случае нарушения им основного регулятивного обязательства, может быть и передача индивидуально-определенной вещи или таким же образом определенного бестелесного имущества (например, уникальное право требования, исключительное право). Такой объект предоставления не исключает применение всех общих правил о неустойке. Некоторые из правил о неустойке будут применяться к неустойке, предметом которой является неденежное предоставление, с необходимыми адаптациями. Например, если в качестве санкции за нарушение должник должен безвозмездно передать кредитору свой автомобиль, и стоимость последнего явно несоразмерна последствиям нарушения, суд на основе ст. 333 ГК РФ может присудить автомобиль с одновременным присуждением в пользу ответчика соответствующей компенсации, дабы обеспечить соразмерность санкции и последствий нарушения. При применении же ст. 394 ГК РФ к «товарной неустойке» мы будем проводить оценку отчуждаемого в качестве санкции имущества и довзыскивать разницу между размером убытков и такой оценкой. Но правы ли высшие суды концептуально, считая, что условие об охранительном неденежном предоставлении в качестве санкции за нарушение основного обязательства является законной, но непоименованной конструкцией? С учетом того, что к описанному условию об охранительном неденежном предоставлении применимы, судя по всему, все нормы о неустойке, было бы логично расширительно интерпретировать такой квалифицирующий признак института неустойки, как денежный характер охранительного обязательства нарушителя, и тогда подобную неденежную неустойку можно было бы квалифицировать как особую разновидность неустойки. Это решение кажется более логичным. Более того, можно было бы пойти дальше и отнести к неустойке и такое условие, которое возлагает на нарушителя некоего первичного регулятивного обязательства новое дополнительное обязательство безвозмездно оказать некую услугу или выполнить работу. Например, при таком подходе, если договор займа оговаривает, что в случае просрочки в возврате займа, выданного салону красоты, заемщик обязуется стричь займодавца бесплатно в течение всего периода просрочки, налицо неустойка. 68 Статья 330 А.Г. Карапетов 1.4. Нестандартные вариации неустойки 1.4.1. Условие о лишении нарушителя обязательства своего имущественного права Неустойкой должно признаваться условие о «присвоении» пострадавшим от нарушения договора кредитором аванса (предоплаты) или его заранее определенной части в связи с таким нарушением или расторжением пострадавшей стороной нарушенного договора. Механизмом «присвоения» является зачет требования нарушителя договора о возврате ему аванса и подразумеваемого условия об уплате нарушителем договора штрафа. В судебной практике имеются примеры, когда суд признает это условие о присвоении аванса в случае расторжения договора по причине нарушения, допущенного плательщиком, особым способом покрытия убытков и указывает на то, что соответствующая сумма может быть правомерно «присвоена» только в размере, соответствующем фактическим убыткам кредитора (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 6 декабря 2011 г. № 9860/11). Такой подход вполне обоснован в отношении тех случаев, когда стороны в договоре согласовали право кредитора присвоить аванс в сумме, соответствующей его убыткам, тем самым просто напомнив самим себе о праве на зачет. Но там, где стороны согласовали присвоение аванса в полном или ином заранее определенном размере в качестве санкции за нарушение договора (в сценарии расторжения нарушенного договора), соответствующее условие следует рассматривать именно как договорную неустойку, реализуемую посредством зачета притязания кредитора на эту неустойку, с одной стороны, и встречного притязания нарушителя о возврате аванса – с другой. В случае явной несоразмерности суммы присвоенного аванса размеру убытков и иных негативных последствий нарушения должник может потребовать возврата ему части такого аванса на основании ст. 333 ГК РФ; убытки с нарушителя будут взыскиваться по общему правилу в сумме, превышающей размер такого присвоения (ст. 394 ГК РФ); реализовать такое присвоение при наличии оснований для освобождения от ответственности не получится (п. 2 ст. 330 ГК РФ) и т.п. Кроме того, в качестве неустойки следует квалифицировать и любое иное условие о праве пострадавшей стороны заявить о лишении нарушителя обязательства его имущественного права требования к пострадавшей стороне в связи с нарушением. Дополнительное имущественное предоставление охранительного характера здесь осуществляется в форме реализации пострадавшей от нарушения стороной секундарного права, направленного на освобождение себя от долга 69 Статья 330 А.Г. Карапетов с имущественным содержанием. По сути, здесь также речь идет о подразумеваемом обязательстве уплатить неустойку, размер которой будет равен размеру долга кредитора перед нарушителем, и зачете таких взаимных требований. Наконец, в договоре может быть предусмотрено, что такое присвоение будет происходить автоматически в момент расторжения нарушенного договора (по сути, это будет условие об автоматическом договорном зачете неустойки к телу долга пострадавшей стороны). 1.4.2. Условие о привязанной к нарушению автоматической или происходящей по заявлению кредитора коррекции договорной цены Следует квалифицировать в качестве договорной неустойки условие договора, которое предусматривает на случай нарушения договора автоматическую коррекцию цены договора не в пользу нарушителя. К таким случаям, в частности, относятся условия об увеличении цены договора (в том числе процентов по займу (кредиту)) при просрочке плательщика. В п. 15 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 повышение начисляемых до начала просрочки процентов по кредиту в связи с попаданием заемщика в просрочку признано установлением в договоре меры ответственности в виде иного размера процентов по ст. 395 ГК РФ. Аналогичный подход закреплен и в п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147. Более правильным было бы считать это повышение процента по кредиту (займу) на заранее установленную величину договорной неустойкой. Впрочем, в силу того что проценты годовые по ст. 395 ГК РФ являются, по существу, законной диспозитивной неустойкой (подробнее см. комментарий к ст. 395 ГК РФ), установление в договоре иного размера процентов является договорной неустойкой. Так что данное противоречие носит лишь видимый характер. То же касается и условия договора о том, что цена товара, проданного с отсрочкой платежа, увеличивается за каждый день просрочки в оплате на 0,1% в день. Кроме того, к категории неустойки следует отнести условие об автоматическом уменьшении подлежащей уплате плательщиком цены при просрочке контрагента в исполнении встречного неденежного обязательства (в этом случае содержание такого условия идентично по своим последствиям установлению пеней за просрочку в исполнении неденежного обязательства и согласования автоматического зачета этих пеней и основного встречного долга контрагента), условие о применении повышающего коэффициента к цене потребленной энергии при превышении установленных лимитов потребления (Постановление Президиума ВАС РФ от 8 декабря 2009 г. № 10313/09), 70 Статья 330 А.Г. Карапетов условие о лишении покупателя, нарушившего договор, предоставленной скидки за ранее отгруженные партии, а также условие о предоставлении скидки за отгруженный товар только при его своевременной оплате и т.п. Все подобные условия о ценовой корректировке в связи с допущенным нарушением, как бы они ни были выражены, по своей сути увеличивают финансовые обязательства нарушителя или уменьшают в привязке к нарушению размер встречного обязательственного притязания нарушителя к пострадавшей стороне. Тот факт, что стороны не именуют эти положения договора неустойкой, сути не меняет, так как квалификация тех или иных условий осуществляется не на основе того, как стороны назвали это условие сделки, а на основе анализа его содержания. Если налицо все квалифицирующие признаки неустойки (возложение на должника бремени осуществления дополнительного имущественного предоставления в заранее определенном или определимом, но не привязанном к объему действительных убытков, объеме в связи с нарушением обязательства), мы имеем дело с неустойкой, и использованные сторонами подобные приемы камуфлирования значения не имеют. В принципе, все то же самое с необходимыми адаптациями применимо и к оговоркам о предоставлении пострадавшему от нарушения обязательства кредитору секундарного права в одностороннем порядке изменить условие о цене в невыгодную для нарушителя сторону. 1.4.3. Право на заключение возмездного соглашения по заведомо нерыночной цене Если в результате нарушения обязательства согласно условиям договора нарушитель по заявлению или требованию пострадавшего кредитора вынужден произвести отчуждение в его пользу определенного имущества по явно заниженной цене, налицо также институт, обладающий признаками неустойки или непоименованной меры ответственности, к которой правила о неустойке применимы по аналогии. Главное, чтобы триггером для выкупа было нарушение договора, и цена выкупа была определена как заведомо заниженная. Такие конструкции (штрафной опцион) широко распространены в практике заключения корпоративных договоров. Например, правила о неустойке (в частности, о зачетном соотношении с убытками, о снижении несоразмерной неустойки и об освобождении от такой ответственности по правилам п. 1–3 ст. 401 ГК РФ) должны здесь применяться. При применении этих правил следует учитывать, что неустоечный элемент здесь проявляется в согласованном заведомом разрыве между заранее согласованной ценой выкупа 71 Статья 330 А.Г. Карапетов и объективной стоимостью отчуждаемого имущества. Поэтому правило ст. 333 ГК РФ будет применяться к этому неустоечному элементу цены выкупа. Тот же неустоечный элемент будет учитываться и при применении правила о зачетном соотношении неустойки и убытков (ст. 394 ГК РФ). Впрочем, здесь могут возникать спорные вопросы квалификации, когда определенная цена выкупа вполне соответствовала рыночному уровню на момент заключения соглашения об опционе, но оказалась значительно ниже резко выросшего рыночного уровня к моменту нарушения и акцепта по штрафному опциону, триггером для срабатывания которого являлось нарушение договора, либо, наоборот, на момент согласования цены выкупа она была явно ниже рыночного уровня, но к моменту нарушения и акцепта по опциону из-за падения рыночных цен выкупная цена оказалась вполне соответствующей рыночному уровню или даже выше последнего. Как представляется, в первом случае о штрафе говорить сложно; во втором – можно. То же с необходимыми адаптациями применимо и к привязанному к нарушению обязательства опциону на продажу принадлежащего кредитору актива нарушившему договор должнику по заведомо завышенной цене. Например, стороны корпоративного договора могут договориться о том, что, если одна из сторон нарушит свое обязательство не конкурировать с созданным ими совместным предприятием, другая сторона вправе заявить акцепт по пут-опциону на продажу своей доли в совместном предприятии нарушителю по заведомо завышенной цене. Соответствующая ценовая разница может рассматриваться как неустойка с применением к ней правил ГК РФ о неустойке, включая ст. 333 ГК РФ. 1.4.4. Иные примеры На практике возникает и множество других подобных вариантов установления неустойки под видом неких иных условий договора. Например, представим, что в договоре займа указано, что в случае допущения заемщиком просрочки в возврате займа начисленные ранее проценты за пользование займом автоматически капитализируют тело основного долга. Данное условие приводит к тому, что на будущее проценты за пользование и пени за просрочку начнут начисляться на увеличившуюся базу, что, по сути, означает такую автоматическую реструктуризацию условий договора в привязке к нарушению, которая увеличивает финансовое бремя заемщика. Думается, что здесь можно говорить о неустоечной природе такой договоренности. Такова и судебная практика ВС РФ (см. Определение СКГД ВС РФ от 13 декабря 2016 г. № 44-КГ16-30). 72 Статья 330 А.Г. Карапетов 1.5. Спорные аспекты квалификации На практике нередко возникают более спорные случаи квалификации соглашения как направленного на установление неустойки. 1.5.1. Коррекция цены без привязки к нарушению Иногда стороны привязывают автоматическую коррекцию цены или предоставление одной из сторон секундарного права изменить цену не к факту нарушения договорного обязательства одной из сторон, а к формально правомерному поведению соответствующей стороны, но при этом очевидно, что угроза такой коррекции направлена на то, чтобы подтолкнуть сторону к избеганию того или иного формально правомерного поведения. В ряде случаев результат, который достигается таким образом, практически идентичен тому, который имел бы место, если бы в договоре были закреплены обязательство и неустойка за его нарушение. Например, в договоре купли-продажи доли в ООО часто устанавливается обязанность продавца, являвшегося основателем продаваемого бизнеса, не конкурировать в течение некоего срока с обществом, долю которого он продает, и штраф в случае нарушения такой обязанности. Однако стороны могут пойти и по иному пути: не включать в договор обязательство не конкурировать, но предусмотреть, что в случае открытия продавцом конкурирующего бизнеса цена сделки снижается и часть цены, подлежащей уплате покупателем, погашается. Другой пример: вместо стандартного условия о неустойке за просрочку размером в 1 тыс. руб. за каждый день просрочки в оплате поставленного товара стороны могут согласовать длительный (например, трехлетний) срок на оплату, предоставить плательщику право на досрочное исполнение и установить систему скидок на случай досрочного погашения долга (скидка в 1 тыс. руб. за каждый день досрочного платежа). Оба варианта чисто математически могут быть идентичны. Во всех подобных случаях коррекция цены не привязана к факту нарушения некоего обязательства, и, следовательно, не соответствует одному из квалифицирующих признаков неустойки как меры ответственности, что с формальной точки зрения исключает квалификацию такого условия в качестве неустойки и применение соответствующих элементов правового режима неустойки (например, снижение судом по ст. 333 ГК РФ, освобождение от уплаты неустойки в случае отсутствия оснований для привлечения к ответственности по ст. 401 ГК РФ и т.п.). Это отчасти компенсируется тем, что факт отсутствия нарушения исключает возможность взыскания с должника убытков. Но если соответствующая коррекция цены достаточно существенна, вопрос о взыскании убытков может не быть особенно актуальным 73 Статья 330 А.Г. Карапетов для кредитора, так как все негативные последствия нежелательного поведения должника могут с лихвой покрываться соответствующей ценовой коррекцией. С одной стороны, вызывает некоторые сомнения тот факт, что столь нехитрыми приемами договорной техники стороны могут полностью исключить применение правового режима неустойки, обеспечивающего определенный баланс интересов стороны, но при этом достичь результата, практически идентичного тому, который, как правило, достигается за счет обычного условия о неустойке. Право противится столь драматически разному отношению к по сути идентичным феноменам. С другой стороны, если суды начнут квалифицировать такие условия в качестве неустойки и реконструировать подразумеваемое обязательство, не зайдет ли право слишком далеко в ограничении свободы договора? Всегда ли можно четко определить, что стороны пытались действительно таким соглашением прикрыть свою истинную волю на установление обязательства и санкции за его нарушение или недобросовестно обойти закон? Если покупатель не готов платить за контрольную долю в ООО цену в 300 тыс. руб., если у общества не окажется того или иного актива, а готов платить за эту долю только 200 тыс. руб., и это отражено в условии о ценовой корректировке, можем ли мы уверенно сказать, что стороны имели в виду согласовать неустойку размером в 100 тыс. руб. на случай нарушения подразумеваемого обязательства обеспечить наличие такого актива на балансе общества к моменту переоформления доли на покупателя? Эти вопросы пока в российском праве не имеют однозначного ответа. Более того, они являются достаточно спорными и в зарубежном праве. 1.5.2. Условие о корректировке цены на фоне выросших рисков Споры может вызывать и такая ситуация, когда договор предусматривает корректировку цены в связи с нарушением, но сама корректировка приводит цену в соответствие с выросшим в связи с нарушением уровнем риска. Например, в п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 указано, что условие договора кредита о повышении размера процентов в случае ухудшения условий обеспечения кредита, а также уменьшения определенных в договоре показателей финансово-хозяйственной деятельности заемщика не может рассматриваться как условие об ответственности за нарушение обязательства по возврату кредита, и, соответственно, оснований для применения ст. 333 ГК РФ нет. 74 Статья 330 А.Г. Карапетов Может ли данное разъяснение применяться и в тех случаях, когда поддержание ликвидности обеспечения или избегание тех или иных действий, которые могут привести к ухудшению показателей финансово-хозяйственной деятельности, входили в предмет дополнительных обязательств заемщика? Текст разъяснения ВАС РФ наводит на утвердительный ответ. Получается, что, по мнению ВАС РФ, приведение цены в соответствие с выросшим уровнем кредитного риска не рассматривается как мера ответственности. Но если так, то ВАС РФ не объясняет повышение процентной ставки в ответ на возникшую просрочку в оплате тем же образом, а говорит о мере ответственности? Ведь очевидно, что в условиях уже возникшей просрочки риск окончательного дефолта выше, банк вынужден формировать дополнительные резервы, и приведение процента в соответствие с этим выросшим уровня риска может иметь задачу сбалансировать цену и риски. Возможно, стоит подходить к этому вопросу формально. Если корректировка цены привязана к нарушению обязательства, это неустойка. При этом при применении ст. 333 ГК РФ следует учитывать выросший уровень риска. Если корректировка приводит процент в соответствие с выросшим уровнем кредитного риска, то эта неустойка соразмерна последствиям нарушения и не подлежит снижению. Если повышение явно непропорционально, то теоретически можно рассмотреть вопрос о применении ст. 333 ГК РФ, но при этом мы здесь все равно имеем неустойку. 1.5.3. Трансформация безвозмездного договора в возмездный Еще одна спорная ситуация налицо в случае, когда речь идет о безвозмездном договоре, но на случай нарушения обязательства одной из сторон договор предусматривает трансформацию каузы договора и «включение» режима возмездности. Например, в договоре беспроцентного займа указано, что в случае просрочки в возврате займа заемщик становится обязанным платить проценты по займу с момента просрочки или даже ретроактивно. Аналогичное условие о трансформации каузы может быть включено в договор ссуды (при нарушении условий использования происходит трансформация каузы договора и программа договорных правоотношений меняется на арендную) или в соглашение о предоставлении безвозмездной лицензии. Другой пример: согласно условиям договора пожертвования, в случае нарушения одаряемым условий и ограничений в отношении использования объекта недвижимости, переданного в качестве пожертвования, одаряемый будет обязан заплатить за данный объект по заранее определенной цене. 75 Статья 330 А.Г. Карапетов Будет ли такое условие трансформации безвозмездной каузы предоставления в возмездную в ответ на нарушение условий договора скрытой формой неустойки? Ответ не вполне очевиден. Отдельные примеры из практики ВС РФ демонстрируют, что суд не считает такие условия в качестве устанавливающих неустойку. Так, в Определении СКГД ВС РФ от 29 марта 2016 г. № 83-КГ16-2 фигурирует беспроцентный заем, согласно условиям которого при просрочке в возврате займа он трансформируется в процентный, причем ретроактивно. Суд не признал такие ретроактивно начисленные проценты неустойкой и поэтому не применил к ним правила ст. 333 ГК РФ. Похожая ситуация имела место в другом деле, рассмотренном ВС РФ. В договоре поставки была предусмотрена отсрочка платежа, за период отсрочки проценты по коммерческому кредиту, согласно условиям договора, не начислялись, но в договоре было указано на то, что такие проценты должны начать начисляться с момента попадания покупателя в просрочку. Иначе говоря, беспроцентный коммерческий кредит становится процентным в момент просрочки в уплате цены. За период до попадания покупателя в просрочку компенсация за пользование коммерческим кредитом, как это принято, учтена в цене товара, но пользование капиталом сверх оговоренного срока в цене не учтено и оплачивается отдельно в форме начисления процентов с момента просрочки. ВС РФ решил, что природа таких процентов – заемная, и неустойкой они не являются, несмотря на то, что начисляются с момента просрочки в оплате. Соответственно, развивая мысль ВС РФ, можно утверждать, что применение к таким процентам ст. 333 ГК РФ и иных правил о неустойке и договорной ответственности в целом не является обоснованным (Определение СКЭС ВС РФ от 19 декабря 2017 г. № 306-ЭС17-16139). 1.5.4. Неустойка и формула снижения цены Иногда стороны согласовывают условие о формуле снижения цены на случай выявления тех или иных дефектов в осуществленном предоставлении. Такие условия часто встречаются в договорах купли-продажи акций или доли участия в ООО, но могут встретиться и в договоре подряда, возмездного оказания услуг или аренды. Так, например, покупатель и продавец могут договориться, что цена доли в ООО равна, скажем, 1 млрд руб., но в случае если то или иное заверение, в котором продавец гарантировал покупателю те или иные характеристики данного ООО, окажется недостоверным (например, у ООО не оказалось того или иного объекта интеллектуальной собственности, который должен был быть согласно списку заверений), цена уменьшается на 20%. По сути, стороны договариваются о том, что цена 76 Статья 330 А.Г. Карапетов доли в ООО, у которого имеется соответствующее исключительное право, равна 1 млрд руб., а на случай, если такого исключительного права нет, покупатель готов заплатить за долю только 800 млн руб. Является ли такое условие неустойкой? В ответ на попытку квалифицировать его в качестве штрафа покупатель может заявить, что он просто согласовал с продавцом оценку доли на случай, если окажется, что соответствующее исключительное право не принадлежит обществу. Но является ли этот аргумент решающим? В конечном счете его можно было бы в равной степени применить и к самым банальным неустойкам (так, кредитор мог бы заявить, что установленные в договоре пени за просрочку в размере 0,5% в день отражают согласованную цену задержки платежа). Теоретически здесь говорить о неустойке можно, но вопрос не вполне прояснен. В любом случае суды должны крайне осторожно относиться к применению ст. 333 ГК РФ. Вопрос можно усложнить: что если в вышеуказанном примере стороны не установили условия о качестве будущего предоставления, а просто нейтрально договорились о том, что, если в обществе, доля которого продается, не окажется того или иного исключительного права, цена договора уменьшается на некую абстрактно определенную величину (скажем, на 20%)? Будем ли мы и такое условие о ценовой корректировке рассматривать как неустойку? Здесь ситуация выглядит еще менее однозначной: формально о неустойке говорить не приходится. В целом данный вопрос пока в судебной практике не прояснен. 1.5.5. Неустойка и факультативное или альтернативное обязательство Если договор дает должнику право вместо осуществления основного договорного предоставления по своему выбору осуществить факультативное предоставление (например, вместо поставки товара уплатить некую сумму), речь не идет о том, что факультативное предоставление представляет собой неустойку, так как кредитор не вправе требовать передачи ему факультативного предоставления вместо основного, это вопрос исключительной дискреции должника (подробнее см. комментарии к ст. 308.2 и 320.1 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). Менее очевиден вопрос с альтернативным обязательством (ст. 308.1 ГК РФ). Представим, что в договоре купли-продажи ука1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (автор комментариев к ст. 308.2, 320.1 ГК РФ – А.А. Павлов). 77 Статья 330 А.Г. Карапетов зано, что продавец, получив оплату в 100 тыс. руб., обязан либо поставить оговоренный объем продукции, либо заплатить 110 тыс. руб. В силу ст. 308.1 ГК РФ право выбора по умолчанию принадлежит должнику, но если он такой выбор не осуществляет в установленный или разумный срок, право выбора переходит к кредитору, и тот вправе потребовать осуществления любого из альтернативных предоставлений, т.е. может потребовать и уплаты соответствующей денежной суммы. Казалось бы, в последнем случае указанная сумма будет взыскиваться не в режиме меры ответственности за нарушение, а в качестве основного регулятивного долга, т.е. правила о неустойке к такому требованию применяться не будут (в том числе правила ст. 333 ГК РФ, об освобождении от ответственности и т.п.). Но чем это по существу будет отличаться от ситуации, когда в предмет регулятивного обязательства входила лишь поставка товара, однако был установлен штраф за срыв поставки? Можно указать на то, что, согласно классическому воззрению, право выбора должника осуществляется путем волеизъявления, а не учинения фактического исполнения. Поэтому если продавец в описанном примере выразит волю на исполнение обязательства по поставке, альтернативность прекращается и альтернативное предоставление бесповоротно отпадает, а покупатель не сможет потребовать уплаты указанной суммы, даже если поставщик фактически товар не поставит. Но, в принципе, указание в договоре на то, что право выбора может осуществляться должником лишь в форме фактического и надлежащего осуществления одного из двух альтернативных предоставлений, не будет противоречить логике альтернативного обязательства. В последнем случае если должник не осуществит фактически ни одно из двух альтернативных предоставлений, кристаллизация предмета обязательства не произойдет, что бы там ни заявлял на словах должник, право выбора возникнет у кредитора, и он сможет заявить требование об уплате оговоренной суммы, что прекратит обязательство в отношении второго альтернативного предоставления по поставке. Так что здесь мы не обнаружим принципиальное сущностное отличие этой альтернативной конструкции от штрафа за срыв поставки: если взыскание этого штрафа не совместимо с сохранением самого нарушенного обязательства, заявляя о взыскании штрафа, кредитор прекращает нарушенное обязательство должника (подробнее см. п. 1.17 комментария к настоящей статье и комментарий к ст. 396 ГК РФ). В обоих случаях, если кредитор делает выбор в пользу уплаты оговоренной суммы, это прекращает обязательство поставщика по поставке. В чем же разница? 78 Статья 330 А.Г. Карапетов Во-первых, различие состоит в том, что в случае с альтернативным обязательством, если должник не осуществит ни одно из альтернативных предоставлений, а кредитор сделает выбор за него, это не приведет к полному или частичному расторжению договора и распаду синаллагмы и, соответственно, не освободит кредитора от своего встречного обязательства и не даст ему право требовать возврата того, что он успел исполнить ранее, или денежного эквивалента по правилам п. 4 ст. 453 ГК РФ и нормам гл. 60 ГК РФ; два взаимных элемента синаллагмы приобретут то оконченное содержание, которое выберет кредитор. Например, если по договору А передавал Б вещь, а Б должен был либо передать по встречному обязательству другую вещь, либо заплатить 100 тыс. руб., Б получил от А вещь, но сам не осуществил ни одно из альтернативных предоставлений, право выбора возникло у А и последний выбрал уплату 100 тыс. руб., этот выбор не приводит к разрушению синаллагмы: та вещь, которую А ранее передал Б, будет считаться идущей в обмен на уплату 100 тыс. руб. В случае же со штрафом за срыв контракта, его уплата обусловлена расторжением договора в целом или в соответствующей части. Соответственно, кредитор, решив расторгнуть договор и взыскать указанный штраф, освобождается от исполнения своего обязательства, а если он что-либо в счет своего встречного обязательства ранее осуществил, он может потребовать возврата предоставленного или возмещения денежного эквивалента. Штраф уплачивается в сценарии распада синаллагмы в качестве компенсационной меры, санкции, а не выступает в качестве содержания одного из элементов синаллагматического обмена. Так что в такой ситуации догматическое различие налицо. Несколько сложнее с опорой на тест о судьбе встречного предоставления провести дифференцированную квалификацию в ситуациях, когда альтернативным является некое дополнительное обязательство по договору, за которое в контракте не причитается некое отдельное вознаграждение. Впрочем, и здесь тест на судьбу встречного предоставления можно было бы использовать. Представим, что в договоре аренды указано, что арендодатель либо должен осуществить капитальный ремонт, либо уплатить оговоренную сумму. Если это альтернативное обязательство, арендодатель бездействует, а арендатор делает выбор в пользу уплаты ему оговоренной суммы, он не сможет помимо уплаты этой суммы требовать от арендодателя еще и снижения арендной платы по правилам ст. 612 ГК РФ, так как в результате выбора арендатора с арендодателя снимается бремя капитального ремонта. Если же эта сумма была бы штрафом за срыв указанного элемента программы 79 Статья 330 А.Г. Карапетов договорных правоотношений, арендатор мог бы потребовать уплаты этого штрафа, но он также получил бы право снизить арендную плату на будущее в силу логики ст. 328 ГК РФ. Впрочем, ситуация становится куда сложнее, если речь идет о договорах, опосредующих кооперацию, в которых нет четко выраженного встречного предоставления в виде передачи имущества. Например, представим, что стороны корпоративного договора среди множества взаимных обязанностей организационного характера устанавливают, что каждая из сторон должна проголосовать на общем собрании акционеров за увеличение уставного каптала либо выплатить другой стороне определенную денежную сумму. Как здесь понять, идет ли речь о штрафе за нарушение, при заявлении которого кредитор освобождает должника от этого исходного регулятивного обязательства проголосовать указанным образом, либо об альтернативном обязательстве, по которому право выбора переходит к кредитору, если должник по регулятивному обязательству не делает ни того, ни другого? В данном случае тест на судьбу встречного предоставления в полной мере не помогает нам провести различие между конструкциями. Во-вторых, важное различие заключается еще и в том, что в сценарии с альтернативным обязательством либо осуществить то или иное предоставление, либо заплатить некую оговоренную сумму должник может выбрать платеж, осуществить его и тем самым прекратить свое обязательство по альтернативному предоставлению. В ситуации, когда в договоре установлен штраф за срыв договора, у должника нет такого выбора, он должен осуществлять то предоставление, которое входит в предмет его основного обязательства; только кредитор может, столкнувшись с просрочкой в исполнении этого обязательства, сделать выбор в пользу расторжения договора в целом или в части и потребовать уплаты штрафа. Но, даже уловив эти тонкие различия между конструкциями, уверены ли мы в том, что нет оснований применять правила о неустойке к конструкции, которая формально выглядит как альтернативное обязательство? Приведем такой пример: А уплатил 100 тыс. руб., а обязательство Б было альтернативным (либо передать вещь, либо уплатить 110 тыс. руб.). В данном примере если Б выбор не осуществляет, право выбора созревает у А и последний требует уплату 110 тыс. руб., на выходе получается следующий дизайн синаллагмы: А дает в долг Б 100 тыс. руб., а затем возвращает себе 110 тыс. руб. Это, по сути, трансформирует каузу договора в модель возмездного займа, а разница между двумя величинами является вознаграждением за предоставление долгового финансирования. Но что, если в договоре в качестве альтернативы 80 Статья 330 А.Г. Карапетов будет указано не 110 тыс. руб., а 200 тыс. руб., Б не смог передать вещь, и А, который ранее внес предоплату в 100 тыс. руб., заявит о своем выборе в пользу уплаты 200 тыс. руб.? Нет ли здесь оснований задуматься над применением правил о неустойке? Или представим, что А передал Б вещь, а Б должен был либо передать в обмен другую вещь, либо уплатить 200 тыс. руб. Точно ли нет оснований применять здесь правила о неустойке, если 200 тыс. руб. – это существенно больше ценности той вещи, которую должен был передать Б в рамках альтернативного предоставления? Представим, что Б не смог передать вещь по причине непреодолимой силы, а цена вещи, которую он должен был передать, всего 100 тыс. руб.: справедливо ли давать А право потребовать от Б выплаты 200 тыс. руб.? И еще: всякий ли суд удержится здесь от применения ст. 333 ГК РФ? В российской судебной практике данный вопрос не прояснен. 1.5.6. Промежуточные итоги Как мы видим, в целом ряде случаев квалификации того или иного условия договора в качестве неустойки, может вызывать сомнения. Этот вопрос не был бы столь актуальным, если бы в правовом режиме неустойки не было ряда специфических норм, среди которых первостепенное значение имеют норма о снижении несоразмерной неустойки (ст. 333 ГК РФ), правило об исключении уплаты неустойки в случае освобождения должника от ответственности и положение о субординации требования об уплате неустойки при банкротстве должника. Прежде всего именно эти нормы делают вопрос о квалификации столь принципиальным. 1.6. Соотношение с задатком и процентами годовыми за просрочку Российское законодательство предусматривает несколько институтов, которые представляют собой меры ответственности за нарушение обязательства, по своей природе однородны неустойке, но чисто технически регулируются как самостоятельные санкции. 1.6.1. Неустойка и задаток Буква ст. 380 и 381 ГК РФ упоминает задаток как особый институт наряду с неустойкой, но придавать решающее значение систематике Кодекса не стоит. У неустойки и задатка общая правовая природа. Задаток есть просто особая разновидность неустойки. Задаток отличается процедурной спецификой реализации, а также тем, что в сценарии банкротства плательщика задатка этот инструмент начинает приобретать определенные обеспечительные свойства (если признать, что в этом случае получатель задатка может присвоить задаток в ответ на нарушение, несмотря на банкротство плательщика), в то время как неустойка никаким обеспечением – вопреки систематике Кодекса – не является. 81 Статья 330 А.Г. Карапетов Все правила о неустойке применимы к задатку, пусть и по аналогии закона. Это касается зачетного по умолчанию соотношения с убытками, исключения возможности присвоения задатка или истребования его в двойном размере при наличии оснований для освобождения от ответственности, снижения неустоечного элемента задатка при явной несоразмерности (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81), субординации неустоечного элемента задатка при истребовании его возврата в двойном размере при банкротстве получателя задатка и т.п. Подробнее о задатке см. комментарий к ст. 380 и 381 ГК РФ. 1.6.2. Неустойка и проценты по ст. 395 ГК РФ Буква закона относит проценты годовые по ст. 395 ГК РФ, начисляемые по умолчанию при неисполнении денежного обязательства, к категории особой меры ответственности наряду с обычной законной неустойкой. Но если внимательно всмотреться в тот правовой режим процентов годовых за просрочку, который намечен в ст. 395 ГК РФ и развит в судебной практике высших судов, то становится очевидно, что проценты годовые de facto воспринимаются российским правом в качестве диспозитивной разновидности законной неустойки. К такой мере ответственности применяются те же правила, что и к законной неустойке (зачетное соотношение с убытками, исключение начисления в случае освобождения от ответственности, субординация в банкротстве должника и т.п.). Согласно ст. 395 ГК РФ, стороны в договоре могут установить на случай просрочки иной размер ставки процента, чем ключевая ставка ЦБ РФ. В этом случае мы будем иметь уже классические договорные пени за просрочку. Такие проценты могут быть снижены судом при явной несоразмерности до уровня не ниже ключевой ставки, на что прямо указано в п. 6 ст. 395 ГК РФ. При этом очевидно, что процедурные вопросы такого снижения должны определяться на основе правил ст. 333 ГК РФ и судебной практики толкования данной статьи. Подробнее см. комментарий к ст. 395 ГК РФ. 1.7. Неустойка и смежные правовые конструкции Ниже мы обсудим некоторые смежные конструкции, которые отличаются от неустойки. 1.7.1. Неустойка и плата за отказ от договора или за одностороннее его изменение Неустойку следует отличать от платы за отказ от договора или его одностороннее изменение (п. 3 ст. 310 ГК РФ). Неустойка устанавливается в качестве санкции за нарушение обязательства, в то время как плата за отказ от договора (например, плата за реализацию пред82 Статья 330 А.Г. Карапетов усмотренного в договоре права арендатора на произвольный отказ от срочного договора аренды) или плата за осуществление права на его одностороннее изменение (например, комиссия за реализацию не вытекающего из закона, но установленного в договоре права на досрочный возврат кредита) оговариваются в договоре в качестве своеобразной цены, которую необходимо уплатить, если одна из сторон решила осуществить установленное договором право на отказ или изменение. Реализуя такие права, сторона не нарушает свое обязательство и не привлекается к ответственности, а просто становится обязанной исполнить обязательство уплатить оговоренную плату. Нередко плату за отказ от договора путают со штрафом за срыв договора в связи с его нарушением, так как реализация обеих конструкций несовместима с сохранением обязательства должника. Но эти конструкции следует различать. Если в договоре установлен штраф за срыв договора, он подлежит уплате только в сценарии, когда в ответ на нарушение договора одной из сторон контрагент отказывается от договора. Сторона, потерявшая интерес к договору, не может прекратить договор, произвольно уплатив такой штраф по собственной инициативе, не дождавшись отказа от договора со стороны контрагента. Судьба договора в руках не стороны, передумавшей исполнять договор, а ее контрагента. Последний может в ответ на заявление потерявшей интерес к договору стороны о нежелании исполнять договор и готовности уплатить штраф за срыв контракта продолжать настаивать на исполнении и заявить иск об исполнении договорных обязательств. Если же он все-таки откажется от договора, это будет расторжение, совершаемое в ответ на нарушение договора: если налицо нарушение, отказавшийся от договора контрагент вправе помимо штрафа потребовать еще и возмещения убытков в сумме, превышающей размер штрафа (ст. 394 ГК РФ). В случае же с платой за отказ от договора судьба договора в руках стороны, обязанной к внесению платы за отказ: если она по тем или иным причинам решает прекратить договор, она заявляет об этом и становится обязанной к внесению платы за отказ от договора. Ее поведение правомерно, никакие убытки за срыв договора она возмещать не должна, необходимо лишь внести плату за отказ от договора (подробнее о плате за отказ от договора или одностороннее изменение см. в комментарии к п. 3 ст. 310 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). 1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (автор комментария к ст. 310 ГК РФ – А.Г. Карапетов). 83 Статья 330 А.Г. Карапетов В тех случаях, когда в силу условий договора, закона или существа отношений кредитор не может понудить должника к исполнению обязательства в натуре (а такие ситуации достаточно распространены (см. комментарий к ст. 308.3 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1)), различие между платой за отказ от договора и штрафом за срыв договора становится в практическом плане несколько менее принципиальным. Например, если заемщик не может понудить банк к выдаче кредита в силу существа обязательства по кредитованию (такова небесспорная позиция ВАС РФ), ситуация, когда в договоре установлено право банка произвольно отказаться от договора, внеся плату за отказ размером в 1 млн руб., с одной стороны, и ситуация, когда такое право банка не установлено, но согласован штраф на ту же сумму, уплату которого заемщик может потребовать от банка в случае, когда заемщик, не получив от банка кредитный транш, в ответ отказывается от нарушенного договора, с другой стороны, различаются между собой не столь драматично. Даже если у банка нет права на произвольный отказ от договора, заемщику, по сути, ничего не остается кроме как в ответ на явно выраженное нежелание банка выдавать кредит отказаться от договора и требовать уплаты оговоренной суммы в качестве штрафа. Но разница между этими явлениями и в таких ситуациях не испаряется полностью. Так, например, в сценарии взыскания штрафа заемщик, отказавшийся от договора и требующий уплаты штрафа, сохраняет возможность взыскания убытков за нарушение договора в сумме, превышающей размер штрафа (ст. 394 ГК РФ). Даже если в договоре штраф будет согласован как исключительная неустойка, право на взыскание убытков может сохраниться, так как такое условие об ограничении объема договорной ответственности не работает в случае умышленного нарушения договора банком (п. 4 ст. 401 ГК РФ), а явно выраженное нежелание исполнять свое обязательство по кредитованию в подавляющем большинстве случаев будет квалифицировано именно как умышленное нарушение. В этом плане сторонам следует тщательно подходить к выбору между конструкциями штрафа за срыв контракта и платой за отказ от договора. То же касается и различия между неустойкой за отступление от условий договора (например, пени за просрочку) и платой за реализацию права на одностороннее изменение условий договора. Условие догово1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (авторы комментария к ст. 308.3 ГК РФ – А.А. Громов, А.Г. Карапетов). 84 Статья 330 А.Г. Карапетов ра о праве заемщика заявить об отсрочке платеж с тем последствием, что заемщик должен будет внести плату за одностороннее изменение условия о сроке платежа, с одной стороны, и условие о пени за просрочку, с другой стороны, различаются по своим последствиям. 1.7.2. Неустойка и условие об утрате тех или иных неимущественных прав или возникновении обязательств с неимущественным содержанием в случае нарушения Как уже отмечалось в п. 1.4.1 комментария к настоящей статье, если договор привязывает к нарушению обязательства утрату нарушителем некоего обязательственного притязания к кредитору с имущественным содержанием или его части, логично говорить об особой разновидности неустойки. Но теоретически в договоре может быть предусмотрено, что в случае нарушения обязательства нарушитель лишается некоего секундарного права либо иного правомочия, если реализация такого условия ухудшит положение нарушителя, но не повлечет безвозмездного перемещения имущества из имущественной массы нарушителя в массу кредитора. Здесь уже вряд ли можно говорить о неустойке: налицо особая договорная санкция, к которой применяются общие правила о свободе договора, корректируемые доброй совестью. Например, договор может предоставлять арендатору право на продление договора аренды на новый срок, но обуславливать возможность реализации такого права отсутствием у арендатора просрочек в оплате за последний год действия договора. Получается, что нарушение договора лишает арендатора права на его пролонгацию. То же касается и ситуаций, когда согласно условиям договора в связи с его нарушением на нарушителя возлагается некое организационное обязательство, не имеющее имущественного содержания (так, договор может предусматривать обязанность подрядчика, впавшего в просрочку, извещать заказчика о темпах выполнения работ чаще, чем то было положено в период до начала просрочки (например, не каждую неделю, а каждый день)). Это вполне законное условие, но о неустойке здесь речь не идет. 1.7.3. Неустойка и оговорка об акселерации долга Не являются неустойкой условие договора или положение закона (например, ст. 811, 813 и 814 ГК РФ), дающие кредитору право в ответ на нарушение должником договора заявить требование о досрочном исполнении обязательства (акселерации долга). Оговорка в договоре кредита о том, что при нарушении заемщиком тех или иных запретов, обеспечивающих надлежащее состояние активов и пассивов, банк получает право заявить об акселерации основного кредитного долга, 85 Статья 330 А.Г. Карапетов предоставляет банку право на одностороннее изменение условия договора о сроке и при этом не увеличивает объем денежного обязательства заемщика. Несмотря на то что акселерация долга может поставить заемщика в очень трудное материальное положение, речь здесь не идет о реализации механизма неустойки. 1.8. Условие о заранее оцененных убытках В случае наличия в договоре условия о взыскании с должника в связи с нарушением им своих обязательств точной суммы, которую стороны обозначают как заранее оцененные убытки, встает вопрос о том, идет ли речь о неустойке или о какой-либо особой конструкции. Естественно, то, как стороны назвали соответствующую санкцию, не имеет определяющего значения; важно то, какую конструкцию стороны пытаются установить, и отличается ли эта мера ответственности сущностно от той, которая в российском праве квалифицируется в качестве неустойки. Если нет, то игра в слова не может обосновать избегания применения императивных норм, установленных в законе в отношении неустойки (например, правил ст. 333 ГК РФ). Классическая неустойка может иметь как функцию стимулирования (угроза уплаты неустойки стимулирует должника воздержаться от нарушения), так и функцию упрощения взыскания убытков (фиксация прогноза убытков на случай нарушения создает опровержимую презумпцию наличия убытков в указанном размере и перекладывает на нарушителя бремя опровержения). Эти функции тесно переплетены, и установить, какая из них имеет приоритетное значение, часто крайне затруднительно. Что стороны имеют в виду, устанавливая в договоре пени в размере 0,1% за день просрочки: стимулирование, прогнозирование размера убытков или обе функции вместе? На этом фоне встает вопрос о том, мыслимо ли установление в договоре условия о размере ответственности на случай нарушения, которое будет реализовывать лишь функцию упрощения доказывания убытков, но не стимулирования? Некоторые страны такую дифференциацию признают, другие – нет, и затягивают все подобные оговорки о заранее определенном размере компенсации на случай нарушения в рамки правового режима неустойки. Распространена точка зрения, что в российском праве нет оснований для выделения заранее оцененных (паушальных) убытков в качестве некой самостоятельной санкции, отличной от неустойки, и посему подобные оговорки следует квалифицировать в качестве неустойки. Выдвигаются следующие аргументы в пользу такого решения. Во-первых, в английском праве такое разграничение проводилось в связи с тем, что неустойка как стимулирующая карательная санк86 Статья 330 А.Г. Карапетов ция (penalty) была запрещена на протяжении нескольких сотен лет, а условие о заранее оцененных убытках (liquidated damages) на фоне этого было изобретено в договорной практике и поддержано в судебной практике как способ обойти этот традиционный для английского права запрет на стимулирующие неустойки. Критерий же дифференцированной квалификации ранее был следующий: соответствующее условие договора о выплате оговоренной суммы в связи с нарушением квалифицировалось не как запрещенная неустойка, а как допускаемое условие о заранее оцененных убытках, если установлено, что стороны реально имели основания предвидеть такой размер убытков и данная сумма была не «взята с потолка» и указана в договоре как устрашающий (in terrorem) инструмент стимулирования надлежащего исполнения обязательства, а представляла собой истинный согласованный прогноз возможных убытков. Если условие квалифицировалось как подобный разумный прогноз, то суды взыскивали эту сумму, не требуя доказательств реальных убытков. Если же условие представлялось как стимулирующая, устрашающая мера, то суды квалифицировали его как неустойку и не признавали допустимой, обязывая кредитора доказывать свои убытки на общих основаниях. Но этот подход английских судов уже ушел в прошлое с 2015 г., когда ВС Великобритании определил, что ключевой критерий разделения правомерных и неправомерных условий такого рода лежит в плоскости пропорциональности суммы штрафа интенсивности легитимного интереса кредитора в реальном исполнении и признал правомерным такой штраф, который не представляет собой попытку спрогнозировать возможные убытки, а носит стимулирующий характер, если сумма штрафа в целом разумна и пропорциональна интересу кредитора в реальном исполнении обязательства должника. Во-вторых, попытка дифференциации неустойки и оговорки о заранее оцененных убытках породила бы тяжелейшие споры о квалификации конкретных договорных условий, разрешить которые предсказуемо было бы крайне затруднительно с учетом того, что мотивы сторон при включении в договор соответствующей оговорки обычно не раскрываются и, что самое важное, могут быть смешанными (стимуляция и прогноз убытков). Мы бы оказались в плоскости сплошных спекуляций. Английский опыт достаточно показателен: попытка проведения тонкого разграничения между двумя категориями, породившая десятилетия судебных споров о квалификации конкретного договорного условия о размере ответственности, показала свою несостоятельность. Теоретически представить себе, что стороны желают установить лишь прогноз убытков с переложением бремени доказывания мень87 Статья 330 А.Г. Карапетов шего размера убытков на должника, но ни в коем случае не стимулирующую меру, конечно, можно. Для этого необходимо, чтобы они это прямо указали в договоре и, самое главное, чтобы размер ответственности действительно соответствовал тому, что стороны в момент заключения договора могли разумно предвидеть в качестве размера убытков. Если будет очевидно, что сумма «взята с потолка» и носит, скорее, стимулирующий характер, мы сразу же попадаем в прокрустово ложе неустойки, но если условие договора выглядит как истинный расчет возможных убытков, сопровождается калькуляциями и т.п., то может стать очевидным, что речь не идет о попытке предотвратить нарушение. Однако далее возникает ключевой вопрос в отношении того, что происходит, если договор нарушен, кредитор идет в суд с иском о взыскании согласованной суммы, а должник возражает, ссылаясь на ее несоразмерность реальным убыткам. Ведь даже если прогноз был в целом правдоподобен ex ante, он может не оправдаться ex post, и убытки могут вовсе не возникнуть или возникнуть в куда меньшем, чем планировалось, размере (например, из-за падения цен на рынке нарушение договора продавцом даже выгодно покупателю, который получает возможность расторгнуть договор и купить товар по упавшей цене). Готов ли российский суд даже при очевидности того, что убытки кредитора значительно меньше или вовсе отсутствуют, присуждать оговоренную прогнозную сумму именно в качестве возмещения убытков, зная, что на самом деле никаких убытков нет? Если да, то следует признать, что у такой оговорки о паушальных убытках, как может показаться, появляется некое оправдание для самостоятельного существования. Получается, что мы будем мириться с отступлением от компенсационной природы ответственности и допускать сверхкомпенсацию под видом взыскания убытков, если сам прогноз был разумен и правдоподобен ex ante. Но если вдуматься, идея о том, что кредитор иском о взыскании убытков взыскивает суммы, которые никакие его убытки не покрывают, кажется нелепой. Если мы решаем, что соразмерность оговоренной суммы размеру наиболее вероятных (при ex ante оценке) убытков – это повод не контролировать соразмерность ex post, то куда проще не «убегать» из правового режима неустойки и просто исходить из того, что неустойка, которая ex ante выглядит как соответствующая вероятному размеру убытков, не может снижаться на основании ст. 333 ГК РФ, несмотря на то, что фактически возникшие убытки намного меньше. Если же суды не смогут смириться с тем, что кредитор в качестве убытков взыскивает то, что его реальными убытками не является, и начнут корректировать размер взыскания, оценивая соразмер88 Статья 330 А.Г. Карапетов ность согласованной суммы ex post, то это просто перестанет чем-то отличаться от того, как они поступают с неустойкой. Получится, что смысл такой оговорки в том, что кредитору в иске будет достаточно указать на прогнозируемую в договоре сумму убытков, чтобы перенести на должника бремя опровержения, но если последний докажет, что убытки кредитора фактически не могли быть такими, как указано в договоре, суд будет взыскивать реальные убытки. Но в случае с обычной неустойкой ее размер также презюмируется соразмерным, и бремя доказывания несоразмерности лежит на должнике (см. подробнее комментарий к ст. 333 ГК РФ). В обоих случаях это бремя лежит на должнике, и в обоих случаях стандарт доказывания несоразмерности будет пониженным, поскольку у должника нет и не может быть доказательств реальных убытков кредитора, и должнику достаточно представить prima facie доказательства, которые просто зародят значимые сомнения в том, что оговоренная компенсация соразмерна, чтобы бремя доказывания соразмерности перенеслось на кредитора. Иначе говоря, и в этом случае мы не видим оснований проводить дифференциацию. В итоге кажется логичным исходить из того, что даже если стороны действительно почему-то решили установить в договоре исключительно прогноз убытков и ни в коем случае не имели в виду стимулирование, данную оговорку стоит все равно квалифицировать в качестве неустойки. В реальной договорной практике оговорки о заранее оцененных убытках встречаются. Естественно, речь, как правило, не идет о том, что стороны зачем-то принципиально исключают стимулирующую функцию данной оговорки. Обычно стороны думают, что, назвав пени или штраф заранее оцененными убытками, они каким-то волшебным образом избегут контроля соразмерности такой санкции по правилам ст. 333 ГК РФ. Пока российская судебная практика склонна квалифицировать такие оговорки в качестве неустойки, и это кажется верным подходом. Впрочем, ясной практики ВС РФ по данному вопросу нет, а голоса в пользу необходимости дифференциации этих феноменов иногда раздаются. 1.9. Неустойка и условие о порядке определения убытков на случай нарушения В договорах можно встретить условия, регулирующие порядок расчета убытков. Например, в договоре иногда определяются алгоритм определения рыночной цены, принимаемой при расчете абстрактных убытков по ст. 393.1 ГК РФ; параметры замещающих сделок, цены 89 Статья 330 А.Г. Карапетов которых могут быть учтены при расчете ценовой разницы; экспертные учреждения, чьи заключения могут быть взяты за основу при расчете упущенной выгоды; решения тех или иных вопросов учета налогов при расчете убытков; категории третьих лиц, обращение к которым в целях устранения дефекта может быть признано разумной мерой реагирования на нарушение; судьба побочных выгод, которые могут возникнуть у кредитора в результате нарушения или получения возмещения (например, проблема учета износа деталей и агрегатов), и мн. др. Такие условия должны признаваться в силу принципа свободы договора, но они вряд ли могут по умолчанию рассматриваться в качестве условий о неустойке. В той степени, в которой применение таких условий приводит к определению размера убытков, который окажется меньше, чем тот, что причитался бы кредитору в силу действия общих правил, подобные условия могут рассматриваться как оговорки об ограничении ответственности. Последние в полной мере признаются в российском праве с той лишь оговоркой, что они не работают при умышленном нарушении обязательства (п. 4 ст. 401 ГК РФ) и не могут быть навязаны потребителю в целях ограничения его прав (п. 2 ст. 400 ГК РФ). Но что, если применение согласованного алгоритма расчета убытков приводит сумму возмещения к размеру, который существенно выше того, что суд присудил бы на основании общих правил о возмещении убытков? Этот вопрос может вызывать споры. Ясной практики высших судов по данному вопросу нет. Есть определенная логика в том, чтобы в той степени, в которой полученная сумма превышает размер реальных убытков и обнаруживается сверхкомпенсационность, применять некоторые правила о неустойке по аналогии. Например, в каких-то вопиющих случаях снижать размер компенсации убытков по аналогии со ст. 333 ГК РФ или субординировать сверхкомпенсационный излишек в банкротстве. 1.10. Основание для установления неустойки Неустойка может быть либо договорной, либо законной – в зависимости от источника установления неустойки. Договорная неустойка устанавливается соглашением сторон, в то время как законная – законом. В то же время возможна и подзаконная неустойка, установленная не законом, а иным правовым актом, принятым на основании закона (подробнее см. комментарий к ст. 332 ГК РФ). Договорная неустойка может быть установлена в качестве условия договора, описывающего санкцию за его нарушение, или оформляться в виде отдельного соглашения – документа, сопровождающего заключение базового договора. Неустойка может быть согласована 90 Статья 330 А.Г. Карапетов и в утверждаемом судом мировом соглашении (Определение СКГД ВС РФ от 27 апреля 2021 г. № 57-КГ21-3-К1). Кроме того, при определенных условиях возможно установление неустойки в условиях односторонней сделки, если стороной такой сделки является должник по устанавливаемому неустоечному обязательству (например, такая неустойка может быть зафиксирована в независимой гарантии на случай нарушения гарантом своих обязательств). Если по односторонней сделке на адресата возлагаются некое основное обязательство и дополнительно обязанность по уплате неустойки на случай нарушения такого обязательства, это возможно при условии, что принятие адресатом основного обязательства осуществляется им добровольно, а не навязывается ему. Например, в завещании завещатель, устанавливая легат (завещательный отказ), может определить размер неустойки, которую вступивший в наследство наследник обязан выплачивать легатарию на случай нарушения наследником возложенных на него легатом обязательств. Если наследник изъявляет волю на вступление в наследство, это приводит к возложению на наследника как основного обязательства по легату, так и охранительного обязательства по уплате неустойки в пользу легатария. К такой неустойке, установленной в условиях односторонней сделки, должны применяться правила о договорной неустойке (ст. 156 ГК РФ). То же касается и неустойки, установленной в уставе организации (например, неустойка за просрочку во внесении взноса в имущество общества, внесение которого утверждено решением общего собрания участников), либо в регулирующем отношения внутри некоего гражданско-правового сообщества решении общего собрания членов такого сообщества (например, неустойка за нарушение правил парковки автомобилей на придомовой территории или выноса мусора, установленная решением членов товарищества собственников недвижимости в виде утвержденных правил проживания и использования общего имущества собственников). 1.11. Обязательство, нарушение которого провоцирует созревание обязанности уплаты неустойки Неустойка может быть установлена за нарушение любого договорного обязательства, а не только обязательства по осуществлению основного имущественного предоставления. В частности, неустойка может быть согласована за нарушение обязанности обеспечить контрагента банковской гарантией (Постановление Президиума ВАС РФ от 13 октября 2011 г. № 5531/11), за уклонение от заключения основного договора на основании предварительного (Постановление Президиума ВАС РФ от 12 февраля 2013 г. № 13585/12), за нарушение правил 91 Статья 330 А.Г. Карапетов безопасности дорожного движения при выполнении строительных работ (Постановление Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. № 1488/13), за неправильное оформление отгрузочных разнарядок (Постановление Президиума ВАС РФ от 1 июля 2014 г. № 4231/14) и т.п. Неустойка может быть предусмотрена за задержку в уплате процентов за пользование займом или кредитом (Постановление Президиума ВАС РФ от 19 марта 2013 г. № 9423/12, п. 33 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54). Кроме того, неустойка может быть согласована или установлена в законе и за нарушение кредиторской обязанности (например, принять исполнение, содействовать ему и т.п.). Согласно ст. 406 ГК РФ при просрочке кредитора он обязан возместить должнику убытки, а следовательно, нет причин возражать против согласования в договоре неустойки за нарушение кредиторской обязанности (например, штрафа за задержку в приемке товара, спровоцировавшую простой судна поставщика) (подробнее см. комментарий к ст. 406 ГК РФ). Неустойка может быть установлена в уставе либо в принятом в пределах компетенции общем собранием участников или членов той или иной организации решении в отношении нарушения обязательства, носящего корпоративную природу. Согласно ст. 307.1 ГК РФ общая часть обязательственного права по умолчанию применяется к обязательствам, вытекающим из корпоративных правоотношений. Это в полной мере относится и к положениям о неустойке. Иногда такие неустойки устанавливаются на уровне закона. Так, например, согласно п. 2 ст. 73 ГК РФ, участник полного товарищества обязан внести не менее половины своего вклада в складочный капитал товарищества до его государственной регистрации. Остальная часть должна быть внесена участником в сроки, установленные учредительным договором. При невыполнении указанной обязанности участник обязан уплатить товариществу десять процентов годовых с невнесенной части вклада. 1.12. Нестандартные основания для взыскания неустойки 1.12.1. Неустойка и ограниченное вещное право Неустойка может быть согласована или установлена в законе в отношении нарушения собственником обязанности не препятствовать владению и пользованию либо только использованию своей вещи лицом, которого собственник наделил ограниченным вещным правом (например, сервитут). В доктрине нет консенсуса по поводу того, является ли пассивная обязанность собственника не препятствовать владению (пользованию) своей вещью лицом, которого он наделил ограниченным вещным правом, полноценным негативным обязательством, сопровождающим наделение такого лица производным 92 Статья 330 А.Г. Карапетов абсолютным правом, либо речь идет о такой же универсальной пассивной обязанности не посягать на абсолютное право, которую несут по отношению к обладателю абсолютного права все жители Земли. Первый подход кажется более логичным. Но, как бы мы ни решали этот догматический вопрос, нет никаких сомнений, что сами стороны в договоре об установлении ограниченного вещного права или закон могут закрепить неустойку на случай нарушения такой обязанности. То же касается и возможности согласования в договоре об установлении ограниченного вещного права штрафа за нарушение ограничений и иных правил в отношении порядка использования вещи, обременяемой таким ограниченным вещным правом. Если сервитуарий нарушает согласованные параметры использования служащего участка, речь не идет об обычном деликте, налицо нарушение подразумеваемого или прямо выраженного в соглашении договорного обязательства. В договоре может быть установлен штраф за подобное нарушение. 1.12.2. Неустойка за деликт Наконец, нет никаких причин запрещать любым лицам заключать между собой соглашение, в силу которого при совершении одним лицом того или иного деликта в отношении другого потерпевший вправе требовать от нарушителя выплаты того или иного штрафа. С доктринальной точки зрения может возникать вопрос, означает ли такое соглашение, что универсальная пассивная обязанность воздерживаться от совершения деликта, которую несут по отношению друг к другу все жители Земли, при наличии такого соглашения трансформируется в связывающее конкретных контрагентов полноценное обязательство. Но как бы ни был решен этот вопрос, если такое соглашение налицо, потерпевшая сторона вправе требовать взыскания с нарушителя согласованной неустойки. Например, два фермера, чьи угодья граничат друг с другом, могут заключить соглашение, в котором они договорятся о штрафе, который один из них должен уплачивать другому каждый раз, когда скот одного зайдет на поле другого и спровоцирует потраву посевов. Уместно ли такую заранее согласованную компенсацию именовать договорной неустойкой либо следует говорить здесь о sui generis ответственности за деликт? Первый вариант кажется логичнее и создающим меньше правового вакуума. Иногда в законе устанавливается, что последствием того или иного деликта является возникновение обязанности уплатить фиксированную компенсацию. Например, часть четвертая ГК РФ устанавливает такие компенсации в контексте посягательств на исключительные права в отношении результатов интеллектуальной деятельности или 93 Статья 330 А.Г. Карапетов средства индивидуализации. Потерпевший на основании ряда норм может потребовать вместо взыскания убытков, спровоцированных неправомерным посягательством ответчика на его интеллектуальную собственность, выплаты компенсации в пределах диапазона, установленного в законе (п. 3 ст. 1252, ст. 1301, ст. 1311, ст. 1406.1, ст. 1515, ст. 1537 ГК РФ). Другой пример: в ст. 60 ГрК РФ предусмотрены правила возмещения вреда, причиненного вследствие разрушения, повреждения объекта капитального строительства, нарушения требований безопасности при строительстве, сносе объекта капитального строительства и требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания (сооружения). Данные правила предусматривают, что при определенных условиях потерпевшему в результате указанных в статье деликтов подлежат выплате закрепленные в законе компенсации в четко зафиксированном размере. Например, потерпевшему в случае причинения тяжкого вреда его здоровью в результате разрушения здания или нарушения требований к безопасности его эксплуатации собственник здания обязан помимо возмещения ущерба на основании общих норм ГК РФ выплатить компенсацию в сумме 2 млн руб. Можно ли в контексте таких ситуаций говорить о своеобразной законной неустойке, установленной на случай деликта, либо корректнее говорить о таких законных компенсациях как о мере ответственности sui generis, вопрос спорный. Обычно суды отказываются признавать такие компенсации неустойками. Например, суды не применяют правила ст. 333 ГК РФ к компенсациям за посягательство на интеллектуальную собственность (см. п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. № 122, Постановление Президиума ВАС РФ от 4 февраля 2014 г. № 9189/13), а вопрос снижения размера компенсации ниже уровня, установленного законом, решается на основе специальных правил и куда в более ограниченных случаях, чем принято в отношении законной неустойки (п. 3 ст. 1252 ГК РФ, п. 64 Постановления Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 10, Постановление КС РФ от 13 декабря 2016 г. № 28-П). 1.12.3. Неустойка на случай выявления недостоверности заверений Пункт 1 ст. 431.2 ГК РФ предусматривает возможность установления в договоре неустойки на случай предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах. Если при заключении договора одна из сторон предоставила заверения о тех или иных обстоятельствах, представляющие собой гарантии достоверности тех или иных своих утверждений о фактах, при выявлении недостоверности таких заверений – несоответствия облеченных в форму заверений утверждений о фактах истине – реципиент таких заверений вправе требовать взы94 Статья 330 А.Г. Карапетов скания со стороны, такие недостоверные заверения предоставившей, согласованную сторонами неустойку. С учетом того, что ответственность за недостоверность договорных заверений подчиняется правилам гл. 25 ГК РФ (п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49), квалификация такого института в качестве именно договорной неустойки кажется верной. При этом мы имеем некоторый прямо признанный в Кодексе отход от квалифицирующего признака неустойки, ведь, согласно комментируемой норме, по общему правилу неустойка начисляется в связи с нарушением обязательства, здесь же в случае с договорными заверениями такого первичного, регулятивного обязательства нет. Неустойка начисляется в связи с самим фактом предоставления недостоверной гарантии. 1.13. Неустойка за неудовлетворение в добровольном порядке требования потребителей Согласно абзацу первому п. 6 ст. 13 Закона о защите прав потребителей «[п]ри удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд взыскивает с изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя штраф в размере пятьдесят процентов от суммы, присужденной судом в пользу потребителя». Согласно абзацу второму п. 6 этой статьи «[е]сли с заявлением в защиту прав потребителя выступают общественные объединения потребителей (их ассоциации, союзы) или органы местного самоуправления, пятьдесят процентов суммы взысканного штрафа перечисляются указанным объединениям (их ассоциациям, союзам) или органам». Данный штраф присуждается судом независимо от того, заявил ли потребитель иск о его взыскании (п. 46 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17). Данный штраф не вполне похож на обычную неустойку за нарушение обязательства. Он, скорее, похож на своеобразный аналог института карательных убытков: сумма денежного присуждения в пользу потребителя увеличивается на коэффициент 0,5 за то, что коммерсант не удовлетворил требования потребителя добровольно и довел дело до суда. Формально ВС РФ называет такой штраф законной неустойкой, но, по сути, на настоящий момент ВС РФ исходит из его гибридной природы, и некоторые нормы, применимые к обычным неустойкам, он применяет, а другие нет. Так, после некоторых колебаний и расхождений в практике разных коллегий ВС РФ Суд склонился к позиции, согласно которой требование об уплате данного штрафа в силу своей специфики не может быть уступлено до присуждения 95 Статья 330 А.Г. Карапетов штрафа судом в пользу лица, которое не обладает признаками потребителя (п. 15 Обзора судебной практики по делам о защите прав потребителей (утв. Президиумом ВС РФ 14 октября 2020 г.)) (см. подробнее комментарий к ст. 383 ГК РФ). При этом одновременно ВС РФ допускает снижение такого штрафа на основании ст. 333 ГК РФ (см. п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 27 июня 2013 г. № 20, п. 15 Обзора судебной практики по делам о защите прав потребителей (утв. Президиумом ВС РФ 14 октября 2020 г.)). 1.14. Судебная неустойка Согласно п. 1 ст. 308.3 ГК РФ суд по требованию кредитора при вынесении решения о присуждении к исполнению обязательства в натуре вправе присудить в его пользу денежную сумму на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1). Наличие у суда компетенции и даже обязанности по требованию кредитора установить взыскание с ответчика в пользу истца судебного штрафа в размере, который суд посчитает уместным с учетом обстоятельств конкретного дела и принципов права и необходимым и достаточным для осуществления эффективного принуждения ответчика к исполнению решения, закреплено не только на уровне ГК РФ, но и в АПК РФ (ч. 4 ст. 174) и ГПК РФ (ч. 3 ст. 206). При этом законодатель в п. 1 ст. 308.3 ГК РФ при квалификации этой уплачиваемой за неисполнение судебного акта суммы прямо отсылает к п. 1 ст. 330 ГК РФ, тем самым говоря, что речь идет о не­ устойке. Такой институт принято именовать судебной неустойкой, или астрентом. Если это и неустойка, то крайне своеобразная. Корректнее говорить не о неустойке, а о sui generis институте гибридной природы. Правовой режим такой неустойки крайне своеобразен. Подробнее о судебной неустойке см. комментарий к п. 1 ст. 308.3 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1. 1.15. Вид неустойки: штраф или пени Неустойка может выражаться в виде уплачиваемого однократно штрафа в виде заранее определенной суммы или некоей формулы ее определения (например, 10% от цены договора). Кроме того, на случай просрочки неустойка обычно устанавливается в виде пеней, начисляемых за каждый день (неделю и т.п.) просрочки. 1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (авторы комментария к ст. 308.3 ГК РФ – А.А. Громов, А.Г. Карапетов). 96 Статья 330 А.Г. Карапетов Пени обычно устанавливаются в виде суммы, выраженной как некий процент от размера просроченного долга или цены неисполненной части неденежного обязательства, с начислением этой суммы за каждый день просрочки (например, 0,1% от просроченного долга за день просрочки в оплате), но формула расчета пеней может содержать годовой процент от суммы долга или неисполненного обязательства (например, пени из расчета 36% годовых, что примерно соответствует ставке 0,1% в день), и тогда при определении суммы начисленных пеней необходимо учесть данную годовую ставку процента и количество дней просрочки. Эти две наиболее популярные модели установления пеней абсолютно идентичны. Пени могут также устанавливаться в виде фиксированной суммы, причитающейся кредитору за каждый день просрочки (например, 500 руб. за каждый день просрочки). Ничто не запрещает сторонам или законодателю установить прогрессивную шкалу пеней (например, за первый год просрочки пени уплачиваются по ставке 0,1% в день, за второй и последующие годы – по ставке 0,2% в день) или даже регрессивную шкалу. Тут действует принцип свободы договора. При этом возможны и смешанные варианты. 1.15.1. Пени с установлением верхнего предела начисления Допускается установление пеней, ограниченных в начислении по сроку или сумме (например, пени за просрочку поставки товара в размере 0,1% в день, но не более чем 15% от цены непоставленного товара). В таком случае после окончания начисления пеней мы имеем, по сути, неустойку в фиксированном размере (Постановление Президиума ВАС РФ от 23 марта 2010 г. № 13144/09; определения СКЭС ВС РФ от 22 декабря 2017 г. № 305-ЭС17-14046 и от 28 января 2021 г. № 309-ЭС20-17090). Впрочем, здесь возникает вопрос о том, будут ли по просроченному долгу, носящему денежный характер, после достижения уровня пеней предельного значения начисляться проценты годовые по ст. 395 ГК РФ. Этот вопрос пока не разрешен. Как представляется, если в договоре прямо не содержится указание на блокирование начисления мораторных процентов, они должны по умолчанию начинать начисляться после того, как перестают начисляться договорные пени. Исключение начисления процентов должно быть прямо оговорено. Оговорка же договора о блокировании последующего начисления мораторных процентов не должна срабатывать, если нарушение умышленно в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ (о невозможности ограничения применения правил ст. 395 ГК РФ о процентах за просрочку в контексте случаев умышленной просрочки см. определения 97 Статья 330 А.Г. Карапетов СКЭС ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 305-ЭС19-25839 и от 14 июля 2020 г. № 306-ЭС20-2351) или такое условие навязано потребителю с целью ограничения его прав (п. 2 ст. 400 ГК РФ). В принципе, то же с необходимыми адаптациями применимо и в случае, когда в законе установлена диспозитивная неустойка за просрочку, но стороны договорились об установлении за ту же просрочку договорных пеней с ограничением по сумме или по периоду начисления: после достижения пенями предельного значения по умолчанию должна начинать начисляться законная неустойка. Например, в силу п. 4 ст. 487 ГК РФ продавец обязан платить неустойку, рассчитанную по формуле расчета процентов годовых по ст. 395 ГК РФ, за каждый день просрочки в передаче вещи, за которую покупатель ранее внес предоплату. Если в договоре установлены пени за просрочку в передаче вещи с ограничением по сумме, в течение периода, в пределах которого эти договорные пени начисляются, по общему правилу покупатель не вправе требовать и договорные пени, и законную неустойку по п. 4 ст. 487 ГК РФ и может требовать уплаты только договорных пеней, но после того, как сумма договорных пеней достигла своего потолка, должны начинать начисляться проценты по п. 4 ст. 487 ГК РФ в качестве законной неустойки. Чтобы избежать этой перспективы, в договоре должно быть прямо согласовано условие о блокировании начисления такой законной неустойки по п. 4 ст. 487 ГК РФ после прекращения начисления договорных пеней за просрочку в поставке. При этом данная оговорка не будет работать в случае умышленного нарушения (п. 4 ст. 401 ГК РФ) или при ее включении в потребительский договор в целях ограничения прав потребителя (п. 2 ст. 400 ГК РФ). Иногда утверждается, что при умышленном нарушении сам установленный в договоре верхний предел начисления пеней должен игнорироваться судами на основе правил п. 4 ст. 401 ГК РФ. Но это суждение не вполне обоснованно. Норма п. 4 ст. 401 ГК РФ блокирует применение любых условий договора об ограничении договорной ответственности в контексте сценария умышленного нарушения. Но в силу прямого указания в данной норме речь идет об условиях ограничения ответственности, установленной в законе по умолчанию (например, ограничение объема взыскиваемых убытков, установление неустойки за просрочку в оплате ниже уровня ключевой ставки ЦБ РФ или полное исключение начисления процентов годовых за просрочку). Стороны не могут ухудшить положение столкнувшегося с нарушением обязательства кредитора по сравнению с тем, как это положение описано в законе, на случай умышленного характера нарушения. Но в ситуации, когда стороны договариваются об установлении 98 Статья 330 А.Г. Карапетов договорных пеней с ограничением по сумме, они не ограничивают объем ответственности, доступный кредитору в силу закона. Они могли в принципе не согласовывать пени, a fortiori из этого следует, что они могут и установить предел начисления пеней по периоду или по сумме. Ограничение свободы договора в такой ситуации не имеет логических и политико-правовых оснований. При этом, естественно, стороны могут сами оговорить, что предел начисления не сработает, если просрочка носит умышленный характер. 1.15.2. Кумуляция штрафа и пеней за одно нарушение Закон не запрещает установление неустойки в виде комбинации штрафа и пеней, когда за просрочку в исполнении договор или закон устанавливают и фиксированный штраф за сам факт попадания должника в просрочку, и пени за каждый день просрочки. В таком случае мы, по сути, имеем неустойку, состоящую из двух элементов – штрафа и пеней (см. п. 80 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). 1.16. Технические нюансы начисления пеней 1.16.1. Пени как периодически возникающее обязательство Когда в законе или договоре установлены пени, соответствующая формула позволяет определить сумму неустоечного долга, причитающегося кредитору за каждый день просрочки. В каждый из дней просрочки в результате срабатывания установленной формулы возникает (созревает) новое обязательство по уплате соответствующей суммы. По каждому из таких ежедневно возникающих обязательств исчисляется свой срок исковой давности (п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 2015 г. № 43). Порядок течения давности по требованию о взыскании пеней идентичен порядку, применяемому к требованию о взыскании процентов годовых (подробнее см. комментарий к ст. 395 ГК РФ). 1.16.2. Размер пеней По общему правилу стороны свободны в установлении размера пеней. Это может быть и чисто символическая сумма. В любом случае кредитор по умолчанию вправе требовать взыскания убытков в размере, превышающем уровень таких пеней (ст. 394 ГК РФ). Но здесь следует отметить два исключения. Во-первых, если стороны устанавливают договорные пени на уровне ниже ставки законных пеней и из текста и телеологического толкования закона следует, что стороны могут повысить уровень неустойки, но не могут ее снизить, свобода договора ограничена, а условие об установлении пеней на уровне ниже законной неустойки просто ничтожно. По умолчанию, если иное не следует из текста или телео99 Статья 330 А.Г. Карапетов логического толкования соответствующей нормы, законная неустойка не может быть снижена по соглашению сторон (см. комментарий к ст. 332 ГК РФ). Так, в потребительском договоре нельзя согласовать на случай нарушения прав потребителя неустойку на уровне ниже того, который предписан потребительским законодательством. Во-вторых, когда речь идет об установлении пеней на случай просрочки в оплате, уровень такой неустойки может быть меньше ставки, определяемой исходя из текста ст. 395 ГК РФ, так как проценты годовые по данной статье установлены диспозитивно, и закон не запрещает как повышать, так и понижать этот уровень ответственности. Но в этом случае данное условие начинает выглядеть как ограничение одной из доступных кредитору в силу закона мер договорной ответственности, и поэтому а) такое условие ничтожно, если ограничивает права потребителя (п. 2 ст. 400 ГК РФ), и б) в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ оно не будет применяться в контексте сценария умышленного нарушения (определения СКЭС ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 305-ЭС19-25839, от 14 июля 2020 г. № 306-ЭС20-2351 и от 16 декабря 2021 г. № 305ЭС21-14922). Аналогичным образом в ситуации, когда из толкования законодательной нормы и ее телеологического толкования следует, что законная неустойка, в принципе, может быть снижена, условие договора, в котором стороны пытаются установить пени на уровне ниже установленной законом неустойки за просрочку, не будет работать на случай умышленного нарушения. Остается только добавить, что, если стороны установили в виде пеней исключительную неустойку, данное условие законно, даже если уровень такой неустойки крайне мал. Но при этом следует иметь в виду, что в силу той же нормы п. 4 ст. 401 ГК РФ исключительный характер неустойки отменяется при умышленном нарушении, и у кредитора появляется право на взыскание убытков в сумме, превышающей размер неустойки (Определение СКЭС ВС РФ от 31 марта 2022 г. № 305-ЭС21-24306). Также такое условие ничтожно, если оно включено в потребительский договор и пытается ограничить права потреби­ теля (п. 2 ст. 400 ГК РФ). Кроме того, даже если речь не идет об умысле, но сам размер исключительной неустойки крайне мал, не исключено ограничение свободы договора на основании общих правил ст. 10 и 421 ГК РФ в ситуации, когда такое условие было навязано явно слабой стороне договора и выглядит с учетом всех обстоятельств как заведомо несправедливое. 1.16.3. Взыскание пеней на будущее Если обязательство, за нарушение которого установлены пени, не исполнено к моменту подачи иска о присуждении к исполнению 100 Статья 330 А.Г. Карапетов обязательства (например, о взыскании основного долга) и взыскании пеней, кредитор вправе требовать взыскания пеней в точной сумме за период с момента начала просрочки и до подачи иска и одновременно в виде формулы за период после подачи иска и до фактического исполнения основного обязательства (п. 65 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7; определения СКГД ВС РФ от 27 февраля 2018 г. № 46-КГ17-46 и от 11 сентября 2018 г. № 11-КГ18-21; Определение СКЭС ВС РФ от 19 мая 2020 г. № 305-ЭС19-26182). В этом случае окончательная калькуляция взысканной таким образом на будущее неустойки осуществляется банком, списывающим со счета ответчика основной долг на основании исполнительного листа, поступившего непосредственно от взыскателя, или в остальных случаях – приставами-исполнителями. Как отмечается в п. 65 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, «[в] случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника». Такая модель присуждения пеней на будущее представляется вполне разумной и логичной в ситуации, когда пени присуждаются одновременно с присуждением к исполнению основного обязательства (например, взыскиваются основной денежный долг и пени вплоть до фактического взыскания долга). Более спорной является возможность присуждения к уплате пеней на будущее до момента фактического исполнения основного обязательства в ситуации, когда кредитор заявил иск о взыскании одних пеней и решил не требовать присуждения к исполнению основного обязательства. Например, может ли покупатель, не заявляя иск об истребовании вещи в натуре, потребовать лишь присуждения продавца к уплате пеней на будущее из расчета 0,1% от цены вещи за каждый день просрочки в передаче вещи вплоть до момента, когда продавец соизволит передать вещь? Вопрос в судебной практике пока не прояснен. 1.16.4. День фактического платежа В силу п. 65 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 при расчете пеней в связи с просрочкой день фактического исполнения нарушенного обязательства (в частности, день уплаты задолженности кредитору) включается в период расчета неустойки (см. также Постановление Президиума ВАС РФ от 28 января 2014 г. № 13222/13). 1.16.5. Начисление пеней на сумму не внесенной вовремя предоплаты Если договор предусматривал осуществление одной из сторон исполнения по синаллагматическому договору первой по очереди, 101 Статья 330 А.Г. Карапетов неустойка в виде пеней может быть установлена за нарушение данного обязательства осуществить «открывающее» предоставление. Это касается и неустойки за нарушение обязательства внести аванс и пред­ оплату. Но здесь следует иметь в виду, что практика ВС РФ исходит из того, что возможность начисления пеней именно на сумму не выплаченной вовремя предоплаты должна быть прямо и недвусмысленно оговорена в договоре (определения СКЭС ВС РФ от 6 октября 2016 г. № 305-ЭС16-8210, от 19 января 2018 г. № 310-ЭС17-11570, от 15 октября 2018 г. № 305-ЭС18-10447). 1.16.6. Начисление пеней, установленных на случай просрочки, при ненадлежащем исполнении Если речь идет о мораторной неустойке (неустойке за просрочку) в виде пеней, такая неустойка может в ряде ситуаций начисляться не только в случае просрочки как таковой, но и в случае, если должник осуществил вовремя ненадлежащее предоставление. Прежде всего речь идет о передаче некачественного товара по договору купли-продажи, сдаче некачественного результата выполненных работ или передаче арендатору некачественного объекта аренды. Если в силу закона или договора установлена неустойка за просрочку в передаче вещи в собственность или аренду или сдаче результата работ, должник пытается осуществить передачу (сдачу), но кредитор правомерно отказывается от принятия исполнения, выявив при приемке дефект и потребовав осуществить надлежащее предоставление, некачественное предоставление трансформируется в просрочку, и поэтому такая неустойка будет начисляться с момента, когда срок исполнения наступил. То же, если должник осуществил передачу (сдачу), кредитор физически принял исполнение, но сразу же заявил, что принимает с условием, что далее дефект будет в разумный срок устранен, и при этом не приступает к использованию полученного до такого устранения (принимает на временное ответственное хранение). В такой ситуации продолжение начисления неустойки за просрочку уместно в тех случаях, когда дефект носит существенный характер и, в принципе, может стать основанием для отказа от договора со стороны кредитора. Более того, если фактически осуществленное и принятое предоставление оказалось настолько дефектным, что это давало кредитору право отвергнуть его, тот факт, что дефект был скрытым и обнаружен лишь после фактической передачи (сдачи), не препятствует начислению пеней за просрочку. Это возможно, если кредитор, обнаружив существенный дефект (который, в принципе, мог бы стать основанием для расторжения), потребовал от должника такой дефект устранить 102 Статья 330 А.Г. Карапетов и предоставил должнику для такого устранения разумный срок, приостановил использование соответствующего имущества и тем самым отказался признавать полученное исполнение в счет погашения долга должника и трансформировал дефектное предоставление в текущую просрочку. Согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 «[п]ри рассмотрении дел о взыскании с поставщика неустойки за недопоставку товаров нужно учитывать, что поставщик не может быть признан просрочившим в случаях, когда им поставлены товары ненадлежащего качества или некомплектные (статьи 475, 479, 480 Кодекса), однако покупателем не заявлялись требования об их замене, устранении силами поставщика недостатков либо доукомплектовании таких товаров, и они не приняты покупателем на ответственное хранение». A contrario при соблюдении указанных условий поставка дефектного товара может быть трансформирована покупателем в текущую просрочку и стать основанием для начисления пеней за просрочку. Логика такого решения вполне очевидна. С точки зрения результата поставка непригодного к использованию товара равнозначна просрочке в его поставке. 1.17. Отличие неустойки за сам факт нарушения от неустойки за срыв договора по причине его нарушения одной из сторон. Неустойка и реальное исполнение Следует различать неустойку, установленную за сам факт нарушения должником обязательства и имеющую целью покрытие убытков, вызванных таким нарушением (например, неустойки за просрочку, штраф за ненадлежащее исполнение или нарушение негативного обязательства), с одной стороны, и неустойку (обычно в виде штрафа), установленную за срыв договора по причине нарушения должником своих обязательств и имеющую своей основной целью покрытие убытков кредитора, вызванных вынужденным расторжением договора, с другой стороны. Такой штраф на страницах настоящего комментария именуется штрафом за срыв договора по обстоятельствам. Тот же штраф за срыв договора по умолчанию применим и к ситуациям, когда договор расторгается на основании п. 2 ст. 328 ГК РФ в ответ на заявление должника о нежелании (неготовности) исполнять свои обязательства в будущем или на возникновение иных обстоятельств, которые с очевидностью указывают на будущее существенное нарушение и за которые отвечает сторона, обязанная к уплате штрафа. Наконец, если договор содержит условие о выплате штрафа в сценарии расторжения существенным образом нарушенного договора, 103 Статья 330 А.Г. Карапетов то его следует по умолчанию толковать как охватывающее и сценарий, когда до наступления срока исполнения обязательство стало перманентно и объективно невозможным к исполнению по обстоятельствам, за которые отвечает обязанная к уплате штрафа сторона. Штраф подобного рода направлен на покрытие потерь, возникающих в связи со срывом договорной программы (убытки взамен реального исполнения). В чем отличие неустойки за сам факт нарушения (прежде всего мораторной неустойки в виде пеней) от штрафа за срыв договора? Предъявление требования об уплате и фактическая уплата (или взыскание) неустойки, установленной за сам факт нарушения обязательства, не препятствуют кредитору требовать исполнения основного обязательства. Предъявление же последнего требования не исключает право кредитора одновременно или впоследствии потребовать уплаты неустойки, установленной за сам факт нарушения. Иначе говоря, уплата подобной неустойки и сохранение в силе нарушенного обязательства и требование его реального исполнения совместимы. Классическим примером такой совместимой с реальным исполнением обязательства неустойки является мораторная неустойка в виде пеней за просрочку. Иная ситуация налицо в случае, когда штраф установлен за срыв контракта. Там, где речь не идет об автоматическом прекращении договора, и налицо существенное нарушение, дающее кредитору право на расторжение, кредитор должен выбирать: либо он требует реального исполнения, либо расторгает договор и тогда требует уплаты такого штрафа. Соотношение реального исполнения и взыскания такой неустойки альтернативно. Присуждение и того, и другого невозможно. Поэтому взыскание такой неустойки возможно только при расторжении договора кредитором и не может сочетаться с требованием реального исполнения, а в случае, когда кредитор добивается принудительного исполнения нарушенного обязательства, он не может потребовать взыскания соответствующего штрафа (Постановление Президиума ВАС РФ от 12 февраля 2013 г. № 13585/12). Разграничение между неустойкой, установленной за сам факт нарушения, и неустойкой за срыв договорной программы достаточно хорошо известно континентально-европейскому праву, хотя детали в разных странах различаются. Как правило, в зарубежном праве кредитор может сочетать требование реального исполнения и взыскание пеней за просрочку, заявляя их одновременно или последовательно. В случаях, когда установлен штраф, сочетание уплаты такого штрафа и реального исполнения нарушенного обязательства зависит от тол104 Статья 330 А.Г. Карапетов кования целей установления соответствующего штрафа. Природа установленного в договоре штрафа и его цели (покрытие потерь от самого нарушения или потерь от вынужденного расторжения договора или иного срыва договорной программы) должны определяться судом на основании правил о толковании договора. Иногда штраф за срыв договора по причине его нарушения одной из сторон путают с платой за отказ от договора (Определение СКЭС ВС РФ от 7 февраля 2019 г. № 309-ЭС18-8960), но это неверно. О соотношении конструкции платы за отказ от договора и штрафа за срыв контракта см. п. 1.7.1 комментария к настоящей статье. По вопросу соотношения неустойки и требования реального исполнения обязательства см. также комментарий к ст. 396 ГК РФ. О возможности снижения штрафа за срыв договорной программы в сценарии частичного расторжения, при котором часть синаллагмы оказывается реализованной, а расторжение влечет срыв лишь части программы экономического обмена, см. комментарий к ст. 333 ГК РФ. 1.18. Обязательственная природа требования уплаты неустойки Обязательство по уплате неустойки является охранительным обязательством, поставленным под условие соответствующего нарушения. До самого нарушения налицо либо уже существующее обязательство, которое в момент нарушения созревает, либо на данном этапе наблюдается особое состояние ожидания наступления условия, которое преобразуется в полноценное обязательство по уплате неустойки в момент нарушения. Этот вопрос динамики обязательственного правоотношения, осложненного отлагательным правосделочным условием или условием права, и квалификации отношений сторон обязательства на стадии до наступления отлагательного условия спорен в науке и не вполне прояснен в судебной практике (см. комментарий к ст. 327.1 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). К такому охранительному обязательству применяются общие правила об обязательствах. Например, допускается зачет неустойки и тела встречного долга (п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 6, п. 62 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКГД ВС РФ от 16 марта 2021 г. № 4-КГ20-69-К1, Определение СКЭС ВС РФ от 25 сентября 2015 г. № 307-ЭС15-6545, постановления Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 г. № 1394/12 и от 10 июля 2012 г. № 2241/12) (подробнее о сложных вопросах меха1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (автор комментария к ст. 327.1 ГК РФ – А.Г. Карапетов). 105 Статья 330 А.Г. Карапетов ники такого зачета см. комментарий к ст. 410 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). Допускается новация неустойки в тело основного долга или отдельное заемное обязательство (п. 62 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. № 103) (подробнее о некоторых нюансах, возникающих в этом отношении, см. комментарий к ст. 414 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса2). Возможно прекращение обязательства по уплате неустойки путем предоставления отступного (п. 62 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Законной является и уступка прав по взысканию неустойки отдельно от основного долга, а также переход требования по уплате неустойки в порядке суброгации или в рамках универсального правопреемства (п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54, п. 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120). Спорным является вопрос о том, подлежат ли уплате за невыплату неустойки проценты годовые по ст. 395 ГК РФ. Ранее в практике ВАС РФ был отражен положительный ответ на этот вопрос: проценты годовые могли начисляться с момента вступления в силу решения суда о взыскании неустойки, определяющей правомерность ее начисления и ее точный размер (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 19 ноября 2013 г. № 6879/13). В то же время впоследствии в одном из определений СКЭС ВС РФ была занята обратная позиция (см. Определение от 15 августа 2016 г. № 305-ЭС16-4576). Более логичным представляется подход ВАС РФ с тем условием, что проценты годовые могут начисляться на сумму неустойки, которая сама по себе перестала нарастать и увеличиваться (например, представляет собой штраф или пени, которые набегали за определенный и уже закончившийся период просрочки). Подробнее см. комментарий к ст. 395 ГК РФ. 1.19. Неустойка как дополнительное обязательственное требование После того как нарушение обязательства произошло, возникает дополнительное к основному регулятивному обязательственному правоотношению охранительное обязательственное притязание на уплату неустойки. В принципе, это новое обязательство, как мы показали 1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (автор комментария к ст. 410 ГК РФ – А.А. Павлов). 2 Там же. 106 Статья 330 А.Г. Карапетов выше, может жить своей судьбой – уступаться третьим лицам отдельно от основного требования, новироваться, подвергаться прощению и т.п. В то же время в некоторых аспектах судьба этого дополнительного требования увязана с судьбой основного регулятивного обязательственного права. Во-первых, недействительность договора, порождающего основное обязательство, влечет и отпадение дополнительного охранительного требования. Если основного обязательства нет, то его нарушение не происходит, а раз так, то и не возникает условие права для уплаты неустойки. Во-вторых, в силу п. 1 ст. 207 ГК РФ истечение давности по основному требованию влечет автоматическое пресечение течения давности по дополнительным требованиям, включая требование о взыскании неустойки (подробнее о течении давности по требованию о взыскании неустойки см. п. 1.23 комментария к настоящей статье). В-третьих, в силу п. 1 ст. 384 ГК РФ при переходе основного требования по регулятивному обязательству к третьему лицу в результате цессии или по иным основаниям по умолчанию, если иное не оговорено сторонами, к новому кредитору переходят и дополнительные требования, включая требование об уплате неустойки (п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 24 декабря 2020 г. № 45, п. 70 Постановления Пленума ВС РФ от 26 декабря 2017 г. № 58). При этом судебная практика ВС РФ исходит из того, что при переходе требования по просроченному обязательству на основании цессии по умолчанию, если иное не оговорено сторонами соглашения договора об уступке, к новому кредитору переходит как право на требование об уплате неустойки за период после перехода права, так и право на взыскание уже начисленной до момента перехода права неустойки (см. определение СКГД ВС РФ от 30 октября 2018 г. № 49-КГ18-58, от 19 октября 2021 г. № 19-КГ21-20-К5). Впрочем, последний вопрос нередко вызывает споры. Могут быть выдвинуты аргументы в пользу того, что общей интерпретационной презумпцией, которая должна применяться в таких случаях при неясности текста договора и невозможности установить истинную волю сторон, должно быть обратное решение о подразумеваемом сохранении за цедентом требования в отношении начисленных за период до момента перехода права пеней (мораторных или регулятивных процентов) (подробнее см. комментарий к п. 1 ст. 384 ГК РФ). В-четвертых, согласно практике ВС РФ, дублирующей в данном вопросе прежнюю практику ВАС РФ, при прекращении основного обязательства новацией или передачей отступного по умолчанию, если 107 Статья 330 А.Г. Карапетов иное не следует прямо или не выводится из толкования соглашения, считается, что погашается не только основной долг, но и начисленные ранее неустойки (см. п. 2 и 25 Постановления Пленума ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 6). Обсуждается применение такого же подхода и в отношении прощения основного долга (прощение основного просроченного долга подразумевает прощение и начисленных ранее неустоек), но ясной позиции ВС РФ именно по прощению долга пока нет. Обоснованность таких интерпретационных презумпций вызывает споры в науке (подробнее см. комментарии к ст. 409, 414 и 415 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). 1.20. Неустойка и взыскание убытков По общему правилу (ст. 394 ГК РФ) кредитор вправе требовать взыскания убытков в сумме, превышающей размер неустойки. Такой подход разделяется не всеми континентально-европейскими странами, в некоторых кредитор по общему правилу не вправе требовать взыскания убытков в большем размере (за исключением случая умышленного нарушения). Но российский подход, который не признает по общему правилу за неустойкой функции ограничения ответственности, кажется вполне разумным и адекватным, так как соответствует тому, что подразумевается большинством участников оборота. В то же время ст. 394 ГК РФ допускает за рядом исключений, предопределенных п. 2 ст. 400 и п. 4 ст. 401 ГК РФ, согласование сторонами неустойки, при наличии которой право кредитора требовать взыскания дополнительных убытков блокируется (исключительная неустойка). Такая неустойка может быть установлена и в законе. Также возможно согласование или установление в законе права кредитора требовать взыскания убытков в полном объеме помимо взыскания неустойки (штрафная или кумулятивная неустойка). Наконец, мыслимо и наделение кредитора правом выбора между взысканием убытков или неустойки (альтернативная неустойка). Впрочем, в практике договорной работы эта опция почти не встречается. Подробнее см. комментарий к ст. 394 ГК РФ. 1.21. Влияние факта расторжения или истечения срока действия договора на судьбу обязательства по уплате неустойки В силу п. 67 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «[е]сли договором установлена неустойка за неисполнение обязанностей, связанных с последствиями прекращения основного обяза1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (авторы комментариев к ст. 409, 415 ГК РФ – А.Г. Карапетов, А.А. Павлов, к ст. 414 ГК РФ – А.А. Павлов). 108 Статья 330 А.Г. Карапетов тельства, то условие о неустойке сохраняет силу и после прекращения основного обязательства, возникшего на основании этого договора». Иначе говоря, в договоре можно установить неустойку, которую контрагент должен будет уплачивать в случае, если в результате расторжения договора он будет обязан вернуть то или иное имущество (например, предоплату), но уклонится от исполнения такого реверсивного обязательства. Такое условие «переживает» расторжение договора, что допускается в силу п. 2 ст. 453 ГК РФ, согласно которому расторжение договора не прекращает ранее возникшие договорные обязательства, если сохранение такого обязательства следует из его существа (о таких переживающих расторжение договорных обязательствах см. п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35). Кроме того, в силу п. 2 ст. 453 ГК РФ установленный в договоре штраф за срыв договора в связи с допущенным одной из сторон нарушением переживает факт расторжения такого договора. Сам штраф – как и в предыдущем примере – не прекращается в связи с расторжением, а созревает в этом случае: условием начисления такой неустойки является расторжение нарушенного договора. Если в связи с нарушением договора был начислен штраф или пени за просрочку, но впоследствии договор был расторгнут и это повлекло прекращение ранее нарушенного основного обязательства сторон, это не влечет прекращение обязательство по уплате уже начисленной к моменту расторжения неустойки. Так, неустойка в виде пеней подлежит начислению за период, пока существует просроченное обязательство; поэтому, если обеспеченное должником обязательство прекращается в связи с тем, что договор расторгнут после некоторого периода, в течение которого должник находился в просрочке, кредитор сохраняет право требовать взыскания пеней за период до расторжения договора (п. 66 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35, Определение СКЭС ВС РФ от 25 ноября 2021 г. № 305-ЭС21-15277). Естественно, требовать начисления пеней за просрочку за период, когда само обязательство прекратилось в связи с расторжением договора, нельзя (Определение СКЭС ВС РФ от 18 июня 2021 г. № 305ЭС21-3743). Например, если поставщик просрочил поставку товара, и в итоге покупатель отказался от договора, такой отказ прекращает обязательство по поставке. Поэтому если за период просрочки были начислены и пени, это созревшее договорное охранительное обязательство по уплате начисленной суммы неустойки сохраняется, несмотря на то, что договор в целом расторгнут, но начисление пеней на будущее останавливается. 109 Статья 330 А.Г. Карапетов Иногда расторжение договора в силу той же нормы п. 2 ст. 453 ГК РФ не прекращает ранее возникшее основное договорное обязательство. В частности, пени продолжают течь до момента погашения арендатором долга по арендной плате и после того, как арендодатель правомерно расторг договор в силу того, что расторжение договора не прекращает обязательство арендатора по погашению ранее возникшего долга. В равной степени в случае уклонения арендатора от возврата предмета аренды после расторжения договора продолжают начисляться установленные в договоре пени за просрочку в возврате предмета аренды по окончании договора, так как расторжение договора не прекращает договорное обязательство арендатора по возврату предмета аренды, а лишь меняет его срок. Если банк расторг договор кредитной линии и потребовал досрочного возврата выданного кредитного транша, согласованная в договоре неустойка будет начисляться на истребованную сумму кредитного долга и после расторжения, вплоть до фактического возврата суммы кредита, так как отказ от договора был направлен на прекращение банком своих обязательств по кредитованию по кредитной линии, а досрочное истребование выданного кредитного транша не прекращает обязательство заемщика вернуть полученное, а лишь меняет срок его исполнения. Также при расторжении долгосрочного договора, исполняемого по частям или по периодам, неустойка будет начисляться и после расторжения договора, если исходя из выбранной кредитором модели расторжения прекращаются лишь те обязательства сторон, которые были запланированы на будущее, а просроченный долг не затронут эффектом расторжения и сохраняется после расторжения (например, долг за отгруженную ранее партию, неоплата которой спровоцировала поставщика на расторжение договора на будущее). Эти подходы сейчас уже являются устоявшимися на уровне практики высших судов (см.: п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147; п. 8–10 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35; п. 66 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7; Определение СКЭС ВС РФ от 21 января 2020 г. № 305-ЭС19-16367; определения СКГД ВС РФ от 4 апреля 2017 г. № 6-КГ17-1 и от 23 марта 2021 г. № 46-КГ20-31-К6) (подробнее о сохранении обязательств после расторжения некоторых видов договоров см. комментарий к ст. 453 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). 1 Договорное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 420–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2020 (автор комментария к ст. 453 ГК РФ – А.Г. Карапетов). 110 Статья 330 А.Г. Карапетов В судебной практике отражен подход, согласно которому суд вправе отказать во взыскании пеней, начисленных за период просрочки в исполнении обязательства после того, как кредитор изъявил желание расторгнуть договор в связи с данной просрочкой в судебном порядке, так как изъявление такого намерения сигнализирует об утрате кредитором интереса в получении реального исполнения, которое обеспечивается такой неустойкой. Исключение взыскания неустойки за данный период в такой ситуации происходит на основании правил ст. 10 ГК РФ, несмотря на то что формально договор расторгнут еще не был и в указанный период просрочка сохранялась (Определение СКЭС ВС РФ от 9 декабря 2014 г. № 305-ЭС14-3435). Обоснованность такого решения вызывает определенные сомнения. Неустойка в форме пеней является не только инструментом стимулирования реального исполнения, но и механизмом возмещения убытков кредитора. Тот факт, что кредитор предлагает должнику расторгнуть договор или подает иск о расторжении и выражает тем самым интерес в прекращении договора, не означает, что обязательство прекращено. Так как кредитор не может быть уверен в том, что должник согласится на расторжение или его иск о расторжении в будущем поддержит суд, кредитор вынужден исходить из действия договора и может продолжать нести убытки, вызванные просрочкой. Соответственно, неустойка может покрывать его убытки такого рода. В силу п. 68 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «[о]кончание срока действия договора не влечет прекращение всех обязательств по договору, в частности обязанностей сторон уплачивать неустойку за нарушение обязательств, если иное не предусмотрено законом или договором (пункты 3, 4 статьи 425 ГК РФ)». Соответственно, если срок договора истек и обязательства, созревшие к этому моменту, в силу ст. 425 ГК РФ сохраняются, то продолжают начисляться и пени за их просрочку. Если же в силу специального указания в законе или договоре истечение срока действия договора прекращает обязательство, начисление пеней также прекращается. 1.22. Неустойка и реституция Как уже отмечалось в п. 1.19 комментария к настоящей статье, недействительность соглашения, из которого возникло основное обязательство, по общему правилу влечет отпадение обязанности уплачивать неустойку в случае нарушения вытекающего из данного недействительного договора обязательства. При этом соглашением сторон может быть предусмотрена неустойка на случай неисполнения обязанности по возврату имущества, полученного по недействительной сделке. Недействительность договора, 111 Статья 330 А.Г. Карапетов в связи с которым согласована неустойка (в том числе когда условие о неустойке включено в сам текст недействительного договора), сама по себе не влечет недействительности такого условия о неустойке. При этом отдельное соглашение или включенное в текст договора условие о неустойке на случай неисполнения обязанности по возврату имущества, полученного по недействительной сделке, может быть признано недействительным по самостоятельному основанию (например, ст. 168–179 ГК РФ). Оговорка о неустойке при нарушении реституционного обязательства на случай признания договора недействительным оказывается одним из автономных условий договора (наряду с заверениями, условием о возмещении потерь, оговоркой о применимом праве и т.п.). Эти разъяснения закреплены в п. 64 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7. 1.23. Исковая давность по требованию о взыскании неустойки Исковая давность по требованию об уплате штрафа начинает исчисляться со следующего дня после того, как кредитор узнал или должен был узнать о нарушении своего права. Применительно к начислению пеней исковая давность «исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу, определяемому применительно к каждому дню просрочки» (п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 2015 г. № 43). Признание обязанным лицом основного долга, в том числе в форме его уплаты, само по себе не может служить доказательством, свидетельствующим о признании долга по уплате начисленной ранее неустойки и, соответственно, не может расцениваться как основание перерыва течения срока исковой давности по такому дополнительному охранительному долгу (п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 2015 г. № 43). Предъявление в суд основного требования об исполнении обязательства не влияет на течение срока исковой давности по дополнительным требованиям. Например, в случае предъявления иска о взыскании лишь суммы основного долга срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки продолжает течь (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 2015 г. № 43). При этом, согласно п. 1 ст. 207 ГК РФ, с истечением срока исковой давности по главному требованию считается истекшим срок исковой давности и по дополнительным требованиям (включая неустойку), в том числе возникшим после начала течения срока исковой давности по главному требованию, даже если срок давности по взысканию пеней за соответствующий день просрочки сам по себе чисто арифметически не истек (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 2015 г. 112 Статья 330 А.Г. Карапетов № 43). Но это правило работает только тогда, когда основное требование не было исполнено к моменту истечения давности и оказалось задавнено. Если основное обязательство было исполнено должником в пределах срока исковой давности, исковая давность по неустойке за нарушение договора подлежит расчету по общему правилу без оглядки на п. 1 ст. 207 ГК РФ (Определение СКГД ВС РФ от 13 апреля 2021 г. № 41-КГ21-7-К4). Также п. 1 ст. 207 ГК РФ не применяется в ситуации, когда кредитор до истечения давности успел заявить иск о взыскании основного долга, не требуя одновременно взыскания ранее начисленных пеней (Определение СКЭС ВС РФ от 15 июля 2021 г. № 305-ЭС20-12449). Подробнее об особенностях течения давности в отношении требования об уплате пеней см. комментарий к ст. 395 ГК РФ. Написанное там в отношении течения давности по мораторным процентам с необходимыми адаптациями применимо и в отношении течения давности по требованию об уплате пеней. Возникает вопрос касательно течения давности в ситуации, когда в договоре установлен штраф за срыв договора по причине его нарушения. Согласно такому условию, кредитор, столкнувшийся с нарушением и решивший в результате расторгнуть договор, получает право требовать уплаты штрафа, направленного на покрытие убытков, вызванных вынужденным срывом договора. В такого рода ситуациях исковая давность по нарушенному обязательству может начать исчисляться намного раньше, чем договор будет расторгнут и у кредитора возникнет дополнительное требование о взыскании такого штрафа. Кредитор, столкнувшийся с просрочкой, может прождать некоторое время, прежде чем расторгнуть договор. Более того, в ряде случаев он даже не вправе отказаться от договора сразу же после начала просрочки и вынужден выжидать, пока просрочка не станет существенной. С какого момента в таком случае должна исчисляться давность по требованию о взыскании штрафа? Судебная практика по данному вопросу пока не сложилась. Применительно к взысканию убытков в связи со срывом договора (например, абстрактных убытков или убытков в виде конкретной ценовой разницы по правилам ст. 393.1 ГК РФ) ВС РФ в одном из определений отметил, что давность по такому требованию должна исчисляться с момента, когда кредитор узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а не с момента расторжения и созревания условий для предъявления самого требования о взыскании таких убытков (см. Определение СКЭС ВС РФ от 12 марта 2020 г. № 304-ЭС19-21956). Если принять такой подход в отношении убытков, он же, видимо, должен приме113 Статья 330 А.Г. Карапетов няться и к штрафу за срыв контракта во имя соображений системной согласованности права. Но само отмеченное решение к определению момента начала течения давности не представляется оптимальным. Было бы логично, чтобы давность по требованию о взыскании таких убытков начинала течь с момента расторжения договора (если нельзя обвинить кредитора в нерациональном затягивании расторжения), т.е. с момента, когда у кредитора возникает формальная возможность добиться взыскания такого штрафа. При этом, если расторжение произошло после истечения давности по просроченному основному требованию, долг по возмещению убытков, вызванных расторжением, в такой ситуации должен возникать сразу в задавненном состоянии, поскольку в силу п. 1 ст. 207 ГК РФ истечение давности по основному требованию влечет пресечение давности по дополнительным требованиям (подробнее см. комментарий к п. 5 ст. 453 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). Если принять такой подход, он же может применяться и к штрафу за срыв договора по причине его нарушения должником. 1.24. Неустойка и валютное обязательство Неустойка по денежному обязательству, выраженному в иностранной валюте, но подлежащему оплате в рублях по соответствующему курсу на момент оплаты, начисляется судом на сумму, определенную в иностранной валюте, указывается в этой валюте и взыскивается в рублях по правилам п. 2 ст. 317 ГК РФ (п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 4 ноября 2002 г. № 70). Иначе говоря, валютная оговорка, установленная в отношении основного долга, считается распространяющейся и на дополнительный долг по уплате неустойки. 1.25. Неустойка и НДС Если стороны или закон устанавливают штраф или пени в виде формулы, которая в качестве базы для расчета содержит цену договора, а цена включает НДС, по умолчанию, если иное не следует из толкования договора или закона, разумно исходить из того, что стороны или законодатель имели в виду при определении базы для расчета неустойки учитывать цену, включающую НДС. Применительно к начислению процентов годовых за просрочку оплаты эта идея отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22 сентяб­ря 2009 г. № 5451/09, но тот же вывод в основном применяется и в отношении неустойки. 1 Договорное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 420–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2020 (автор комментария к ст. 453 ГК РФ – А.Г. Карапетов). 114 Статья 330 А.Г. Карапетов 1.26. Толкование условия о неустойке В последнее время в практике ВС РФ (см., например, определения СКЭС ВС РФ от 29 августа 2019 г. № 304-ЭС19-7209, от 15 октяб­ ря 2019 г. № 305-ЭС19-12786, от 9 июля 2020 г. № 305-ЭС20-5261, от 23 марта 2021 г. № 305-ЭС21-712, от 24 февраля 2022 г. № 305-ЭС2122419) стала звучать идея о том, что содержание условия, касающегося юридической ответственности (и прежде всего неустойки), должно определенно указывать на признаки состава правонарушения и не допускать двоякого толкования; в противном случае спорное условие должно толковаться в пользу лица, привлекаемого к ответственности. По сути, предлагают исходить из того, что неустранимая путем применения обычных приемов толкования по правилам ст. 431 ГК РФ неопределенность в толковании условий договора о договорной ответственности и неустойке прежде всего должна устраняться за счет выбора той из возможных интерпретаций, которая более выгодна нарушителю обязательства и менее выгодна пострадавшей в результате нарушения договора стороне. Зачем ВС РФ пытается воскресить архаичное правило толкования в пользу должника (favor debitoris), причем должника неисправного, не вполне понятно. Если проект договора с условием о неустойке составлял кредитор и в договоре есть неустранимые при помощи обычных приемов толкования неопределенность, двусмысленность или внутреннее противоречие, то в самом крайнем случае для выхода из тупика можно использовать давно укоренившееся в российской судебной практике (п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16, п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49) правило contra proferentem и выбрать толкование в пользу нарушителя в силу того, что он является стороной, присоединившейся к предложенным условиям. Но если проект составлял нарушивший договор должник, то все должно быть ровно наоборот. Допустим, банк нарушил договор банковского счета, или страховая компания нарушила договор страхования, а клиент обращается в суд с иском о взыскании неустойки. Неужели суд должен все неясности и противоречия, допущенные самим нарушителем договора при его составлении, толковать в его пользу просто потому, что он нарушитель? Можно понимать позицию ВС РФ так, что спорные условия об ответственности надо толковать в пользу нарушителя в силу того, что раз в договоре установлена неустойка, то, видимо, автор проекта включил ее в отношении возможного нарушения договора другой стороной, и, следовательно, кредитор по обязательству уплатить договорную неустойку, скорее всего, и составлял проект договора и должен пре115 Статья 330 А.Г. Карапетов зюмироваться автором условия о неустойке. А если он автор, то это открывает условия для применения правила contra proferentem, но эта презумпция может быть опровергнута, если будет доказано, что спорное условие о неустойке составлял будущий нарушитель. Такое толкование минимизирует степень абсурдности данной правовой позиции. Тем не менее даже при таком ее прочтении она оставляет сомнения. Связь между авторством проекта и фигурой нарушителя договора, в отношении которого договор предусматривает условия об ответственности, обнаруживается с трудом. Типичная стандартная проформа договора содержит условия о неустойках на случай нарушения договора каждой из сторон, просто зачастую размер неустойки может быть разным. Поэтому использовать включение в договор условия о неустойке в качестве некоего маркера авторства для дальнейшего обоснования применения правила contra proferentem крайне странно. Вполне достаточно того маркера, который уже давно закрепился на практике: автором проекта договора презюмируется сторона, которая является профессионалом в той сфере экономической деятельности, в которой заключается договор (п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16, п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49). 1.27. Неустойка и банкротство 1.27.1. Исключение начисления неустоек В период процедуры наблюдения на возникшие до возбуждения дела о банкротстве требования кредиторов (как заявленные в процедуре наблюдения, так и не заявленные в ней) по аналогии с абзацем десятым п. 1 ст. 81, абзацем третьим п. 2 ст. 95 и абзацем третьим п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве подлежащие уплате пени не начисляются. Вместо них на сумму основного требования по аналогии с п. 2 ст. 81, абзацем четвертым п. 2 ст. 95 и п. 2.1 ст. 126 Закона о банкротстве с даты введения наблюдения и до даты введения следующей процедуры банкротства начисляются проценты в размере ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ на дату введения наблюдения (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 декабря 2013 г. № 88). Иначе говоря, с момента введения наблюдения начисление договорных или законных пеней на основное требование к должнику, просрочка по которому началась до введения наблюдения, останавливается, и вместо этого на требование к должнику начисляются проценты по ключевой ставке ЦБ РФ. 1.27.2. Субординация Требование о взыскании договорной или законной неустойки, начисленной до введения наблюдения, устанавливается в РТК банкрота, но субординировано по отношению к ординарным требованиям других 116 Статья 330 А.Г. Карапетов кредиторов. Долги по неустойке не учитываются при определении признаков банкротства (п. 2 ст. 4 Закона о банкротстве), кредитор по такому требованию не голосует на собраниях кредиторов (п. 3 ст. 12 Закона о банкротстве), а при конкурсном распределении получает удовлетворение после удовлетворения всех ординарных необеспеченных кредиторов третьей очереди согласно п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве (п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 декабря 2013 г. № 88). Фактически это означает, что требование о взыскании начисленной до впадения должника в банкротство неустойки практически гарантированно никогда не будет удовлетворено в ходе дела о банкротстве и будет списано по итогам завершения процедуры. Идея субординации неустойки носит достаточно спорный характер. Если кредитор еще не взыскал с должника неустойку, он может потребовать включения в РТК должника не своего требования о взыскании неустойки, а требования о взыскании убытков, и тогда, если речь идет о реальном ущербе (поскольку требование об упущенной выгоде наш закон по не вполне понятным причинам субординирует так же, как и неустойку), его требование не будет субординировано. Но что, если кредитор уже добился вынесения решения суда о взыскании неустойки, после чего сталкивается с банкротством должника? Неужели его требование неминуемо должно субординироваться, даже если сама неустойка покрывала тот самый причиненный кредитору реальный ущерб? В такой ситуации кажется логичным предоставить кредитору право потребовать включения в РТК в обычную третью очередь своего требования о взыскании неустойки в той ее части, которая соответствует реальному ущербу, естественно доказав в обоих случаях размер такого ущерба. Более того, если судебная практика так или иначе дезавуирует не менее странное правило Закона о банкротстве о субординации упущенной выгоды, было бы логично допустить установление в РТК той части присужденной неустойки, которая соответствует размеру всех убытков кредитора. Идея субординации сверхкомпенсационной части неустойки выглядит вполне обсуждаемой. Сама идея сверхкомпенсации в ряде случаев вполне оправданна, но, когда на кону столкновение интересов кредитора по сверхкомпенсационному требованию и других кредиторов должника, интерес последних выглядит заслуживающим большей защиты. Поэтому сверхкомпенсационная часть неустойки может субординироваться, но та часть, которая примерно соответствует размеру убытков, должна иметь квалификацию обычного денежного требования третьей очереди. Пока данный тезис однозначно в практике ВС РФ не подтвержден. 117 Статья 330 А.Г. Карапетов 1.27.3. Сальдирование неустойки Судебная практика сейчас допускает в сценарии банкротства нарушителя договора «сальдирование» (т.е. de facto зачет) требования об уплате этой стороной начисленной за период до введения наблюдения неустойки и встречного требования о взыскании основного долга, вытекающих из единого договора или нескольких тесно взаимосвязанных договоров (определения СКЭС ВС РФ от 29 августа 2019 г. № 305ЭС19-10075, от 2 февраля 2021 г. № 305-ЭС20-18448, от 23 июня 2021 г. № 305-ЭС19-17221 (2)). По мнению ВС РФ, к основному встречному долгу можно зачесть и требование о выплате начисленной до введения наблюдения неустойки, как минимум если эти взаимные требования взаимосвязаны, а субординированный характер требования об уплате неустойки этому не препятствует (подробнее о сальдировании в банкротстве как странном эвфемизме, используемом ВС РФ для обхода запрета на зачет в банкротстве, см. комментарий к ст. 411 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). Если неустойка была начислена еще до введения наблюдения, и тогда же стало исполнимым встречное обязательство заявителя зачета (т.е. сложились все предпосылки для зачета), допущение зачета может опираться на признанную в российском праве идею ретроактивности зачета (п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 6). Более того, нередко выдвигается идея о том, что для зачета в такой ситуации не требуется взаимосвязанность требований (что, впрочем, пока не подтверждено в практике ВС РФ). Но что, если речь идет о взыскании штрафа за срыв контракта, созревающего именно на фоне банкротства должника? Здесь зачет повлечет реализацию права на получение штрафа уже за счет конкурсной массы, и при этом момент прекращения требования выпадет на период проведения банкротных процедур. Позиция ВС РФ, допускающая зачет и в такой ситуации при взаимосвязанности требований, не объясняется ретроактивностью зачета, а реализует обеспечительный потенциал права на зачет. Возможно, то, что судебная практика ВС РФ начинает благосклонно смотреть на зачет неустойки к основному долгу, объясняется тем, что ВС РФ осознает ошибочность самой идеи субординации требований о выплате неустойки (а также погашении упущенной выгоды). Поэтому он и смотрит на элементарный обход правил о субординации таких требований за счет зачета сквозь пальцы. 1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (автор комментария к ст. 411 ГК РФ – А.А. Павлов). 118 Статья 330 А.Г. Карапетов Как бы то ни было, следовало бы уточнить данное решение за счет двух правил. Во-первых, такой зачет в форме «сальдирования» может позволить одному из кредиторов получить сверхкомпенсацию, что на фоне недостаточности имущества должника для удовлетворения требований других кредиторов может показаться не вполне справедливым. Поэтому было бы логично установить, что сальдирование может касаться только компенсационной части неустойки. Это как минимум должно касаться зачета неустойки за срыв контракта, созревающей уже после введения наблюдения. Распространение данного ограничения на случаи, когда речь идет о зачете неустойки, начисленной до введения наблюдения, более сложно. Ретроактивность зачета, казалось бы, относит момент погашения такой неустойки к дате, предшествующей введению наблюдения, но теоретически можно предположить, что реализация права на зачет уже на фоне банкротства должника может стать достаточным основанием для ограничения сверхкомпенсации (несмотря на ретроактивность эффекта такого зачета). Впрочем, данный вопрос требует дополнительного обсуждения. Во-вторых, зачет требований об уплате неустойки позволяет кредитору не просто подняться из субординированной очереди в положение, равное с другими кредиторами, а получить преимущественное удовлетворение, приоритет. Более того, данный приоритет окажется абсолютным и поставит заявителя зачета в преимущественное положение перед кредиторами, чьи требования относятся к первым двум, привилегированным очередям. Если речь идет о штрафе за срыв контракта, созревающем уже после введения наблюдения в отношении должника, такой суперприоритет вызывает серьезные сомнения. Возможно, было бы логично, допуская в такой ситуации сам зачет требования к банкроту, усечь объем зачитываемой компенсационной части неустойки и допустить взыскание в конкурсную массу той части пассивного требования, которую заявитель зачета, имей он залоговый статус, был бы обязан в силу п. 1, 2 ст. 138 и п. 5 ст. 213.27 Закона о банкротстве отдать для погашения требований кредиторов первой и второй очереди (10–20% от суммы зачтенной компенсационной части неустойки – в зависимости от вида банкротящегося должника). Если речь идет о зачете неустойки, начисленной еще до введения наблюдения, ретроактивность зачета теоретически может такой суперприоритет оправдать: ведь получается, что требование об уплате неустойки оказалось погашено еще до введения наблюдения. Впрочем, и здесь идея применения по аналогии характерного для залога правила об «обязательной доле» может обсуждаться. 119 Статья 331 А.Г. Карапетов 2. Неустойка и основания освобождения от ответственности Так как неустойка является мерой ответственности за нарушение обязательства, ее взыскание исключается в случае, когда должник освобождается от ответственности по правилам п. 1–3 ст. 401 ГК РФ. Поэтому, если должник, не осуществляющий предпринимательскую деятельность, невиновен в нарушении, он не обязан платить неустойку. Лицо же, для которого обязательство было связано с осуществлением предпринимательской деятельности, может быть освобождено от уплаты неустойки, если докажет наличие обстоятельств непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК РФ). При этом положения п. 2 ст. 330 ГК РФ следует считать диспозитивными как минимум в отношении неустойки, подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность. Стороны могут договориться о том, что должник-коммерсант освобождается от ответственности в виде уплаты неустойки, если нарушение произошло при отсутствии вины, либо, наоборот, будет обязан уплатить неустойку, несмотря на то, что нарушение было спровоцировано обстоятельствами непреодолимой силы. Этот вывод вытекает из того, что норма п. 3 ст. 401 ГК РФ об основаниях освобождения от ответственности лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, в силу прямого в ней указания является диспозитивной. Более дискуссионным является вопрос о свободе сторон исключить применение п. 1–2 ст. 401 ГК РФ о виновном характере ответственности и возложить обязанность нести ответственность и, в частности, уплачивать неустойку на лицо, для которого нарушенное обязательство не было связано с осуществлением предпринимательской деятельности, несмотря на отсутствие вины. Статья 331. Форма соглашения о неустойке Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке. Комментарий 1. Требование к письменной форме Положения ст. 331 ГК РФ устанавливают строгую письменную форму соглашения о неустойке под угрозой признания такого соглашения, не оформленного письменно, недействительным. 120 Статья 331 А.Г. Карапетов Условие о неустойке чаще всего инкорпорируется в текст договора – документа, из которого вытекает обязательство, в связи с нарушением которого неустойка должна уплачиваться, но теоретически соглашение о неустойке может быть оформлено в виде отдельного письменного соглашения, дополняющего такой договор. Также неустойка может быть изложена в письменном тексте оферты, которая затем акцептуется либо прямым письменным волеизъявлением, либо конклюдентными действиями (ст. 434, 438 ГК РФ). Например, если в опубликованных правилах платной парковки указано на штраф за утерю талона, а водитель согласился с этими правилами, въехав на парковку, он связан обязательством заплатить такой штраф, так как акцептовал письменную оферту конклюдентным образом, что согласно ГК РФ означает соблюдение письменной формы соглашения. То же и со штрафом за разбитую посуду в ресторане или за распитие напитков за бильярдным столом, если такие условия были изложены в письменном виде и надлежащим образом доведены до посетителя наряду с иными условиями заранее, и налицо признаки конклюдентного акцепта таких условий. Неустойка может содержаться в стандартизированных опубликованных или представленных клиенту правилах, используемых организацией в своей договорной работе, к которым отсылает заключенное с клиентом письменное соглашение по индивидуальным условиям, как это часто бывает в практике заключения банковских и страховых договоров. Под письменной формой договора понимается и обмен электронными сообщениями, позволяющими с достоверностью установить то, от кого такое волеизъявление исходит (п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ). В общем и целом здесь возможны любые способы достижения соглашения с соблюдением письменной формы, которые признает российское право. В любом случае соглашение о неустойке не может быть оформлено устно. Письменная форма условия о неустойке считается соблюденной при включении такого условия в текст односторонней сделки, порождающей основное регулятивное обязательство (например, в текст независимой гарантии). 2. «Независимо от формы основного обязательства…» В комментируемой норме говорится о том, что письменная форма соглашения о неустойке должна быть соблюдена независимо от фор121 Статья 332 А.Г. Карапетов мы основного обязательства. В норме допущена явная догматическая неточность: у обязательства нет формы, имеется в виду форма сделки, которая устанавливает основное обязательство. Законодатель хочет сказать, что даже если сделка, породившая основное регулятивное обязательство, могла быть оформлена устно, условие о неустойке должно быть облечено в письменную форму. Но далее возникает вопрос: в какой форме должно оформляться условие о неустойке, если договор, породивший основное обязательство, был в силу требований закона оформлен нотариально? Представим, что стороны заключили нотариально удостоверенный договор, а далее решили согласовать условие о неустойке на случай нарушения такого договора: могут ли стороны избежать нотариального удостоверения? Казалось бы, в такой ситуации речь идет об изменении программы договорных правоотношений, а согласно п. 1 ст. 452 ГК РФ это означает необходимость соблюдения правила «следования формы», и соглашение о неустойке должно оформляться в той же форме, что и «базовый» договор. Этот вывод является вполне логичным и вытекающим из текста закона. Упоминание же в комментируемой норме о необходимости соблюдения письменной формы, независимо от формы договора, порождавшего основное обязательство, не должно пониматься как исключающее п. 1 ст. 452 ГК РФ. Законодатель просто хотел сказать, что устная форма соглашения о неустойке не допускается, но совсем не имел в виду, что при заключении такого соглашения можно не соблюдать более строгие требования к форме, которые могут вытекать из других норм закона. 3. Последствия несоблюдения письменной формы В комментируемой норме говорится прямо о недействительности соглашения (условия) о неустойке, которое оформлено устно. При этом речь идет именно о ничтожности (п. 63 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Статья 332. Законная неустойка 1. Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. 2. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает. 122 Статья 332 А.Г. Карапетов Комментарий 1. Понятие законной неустойки Пункт 1 ст. 332, а равно п. 1 ст. 330 ГК РФ устанавливают возможность фиксации неустойки в федеральном законе. Неустойки, установленные на уровне закона, встречаются достаточно часто (ч. 14 ст. 155, ч. 11 ст. 156, ч. 6 ст. 157 ЖК РФ, п. 2 ст. 115 СК РФ, п. 3 ст. 107, п. 3 ст. 108, ст. 120 Воздушного кодекса РФ, ч. 2, 3 ст. 18 Водного кодекса РФ, п. 1 и 2 ст. 116, п. 1 ст. 120 КВВТ РФ, п. 5–8 ст. 34 Закона о контрактной системе, п. 21 ст. 12 Закона об ОСАГО, п. 1 ст. 23, п. 3 ст. 23.1, п. 5 ст. 28, ст. 30, п. 3 ст. 31 Закона о защите прав потребителей, ч. 6 ст. 5, ч. 2 ст. 6, ч. 8 ст. 7 Закона о долевом строительстве и мн. др.). В законодательстве Российской Федерации можно встретить десятки таких законных неустоек. Чаще всего подобные неустойки устанавливаются в сфере регулирования потребительских или иных отношений, в которых налицо явное неравенство переговорных возможностей и тем более монополизм (перевозка, энергоснабжение, водопользование, государственные или муниципальные закупки и т.п.). 1.1. Подзаконная неустойка? Возникает вопрос о допустимости установления неустойки на уровне подзаконных нормативных актов (например, постановлений Правительства РФ). В историческом плане указание лишь на закон в ст. 332 ГК РФ имело целью противостоять распространенной в советскую эпоху практике фиксации неустоек в подзаконных актах. В то же время в современных условиях, видимо, нет большой необходимости толковать это положение закона от противного и выводить из него принципиальную недопустимость установления неустойки на уровне подзаконных нормативных актов. Во-первых, такая возможность прямо в ГК РФ не исключена. Во-вторых, в силу ст. 3 ГК РФ Президент РФ, а также Правительство РФ (на основании и во исполнение федеральных законов и указов Президента РФ), и даже федеральные органы исполнительной власти (в случаях и в пределах, оговоренных в законах, постановлениях Правительства РФ и указах Президента РФ) имеют компетенцию регулировать любые вопросы договорных отношений, если это не вступает в противоречие с положениями ГК РФ или иных законов. В этом плане, видимо, следует признать допустимость установления «подзаконной неустойки». Нет оснований в этом аспекте ограничивать правотворческий потенциал Президента РФ. То же, если соответству123 Статья 332 А.Г. Карапетов ющий устанавливающий неустойку нормативный правовой акт Правительства РФ или министерства (ведомства) принят в соответствии с делегированной правотворческой компетенцией, которая определена по правилам ст. 3 ГК РФ. Если закон делегирует Правительству РФ компетенцию установить те или иные правила в отношении того или иного вида договора (например, водоснабжения), это наделяет Правительство среди прочего и компетенцией установить подзаконную неустойку для случаев нарушения таких договоров. Некоторые постановления Правительства РФ, принятые в рамках делегированной правотворческой компетенции, действительно содержат указания на неустойки (например, п. 120(1) Постановления Правительства РФ от 27 декабря 2010 г. № 1172, п. 75 Постановления Правительства РФ от 23 января 2006 г. № 32, Постановление Правительства РФ от 30 августа 2017 г. № 1042 и др.). Судебная практика высших судов в последние годы признает такую возможность, если соответствующий подзаконный нормативный правовой акт принят на основании надлежащим образом делегированной правотворческой компетенции (см.: определения СКЭС ВС РФ от 14 апреля 2016 г. № 305-ЭС15-16052, № 305-ЭС15-17734; Определение Кассационной коллегии ВС РФ от 28 января 2010 г. № КАС09-661; Решение ВС РФ от 17 ноября 2009 г. № ГКПИ09-1381; п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. № 14). К таким подзаконным неустойкам подлежат применению правила настоящей статьи о неустойках законных. 1.2. Неустойка на уровне международного договора В принципе, ничто не препятствует установлению неустойки и в международном договоре. Нормы международного договора с участием РФ являются частью национального права (п. 1 ст. 7 ГК РФ). 2. Диспозитивность законной неустойки 2.1. Возможность повышения законной неустойки Пункт 2 ст. 332 ГК РФ допускает право сторон своим соглашением увеличить размер неустойки, установленной в законе, если иное не предусмотрено соответствующим законом. Это проявление свободы договора признается и в судебной практике (см. п. 61 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКЭС ВС РФ от 31 марта 2016 г. № 306-ЭС15-15659). При этом некоторые специальные законы могут блокировать право сторон увеличить размер законной неустойки. Например, в случае с неустойкой, установленной в законе на случай нарушения потребителем потребительского договора, невозможность в договоре повысить 124 Статья 332 А.Г. Карапетов такую неустойку со всей очевидностью следует из п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей. В п. 14 ст. 155 ЖК РФ, устанавливающем законную неустойку на случай несвоевременного внесения жильцами платы за жилые помещения и коммунальные услуги, прямо указано на то, что не допускается повышение такой неустойки. Но, как представляется, данный вопрос нельзя сводить к сюжету с потребительским договором и случаям прямого указания в законе на запрет повышения законной неустойки. Вывод о недопустимости повышения законной неустойки в условиях договора может быть сделан в любой ситуации, когда из телеологического толкования нормы, устанавливающей законную неустойку, выводится, что законодатель, устанавливая данную норму, пытается ограничить диспаритет переговорных возможностей и защитить слабую сторону от навязывания ей более высоких размеров неустойки. Такая цель закона должна подразумеваться в тех случаях, когда неустойка установлена в законе или ином правовом акте для случаев нарушения договора слабой его стороной. При этом в тех случаях, когда повышение законной неустойки в соглашении сторон заблокировано, по общему правилу это не препятствует кредитору потребовать взыскания убытков в сумме, превышающей размер такой неустойки на общем основании, если только неустойка не установлена в законе в качестве исключительной (п. 2 ст. 394 ГК РФ). 2.2. Возможность снижения законной неустойки в договорных условиях Могут ли стороны своим договором уменьшить размер законной неустойки? Из толкования комментируемой нормы о праве сторон повысить уровень законной неустойки от противного в российском праве традиционно выводится тезис о том, что у сторон нет права уменьшить размер такой неустойки, включив в договор соответствующее условие о размере неустойки. Это подтверждается и в п. 61 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7. И действительно, если законная неустойка установлена в целях защиты слабой стороны на случай нарушения договора сильной стороной, ее снижение договором исключено. В частности, в силу п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей ничтожно условие, пытающееся снизить размер законной неустойки, установленной в потребительском законодательстве для случаев нарушения договора коммерсантом. Но нет разумных причин запрещать включать в договор условия о снижении законной неустойки, установленной на случай наруше125 Статья 333 А.Г. Карапетов ния договора потребителем или иной слабой стороной договора, если против допущения такого проявления свободы договора не будут выдвинуты соображения охраны публичных интересов. Иначе говоря, как и в случае с вопросом о праве повысить размер законной неустойки, в контексте вопроса о возможности понижения размера законной неустойки все зависит от телеологического толкования соответствующей нормы о неустойке. Те же выводы относятся и к условиям, ограничивающим не размер неустойки по сравнению с установленным в законе, а период начисления законной неустойки, или устанавливающим предел начисляемых в силу закона пени. Остается только отметить, что, если из телеологического толкования нормы, устанавливающей неустойку, следует невозможность ее уменьшения по соглашению сторон, это не исключает право кредитора ex post после ее начисления простить долг по уплате такой неустойки на основании общих правил ст. 415 ГК РФ. Если какое-то право предоставлено стороне императивно, это право невозможно исключить ex ante в договоре, но управомоченное лицо может отказаться от данного права ex post после того, как созрели условия для его осуществления. Это в полной мере касается и условных обязательств, установленных в императивных нормах закона, и обязательства по уплате законной неустойки – в частности. После того как подобная неустойка начислена, ничто не препятствует кредитору и должнику договориться о прощении этого охранительного долга (подробнее см. комментарий к ст. 415 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). Статья 333. Уменьшение неустойки 1. Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. 2. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взы1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (авторы комментария к ст. 415 ГК РФ – А.А. Павлов, А.Г. Карапетов). 126 Статья 333 А.Г. Карапетов скание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды. 3. Правила настоящей статьи не затрагивают право должника на уменьшение размера его ответственности на основании статьи 404 настоящего Кодекса и право кредитора на возмещение убытков в случаях, предусмотренных статьей 394 настоящего Кодекса. Комментарий 1. Явная несоразмерность неустойки Статья 333 ГК РФ позволяет суду снижать неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения. Это правило не было известно классическому римскому праву, и еще по состоянию на середину XIX в. многие континентально-европейские правопорядки не знали его. Но уже во второй половине XX в. правило о предоставлении суду возможности снизить несоразмерную неустойку распространилось практически во всех известных континентально-европейских правопорядках (Германия, Италия, Швейцария, Нидерланды, Франция и др.). Причем в некоторых (например, в Нидерландах, Франции) возможность снижения явно несоразмерной неустойки на уровне закона была признана относительно недавно (во Франции – с 1970-х, в Нидерландах – с 1990-х гг.). Впрочем, исключения встречаются: например, в Испании на уровне кодекса до сих пор не признано право суда снижать размер согласованной неустойки при ее несоразмерности последствиям нарушения. В Германии же закон запрещает судам снижать договорные неустойки, согласованные в коммерческих договорах (хотя суды в конечном итоге иногда в исключительных случаях ограничивают свободу договора в части размера неустойки и по таким договорам, применяя в этих целях принцип доброй совести). Право суда снизить явно несоразмерную неустойку отражено в международных актах унификации частного права (п. 2 ст. III.–3:712 Модельных правил европейского частного права, ст. 7.4.13 Принципов УНИДРУА). 1.1. Политико-правовая оценка Предоставление должнику возможности возражать против уплаты всей суммы обещанной им на случай своего нарушения или установленной законом неустойки является ограничением принципа недопустимости отказа от исполнения своих обязательств. Уместность такого ограничения вызывала и вызывает серьезные споры среди ученых во всем мире. Почему право не дает должнику возможности передумать платить обычный долг, ссылаясь на опрометчивость своего согласия 127 Статья 333 А.Г. Карапетов вступить в обязательство, не позволяет по общему правилу суду контролировать соразмерность цены договора и издержек на его исполнение и при этом столь пристально контролирует соотношение неустойки и размера действительных убытков и иных негативных последствий нарушения? Чем цена товара отличается от неустойки на случай просрочки в его оплате? Ведь и то и другое – суть согласованные сторонами или установленные законом обязательства, а неустойка может быть концептуализирована как цена неисполнения договора? Обычно на это отвечают, ссылаясь на догматические и политикоправовые аргументы. В догматическом плане указывают на то, что неустойка представляет собой не обычное регулятивное обязательство, а дополнительное охранительное обязательство, реализующее ответственность, а гражданско-правовая ответственность должна соответствовать принципу компенсационности и соразмерности. В основе частного права лежит принцип корректирующей (коммутативной) справедливости, требующий восстановления нарушенного имущественного баланса, а сверхкомпенсация в целях превенции нарушений ему противоречит. Предлагается считать, что превенцией должно заниматься пуб­ личное право, и, если мы осознаем, что взыскание убытков с учетом сложностей в их доказывании не позволяет обеспечить эффективную превенцию, лучше ввести уголовную или административную ответственность за нарушение обязательств, но ни в коем случае не разрушать чистоту частного права карательными компенсациями. И даже если последняя освящена свободой договора и добровольным согласием должника принять на себя такое обязательство или прямой буквой закона, устанавливающей размер законной неустойки, право должно ограничить принудительную силу таких обязательств, ибо любой платеж, явно превышающий уровень покрытия доказанных потерь, будет лишен каузы. Присуждение в пользу кредитора больше, чем его доказанные убытки, по мнению сторонников такого взгляда, не только накажет должника сильнее, чем требуется для восстановления попранного имущественного баланса, но и повлечет несправедливое обогащение кредитора. Последний вместо направления полученной суммы неустойки на покрытие убытков сможет съездить в отпуск или купить себе квартиру, что некоторым кажется неправильным. Предлагается считать, что нельзя допускать ситуации, когда кредитор не просто восстановит попранный нарушением имущественный баланс, а испытает дополнительное удовлетворение, выиграв что-то в результате реализации неустойки как средства защиты. Кредитор ни в коем случае не дол128 Статья 333 А.Г. Карапетов жен оказаться в более выгодном положении, чем если бы нарушение не состоялось, даже если стороны об этом заранее договорились1. Второй, уже чисто политико-правовой аргумент сторонников снижения, применимый в отношении договорной неустойки, касается риска злоупотреблений, которые возникают в результате ограниченных переговорных возможностей и (или) ограниченной рациональности одной из сторон. Если сторона а) ограниченно рациональна и не способна адекватно оценить риск своего возможного нарушения, страдая избыточным оптимизмом (overoptimism), недооценивая риски и переоценивая свои возможности, либо б) вовсе заключает договор, не вчитываясь в его условия, так как цена договора не оправдывает несение трансакционных издержек на его изучение (последнее характерно для потребителей), – в договоре может появиться условие о неустойке с таким размером санкции, умножение которого на вероятность возможного нарушения объективно делает договор для потенциального нарушителя невыгодным. Неспособность адекватно оценить риск своего нарушения или заключение договора вслепую приводят к тому, что риск уплатить неустойку не учитывается потенциальным нарушителем в цене, по которой он готов заключить договор, и на выходе договор оказывается не влекущим улучшение по Парето, т.е. не взаимовыгодным. Снижение судом неустойки способно скорректировать ошибку должника, спасти его от собственного просчета. Кроме того, нередко ситуация усугубляется тем, что одна из сторон лишена возможности влиять на содержание договора в силу неравенства переговорных возможностей (например, заключение договора в ситуации ситуативного или структурного монополизма), что также лишает условие договора о неустойке большей доли того авторитета, который вытекает из принципа автономии воли. Догматический аргумент, основанный на аксиоматике корректирующей справедливости, убеждает не всех, так как апеллирует к априорному догматическому суждению, чья убеждающая сила многим кажется недостаточной для того, чтобы опровергнуть конституционный принцип свободы договора, принцип защиты договорных прав и недопустимости отказа от принятых обязательств. Почему нам предлагается принять на веру в качестве априорной истины, что по итогам 1 Некоторые определения ВС РФ наводят на мысль о том, что Суд действительно против сверхкомпенсации в этом отношении. Так, например, в Определении СКГД ВС РФ от 15 января 2019 г. № 25-КГ18-8 Суд пишет, что институт неустойки необходим, чтобы находить баланс между законными интересами кредитора и должника; по мнению Суда, неустойка помогает кредитору восстановить имущественные потери, но не должна позволять кредитору «получить сверх того прибыль». 129 Статья 333 А.Г. Карапетов нарушения и применения мер ответственности кредитор не может ни в коем случае оказаться в лучшем положении, чем он был до нарушения? Из каких политико-правовых оснований этот вывод следует? Почему стороны могут по общему правилу договориться о любой цене договора, сколь бы она ни отличалась от уровня понесенных в целях исполнения издержек, но мы при этом готовы попрать принципы свободы договора и незыблемости обязательств в сценарии с неустойкой? Политико-правовой же аргумент теряет свою убеждающую силу в контексте сугубо коммерческих договоров, заключенных при отсутствии неравенства переговорных возможностей. Если речь идет о коммерсанте, который добровольно принял на себя обязательство заплатить неустойку, не будучи принужден к этому ограниченной конкуренцией на рынке, и при этом нет резонов патерналистски опекать его, защищая от последствий сверхоптимизма и иных сбоев рациональности, политико-правовая логика тщательного судебного надзора за соразмерностью неустойки, по мнению противников активного применения ст. 333 ГК РФ, испаряется. Как представляется, в этом вопросе следует двигаться по компромиссному пути. Безусловно, потребителей следует брать под защиту, поскольку их неведение и отказ от внимательного изучения условий договора экономически оправданы (рациональное неведение позволяет нам всем ежедневно заключать десятки различных потребительских сделок, не читая сотни страниц их условий), а ограниченная рациональность потребителей в известных пределах извинительна. То же, возможно, и в отношении обывателей, заключающих сделки между собой: здесь обычно не проявляет себя феномен подписания договора вслепую, но фактор ограниченной рациональности (причем относительно простительной) сохраняется. Видимо, есть основания для патернализма и тогда, когда речь идет о сугубо коммерческих сделках, заключенных в условиях явного неравенства переговорных возможностей (прежде всего в условиях ограниченной конкуренции). Во всех этих ситуациях снижение неустойки, в принципе, можно допустить, за исключением ситуаций, когда нарушение носило умышленный характер. Последнее связано с тем, что институт снижения неустойки не может защищать того, кто нарушил чужое право умышленно. В то же время нет убедительных политико-правовых резонов проявлять аналогичный патернализм в отношении неустойки, которую добровольно обещал заплатить профессиональный коммерсант, способный оценить вероятность нарушения, риск уплатить соответствующую неустойку, соотнести этот риск с ценой предлагаемого договора 130 Статья 333 А.Г. Карапетов и совершить осознанный выбор, если при заключении договора его переговорные возможности не были ограничены. Если он ошибся, переоценив свои возможности и недооценив риски, такой просчет профессионального коммерсанта не может быть признан простительным. Мы же не исправляем его просчеты в отношении иных условий коммерческого договора. В тех случаях, когда этот профессиональный коммерсант не был ограничен в выборе партнеров, рынок не страдает от монополизма, и тем более, когда договор был предметом индивидуального согласования (например, корпоративный договор или договор купли-продажи контрольного пакета акций общества), у судов просто нет достаточных оснований для вмешательства и им стоит заняться своим основным делом в сфере договорных правоотношений – приведением в исполнение договорных обязательств. Когда такой профессиональный коммерсант добровольно и осознанно обещает заплатить неустойку в случае своего нарушения, а затем, когда он все-таки нарушение допускает, вдруг берет свое слово обратно и отказывается платить обещанную сумму, это выглядит попросту откровенным оппортунизмом. То обстоятельство, что кредитор получит, возможно, больше, чем его реальные убытки, нас смущать не должно ровно так же, как никого не смущает, что зарплата юриста может быть выше его текущих расходов на жизнь или стоимость женской сумочки в бутике в сотни раз выше издержек на ее изготовление. Возможным исключением, которое может обсуждаться в контексте таких сделок, является ситуация, когда нарушитель нес по договору строгую ответственность, и доказано, что он нарушил договор при отсутствии вины (т.е. налицо случай). Если как минимум те неустойки, которые добровольно приняты на себя коммерсантами при заключении договора в условиях паритета переговорных возможностей и отсутствия структурного или ситуативного монополизма, будут взыскиваться судами без попыток взять под контроль их размер, многие полезные функции неустойки, о которых писалось в комментарии к п. 1 ст. 330 ГК РФ, начинают реализовываться более эффективно. Дело в том, что как только мы вводим правило о возможности снижения явно несоразмерной неустойки, мы неизбежно вовлекаем суд в соизмерение неустойки и последствий нарушения, и прежде всего уровня убытков кредитора, а тезис о том, что при наличии неустойки кредитор не обязан доказывать убытки, оказывается внутренне противоречив. Если кредитор не представляет доказательства своих действительных убытков и при этом очевидно, что должнику эта информация объективно недоступна, не остается ничего иного, как при131 Статья 333 А.Г. Карапетов знать, что должнику достаточно представить аргументы в пользу явной несоразмерности между неустойкой и обычными убытками, которые могли бы prima facie возникнуть у кредитора в аналогичной ситуации, чтобы перенести на кредитора бремя доказывания соразмерности. Суд будет склонен снижать неустойку всякий раз, когда в деле отсутствуют доказательства реальных убытков, а размер неустойки превышает уровень убытков, которые при первом приближении покажутся суду возможными в подобной ситуации. Соответственно, кредитору, чтобы добиться взыскания суммы, соответствующей его реальным убыткам, которые могут превосходить определенные на глазок судом возможные убытки, придется вовлекаться в доказывание своих потерь. Но здесь он неминуемо столкнется с той проблемой, которую включение в договор неустойки и пытается решить прежде всего, – объективные сложности в доказывании убытков, перевода в денежный эквивалент позитивного договорного интереса. Снижение неустойки не столько блокирует получение кредитором суммы, превышающей его потери, сколько приводит к тому, что полного возмещения убытков кредитор не получает. Кроме того, такое рутинное снижение неустойки в ситуации, когда она при первом приближении покажется выше обычных убытков, исключает определенность и предсказуемость, а также сбивает стимулирующий эффект и значение неустойки как инструмента превенции правонарушений. В результате строгого отношения к соблюдению условия о неустойке повышается вероятность того, что позитивный интерес кредитора действительно будет покрыт и те иные полезные функции неустойки, о которых говорилось в комментарии к п. 1 ст. 330 ГК РФ, будут реа­ лизованы, договорная дисциплина и прочность договорных правоотношений возрастут, степень неопределенности и литигационные издержки при разрешении споров снизятся. Полезный потенциал такой стимулирующей неустойки как дисциплинирующего фактора и инструмента превенции нарушений колоссален, терять его как минимум в контексте индивидуально согласованных коммерческих договоров, заключенных при отсутствии явного неравенства переговорных возможностей, было бы большой ошибкой. Что же касается законной неустойки, то здесь фактор автономии воли теряет свое значение, так как стороны на такую неустойку прямо не соглашались. Но и такая неустойка не должна снижаться, если к ее уплате обязана сильная сторона договора (например, коммерсант по потребительскому договору или монополист). Исключением может быть, пожалуй, ситуация, когда договор нарушен такой сильной стороной при отсутствии вины в нарушении. 132 Статья 333 А.Г. Карапетов Как мы видим, политико-правовая логика подталкивает к принятию дифференцированного подхода к критериям допустимой коррекции размера неустойки. Договорная неустойка, которую должен заплатить должник, для которого нарушенное им обязательство было связано с осуществлением коммерческой деятельности, может снижаться только в исключительных случаях, к которым можно отнести прежде всего ситуацию согласования кажущейся при первом приближении несоразмерной неустойки в условиях явного неравенства переговорных возможностей, а также, вероятно, ситуацию нарушения договора при отсутствии вины. То же должно касаться и законной неустойки, подлежащей уплате коммерсантом за нарушение потребительского договора или монополистом. В остальных ситуациях суды могут реализовывать механизм снижения неустойки, которая представляется явно превышающей вероятные убытки кредитора и иные последствия нарушения, несколько более свободно. Как будет далее показано, российское законодательство после реформы 2015 г. отражает именно такую дифференциацию и в целом на самом общем уровне идет вслед за описанной выше моделью, но ее реализация на практике вызывает множество вопросов (особенно серьезные сбои возникают в контексте ситуации снижения неустойки, которую должен уплатить коммерсант за нарушение потребительского договора). Далее разберем эти критерии и процедурные аспекты снижения неустойки подробнее. 1.2. Снижение ex officio или по заявлению должника Согласно п. 1 ст. 333 ГК РФ, в ситуации, когда должником является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность (коммерческая организация или индивидуальный предприниматель), снижение неустойки возможно только по заявлению такого лица. В практике судов долгое время встречалась обратная позиция, которую освящал своим авторитетом и ВАС РФ (см. п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17). Но данный подход был отвергнут в практике ВАС РФ еще в 2011 г. в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 (см. также постановления Президиума ВАС РФ от 22 октября 2013 г. № 801/13 и от 17 июня 2014 г. № 1850/14). Этот подход был отвергнут и в практике ВС РФ, который еще до 2015 г. настаивал на недопустимости снижения неустойки, подлежащей уплате коммерсантом, без заявления ответчика (п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 27 июня 2013 г. № 20, п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17). В конечном итоге идея о снижении неустойки, подлежащей уплате коммерсантом, только на основании возражения должника была 133 Статья 333 А.Г. Карапетов отражена в комментируемой норме ГК РФ, вступившей в силу в настоящей редакции 1 июня 2015 г. Такой подход соответствует тому, который принят в германоязычных правопорядках, и контрастирует с тем, который реализован во Франции, где после долгого периода принципиального отказа от контроля соразмерности неустойки законодательство в 1970–1980-ые гг. качнулось в другую крайность и допустило не только снижение неустойки судом, но и применение этого инструмента ex officio. ВС РФ в своей послереформенной практике неоднократно подтверждал тезис о том, что снижение неустойки, которую в силу закона или договора должен уплатить коммерсант, возможно только на основании своевременно заявленного возражения должника (см. п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКГД ВС РФ от 14 января 2020 г. № 18-КГ19-177). При этом в п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 Суд уточнил смысл этой нормы, указав, что правило о снижении неустойки исключительно на основе возражения должника распространяется и на те случаи, когда должником является некоммерческая организация, если нарушенное ею обязательство было связано с осуществлением такой организацией приносящей доход деятельности (например, некоммерческая образовательная организация, нарушившая договор со слушателем). При этом стоит также уточнить, что, если должником является гражданин, зарегистрированный как индивидуальный предприниматель, данная норма применима только в отношении такого обязательства этого должника, которое было принято им или возложено на него в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, и не работает в остальных случаях (например, при взыскании с такого гражданина потребительского кредита на приобретение автомобиля в целях личного использования). Норма комментируемого пункта о том, что неустойка, подлежащая уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, может быть снижена только по его заявлению, должна применяться и тогда, когда такое лицо, не являясь ни коммерческой организацией, ни индивидуальным предпринимателем, выступает стороной договора, который носит сугубо предпринимательский характер по своей сути. Речь идет прежде всего о договорах, заключаемых физическими лицами, являющимися собственниками того или иного бизнеса (акционерами АО или участниками ООО), в связи с реализацией или отчуждением своих корпоративных прав, а также физическими лицами, приобретающими корпоративный контроль. Если, например, бизнесмен заключает корпоративный договор со своими партнерами, 134 Статья 333 А.Г. Карапетов то, хотя он как сторона и не обладает формальным статусом лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, тем не менее речь идет о сделке, носящей сугубо коммерческий характер. Соответственно, патернализм в виде предоставления суду права снизить согласованную таким бизнесменом неустойку без его заявления в подобных случаях абсолютно не оправдан. В то же время здесь следует учитывать весь комплекс обстоятельств. В конкретных случаях договор хотя и направлен на распоряжение акциями или долей в ООО, может не носить предпринимательский характер для соответствующей стороны (например, при отчуждении наследником полученной им по наследству доли в ООО сразу после вступления в наследство). Также было бы правильным применять такой же строгий подход к ситуациям, когда предприниматель, ведущий коммерческую деятельность опосредованно через неминоритарное участие в коммерческой корпорации, выдает поручительство или предоставляет залог в обеспечение долга этой корпорации. В силу п. 4 ст. 23 ГК РФ тот же подход должен применяться к неустойке, обещанной к уплате гражданином в контексте договора, посредством которого данный гражданин осуществлял коммерческую деятельность с нарушением требований об обязательной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. При подаче возражения (заявления) должник обязан указать на явную несоразмерность неустойки, попросить суд снизить неустойку (при этом можно, но необязательно указывать уровень, до которого неустойка должна быть, по мнению, ответчика, снижена) и привести аргументы и (или) доказательства, обосновывающие тезис ответчика о несоразмерности неустойки. Такое возражение должно быть мотивировано. Если должник возражает против взыскания неустойки на основании того, что не считает себя нарушителем, полагает, что налицо основания для освобождения от ответственности, что в формулу расчета пени вкралась расчетная ошибка и т.п., но не заявляет прямо о несоразмерности неустойки последствиям нарушения и не просит снизить неустойку по причине ее несоразмерности, то оснований для снижения неустойки, подлежащей уплате коммерсантом, нет (Определение СКЭС ВС РФ от 10 декабря 2019 г. № 307-ЭС19-14101). От противного из толкования данной нормы следует, что суд вправе уменьшить неустойку по собственной инициативе (ex officio), если должником, обязанным к ее уплате, является лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность в рамках исполнения соответствующего обязательства (п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Это прежде всего касается должников, вы135 Статья 333 А.Г. Карапетов ступающих в качестве потребителя, либо должников, нарушивших договор, заключенный ими для удовлетворения своих личных, бытовых потребностей с другим гражданином, также не действующим в качестве предпринимателя (например, заем, купля-продажа квартиры, наем жилья и т.п.). Но это же касается и случаев выдачи гражданином поручительства по долгам своих знакомых или родственников и некоторых иных случаев. Получается, что российское право выбрало интересную и оригинальную комбинацию, для одних случаев предусматривая французский вариант снижения неустойки ex officio, а для других – немецкий вариант снижения неустойки строго на основании возражения должника. 1.3. Процедурные вопросы Заявление о применении ст. 333 ГК РФ должно быть подано только в период рассмотрения дела в первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (п. 72 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, а также Обзор практики рассмотрения судами дел по спорам о защите прав потребителей, связанным с реализацией товаров и услуг (утв. Президиумом ВС РФ от 17 октября 2018 г.), определения СКГД ВС РФ от 17 ноября 2015 г. № 18-КГ15-175, от 20 февраля 2018 г. № 44-КГ17-34, от 23 июля 2019 г. № 18-КГ19-86). Ранее эта позиция была введена на уровне практики ВАС РФ (ныне уже отмененный п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81). Возражение, заявленное в более высокой инстанции, значения не имеет и становиться основанием для снижения неустойки не может. При этом какого-либо ограничения в применении данной нормы в зависимости от стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции законом не предусмотрено. Заявление о применении судом положений ст. 333 ГК РФ может быть сделано на любой стадии рассмотрения дела по первой инстанции, в том числе при подготовке дела к судебному разбирательству или непосредственно при рассмотрении дела по существу, а также в судебных прениях и др. (Определение СКГД ВС РФ от 28 августа 2018 г. № 57-КГ18-17). Заявленное при рассмотрении спора в первой инстанции ходатайство о снижении неустойки может быть рассмотрено и удовлетворено судом апелляционной инстанции (Определение СКЭС ВС РФ от 7 февраля 2022 г. № 305-ЭС21-18261). Согласно вполне справедливой позиции ВС РФ, заявление ответчика о применении ст. 333 ГК РФ не может расцениваться само по себе как согласие ответчика с наличием долга перед истцом либо 136 Статья 333 А.Г. Карапетов факта нарушения обязательства (п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Если должник в принципе не признает существование долга (например, ссылается на ничтожность соответствующего договора или встречным иском оспаривает такой договор) либо возражает против самого факта наличия нарушения со своей стороны, либо апеллирует к наличию оснований для освобождения от ответственности, он может отстаивать эту свою основную позицию, но одновременно в качестве условного возражения, основания для учета которого возникнут, если суд не примет его основное возражение, указать на несоразмерность неустойки. Ответчика нельзя в такой ситуации обвинить в противоречивом процессуальном поведении. Ранее эта правовая позиция о допустимости условного возражения о несоразмерности неустойки была закреплена на уровне практики ВАС РФ (ныне отмененный п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81). Согласно позиции, озвученной в Определении СКЭС ВС РФ от 11 декабря 2019 г. № 305-ЭС19-14865 и п. 28 Обзора судебной практики ВС РФ № 1 (2020) (утв. Президиумом ВС РФ 10 июня 2020 г.), ответчик может не заявлять о снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ после направления дела на новое рассмотрение, если соответствующее заявление им сделано при рассмотрении дела на «первом круге». Также логично предположить, что, если на первом круге рассмотрения спора ответчик не заявлял о несоразмерности неустойки, но далее дело было после рассмотрения в вышестоящем суде возвращено для нового рассмотрения по правилам первой инстанции, у ответчика появляется «второй шанс» заявить такое ходатайство. Согласно п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 в тех случаях, когда в силу ст. 333 ГК РФ допускается снижение неустойки по инициативе суда, последний должен вынести вопрос о соразмерности неустойки на обсуждение сторон (ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ). При этом встает вопрос о том, связан ли суд той позицией, которую может занять по данному вопросу должник в ходе инициированного судом обсуждения. Если должник не выразит поддержку идее о несоразмерности неустойки из-за своей неявки в суд, это, очевидно, не препятствует суду снизить неустойку, при условии что из материалов дела ему очевидно, что неустойка явно несоразмерна. Данный вывод следует из самой логики снижения неустойки ex officio. В то же время если должник принял участие в обсуждении и указал на то, что не считает неустойку несоразмерной (представим, что ответчик добросовестен и действительно считает, что неустойка в целом соразмерна убыткам истца и не хочет по этому вопросу кривить 137 Статья 333 А.Г. Карапетов душой), но при этом возражает против удовлетворения иска по иным основаниям (например, настаивает на удовлетворении своего встречного иска об оспаривании самого договора по причине его заключения в условиях заблуждения), в случае если суд все-таки найдет основание для привлечения ответчика к ответственности, снижение им неустойки вопреки прямо выраженной позиции ответчика кажется избыточным патернализмом. Если уменьшение неустойки допускается по инициативе суда, то вопрос о таком уменьшении может быть поставлен на обсуждение сторон как судом, рассматривающим дело в первой инстанции, так и судом апелляционной инстанции независимо от перехода им к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (п. 72 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКГД ВС РФ от 3 декабря 2019 г. № 44-КГ19-19). Основаниями для отмены в кассационном порядке судебного акта в части, касающейся уменьшения неустойки по правилам ст. 333 ГК РФ, могут являться нарушение или неправильное применение норм материального права, к которым, в частности, относятся нарушение требований п. 6 ст. 395 ГК РФ, когда сумма неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства снижена ниже предела, установленного п. 1 ст. 395 ГК РФ, или уменьшение неустойки в отсутствие заявления в случаях, установленных п. 1 ст. 333 ГК РФ (п. 72 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Кроме того, на практике ВС РФ, рассматривая споры в порядке «второй кассации», часто отменяет решения нижестоящих судов, в которых суды необоснованно снизили неустойку, не приведя в пользу такого снижения достаточные аргументы, или, наоборот, необоснованно, по мнению ВС РФ, не снизили неустойки при наличии к тому оснований (например, Определение СКГД ВС РФ от 8 декабря 2020 г. № 24-КГ20-2-К4, Определение СКЭС ВС РФ от 10 декабря 2019 г. № 307-ЭС19-14101). Видимо, ВС РФ исходит из того, что вопрос об оправданности снижения неустойки с учетом имеющихся в деле доказательств и представленных сторонами аргументов является вопросом права и входит в пределы компетенции суда кассационной инстанции. Ранее в практике ВАС РФ была закреплена иная точка зрения и указывалось на то, что суд кассационной инстанции не вправе не только довзыскивать сниженную нижестоящим судом неустойку или снижать ее, но и возвращать дело на новое рассмотрение с требованием пересмотреть решение о снижении или неснижении неустойки, так как вопрос о соразмерности неустойки ВАС РФ прямо относил к вопросам факта, а не права. ВАС РФ в своих абстрактных разъяснениях делал 138 Статья 333 А.Г. Карапетов исключения только для случаев, когда суд нижестоящей инстанции снизил неустойку по собственной инициативе при отсутствии своевременно заявленного возражения должника или снизил неустойку ниже ставки рефинансирования, т.е. грубо нарушил нормы материального права (ныне отмененный п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81). Впрочем, складывалось ощущение, что сам ВАС РФ не следовал собственным разъяснениям и периодически занимался пересмотром судебных решений, в которых суды, по его мнению, необоснованно либо снизили при отсутствии в материалах дела убедительных доказательств ее несоразмерности, либо, наоборот, не снизили неустойку там, где для этого, по мнению Суда, имелись основания (например, Постановление Президиума ВАС РФ от 1 июля 2014 г. № 4231/14). 1.4. Определение несоразмерности неустойки Согласно Определению СКЭС ВС РФ от 10 декабря 2019 г. № 307ЭС19-14101 в сценарии снижения неустойки по заявлению должника суд не может освободить должника от бремени доказывания несоразмерности неустойки и уменьшить ее, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, до некоей абстрактной величины со ссылкой на то, что степень соразмерности неустойки последствиям обязательства является оценочной категорией. Как указывает Суд, в каждом конкретном случае при уменьшении неустойки необходимо оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению, но недопустимо ее уменьшение при неисполнении должником бремени доказывания несоразмерности и в отсутствие должного обоснования. Иной подход, по мнению ВС РФ, позволяет недобросовестному должнику, нарушившему условия согласованных с контрагентом обязательств, в том числе об избранных ими мерах ответственности, извлекать преимущества из своего незаконного поведения. Итак, снижение неустойки, подлежащей уплате лицом, которое осуществляет в связи с данным договором коммерческую деятельность, не означает право суда произвольно снизить неустойку «на глазок». Снижение должно опираться на имеющиеся в деле доказательства, указывающие на явную несоразмерность неустойки, и суд должен четко и ясно мотивировать свое решение в части снижения неустойки. Такое решение, по мнению ВС РФ, не может быть произвольным («я так вижу»), а должно подкрепляться убедительными аргументами и доказательствами. В практике ВАС РФ и ВС РФ имеются десятки постановлений и определений, в которых суды повторяют, что решение о снижении неустойки не должно быть произвольным, а должно быть 139 Статья 333 А.Г. Карапетов четко мотивированным и аргументированным (см., например, п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17, Определение СКГД ВС РФ от 3 августа 2021 г. № 5-КГ21-70-К2, Определение СКЭС ВС РФ от 7 февраля 2022 г. № 305-ЭС21-18261). Но с чем же следует соизмерять неустойку? Выше уже отмечалось, что речь идет прежде всего об убытках кредитора, но это не полная картина. Основанием для снижения неустойки, согласно комментируемому пункту, является явное несоответствие ее размера последствиям нарушения обязательства. А последствия нарушения не сводятся к убыткам кредитора (реальным или вероятным). Это также и иные неблагоприятные последствия нарушения (например, возникшие нематериальные неудобства, моральный вред), возникновение у нарушителя фактического дохода или иной выгоды в результате нарушения, равно как и возникновение у самого кредитора случайной выгоды в результате нарушения. Иначе говоря, нам следует сложить возможные или доказанные убытки кредитора, а также выгоды, точно или вероятно полученные должником в результате нарушения (с той поправкой, что кредитор не может рассчитывать на взыскание и дохода нарушителя, и своей упущенной выгоды кумулятивно). Далее к этой величине следует добавить денежную оценку неимущественного вреда (произведенную по справедливости в том же формате, в котором суд обычно оценивает моральный вред). Из полученной суммы следует затем вычесть тот доход, который сам кредитор извлек в результате нарушения (если налицо тот редкий случай, когда кредитор выигрывает в результате нарушения). Полученная в результате этих приблизительных вычислений величина и должна соизмеряться с неустойкой. Если неустойка явно и значительно превышает полученную сумму, налицо явная несоразмерность неустойки. Последнее отнюдь не должно означать неминуемое снижение неустойки, так как в силу п. 2 ст. 333 ГК РФ неустойка, обещанная коммерсантом, может снижаться только в исключительных случаях (прежде всего в ситуации согласования неустойки в условиях явного неравенства переговорных возможностей или нарушения договора при отсутствии вины). Но в остальных случаях (например, при взыскании неустойки с потребителя или иного гражданина, для которого нарушенное обязательство не было связано с коммерческой деятельностью) установление явной несоразмерности неустойки будет означать возникновение у суда права и даже обязанности произвести снижение неустойки, если только нарушение не носило умышленный характер. Далее рассмотрим эти ключевые переменные формулы подробнее. 140 Статья 333 А.Г. Карапетов 1.4.1. Убытки Ключевая переменная, с которой суды сопоставляют неустойку, это убытки кредитора. При этом важно учесть, что при соотнесении суммы неустойки и убытков кредитора необходимо принимать в расчет законодательные ограничения на взыскиваемые виды убытков. Например, если в силу закона в случае нарушения подлежит взысканию только реальный ущерб и данная норма императивна, вряд ли было бы оправданно учитывать возможную или действительную упущенную выгоду. Впрочем, на практике с учетом того, что кредитор не обязан доказывать свои действительные убытки, в материалах дела в большинстве случаев будут данные лишь о возможных убытках кредитора (подробнее см. п. 1.5 комментария к настоящей статье). 1.4.2. Неимущественные неблагоприятные последствия нарушения При определении соразмерности неустойки последняя может сопоставляться не только с убытками – обычными и (или) реальными, но и с неимущественными неблагоприятными последствиями нарушения для кредитора. Нарушение может причинить кредитору моральный, неимущественный вред, спровоцировать стресс, беспокойство, разочарование, стыд, потерю репутации и т.п. Достаточно представить расстроенную по вине организаторов свадьбу. Независимо от того, возмещается ли такой моральный вред по общему правилу в заданной ситуации, свобода договора позволяет сторонам согласовать неустойку, которая будет нацелена частично или полностью на покрытие таких неблагоприятных последствий нарушения. Впрочем, при учете этого фактора суды сталкиваются с теми же сложностями при попытке «монетизации» неимущественного вреда, с которыми они сталкиваются при попытке непосредственного взыскания такого вреда. Для того чтобы оценить соразмерность неустойки, суду надо будет сопоставлять ее с теми переживаниями, которые нарушение обычно провоцирует или фактически спровоцировало, а также с той или иной денежной оценкой этих переживаний. В остальном здесь должна работать та же логика, которая была выше описана применительно к убыткам. 1.4.3. Доходы нарушителя Снижение неустойки не должно приводить к тому, что у нарушителя договора остается та или иная выгода от нарушения (определения СКГД ВС РФ от 3 августа 2021 г. № 5-КГ21-70-К2, от 21 сентября 2021 г. № 9-КГ21-7-К1). Как неоднократно указывал ВС РФ, при оценке судом соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо 141 Статья 333 А.Г. Карапетов учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ). В связи с этим доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период. Эти очень разумные разъяснения закреплены в п. 75 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 и применяются ВС РФ при рассмотрении конкретных дел (см., например, Определение СКГД ВС РФ от 18 сентября 2018 г. № 46КГ18-43). Иначе говоря, неустойка не может быть снижена таким образом, что ее размер окажется меньше той выгоды, которую нарушитель извлек фактически или мог извлечь из факта нарушения. Учет ставок по кредитам при просрочке в оплате денежного долга как раз иллюстрирует этот тезис. Должник, который не заплатил вовремя, фактически привлек долговое финансирование и не может оказаться в положении, при котором он после снижения неустойки заплатит кредитору меньше, чем он заплатил бы банку, возьми он там кредит. Ранее эта практика была сформирована ВАС РФ. Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 14 февраля 2012 г. № 12035/11 мы читаем: «С экономической точки зрения необоснованное уменьшение неустойки, если оно позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, может стимулировать недобросовестных должников не выплачивать денежные суммы. Неисполнение данного обязательства позволяет должнику пользоваться чужими денежными средствами. Условия такого пользования не могут быть более выгодными, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно, так как никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения» (см. также Постановление Президиума ВАС РФ от 13 января 2011 г. № 11680/10 и ныне уже отмененный п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81. При принятии Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 Суд не перенес в Постановление, но и не отменил одно важное 142 Статья 333 А.Г. Карапетов разъяснение из п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81. Согласно данному пункту при отсутствии в деле доказательств о средних ставках по кредитам суду следует считать нижним порогом снижения неустойки, установленной за просрочку денежного обязательства, двукратную величину ставки рефинансирования Банка России. Снижение неустойки ниже таким образом определенного порога снижения возможно только в исключительных случаях и не ниже однократного значения ставки рефинансирования. Системное толкование Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 и этих разъяснений ВАС РФ от 2011 г. приводит к выводу, что как минимум для сугубо коммерческих споров и иных споров, рассматриваемых в системе арбитражных судов, нижним порогом снижения неустойки (за вычетом каких-то исключительных случаев) при отсутствии доказательств средних размеров ставок по кредитам будет являться двойная ключевая ставка Банка России. При этом ВС РФ закрепил сейчас четкое разъяснение, согласно которому снижение пени, установленной в договоре за просрочку в исполнении денежного обязательства, ниже ставки, определяемой по правилам п. 1 ст. 395 ГК РФ (сейчас – ключевая ставка), в принципе не допускается (абзац третий п. 72 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКГД ВС РФ от 13 ноября 2018 г. № 77-КГ18-19). Ранее ВАС РФ и ВС РФ давали похожие разъяснения о недопустимости снижения пени ниже ставки рефинансирования (см. п. 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом ВС РФ 22 мая 2013 г.); Определение СКГД ВС РФ от 16 февраля 2016 г. № 80-КГ15-29; постановления Президиума ВАС РФ от 13 января 2011 г. № 11680/10, от 14 февраля 2012 г. № 12035/11, от 1 июля 2014 г. № 4231/14, а также сейчас отмененный п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81). Этот нижний предел не применяется к неустойкам, установленным за нарушение неденежного обязательства (п. 76 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Постановление Президиума ВАС РФ от 1 июля 2014 г. № 4231/14). В целом сама логика недопущения ситуации, когда по итогам снижения неустойки должник окажется в выигрыше от нарушения, применима и к неденежным обязательствам. Если должник в результате нарушения извлек выгоду, он, согласно абзацу второму п. 2 ст. 15 ГК РФ, должен выплатить стоимость этой выгоды кредитору и не может ее оставить себе, так как это противоречило бы общему принципу гражданского права, согласно которому не допускается извлечение вы143 Статья 333 А.Г. Карапетов годы из своего неправомерного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ). Поэтому при определении соразмерности неустойки последствиям нарушения необходимо учитывать и эти выгоды. При этом напомним, что такие выгоды не должны кумулироваться с упущенной выгодой кредитора, поскольку, согласно абзацу второму п. 2 ст. 15 ГК РФ, выгода нарушителя и упущенная выгода кредитора соотносятся в зачетном порядке: кредитор может требовать большей из этих величин, но не может требовать и того, и другого. Тот же подход применим и при определении соразмерности неустойки. 1.4.4. Выгода кредитора В редких ситуациях нарушение может привести к выигрышу для кредитора. Должник, нарушая договор, может спровоцировать такой выигрыш вольно или невольно. Если из-за просрочки в поставке товара на корабль товар не утонул вместе с кораблем, просрочка поставщика помогла покупателю избежать больших потерь с учетом того, что по условиям договора риск переходил на покупателя в момент погрузки товара на корабль. Причем поставщик может задержать товар случайно, а мог, увидев бедственное положение судна, присланного покупателем, осознанно позаботиться об интересах покупателя и задержать отгрузку. В обоих случаях кредитор должен поблагодарить должника, который уберег его от убытков. В этом плане при определении соразмерности неустойки последствиям нарушения нельзя не учесть такие позитивные для кредитора последствия. 1.5. Вопросы доказывания: первичное бремя доказывания Ключевое значение при применении ст. 333 ГК РФ приобретают вопросы доказывания. Для того чтобы обнаружить условия для снижения неустойки, необходимо как минимум установить явную несоразмерность ее размера последствиям нарушения. А для этого необходимо выяснить круг и масштаб таких последствий. Последнее есть вопрос факта, а значит, здесь работают правила доказательственного права. Соответственно, необходимо понять, на ком лежит бремя доказывания и каков применимый стандарт доказывания. Для начала следует определиться с бременем доказывания. Здесь мы обсудим типичную ситуацию, когда должник ходатайствует о снижении неустойки. Сценарий со снижением неустойки судом ex officio будет проанализирован в п. 1.2 комментария к настоящей статье. Согласно устоявшейся практике, если должник ходатайствует о снижении неустойки судом, бремя доказывания несоразмерности неустойки лежит на должнике (см. п. 73 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7; п. 9 Обзора судебной практики разрешения дел по спорам, возникающим в связи с участием граждан в долевом 144 Статья 333 А.Г. Карапетов строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (утв. Президиумом ВС РФ 19 июля 2017 г.); Определение СКГД ВС РФ от 14 января 2020 г. № 18-КГ19-177). В арбитражных судах такой подход утвердился еще с конца 1990-х гг. (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17). При этом бремя доказывания явной несоразмерности неустойки считается реализованным, если должник представит доказательства или аргументы в пользу того, что размер неустойки явно выше суммы убытков и иных неблагоприятных последствий нарушения, которые обычно возникают в такого рода ситуациях и могли быть предвидимы. Именно о возможных убытках как значении, с которым следует сопоставлять размер неустойки, говорит практика высших судов. Согласно п. 73 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 несоразмерность неустойки может выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора значительно ниже начисленной неустойки. Ныне отмененный п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 говорил также о представлении должником доказательств несоразмерности неустойки и тех убытков кредитора, которые могли возникнуть в результате такого нарушения. О «возможных» убытках говорила и прежняя практика ВАС РФ (см. постановления Президиума ВАС РФ от 12 мая 1998 г. № 3364/97, от 26 мая 1998 г. № 6162/97, п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17). Причина такого развития событий очевидна: дело в том, что кредитор не обязан доказывать убытки, когда требует уплаты неустойки. Поэтому в материалах дела, как правило, просто нет информации о действительных убытках и иных неблагоприятных для кредитора последствиях нарушения. Должнику же данная информация в принципе недоступна. Поэтому должник, ссылаясь на ст. 333 ГК РФ, представляет доказательства, а чаще просто аргументы, указывающие на то, что вероятные убытки и иные неблагоприятные для кредитора последствия нарушения в заданных обстоятельствах (те убытки, которые могли бы быть предвидимы и наиболее вероятны в сложившихся условиях) значительно ниже уровня неустойки. В большинстве случаев должник сможет представить лишь крайне приблизительный и вероятностный расчет возможных убытков кредитора и иных неблагоприятных для последнего последствий нарушения. Если эти доказательства и аргументы заставляют суд усомниться в том, что убытки и иные неблагоприятные для кредитора последствия нарушения сопоставимы с неустойкой, бремя доказывания переносится 145 Статья 333 А.Г. Карапетов на кредитора, так как большего от должника требовать все равно невозможно1. Доводы должника будут считаться достаточными для признания стандарта доказывания соблюденным, бремени доказывания несоразмерности – реализованным, а бремени опровержения – переброшенным на кредитора, если доказательства должника в пользу явной несоразмерности в сочетании с его аргументами и доводами соответствуют минимальному стандарту доказывания prima facie убедительности. С учетом асимметрии доказательственных возможностей применять здесь симметричный стандарт доказывания несоразмерности неустойки убыткам и иным последствиям нарушения неуместно. Все, что в обычной ситуации, подпадающей под действие п. 1 ст. 333 ГК РФ, а также в тех случаях, когда налицо исключительные условия для снижения явно несоразмерной неустойки, подлежащей уплате коммерсантом по п. 2 ст. 333 ГК РФ, требуется от должника – это представление доказательств и аргументов, позволяющих предположить prima facie существенное превышение размера неустойки над обычным уровнем убытков. Какие аргументы помогают на практике должнику зародить у суда достаточные сомнения в соразмерности неустойки? Перечислим далее некоторые из них. 1.5.1. Соотношение неустойки и размера основного долга Достаточно распространен на практике учет соотношения размера неустойки и размера просроченного долга (п. 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом ВС РФ 22 мая 2013 г.); постановления Президиума ВАС РФ от 24 июня 1997 г. № 250/97, от 8 июля 1997 г. № 1387/97, от 23 сентября 1997 г. № 402/97, от 3 февраля 1998 г. № 2423/96 и др.). Действительно, ситуация, когда неустойка превышает сумму долга, может быть признаком ее несоразмерности и создавать презумпцию несоразмерности. При этом очевидно, что эта презумпция опровержима. Если кредитор представит доказательства того, что в данном конкретном случае размер убытков вполне может быть или на самом деле равен или выше размера долга, то оснований для снижения нет. 1 В практике ВС РФ имеются примеры того, что должнику оказывается достаточно указать на то, что подобные нарушения обычно в принципе убытки кредитору не причиняют. Так, в одном из постановлений ВАС РФ суд снизил неустойку, приняв аргумент о том, что нарушение обязательства по правильному оформлению первичных документов обычно не влечет для кредитора сколько-нибудь значительных убытков (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 1 июля 2014 г. № 4231/14). 146 Статья 333 А.Г. Карапетов Например, если продавец не доставил покупателю определенный агрегат, у покупателя может остановиться конвейер, что причинит покупателю упущенную выгоду размером намного выше, чем стоимость самого агрегата. Этот маркер имеет значение для снижения неустойки по п. 1 ст. 333 ГК РФ и в тех исключительных случаях, когда открываются основания для контроля судом размера неустойки, подлежащей уплате коммерсантом, на основании п. 2 ст. 333 ГК РФ. 1.5.2. Значительный разрыв между размером пени и ключевой ставкой ЦБ РФ Нередко ранее суды исходили из того, что сам факт того, что пени за просрочку в оплате значительно превышают ставку рефинансирования (сейчас ключевую ставку ЦБ РФ), является достаточным для соблюдения стандарта доказывания prima facie аргументом в пользу несоразмерности неустойки, переносящим бремя доказывания более значительного возможного или реального размера убытков на кредитора. Это кажется неверным. Ключевая ставка ЦБ РФ не отражает реальную рыночную стоимость кредитных ресурсов в экономике. Реальные банковские ставки обычно на порядок выше: коммерческие банки, получая рефинансирование в ЦБ РФ по ключевой ставке, перенаправляют безналичные деньги своим заемщикам по более высокой ставке, «закладывая» в эту процентную разницу покрытие своих операционных издержек, перераспределение рисков невозврата кредита и собственную прибыль. Поэтому если искать некий маркер, указывающий на явную несоразмерность пени за просрочку в оплате, то им должен быть уровень реальных рыночных ставок банковского кредита. Причем принимать в расчет следует ставки по кредитам того уже уровня обеспеченности, что и долг просрочившего должника (т.е. если долг не обеспечен, то и брать в расчет следует рыночные ставки по необеспеченным краткосрочным кредитам). Например, если заемщик – гражданин, а просроченный долг не был обеспечен, в качестве маркера можно взять обычную ставку кредитования по кредитным картам или потребительским необеспеченным кредитам. Логика здесь такая: вполне разумно презюмировать, что кредитор, не получив деньги в срок, мог обратиться в банк для восполнения недостатка денег, и, соответственно, рыночная процентная ставка отражает уровень возможных убытков кредитора. Кроме того, отказ от снижения неустойки ниже этой величины позволит избежать ситуации, когда должник будет кредитоваться за счет кредитора, нарушая 147 Статья 333 А.Г. Карапетов его права, по ставке меньшей, чем ставка, которую платил бы банку добросовестный должник на его месте, погасивший долг кредитору вовремя, а свои финансовые проблемы решивший путем банковского кредита. Как было показано выше (п. 1.4.3 комментария к настоящей статье), практика ВАС РФ и ВС РФ в итоге пришла именно к этой идее. Более того, положение упрощено: если в деле нет доказательств реальных рыночных ставок процента, суд может исходить из того, что соответствующим маркером соразмерности является двойная ключевая ставка ЦБ РФ. Если неустойка явно, существенно превышает данный уровень (уровень реальных рыночных ставок кредита того же уровня обеспеченности или при отсутствии таких данных – двойную ключевую ставку ЦБ РФ), это переносит бремя доказывания соразмерности неустойки на кредитора, который может доказать, что в его конкретном случае либо возможные убытки, либо реальные убытки выше данного условного уровня презюмируемой соразмерности. Если он этого не смог сделать, открываются условия для снижения неустойки при применении п. 1 ст. 333 ГК РФ или наличии исключительных условий для снижения подлежащей уплате коммерсантом неустойки по п. 2 ст. 333 ГК РФ. 1.5.3. Необычность размера неустойки Ссылка должника на то, что неустойка значительно выше того уровня, который обычно встречается в практике договорной работы на соответствующем рынке, вполне может приниматься во внимание при оценке возможных убытков как маркер, свидетельствующий в пользу возможной несоразмерности (Постановление Президиума ВАС РФ от 17 декабря 2013 г. № 12945/13). Если обычно на рынке устанавливается такая неустойка, логично предположить, что большинством участников оборота она воспринимается как соразмерная типичным убыткам. Соответственно, если в конкретном договоре неустойка намного выше, это позволяет опровержимо презюмировать, что такая неустойка выше вероятных убытков кредитора. Этот аргумент по общему правилу иррелевантен для снижения неустойки, подлежащей уплате коммерсантом, так как в такой ситуации судебный контроль соразмерности неустойки в принципе заблокирован в силу п. 2 ст. 333 ГК РФ. Но там, где налицо исключительные условия для снижения такой неустойки, а также при снижении неустойки, которую должен заплатить некоммерческий должник, лежащее на должнике первичное бремя доказывания может считаться выполненным, а бремя опровержения – перенесенным на кредитора. 148 Статья 333 А.Г. Карапетов 1.5.4. Начисление помимо неустойки еще и регулятивных процентов То обстоятельство, что по долгу набегают помимо пеней еще и регулятивные проценты за пользование деньгами, само по себе не является основанием для снижения неустойки (п. 73 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7). Но п. 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом ВС РФ 22 мая 2013 г.), позволяет суду учесть данное обстоятельство в том смысле, что при наличии значительных регулятивных процентов повышается вероятность того, что убытки в связи с просрочкой и отсутствием у кредитора денег частично покрываются такими процентами, а следовательно, и вероятность того, что неустойка будет превышать размер мораторных убытков. Это не значит, что кредитор не может доказать, что реальные убытки соразмерны неустойке, но начисление высоких регулятивных процентов за тот же период, в течение которого начислялись еще и пени, может рассматриваться как маркер, который может указывать на возможную явную несоразмерность. В тех случаях, когда в силу п. 1 ст. 333 ГК РФ допускается снижение неустойки в «ординарном формате», а также когда в силу п. 2 ст. 333 ГК РФ налицо исключительные условия для контроля соразмерности неустойки, подлежащей уплате коммерсантом, должнику может быть достаточно указать на начисление еще и регулятивных процентов в период просрочки, дабы зародить сомнения в соразмерности. В этом случае бремя опровержения переносится на кредитора. 1.6. Вопросы доказывания: переход на кредитора бремени опровержения Если должник привел такие prima facie доказательства и (или) аргументы в пользу явной несоразмерности неустойки, бремя их опровержения переносится на кредитора. Кредитору придется справляться с этим бременем при снижении неустойки по п. 1 ст. 333 ГК РФ, а также в тех исключительных случаях, когда допускается снижение неустойки, подлежащей уплате должником, для которого обязательство было связано с коммерческой деятельностью. Для того чтобы выполнить это бремя доказывания, кредитор должен выбрать один из двух путей. Во-первых, кредитор с целью подтверждения соразмерности неустойки может представить доказательства своих действительных убытков или негативных неимущественных последствий нарушения, либо доказательства извлечения нарушителем неправомерного дохода. Этот расчет кредитора может быть представлен в форме приблизительных 149 Статья 333 А.Г. Карапетов цифр и с большими допущениями, возможно большими, чем в ситуа­ ции, если бы кредитор требовал возмещения убытков. Во-вторых, как указывается в п. 74 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, «[в]озражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (п. 1 ст. 330 ГК РФ)», но вместо этого «вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.)». То же касается и представления более корректного расчета возможных неимущественных негативных последствий нарушения или извлеченных должником выгод. Иначе говоря, кредитор может противопоставить аргументам и доказательствам должника об обычных последствиях нарушения свои более корректные расчеты возможных последствий, не переходя черту, за которой начинается более трудоемкий процесс доказывания реальных последствий такого рода. 1.7. Результат оценивания Если суду с учетом анализа всех представленных сторонами аргументов и доказательств в отношении возможных или реальных последствий нарушения станет очевидно, что неустойка явно несоразмерна, это открывает путь к снижению неустойки, во-первых, когда для нарушителя обязательство не было связано с коммерческой деятельностью, а во-вторых, в тех исключительных случаях, когда в силу п. 2 ст. 333 ГК РФ возможно снижение неустойки, которую обязан уплатить должник по своему связанному с предпринимательской деятельностью долгу. Получается, что если сумма неустойки не превосходит явно обычный уровень негативных последствий нарушения, то оснований для снижения, как правило, нет. Данный вывод работает, даже если действительные убытки в силу тех или иных необычных обстоятельств оказались меньше. Это происходит в силу того, что кредитор, требую­ щий взыскания неустойки, доказывать свои действительные убытки не обязан, а у должника информации о таких убытках нет. Если же действительные убытки больше обычных, кредитор сталкивается с проблемой. Что остается делать кредитору в таком случае? Учитывая практику применения ст. 333 ГК РФ, кредитору останется представлять доказательства своих реальных убытков, пусть и в форме приблизительных расчетов. 150 Статья 333 А.Г. Карапетов Этот вывод крайне важен, так как получается, что сама логика применения ст. 333 ГК РФ если не уничтожает полностью, то в значительной степени нивелирует ряд ключевых функций неустойки: функция упрощения доказывания убытков во многом нивелируется, как только убытки оказываются выше обычных, функция превенции «эффективных» умышленных нарушений и дополнительного стимулирования также проваливается, то же и с функцией преодоления проблемы информационной асимметрии. Выходит, что неустойка более или менее улучшает положение кредитора только в одном отношении, она позволяет кредитору не доказывать убытки, возникновение которых относительно типично и более или менее правдоподобно. В остальных случаях преимущества неустойки на фоне применения п. 1 ст. 333 ГК РФ начинают казаться призрачными. Если суд не позволяет кредитору получить существенно больше вероятных убытков без представления доказательств своих реальных убытков, стимулирующий эффект неустойки во многом испаряется. Остается только отметить, что в условиях, когда доказывание убытков в российских судах представляет собой крайне сложное предприятие, а нарушения договорной дисциплины распространены, лишение большей части потенциала такого инструмента, как стимулирующая неустойка, вряд ли разумная идея. Убытки кредитора могут быть вполне сопоставимы с неустойкой, но если они выше тех, которые навскидку могут показаться стандартными в глазах далекого от деловой практики судьи, кредитору для того, чтобы избежать применения ст. 333 ГК РФ, будет необходимо доказать убытки, но сделать это будет нередко крайне проблематично. Перевести в денежный эквивалент свой позитивный договорный интерес более или менее легко тогда, когда цель сделки для кредитора чисто спекулятивная (например, товар закупается кредитором для перепродажи). Но в большем числе других случаев эта задача квантификации позитивного интереса оказывается для кредитора очень непростой. Неустойка нацелена на то, чтобы упростить положение кредитора. Но активное применение ст. 333 ГК РФ во многом блокирует реализацию этих функций. В этом плане следует обратить внимание на п. 2 ст. 333 ГК РФ, который с 1 июня 2015 г. пытается послать судам сигнал принципиально переосмыслить свое отношение к применению механизма снижения неустойки и воздерживаться от интенсивного патернализма в контексте неустойки, обязанной к уплате коммерсантом. Подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 333 ГК РФ. 151 Статья 333 А.Г. Карапетов 1.8. Особенности определения оснований для снижения неустойки ex officio Как мы видели, судебная практика прочно стоит на идее о том, что доказывать несоразмерность неустойки должен должник. Это разъяснение явно применимо прежде всего к ситуациям, когда неустойка может быть снижена на основании возражения должника. Но если речь идет о взыскании неустойки с гражданина, для которого договор не был связан с коммерческой деятельностью, суд может снизить неустойку ex officio. Соответственно, в этом сценарии должник никаких возражений касательно несоразмерности неустойки не выдвигает и поэтому никаких доказательств несоразмерности или аргументов в пользу таковой не представляет. С учетом того, что и кредитор не несет бремя доказывания соразмерности неустойки, в такой ситуации в деле не будет ни одного доказательства как соразмерности, так и несоразмерности неустойки, и более того, сторонами может быть не озвучен ни один аргумент за и против. Как тогда суд будет оценивать несоразмерность неустойки, если не на основе своих собственных абстрактных представлений об обычных последствиях подобного нарушения? В такой ситуации суд должен ставить вопрос о возможности снижения неустойки на обсуждение. В ходе такого обсуждения стороны получают возможность представить как минимум свои аргументы. Но вполне возможно, что и в этом случае никакой конкретики по данному вопросу в материалах дела не появится. Согласно п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 в этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности. При этом далее Суд уточняет, что после такого обсуждения «при наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ». Но что, если ни должник, ни кредитор в рамках данного обсуждения или по итогам такового никаких доказательств в пользу несоразмерности или соразмерности не приводят? В деле просто не будет тех самых доказательств, которые могут подтвердить явную несоразмерность, наличие которых, согласно вышеуказанному разъяснению, требуется для того, чтобы суждение суда было обоснованным. В таком случае либо мы должны признать, что суду не остается ничего иного, как определить соразмерность неустойки абстрактно, с опорой на свои собственные представления о возможных последствиях подобных нарушений (что, казалось бы, ВС РФ запрещает 152 Статья 333 А.Г. Карапетов судам делать), либо отказаться снижать неустойку по причине отсутствия доказательств явной несоразмерности. Видимо, с учетом общей патерналистской направленности самой идеи допустить снижение неустойки ex officio в целях защиты гражданина, для которого обязательство не было связано с коммерческой деятельностью, первый вариант решения представляется оправданным. 1.9. Значение степени вины Может ли степень вины должника в нарушении оказывать влияние на перспективы применения ст. 333 ГК РФ? Как представляется, это возможно. 1.9.1. Нарушение договора в силу случая как фактор, свидетельствую­ щий в пользу снижения неустойки Тот факт, что должник-коммерсант, который в силу п. 3 ст. 401 ГК РФ нарушил обязательство в силу случая, сам по себе не предопределяет необходимость снижения неустойки ниже уровня соразмерности последствиям нарушения. Как уже отмечалось, соразмерность определяется в результате сопоставления неустойки и негативных последствий нарушения, и если неустойка соразмерна последствиям и не является явно и очевидно избыточной, суд снижать неустойку не должен. Часто суды указывают на то, что доводы должника-коммерсанта о затруднительности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения или о неисполнении обязательств его контрагентами как о якобы оправдывающих его причинах случившегося нарушения, о наличии задолженности перед другими кредиторами, о наложении ареста на денежные средства или иное имущество, о непоступлении денежных средств из бюджета и т.п. не имеют правового значения при снижении неустойки (см.: п. 73 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7; Обзор судебной практики ВС РФ за третий квартал 2012 г. (утв. Президиумом ВС РФ 26 декабря 2012 г.); постановления Президиума ВАС РФ от 1 декабря 1998 г. № 3069/97, от 15 февраля 2002 г. № 3858/01, от 13 января 2011 г. № 11680/10, от 14 февраля 2012 г. № 12035/11, от 17 декабря 2013 г. № 12945/13; п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17). Логика здесь такая: извинительность причин нарушения может учитываться при применении правил п. 1–3 ст. 401 или п. 1 ст. 404 ГК РФ, которые позволяют освободить должника от ответственности при отсутствии вины (если для должника нарушенное обязательство не было связано с коммерческой деятельностью) или наличии обстоятельств непреодолимой силы (для случаев, когда для должника 153 Статья 333 А.Г. Карапетов нарушенное обязательство имело коммерческую цель), либо в случае совместной вины (в последнем случае пропорционально). Если оснований для применения этих норм нет, вопрос о степени вины и причинах нарушения при применении ст. 333 ГК РФ не может учитываться как самодостаточный аргумент в пользу снижения неустойки ниже уровня соразмерности последствиям нарушения. Поэтому, согласно такой логике, должник-коммерсант, несущий строгую ответственность за нарушение, не может ссылаться на отсутствие вины в нарушении для обоснования снижения неустойки. С этим следует согласиться, если неустойка установлена на уровне, примерно соответствующем тем последствиям нарушения, которые можно было бы ожидать при подобном нарушении. Например, нельзя допускать снижение пени за просрочку в оплате ниже уровня средних процентов по кредиту того же уровня обеспеченности со ссылкой на то, что коммерсант нарушил договор в силу случая. В то же время отсутствие вины в нарушении может приобретать значение, если неустойка явно выше уровня соразмерности. Если речь идет о неустойке, подлежащей уплате коммерсантом, в силу п. 2 ст. 333 ГК РФ ее снижение по общему правилу невозможно при отсутствии каких-либо исключительных обстоятельств. Как представляется, одним из таких исключительных обстоятельств является отсутствие вины должника в нарушении. Отсутствие вины не позволяет опустить неустойку ниже уровня соразмерности последствиям нарушения, но если неустойка выглядит как явно несоразмерная последствиям нарушения, отсутствие вины должника в нарушении может позволять снизить неустойку до уровня примерной соразмерности. Это решение позволяет достаточно гибко подходить к вопросу о снижении неустойки. Например, когда коммерсант нарушает потребительский договор в силу случая, снижение карательных сверхкомпенсационных неустоек, установленных в Законе о защите прав потребителей, может показаться справедливым. То же касается и договорной неустойки, согласованной в сугубо коммерческом договоре, который был заключен при отсутствии явного неравенства переговорных возможностей: такое прочтение условия о неустойке, при котором карательный элемент блокируется в ситуации безупречности поведения должника, и должник получает возможность апеллировать к несоразмерности неустойки, может показаться не лишенным смысла и соответствующим подразумеваемой воле большинства сторон. При этом в силу п. 2 ст. 401 ГК РФ наличие вины следует презюмировать. Отсутствие вины должен доказывать сам нарушитель. 154 Статья 333 А.Г. Карапетов 1.9.2. Умышленный характер нарушения как абсолютное препятствие для снижения неустойки Если должник нарушил обязательство умышленно, имея все возможности исполнить обязательство, но цинично проигнорировав свои обязательства, это обстоятельство, видимо, должно являться аргументом в пользу отказа суда от применения п. 1 ст. 333 ГК РФ на основании п. 4 ст. 1 ГК РФ (никто не вправе извлекать выгоду из своего неправомерного и недобросовестного поведения). Правило п. 1 ст. 333 ГК РФ введено прежде всего для того, чтобы оградить должника от исполнения собственного охранительного обязательства в ситуации, когда должник нарушил основное регулятивное обязательство в силу случая или неосторожности. В контексте договорной неустойки должник, принимая на себя обязательство уплатить оговоренную неустойку, мог просто не предвидеть, что в будущем что-то (болезнь, наложение ареста на банковский счет, нарушение договора субподрядчиком и т.п.) помешает ему исполнить обязательство, либо он по неосторожности оступится и что-то упустит. То же мог не предвидеть и законодатель, устанавливая размер законной неустойки. В то же время, когда нарушение носит умышленный характер, должник (даже тот, кто не выступал в качестве коммерсанта) не заслуживает этой руки помощи. Тот, кто просит суд вынести решение вопреки строгости формального права во имя справедливости, должен приходить в суд с «чистыми руками». Должник принял осознанное решение нарушить права кредитора и не имеет никакого морального оправдания своему шагу. При умышленном характере нарушения суду следует воздерживаться от снижения неустойки даже тогда, когда речь идет о нарушителе, не являющемся коммерсантом и, казалось бы, имеющем право апеллировать к явной несоразмерности по п. 1 ст. 333 ГК РФ, а также нарушителе-коммерсанте, которому была навязана несоразмерная неустойка и который в стандартной ситуации мог бы апеллировать по п. 2 ст. 333 ГК РФ к наличию исключительного случая, позволяющего снижать неустойку. И уж точно не может ссылаться на ст. 333 ГК РФ коммерсант, который умышленно нарушил права потребителя. Умышленное нарушение – это тот случай, когда заведомо карательные компенсации, которые установлены в законе или в соглашении сторон, с политико-правовой точки зрения однозначно оправданы, а идея компенсационного характера ответственности должна уходить на второй план. Умысел дезавуирует любые иные аргументы в пользу снижения установленной законом или согласованной неустойки. 155 Статья 333 А.Г. Карапетов При этом в силу п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 умышленный характер нарушения должен подразумеваться, и обратное должно доказываться нарушителем договора. Примеры того, что ВС РФ придает недобросовестному характеру поведения должника при нарушении обязательства значение фактора, исключающего снижение неустойки, имеются (см. Определение СКГД ВС РФ от 18 сентября 2018 г. № 46-КГ18-43). Но пока ясная и однозначная позиция об отказе применять ст. 333 ГК РФ для случаев умышленного нарушения на уровне практики ВС РФ не прозвучала. Этот шаг был бы очень желательным и смог бы в некоторой степени примирить сторонников строгой компенсационности ответственности и сторонников свободы договора и превенции нарушений договора. Более того, с учетом того, что в реальности отличить умысел и грубую неосторожность в большинстве случаев невозможно, есть основания распространить позицию об исключении возможности снижения неустойки и в отношении случаев нарушения, допущенного в силу грубой неосторожности. 1.10. Иные факторы, подлежащие или не подлежащие учету при принятии решения о снижении неустойки 1.10.1. Исправление нарушения То обстоятельство, что должник к моменту рассмотрения спора устранил нарушение (например, погасил просроченный долг или исправил допущенный дефект), само по себе не может являться основанием для снижения неустойки ниже того уровня, который соответствует негативным последствиям нарушения (п. 73 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Постановление Президиума ВАС РФ от 10 августа 2004 г. № 2613/04). Тогда же, когда несоразмерная неустойка подлежит выплате коммерсантом и по общему правилу снижаться не может (п. 2 ст. 333 ГК РФ), аргумент о том, что к моменту рассмотрения спора должник устранил нарушение, вряд ли может указывать на наличие того исключительного случая, который оправдывает снижение такой неустойки. 1.10.2. Статус и неблагоприятное материальное положение должника Согласно п. 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом ВС РФ 22 мая 2013 г.) Суд, решая вопрос об уменьшении размера подлежащей взысканию неустойки, должен принимать во внимание имущественное положение должника или наличие на иждивении ответчика неработающей супруги и малолетнего ребенка. Об учете «имущественного и всякого заслуживающего уважения неимущественного интереса должника» ВС РФ писал и в 1990-х гг. 156 Статья 333 А.Г. Карапетов (см. п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 1994 г. № 7, ныне уже отмененного). Это, мягко скажем, крайне спорное утверждение. Позднее упоминание этого фактора в актах ВС РФ стало встречаться реже. Тем не менее еще по состоянию на 2016 г. в практике СКГД ВС РФ можно было встретить указание на необходимость учета имущественного положения должника при снижении неустойки (см. Определение СКГД ВС РФ от 16 февраля 2016 г. № 80-КГ15-29). Радует, что в некоторых более поздних определениях ВС РФ прямо отвергает идею о том, что имущественное положение должника и нахождение на иждивении должника третьих лиц может предопределять снижение неустойки (Определение СКГД ВС от 18 сентября 2018 г. № 46-КГ18-43). Следует обратить внимание на то, что впоследствии ВС РФ указал также и на то, что выполнение ответчиком социально значимых функций само по себе также не может служить основанием для снижения неустойки (п. 73 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Если неустойка выглядит как вполне соразмерная вероятным негативным последствиям нарушения, правовых оснований для снижения неустойки нет, какой бы статус ни имел должник. Соображения дистрибутивной справедливости позволяют снизить размер деликтной ответственности (п. 3 ст. 1083 ГК РФ), но становиться основанием для снижения договорной ответственности не должны. Долги, вытекающие из договорной ответственности и не погашенные в ходе дела о банкротстве, по общему правилу списываются по итогам банкротства должника. Если же установлено, что неустойка явно несоразмерна, в силу п. 1 ст. 333 ГК РФ она может быть снижена, опять же независимо от имущественного положения должника. Этот аргумент об имущественном положении должника иррелевантен и в ситуации, когда речь идет о взыскании неустойки с коммерсанта и допускается взыскание несоразмерной неустойки (п. 2 ст. 333 ГК РФ). Аргумент о сложном финансовом положении коммерсантадолжника сам по себе не может оправдать снижение такой неустойки. Бедственное положение должника как минимум по общему правилу не должно рассматриваться как тот самый исключительный случай, который в силу п. 2 ст. 333 ГК РФ оправдывает снижение неустойки, подлежащей уплате коммерсантом. 1.10.3. Неблагоприятные последствия взыскания неустойки для третьих лиц и должника Не может быть аргументом в пользу снижения неустойки ниже уровня соразмерности то, что выплата неустойки в полном размере может повлечь неблагоприятные последствия для третьих лиц, не яв157 Статья 333 А.Г. Карапетов ляющихся стороной данных правоотношений (например, работников компании-должника), снизит поступления в бюджет, поставит должника в сложное финансовое положение, спровоцирует банкротство должника и т.п. Если неустойка не выглядит как явно соразмерная вероятным негативным последствиям нарушения, снижать ее по указанным основаниям нельзя. Если же она явно несоразмерна таким последствиям, этого самого по себе достаточно для снижения неустойки по п. 1 ст. 333 ГК РФ. В случае же с неустойкой, которую должен платить коммерсант (п. 2 ст. 333 ГК РФ), подобные аргументы сами по себе как минимум в большинстве случаев вряд ли могут указать на исключительность обстоятельств, оправдывающих снижение неустойки, превышающей уровень соразмерности. 1.10.4. Благополучное или неблагополучное материальное положение кредитора Естественно, не может быть аргументом в пользу или против снижения неустойки как по п. 1, так и по п. 2 ст. 333 ГК РФ то обстоятельство, что кредитор богат и состоятелен, либо наоборот бедствует и нуждается в деньгах. Может показаться странным, что мы это вообще обсуждаем, но в 1990-е гг. ВС РФ писал, что при применении ст. 333 ГК РФ следует учитывать, помимо всего прочего, и такой фактор, как имущественное положение кредитора (п. 12 ныне уже отмененного Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 1994 г. № 7). Очевидно, что в современных условиях этот фактор значения иметь не должен. 1.10.5. Затягивание кредитором подачи иска о присуждении к исполнению основного обязательства Иногда суды, решая вопрос об уменьшении размера подлежащей взысканию неустойки, принимают во внимание то обстоятельство, что кредитор долгое время не заявлял иск о взыскании долга. Это обстоятельство иногда пытаются представить как аргумент в пользу снижения неустойки. В большинстве случаев это абсолютно некорректная практика (подробнее см. комментарий к п. 3 настоящей статьи). 1.11. Механика снижения неустойки 1.11.1. Правовая природа решения суда о снижении неустойки Очень спорный вопрос касается того, как работает механизм снижения ранее начисленной неустойки судом. Тут возможны несколько вариантов. Первый: суд, вынося решение о снижении неустойки, констатирует ничтожность обязательства по уплате неустойки свыше определенного порога соразмерности. Задним числом выясняется, что неустойка 158 Статья 333 А.Г. Карапетов в согласованном в договоре или установленном в законе размере никогда не причиталась кредитору в полном объеме, а причиталась лишь в некоей меньшей сумме. Второй: решение суда о снижении неустойки носит преобразовательный характер, он своей властью снижает размер обязательства должника в соответствующей части только на будущее, факт существования обязательства в размере номинала неустойки до вынесения решения не ставится под сомнение. Третий: мы признаем преобразовательный характер решения суда, но придаем этому преобразованию ретроактивное значение (наподобие оспаривания сделки в части). Полной ясности по данному вопросу в судебной практике нет. При этом он на практике может иметь определенное значение. Например, если кредитор уступил третьему лицу право требования о взыскании неустойки, а далее при взыскании долга по данной неустойке с должника цессионарий столкнулся с применением судом ст. 333 ГК РФ, вопрос о природе снижения может приобрести практическое значение. Если считать, что, снижая неустойку, суд констатирует ничтожность части обязательства должника или осуществляет ретроактивное преобразование, то получается, что на момент уступки часть уступленного требования не существовала, и цедент, который уступал требование о взыскании неустойки с вполне конкретным размером, должен отвечать по правилам ст. 390 ГК РФ, если иное не было оговорено в договоре (как минимум вернуть пропорциональную часть полученной за уступленное право цены). В рамках же модели перспективного преобразования право будет исходить из того, что на момент уступки требование об уплате неустойки существовало в размере, равном его номиналу, и цедент за уступку частично несуществующего требования не отвечает. Тот же выбор встает перед нами и тогда, когда должник-нарушитель требует от кредитора, заявившего о зачете своего требования к должнику о взыскании неустойки к встречному требованию должника к кредитору о взыскании основного долга, довзыскания части основного долга со ссылкой на ст. 333 ГК РФ (подробнее см. п. 1.13 комментария к настоящей статье). Вопрос в полной мере в российском праве не прояснен и может вызывать дискуссии. Но кажется, что выбирать следует между первым и третьим из указанных вариантов, т.е. в любом случае снижение не­ устойки должно носить ретроактивный характер. 1.11.2. Пределы снижения Если неустойка, которую должен уплатить должник, не выступающий в качестве коммерсанта, явно и существенным образом несораз159 Статья 333 А.Г. Карапетов мерна последствиям нарушения, и суд решает осуществить снижение неустойки по правилам п. 1 ст. 333 ГК РФ, он не должен снижать ее до уровня реальных или возможных убытков. Вместо этого суд должен снизить неустойку до уровня предельной справедливости, т.е. до того уровня, при котором неустойка перестает превышать убытки явно. Некоторое превышение вполне терпимо, особенно с учетом того, что в деле, скорее всего, не будет точного расчета убытков, и речь будет идти о гипотетическом расчете возможных убытков, что предполагает серьезные допущения. 1.11.3. Особенности уменьшения неустойки при ее взыскании на будущее При взыскании судом пени на будущее, т.е. до фактического исполнения присужденного судом основного обязательства (о легализации такого способа присуждении неустойки см. комментарий к ст. 330 ГК РФ), снижение неустойки по ст. 333 ГК РФ осуществляется посредством снижения размера ставки такой неустойки, которая должна применяться за период после вынесения судебного решения. 1.12. Особенности снижения законной неустойки Статья 333 ГК РФ, согласно устоявшейся судебной практике, подлежит применению в том числе и к законной неустойке (п. 78 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Обзор судебной практики по спорам, связанным с договорами перевозки груза и транспортной экспедиции (утв. Президиумом ВС РФ 20 декабря 2017 г.), п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 27 июня 2017 г. № 22 и т.п.). В частности, суды постоянно снижают законные неустойки, включая те, которые установлены в целях защиты прав потребителя, включая установленный в п. 6 ст. 13 Закона о защите прав потребителей штраф за уклонение от добровольного досудебного удовлетворения требований потребителя (п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 27 июня 2013 г. № 20; п. 85 Постановления Пленума ВС РФ от 26 декабря 2017 г. № 58; п. 15 Обзора судебной практики по делам о защите прав потребителей (утв. Президиумом ВС РФ 14 октября 2020 г.); Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с обязательным страхованием гражданской ответственности владельцев транспортных средств (утв. Президиумом ВС РФ 22 июня 2016 г.); определения СКГД ВС РФ от 29 октября 2013 г. № 8-КГ13-12, от 7 апреля 2015 г. № 5-КГ15-10, от 5 июля 2016 г. № 34-КГ16-8, от 8 октября 2019 г. № 18-КГ19-127 и др.). Согласно вышеуказанной устоявшейся практике ВС РФ, законная неустойка, которую должен был уплатить коммерческий должник, нарушивший потребительский договор, может снижаться только в са160 Статья 333 А.Г. Карапетов мых исключительных случаях. В то же время в реальности суды общей юрисдикции нередко игнорируют данный общий вывод и превращают снижение законной неустойки, установленной в целях защиты прав потребителя, в норму. В результате СКГД ВС РФ почти каждый месяц пересматривает решения нижестоящих судов общей юрисдикции, которые абсолютно произвольно снижают неустойки, установленные в потребительском законодательстве за нарушение прав потребителя, причем снижают радикально. С учетом того, что практика СКГД ВС РФ имеет, к сожалению, малую убеждающую силу в системе судов общей юрисдикции, никакого изменения тенденции не наблюдается. Суды не утруждают себя никакой аргументацией и просто снижают предписанные законом неустойки в разы, игнорируя вовсе практику ВС РФ (подробнее об этой проблеме и путях ее решения см. комментарий к п. 2 ст. 333 ГК РФ). 1.13. Статья 333 ГК РФ как основание для иска должника к кредитору Статья 333 ГК РФ применяется в стандартной ситуации в случае заявления кредитором иска о ее взыскании. Но могут быть случаи, когда она становится правовым основанием не для возражения против иска кредитора, а для иска должника к кредитору. 1.13.1. Безакцептное списание Безакцептное списание кредитором неустойки со счета должника не лишает должника возможности апеллировать к ст. 333 ГК РФ. Должник может заявить к кредитору иск о взыскании неосновательного обогащения. Если должник докажет, что он имеет право на применение ст. 333 ГК РФ, соответствующая часть списанной неустойки подлежит возврату (п. 79 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). 1.13.2. Зачет Зачет суммы неустойки в счет суммы основного долга сейчас признается возможным (вопреки практике, доминировавшей в практике судов до конца 2000-х гг.), но такой зачет не лишает должника-нарушителя права ставить вопрос о применении положений ст. 333 ГК РФ. ВАС РФ и ВС РФ указывают на то, что должник-нарушитель, не согласный с тем, что кредитор принял к зачету весь номинал своего активного требования о взыскании неустойки, проигнорировав ее несоразмерность, может путем предъявления к кредитору требования довзыскать избыточно зачтенную сумму (п. 79 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКЭС ВС РФ от 2 сентября 2021 г. № 309-ЭС20-24330, Постановление Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 г. № 1394/12). При этом ВС РФ в качестве правового основания такого иска указывает на ст. 1102 ГК РФ и правила о неосновательном обогащении. 161 Статья 333 А.Г. Карапетов В п. 79 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 Суд пишет на этот счет: «В случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника… а равно зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга и / или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 ГК РФ, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного…» Иначе говоря, Суд как будто бы не видит разницы в правовом обосновании иска о взыскании безакцептно списанной несоразмерной неустойки и иска о взыскании необоснованно зачтенной несоразмерной неустойки. На самом деле кондикционная квалификация иска должника в сценарии с безакцептным списанием вполне уместна, но в сценарии с зачетом говорить о такой квалификации нельзя. Эти сценарии принципиально различаются. Природа иска должника-нарушителя о довзыскании части избыточно зачтенного со ссылкой на явную несоразмерность зачтенной кредитором неустойки зависит от исходной природы пассивного долга заявителя зачета: если денежный долг заявителя зачета был договорным, то соответствующая разница довзыскивается с него договорным иском. Обеспечения, условие о валютной оговорке и иные условия и положения закона, составляющие правовой режим основного пассивного договорного обязательства стороны, заявившей зачет, должны продолжать применяться к этому требованию. То, что кредитор, заявивший зачет, отказался погашать свой основной долг на сумму, равную всему номиналу неустойки, не учтя, что его требование о неустойке явно несоразмерно, означает, что путем заявления о зачете он погасил лишь ту часть своего основного долга, которая соответствовала по сумме соразмерной неустойке, а в остальной части остался должен нарушителю. Этот вывод догматически следует из принятия концепции ретроактивности применения судами ст. 333 ГК РФ (см. п. 1.11.1 комментария к настоящей статье). При этом если кредитор, которому причиталась неустойка, заявил зачет на весь номинал неустойки и в итоге заплатил по своему встречному долгу меньше на эту величину, он в результате применения судом по иску должника ст. 333 ГК РФ оказывается сам в просрочке в избыточно зачтенной части своего пассивного долга и будет обязан уплатить пени или проценты годовые за просрочку в оплате задним числом, т.е. в том числе за период до вынесения судом решения о снижении неустойки. Получается, что при принятии ретроактивного подхода к снижению неустойки сторона, заявившая зачет с опорой на свое требование об уплате неустойки, может впасть в просрочку по своему собственно162 Статья 333 А.Г. Карапетов му встречному долгу, приняв к зачету всю неустойку, а значит, в каком-то смысле невольно (особенно если учесть непредсказуемость применения судами ст. 333 ГК РФ). Но это стандартный риск совершения любых подобных односторонних правопрекращающих сделок. Например, при отказе кредитора от нарушенного договора возникает тот же риск просчитаться и впоследствии быть признанным самому нарушителем обязательства в случае, если суд посчитает нарушение договора несущественным, отказ от договора – необоснованным, а уклонение кредитора, ошибочно посчитавшего договор расторгнутым, от его исполнения – незаконным. Впрочем, вопрос этот в полной мере в практике ВС РФ не прояснен и вызывает разночтения на уровне практики нижестоящих судов (подробнее см. комментарий к ст. 410 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). 1.13.3. Уплата неустойки под давлением Если подлежащая уплате неустойка перечислена должником добровольно, он не может по общему правилу требовать уменьшения ее суммы по ст. 333 ГК РФ, так как это противоречило бы подп. 4 ст. 1109 ГК РФ. Даже если бы последней нормы не было в законе, тот же вывод можно было бы обосновать за счет применения либо общего принципа эстоппель, либо обнаружения конклюдентного отказа от возражения. Согласно устоявшейся практике, исключением является ситуация, когда перечисление неустойки не было фактически добровольным, в частности, совершено под давлением кредитора, злоупотребляющего своим доминирующим положением (см. п. 79 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКГД ВС РФ от 9 ноября 2021 г. № 5-КГ21-123-К2; ранее эта позиция звучала в теперь уже отмененном п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81). Под злоупотреблением доминирующим положением понимается, видимо, не только и не столько одноименное нарушение антимонопольного законодательства, сколько осуществление угроз совершения в будущем, в случае непогашения неустойки тех или иных формально-неправомерных или недобросовестных действий (или бездействия). В такой ситуации должник, уплативший неустойку, может требовать ее возврата в соответствующей части по правилам о неосновательном обогащении. 1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (автор комментария к ст. 410 ГК РФ – А.А. Павлов). 163 Статья 333 А.Г. Карапетов Например, если кредитор грозил должнику приостановлением исполнения своих обязательств или расторжением договора в случае, если должник не погасит неустойку за предыдущее нарушение, должник может выплатить неустойку, дабы предотвратить такое развитие событий, но затем заявить иск о возврате части уплаченной неустойки, ссылаясь на ее несоразмерность. То же тем более применимо и в случаях, когда кредитор добивается выплаты неустойки, грозя совершением неправомерных фактических действий (например, угроза насилием). Здесь, впрочем, возникает вопрос о том, требуется ли, чтобы должник, решивший добровольно погасить неустойку, заявил до или одновременно с платежом, что он не согласен с ее размером и оставляет за собой право впоследствии оспаривать ее размер. Пока он в судебной практике не прояснен. Если должник делает такую оговорку при платеже, так как он был вынужден к платежу под давлением перспектив столкнуться с материализацией тех или иных угроз кредитора, должник должен сохранить право на оспаривание размера неустойки по ст. 333 ГК РФ. Его платеж в таком случае нельзя признать подразумеваемым отказом от возражения, а заявленный впоследствии иск – непоследовательным поведением. Однако даже если доказательств того, что должник такую оговорку сделал, не имеется, но налицо заслуживающий уважения интерес должника в погашении неустойки во избежание материализации тех или иных угроз кредитора и поведение должника, сначала уплатившего неустойку, а затем оспорившего ее размер, не выглядит как недобросовестное в силу своей непоследовательности, то оспаривание размера неустойки, видимо, должно допускаться. Спорным здесь также может оказаться вопрос об исковой давности. Если считать, что, обращаясь с таким иском, должник тем самым оспаривает распорядительную сделку платежа на основании п. 1 ст. 179 ГК РФ в связи с ее совершением под влиянием угроз и требует реституции, это выводит нас на применение правил ст. 181 ГК РФ о годичном сроке давности. Если не квалифицировать такой платеж неустойки в качестве оспоримой сделки, будет применяться общий трехлетний срок давности, применимый к требованиям о неосновательном обогащении. Данный вопрос пока в судебной практике не прояснен. При первом приближении кажется уместным применение общего трехлетнего срока давности. Необходимость квалификации иска о применении ст. 333 ГК РФ к уже уплаченной неустойке и возврате на этом основании избыточно уплаченного в качестве иска об оспаривании распорядительной сделки не очевидна. Мы же не квалифицируем иск 164 Статья 333 А.Г. Карапетов о возврате ошибочно уплаченного в качестве оспаривания платежа как распорядительной сделки по причине заблуждения и реституции и не применяем здесь правила ст. 181 ГК РФ о сокращенном годичном сроке давности. То же и в интересующем нас случае. 1.13.4. Превентивный иск должника о снижении неустойки Согласно практике ВС РФ, применение ст. 333 ГК РФ возможно также в форме предъявления должником, нарушившим свое обязательство, иска о признании неустойки подлежащей уплате в меньшем размере, если должник хочет внести в отношения сторон определенность, зафиксировать, что сумма неустойки, которую он должен заплатить, меньше, чем та, которую начислил кредитор (см. Определение СКГД ВС РФ от 21 марта 2017 г. № 51-КГ17-2, Определение СКЭС ВС РФ от 20 мая 2020 г. № 305-ЭС19-25950). Обоснованность удовлетворения таких превентивных исков о снижении неустойки вызывает сомнения и споры в науке. По сути, должник получает возможность втянуть кредитора в спор о соразмерности неустойки тогда, когда этого захочет должник, а не тогда, когда к этому будет готов кредитор. Вполне возможны ситуации, когда в момент инициации должником такого иска у кредитора еще не материализовались убытки и кредитору будет непросто отстаивать тезис о соразмерности неустойки. 1.14. Императивность. Возможность отказа от права на возражение о несоразмерности Статья 333 ГК РФ является императивной. Положения договора, ограничивающие право суда снизить неустойку, являются незаконными и ничтожными (п. 69 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). В равной степени не препятствует суду снизить неустойку и установление в договоре нижнего предела возможного снижения (п. 70 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Иначе говоря, стороны не могут ни заблокировать, ни так или иначе ограничить право суда снизить неустойку. Следует уточнить, что речь здесь идет о запрете исключения или ограничения прав должника ссылаться на ст. 333 ГК РФ или правомочия суда снизить неустойку ex officio, если такое исключение или ограничение согласовано в исходном договоре с кредитором. Также невозможен и отказ от осуществления прав на возражение по ст. 333 ГК РФ, если такой отказ совершается до того, как неустойка была начислена. Иная ситуация имеет место в случае, когда неустойка уже начислена, и должник прямо отказывается от возражения о несоразмерности или признает размер охранительного долга по уплате неу165 Статья 333 А.Г. Карапетов стойки. Как минимум если для должника нарушенное обязательство было связано с осуществлением предпринимательской деятельности и снижение неустойки возможно только на основании возражения, такой ex post отказ от права на выдвижение возражения вполне возможен и заблокирует для должника ссылку на ст. 333 ГК РФ. Правовым основанием для отказа от осуществления такого права будет п. 6 ст. 450.1 ГК РФ, который допускает отказ от осуществления созревших прав. Отказаться от уже созревшего правомочия можно и тогда, когда само правомочие установлено императивно. Естественно, если такой отказ был совершен в результате угроз или при наличии иных пороков воли, он может быть оспорен по правилам ст. 178 и 179 ГК РФ. Более спорной является возможность совершения такого отказа должником, для которого обязательство не было связано с осуществлением предпринимательской деятельности. Норма п. 6 ст. 450.1 ГК РФ при ее буквальном прочтении здесь не применима, так как упоминает лишь возможность отказа коммерсанта от осуществления права. Это ограничение правоспособности лиц, не выступающих в качестве коммерсанта, само по себе является не вполне обоснованным (подробнее см. комментарий к п. 6 ст. 450.1 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). Поэтому важнее другое: неустойка, подлежащая уплате должником, для которого нарушенное обязательство не было связано с коммерческой деятельностью, может быть снижена судом ex officio. Получается, заявленный самим должником отказ от возражения сам по себе никак не воспрепятствует суду применить ст. 333 ГК РФ по собственной инициативе. Насколько нормально снижать неустойку, несмотря на то, что должник уже после ее начисления признал размер долга по ее уплате, – вопрос спорный. Когда должником является коммерсант, а признание не было поражено пороком воли, это точно ненормально. Но в случае с должником, для которого нарушенное обязательство не было связано с коммерческой деятельностью (например, заемщиком, который взял в долг у знакомого с оговоркой о высоком уровнем пеней на случай просрочки), вопрос куда менее очевиден и пока не прояснен в судебной практике. 1.15. К каким отношениям применима ст. 333 ГК РФ? Положения ст. 333 ГК РФ применяются ко всем тем конструкциям, которые квалифицируются в качестве неустойки, а также к тем, кото1 Договорное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 420–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2020 (автор комментария к ст. 450.1 ГК РФ – А.Г. Карапетов). 166 Статья 333 А.Г. Карапетов рые квалифицируются судами в качестве непоименованных, но подводятся под действие ст. 333 ГК РФ по аналогии закона. В частности, эти правила применяются к штрафному элементу задатка (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81). Кроме того, ст. 333 ГК РФ применяется и к неустойке, в рамках которой объектом предоставления по охранительному обязательству нарушителя обязательства являются не деньги, а некое иное имущество, определяемое родовыми признаками. ВС РФ считает такую меру ответственности непоименованной конструкцией, к которой применяются по аналогии правила о неустойке, включая правила ст. 333 ГК РФ (п. 60 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Ранее ту же позицию применительно к неустойке, предметом которой является передача вещей, определяемых родовыми признаками, озвучивал и ВАС РФ (уже признанный недействующим п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81). Впрочем, ВС РФ указывает на передачу в качестве неустойки имущества, определяемого родовыми признаками. По логике ВС РФ, в такой ситуации снижение неустойки работает в форме уменьшения объема отчуждаемого имущества (например, неких товаров или акций). Но очевидно, что логика ст. 333 ГК РФ применима и к ситуации, когда в качестве штрафа за нарушение некоего обязательства подлежит отчуждению неделимое индивидуально-определенное имущество (например, квартира или машина). Просто в этом случае при явной несоразмерности нарушителю подлежит выплате некоторая компенсация части стоимости такого имущества. К процентам годовым за просрочку платежа, чей размер установлен специальными нормами закона или условиями договора на уровне выше ключевой ставки ЦБ РФ (т.е. на уровне ответственности за просрочку, установленной в п. 1 ст. 395 ГК РФ по умолчанию), применяется также механизм снижения, но он прямо упомянут в п. 6 ст. 395 ГК РФ («Если подлежащая уплате сумма процентов явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд по заявлению должника вправе уменьшить предусмотренные договором проценты, но не менее чем до суммы, определенной исходя из ставки, указанной в пункте 1 настоящей статьи»). При этом следует исходить из того, что в тех случаях, когда закон или договор устанавливают иной размер процентов за просрочку в оплате, речь идет об обычной договорной или законной неустойке. Саму норму п. 1 ст. 395 ГК РФ о начислении процентов в размере ключевой ставки на просроченный денежный долг с точки зрения тех подходов к определению их правового режи167 Статья 333 А.Г. Карапетов ма, которые сейчас утвердились в практике высших судов, следует квалифицировать как особую законную диспозитивную неустойку. Поэтому, когда ст. 395 ГК РФ прямо допускает согласование условия договора или установление специальной нормы закона, определяющих иной размер ставки, имеется в виду возможность фиксации иного размера такой неустойки. Следовательно, норму п. 6 ст. 395 ГК РФ следует толковать как напоминание о существовании ст. 333 ГК РФ. Соответственно, здесь должны применяться правила ст. 333 ГК РФ и устоявшаяся практика их интерпретации, включая позицию о том, что неустойка, подлежащая уплате обычным гражданином, не действующим как предприниматель, может быть снижена не только по заявлению должника, но и ex officio. Регулятивные проценты за пользование капиталом (проценты по договору займа, кредита, счета или вклада) не могут быть снижены судом по правилам ст. 333 ГК РФ, так как выступают в качестве цены, причитающейся в рамках синаллагматического договора за встречное предоставление, а не меры ответственности (п. 76 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, п. 9 Обзора судебной практики по делам, связанным с защитой прав потребителей финансовых услуг (утв. Президиумом ВС РФ 27 сентября 2017 г.)). В частности, не подлежат снижению по правилам ст. 333 ГК РФ и установленные законом или договором проценты за пользование коммерческим кредитом, если соответствующая отсрочка или аванс согласованы в качестве коммерческого кредита (Определение СКЭС ВС РФ от 19 декабря 2017 г. № 306-ЭС17-16139). Проценты по потребительскому займу или кредиту в ряде случаев могут быть ограничены за счет специальных положений Закона о потребительском займе (кредите) либо применения правил о ростовщических процентах (п. 5 ст. 809 ГК РФ). Проценты же по договору займа, заключенному между гражданами, в случае их явного отклонения от уровня рыночных ставок могут быть также снижены на основании п. 5 ст. 809 ГК РФ. До появления этой нормы суды иногда снижали ростовщические проценты в некоторых исключительных случаях на основании ст. 10 или ст. 169 ГК РФ (Определение СКГД ВС РФ от 29 марта 2016 г. № 83-КГ16-2). Иногда суды применяли и весьма творческое толкование условий договора о периоде начисления регулятивных процентов, в результате которого, вопреки правилу п. 1 ст. 811 ГК РФ, такие проценты признавались начисляемыми только за период согласованного срока займа и не начислялись с момента начала просрочки в возврате займа (см. Определение СКГД ВС РФ от 22 августа 2017 г. № 7-КГ17-4) (подробнее о способах ограничения размера регулятивных процентов см. комментарий к п. 5 168 Статья 333 А.Г. Карапетов ст. 809 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). В любом случае правила ст. 333 ГК РФ здесь применяться не могут. К установленным в законодательстве об интеллектуальной собственности компенсациям за нарушение исключительных прав ст. 333 ГК РФ также не применяется (п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. № 122, Постановление Президиума ВАС РФ от 4 февраля 2014 г. № 9189/13). Здесь применяются иные инструменты контроля соразмерности (например, п. 3 ст. 1252 ГК РФ, Постановление КС РФ от 13 декабря 2016 г. № 28-П). Спорным является вопрос о возможности снижения судебной неустойки (астрента), установленной ранее судом на случай неисполнения судебного решения о присуждении к исполнению обязательства в натуре (п. 1 ст. 308.3 ГК РФ). В целом, очевидно, что назначенный судом астрент не может быть снижен по правилам ст. 333 ГК РФ в силу несоразмерности последствиям нарушения, так как сама судебная неустойка по своей природе является карательной санкцией, не привязанной к последствиям нарушения. Впрочем, как минимум в одном случае ВС РФ в порядке исключения допустил снижение ранее установленного астрента со ссылкой на ст. 10 ГК РФ (см. Определение СКЭС ВС РФ от 5 июня 2018 г. № 305-ЭС15-9591). Если эта практика будет далее развиваться, это дезавуирует саму суть астрента. Так что отнестись к снижению ранее назначенной судом судебной неустойки по причине несоразмерности последствиям неисполнения решения суда следует крайне скептически (подробнее об астренте см. комментарий к ст. 308.3 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса2). 1.16. Соотношение ст. 333 ГК РФ и других инструментов ex post контроля справедливости договорных условий 1.16.1. Статья 333 и доктрина несправедливых договорных условий и ст. 428 ГК РФ В Постановлении Президиума ВАС РФ от 15 июля 2014 г. № 5467/14 было признано, что в договоре, предусматривающем поэтапное выполнение работ, пени в виде некоего процента от цены всего договора, а не просроченного этапа выполнения работ могут быть ограничены по правилам ст. 428 ГК РФ, если такое условие было навязано слабой стороне договора. В определениях СКЭС ВС РФ от 1 июня 2015 г. 1 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет: постатейный комментарий к статьям 807– 860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2019 (автор комментария к ст. 809 ГК РФ – О.М. Иванов). 2 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (авторы комментария к ст. 308.3 ГК РФ – А.А. Громов, А.Г. Карапетов). 169 Статья 333 А.Г. Карапетов № 307-ЭС15-2021 и от 6 октября 2016 г. № 305-ЭС16-7657 этот подход был подтвержден: Суд прямо указал, что восстановление баланса интересов сторон за счет использования судом ст. 333 ГК РФ не является достаточной мерой. Позднее ВС РФ уточнил, что такая формула расчета пени в принципе правомерна, если речь шла о согласовании такой формулы в договоре, заключенном при отсутствии явного неравенства переговорных возможностей (см. Определение СКЭС ВС РФ от 2 сентября 2021 г. № 309-ЭС20-24330). Соответственно, речь идет лишь о защите слабой стороны договора. При этом здесь следует учесть все обстоятельства. В ряде ситуаций Суд не видит в такой формуле расчета пени ничего явно несправедливого даже при наличии слабой стороны договора. Так, например, по мнению ВС РФ, такая формула может быть признана правомерной, если доказано, что частичное исполнение не представляет для кредитора потребительской ценности (см. Определение СКЭС ВС РФ от 22 июня 2017 г. № 305-ЭС17-624). В целом сама идея признания несправедливой самой формулы определения неустойки, которая в качестве базы для расчета пени учитывает не просроченную часть обязательства, а всю цену договора, на основании ст. 428 ГК РФ в ситуации заключения договора в условиях неравенства переговорных возможностей вызывает концептуальные сомнения. На самом деле формула определения неустойки может быть привязана к любому показателю. Более того, неустойка, в принципе, может быть выражена в абсолютных цифрах (например, какая-то фиксированная сумма за каждый день просрочки). В таких условиях категорическое неприятие самой возможности использования в формуле расчета неустойки всей цены договора, а не просроченной части обязательств, нелогично. Если итоговая сумма, определяемая путем применения соответствующей формулы, не оказывается явно несоразмерной последствиям нарушения, то у суда и нет оснований вмешиваться. Нередко убытки от просрочки в исполнении одной из частей обязательства могут быть намного выше, чем номинальная стоимость самой этой части (например, просрочка в передаче определенной части товара может лишать покупателя возможности использовать ранее полученные партии). И тогда привязка формулы неустойки к цене всего договора оказывается вполне оправданной. Но даже если ситуация иная и такая формула расчета приводит к начислению итоговой суммы неустойки, которая оказывается явно несоразмерной последствиям нарушения, то суд может вмешаться по правилам ст. 333 ГК РФ при наличии условий 170 Статья 333 А.Г. Карапетов для применения данного инструмента ограничения свободы договора. Как будет показано в комментарии к п. 2 настоящей статьи, ситуация навязывания явно несоразмерной неустойки слабой стороне договора позволяет говорить о наличии того исключительного случая, который в силу п. 2 ст. 333 ГК РФ позволяет суду снизить несоразмерную неустойку, обязанность к уплате которой возложена на коммерсанта. Не совсем понятно, зачем суды пытаются апеллировать к ст. 428 ГК РФ и доктрине несправедливых договорных условий в ситуации, когда под рукой специальный инструмент ex post контроля справедливости данного конкретного типа договорных условий – ст. 333 ГК РФ. Может показаться, что иногда такой прием может использоваться в ситуации, когда должник не заявлял возражение о снижении неустойки, а суд почему-то страстно пытается ему помочь. Но в этом нет никакого смысла, так как ст. 428 ГК РФ также может применяться только по инициативе слабой стороны договора (подробнее см. комментарий к ст. 428 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). 1.16.2. Соотношение ст. 333 ГК РФ и общего запрета на злоупотребление правом Ровно по той же причине кажутся неверными попытки для обоснования борьбы с несоразмерными неустойками ссылаться на ст. 10 ГК РФ, которые встречаются изредка на практике (например, Постановление Президиума ВАС РФ от 1 июля 2014 г. № 4231/14). Ссылка на ст. 10 ГК РФ не вредна сама по себе, ей можно сопроводить в принципе практически любое судебное решение, которое пытается отступить от формального правоприменения во имя справедливости и разумности, но попытка использовать ст. 10 ГК РФ вместо ст. 333 ГК РФ противоречит принципу lex specialis. Для борьбы с несоразмерными неустойками законодатель установил специальный инструмент ex post контроля справедливости, он и должен применяться для реализации этой цели. Если же оснований для применения ст. 333 ГК РФ нет, то этот результат не должен обходиться за счет более общих правил ст. 10 ГК РФ. Иногда суды пытаются обходить ст. 333 ГК РФ за счет ст. 10 ГК РФ, чтобы обосновать снижение неустойки, подлежащей уплате коммерсантом, даже при отсутствии возражения должника. Но ВС РФ вполне обоснованно заблокировал такие попытки (см. Определение СКЭС ВС РФ от 29 мая 2018 г. № 301-ЭС17-21397). 1 Договорное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 420–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2020 (автор комментария к ст. 428 ГК РФ – А.Г. Карапетов). 171 Статья 333 А.Г. Карапетов Действительно, возможны какие-то экстремальные ситуации, когда у суда складывается впечатление, что судебный процесс используется обеими сторонами в каких-то неблаговидных целях причинить ущерб третьим лицам или публичным интересам, но вопрос о том, как стоит в таком случае поступить суду и уместно ли здесь применение ст. 10 ГК РФ по инициативе суда, универсален и касается требования о взыскании невообразимой неустойки при пассивности ответчика в той же мере, как и иска о взыскании любого иного долга. Ответ на этот вопрос требует отдельного обсуждения. Но очевидно, что если и допускать здесь применение ст. 10 ГК РФ по инициативе суда, то только в тех случаях, когда имеются веские доказательства сговора между сторонами с целью причинить ущерб третьим лицам или публичным интересам и фиктивности судебного спора. 1.17. Снижение штрафа за срыв договора в сценарии частичного расторжения Особое основание снижение неустойки, которое отдельно в ГК РФ не урегулировано, но заслуживает отдельного упоминания, мы наблюдаем в ситуации, когда в договоре был установлен штраф за срыв контракта (т.е. неустойка, которая подлежит уплате в случае прекращения договора по основаниям, за которые отвечает одна из сторон), но далее: – происходит прекращение договора в отношении отдельной части синаллагмы (например, поставщик допускает просрочку в отношении отдельной партии товара, и покупатель отказывается от договора в части этой партии, сохраняя договор в силе в отношении остальных подлежащих поставке партий); либо – договор прекращается на будущее в целом после того, как та или иная часть синаллагмы была реализована, и взаимного возврата полученного в этой части договорной программы не предполагается (например, поставщик должен был поставить 10 партий товара, поставил 9, а далее впал в просрочку, которая спровоцировала отказ покупателя от договора; здесь 90% договорной программы к моменту расторжения реализовано, а расторжение просто усекает масштаб синаллагмы на 10%). В обоих случаях расторжение договора приводит к фактическому усечению масштабов договорной программы, и срыв последней носит лишь частичный характер. То же и в случаях, когда договорная программа усекается в масштабе на фоне возникновения объективной перманентной невозможности исполнения, за которую отвечает одна из сторон. В такого рода случаях было бы логично пропорционально усекать размер штрафа, установленного за срыв договора. Если иное не сле172 Статья 333 А.Г. Карапетов дует из толкования условия о штрафе, следует исходить из того, что стороны, устанавливая такой штраф, имели в виду сценарий срыва всей договорной программы, а в контексте сценария частичного срыва согласились бы с тем, что штраф применяется пропорционально. Снижение судом такого штрафа пропорционально тому, в какой степени договор был или будет еще исполнен, известно многим европейским правопорядкам (например, ст. 1231-5 ГК Франции, ст. 1154 ГК Испании). Причем логично исходить из того, что этот механизм принципиально отличается от того, который урегулирован в ст. 333 ГК РФ. Комментируемая статья дает суду возможность снизить неустойку в ответ на ее явную несоразмерность последствиям нарушения. Здесь же мы обсуждаем просто корректное, основанное на доброй совести толкование условия о размере штрафа за срыв контракта: суд не снижает установленную неустойку, а просто верно толкует условие о ее размере. Соответственно, к такому процессу толкования условия о штрафе не применяются многие правила, закрепленные в ст. 333 ГК РФ или выводимые из толкования данной статьи. Так, для реализации описанного выше толкования условия о размере штрафа не требуется возражение со стороны должника, даже если таковым является коммерсант, так как толкование договора – это вопрос, который решается судом ex officio. Более того, к такому механизму не применяется установленное в п. 2 ст. 333 ГК РФ требование исключительности условий для снижения неустойки. 2. Исключительность применения ст. 333 ГК РФ для защиты интересов должника, выступающего в качестве предпринимателя Пункт 2 ст. 333 ГК РФ, в данной редакции вступивший в силу с 1 июня 2015 г., устанавливает важное правило о том, что договорная неустойка, подлежащая взысканию с лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, может быть снижена только в исключительных случаях, если доказано, что взыскание такой неустойки будет влечь получение кредитором необоснованной выгоды. Тем самым законодатель хочет подчеркнуть, что суды должны дифференцировать патернализм и применять его в целях защиты интересов должника, для которого нарушенное обязательство было связано с коммерческой деятельностью, намного осторожнее и сдержаннее, чем в случаях взыскания договорной неустойки с потребителя или иного лица, для которого договор не был связан с предпринимательской деятельностью. При определении условий для снижения неустойки, подлежащей уплате нарушителем, для которого обязательство было связано с ком173 Статья 333 А.Г. Карапетов мерческой деятельностью, ключевое значение здесь имеет не фактор «необоснованной выгоды» (он, по сути, повторяет фактор несоразмерности, выражая его иными словами), а указание на исключительность снижения неустойки. Суд вправе снизить подобную неустойку, на уплату которой в случае своего нарушения при заключении договора добровольно согласился предприниматель, только при наличии крайне весомых дополнительных резонов. Сам по себе факт установленной явной несоразмерности неустойки в такой ситуации недостаточен для снижения неустойки. Карательный элемент неустойки в таких ситуациях сам по себе законом не отвергается и признается допустимым. Это положение вытекает из конституционного статуса общего принципа свободы договора, принципов судебной защиты договорных прав и прочности обязательственных связей, а также из соображений превенции нарушений договорной дисциплины. Активный патернализм в отношении предпринимателей, осуществляющих коммерческую деятельность на свой риск, не оправдан и неконституционен. 2.1. Применимость к законным неустойкам Комментируемая норма говорит только о договорной неустойке. Про законную неустойку п. 2 ст. 333 ГК РФ не говорит. Видимо, законодатель имеет в виду, что в контексте законных неустоек снижение допустимо при явной несоразмерности неустойки. В то же время в контексте ряда случаев очевидно, что цель закона состоит в установлении заведомо сверхкомпенсационной кары в целях защиты слабой стороны договора и максимально эффективной превенции нарушения. В подобных ситуациях логично исходить из того, что неустойка может снижаться только в самых исключительных случаях. Так, например, фактор исключительности вполне оправданно постулируется в судебной практике в отношении законной неустойки, установленной в потребительском законодательстве и подлежащей уплате в пользу потребителя (п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17). В данном случае необходимо дополнительное стимулирование коммерсантов к соблюдению прав потребителя. Как неоднократно указывает ВС РФ, в отношении коммерческих организаций с потребителями законодателем специально установлен повышенный размер неустойки в целях побуждения исполнителей к надлежащему исполнению обязательств и предотвращения нарушения прав потребителей (определения СКГД ВС РФ от 3 августа 2021 г. № 5-КГ21-70-К2 и от 9 ноября 2021 г. № 5-КГ21-123-К2). То, что воля законодателя при установлении в законодательстве размера неустоек за нарушение прав потребителей состояла в том, чтобы установить именно карательные санкции, не оставляет никаких сомнений. На это, 174 Статья 333 А.Г. Карапетов помимо заведомо завышенного размера самих таких неустоек, указывает и то, что, согласно п. 2 ст. 13 Закона о защите прав потребителей, эти неустойки носят штрафной характер и взыскиваются помимо суммы доказанных убытков, а не в зачет с убытками. Воля законодателя очевидна. Поэтому судам следует просто приводить волю законодателя в этом отношении в исполнение, а не переживать по поводу того, что потребитель получит больше своих убытков и сможет на эту разницу съездить на море или обновить гардероб. Как верно указано в Определении СКГД ВС РФ от 21 сентября 2021 г. № 9-КГ21-7-К1, в тех случаях, когда размер неустойки установлен законом, ее снижение не может быть обосновано доводами неразумности установленного законом размера неустойки. Иначе говоря, потребительские законные неустойки не должны по общему правилу снижаться, даже если кажутся явно несоразмерными, так как они по своей природе и в силу осознанного выбора законодателя носят карательный характер. Их цель – устрашить коммерсанта и заставить его избегать нарушений прав потребителей. При отсутствии такого карательного элемента коммерсантам становится просто выгодно систематически и цинично нарушать такие права, так как редкий потребитель будет иметь время и средства на инициацию и сопровождение судебного процесса о взыскании убытков и морального вреда, особенно если размер возникших у него убытков невысок и не оправдывает мучения, сопряженные с хождением по судам и затраты на авансирование услуг юристов. Если все, что может получить потребитель в случае нарушения его прав, это взыскание компенсации, примерно соразмерной его возможным убыткам, а также обычно присуждаемой копеечной суммы возмещения морального вреда, в суд обратится в лучшем случае только каждый десятый из таких потерпевших. Коммерсант возместит его, и только его, убытки, а в остальном останется с чистым выигрышем. Сломать эту логику может только введение карательных компенсаций. Угроза их взыскания будет минимизировать случаи нарушения прав потребителей и дисциплинировать коммерсантов, стимулируя повышать стандарты обслуживания потребителей. И Закон о защите прав потребителей абсолютно оправданно такие карательные неустойки устанавливает. Если суды начинают произвольно снижать такие неустойки, лишая их сверхкомпенсационного характера вопреки воле законодателя, вся стимулирующая роль таких неустоек просто исчезает, и нарушение прав потребителей оказывается просто элементарно выгодным. Поэтому снижение таких неустоек должно допускаться только в самых исключительных случаях, разбор которых см. ниже. Одного 175 Статья 333 А.Г. Карапетов лишь того факта, что неустойка выглядит как явно несоразмерная последствиям нарушения, недостаточно для снижения. В то же время на практике суды общей юрисдикции нередко снижают законные неустойки, установленные за нарушение прав потребителей, достаточно часто и произвольно, игнорируя все указания ВС РФ. 2.2. Исключительные случаи Исключительность ситуации, позволяющая суду все же снижать явно несоразмерную договорную неустойку, которая подлежит взысканию с лица, для которого обязательство было связано с осуществлением предпринимательской деятельности, разумно видеть в следующих случаях. Во-первых, это случай, когда договорная неустойка, которая выглядит как явно несоразмерная, была навязана слабой стороне договора (например, в ситуации ограниченной конкуренции, естественной или иной монополии), и при этом нарушение договора не было умышленным. Во-вторых, это случай, когда размер договорной неустойки вопиюще велик и выше всех разумных пределов настолько, что есть основания предполагать, что разумные предприниматели никогда бы не согласовали такой размер неустойки при отсутствии пороков воли. В-третьих, о наличии исключительных обстоятельств может говорить то, что само нарушение произошло при отсутствии вины должника, т.е. в ситуации, когда само поведение коммерсанта при исполнении обязательства было безупречным. К случаям установления договорной неустойки применяется любой из трех этих критериев. К законной неустойке, подлежащей уплате коммерсантом за нарушение потребительского договора, – только третий. Как представляется, снижение, вопреки воле законодателя, неустойки, установленной в потребительском законодательстве на случай нарушения договора коммерсантом, может допускаться, только если нарушитель доказал, что в нарушении не было его вины. При этом суд, снижающий неустойку в такой ситуации, обязан обосновать в решении, в чем состоит исключительность данного случая. Суд не может просто констатировать исключительность ситуа­ ции и снизить неустойку по правилам ст. 333 ГК РФ, не приводя конкретные обстоятельства дела, которые очевидно свидетельствуют об исключительности ситуации. Отсутствие такого обоснования является основанием для отмены принятого решения. В силу п. 77 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 тот же ограничительный подход к снижению договорных неустоек применим к тем случаям, когда должником является некоммерческая 176 Статья 333 А.Г. Карапетов организация, нарушившая договор, связанный с осуществлением ею приносящей доход деятельности. Критерий исключительности должен применяться и тогда, когда должником является физическое лицо, не зарегистрированное как индивидуальный предприниматель, но нарушенный им договор по своей сути носит сугубо предпринимательский характер и связан с ведением этим лицом бизнеса посредством управления коммерческой корпорацией (корпоративный договор, договор купли-продажи неминоритарных пакета акций или доли участия в ООО и т.п.). Наконец, в силу п. 4 ст. 23 ГК РФ тот же подход должен применяться к неустойке, обещанной к уплате гражданином в контексте договора, посредством которого данный гражданин осуществлял коммерческую деятельность с нарушением требований об обязательной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. 2.3. Судебная практика Впрочем, следует признать, что в практике ВС РФ до сих пор не высказана четкая правовая позиция в отношении того, как понимать указанную в п. 2 ст. 333 ГК РФ исключительность обстоятельств и в чем конкретно проявляется отличие степени патернализма, допускаемого в п. 1 и 2 ст. 333 ГК РФ. ВС РФ часто говорит об исключительности обстоятельств, при которых подлежащая уплате коммерсантом неустойка может снижаться, но какие-либо ориентиры для судов не закрепил. В итоге это приводит к тому, что снижение или неснижение неустойки судом нередко превращается в игру в рулетку или орлянку. Более того, сам ВС РФ иногда применительно к коммерческим неустойкам высказывается таким образом, что понять логику затруднительно. Иногда он выговаривает судам за то, что те не обосновали вывод о необходимости снижения неустойки и не объяснили, какие исключительные обстоятельства такой вывод оправдывают (Определение СКГД ВС РФ от 21 сентября 2021 г. № 9-КГ21-7-К1), а иногда сам произносит сентенции о необходимости снижения, которые не содержат анализа тех самых мотивов и исключают в принципе значение п. 2 ст. 333 ГК РФ. Так, в Определении СКЭС ВС РФ от 15 октября 2021 г. № 305-ЭС21-11156 Суд пишет, что при рассмотрении заявления об уменьшении неустойки (штрафа) суду надлежит установить баланс между действительным размером ущерба и начисленной неустойкой, который исключает получение кредитором необоснованной выгоды. Означает ли это, что, по мнению Суда, при явном превышении убытков над суммой неустойки суду надлежит снижать неустойку? Если да, то в чем тогда исключительность обстоятельств данного дела, которая оправдывала бы такой шаг и стирание грани между неустойкой и взысканием убытков? 177 Статья 333 А.Г. Карапетов Тем не менее, несмотря на то, что в данной сфере сохраняется достаточно непредсказуемая ситуация, за период с 2011 по 2021 гг. интенсивность снижения судами договорной неустойки, установленной в коммерческом контракте, значительно упала. Так, например, если в 2000-е гг. пени за просрочку в оплате товаров, работ или услуг часто снижались чуть ли не до уровня ставки рефинансирования, то по состоянию на 2021 г. суды, как правило, не снижали пени в размере 0,1% в день, что составляет более 36% годовых (в несколько раз больше, чем уровень ключевой ставки ЦБ РФ в том же году). Арбитражные суды в целом стали относиться к условию о неустойке в таких договорах более уважительно. 3. Соотношение института снижения неустойки и правил ст. 394 и ст. 404 ГК РФ Согласно п. 3 ст. 333 ГК РФ положения данной статьи не затрагивают право должника требовать уменьшения размера неустойки по правилам ст. 404 ГК РФ (вина кредитора в нарушении и нарушение кредитором требований митигации), а также право кредитора требовать возмещения убытков в соответствии с правилами ст. 394 ГК РФ. 3.1. Вина кредитора и нарушение требований митигации Если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником своего обязательства произошло по вине обеих сторон или исключительно по обстоятельствам, зависящим от кредитора, размер ответственности должника может быть уменьшен судом в соответствии с положениями ст. 404 ГК РФ, а не по правилам ст. 333 ГК РФ (п. 81 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Ранее эта позиция звучала в сейчас уже отмененном п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81, а также п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17. Например, если подрядчик допустил дефект в выполненных работах частично или исключительно по причине ошибок в инструкциях или документации, полученных от заказчика, неустойка может быть соразмерно уменьшена или исключена вовсе по правилам ст. 404 ГК РФ, а не в соответствии с правилами ст. 333 ГК РФ. Когда кредитор, столкнувшийся с нарушением, вел себя неразумно, способствуя умышленно или по неосторожности увеличению размера своих убытков (например, не предпринял разумных мер по уменьшению убытков), нарушив тем самым правила митигации убытков, это обстоятельство, казалось бы, влияет только на объем возмещаемых убытков: при попытке взыскания убытков суд, согласно ст. 404 ГК РФ, вправе соответствующим образом уменьшить размер взыскиваемых 178 Статья 333 А.Г. Карапетов убытков. Но косвенно этот фактор может оказаться имеющим значение и в случае взыскания неустойки. Если кредитор требует взыскать неустойку, встает вопрос о ее соразмерности, неустойка выглядит превышающей обычный уровень убытков, и кредитор пытается доказать ее соразмерность за счет представления доказательств своих действительных убытков, то в таком случае суд может принять в расчет не весь номинал таких реальных убытков, а уменьшенное с учетом ст. 404 ГК РФ их значение. Впрочем, этот фактор по общему правилу не имеет значения в контексте неустойки, подлежащей взысканию с коммерсанта, поскольку при принятии описанного выше подхода к интерпретации п. 2 ст. 333 ГК РФ такая неустойка не может по общему правилу снижаться, даже если ее размер выше обычных убытков, а кредитор не представил доказательств своих реальных убытков. 3.2. Очередность применения ст. 333 и ст. 404 ГК РФ В п. 81 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 сказано, что, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями ст. 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение ст. 333 ГК РФ. Фраза «в дальнейшем» в данной правовой позиции требует пояснений. Учет фактора нарушения правил митигации должен производиться не до и не после снижения неустойки, а в процессе применения ст. 333 ГК РФ. Там, где суд в принципе имеет основания контролировать соразмерность неустойки (случаи, подпадающие под действие п. 1 ст. 333 ГК РФ, а также случаи, когда неустойку должен уплатить коммерсант, но налицо исключительные обстоятельства, легитимирующие вмешательство судов), установление того обстоятельства, что неустойка явно превосходит обычно возникающие убытки, приводит к перенесению на кредитора бремени доказывания своих более высоких действительных убытков. Кредитор вынужден их доказывать, чтобы удержать неустойку от снижения. В такой ситуации при определении соразмерности неустойки реальным последствиям нарушения суду следует учитывать не весь номинал возникших у кредитора убытков, а ту их часть, которая остается после отсечения тех убытков, возникновение которых предопределено нарушением кредитором правил митигации. Но как сочетается применение ст. 333 ГК РФ и правила п. 1 ст. 404 ГК РФ о совместной вине? Указанная в выше процитированном разъ179 Статья 333 А.Г. Карапетов яснении фраза «в дальнейшем» может навести на мысль, что последовательность аналитической деятельности судьи должна быть таковой: сначала судья определяет степень вины кредитора, уменьшая размер неустойки соразмерно тому, в какой степени нарушение спровоцировано нарушением кредитором своих кредиторских обязанностей, а затем («в дальнейшем») к получившемуся результату применяется ст. 333 ГК РФ, если налицо основания для контроля соразмерности неустойки и получившаяся сумма явно превышает вероятные или установленные убытки. Протестируем эту методологию на примере. Допустим, причитающаяся неустойка – 100 тыс. руб., степень вины кредитора в нарушении – 50%, а уровень возможных или доказанных убытков – 60 тыс. Если так, то получается: 100 тыс. руб. * 50% = 50 тыс. руб. Следовательно, судья взыскивает 50 тыс. руб., так как эта неустойка не превышает уровень вероятных или доказанных убытков. Получится, что в такой ситуации кредитор пострадает, взыскав лишь 50 тыс. вместо 60 тыс., на которые он мог бы рассчитывать, не будь вины кредитора. На контрасте инвертируем последовательность и сначала применим в том же примере ст. 333 ГК РФ (т.е. приведем размер неустойки в соответствие с уровнем соразмерности), а затем к полученной сумме применим ст. 404 ГК РФ. В начале неустойка в 100 тыс. руб. уменьшается до уровня вероятных или доказанных убытков, т.е. до 60 тыс. руб. Далее учитываем вину кредитора в 50% и применяем этот процент к сумме неустойки, образовавшейся после снижения по правилам ст. 333 ГК РФ: 60 тыс. * 50% = 30 тыс. руб. Следовательно, при такой последовательности суд взыскивает всего 30 тыс. руб. Как мы видим, при применении этого метода вина кредитора повлечет куда более серьезное снижение неустойки, чем получается при применении предыдущего подхода. Какой же метод правильный? Вопрос требует дополнительного изучения, но позволим себе предположить, что второй подход корректнее. Если согласиться с этим, то необходимо признать, что фразе «в дальнейшем» в вышеуказанном разъяснении ВС РФ не стоит придавать значения. Возможно, ВС РФ действительно в том фрагменте не имел в виду установить ту или иную последовательность, оставляя этот вопрос пока не разрешенным. 3.3. Затягивание подачи иска о присуждении к исполнению просроченного обязательства, предъявления исполнительного листа ко взысканию или отказа от договора как факторы для снижения неустойки В судебной практике ранее встречалась позиция, согласно которой неустойка в виде пени может быть снижена на основании совместного 180 Статья 333 А.Г. Карапетов применения ст. 333 и 404 ГК РФ, либо только на основании ст. 404 ГК РФ в связи с тем, что кредитор долгое время не предъявлял должнику иск об исполнении денежного обязательства и тем самым якобы сам способствовал возрастанию пени до соответствующего размера (см. п. 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом ВС РФ 22 мая 2013 г.)). Может ли действительно бездействие кредитора, который долгое время не обращался в суд с иском о взыскании долга и тем самым «позволил» пени накапливаться несколько лет, быть поставлено ему в вину и стать самостоятельным основанием для снижения неустойки? Если речь идет о денежном долге за уже полученное встречное предоставление, кондикционном долге или ином подобном созревшем денежном обязательстве, возложение на кредитора негативных последствий затягивания подачи иска представляется абсурдным. Момент предъявления кредитором иска о взыскании основного денежного долга никак не связан с последствиями нарушения обязательства и не может учитываться при применении ст. 333 ГК РФ. Также нет оснований для применения и ст. 404 ГК РФ: кредитор, осуществивший свое встречное предоставление и ожидающий оплаты, не может страдать от того, что он рассчитывал на добровольное погашение долга и шел навстречу должнику, воздерживаясь некоторое время от подачи иска в суд. В течение всего срока до момента подачи иска ничто не мешает должнику погасить долг в добровольном порядке. Соответственно, предъявление кредитором иска о взыскании долга в любой момент в пределах срока давности никак само по себе не может влиять на объем ответственности должника за просрочку ни по ст. 333, ни по ст. 404 ГК РФ. В связи с этим крайне уместным выглядит следующее разъяснение, содержащееся в п. 81 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7: «Непредъявление кредитором в течение длительного времени после наступления срока исполнения обязательства требования о взыскании основного долга само по себе не может расцениваться как содействие увеличению размера неустойки». Тот же подход применяется сейчас в судебной практике и в отношении затягивания кредитором предъявления исполнительного листа в отношении денежного долга ко взысканию: такое поведение само по себе не может становиться основанием для снижения ответственности по ст. 404 ГК РФ (Определение СКГД ВС РФ от 1 июня 2021 г. № 49-КГ21-11-К6). Если же речь идет о просрочке в исполнении неденежного обязательства, непредъявление иска о понуждении к исполнению такого 181 Статья 333 А.Г. Карапетов обязательства в натуре в течение разумного срока после начала просрочки может в силу ст. 10 ГК РФ в ряде ситуаций повлечь утрату права на подачу данного иска. Длительное незаявление кредитором иска об исполнении неденежного обязательства в натуре в ряде случаев может создавать у должника разумные ожидания в отношении того, что кредитор выбирает иной способ защиты своих прав (например, заключит договор с третьим лицом и будет впоследствии заявлять требование о взыскании убытков), и подрыв таких ожиданий может как минимум в ряде случаев быть признан недобросовестным. Данное ограничение прямо пока не признано в российском праве, но известно ряду правопорядков (подробнее см. комментарий к ст. 308.3 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). Если принять данное ограничение, то кредитор после утраты права на прямое принуждение должен лишаться и возможности начислять годами пени. Если, например, в договоре подряда были предусмотрены пени за просрочку в устранении обнаруженных дефектов, заказчик обнаружил дефект и потребовал от подрядчика его устранить, но тот уклонился, заявив, что сейчас не в состоянии справиться с этой задачей, молчание заказчика в ответ на это сообщение в течение 2 лет и 11 месяцев и неожиданное заявление затем иска об исправлении дефекта в натуре может выглядеть недобросовестным поведением. Иначе говоря, по прошествии некоего разумного срока, который может быть короче срока давности, заказчик утрачивает право на прямое принуждение. По той же причине может быть признано недобросовестным и такое поведение заказчика, когда он в ответ на подобный отказ подрядчика устранять дефект бездействует, а затем под конец срока давности заявляет иск о взыскании пеней, начисленных за весь период просрочки и вплоть до устранения дефекта в натуре. В такой ситуации разумный и добросовестный заказчик, столкнувшись с отказом подрядчика, либо поручит исправление дефекта кому-то другому, либо без неоправданного затягивания обратиться в суд с иском о понуждении к устранению дефекта. Правовым основанием для отказа во взыскании пеней за период после утраты права на принуждение к исполнению может быть ст. 404 и (или) ст. 10 ГК РФ. То же касается и ситуации, когда прямое принуждение к исполнению неденежного обязательства в принципе заблокировано законом, договором или существом обязательства (например, принуждение 1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (авторы комментария к ст. 308.3 ГК РФ – А.А. Громов, А.Г. Карапетов). 182 Статья 333 А.Г. Карапетов к созданию творческого произведения). Если должник по такому обязательству прямо заявляет, что не сможет исполнить обязательство, разумный кредитор, осознающий невозможность прямого принуждения, сразу же откажется от договора и впоследствии в пределах срока давности предъявит к возмещению свои убытки, а не будет годами ждать у моря погоды, начисляя пени и периодически их взыскивая. Если кредитор не отказывается от договора в такой ситуации, его поведение неразумно, а попытка начислять и взыскивать периодически пени недобросовестна (ст. 10 и 404 ГК РФ). Этот же подход мыслимо обсудить также и в контексте вопроса начисления пеней на долг по внесению предоплаты (аванса), осуществлению иного «открывающего» исполнения по синаллагматическому договору, выплате банковского кредита или займа по консенсуальному договору займа. Кредитор может начислять пени, прямо согласованные на случай такой просрочки. Но если должник недвусмысленно заявил, что исполнять договор не будет, кредитор должен в разумный срок определиться. Согласно распространенной в судебной практике, хотя и не бесспорной, точке зрения, кредитор в такой ситуации не может понудить должника к исполнению обязательства в натуре (подробнее см. комментарий к п. 3 ст. 328 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). Если принять такую позицию за основу, логично предположить, что после получения от должника однозначного сигнала о неспособности или нежелании осуществлять открывающее исполнение разумный кредитор откажется от договора, найдет замену должнику и затем будет готовить иск о взыскании убытков. Попытка в такой ситуации начислять пени годами – на фоне наличия у кредитора возможности легко найти должнику замену – является недобросовестным поведением. Представим, что банк необоснованно отказал в выделении кредитного транша. Согласно устоявшейся судебной практике, в такой ситуации заемщик не может понудить банк к выдаче кредитных средств и может лишь отказаться от договора и взыскать убытки (п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147). Если заемщик в такой ситуации вместо отказа от договора, обращения к другому банку и подготовки иска о взыскании убытков будет оставлять договор в силе и просто начислять установленные в договоре пени на протяжении трех лет, а затем обратиться за их взысканием, это выглядит недобросовестным поведением. Если речь идет о периоде 1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (автор комментария к ст. 328 ГК РФ – А.Г. Карапетов). 183 Статья 333 А.Г. Карапетов просрочки до прямого заявления банка о нежелании выдавать кредит, взыскание таких пеней вполне нормально. Но дальнейшее начисление пеней выглядит неразумным поведением. Если же мы все-таки допускаем – вслед за правопорядками большинства континентально-европейских стран – возможность прямого принуждения к осуществлению открывающего исполнения (принуждения к кредитованию), это требование все равно не совсем идентично иску о взыскании обычной задолженности. Разумный кредитор не будет затягивать с иском об исполнении подобного обязательства после получения однозначного отказа от должника и должен предъявить иск в течение разумного срока. Если кредитор этого не делает, он должен утрачивать возможность принудительного втягивания должника в осуществление обмена. Если кредитор в результате такого бездействия потерял право на прямое принуждение к осуществлению открывающего исполнения, попытка начисления в течение всего оставшегося срока давности пеней в таком случае должна блокироваться по правилам ст. 10 и 404 ГК РФ. Впрочем, пока ясной практики высших судов в отношении ситуаций, отличных от взыскания дебиторской задолженности, нет. В Определении СКЭС ВС РФ от 17 сентября 2019 г. № 305-ЭС197159 Суд имел возможность высказаться по данному вопросу. В рассматриваемом деле поставщик просрочил поставку товара, и просрочка длилась более полугода, прежде чем покупатель отказался от договора. За этот период просрочки покупатель предъявил поставщику к уплате начисленные пени, но поставщик возражал, ссылаясь на то, что покупатель узнал о неспособности поставщика поставить товар по причине передачи его в аренду третьим лицам намного раньше и затягивание с отказом от договора необоснованно увеличило период начисления неустойки. ВС РФ отверг эту ссылку ответчика на нарушение правил митигации. Но было бы решение Судом данного вопроса таким же, если бы покупатель в этом примере, осознав, что поставщик не собирается поставлять товар, прождал перед отказом от договора не шесть месяцев, а, скажем, два с половиной года? 3.4. Механизм снижения неустойки и право на взыскание убытков Согласно комментируемой норме, снижение неустойки никак не блокирует право кредитора требовать взыскания убытков там, где в силу ст. 394 ГК РФ такое взыскание допускается наряду со взысканием неустойки. Что это значит? Во-первых, то, что в ситуации, когда суд снизил неустойку по ст. 333 ГК РФ, кредитор не лишен права затем заявить иск о взыскании убытков в сумме, которая превышает размер взысканной неустойки. Напри184 Статья 333 А.Г. Карапетов мер, представим, что неустойка, взыскиваемая с должника, не выступающего в качестве коммерсанта, оказалась выше обычных убытков, а кредитор не представил доказательства того, что его реальные убытки выше обычных, и суд на основании п. 1 ст. 333 ГК РФ снизил неустойку. В силу п. 3 ст. 333 ГК РФ у кредитора остается второй шанс – заявить новый иск о взыскании убытков в сумме, превышающей размер взысканной неустойки, лучше подготовить доказательственную базу и рассчитывать на взыскание таких убытков, если таковые будут им доказаны в рамках этого второго процесса. Во-вторых, если неустойка носит штрафной характер, суд при ее взыскании снизил неустойку, это в силу комментируемой нормы не препятствует кредитору впоследствии заявить иск о взыскании всех своих убытков. Более подробно о соотношении неустойки и требования о взыскании убытков см. комментарий к ст. 394 ГК РФ. Дополнительная литература к ст. 330–333 ГК РФ Автонова Е.Д. Анализ судебной практики по вопросу зачета неустойки против тела основного долга // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 2. С. 169–188. Володарский Д.Б. К вопросу о существовании так называемого иска об уменьшении неустойки. Комментарий к Определению Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 21.03.2017 № 51-КГ17-2 // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 7. С. 4–13. Гришин Д.А. Неустойка: теория, практика, законодательство. М., 2005. Дернбург Г. Обязательственное право. 3-е изд. М., 1911. С. 124–127. Егоров А.В. Заранее оцененные убытки VS неустойка: какую конструкцию признают суды // Арбитражная практика. 2018. № 3. Жестовская Д.А. Снижение неустойки по ст. 333 ГК РФ и концепция несправедливых договорных условий // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 2. С. 190–206. Зардов Р.С. Законная неустойка в российском праве. М., 2020. Зардов Р.С. Об оправданности сохранения механизма законной штрафной неустойки на современном этапе // Закон. 2018. № 6. С. 128–139. Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. Павлов А.А. Новое основание для снижения неустойки в практике Верховного Суда РФ. Комментарий к Определению ВС РФ 185 Статья 333 А.Г. Карапетов от 09.12.2014 по делу № А40-116560/2012 // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 2. С. 4–9. Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес // Вестник гражданского права. 2012. Т. 12. № 1. С. 99–170; № 2. С. 118–190; № 3. С. 228–270; № 4. С. 184–246. Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 537–543. Beale H. Penalty Clauses in English Law // European Review of Private Law. 2016. Vol. 24. Issue 3/4. P. 353–372. Cannarsa M. Contractual Penalties in French Law // European Review of Private Law. 2015. Vol. 23. Issue 3. P. 297–307. Commentaries on European Contract Laws / Ed. by N. Jansen, R. Zimmermann. Oxford, 2018. P. 1539–1555. Eisenberg М.А. The Limits of Cognition and the Limits of Contract // Stanford Law Review. 1995. Vol. 47. No. 2. P. 211–259. Faust F. Contractual Penalties in German Law // European Review of Private Law. 2015. Vol. 23. Issue 3. P. 285–296. García I.M. Enforcement of Penalty Clauses in Civil and Common Law: A Puzzle to Be Solved by the Contracting Parties // European Journal of Legal Studies. 2012. Vol. 5. Issue 1. P. 98–123. Geest G. De, Wuyts F. Penalty Clauses and Liquidated Damages // Encyclopedia of Law and Economics / Ed. by B. Bouckaert, G. De Geest. Vol. III. Cheltenham, 2000. P. 141–161. German Civil Code: Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Vol. I. Book 1–3: § 1–1296 / Ed. by G. Dannemann, R. Schulze. München; Baden-Baden, 2020. P. 555–564. Hatzis A.N. Having the Cake and Eating It Too: Efficient Penalty Clauses in Common and Civil Contract Law // International Review of Law and Economics. 2003. Vol. 22. No. 4. P. 381–406. J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse. § 328–345 (Vertrag zugunsten Dritter, Draufgabe, Vertragsstrafe). 16. Aufl. Berlin, 2020. § 339–338. Kaplan P.R. A Critique of the Penalty Limitation on Liquidated Damages // Southern California Law Review. 1978. Vol. 50. P. 1055–1090. Malaurie Ph., Aynès L., Stoffel-Munck Ph. Droit des obligations. 11e éd. Paris, 2020. P. 572 ff. Mattei U. The Comparative Law and Economics of Penalty Clauses in Contracts // American Journal of Comparative Law. 1995. Vol. 43. No. 3. P. 427–444. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd. 3: Schuldrecht – Allgemeiner Teil II (§ 311–432). 8. Aufl. München, 2019. § 339–345. 186 Статья 380 А.Г. Карапетов Patti F.P. Penalty Clauses in Italian Law // European Review of Private Law. 2015. Vol. 23. Issue 3. 2015. P. 309–325. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition. Vol. 2. München, 2009. P. 961–967. Rowan S. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Analysis of the Protection of Performance. Oxford, 2012. P. 207–237. Schelhaas H.N. The Judicial Power to Reduce Contractual Penalty // Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (ZEuP). 2004. Bd. 12. P. 386–398. Terré F., Simler Ph., Lequette Y., Chénedé F. Droit civil: Les obligations. Paris, 2019. P. 957 ff. Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 208–245. Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civil Traditions. New York, 1996. P. 95–114. § 7. Задаток Статья 380. Понятие задатка. Форма соглашения о задатке 1. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. 2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. 3. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное. 4. Если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (статья 429). Комментарий 1. Понятие и природа задатка Как следует из п. 1 ст. 380 ГК РФ, стороны могут согласовать условие о задатке (arra poenalis). 187 Статья 380 А.Г. Карапетов Суть той конструкции, которую ГК РФ именует задатком, вкратце может быть описана следующим образом: одна из сторон договора (далее – плательщик задатка) после его заключения или в момент заключения уплачивает другой стороне (получателю задатка) обусловленную сумму. Эта сумма в случае срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает плательщик, присваивается получателем в целом или в оговоренной части в качестве штрафа и не подлежит возврату. В случае же срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка, последний должен вернуть полученную сумму задатка, дополнительно уплатив плательщику штраф, равный по сумме возвращаемому задатку (если иная пропорция не оговорена). Если договорная программа не срывается и реализуется, уплаченный задаток засчитывается в счет оплаты по договору, если его вносила сторона, на которую договор возлагает денежное обязательство; если же его вносила сторона, у которой нет денежных обязательств по договору, задаток просто возвращается в однократном размере. Возвращается он в однократном размере и тогда, когда договор срывается или его программа не реализуется по обстоятельствам, за которые не отвечает ни одна из сторон (например, невозможность исполнения, возникшая по причине непреодолимой силы, ненаступление отлагательного условия для реализации обмена в течение оговоренного срока, нереализация секундарного права востребовать исполнение по опционному договору и др.). Этот институт реализует целый ряд функций одновременно, которые далее подробнее разберем. 1.1. Охранительная функция У уплаченного задатка мерцающая кауза. Если договор не сорван по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, и синаллагма (обмен) фактически добровольно или в принудительном порядке осуществляется, задаток будет либо выполнять платежную функцию и в этом плане не будет ничем отличаться от аванса, либо попросту будет возвращаться в связи с отпадением риска будущего срыва договора. Если договор окажется сорван по обстоятельствам, за которые никто не отвечает (например, в связи с наступлением объективной невозможности исполнения, носящей характер непреодолимой силы), задаток просто возвращается на основании п. 1 ст. 381 ГК РФ. Но если произойдет нарушение, повлекшее расторжение договора, или договор прекратится и окажется нереализованным по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, заявляет о себе ключевая, охранительная функция этого инструмента (абзац первый п. 2 ст. 381 ГК РФ). Как будет показано в комментарии к п. 2 ст. 381 ГК РФ, по общему правилу условием срабатывания охранительного эффекта задатка 188 Статья 380 А.Г. Карапетов (созревания обязательства вернуть двойной размер задатка или права присвоить его) является либо такое нарушение договора, которое повлечет его вынужденное расторжение, либо иное прекращение договора по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон договора (например, в силу невозможности исполнения, наступившей по вине одной из сторон). По общему правилу охранительный эффект условия о задатке не может сработать, если договорные обязательства сохраняются. Плательщик задатка по общему правилу не может потребовать возврата двойного размера задатка и одновременно настаивать на исполнении договорной программы в натуре. Таким же образом и получатель задатка не может присвоить его себе и одновременно настаивать на реальном исполнении нарушенного плательщиком обязательства. Иначе говоря, задаток выступает в качестве аналога штрафа за срыв контракта по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон. Эта охранительная функция в контексте сценария нарушения договора получателем задатка (или иного прекращения обязательств по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка) проявляется в возникновении его обязательства дополнительно к возврату задатка уплатить еще и штраф за срыв контракта, который по общему правилу в своем размере равен сумме задатка, но может быть согласован в большем или меньшем размере. При этом стоит уточнить, что в сценарии срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка, неустоечный элемент проявляется в той части долга получателя задатка, которая превышает сумму полученного. Возвращение же суммы полученного ответственностью не является, это обязательство по своей природе не реализует ответственность, а просто восстанавливает эквивалентность в отношениях сторон (как если бы речь шла об обычном авансе, который возвращается при срыве перспектив реализации обмена согласно п. 4 ст. 453 ГК РФ и применимых субсидиарно правил гл. 60 ГК РФ о неосновательном обогащении). Сейчас в судебной практике такие обязательства иногда называют реверсивными. По сути, в этой своей ипостаси конструкция идентична обычному авансу, который придется вернуть в случае срыва договора, в сочетании с условием о равном по сумме штрафе, который должен будет в дополнение к возврату аванса заплатить получатель аванса за срыв договора по обстоятельствам, за которые он отвечает. В сценарии же срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает плательщик задатка, его охранительная функция проявляется в утрате возможности вернуть задаток, который остается у получателя. В этой последней ипостаси своей охранительной функции конструкция задатка порождает результат, который идентичен тому, который 189 Статья 380 А.Г. Карапетов имел бы место, если бы речь шла об обеспечительном платеже в счет исполнения возможного будущего обязательства по уплате штрафа за срыв контракта. Если суммировать, задаток – это своеобычная комбинация аванса и договорного штрафа, уплачиваемого посредством обеспечительного платежа. Если бы в ГК РФ не было положений о задатке, эту конструкцию стороны реализовывали бы именно таким образом. Подробнее об охранительном эффекте задатка см. комментарий к п. 2 ст. 381 ГК РФ. 1.2. Обеспечительный потенциал задатка (банкротный аспект) Комментируемая норма квалифицирует задаток в качестве способа обеспечения. Корректна ли такая квалификация? Как представляется, задаток явно не является способом обеспечения обязательств получателя задатка. Здесь налицо обычный штраф. Иначе говоря, задаток не структурирует способ обеспечения обязательства получателя задатка, так же как не является истинным способом обеспечения и обычный договорный штраф, а также любые иные инструменты, стимулирующие надлежащее исполнение (взыскание убытков, право на отказ от договора, право приостановления исполнения и другие инструменты). Если договор будет сорван по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка, все, что такое условие предлагает плательщику, – это право требовать возврата задатка в двойном размере, т.е., по сути, исполнения реверсивного обязательства по смыслу п. 4 ст. 453 ГК РФ и уплаты неустойки в том же размере. Ничего похожего на обеспечение здесь не обнаруживается. Такой вывод справедлив, если придерживаться популярной и в целом, видимо, оправданной теории, согласно которой обеспечением является инструмент, который предоставляет кредитору доступ к дополнительной имущественной массе на случай нарушения обязательства должником или приоритет перед другими кредиторами при конкуренции за активы должника по обеспеченному обязательству. Более спорным является вопрос о том, не стоит ли рассматривать задаток в качестве способа обеспечения обязательства плательщика задатка. Если придерживаться описанных выше критериев квалификации того или иного инструмента в качестве способа обеспечения, на этот вопрос следует ответить утвердительно, при условии что при банкротстве плательщика задатка получатель, столкнувшийся с нарушением своих прав по договору или прекращением договора по обстоятельствам, за которые отвечает плательщик, после введения процедуры наблюдения может присвоить ранее полученный задаток и не возвращать его в конкурсную массу нарушившего договор пла190 Статья 380 А.Г. Карапетов тельщика задатка. Пока данный вопрос банкротного права в полной мере не прояснен. Сложность состоит в том, что согласно Закону о банкротстве договорные штрафные санкции субординируются в банкротстве (абзац четвертый п. 2 ст. 4, п. 3 ст. 12, п. 3 ст. 81, п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве) (подробнее см. комментарий к ст. 330 ГК РФ). Это крайне спорное законодательное решение. Если воспринимать это правило всерьез, то его сложно не применить к задатку, так как справедливость требует относиться одинаково к одинаковым по своей сути явлениям. Это, в свою очередь, заблокирует для получателя задатка в сценарии банкротства плательщика возможность присвоить себе задаток: ведь иначе кредитор получит штраф не после удовлетворения требований других кредиторов плательщика задатка, относящихся к третьей очереди, и даже не на равных с такими требованиями, а приоритетно перед ними и даже перед кредиторами первых двух привилегированных очередей. В то же время судебная практика ВС РФ сейчас стала допускать «сальдирование» основного долга и неустойки в рамках дела о банк­ ротстве нарушителя договора, обязанного к уплате неустойки, если речь идет об обязательствах из единого или нескольких тесно взаимосвязанных договоров, не замечая проблему субординированной природы неустойки (см. определения СКЭС ВС РФ от 29 августа 2019 г. № 305-ЭС19-10075, от 2 февраля 2021 г. № 305-ЭС20-18448) (подробнее см. комментарий к ст. 330 ГК РФ). Видимо, эта практика отражает неприятие судами самой идеи субординации неустойки. В целом нормы Закона о банкротстве, в силу которых требования об уплате неустойки субординируются в деле о банкротстве должника (не могут учитываться в качестве основания для возбуждения дела о банкротстве, не дают кредитору право голоса на собрании кредиторов и погашаются в рамках конкурсного распределения после удовлетворения всех требований кредиторов ординарной, третьей очереди), следует толковать ограничительно и распространять только на карательный, сверхкомпенсационный элемент неустойки. В той части, в которой сумма неустойки носит компенсационный характер и примерно соответствует уровню убытков кредитора, требование об уплате неустойки должно рассматриваться как ординарное требование третьей очереди. В таких условиях, конечно, последовательным было бы допускать и присвоение задатка, несмотря на банкротство плательщика в той части, в которой задаток покрывает возникшие у получателя задатка убытки. Если кредитор может зачесть требование об уплате неустойки при банкротстве должника против вытекающего из того же договора денежного долга заявителя зачета (согласно практике ВС РФ, полно191 Статья 380 А.Г. Карапетов стью, но в рамках предлагаемого решения – в части, покрывающей убытки кредитора), то тем более возможно и присвоение задатка, ранее внесенного лицом, впавшим в банкротство, в части той суммы, которая покрывает убытки получателя задатка. Все, что выше размеров установленных убытков, подлежит возвращению в конкурсную массу. Сверхкомпенсация – вполне приемлемое решение задачи превенции правонарушений, но, когда на кону интересы множества других кредиторов и необходимо справедливо распределить конкурсную массу среди них, было бы странно оставлять одному кредитору больше, чем его убытки, в ущерб интересам других кредиторов банкрота. Более того, следует сделать еще одно уточнение: было бы справедливо даже в части, соответствующей убыткам получателя задатка, присудить последнего к внесению в конкурсную массу ту соответствующую убыткам часть суммы задатка, которая причиталась бы конкурсным кредиторам плательщика задатка первых двух очередей, будь получатель задатка обычным залоговым кредитором: не более 10% от присваиваемой компенсационной части задатка в случае банкротства гражданина (п. 5 ст. 213.27 Закона о банкротстве) и не более 20% – в случае банкротства организации (п. 1 ст. 138 Закона о банкротстве). Иначе говоря, логично было бы приравнять положение получателя задатка в сценарии банкротства плательщика задатка, отвечающего за срыв договорной программы, к положению обычного залогового кредитора с той лишь особенностью, что ему нет необходимости устанавливать свое требование в РТК, зависеть от реализации предмета обеспечения с конкурсных торгов, ждать окончания конкурсных процедур и терять часть стоимости обеспечения в целях покрытия расходов на конкурсную процедуру: он просто оставляет себе ту компенсационную часть задатка, которая соответствует его убыткам, за вычетом некоторой доли, необходимой для покрытия требований конкурсных кредиторов первых двух очередей. Как уже отмечалось, то же решение представляется уместным и для сценария зачета требования об уплате неустойки к телу основного долга (см. комментарий к ст. 330 ГК РФ). При этом даже с учетом этих двух поправок задаток все равно пройдет «банкротный тест» на квалификацию в качестве обеспечения, так как в сценарии банкротства плательщика получатель может получить приоритетное удовлетворение хотя бы в отношении части полученного задатка. 1.3. Платежная функция задатка Согласно комментируемому пункту задаток охранительной и обеспечительной целей выполняет также еще и платежную функцию. Уплаченная в качестве задатка сумма идет в счет исполнения денежного 192 Статья 380 А.Г. Карапетов обязательства плательщика задатка по договору. Задаток выступает и в качестве способа внесения аванса в обмен на причитающееся в будущем встречное предоставление. Но как тогда следовало бы расценить конструкцию, во всем идентичную обычному задатку, но не имеющую платежную функцию авансирования? Представим, что, согласно условиям договора, некая сумма вносится стороной, которая не является плательщиком по договору: здесь при реализации договорной программы без срывов сумма такого платежа не засчитается в счет оплаты по договору, а попросту возвращается. Как мы видим, платежная функция здесь отсутствует, так как либо безусловные денежные обязательства плательщика задатка по такому договору, в счет которого мог бы быть засчитан платеж задатка, вовсе отсутствуют (например, договор мены, соглашение акционеров и т.п.), либо такие денежные обязательства возложены на получателя такого платежа. Нет никаких сомнений, что такого рода проявление свободы договора должно допускаться. Но будет ли это задатком? Или перед нами просто условие о симметричном договорном штрафе за срыв договора с уплатой одной из сторон обеспечительного платежа в обеспечение возможного своего будущего по уплате такого штрафа? Если считать платежную функцию квалифицирующим признаком задатка, то при отсутствии такой функции соответствующее вполне законное условие было бы нельзя называть задатком. Если прийти к выводу, что платежная функция не является таким квалифицирующим признаком, выбранная сторонами конструкция законна, но задатком не является. Суды ранее последовательно проводили в жизнь идею о том, что задаток может уплачиваться той стороной, на которую по договору возложено денежное обязательство. Согласно этой позиции, если у плательщика нет по договору денежного обязательства, то эта сторона и не может вносить задаток. Более того, встречалась и вовсе абсурдная практика признания соглашения о задатке, сопровождающего договор, по которому у плательщика задатка нет денежных обязательств, ничтожным (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 19 января 2010 г. № 13331/09). В то же время в п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49 Суд пошел по пути усечения квалифицирующих признаков задатка и признал наличие задатка даже в том случае, когда соответствующую сумму уплачивает сторона, которая не будет иметь денежных обязательств по договору. Суд указал: «Если задаток выдан по предварительному договору лицом, которое не обязано к платежу 193 Статья 380 А.Г. Карапетов по основному договору, заключение последнего влечет обязанность вернуть задаток, если иное не предусмотрено законом или договором или не следует из существа обязательства или сложившихся взаимоотношений сторон». Это разъяснение, в котором Суд не увидел проблемы в том, что у задатка в принципе не будет платежной функции (даже отложенной), было дано в отношении задатка по предварительному договору. Готов ли Суд универсализировать этот вывод и распространить его на любые иные договоры? Видимо, да. Более того, следует учесть, что и право ряда зарубежных стран (например, абз. 1 § 337 ГГУ, § 908 Австрийского гражданского уложения, ст. 1590 ГК Франции) допускает, и дореволюционное российское право допускало заключение соглашения о задатке без платежной функции, в рамках которого задаток не засчитывается в счет платежей по договору, а подлежит возврату, если основания для реализации его охранительной функции не возникнут. Так что никакой революции в догматике здесь не происходит. Такое развитие судебной практики, видимо, стоит поддержать и признать приводящим этот институт в соответствие с классическим пониманием. Платежная функция – это не императивный элемент правового режима задатка и не квалифицирующий признак конструкции задатка, а та функция, которая по умолчанию предполагается, если задаток вносит сторона, обремененная денежными обязательствами по договору. Если задаток вносит сторона, на которой не лежит по договору обязательство осуществить денежное предоставление, задаток продолжает выполнять охранительную функцию, но платежная функция здесь просто оказывается невостребованной. 1.4. Доказательственная функция задатка Как указано в п. 1 ст. 380 ГК РФ, задаток имеет среди прочего доказательственную функцию, его уплата подтверждает факт заключения договора. Упоминание этой функции – дань традиции, и в современных условиях особого значения не имеет. Когда договор оформлен письменно, ничего доказывать обычно не требуется. Там же, где речь идет о возникновении спора о факте заключения устного соглашения, уплата задатка выступает в качестве подтверждения факта заключения договора не в большей степени, чем уплата самого простого аванса или совершение любых иных действий, направленных на исполнение программы договорных правоотношений. При этом тот факт, что, согласно комментируемой норме, задаток выступает в качестве доказательства заключения договора, не означает, что включение в договор условия о задатке превращает весь договор, обязательства из которого обеспечиваются задатком, в реальный. 194 Статья 380 А.Г. Карапетов До внесения задатка договор, в котором согласован задаток, считается заключенным и, более того, порождает обязательство этот задаток внести. Таково доминирующее в континентально-европейском праве решение, которое соответствует здравому смыслу. Реальные договоры в принципе должны уйти в небытие, так как представляют собой крайне неудобную правовую конструкцию (см. комментарий к п. 2 ст. 433 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1), и обнаруживать волю сторон, согласовавших уплату задатка по договору купли-продажи, на то, чтобы свой договор квалифицировать как реальный, было бы нелепо. Естественно, ничто не мешает сторонам прямо изложить свою волю таким образом (например, согласовать, что договор вступит в силу, если одна из сторон в течение пяти дней после заключения договора внесет задаток), но по умолчанию такая интерпретация условия о задатке нелогична. 1.5. Гибрид задатка и платы за отказ от договора Стороны могут согласовать в договоре, что уплаченная одной из сторон сумма будет выступать одновременно и в качестве задатка на случай срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, и в качестве обеспечительного платежа в счет возможного будущего обязательства плательщика задатка внести плату за немотивированный отказ от договора в случае реализации предоставленного ему права на такой отказ (Обзор судебной практики ВС РФ № 1 (2016) (утв. Президиумом ВС РФ 13 апреля 2016 г.), Определение СКЭС ВС РФ от 3 ноября 2015 г. № 305-ЭС15-6784). Если сторона, уплатившая задаток, реализует предоставленное ей право на немотивированный отказ от договора, она теряет возможность вернуть уплаченный задаток, так как он будет присвоен получателем как плата за отказ от договора. Более того, стороны могут договориться, что в случае реализации права на немотивированный отказ от договора стороной, которая получила задаток, она должна вернуть полученный задаток и дополнительно внести плату за отказ от договора в размере, равном полученной сумме задатка. Получается, кауза задатка в сценарии немотивированного отказа одной из сторон от договора при наличии такого условия трансформируется и становится способом структурирования платы за отказ от договора. В целом это достаточно распространенная договорная практика. Например, договор аренды будущей недвижимости, заключенный на стадии строительства, может предусматривать внесение арендатором 1 Договорное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 420–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2020 (автор комментария к ст. 433 ГК РФ – А.Г. Карапетов). 195 Статья 380 А.Г. Карапетов суммы задатка, которая будет присвоена арендодателем, если договор далее будет расторгнут арендодателем по причине нежелания арендатора принимать построенное здание или помещение в нем во владение (или истребована в пользу арендатора в двойном размере в случае нежелания арендодателя передавать созданный предмет аренды во владение или срыва сроков строительства), но одновременно в договоре может быть указано, что арендатор вправе отказаться от договора в любой момент до передачи владения произвольно, но в этом случае уплаченный задаток остается у арендодателя в качестве платы за отказ от договора. В этом случае кауза задатка в сценарии произвольного отказа от договора трансформируется. В некоторых странах сама конструкция задатка по умолчанию предполагает наличие у стороны договора права отказаться от него с тем последствием, что эта сторона либо потеряет уплаченный задаток, либо будет вынуждена вернуть его в двойном размере. Такая базовая модель задатка (arrha poenitentialis) отражена, например, в ст. 1590 ГК Франции. В рамках такой модели, если стороны оговорили уплату задатка, они подразумевали, что у обеих сторон имеется право на произвольный отказ от договора, последствием реализации которого будет соответственно либо утрата задатка, либо созревание долга по его возврату в двойном размере. Но российский законодатель – вслед за немецким (абз. 2 § 336 ГГУ) – эту конструкцию не устанавливает в качестве действующего по умолчанию. Наличие условия о задатке не подразумевает волю сторон на предоставление каждой из сторон права на произвольный отказ от договора. В российском праве стороны должны о таком праве прямо договориться. Спорным может являться вопрос о том, не стоит ли подразумевать вышеуказанную функцию задатка в качестве инструмента структурирования платы за отказ от договора в тех случаях, когда стороны согласовали уплату задатка и при этом одновременно оговорили право на произвольный отказ от договора, не уточнив при этом, что задаток может выполнять функцию платы за отказ. В австрийском праве в такой ситуации подразумевается преобразование оговорки о задатке в условие о размере платы за отказ (§ 910 Австрийского гражданского уложения). Как представляется, в этом может быть обнаружена определенная логика, но подтверждения такого подхода на уровне практики ВС РФ или ВАС РФ пока нет. 1.6. Задаток и опционная премия Если стороны оформляют опцион на заключение некоего договора, опционный договор или односторонне обязывающий предварительный договор, и у одной из сторон имеется секундарное право 196 Статья 380 А.Г. Карапетов на введение основного договора в действие, право востребовать исполнение взаимных обязательств по договору или право затребовать заключения основного договора, они нередко согласовывают плату, которую управомоченная сторона вносит за согласие другой стороны вступить в подобный контракт с асимметрией правомочий (опционная премия). Такая премия упоминается в правилах ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ об опционе или опционном договоре, но она в силу принципа свободы договора допускается и в контексте односторонне обязывающего предварительного договора. Вполне возможно включение в подобный договор условия, в котором один и тот же платеж будет выполнять и функцию опционной премии, и функцию задатка. Например, в опционном договоре купли-продажи акций, по которому покупатель в течение года может востребовать реализацию синаллагмы, а продавец вынужден ждать востребования, может быть согласовано, что покупатель сразу после заключения такого договора уплачивает опционную премию размером 1% от цены договора, которая остается у продавца, если покупатель так и не востребует исполнение договора, но в случае нарушения договора одной из сторон до или после востребования и расторжения договора пострадавшей стороной в ответ на такое нарушение этот платеж выполняет функцию задатка и может быть либо присвоен, либо должен быть возвращен в двойном размере в зависимости от того, чье нарушение спровоцировало расторжение. 1.7. Предмет задатка Согласно комментируемой норме, задаток предполагает уплату определенной суммы. В то же время ничто не препятствует сторонам договориться о том, что роль задатка будет выполнять передача в собственность иного имущества, определяемого родовыми признаками (например, акции, зерно, криптовалюта), если обеспечиваемое договорное обязательство стороны, внесшей такой задаток, состояло в отчуждении такого имущества. Например, при заключении договора поставки пшеницы может быть оговорено, что после заключения договора поставщик передает покупателю часть от договорного объема данного товара с тем условием, что в случае срыва поставки оставшейся части и отказа по этой причине покупателя от договора ранее отгруженное останется у покупателя в качестве товарной неустойки и не будет возвращаться, а если договор будет сорван по причине нарушения договора покупателем (например, из-за просрочки во внесении оплаты), покупатель будет обязан либо вернуть поставленную часть товара в двойном размере в натуре, либо уплатить денежный эквивалент двойного размера поставленного. 197 Статья 380 А.Г. Карапетов Более того, если мы согласны с тем, что платежная функция не рассматривается в качестве квалифицирующего признака задатка, теоретически в качестве задатка может передаваться в собственность имущество, отчуждение которого не входило в предмет обеспечиваемого обязательства (например, некая индивидуально-определенная вещь). Данное переданное имущество останется у получателя в случае срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает передавшая имущество сторона, в качестве своего рода штрафа; в случае срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает получатель данного имущества, последний должен будет произвести обратное отчуждение с дополнительной уплатой штрафа в виде аналогичного объема того же имущества или в размере стоимости такого имущества. Эту конструкцию следует отличать от заклада (ручного залога), в рамках которого вещь не передается в собственность кредитора. Будет ли эта конструкция квалифицироваться как задаток или как некий непоименованный обеспечительный инструмент (по аналогии с неустойкой в виде передачи имущества, которую ВАС РФ и ВС РФ признали непоименованной конструкцией, см. комментарий к ст. 330 ГК РФ), к которому применяются по аналогии правила о задатке, не столь принципиально. Впрочем, на практике эта конструкция не встречается. Поэтому более подробно данную проблему мы здесь разбирать не будем. 1.8. Последствия невнесения задатка Что, если сторона, обязанная внести задаток, уклоняется от уплаты данной суммы? Иногда в литературе предлагается исходить из того, что соглашение о задатке само по себе является реальным договором, и обязательства по выплате задатка у плательщика задатка после заключения договора не возникает. Это прочтение закона абсурдно и не имеет под собой никакого основания. Ровно в той степени, в которой сторона обязана внести согласованный аванс или обеспечительный платеж, она обязана внести и задаток. В тех случаях, когда задаток не уплачивается до заключения договора или в сам момент заключения договора, и договор обязывает к внесению задатка после его заключения, возникает обычное обязательство, идентичное по своей природе обязательству внести аванс, и невнесение оговоренного задатка является нарушением такого обязательства. Нарушение такого обязательства дает другой стороне право приостановить свое встречное исполнение (п. 2 ст. 328 ГК РФ), потребовать взыскания мораторных убытков (п. 1 ст. 405, ст. 393 ГК РФ), отказаться от договора при существенной просрочке (п. 2 ст. 328, п. 2 ст. 405, п. 2 198 Статья 380 А.Г. Карапетов ст. 450 ГК РФ) и в последнем случае потребовать взыскания убытков взамен реального исполнения (п. 5 ст. 453 и ст. 393.1 ГК РФ). Но есть три спорных вопроса. 1.8.1. Возможно ли принудительное взыскание не уплаченного в срок задатка? Встает вопрос о возможности взыскания обещанного, но неуплаченного задатка. Ответ на данный вопрос должен быть синхронизирован с решением проблемы принудительного взыскания аванса с контрагента, передумавшего его вносить: данные вопросы должны решаться одинаково. Этот вопрос пока крайне спорен в российском праве, но многие суды – вопреки тому, что принято в большинстве континентально-европейских странах, – отказываются присуждать к уплате аванса или предоплаты со ссылкой на п. 3 ст. 328 ГК РФ (подробнее см. комментарий к п. 3 ст. 328 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). Если следовать этой линии судебной практики, то и сумму обещанного задатка взыскать в судебном порядке нельзя. Безусловно, кредитор, который не получил в срок задаток, может при существенности просрочки отказаться от договора и потребовать взыскания убытков за срыв контракта (п. 5 ст. 453, ст. 393.1 ГК РФ). Более того, логично исходить из того, что кредитор в случае такого расторжения может потребовать внесения суммы задатка в качестве штрафа за уже состоявшийся срыв договора (подробнее см. следующий пункт комментария к настоящей статье). Но кредитор, если придерживаться такой линии судебной практики, не может, не расторгая договор, заставить плательщика задатка в судебном порядке внести его в качестве обеспечения. Впрочем, в силу п. 4 ст. 328 ГК РФ прямое указание в договоре на возможность принуждения к внесению аванса предоставляет кредитору право на присуждение к авансированию, что признается в практике ВС РФ (см. Определение СКЭС ВС РФ от 26 ноября 2018 г. № 305-ЭС18-11840). Соответственно, стороны могут прямо согласовать и возможность принудительного взыскания задатка со стороны, просрочившей его внесение. Спорной остается лишь ситуация, когда в договоре вопрос прямо не решен. Есть определенные сомнения в том, что п. 3 ст. 328 ГК РФ должен толковаться как абсолютный запрет на принудительное истребование аванса (предоплаты). Как представляется, в тех случаях, когда для кре1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (автор комментария к ст. 328 ГК РФ – А.Г. Карапетов). 199 Статья 380 А.Г. Карапетов дитора возможности найти адекватную замену должнику ограничены, иск о принуждении к внесению предоплаты должен удовлетворяться. Если судебная практика двинется по этому пути, то тот же критерий логично применять и к случаям истребования задатка. 1.8.2. Начисляются ли мораторные проценты или пени на сумму не внесенного вовремя задатка? Может ли кредитор потребовать начисления мораторных процентов (ст. 395 ГК РФ) на сумму не внесенного вовремя задатка? Ответ на данный вопрос должен быть синхронизирован с ответом на вопрос о возможности начисления мораторных процентов на не уплаченный в срок аванс. Пока суды отвергают такую возможность, если только в договоре прямо не указано обратное, но могут быть выдвинуты и аргументы в пользу обратного решения (подробнее см. комментарий к ст. 395 ГК РФ). То решение, которое применимо к возможности начисления мораторных процентов на аванс, должно применяться и к ситуации невнесения задатка. При этом согласование в договоре пеней, которые должны начисляться в случае просрочки во внесении задатка, вполне правомерно, так как судебная практика признает возможность согласования пеней за просрочку во внесении аванса (подробнее см. комментарий к ст. 330 ГК РФ). 1.8.3. Трансформация неуплаченного задатка в обычный штраф за срыв контракта Если сторона не внесла задаток, а другая сторона, столкнувшись с этим или иным нарушением договора, правомерно отказывается от договора, может ли эта пострадавшая сторона потребовать уплаты суммы так и не выплаченного задатка уже в качестве штрафа за срыв контракта из-за нарушения, допущенного плательщиком? Это кажется очень разумным подходом. Думается, можно считать, что такая трансформация долга по уплате задатка в долг по уплате штрафа за срыв контракта вполне может подразумеваться. Если стороны оценили ответственность за срыв контракта по причине его нарушения одной из сторон на этапе после внесения задатка в соответствующую сумму задатка, то логично презюмировать, что в эту же сумму стороны оценили и ответственность за срыв контракта на самом начальном этапе его реализации. Пока такая подразумеваемая трансформация прямо в практике ВС РФ не признана. Сторонам, желающим реализовать такую опцию, стоит обговаривать данный вопрос прямо в договоре. Но есть все основания из толкования закона или договора такую трансформацию выводить в качестве происходящей по умолчанию. 200 Статья 380 А.Г. Карапетов 1.9. Регулятивные и мораторные проценты за пользование полученной суммой задатка По умолчанию регулятивные проценты за пользование суммой полученного задатка не начисляются. Так же как не начисляются они и на обычный аванс или обеспечительный платеж. Встречное предоставление за авансирование должно считаться по общему правилу учтенным в цене договора. Исключением является ситуация, когда стороны прямо согласовали, что задаток вносится на условиях коммерческого кредита (ст. 823 ГК РФ): в этом случае на период авансирования в форме внесения задатка подлежат уплате регулятивные проценты по правилам ст. 809 ГК РФ (подробнее о начислении процентов на сумму аванса см. комментарий к ст. 823 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). При этом если охранительный потенциал задатка сработал против получателя в связи с тем, что договор был сорван по обстоятельствам, за которые он отвечает, и получатель обязан вернуть двойной размер задатка, бесспорно начисление мораторных процентов на сумму, равную полученному задатку, по правилам ст. 395 и ст. 1107 ГК РФ (как если бы речь шла об обычном возврате аванса на фоне расторжения договора). Причем по логике в сценарии срыва договорной программы по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка, проценты на возвращаемую сумму задатка должны начисляться ретроактивно, т.е. с момента уплаты самого задатка. Это должно происходить таким же образом, как это, согласно практике ВАС РФ и ВС РФ, происходит при возврате аванса по причине расторжения договора по обстоятельствам, за которые отвечает получатель аванса (подробнее о ретроактивности начисления процентов при расторжении договора и возврате аванса / предоплаты см. комментарий к п. 1 ст. 395 ГК РФ). Также за уклонение от возврата полученной суммы задатка после возникновения оснований для его возврата в договоре может быть предусмотрена неустойка. То же касается и просрочки в возврате задатка в ситуации, когда охранительная цель задатка отпадает. Это касается, в частности, случаев прекращения договора по основаниям, за которые не отвечает ни одна из сторон (п. 1 ст. 381 ГК РФ), или в сценарии реализации договора, в котором задаток не носил платежную функцию. Здесь задаток возвращается в однократном размере. С момента просрочки в его 1 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет: постатейный комментарий к статьям 807– 860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2019 (автор комментария к ст. 823 ГК РФ – А.Г. Карапетов). 201 Статья 380 А.Г. Карапетов возврате на соответствующую сумму подлежат начислению проценты годовые по ст. 395 ГК РФ или договорные пени, если таковые были на этот случай согласованы. Более сложный вопрос возникает в отношении того, можно ли начислять мораторные проценты на вовремя не исполненный неустоечный элемент долга по возврату двойного размера задатка, если договор был сорван по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка. Ретроактивность начисления мораторных процентов на эту сумму должна исключаться, и вопрос касается возможности начисления мораторных процентов на неустоечный элемент долга по возврату двойного размера задатка с момента созревания такого обязательства. Этот вопрос должен решаться так же, как и вопрос о возможности начисления мораторных процентов на сумму невыплаченного договорного штрафа. Последний же вопрос спорен, суды часто относятся к этой идее критически. В то же время следовало бы допускать начисление мораторных процентов на сумму начисленного, но добровольно не уплаченного штрафа (подробнее см. комментарий к п. 1 ст. 395 ГК РФ). Если пойти по этому пути, то начисление мораторных процентов должно допускаться и на сумму неустоечного элемента созревшего обязательства получателя задатка вернуть его в двойном размере. Впрочем, по состоянию на начало 2000-х гг. встречались судебные акты, ставящие такую возможность под сомнение (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 22 октября 2002 г. № 1035/02). Также может вызывать споры вопрос о том, допустимо ли установление неустойки за нарушение охранительного обязательства уплатить вместе с возвращаемой суммой задатка и неустоечный элемент задатка. Этот вопрос должен решаться так же, как и вопрос о возможности согласования пеней за просрочку в уплате штрафа. Как представляется, это вполне возможно. Но следует отметить, что в конце 1990-х гг. эта возможность ставилась в практике ВАС РФ под сомнение (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 21 сентября 1999 г. № 1738/99). 1.10. Уплата задатка по частям Судебная практика справедливо признает возможность внесения задатка частичными платежами (см. Определение СКГД ВС РФ от 10 апреля 2018 г. № 81-КГ17-31). Если стороны об этом договорились, нет причин возражать против такого проявления свободы договора. Если не договорились, следует применять ст. 311 ГК РФ. Согласно данной статье кредитор вправе не принимать исполнение обязательства по частям, если иное не следует из закона, иного правового акта, обычая, условий или существа обязательства. 202 Статья 380 А.Г. Карапетов Впрочем, сейчас позиция ВС РФ состоит в том, что кредитор по общему правилу не вправе отвергнуть частичное исполнение денежного обязательства (см. п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54). Это разъяснение далеко не бесспорно, а сфера его применения должна быть ограничена. Во многих случаях, несмотря на денежный характер обязательства, кредитор вправе отвергнуть частичное исполнение, на что указывает и ВС РФ, уточняя, что выведенная им правовая позиция действует лишь по общему правилу. В частности, это разъяснение не должно применяться и к ситуации попытки частичного внесения задатка. Если покупатель квартиры, обязанный после заключения договора передать в качестве задатка 10% от цены договора наличными, но вместо положенного 1 млн рублей задатка предлагает покупателю пока принять в качестве задатка 1 тыс. рублей, возмущенный покупатель вправе отвергнуть такую попытку. 1.11. Уплата задатка третьим лицом Ничто не препятствует применению к обязательству внести задаток правил ст. 313 ГК РФ об исполнении обязательства третьим лицом (п. 34 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2020) (утв. Президиумом 25 ноября 2020 г.), Определение СКЭС ВС РФ от 18 мая 2020 г. № 310-ЭС19-26858). Если впоследствии основания для реализации охранительного эффекта задатка не возникнут и созреет обязательство вернуть задаток, он должен будет возвращаться не тому, кто его внес фактически, а тому, чье обязательство по внесению задатка было исполнено третьим лицом. То же и в случае, если договор будет сорван по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка: обязательство по возврату двойного размера задатка возникает не перед тем, кто его фактически внес, а перед непосредственным контрагентом, вместо которого задаток был внесен третьим лицом. 1.12. Задаток на торгах В силу п. 5 ст. 448 ГК РФ задаток может вноситься в качестве условия участия в торгах, обеспечивая в этом случае обязательства организатора торгов и победителя заключить договор по результатам торгов. В сценарии, когда торги проводятся на продажу (прежде всего пуб­ личные торги), внесение участником торгов задатка вписывается в логику задатка как конструкции с платежной функцией. Здесь данная функция носит отложенный характер. Задаток вносится еще до появления основного договора, и его реализация выступает в качестве санкции за нарушение, допущенное на стадии проведения торгов, но в случае заключения договора по результатам торгов эта сумма в силу п. 5 ст. 448 ГК РФ засчитывается в счет платежей победителя торгов по такому договору. 203 Статья 380 А.Г. Карапетов В сценарии проведения торгов на закупку (например, государственные или муниципальные закупки) внесение задатка не практикуется, так как платежная функция здесь при нормальном развитии отношений не реализуется ни на этапе проведения торгов, ни после заключения договора, а до недавнего времени считалось, что наличие платежной функции является квалифицирующим признаком задатка. По этой причине специальные нормы Закона о контрактной системе предусматривают в отношении таких торгов иные способы обеспечения, среди которых вместо задатка указан обеспечительный платеж (ст. 44 Закона о контрактной системе, п. 28 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.)). Впрочем, в свете того, что ВС РФ указал в п. 26 Постановления Пленума от 25 декабря 2018 г. № 49 на возможность конструирования задатка без платежной функции, не исключено появление задатка и в условиях проведения торгов на закупку, как минимум тех, которые не регулируются Законом о контрактной системе (например, в рамках корпоративных закупок, согласно Закону о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц). 2. Форма соглашения / условия о задатке Норма п. 2 ст. 380 ГК РФ устанавливает обязательность письменной формы соглашения о задатке. При этом, в отличие от ст. 331 ГК РФ, которая прямо указывает на то, что несоблюдение письменной формы соглашения о неустойке влечет недействительность такого соглашения, п. 2 ст. 380 ГК РФ не содержит оговорку о недействительности. Тут возможны два подхода к толкованию. Во-первых, из буквального прочтения данной нормы может быть выведено, что последствием нарушения требования письменной формы сделки в силу п. 1 и 2 ст. 162 ГК РФ будет лишение сторон права ссылаться на свидетельские показания при доказывании факта согласования задатка и его условий в случае возникновения споров. Здесь мы пытаемся объявить отсутствие в п. 2 ст. 380 ГК РФ упоминания о ничтожности не случайным, а квалифицированным умолчанием. Во-вторых, такое решение, по-разному регулирующее один и тот же элемент правовых режимов неустойки и задатка, может считаться непоследовательным, учитывая то, что задаток – это, по сути, квалифицированный вариант неустойки. Между неустойкой и задатком нет принципиальных различий, которые могли бы убедительно обосновать такое различие в регулировании. Соответственно, если мы приме204 Статья 380 А.Г. Карапетов няем все нормы о неустойке к задатку, то почему бы не применять по аналогии закона и правило ст. 331 ГК РФ о ничтожности условия / соглашения о задатке в случае нарушения письменной формы сделки? Судя по тексту п. 3 данной статьи, законодатель все-таки, видимо, имел в виду первое (см. следующий пункт комментария к настоящей статье). Но это решение de lege ferenda кажется системно не согласованным. 3. Дифференцированная квалификация задатка и простого аванса В судебной практике достаточно много споров, в которых встает вопрос о квалификации того или иного частичного платежа, уплачиваемого при заключении или сразу после заключения договора, в качестве либо обычного аванса, либо задатка. Далеко не всегда условия договора четко закрепляют соответствующую квалификацию, и в связи с этим возникают непростые вопросы толкования. Комментируемая норма закрепляет в этом отношении удобную интерпретационную презумпцию. Согласно п. 3 ст. 380 ГК РФ, если существует сомнение в вопросе, имели ли стороны в виду именно задаток или их воля была направлена на согласование простого аванса, суды должны склоняться к последнему варианту интерпретации. Логично исходить из того, что данная интерпретационная презумпция срабатывает не сразу после того, как суд установил буквальную неясность или противоречивость соответствующего условия договора, а только в ситуации полноценного интерпретационного тупика. Такой тупик имеет место там, где буквальное прочтение условия договора неоднозначно или противоречиво, и при этом обычные применяемые в подобных ситуациях средства толкования (ст. 431 ГК РФ) не позволяют определить истинную волю сторон. В такого рода случаях квалификация такого платежа в качестве задатка не предполагается и презюмируется его признание простым авансом. Аналогичная интерпретационная презумпция отражена и в ряде зарубежных стран (например, в Германии). С учетом этого стороны должны стараться отражать свою волю согласовать задаток максимально ясно и недвусмысленно. В силу этой же нормы в случае, когда соглашение о задатке заключено устно, соответствующий платеж следует квалифицировать в качестве аванса, если с учетом ограничения на допустимые средства доказывания, предусмотренного в п. 1 ст. 162 ГК РФ, не будет доказано обратное. Это положение подтверждает, что указанная в п. 2 комментируемой статьи письменная форма соглашения о задатке не установлена строгим образом, и при нарушении требования письменной формы условие (соглашение) о задатке не является ничтожным, вместо этого 205 Статья 380 А.Г. Карапетов применяется правило п. 1 ст. 162 ГК РФ о запрете ссылаться на свидетельские показания. 4. Обеспечение задатком обязательств из предварительного договора В силу п. 4 ст. 380 ГК РФ, появившегося в ходе реформы 2015 г., обязательства, вытекающие из предварительного договора, могут быть обеспечены внесением задатка. Чтобы понять эту норму, необходимо обратиться к предыстории. 4.1. Предыстория проблемы В практике ВС РФ включение задатка в предварительный договор традиционно признавалось законным и до появления этой нормы (см. определения СКГД ВС РФ от 22 июля 2008 г. № 53-В08-5, от 10 марта 2009 г. № 48-В08-19, от 15 декабря 2009 г. № 4-В09-41, от 13 ноября 2012 г. № 11-КГ12-20, от 8 сентября 2015 г. № 38-КГ15-7, от 19 апреля 2016 г. № 18-КГ16-29, от 28 июня 2016 г. № 37-КГ16-6). ВС РФ исходил из того, что платежная функция в контексте такой вариации задатка не исчезает, но просто отложена, реализуясь уже по основному договору, если таковой будет заключен, а следовательно, нет оснований ни ограничивать свободу договора, ни переквалифицировать задаток в некое иное обеспечение. В 2000-е гг. некоторые нижестоящие арбитражные суды считали, что платежная функция – это квалифицирующий признак задатка, и поэтому задаток, включенный в предварительный договор, признавали не задатком в истинном смысле, а обеспечительным платежом. Ситуация в арбитражных судах обострилась в 2010 г. В одном известном и крайне неудачном постановлении Президиума ВАС РФ (см. Постановление от 19 января 2010 г. № 13331/09) Суд исходил из того, что платежная функция задатка является не просто его квалифицирующим признаком, а императивным элементом правового режима, а раз по предварительному договору денежные обязательства не возникают, то условие о задатке, включенное в предварительный договор, просто ничтожно. Безусловно, ВАС РФ допустил грубую ошибку, запретив включение задатка в предварительный договор, несмотря на то, что еще с дореволюционных времен задаток является самым распространенным условием предварительного договора. Даже если считать, что платежная функция является неотъемлемым признаком задатка, то не сложно увидеть, что у задатка, вносимого стороной, которая по основному договору будет обременена денежным долгом, эта функция имеется, пусть и носит отложенный характер. Таким же образом отложенная платежная функция обнаруживается и в случае внесения задатка 206 Статья 380 А.Г. Карапетов в обеспечение заявки при проведении торгов (п. 5 ст. 448 ГК РФ). Отложенный характер платежной функции не повод ни признавать такой задаток неким иным обеспечением (как это делали некоторые арбитражные суды в 2000-е гг.), ни тем более ограничивать свободу договора (как это сделал ВАС РФ в указанном Постановлении). Комментируемая норма появилась в ГК РФ в 2015 г. с целью переломить это негативное отношение к включению задатка в предварительный договор. Внесение в ст. 380 ГК РФ этой нормы устранило эту проблему и окончательно закрепило тот либеральный подход, который давно был отражен на уровне практики ВС РФ. Внесение задатка по предварительному договору признается законным, и при этом речь пойдет именно о задатке, а не о некоем ином обеспечении. Такой задаток будет обеспечивать обязательства каждой из сторон заключить основной договор в случае предъявления контрагентом соответствующего требования, а также иные обязательства, которые предварительный договор может возлагать на соответствующую сторону. 4.2. Механика срабатывания задатка с отложенной платежной функцией Если задаток вносит сторона, которая будет являться плательщиком по основному договору, платежный эффект задатка носит отложенный характер и реализуется не по предварительному, а по основному договору, когда и если он будет заключен. Уплаченный по предварительному договору задаток в случае заключения основного договора засчитывается в счет платежей по основному договору (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49). Если плательщик задатка заявляет получателю задатка требование заключить основной договор, последний уклоняется от заключения договора и первый в ответ отказывается от предварительного договора, задаток подлежит возврату в двойном размере. То же и в случае отказа от договора со стороны плательщика задатка в ответ на иные нарушения условий предварительного договора, допущенные получателем задатка. В случае же срыва предварительного договора по причине его нарушения плательщиком задатка, получатель задатка присваивает его (определения СКГД РФ от 8 сентября 2015 г. № 38-КГ15-7, от 19 апреля 2016 г. № 18-КГ16-29, от 28 июня 2016 г. № 37-КГ16-6, от 29 мая 2018 г. № 4-КГ18-30). Если ни одна из сторон заключение договора не инициировала и срок предварительного договора истек, а значит, условия исполнения обязательств по заключению основного договора ни одной из сторон не созрели, и при этом не происходило расторжение предварительного договора в ответ на существенное нарушение иных условий такого 207 Статья 380 А.Г. Карапетов договора, задаток подлежит возвращению в однократном размере, так как его охранительная функция просто оказалась не востребована (Определение СКГД ВС РФ от 15 января 2019 г. № 18-КГ18-232). Этот аспект крайне важен, так как иногда стороны, в реальности имея в виду заключение одностороннего предварительного договора и уплату премии за предоставление одной из сторон права по своему произвольному усмотрению затребовать заключение основного договора (которая не возвращается, если управомоченная сторона не востре­ бует заключение такого договора), почему-то оформляют стандартный двусторонне-обязывающий предварительный договор, а вместо платы за асимметрию правомочий (наподобие опционной премии) оговаривают внесение задатка. В результате использования такого некорректного инструментария истинная цель сторон оказывается нереализованной. Дело в том, что в случае, если в течение пресекательного срока существования предварительного договора заключение основного договора не было востребовано, отношения сторон просто прекращаются не в связи с обстоятельствами, за которые отвечает одна из сторон (и плательщик задатка в том числе), а следовательно, оснований для присвоения уплаченного задатка нет, и по окончании срока предварительного договора он может быть истребован назад на основании расширительного толкования п. 1 ст. 381 ГК РФ. В результате сторона, которая получила задаток (обычно продавец), не дождавшись востребования заключения основного договора, начинает ошибочно думать, что она может оставить задаток себе. В итоге для нее оказывается полным сюрпризом, что плательщик задатка заявляет в суд иск о возврате задатка. Чтобы предотвратить такое развитие событий, стороны должны изначально оформить односторонне обязывающий предварительный договор (что допускается в абзаце первом п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49) и оговорить в нем не задаток, а плату за согласие вступить в асимметричный предварительный договор, либо указать, что уплачиваемый платеж выполняет одновременно и функцию такой платы, и функцию задатка (о допустимости такого гибрида см. п. 1.6 комментария к настоящей статье). 4.3. Возможно ли согласование задатка, уплачиваемого стороной, которая не будет плательщиком по основному договору в случае его заключения? Вопрос о допустимости внесения задатка стороной предварительного договора, которая в случае заключения основного договора не будет обременяться денежным обязательством (например, стороной, которая будет продавцом по основному договору), зависит от того, признаем ли мы платежную функцию задатка квалифицирующим 208 Статья 380 А.Г. Карапетов признаком данной конструкции. Комментируемая норма при ее буквальном прочтении склоняет именно к выводу об отнесении платежной функции к числу квалифицирующим признакам конструкции задатка. Но такое прочтение не предопределено, и, как уже отмечалось, ВС РФ прямо закрепил возможность внесения задатка по предварительному договору стороной, на которой не будут лежать денежные обязательства по основному договору (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49); в этом случае после заключения основного договора задаток попросту возвращается. Таким образом, ВС РФ встал на характерную для многих европейских стран позицию, согласно которой платежная функция задатка (даже отложенная) не является квалифицирующим признаком задатка. 4.4. Влияние задатка на риск переквалификации предварительного договора в основной При этом следует иметь в виду, что, если сумма задатка, которую уплачивает сторона, являющаяся плательщиком по основному договору, будет представлять собой существенную часть цены основного договора, возникает риск переквалификации предварительного договора в основной. Дело в том, что устойчивая, хотя и не бесспорная практика ВАС РФ и ВС РФ требует такой переквалификации в случаях, когда на основании предварительного договора уплачивается значительная часть цены основного договора (см. п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49) (подробнее см. комментарий к п. 2 к ст. 429 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). При этом, если задаток по предварительному договору вносится стороной, которая будет плательщиком по основному договору в случае его заключения, такой задаток имеет платежную функцию и засчитывается в счет платежей по основному договору. По сути, такой задаток представляет форму платежа в счет расчетов по будущему основному договору. Соответственно, риск переквалификации возникает и здесь. В практике ВС РФ имеются обратные примеры (см. Определение СКГД ВС РФ от 10 апреля 2018 г. № 81-КГ17-31), но кажется, что было бы странно к ситуации внесения на основании предварительного договора обеспечительного платежа в размере 90% или даже 100% цены недвижимости в счет будущего основного договора производить переквалификацию договора из предварительного в основной, а при 1 Договорное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 420–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2020 (автор комментария к п. 2 ст. 429 ГК РФ – А.Г. Карапетов). 209 Статья 381 А.Г. Карапетов внесении тех же 90% или 100% от цены основного договора в качестве задатка, который в силу своей природы будет засчитан в счет денежного обязательства покупателя по уплате в случае заключения основного договора, воздерживаться от такой переквалификации. В конечном счете между задатком и обеспечительным платежом в этом примере нет принципиальной разницы. Одинаковые по сути явления должны регулироваться одинаково, иначе обнаруживаются несправедливость и бессистемность регулирования. При этом если договор переквалифицирован, то функция задатка несколько меняется: теперь он должен считаться устанавливающим ответственность за нарушение обязательства уже по основному, а не по предварительному договору. Впрочем, следует отметить, что сама идея переквалификации предварительного договора в основной вопреки прямой выраженной воле сторон (за рамками случаев, когда такой способ оформления направлен на недобросовестный обход тех или иных императивных норм, направленных на защиту прав потребителей) носит далеко не бесспорный характер и в литературе нередко ставится под сомнение. Статья 381. П оследствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком 1. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (статья 416) задаток должен быть возвращен. 2. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное. Комментарий 1. Судьба задатка при прекращении обязательств по соглашению или в силу невозможности исполнения Согласно п. 1 ст. 381 ГК РФ при прекращении обеспечиваемого обязательства по соглашению сторон до начала его исполнения или вследствие невозможности исполнения задаток подлежит возврату 210 Статья 381 А.Г. Карапетов в однократном размере в силу отпадения его охранительной цели. Речь здесь идет о ситуациях, когда отпадает охранительная цель задатка, и смысл в его удержании исчезает. 1.1. Соглашение о расторжении Что касается ситуации добровольного расторжения договора, законодатель посчитал, что, так как расторжение договора прекращает оба взаимных обязательства и разрывает синаллагматическую связь, то нет и оснований удерживать сумму полученного задатка. Речь, безусловно, идет только о случаях, когда договор расторгается по соглашению сторон не в связи с его нарушением одной из сторон. Дело в том, что нередко одна из сторон нарушает договор существенно, и далее между сторонами достигается соглашение о расторжении. Например, арендодатель в ответ на нарушение в силу ст. 452 ГК РФ просто обязан направить арендатору предложение о добровольном расторжении: если арендатор его примет, договор будет расторгнут по соглашению сторон. Но то обстоятельство, что само расторжение договора было спровоцировано существенным нарушением, позволяет говорить о том, что расторжение произошло в ответ на нарушение, а следовательно, охранительный эффект конструкции задатка должен сработать. Во избежание споров о последствиях такого расторжения сторонам логично прояснять, является ли такое расторжение вынужденной реакцией одной из сторон на состоявшееся или предвидимое существенное нарушение договора другой стороной. Если такой контекст расторжения в самом соглашении прямо не оговорен, логично исходить из презумпции того, что расторжение было предопределено состоявшимся или предвидимым нарушением, если до заключения такого соглашения одна из сторон существенно нарушила свои обязательства, заявила о неготовности / неспособности исполнять договор или налицо иные обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что такое существенное нарушение произойдет в будущем. В этом случае открываются условия для присвоения задатка или его истребования в двойном размере, за исключением случаев, когда налицо основания освобождения от ответственности (п. 1–3 ст. 401 ГК РФ). Если оформлено соглашение о расторжении, но из самого соглашения или предшествующих обстоятельств не усматривается, что одна из сторон пошла на такое расторжение в ответ на состоявшееся или предвидимое существенное нарушение своих обязательств другой стороной, охранительный эффект задатка не сработает, и тогда задаток просто подлежит возврату в однократном размере на основании комментируемой нормы (Определение СКЭС ВС РФ от 5 декабря 2017 г. № 18-КГ17-205). 211 Статья 381 А.Г. Карапетов 1.2. Невозможность исполнения Идея возвращения задатка при прекращении одного из двух взаимных обязательств окончательной объективной невозможностью исполнения покоится на том, что встречное обязательство в этом случае по общему правилу также отпадает в силу условного аспекта синаллагмы, что приводит к развалу синаллагмы (подробнее см. комментарий к ст. 416 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). А если оба взаимных обязательства в указанных случаях прекращаются, то оснований для удержания задатка больше не остается, так как охранительная кауза задатка отпадает, и он подлежит возврату в однократном размере. Но важно уточнить, что речь идет о такой невозможности исполнения, за которую не отвечает ни одна из сторон. В противном случае охранительный задаток должен срабатывать против той стороны, которая отвечает за возникновение невозможности исполнения. 1.3. Иные случаи отпадения охранительной цели задатка Эту норму следует толковать расширительно. Задаток должен возвращаться в однократном размере в любой ситуации, когда договорная программа сворачивается, не будучи реализованной, по обстоятельствам, за которые не отвечает ни одна из сторон. Расторжение договора по причине обоюдной утраты сторонам интереса к договору либо прекращение отношений в связи с наступлением объективной перманентной невозможности, за которую никто из сторон не отвечает, это лишь частные иллюстрации. Могут быть и иные подобные случаи. Так, например, задаток должен быть возвращен в однократном размере при: – расторжении договора в судебном порядке на основании ст. 451 ГК РФ в связи с существенным изменением обстоятельств, если суд не присудит оставление задатка или его части в качестве способа справедливого распределения расходов сторон в связи с расторжением договора по правилам п. 3 ст. 451 ГК РФ; – реализации одной из сторон своего права на немотивированный отказ от договора или отказ от договора в связи с наступлением оговоренных в договоре отлагательных условий (не связанных с нарушением договора одной из сторон), если при этом толкование договора исключает трансформацию каузы задатка в таком сценарии в плату за отказ от договора (о такой опции см. п. 1.5 комментария к ст. 380 ГК РФ); – прекращении взаимных договорных обязательств по причине смерти одной из сторон (например, при смерти поверенного); 1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (автор комментария к ст. 416 ГК РФ – А.Г. Карапетов). 212 Статья 381 А.Г. Карапетов – истечении пресекательного срока реализации договорной программы, которая должна была реализовываться при востребовании одной из сторон, если соответствующая сторона исполнение так и не востребовала; в качестве типичного примера можно привести ситуацию, когда ни одна из сторон в течение срока предварительного договора не потребовала заключения основного (Определение СКГД ВС РФ от 15 января 2019 г. № 18-КГ18-232). 1.4. Темпоральный аспект Вызывает некоторое сомнение указание на то, что задаток возвращается при прекращении обязательства по соглашению сторон или в силу невозможности исполнения, если такое прекращение произошло до начала исполнения. Представляется, что не стоит толковать данную норму a contrario и выводить из нее оставление задатка у кредитора при прекращении обеспеченного обязательства невозможностью исполнения или в связи с расторжением после начала его исполнения. Если, например, заказчик внес задаток, подрядчик приступил к исполнению, но после этого наступает объективная перманентная невозможность исполнения, прекращающая обязательство подрядчика, и при этом ни подрядчик, ни заказчик не отвечают за возникновение невозможности, блокирование возврата задатка не имеет под собой никаких оснований. То же и в случае расторжения по соглашению: проведение какойлибо черты по линии «до или после начала исполнения» нелогично. Если стороны после начала исполнения договора аренды решили расторгнуть договор по соглашению не в связи с его нарушением одной из сторон, а просто обоюдно утратив интерес к сделке, задаток должен быть возвращен. 2. Механика срабатывания охранительного эффекта задатка Пункт 2 ст. 381 ГК РФ фиксирует то, как этот институт в принципе работает на охранительной стадии. 2.1. Триггер для срабатывания охранительных функций задатка Основанием для применения условия о задатке в качестве санкции (охранительного эффекта задатка) является, согласно п. 2 ст. 381 ГК РФ, «неисполнение договора». Речь в данном случае не идет о том, что задаток нельзя применить в случае ненадлежащего исполнения. Под неисполнением договора для целей настоящей нормы подразумевается не сам объективный характер нарушения (текущая просрочка), а правовой итог, к которому пришли отношения сторон в результате обстоятельств, за которые отвечает одна из сторон. Речь идет о трех основных сценариях. Во-первых, охранительный эффект задатка срабатывает тогда, когда одна из сторон допустила существенное нарушение своих обя213 Статья 381 А.Г. Карапетов зательств, а другая сторона правомерно расторгла договор в ответ на такое нарушение. При этом неважно, состояло ли спровоцировавшее расторжение договора нарушение в неисполнении (т.е. текущей просрочке), ненадлежащем исполнении или нарушении негативного обязательства. То же, если договор был расторгнут в ответ на выявление недостоверности договорных заверений. Во-вторых, задаток как санкция сработает, если одна из сторон до наступления срока исполнения неправомерно заявляет о нежелании / неспособности исполнять в будущем обязательство, или возникают иные обстоятельства, за которые эта сторона отвечает и которые делают будущее существенное нарушение очевидным, а другая сторона в ответ на это предвидимое нарушение отказывается от договора по правилам п. 2 ст. 328 ГК РФ. В-третьих, задаток может быть присвоен или истребован в двойном размере в случае прекращения договора по причине объективной перманентной невозможности исполнения по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон. Во всех трех случаях речь идет о срыве договорной программы по обстоятельствам, за которые отвечает либо плательщик, либо получатель задатка, и налицо условия для срабатывания охранительного эффекта задатка. Таким образом, задаток выполняет ту же функцию, что и штраф, установленный на случай вынужденного срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, и покрывающий убытки кредитора от такого срыва договорной программы (подробнее о такой неустойке см. комментарии к ст. 330 ГК РФ и п. 2 ст. 396 ГК РФ). Тот же подход отражен в § 338 ГГУ. Соответственно, для реализации охранительного эффекта задатка договор должен одновременно или предварительно расторгаться в ответ на нарушение или предвидимое нарушение другой стороной договора (в судебном или внесудебном порядке), либо речь должна идти о том, что обязательства сторон ранее прекратились невозможностью исполнения по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон договора. Так, покупатель не может требовать возврата двойного размера задатка из-за просрочки продавца в исполнении своего обязательства по передаче вещи в срок и одновременно настаивать на передаче вещи в натуре. 2.2. Обоюдоострый характер задатка Как видно из указанной нормы, задаток носит «обоюдоострый» характер и выступает в качестве меры ответственности в отношении случаев срыва договорной программы по обстоятельствам, за которые 214 Статья 381 А.Г. Карапетов отвечает любая из сторон договора. Если договор срывается в рамках такого сценария (например, по причине случившегося или предвидимого существенного нарушения одной из сторон договора и последовавшего отказа контрагента от договора либо в силу прекращения обязательств невозможностью исполнения по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон), охранительный эффект задатка защищает пострадавшую сторону, независимо от того, являлась ли она плательщиком или получателем задатка. Если пострадавшей стороной является получатель задатка, он присваивает его; если плательщик – он может истребовать возврат задатка в двойном размере. В некоторых странах задаток в принципе не является обоюдоострым по умолчанию и предоставляет защиту только получателю задатка (например, § 338 ГГУ). Но российский закон исходит из того, что обоюдоострый характер является квалифицирующим признаком задатка. Если стороны назвали свое соглашение задатком, перспектива созревания обязанности вернуть сумму задатка в двойном размере будет считаться подразумеваемой. Но могут ли стороны эксплицитно согласовать асимметричный задаток? В принципе, абсолютно законно условие о том, что при нарушении договора стороной, получившей некий аванс, у плательщика нет права требовать возвращения этой суммы в двойном размере или с применением некоей иной пропорции, которая позволяет структурировать ответственность получателя такого платежа, и установили, что в таком сценарии подлежит возврату только уплаченная сумма, а в случае срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает плательщик этой суммы, получатель может присвоить его себе. Но так как эта воля сторон явным образом расходится с квалифицирующими признаками задатка, логично, видимо, считать, что стороны договорились о праве получателя аванса присвоить его себе в качестве штрафа в случае нарушения договора другой стороной и вынужденного расторжения договора. В контексте российского права нет смысла здесь говорить об асимметричной вариации задатка, иначе мы потеряем отличие между задатком и уплатой обеспечительного платежа в счет возможного долга по уплате штрафа. 2.3. Возможность отступления от правил о полном присвоении и возврате в двойном размере Естественно, в силу принципа свободы договора стороны могут договориться о том, что, в случае нарушения договора плательщиком задатка, последний при определенных условиях присваивается получателем не в полном объеме, а частично (например, при нарушении договора при отсутствии вины присваивается только 70% задатка). 215 Статья 381 А.Г. Карапетов Также стороны могут договориться о том, что при нарушении договора получателем задатка он помимо возвращения полученной суммы уплачивает сверх этого не 100% от полученной суммы, а 70% или 150%. Неустоечный элемент задатка при его применении в целях защиты плательщика задатка равен 100% от суммы полученного задатка лишь по умолчанию, стороны могут отступить от установленных диспозитивно пропорций. Причем этот неустоечный элемент в задатке на случай срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка, может отличаться от того, сколько может потерять плательщик задатка в случае срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает последний. Например, стороны могут согласовать, что при срыве договора из-за нарушения, допущенного плательщиком, тот теряет всю сумму задатка, а при срыве договора из-за нарушения договора получателем возвращается не двойной размер задатка, а 150% от размера уплаченного задатка (получается, что неустоечный элемент в последнем сценарии меньше в два раза). Это вполне допустимо, как и допустимо установление в одном договоре разных уровней неустоек для случаев нарушения обязательств одной или другой сторонами. 2.4. Механика присвоения Если охранительный эффект задатка срабатывает в сценарии срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает плательщик задатка, реверсивное право требования возврата задатка просто не возникает, и эту сумму получатель возвращать не обязан. Заявлять о присвоении в такой ситуации, видимо, не нужно. Закон этого не требует, и какойлибо интерес нарушителя в том, чтобы узнать о присвоении, не очевиден. Если он узнал об отказе от договора в ответ на свое нарушение или узнал о прекращающей его обязательство невозможности исполнения, за которую он отвечает, он не может не знать, что это обстоятельство будет означать в отношении судьбы задатка в рамках согласованной программы договорных правоотношений. 2.5. Специфика частичного срыва договорной программы Интересный вопрос возникает в ситуации, когда договор был взаимно исполнен сторонами частично прежде, чем он был расторгнут в ответ на существенное нарушение, или прежде, чем наступила объективная перманентная невозможность исполнения, которая прекратила возможность дальнейшей реализации всего масштаба синаллагмы. Если в результате расторжения или прекращения договора в силу невозможности исполнения часть синаллагмы остается реализованной и в этой части стороны не присуждаются к взаимному возврату полученного, а прекращение договорной программы действует строго на будущее, по сути, происходит изменение масштабов синаллагмы. 216 Статья 381 А.Г. Карапетов Логично ли в таком случае срабатывание всего объема охранительного эффекта задатка (присвоение всей суммы задатка или истребование возврата задатка в двойном размере)? Ранее в своей практике ВАС РФ высказывал сомнение на сей счет (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 16 мая 2006 г. № 15642/05). И действительно, может показаться логичным пропорциональное уменьшение неустоечного элемента задатка соразмерно тому, в какой степени синаллагма оказывается реализованной до момента прекращения. Это решение применимо к обычному штрафу за срыв договора: снижение судом такого штрафа пропорционально тому, в какой степени договор был исполнен, известно многим европейским правопорядкам (например, ст. 1231-5 ГК Франции, ст. 1154 ГК Испании, подробнее см. комментарий к ст. 330 и 333 ГК РФ). Очевидно, что оно применимо и к неустоечному элементу задатка, так как тот представляет собой просто особый случай структурирования такого штрафа. 2.6. Задаток и убытки Согласно абзацу второму п. 2 ст. 381 ГК РФ кредитор вправе взыскать с нарушителя договора убытки с зачетом суммы задатка (т.е. в сумме, превышающей размер задатка), если стороны не согласовали иное. Что понимается под согласованием иного? Во-первых, это альтернативное соотношение задатка и убытков. Во-вторых, кумулятивное взыскание и того, и другого. В-третьих, исключение права на взыскание убытков и ограничение прав кредитора только реализацией механизма задатка (данное условие не сработает, если нарушение было умышленным в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ, а также против интересов потребителя в силу п. 2 ст. 400 ГК РФ). Все эти варианты отражены в законе применительно к неустойке (ст. 394 ГК РФ), но, без сомнения, применимы и к задатку в силу того, что эти конструкции имеют единую природу. Но здесь следует обратить внимание на важную деталь. Закон говорит о зачетном соотношении суммы задатка и убытков. И это вполне логично в ситуации, когда нарушителем договора является плательщик задатка. Но в случаях, когда разрыв договора спровоцировал своим неправомерным поведением получатель задатка, в зачет с убытками идет только неустоечный элемент, т.е. та сумма, которая уплачивается нарушителем сверх той суммы, которую он сам получил от плательщика задатка и которая теперь возвращается. 2.7. Применимость оснований освобождения от ответственности и иных общих правил о договорной ответственности Наличие функции штрафа означает, что к задатку подлежат применению общие положения ГК РФ об ответственности за нарушение 217 Статья 381 А.Г. Карапетов обязательства. В частности, охранительный эффект задатка не может быть применен против нарушившей договор стороны, если та освобождается от ответственности (п. 1–3 ст. 401 ГК РФ), а также в случае прекращения обязательств невозможностью исполнения, за которую не отвечает соответствующая сторона. Если договор существенным образом нарушил получатель задатка, и он освобождается от ответственности за это нарушение, то расторжение договора вполне возможно, однако плательщик задатка в такой ситуации сможет лишь потребовать возврата уплаченной суммы задатка, но не сможет рассчитывать на реализацию соответствующего не­ устоечного элемента и потребовать больше, чем он сам заплатил. То же и в случае, когда срыв договорной программы произошел по причине наступления невозможности исполнения обязательства получателя задатка, за которую последний не отвечает. Если же срыв договора произошел по причине существенного нарушения договора плательщиком задатка (или по причине наступления невозможности исполнения), и при этом плательщик не отвечает за нарушение или возникшую невозможность, получатель задатка не может оставить задаток себе и должен его вернуть. Кроме того, суд вправе снизить размер штрафного элемента задатка, если имела место вина кредитора (ст. 404 ГК РФ). 2.8. Применимость правил ст. 333 ГК РФ С учетом того, что задаток, по сути, представляет собой изощренный вариант согласования договорного штрафа, неудивительно, что нормы о неустойке применимы к задатку по аналогии закона. В частности, к задатку подлежит применению ст. 333 ГК РФ (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81) (см. комментарий к ст. 333 ГК РФ). Это означает, что в случае явной несоразмерности суммы задатка убыткам пострадавшей стороны могут открываться основания для коррекции размера задатка. Так, если получатель явно несоразмерного задатка присвоил его и имеются основания для применения ст. 333 ГК РФ, плательщик задатка может потребовать возврата части присвоенного задатка. Если же речь идет о возврате двойного размера задатка, ст. 333 ГК РФ применяется к неустоечному элементу задатка, т.е. тому, что получатель задатка должен вернуть сверх полученной суммы задатка. 2.9. Задаток и правила ст. 319 ГК РФ К требованию о возврате задатка в ее неустоечной части подлежит применению подход, согласно которому неустойка погашается после погашения регулятивного долга, если уплаченной должником суммы недостаточно для покрытия всех обязательств должника (ст. 319 218 Статья 381 А.Г. Карапетов ГК РФ). Это касается и ситуации, когда сторона, обязанная вернуть задаток в двойном размере, уплачивает сумму меньшего размера: в первую очередь платеж идет в погашение реверсивного элемента задатка. Дополнительная литература Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. М., 2008. Куликов Е.С. Соглашение о задатке в гражданском праве России: Монография. М., 2011. Монастырский Ю.Э. Задаток в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2021. Т. 21. № 5. С. 133–165. J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse. § 328–345 (Vertrag zugunsten Dritter, Draufgabe, Vertragsstrafe). 16. Aufl. Berlin, 2020. § 336–338. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd. 3: Schuldrecht – Allgemeiner Teil II (§ 311–432). 8. Aufl. München, 2019. § 336–338. Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 234–245. Глава 24. ПЕРЕМЕНА ЛИЦ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ § 1. Переход прав кредитора к другому лицу 1. Общие положения Статья 382. О снования и порядок перехода прав кредитора к другому лицу 1. Право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона. 2. Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Предусмотренный договором запрет перехода прав кредитора к другому лицу не препятствует продаже таких прав в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве и законодательством о несостоятельности (банкротстве). 3. Если должник не был уведомлен в письменной форме о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим неблагоприятных для него последствий. Обязательство должника прекращается его исполнением первоначальному кредитору, произведенным до получения уведомления о переходе права к другому лицу. 4. Первоначальный кредитор и новый кредитор солидарно обязаны возместить должнику – физическому лицу необходимые расходы, вызванные переходом права, в случае, если уступка, которая повлекла такие расходы, была совершена без согласия должника. Иные правила возмещения расходов могут быть предусмотрены в соответствии с законами о ценных бумагах. Комментарий 1. Общие положения Комментируемая статья содержит основные положения, регулирующие переход прав кредитора к другому лицу. Общее правило, закрепленное в п. 1, состоит в том, что обязательственные права оборотоспособны. Переход требований по наследству был достаточно рано признан в римском праве. Но если верить историческим исследованиям, такой 220 Статья 382 В.В. Байбак институт, как уступка требования по соглашению между прежним и новым кредиторами с сохранением содержания обязательства и обеспечениями, долгое время римскому праву не был известен; вместо этого использовались различные иные правовые инструменты (например, наделение третьего лица процессуальным полномочием подачи иска к должнику с правом присвоить взысканное, либо особый вариант новации, в рамках которого с согласия прежнего, нового кредитора и должника прекращалось прежнее обязательство и устанавливалось вместо него новое обязательство с иным кредитором). Но в конечном итоге потребности хозяйственной жизни потребовали признания более свободной оборотоспособности обязательственных прав и появления в догматике конструкции цессии в том виде, как мы ее знаем сейчас. В разных странах мира эта идея пробивала себе дорогу раньше или позже. Право требования постепенно стало восприниматься не просто как элемент относительной правовой связи должника и кредитора, а как имущество, которое может быть возмездно отчуждено, подарено, заложено, стать объектом обращения взыскания по долгам кредитора перед третьими лицами. Одновременно в догматике стали признаваться некоторые случаи суброгации. Естественно, по мере развития корпоративного права стало признаваться и преемство в правах требования в результате реорганизации. Если такие права – это часть имущественной массы организации, то реорганизация была бы немыслима без преемства в таких правах. Признает право требования имущественным правом, входящим в состав имущественной массы кредитора, и российское право (ст. 128 ГК РФ). Право требования, согласно гл. 24 ГК РФ, способно к отчуждению, обмену на то или иное встречное предоставление, дарению, обременению залогом, а в некоторых случаях внесению в качестве вклада в уставной капитал хозяйственного общества и т.п. На права требования по общему правилу может быть обращено взыскание как в ходе открытого против кредитора исполнительного производства, так и при банкротстве кредитора. Права требования по российскому праву переходят также в результате наследования или реорганизации. Известен российскому праву и целый ряд случаев перехода прав в результате суброгации, а также по ряду иных оснований. Современная экономика уже немыслима без восприятия прав требования в качестве имущества. Материальные вещи как объекты оборота постепенно теряют свое значение на фоне постиндустриального перехода в экономике, обязательственные права приобретают центральное значение, а удельный вес оборота обязательственных 221 Статья 382 В.В. Байбак прав в общем экономическом обороте все возрастает, а в ряде стран уже намного превысил стоимостное выражение оборота вещей. Но это лишь общее правило. Некоторые обязательственные права в принципе не способны к переходу; другие могут перейти по наследству или в результате реорганизации, но не могут быть уступлены; третьи могут быть и уступлены, но только с согласия должника; четвертые способны к переходу, но только в связке с иными правами или комплексной программой договорных правоотношений, включающей обязанности соответствующей стороны договора; пятые становятся оборотоспособны только при наступлении определенных условий (например, присуждения к исполнению обязательства судом); шестые могут быть уступлены, но не могут быть принудительно проданы с публичных торгов или, наоборот, могут быть проданы с торгов, но не могут быть добровольно уступлены. Есть и целый ряд иных ограничений (подробнее см. комментарий к ст. 383 ГК РФ). 1.1. Структура гл. 24 ГК РФ Появление в рамках реформы 2014 г. общих положений о переходе права требования в гл. 24 ГК РФ соответствует пандектному принципу кодификации. Эти выделенные в ГК РФ общие положения применяются субсидиарно к случаям перехода прав в результате уступки на основании сделки, а также разнообразным основаниям перехода прав в силу закона (включая случаи суброгации, перехода права в результате реорганизации или наследственного преемства) – за исключением случаев, когда соответствующий вопрос не урегулирован специальными положениями о цессии или переходе требований на основании закона и при этом иное регулирование не вытекает из существа соответствующего правового основания перехода права. Например, в специальных правилах о переходе прав кредитора в силу закона нет норм, посвященных уведомлению должника; соответственно, порядок и последствия уведомления (равно как и его отсутствия) подчиняются общим положениям о переходе прав кредитора к другому лицу с теми или иными модификациями и исключениями, вытекающими из существа отношений. Надо признать, что ряд норм, которые закреплены в общих положениях о переходе прав кредитора, в своих гипотезах содержат указание на уступку (п. 3 ст. 384, п. 3 ст. 385 ГК РФ), но и они с необходимыми адаптациями применимы к ряду иных вариантов перехода права (например, суброгации). 1.2. Основания перехода права Переход права может произойти в силу сделки, непосредственно направленной на переход права (уступка требования, цессия), или 222 Статья 382 В.В. Байбак в силу иных юридических фактов, к которым переход права привязан в силу закона (последняя ситуация условно названа в законе переходом прав кредитора в силу закона). 1.2.1. Переход права в результате цессии Уступка требования является типичным вариантом сингулярного преемства в обязательственном праве, предполагающего переход конкретного права. Под уступкой требования (цессией) в п. 1 комментируемой статьи понимается сделочное волеизъявление, направленное на непосредственный переход права требования из имущественной массы цедента в имущественную массу цессионария. Распорядительная сделка-цессия представляет собой соглашение между прежним и новым кредиторами, ее правовой эффект состоит в непосредственном распоряжении требованием. Данное распоряжение приводит к переходу права немедленно или автоматически в будущем при наступлении отлагательного условия или срока. Если требование в принципе оборотоспособно (ст. 383 ГК РФ) и уступка требования не запрещена законом (п. 1 ст. 388 ГК РФ), по общему правилу кредитор может его уступить третьему лицу. Для этого, если иное не следует из закона или договора с должником, не требуется согласие должника. При этом следует различать сделку уступки (цессию) как волеизъявление, направленное на непосредственное распоряжение правом (т.е. распорядительную сделку), с одной стороны, и договор, на основании которого такая уступка совершается, или иное внедоговорное правовое основание для совершения уступки, с другой стороны. Это разграничение отражено в п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120, в ряде постановлений Президиума ВАС РФ по конкретным делам (например, в Постановлении от 11 июня 2013 г. № 18431/12). Кроме того, в настоящее время оно достаточно четко закреплено в п. 1 ст. 389.1 ГК РФ, а также подтверждено в п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54. Договором, создающим основание для совершения распорядительной сделки уступки, может быть, в частности, и договор дарения права (п. 1 ст. 572 ГК РФ), и договор отчуждения права за денежную плату (с применением к такому договору норм о купле-продаже в силу п. 4 ст. 454 ГК РФ или правил о договоре факторинга), и договор мены, по которому требование обменивается на иное имущество, и непоименованный договор, на основании которого производится отчуждение права в обмен на оказание услуг или выполнение работ. В пределах, допускаемых законом, это может быть также договор, на основании 223 Статья 382 В.В. Байбак которого требование уступается в целях обеспечения (например, обеспечительный факторинг по п. 2 ст. 829 и п. 2 ст. 831 ГК РФ). Возможен и договор, на основании которого требование уступается цедентом цессионарию во исполнение своей кредиторской обязанности для того, чтобы позволить цессионарию оказать услуги по взаимодействию с должником и взысканию долга (например, обычная инкассо-цессия или инкассо-факторинг по п. 3 ст. 831 ГК РФ). Кроме того, основанием для совершения цессии может быть договор комиссии, согласно которому комиссионер обязан уступить комитенту требования к контрагенту по заключенному комиссионером в интересах комитента договору (п. 2 ст. 993 ГК РФ). Данный перечень далек от полноты. Такой договор определяет каузу (цель, основание) совершения предоставления в виде распорядительного волеизъявления на уступку. Наконец, правовым основанием уступки может быть решение участников создаваемого хозяйственного общества о внесении в уставной капитал данного общества прав требования. Но здесь следует учесть, что правовое основание для уступки может проистекать не только из программы некоего договора. Обязательство уступить требование может проистекать и из иных оснований. В частности, таким правовым основанием может быть обязательств из неосновательного обогащения (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 1142/13). Если договор, на основании которого происходила уступка, расторгается, в ряде случаев возникает реверсивное обязательство осуществить обратную цессию для восстановления эквивалентности отношений. То же и в случае, когда встречное обязательство цессионария прекратилось в связи объективной перманентной невозможностью исполнения. К такому обязательству по обратной уступке в силу п. 4 ст. 453 ГК РФ субсидиарно применяются общие нормы о неосновательном обогащении, но договорная или кондикционная природа такого возвратного предоставления вызывает споры в науке (подробнее см. комментарий к п. 4 ст. 453 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1) Подробнее о соотношении распорядительной сделки цессии и договора, на основании которого происходит уступка, или иного правового основания, формирующего обязательство совершить уступку, см. комментарий к ст. 389.1 ГК РФ. 1 Договорное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 420–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2020 (автор комментария к ст. 453 ГК РФ – А.Г. Карапетов). 224 Статья 382 А.Г. Карапетов 1.2.2. Иные случаи сингулярного преемства в обязательственном праве Сингулярное преемство возможно не только в результате цессии. В ряде случаев сингулярное преемство в конкретном обязательственном праве возможно и по иным установленным в законе основаниям. Классический пример – суброгация обязательственного права в ситуации, когда некое третье лицо погашает долг должника (например, при исполнении обязательства должника третьим лицом по правилам п. 2 и п. 5 ст. 313 ГК РФ) или свой собственный «параллельный» долг, исполнение которого лишает кредитора оснований для получения удовлетворения за счет должника (например, при исполнении обязательства поручителем или при выплате страхового возмещения страховщиком по договору страхования имущества). В подобных ситуациях третье лицо, осуществляя соответствующую выплату по своему «параллельному» долгу, автоматически приобретает требование кредитора к должнику, заступая на место кредитора в обязательстве. Еще один пример – автоматический переход требований комиссионера к контрагенту в пользу комитента при признании комиссионера банкротом (ст. 1002 ГК РФ). Иногда требование в сингулярном порядке может перейти на основании судебного решения (например, о разделе общего имущества). Нередко в контексте некоторых видов сингулярного преемства в силу закона правовым основанием для перехода права является предварительное совершение некой сделки или серии сделок (например, заключение договора страхования или поручительства), но сам переход права обусловлен накоплением установленного в законе или договоре фактического состава, а не добровольным сделочным волеизъявлением прежнего и нового кредитора о непосредственном переходе конкретного права. Например, удовлетворение поручителем требования кредитора приведет в силу закона к автоматическому переходу обеспеченного права к поручителю, отдельного распорядительного волеизъявления на переход права не требуется. В этом плане суброгацию следует отличать от случаев, когда в силу закона возникает обязанность совершить уступку. Подробнее о сингулярном преемстве в обязательстве на основании закона см. комментарий к ст. 367 ГК РФ. 1.2.3. Универсальное преемство в обязательственном праве Основанием для перехода прав в силу закона может являться также универсальное правопреемство, когда право переходит правопреемнику в составе всей совокупности прав и обязанностей правопредшественника. Такая ситуация налицо в случае реорганизации в формах слияния или присоединения: к правопреемнику переходит не отдельное право 225 Статья 382 А.Г. Карапетов требования, как в случае сингулярного преемства, а весь комплекс прав и обязанностей соответствующей стороны, включая и соответствующее право требования. В случае наследования ситуация похожая с той лишь разницей, что права и обязанности наследодателя могут переходить к нескольким наследникам (права с делимым предметом – в соответствующих долях, обязанности – в солидарном формате, но в пределах стоимости имущества, переходящего каждому из наследников), а также с учетом той особенности, что наследодатель может завещать конкретное обязательственное право конкретному наследнику. Но даже в последнем случае принято говорить об универсальном преемстве, так как к этому наследнику по завещанию перейдут и долги наследодателя в пределах стоимости унаследованного им имущества. Наличие истинного универсального преемства в случае реорганизации в форме разделения и особенно выделения – вопрос спорный, несмотря на то что п. 1 ст. 129 ГК РФ, говоря об универсальном преемстве, не проводит различий между видами реорганизации (подробнее см. комментарий к ст. 387 ГК РФ). При реорганизации организации-кредитора в форме преобразования преемство в правах в принципе не происходит в силу п. 5 ст. 58 ГК РФ. Нередко в случаях универсального преемства правовым основанием для перехода права является предварительное совершение некой сделки или серии сделок (например, завещание и сделка вступления наследника в наследство, корпоративное решение о реорганизации), но сам переход права обусловлен накоплением установленного в законе фактического состава, а не добровольным сделочным волеизъявлением прежнего и нового кредиторов о непосредственном переходе конкретного права. Так, если наследник по закону вступил в наследство, к нему перейдут обязательственные права наследодателя, даже если он не знал об их существовании при вступлении в наследство, и к тому же к наследнику перейдут и долги наследодателя. Впрочем, следует иметь в виду, что контуры концепции универсального преемства могут вызывать некоторые сомнения. В ряде случае вопрос, о каком типе преемства идет речь, вызывает споры. 1.2.4. Спорные случаи На стыке двух этих видов перехода обязательственного права – на основании распорядительной сделки цессии или по иным основаниям, указанным в законе, – могут возникать интересные и местами не самые простые вопросы. Во-первых, получается, что если в правовой режим некоего договора эффект автоматического перехода права при наступлении опреде226 Статья 382 А.Г. Карапетов ленных условий встроен законом, то, несмотря на то что сам договор заключается по доброй воле сторон, переход права при накоплении оговоренного в законе и, возможно, уточненного в договоре фактического состава будет считаться происходящим в силу закона, а не в силу сделки цессии, совершенной изначально под условием наступления соответствующего обстоятельства. Но если закон такой переход не оговаривает, однако стороны по своей воле включили в договор положение, что при наступлении тех или иных условий обязательственное право одной из них в отношении некоего должника перейдет автоматически к другой стороне, то мы будем говорить о совершении распорядительной сделки, поставленной под условие. Например, если в договоре генерального подряда указано, что в случае выявления дефектов в сданных генеральным подрядчиком работах в рамках объемов, которые выполнял привлеченный генеральным подрядчиком субподрядчик, требование генерального подрядчика к субподрядчику о возмещении расходов на устранение дефектов переходит автоматически напрямую заказчику в целях обеспечения требования заказчика к генподрядчику, речь пойдет не о переходе права в силу закона, а о цессии под отлагательным условием. Другой пример: в силу п. 2 ст. 309.1 ГК РФ исполнение, полученное от должника младшим кредитором в нарушение условий межкредиторского соглашения о субординации, подлежит передаче старшему кредитору, а к младшему кредитору, который передал полученное от должника старшему кредитору, автоматически переходит требование последнего к должнику в соответствующей части. Принято считать, что речь здесь идет о суброгации, так как автоматический переход старшего требования предписан законом. Но если бы не было данной нормы и стороны согласовали в договоре точно такой же механизм, мы бы говорили о согласовании уступки требования старшего кредитора младшему кредитору под условием внесения младшим кредитором цены за уступаемое «старшее требование», равной номиналу требования. Наконец, еще одна иллюстрация: выше было указано, что при погашении долга поручителем, согласно ГК РФ, происходит суброгация. Но ту же идею можно было бы объяснить так, что в договоре поручительства содержится подразумеваемое в силу закона волеизъявление кредитора и поручителя об уступке обеспеченного требования, поставленное под отлагательное условие погашения поручителем своего «параллельного» обеспечительного долга. Во-вторых, если заключен договор купли-продажи права, обязывающий продавца заключить впоследствии с покупателем распоря227 Статья 382 А.Г. Карапетов дительное соглашение о переводе права, но продавец неправомерно уклоняется от совершения такого распорядительного волеизъявления, перевод права цессионарию может быть осуществлен волезамещающим судебным решением (п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). Получится, что сам переход права будет осуществлен не в результате сделочного волеизъявления обеих сторон, а в результате волеизъявления истца, выраженного в форме иска, и судебного решения о переводе права. Препятствует ли это обстоятельство признанию того, что речь идет о цессии, пусть и совершаемой принудительно, и необходимо ли применять к такому переходу права правила ГК РФ о цессии, а не о переходе требования в силу закона? Представляется логичным здесь говорить именно о принудительно осуществляемой цессии. В-третьих, еще один случай на стыке между двумя этими основаниями перехода права: согласно п. 1 ст. 384 ГК РФ при уступке основного требования к цессионарию автоматически переходят некоторые дополнительные требования (например, требование о выплате процентов или требование к поручителю). Получается, что распорядительная сделка может своим непосредственным, оговоренным сторонами предметом иметь только основное требование, а дополнительное право переходит к новому кредитору автоматически в силу положений п. 1 ст. 384 ГК РФ. Можно ли сказать, что дополнительное требование переходит к новому кредитору в силу подразумеваемого содержания договора, на основании которого происходит уступка, и распорядительного соглашения об уступке (т.е. на основании цессии), либо корректнее говорить о том, что цессия касалась основного требования, а дополнительное требование перешло в силу закона? В-четвертых, другой подобный спорный случай – это переход права в случае реорганизации в форме выделения, когда организация-кредитор выделяет новую организацию и наделяет ее на основании передаточного акта произвольно выбранными из своей имущественной массы правами и обязанностями либо только правами. Эта ситуация не вполне вписывается в логику универсального правопреемства и очень похожа на сингулярное преемство в форме самой обычной цессии. Подробнее о переходе прав в силу закона см. комментарий к ст. 387 ГК РФ. Приведенные примеры показывают, что, несмотря на то что мы разграничиваем цессию и переход требования в силу закона чисто аналитически, не стоит проводить неоправданные принципиальные различия в плане регулирования этих феноменов. Такое регулирова228 Статья 382 А.Г. Карапетов ние должно быть предельно унифицировано, а различия должны быть очень серьезно обоснованы. 1.3. Привативный и кумулятивный форматы перехода права В подавляющем большинстве случаев переход обязательственного права на основании сделки цессии или по иным основаниям происходит в привативном формате: это значит, что исходный кредитор теряет право требования при его переходе к новому кредитору. Но возможен и кумулятивный переход права, в рамках которого вместо обычного обязательственного притязания, принадлежащего одному лицу, образуется активная солидарная или совместная множественность кредиторов. 1.3.1. Кумулятивный переход требования с образованием активного солидаритета При кумулятивном переводе, порождающем активную солидарную множественность лиц, исходный кредитор сохраняет право требования, но новый кредитор наделяется таким же, «параллельным» правом требования, и оба требования объединяются единством погашающегося эффекта. Обычно речь идет о таком переходе в результате уступки. К образующейся в результате кумулятивного перехода требования солидарной активной множественности применяются правила ст. 326 ГК РФ. В этой ситуации исходный кредитор остается обладателем права требования, но третье лицо наделяется аналогичным «параллельным» правом требования к должнику, объединенным с требованием исходного кредитора единством погашающего эффекта. Должник может прекратить свое обязательство путем осуществления предоставления в адрес либо исходного, либо нового кредитора (абзац второй п. 1 и п. 3 ст. 326 ГК РФ). Любой из сокредиторов может потребовать от впавшего в просрочку должника исполнения в свою пользу (абзац первый п. 1 ст. 326 ГК РФ). Если один из кредиторов получил исполнение от должника, он должен передать половину полученного другому сокредитору (п. 4 ст. 326 ГК РФ), но это лишь общее правило, которое применяется в случае, когда иные доли распределения полученного не вытекают из отношений между сокредиторами. Соглашение, на основании которого происходит кумулятивная уступка, может оговаривать, что все полученное исходным кредитором должно быть передано цессионарию. В каких случаях такая модель перехода права востребована? Например, кредитор, чье требование обеспечено нетрансферабельной независимой гарантией, осознавая, что при обычной привативной уступке права по гарантии будут неминуемо потеряны, так как при 229 Статья 382 А.Г. Карапетов отсутствии согласия гаранта права по гарантии не переходят к цессионарию (ст. 372 ГК РФ), может согласовать с цессионарием кумулятивный формат уступки, при котором у цедента обеспеченное право требования сохраняется. Это позволит сохранить обеспечение, пусть и реализовать его может только исходный кредитор, действуя в интересах цессионария и передавая полученное от гаранта цессионарию. Иногда на практике подобная кумулятивная уступка происходит в рамках реализации соглашений об инкассо-цессии (уступки для целей взыскания): цедент сохраняет за собой право требования, наделяя цессионария статусом солидарного сокредитора и предоставляя ему таким образом возможность взыскания долга в свою пользу, но сохраняя за собой право обратиться в суд с иском к должнику, например, на случай, если цессионарий будет бездействовать, создавая угрозу пропуска исковой давности. Как представляется, тот факт, что уступка требования осуществляется в кумулятивном порядке с образованием активного солидаритета с участием исходного и нового кредиторов, сам по себе не означает, что уступка требует согласия должника. Права и интересы должника обычно не страдают в случае с кумулятивной уступкой больше, чем в классическом сценарии привативной уступки. Кумулятивная уступка должна отличаться от ситуации, когда кредитор уступает требование нескольким лицам, наделяя их статусом солидарных кредиторов, а сам выходя из обязательственной связи с должником. 1.3.2. Кумулятивный переход с образованием активной совместной множественности Кроме того, мыслим и такой вариант кумулятивного перехода права требования, в рамках которого будет образовываться не солидарная, а совместная активная множественность лиц в обязательстве: исходный кредитор и третье лицо становятся сокредиторами должника и вправе требовать осуществления некоего неделимого предоставления: реализовать это требование они могут исключительно совместно, а должник освободится от обязательства, осуществляя предоставление в пользу обоих кредиторов. Подобная ситуация может наблюдаться в контексте частичной передачи договорной позиции. Например, при добавлении соарендатора в договор долгосрочной аренды по обязательствам арендодателя обеспечить спокойное владение, вывоз мусора и т.п., а также осуществить капитальный ремонт сокредиторами становятся оба соарендатора. Или представим, что покупатель имел право на получение квартиры по итогам участия в долевом строительстве, но после решает преобразовать свое еди230 Статья 382 А.Г. Карапетов ноличное притязание в совместное и наделить статусом сокредитора в требовании о передаче квартиры своего сожителя, дабы квартира передавалась в их общую долевую собственность. При частичной уступке обеспеченного непосессорным залогом требования и появлении созалогодержателей такая активная совместная множественность может образовываться в ранее возникшем обязательстве залогодателя застраховать предмет залога и обеспечить надлежащее обращение с ним. Возможен и такой вариант, при котором исходный кредитор выбывает из обязательственной связи, а на его место заступает несколько правопреемников, объединенных активной совместной множественностью (например, при переходе к наследникам права требования на передачу недвижимости по договору купли-продажи). В случае с уступкой спорным может быть вопрос о том, может ли подобная кумулятивная уступка с образованием активной совместной множественности (как в варианте с сохранением в группе сокредиторов исходного кредитора, так и в варианте с его выбытием и заменой на нескольких новых сокредиторов) осуществляться без согласия должника. Очевидно, что в ряде случаев интерес должника никак не страдает и такая уступка может осуществляться без согласия должника (например, при подобной уступке требования из договора участия в долевом строительстве), но в некоторых иных случаях это согласие потребуется, поскольку данная уступка будет существенно воздействовать на предмет самого обязательства и обременять должника дополнительными затратами. Вопрос требует более серьезного осмысления. 1.3.3. Редакционные замечания Как мы видим, возможны крайне разнообразные варианты преемства при наличии или образовании активной множественности. Многие из таких ситуаций требуют серьезной проработки. К сожалению, о них практически ничего не написано в российском праве. И сам термин «кумулятивный переход права» (в отличие от кумулятивного перевода долга) не является пока общепринятым или даже сколько-нибудь известным. Далее по тексту комментария к нормам гл. 24 ГК РФ речь будет идти о стандартном привативном переходе права, при котором исходный кредитор меняется на нового, и никаких осложнений множественностью на стороне первого или второго нет. Этот вариант встречается на практике в подавляющем большинстве случаев. Многие нормы, установленные в отношении перехода права, и правовые позиции, выводимые в судебной практике на ниве толкования 231 Статья 382 А.Г. Карапетов таких норм, а также некоторые нормы ст. 326 ГК РФ об активном солидаритете – при их преломлении в контексте кумулятивного перехода права – потребуют творческой адаптации. Так, вопрос о наличии у должника возможности заявить против требования одного из сокредиторов возражения, основанные на его взаимоотношениях с другим сокредитором, должен решаться с опорой на нормы п. 2 ст. 326 ГК РФ и ст. 386 ГК РФ, но с адаптациями, предопределенными спецификой процесса образования активной солидарной множественности в результате правопреемства. В некоторых ситуациях по тексту комментария подобные вопросы будут затрагиваться, но лишь спорадически. Основной фокус будет сосредоточен на стандартном привативном варианте преемства. 1.4. Сфера действия норм главы 24 ГК РФ о переходе обязательственного права При применении гл. 24 ГК РФ необходимо учитывать, что в силу прямого указания п. 1 ст. 382 ГК РФ эти нормы регулируют переход прав кредитора в рамках обязательственного правоотношения. На основании норм данной главы (нередко в сочетании с рядом специальных норм) переходят права требования по обязательствам, которые вытекают из договоров или факта нарушения договора, односторонних сделок, признания сделки недействительной (реституционные требования), неосновательного обогащения, деликта и иных правовых оснований. Также вполне допустимы уступка или переход в силу закона прав на выплату начисленных дивидендов или прав на выплату действительной стоимости доли при выходе или исключении участника из ООО, а также – вопреки некоторым сомнениям, возникающим в судебной практике, – требования общества о возмещении директором убытков по правилам ст. 53.1 ГК РФ (в силу п. 3 ст. 307.1 ГК РФ к таким требованиям применяются общие правила об обязательствах). Перечень можно продолжать. Если речь идет о праве требования в обязательственном правоотношении, оно по общему правилу способно к сингулярному или универсальному преемству. Иначе говоря, правовое основание обязательства здесь по общему правилу иррелевантно, если само обязательственное право оборотоспособно, и нет оснований для применения тех или иных запретов или ограничений на соответствующую форму преемства (подробнее о пределах допустимости перехода обязательственных прав см. комментарий к ст. 383 ГК РФ). В то же время возникает ряд важных вопросов о границах применения правил гл. 24 ГК РФ. 232 Статья 382 А.Г. Карапетов 1.4.1. Особенности оборота обязательственных прав, удостоверенных ценными бумагами Обязательственные права, облеченные в форму документарных или бездокументарных ценных бумаг, оборачиваются по особым правилам. В частности, права, удостоверенные ордерной ценной бумагой (например, по общему правилу вексель, ордерный коносамент, двойное складское свидетельство), переходят к приобретателю путем вручения ценной бумаги с совершением на ней передаточной надписи – индоссамента; при этом, если иное не предусмотрено ГК РФ или иным законом, к передаче любых ордерных ценных бумаг применяются установленные законом о переводном и простом векселе правила о передаче векселя (п. 3 ст. 146 ГК РФ). Соответственно, для перехода прав, удостоверенных такой бумагой, недостаточно совершить распорядительную сделку цессии, выражающую волю исходного обладателя прав из бумаги и потенциального приобретателя, – необходимо передать саму бумагу и учинить на ней передаточную надпись. При этом согласно п. 4 ст. 146 ГК РФ права, удостоверенные именной документарной ценной бумагой (например, именным коносаментом), передаются приобретателю путем вручения ему ценной бумаги лицом, совершающим ее отчуждение, с совершением на ней именной передаточной надписи или в иной форме в соответствии с правилами, установленными для уступки требования (цессии); но в последнем случае нормы § 1 гл. 24 ГК РФ применяются к передаче прав, удостоверенных именными документарными ценными бумагами, в порядке цессии, если иное не установлено правилами об обороте таких ценных бумаг, иным законом или не вытекает из существа соответствующей ценной бумаги. Таким образом, в отношении прав, вытекающих из именных документарных ценных бумаг, допускается уступка, оформленная по общим правилам о цессии. Но это лишь общее правило. Специальные нормы об отдельном виде именной ценной бумаги могут оговаривать, что переход прав возможен исключительно путем учинения передаточной надписи на бумаге. Так, согласно п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке при передаче прав на документарную закладную лицо, передающее право, делает на такой закладной отметку о ее новом владельце, если иное не установлено этим законом. Судебная практика воспринимает данную норму в качестве исключающей возможность уступки прав кредитора-залогодержателя путем совершения ординарной цессии без учинения передаточной надписи (Определение СКЭС ВС РФ от 6 июля 2021 г. № 4-КГ21-10-К1). 233 Статья 382 В.В. Байбак О переходе прав на ордерные и именные документарные ценные бумаги по иным, нежели отчуждение по сделке, основаниям см. п. 8 ст. 146 ГК РФ. Переход обязательственных прав, удостоверенных бездокументарной ценной бумагой (например, облигации), в результате сделки происходит в форме распоряжения самой бездокументарной бумагой, но это распоряжение осуществляется не по правилам о цессии, а особым образом. Согласно п. 1 и 2 ст. 149.2 ГК РФ передача прав на бездокументарные ценные бумаги приобретателю осуществляется по общему правилу посредством списания бездокументарных ценных бумаг со счета лица, совершившего их отчуждение, и зачисления их на счет приобретателя на основании распоряжения лица, совершившего отчуждение; при этом права по бездокументарной ценной бумаге переходят к приобретателю с момента внесения лицом, осуществляющим учет прав на бездокументарные ценные бумаги, соответствующей записи по счету приобретателя. Этот же режим оборота применяется и к обездвиженным документарным ценным бумагам (ст. 148.1 ГК РФ). 1.4.2. Право на участие в капитале корпорации Участие в капитале ООО или АО предполагает участие в программе по сути договорных правоотношений, в рамках реализации которой может возникать или созревать множество секундарных или обязательственных прав (например, о выплате начисленных дивидендов или о выплате действительной стоимости доли в ООО, о получении информации). Эти отдельные обязательственные требования могут оборачиваться по правилам гл. 24 ГК РФ и иным правилам Кодекса о преемстве в обязательстве и переходить к лицам, которые не становятся правопреемниками в отношении самих акций или доли, если такой переход не блокируется в силу существа обязательства. Но сами доля в ООО или акции как особые объекты гражданских прав также могут быть предметом оборота, и при переходе прав на долю или акции к приобретателю переходят соответствующие обязательственные права, входящие в программу соответствующих корпоративных отношений. При этом сами акции или доли оборачиваются по специальным правилам (например, ст. 21 Закона об ООО). К отчуждению акций или доли в ООО по общему правилу нормы гл. 24 ГК РФ не применяются. В то же время, поскольку участие в капитале коммерческой корпорации включает в себя пучок секундарных и обязательственных прав участника корпорации, а также корпоративных обязанностей, отчуждение доли участия в капитале корпорации очень напоминает передачу договорной позиции. Поэтому может возникнуть вопрос 234 Статья 382 В.В. Байбак о том, не является ли мыслимым применение к обороту акций или доли в ООО по аналогии некоторых норм ГК РФ о переходе обязательственного права. Например, может ли общество на основании ст. 412 ГК РФ зачесть против требования нового участника о выплате начисленных дивидендов свое требование к тому, у кого новый участник приобрел эту долю, о возмещении в силу ст. 53.1 ГК РФ убытков, причиненных в период до отчуждения доли в связи с нарушением обязанностей участника? Против этого могут быть выдвинуты некоторые возражения. Выход нерадивого участника корпорации из капитала может рассматриваться как благо для корпорации, ведь в таком случае он не принесет ей новых убытков. Применение же правила ст. 412 ГК РФ возлагает на потенциального нового участника дополнительные риски, которые, учитывая, что и само наличие оснований для привлечения к ответственности по ст. 53.1 ГК РФ, и размер убытков трудно предвидеть, могут стать фактором, способным отпугнуть от приобретения доли участия потенциальных покупателей и снизить вероятность выхода склонного нарушать свои корпоративные обязанности участника из капитала корпорации. Получится, что, стремясь обеспечить корпорации более эффективное покрытие уже возникших убытков, мы сохраним условия для их материализации в будущем. Впрочем, данный вопрос не проработан и заслуживает отдельного обсуждения в рамках литературы по корпоративному праву. Этот пример показывает, что вопрос о пределах применимости правил о переходе обязательственных прав к отчуждению доли участия в капитале корпорации требует отдельного обсуждения. 1.4.3. Секундарные права Зависимые секундарные права, самостоятельный оборот которых немыслим, либо переходят автоматически вместе с переходом основного обязательственного требования (например, право выбора в альтернативном обязательстве), либо остаются за исходным кредитором, либо вовсе прекращаются при переходе требования (подробнее см. комментарий к п. 1 ст. 384 ГК РФ), но автономно не оборачиваются. В то же время некоторые секундарные права могут быть объектом автономного оборота. Так, например, закон допускает уступку прав по опциону (п. 7 ст. 429.2 ГК РФ). К таким уступкам нормы гл. 24 ГК РФ напрямую не применяются, так как эта глава регулирует оборот обязательственных требований, а в данном случае речь идет о секундарном (преобразовательном) праве. В то же время теоретически возможно применение некоторых норм гл. 24 ГК РФ к переходу такого автономного секундарного права на акцепт по опциону (подробнее 235 Статья 382 В.В. Байбак см. комментарий к п. 7 ст. 429.2 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). 1.4.4. Абсолютные имущественные права Оборот исключительных прав осуществляется по специальным правилам части четвертой ГК РФ, правила гл. 24 ГК РФ здесь принципиально не применяются 2. Значение согласия должника на переход прав кредитора к другому лицу Следуя современным догматическим взглядам на обязательственное право, законодатель в норме п. 2 комментируемой статьи предусмотрел, что по общему правилу переход обязательственного права, которое в принципе оборотоспособно, происходит без согласия должника. Это объясняется тем, что должнику по целому ряду обязательств обычно безразлично, кому исполнять обязательство и кто является его кредитором (например, должнику, как правило, все равно, на чей банковский счет он переводит денежные средства и кто будет требовать от него погашения долга). В ряде случаев должнику может быть и небезразлично, кто его кредитор, но его интерес в сохранении персональной связи с исходным кредитором, по мысли авторов современных гражданских кодификаций, уступает по своей значимости интересу кредитора в придании своему праву требования свойства оборотоспособного имущества, а также интересам кредиторов данного кредитора обратить на это имущество взыскание. Иногда интерес должника в сохранении персонального состава обязательственного правоотношения достигает такого уровня значимости, что свободный оборот требования без его согласия разумно блокировать. И тогда из закона требуется необходимость получения согласия должника на уступку. Но все же за общее правило российское право берет идею о свободной оборотоспособности обязательственных прав и отсутствии необходимости получения согласия должника. На настоящий момент отсутствие необходимости согласия должника на переход требования в качестве общего правила отражено в законодательстве большинства зарубежных стран, а также в международных актах унификации частного права (ст. 9.1.7 Принципов УНИДРУА, п. 4 ст. III.–5:104 Модельных правил европейского частного права). 1 Договорное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 420–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2020 (автор комментария к ст. 429.2 ГК РФ – А.Г. Карапетов). 236 Статья 382 А.Г. Карапетов В то же время, повторимся, это лишь общее правило. Норма п. 2 комментируемой статьи допускает, что необходимость получения согласия должника на переход прав может быть установлена как законом (а также, видимо, иным правовым актом), так и договором между должником и исходным кредитором. Обычно такое согласие касается не любого перехода права, а лишь уступки. Разбор типичных ситуаций, когда в силу закона или договора для перехода права в результате уступки требования необходимо согласие должника, а также анализ последствий отсутствия согласия см. комментарий к п. 2–4 ст. 388 ГК РФ. В комментируемом пункте также содержится указание на то, что договорные ограничения уступки не препятствуют продаже требования с публичных торгов в ходе исполнительного производства или в рамках дела о банкротстве, открытого против исходного кредитора. Если закон объективно не препятствует уступке без согласия должника, но необходимость такого согласия установлена по воле должника и исходного кредитора, это проявление автономии воли не может быть противопоставлено кредиторам последнего, имеющим интерес в обращении взыскания на его активы по его долгам (подробнее см. комментарий к п. 4 ст. 388 ГК РФ). 3. Защита разумных ожиданий должника, не знающего о переходе права Общее правило о том, что согласия должника на переход права не требуется, следует соотнести с важным принципом регулирования преемства в обязательстве, согласно которому положение должника не должно ухудшаться в результате замены кредитора и право должно защищать его разумные ожидания. Данный принцип в таком общем виде не закреплен в законе expressis verbis, однако его различные эманации можно обнаружить в ряде положений, посвященных переходу прав кредитора (например, ст. 386, п. 4 ст. 390, 412 ГК РФ и др.), а потому вполне предсказуемо сам этот принцип признается в судебной практике (Определение СКЭС ВС РФ от 25 сентября 2015 г. № 307-ЭС15-6545). Одним из проявлений данного общего принципа является более частный принцип – защиты доверия должника к видимости принадлежности права требования соответствующему лицу. В комментируемой норме закреплено одно из нескольких проявлений данного принципа. Согласно ГК РФ уведомление должника не является необходимым условием перехода права как на основании цессии, так и в силу закона. Право кредитора переходит независимо от того, был ли долж237 Статья 382 А.Г. Карапетов ник уведомлен об этом или нет. В некоторых странах переход права в результате цессии увязан с уведомлением должника, но российское право отвергает данное решение и не привязывает переход права к уведомлению (см. комментарий к ст. 385 ГК РФ). Поэтому типична ситуация, когда обязательственное право уже перешло, но должник об этом не был уведомлен. Соответственно, чтобы защитить разумные ожидания должника, закон выводит идею защиты видимости права на период с момента фактического перехода права и до получения должником уведомления о переходе права. Согласно комментируемой норме осуществление должником, не уведомленным в письменной форме о переходе права, исполнения в адрес первоначального кредитора прекращает обязательство, такое исполнение является надлежащим и влечет прекращение обязательства, несмотря на то что оно осуществлено не кредитору. Получается, что исходный кредитор, хотя уже не является на момент получения исполнения кредитором, тем не менее считается надлежащим адресатом исполнения, и исполнение в его адрес освобождает должника от обязательства. Таким образом закон защищает доверие должника к видимости сохранения у исходного кредитора права требования1. Прежний кредитор, получивший предоставление от не знающего о переходе права должника, получает имущество за счет нового кредитора и обязан передать полученное от должника новому кредитору в натуре или возместить денежный эквивалент на основании условий связывающего прежнего и нового кредиторов договора, а при отсутствии между ними соглашения – на основании норм о неосновательном обогащении (см. п. 3 ст. 389.1 ГК РФ, п. 10 Информационного письма ВАС РФ от 11 января 2000 г. № 49, п. 22 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). Но потребовать повторного исполнения от должника в свою пользу новый кредитор не может. 1 Вкратце обратим внимание на другие проявления идеи защиты доверия должника видимости принадлежности права. Так, похожую защиту право предоставляет должнику в ситуации, когда должник был уведомлен исходным кредитором о переходе права, но право на самом деле не перешло: здесь учинение должником исполнения указанному в уведомлении лицу считается надлежащим и прекращает его обязательство, несмотря на отсутствие у получателя предоставления прав кредитора. Здесь право защи­щает доверие должника к видимости перехода права к новому кредитору (см. комментарий к п. 1 ст. 385 ГК РФ). Та же защита доверия должника к видимости кредиторского статуса предоставляется в случаях, когда право в сценарии двойной уступки перешло не тому лицу, которое было указано в направленном должнику первоначальным кредитором первом по очереди уведомлении, а другому лицу, в отношении которого переход права произошел раньше: здесь исполнение должником указанному в первом уведомлении лицу является надлежащим, несмотря на то что право перешло другому претенденту (см. комментарий к п. 4 ст. 390 ГК РФ). 238 Статья 382 А.Г. Карапетов То же решение отражено в большинстве правопорядков, которые не связывают переход права с уведомлением должника, а также актах международной унификации частного права (п. 1 ст. III.–5:119 Модельных правил европейского частного права, ст. 9.1.10 Принципов УНИДРУА). В момент платежа, осуществленного субъективно добросовестным должником в адрес первоначального кредитора, новый кредитор утрачивает перешедшее к нему ранее право требования. Это, в частности, означает, что исполнение, которое неуведомленный должник предоставил прежнему кредитору, попадает в имущественную массу последнего, а требование нового кредитора о выдаче полученного является обязательственным. Связанный с этим риск для нового кредитора состоит в возможной несостоятельности правопредшественника, при которой правопреемник будет вынужден участвовать в банкротных процедурах наряду с другими конкурсными кредиторами. Более спорный случай имеет место тогда, когда не уведомленный о переходе права должник предоставил прежнему кредитору индивидуально-определенную вещь, считая, что передает ее в собственность данного лица. Будет ли считаться, что вещь попадает в собственность прежнего кредитора и подлежит передаче новому кредитору путем последующего распоряжения? Или прежний кредитор будет считаться в силу закона наделенным правомочием принять вещь на имя нового кредитора с поступлением данной вещи в момент ее принятия в собственность нового кредитора? Если последнее, то иск нового кредитора о выдаче вещи будет направлен на передачу владения вещи истинному собственнику, и при впадении первоначального кредитора в банкротство новый кредитор может изъять вещь из конкурсной массы, ссылаясь на наличие права собственности на вещь именно у него, а не у прежнего кредитора, а поведение прежнего кредитора, принявшего вещь, можно объяснить подразумеваемым в силу доброй совести комиссионным правоотношением (п. 1 ст. 996 ГК РФ). Вопрос пока в полной мере в практике не прояснен, но комиссионная модель в отношении получения движимой вещи кажется вполне логичной. Ситуация может стать еще более сложной, если речь шла о передаче недвижимости или иного имущества, подлежащего правоустанавливающей государственной регистрации. Представим, что требование о передаче недвижимости, вытекающее из договора купли-продажи будущей недвижимости, было уступлено исходным покупателем цессионарию, но продавец до получения уведомления о переходе требования передает помещение по акту исходному покупателю и оформлен 239 Статья 382 А.Г. Карапетов переход права собственности в ЕГРН. Продавец защищен в такой ситуации от иска нового кредитора, несмотря на то что передал помещение не тому, кто был его кредитором на момент исполнения, а недвижимость подлежит выдаче прежним кредитором новому кредитору с внесением соответствующих записей в ЕГРН. Однако если прежний кредитор, который не имел правового основания для получения недвижимости, но получил его и по данным ЕГРН является его собственником, впадает в банкротство, то вопрос о том, в чьей собственности на самом деле находится данное помещение, приобретает решающее значение. От его решения зависит вопрос о попадании данного объекта недвижимости в конкурсную массу исходного кредитора. Данная проблема пока в судебной практике не решена. Наконец, в случае исполнения неуведомленным должником своего обязательства путем осуществления предоставления прежнему кредитору новый кредитор утрачивает акцессорное обеспечение исполнения обязательства (например, залог, поручительство), которое в такой ситуации прекращает существование вместе с основным (обеспеченным) обязательством (п. 4 ст. 329 ГК РФ). Требование нового кредитора о передаче исходным кредитором неосновательно полученного от должника будет необеспеченным. Таким образом, риск утраты обеспечения тоже возлагается на нового кредитора. Следует обратить внимание на то, что данное правило имеет универсальный характер, т.е. применяется как в случае уступки требования, так и при переходе прав кредитора по любым другим основаниям, в рамках которых не происходит исчезновение фигуры прежнего кредитора и мыслим сценарий исполнения в адрес первоначального кредитора (например, суброгация). 3.1. Ответственность первоначального кредитора перед новым кредитором Может ли новый кредитор потребовать от прежнего кредитора, получившего исполнение от должника, не только передачи полученного или денежного эквивалента, но и возмещения убытков, вызванных вынужденной задержкой в получении предоставления? В п. 22 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54 указано, что новый кредитор вправе требовать от первоначального кредитора, который получил от неуведомленного должника имущество, не только передачи всего полученного от должника в счет уступленного требования, но и возмещения убытков в соответствии с условиями заключенного между ними договора (ст. 15, 309, 389.1, 393 ГК РФ). Речь идет о ситуации, когда сам переход права осуществляется посредством цессии на основании договора либо в результате суброгации в рамках 240 Статья 382 А.Г. Карапетов программы договорных правоотношений между прежним и новым кредитором (например, страхование, поручительство и т.п.). Указание на взыскание убытков требует пояснения. Речь, видимо, идет о тех ситуациях, когда: а) прежним кредитором была нарушена вытекающая из доброй совести (п. 3 ст. 307 ГК РФ) и не исключенная договором обязанность направить должнику уведомление, а должник осуществил в его адрес предоставление (например, перевел деньги на его счет); либо б) уведомление должнику о переходе права направил новый кредитор, а исходный кредитор безосновательно отказался в ответ на запрос должника или просьбу нового кредитора подтвердить должнику факт перехода права, тем самым нарушив обязанность, вытекающую из положений договора, а при их отсутствии – из принципа добросовестности (если такая обязанность не исключена договором), и в итоге должник, не получив такого подтверждения, осуществил предоставление в пользу исходного кредитора. При этом если прежний кредитор, несмотря на отсутствие у него права требования, совершил активные действия по принятию исполнения от должника, он ведет себя неправомерно, кроме случаев, когда правомочие на принятие такого исполнения ему было предоставлено новым кредитором. Даже если срок на предъявление должнику уведомления не истек, но должник предложил прежнему кредитору принять исполнение, добросовестный кредитор как минимум в этот момент должен был сообщить должнику о правопреемстве и предложить должнику исполнить в адрес нового кредитора, отказавшись принимать исполнение от должника или согласовав принятие исполнение на имя нового кредитора с последним. В тех же случаях, когда нет оснований обвинить прежнего кредитора в нарушении тех или иных прямо согласованных или подразумеваемых обязанностей (например, исходный кредитор получил на свой банковский счет платеж от должника на следующий день после перехода права до того, как истек установленный в договоре или разумный срок на предъявление должнику уведомления о переходе права), нет правовых оснований взыскивать убытки с первоначального кредитора, получившего исполнение от должника, если тот своевременно передал полученное или денежный эквивалент новому кредитору. В то же время уклонение первоначального кредитора от перечисления новому кредитору полученного денежного предоставления или денежного эквивалента иного предоставления, которое не может быть передано в натуре, будет влечь начисление процентов годовых по ст. 395 ГК РФ (или оговоренной в договоре, на основании которого происходила 241 Статья 382 А.Г. Карапетов уступка, неустойки). Кроме того, уклонение от выдачи новому кредитору неосновательно полученного от должника открывает возможность взыскания с первоначального кредитора в пользу нового кредитора убытков в связи с просрочкой по правилам ст. 393 ГК РФ. 3.2. Расширительное толкование Идея, отраженная в комментируемой норме и направленная на защиту видимости сохранения за исходным кредитором своего статуса, имеет более широкое применение. Из расширительного толкования данной нормы следует, что должник может рассчитывать на: а) защиту своего доверия ко всем соглашениям, которые им были достигнуты с прежним кредитором после перехода требования, но до получения уведомления о переходе права (новации, соглашению об отступном, соглашению об изменении или расторжении договора и т.п.); б) сохранение правового значения всех односторонних преобразовательных волеизъявлений, которые должник осуществил в отношении прежнего кредитора в данный период, предъявив ему соответствующие уведомления (например, об отказе от договора, зачете, выборе в альтернативном обязательстве), а также направленных им в этот период в адрес исходного кредитора юридически значимых сообщений; или в) сохранение и противопоставление новому кредитору правовых последствий преобразовательных волеизъявлений, исходивших от первоначального кредитора и доставленных должнику в этот период (например, об отказе от осуществления некоего права, о зачете и т.п.), а также правового эффекта всех полученных должником от прежнего кредитора юридически значимых сделкоподобных извещений. Иначе говоря, если должник не только при учинении исполнения, но и при совершении тех или иных сделок либо при направлении или получении соответствующих извещений имел все основания полагаться на сохранение исходным кредитором своего кредиторского статуса, должнику нельзя противопоставить то обстоятельство, что в момент совершения таких сделок или направления (получения) юридически значимых сообщений требование принадлежало уже другому лицу. То же касается и процессуальных последствий поведения прежнего кредитора или должника в период после перехода права и до уведомления должника. Если, скажем, исходный кредитор отказался от иска или заключил с должником мировое соглашение в этот период и этот отказ или соглашение были утверждены судом, новый кредитор не сможет оспорить процессуальный и материальный эффект таких действий (Определение СКЭС ВС РФ от 24 марта 2021 г. № 305-ЭС20-22171, Постановление Президиума ВАС РФ от 22 марта 2005 г. № 12752/04). Видимость принадлежности права исходному кредитору должна защи242 Статья 382 А.Г. Карапетов щаться, а новому кредитору остается привлечь исходного кредитора к ответственности по п. 2 ст. 390 ГК РФ при наличии к тому соответствующих оснований. Более спорным является вопрос о том, может ли сам должник впоследствии оспаривать те соглашения, которые заключались им с прежним кредитором (либо односторонние сделки или юридически значимые сообщения, которые совершались либо направлялись от имени или в отношении исходного кредитора) в период после перехода права и до получения должником уведомления о переходе права. Когда должник узнает, что, скажем, заявление об акселерации кредитного долга ему направил банк, который ранее уступил требование о возврате кредита цессионарию, может ли должник впоследствии оспорить эффект акселерации, несмотря на то что в момент получения волеизъявления должник верил, что акселерацию производит тот, кто является его кредитором, и узнал, что это не так, позднее? Стоит ли позволять должнику оспаривать соглашения и сделки, заключенные с исходным кредитором (либо совершенные от имени или в отношении исходного кредитора), несмотря на утрату последним к этому моменту права, если в момент их заключения или совершения должник был уверен, что данные соглашения и односторонние сделки возымели правовой эффект, смирился с ним, но впоследствии, узнав, что переход прав состоялся ранее, решил воспользоваться шансом «отыграть назад» и оспорить такие сделки? Вопрос требует дополнительного анализа. 3.3. Значение субъективной добросовестности Сложный вопрос касается обоснованности предоставления защиты видимости сохранения кредиторского статуса за исходным кредитором в ситуации, когда исполнение осуществляется или соответствующая сделка совершается (юридически значимое сообщение направляется) в период до получения должником формального уведомления о переходе права, но при наличии у должника информации о состоявшемся переходе права, полученной из иных источников (например, публикаций в прессе, судебного акта и т.п.). Доктрина защиты видимости права охраняет интересы субъективно добросовестного лица. Разрыв во времени между переходом права и получением уведомления иногда просто объективно предопределен и не всегда может быть вменен в вину новому кредитору. Поэтому, если будет доказано, что должник точно знал или со всей очевидностью не мог не знать о переходе права из иных источников, и никаких сомнений насчет состоявшегося перехода права у него быть не могло, защищать его может показаться нелогичным. Платеж в адрес исход243 Статья 382 А.Г. Карапетов ного кредитора на фоне точного знания о том, что он уже не обладает правом требования, и дальнейшая ссылка на то, что на момент платежа должник не получил формальное уведомление, хотя и знал точно о переходе права из иных источников, выглядят как проявление недобросовестного поведения. Это касается прежде всего тех случаев, когда должник был аффилирован с исходным и новым кредитором, а также случаев, когда должник был участником судебного процесса, в котором переход права был подтвержден, либо запись о смене кредитора внесена в соответствующий реестр. Добросовестный должник, который не получил официальное уведомление о переходе права, но узнает о состоявшемся переходе права из иных источников, как минимум попытается прояснить ситуацию, сделав соответствующий запрос, прежде чем осуществлять исполнение в адрес исходного кредитора или заключить с ним ту или иную сделку, касающуюся соответствующего обязательства. В то же время следует воздерживаться от попыток применения в такой ситуации стандарта должной заботливости и осмотрительности: несправедливо лишать должника защиты, если он просто мог узнать о переходе права, прояви он должную заботливость и осмотрительность. Иначе положение должника окажется крайне шатким, и создается высокий риск того, что должнику придется осуществлять повторное предоставление. Впрочем, данный вопрос носит дискуссионный характер. Есть сторонники и абсолютно формального подхода, при котором единственным имеющим в данном контексте значение фактором является получение формального уведомления (подробнее см. п. 1.14 комментария к ст. 385 ГК РФ). 3.4. Сделки, опосредующие безвозмездное предоставление При реализации концепции защиты видимости права в различных контекстах нередко проявляет себя фактор безвозмездности сделки, совершенной на основе доверия к видимости права. Например, в рамках одного из самых известных проявлений данной доктрины – правил о добросовестном приобретении права собственности (ст. 302 ГК РФ) – даже добросовестное доверие наличию у отчуждающей вещь стороны распорядительной власти не позволяет приобрести право собственности, если вещь приобретается безвозмездно. Здесь сопоставление интересов сторон склоняет к защите собственника, а не добросовестного приобретателя. Но данный фактор проявляет себя далеко не во всех сценариях защиты видимости. Например, в рамках правил п. 2 ст. 189 ГК РФ о защите видимости полномочий этот фактор проигнорирован. Представляемый теряет право ссылаться на прекращение полномочий у представителя на фоне добросовест244 Статья 382 А.Г. Карапетов ного доверия контрагента предъявленному ему экс-представителем оригиналу доверенности даже тогда, когда такой экс-представитель совершил от имени представляемого сделку, опосредующую безвозмездное предоставление в адрес контрагента. То же и в рамках правил п. 2 ст. 51 ГК РФ о защите видимой достоверности данных ЕГРЮЛ (в том числе в отношении личности директора, уполномоченного совершать сделки от имени организации). Вопрос о том, насколько логично восполнять все возможные сценарии защиты видимости права правилом, исключающим защиту видимости на случай безвозмездности, крайне неоднозначен. Более того, появление этого исключения в рамках института приобретения права собственности по доброй совести также не является универсальным решением (в некоторых странах добросовестное приобретение происходит и в случае дарения). Данная проблема проявляет себя и в контексте тех случаев расширительного применения п. 3 ст. 382 ГК РФ, когда мы пытаемся защищать доверие должника видимости сохранения требования «в руках» исходного кредитора при совершении должником и исходным кредитором после перехода права, но до получения должником уведомления различных сделок, отличных от платежа. Например, заслуживает ли должник защиты в ситуации, когда на следующий день после перехода права, но до получения должником уведомления прежний кредитор, который формально уже не имеет распорядительной власти, заключает с должником соглашение о прощении долга или отказывается от некоего секундарного права, сопровождавшего обязательственное требование, не получая никакого встречного предоставления от должника и просто проявляя щедрость? Представим, что через пару дней после такого прощения должник получает уведомление о переходе права и осознает, что переход случился ранее прощения. Справедливо ли лишить нового кредитора права требования в такой ситуации? Или всетаки здесь можно потревожить должника, лишив его радости от проявленной в отношении него щедрости? Данный вопрос пока в судебной практике не прояснен и может вызывать жаркие споры, но при первом приближении в описанной ситуации фактор безвозмездности следует игнорировать. Возможно, он уместен в сценарии добросовестного приобретения права собственности, но его применение в контексте защиты видимости сохранения права «в руках» исходного кредитора вряд ли оправданно. 3.5. Диспозитивность Телеологическое толкование комментируемой нормы позволяет считать ее императивной в том смысле, что она не позволяет ухудшать положение должника в соглашении, на основании которого проис245 Статья 382 В.В. Байбак ходит уступка требования, или ином соглашении между исходным и новым кредиторами (например, предусмотреть недопустимость исполнения в пользу цедента даже при отсутствии уведомления об уступке). Цедент и цессионарий не могут своим договором вторгнуться в правовую сферу должника и лишать его предусмотренных законом гарантий (п. 3 ст. 308 ГК РФ). В то же время в соглашении между исходным и новым кредиторами стороны могут изменить распределение между собой рисков, связанных с отсутствием уведомления должника, если это не затрагивает правовое положение должника и нет оснований для применения ex post контроля справедливости договорных условий по ст. 10 и ст. 428 ГК РФ. 3.6. Некоторые дополнительные нюансы Об упомянутой в комментируемом пункте письменной форме уведомления, о том, кто должен направлять должнику уведомление о переходе права, и других деталях этой процедуры см. комментарий к ст. 385 ГК РФ. 4. Компенсация расходов должника в связи с переходом права кредитора к другому лицу Право исходит из того, что по общему правилу должнику безразлично, кому исполнять обязательство. Но в ряде случаев переход права может создать для должника определенные неудобства. Иногда попытка предотвратить ущемление интересов должника подвигает закон или сами стороны к тому, чтобы запретить переход права без согласия должника. Но если в силу закона или условий договора согласие должника не требуется, это не значит, что переход права не может ввергнуть должника в некоторые дополнительные издержки. Например, частичная уступка денежного требования может приводить к тому, что должнику придется сделать два банковских перевода, уплачивая дважды банковскую комиссию, или осуществлять дважды инкассацию наличных денег. При уступке требования в пользу иностранного цессионария должнику, возможно, придется осуществлять банковский перевод за рубеж, что может быть сопряжено с уплатой повышенной банковской комиссии или получением тех или иных согласований с государственными органами. Еще чаще такие дополнительные расходы могут возникать при переходе неденежного требования. Например, если в договоре не было оговорено конкретное место исполнения обязательства по передаче вещи и указывалось на то, что должник обязан обеспечить доставку 246 Статья 382 В.В. Байбак вещи по адресу фактического места нахождения кредитора на момент отгрузки, уступка требования о поставке товара в пользу, скажем, иностранного цессионария может привести к существенному возрастанию транспортно-логических издержек поставщика по сравнению с тем, на что он рассчитывал при заключении договора поставки с российским покупателем. Поставщик мог допускать, что покупатель сменит место нахождения в пределах России, но не мог ожидать возникновения необходимости поставлять товар за границу, осуществлять таможенное оформление и уплачивать таможенные пошлины. Если перемена кредитора делает исполнение существенно более обременительным, логично исходить из того, что личность кредитора для должника имела важное, существенное значение и, соответственно, в силу п. 2 ст. 388 ГК РФ уступка без согласия должника в принципе не допускается. Но, во-первых, речь не всегда идет об уступке: п. 2 ст. 388 ГК РФ неприменим к переходу права на основании закона (например, по наследству). Во-вторых, дополнительные расходы могут возникать, но не достигать такого уровня, при котором речь пойдет о существенном возрастании степени обременительности положения должника. Поэтому было бы справедливо, чтобы такие затраты должника возмещались солидарно новым и прежним кредитором, а при правопреемстве, не оставляющем правопредшественника (наследование, слияние организаций, присоединение организации-кредитора к другой организации) – только новым кредитором. Правило о возмещении таких расходов и установлено в комментируемом пункте. Пункт 4 комментируемой статьи возлагает на первоначального кредитора и нового кредитора солидарное обязательство по компенсации должнику дополнительных расходов, связанных с переходом права. При этом компенсируются только необходимые дополнительные расходы. Речь идет лишь о тех дополнительных расходах, которые обременяют должника в свете изменения кредитора и без несения которых исполнить обязательство новому кредитору невозможно. Иные расходы, не являющиеся необходимыми для исполнения обязательства в адрес нового кредитора, – т.е. те расходы, которые должник в любом случае должен был бы понести для исполнения обязательства, даже если бы право не переходило, – компенсации в силу одного лишь факта преемства в праве требования не подлежат. Возмещается сумма, на которую в свете изменения кредитора возрастают расходы должника. Однако правило о возмещении дополнительных расходов содержит ряд существенных ограничительных условий, которые сужают сферу его действия. 247 Статья 382 В.В. Байбак 4.1. Отсутствие согласия должника Правило о солидарной обязанности по компенсации необходимых расходов, возникших в связи с правопреемством, согласно комментируемой норме применяется в том случае, если замена кредитора произошла без согласия должника. По-видимому, эта норма мыслится как продолжение внедрения доктрины эстоппель, проникшей во многие институты нашего гражданского права: если должник соглашается с заменой кредитора, подразумевается, что его никоим образом не беспокоят все связанные с этим последствия, включая возникновение дополнительных расходов. Данная норма может вызывать споры. Может быть выдвинута точка зрения, согласно которой отказ должника от права на компенсацию необходимых расходов, связанных со сменой кредитора, должен быть прямо или иным образом (пусть и конклюдентно) выражен, и тот факт, что должник согласен со сменой кредитора, отнюдь не означает, что он отказывается от своего права требовать возмещения расходов. Конечно, эта проблема может быть решена самим должником, который, соглашаясь на смену кредитора, может указать в своем согласии, что он при этом не отказывается ни от каких своих притязаний на возмещение дополнительных расходов. Более того, должник может поставить свое согласие на уступку под условие авансирования ему таких расходов. Впрочем, ожидать от участников оборота (особенно простых граждан) подобной предусмотрительности, как правило, не приходится, поэтому необходимо оценить эту норму критически. 4.2. Ограничение по субъектному составу Согласно комментируемой норме, расходы компенсируются тем должникам, которые являются физическими лицами. Соответственно, при прочтении данной нормы a contrario иные должники (в том числе коммерческие организации) не вправе рассчитывать на возмещение расходов, возникших в связи с переходом права. Никакой догматической или политико-правовой логики в данном правиле нет. Это очевидная ошибка законодателя. Куда логичнее в рассматриваемом отношении положения Принципов УНИДРУА, в которые в этом аспекте должников, являющихся организациями, не дискриминируют (ст. 9.1.8 Принципов УНИДРУА). Пункт 4, лишающий права на возмещение дополнительных расходов должников, являющихся юридическими лицами, выглядит особенно неубедительно при его толковании во взаимосвязи с п. 2 ст. 316 ГК РФ и на контрасте с последней нормой. В случаях, когда конкретное место исполнения прямо не зафиксировано в договоре или 248 Статья 382 В.В. Байбак законе, и в силу положений п. 1 ст. 316 ГК РФ таким местом является место нахождения кредитора, при замене кредитора место исполнения может в ряде случаев измениться (например, в рамках обязательства по уплате наличных денег). А это может повлечь для должника необходимость несения дополнительных расходов (например, на переезд в отдаленный регион проживания нового кредитора). Следовательно, появляется основание применить п. 2 ст. 316 ГК РФ, согласно которому должник (не только гражданин, но и любая организация) вправе претендовать на компенсацию любых дополнительных расходов, связанных с изменением места исполнения по обстоятельствам, зависящим от первоначального кредитора (п. 2 ст. 316 ГК РФ). Положения п. 2 ст. 316 ГК РФ, видимо, следует толковать в качестве специальных по отношению к п. 4 ст. 382 ГК РФ: при изменении места исполнения обязательства в результате перехода права дополнительные необходимые расходы подлежат возмещению любому должнику, а не только гражданину, а также независимо от того, давал ли должник свое согласие на уступку. Но как быть в иных случаях, когда речь не идет об изменении места исполнения обязательства и нет возможности оттеснить комментируемое неудачное правило за счет правил ст. 316 ГК РФ? Остается только толковать норму расширительно и отвергнуть напрашивающийся при буквальном прочтении вариант толкования данной нормы a contrario. В итоге именно на это и пошел ВС РФ. Пленум ВС РФ в п. 18 Постановления от 21 декабря 2017 г. № 54 разъяснил: «В случае уступки требования, совершенной без согласия должника, его расходы, вызванные переходом права и являющиеся необходимыми, подлежат возмещению (пункт 4 статьи 382 ГК РФ). Такие расходы возмещаются должнику – физическому лицу по правилам пункта 4 статьи 382 ГК РФ, а иным должникам применительно к положениям пункта 2 статьи 316, пункта 2 статьи 322 ГК РФ – цедентом и цессионарием солидарно». Указание фразы «применительно к», по принятой в практике ВАС РФ и ВС РФ терминологической традиции, означает, что Суд допускает возмещение расходов должника-организации не только в случаях, когда в результате перехода права меняется место исполнения, но и в любых иных ситуациях, а норма п. 2 ст. 316 ГК РФ выступает в качестве источника для аналогии закона. Таким образом, Суд сформировал так называемый телеологический пробел закона там, где его, судя по буквальному тексту закона и в силу очевидной воли законодателя, нет, и, заполнив его путем аналогии закона, de facto дезавуировал contra legem данное неудачное ограничение сферы применения правила о возмещении расходов. 249 Статья 382 В.В. Байбак Этот шаг Суда вполне оправдан. Если норма абсурдна или порождает нетерпимую несправедливость, высшие суды во всех известных странах, и в России в том числе, очень часто не останавливаются перед ее буквой, не перекладывают ответственность на законодателя, умывая руки, а решаются на дезавуирование нормы, но делается это обычно под видом ее творческого толкования, применения принципов права, обнаружения фиктивных телеологических пробелов с их заполнением путем применения аналогии закона и за счет иных подобных манипуляций, на которые так богата юридическая методология. В данном случае мы наблюдаем один из многочисленных примеров такого рода. Более того, Пленум ВС РФ возвращается к данному вопросу и в п. 15 Постановления от 21 декабря 2017 г. № 54, устанавливая в универсальном виде и не делая никаких исключений по субъектному признаку следующее: «Если переход названного требования не может быть признан значительно более обременительным для должника, однако требует от должника дополнительных усилий или затрат, цедент и цессионарий обязаны возместить должнику соответствующие расходы». 4.3. Право приостановить исполнение до выплаты возмещения расходов и право на зачет В п. 15 и 18 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54 Суд указал на то, что должник вправе приостановить исполнение своего неденежного обязательства до выплаты возмещения дополнительных расходов. Суд ссылается на правила о просрочке кредитора (ст. 406 ГК РФ), воспринимая, видимо, обязанность по авансированию таких дополнительных расходов в качестве своеобразной кредиторской обязанности, возлагаемой как на прежнего, так и на нового кредитора и направленной на обеспечение условий для исполнения должником его обязательства. Впрочем, есть некоторые сомнения в том, что погашение таких расходов представляет собой кредиторскую обязанность, а не обычное денежное обязательство. Если перешло денежное требование, защита права должника на возмещение дополнительных расходов обеспечивается не за счет права на приостановление исполнения, а посредством зачета: должник, у которого в связи с заменой кредитора возникают дополнительные затраты, просто зачтет свое требование об их возмещении при осуществлении платежа, уменьшив размер уплачиваемой суммы на величину таких затрат. На это прямо указано в п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54. 4.4. Пределы императивности п. 4 ст. 382 ГК РФ Очевидно, что исходный и новый кредиторы своим договором не вправе отменить те гарантии, которые п. 4 ст. 382 ГК РФ предостав250 Статья 382 В.В. Байбак ляет должнику (п. 3 ст. 308 ГК РФ). В этом контексте данная норма является императивной. В частности, исходный и новый кредиторы не могут договориться о том, что расходы должника покрывает исключительно новый кредитор, а исходный перед должником солидарно не отвечает. Они могут договориться о пропорциях «регрессной раскладки» в случае, если такие расходы будут взысканы должником с одного из них (в том числе предусмотреть, что в рамках «регрессной раскладки» риск возмещения таких затрат лежит на новом кредиторе), но они не могут своим соглашением лишить должника права требовать от исходного и нового кредиторов погашения затрат в солидарном формате. В то же время эта норма должна считаться диспозитивной в той мере, в какой отступление от нее предусмотрено в договоре, заключенном между должником и первоначальным и (или) новым кредиторами. Так, если в договоре, из которого, собственно, уступаемое право изначально возникло, стороны договорились о том, что при уступке кредитором своего права третьим лицам или переходе таких прав по иным основаниям должник не претендует на возмещение дополнительных расходов, то такое условие должно быть признано, поскольку в данной ситуации отсутствует убедительное политико-правовое основание для ограничения подобного проявления свободы договора. 4.5. Компенсация расходов должника при переходе прав кредитора в силу закона В п. 4 упоминаются только расходы должника, которые повлекла уступка требования. Это может наводить на мысль, что данное правило распространяется только на переход прав в силу уступки. Значит ли это, что в случае перехода права в силу закона эти правила не применяются? Такой вывод не вытекает из смысла и целей комментируемой нормы. Поскольку норма предназначена для защиты интересов должника, эти интересы должны одинаково защищаться как при уступке требования, так и по общему правилу при переходе прав кредитора в силу закона (например, при суброгации или наследовании). Соответственно, п. 4 ст. 382 ГК РФ должен толковаться расширительно и применяться во всех случаях перехода прав кредитора, если иное вытекает из существа отношений должника, с одной стороны, и прежнего и нового кредиторов – с другой, либо соглашения, заключенного должником с одним из них. Кроме того, само расположение нормы в общих положениях о замене кредитора не оставляет особых сомнений в том, что упоминание именно цессии в норме – редакционная неточность, и норму следует толковать расширительно. 251 Статья 383 А.Г. Карапетов Статья 383. Права, которые не могут переходить к другим лицам Переход к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, не допускается. Комментарий 1. Вводные замечания Далеко не все обязательственные права оборотоспособны. Возможность перехода права в результате цессии, суброгации, раздела общего имущества, наследования, реорганизации и по иным основаниям – это лишь общее правило, которое знает исключения. Согласно ст. 383 ГК РФ не способны к преемству права, неразрывно связанные с личностью кредитора. Такие требования не могут уступаться, не подлежат суброгации, не переходят в результате реорганизации, при смерти кредитора прекращаются на основании ст. 418 ГК РФ и в наследственную массу в силу ст. 1112 ГК РФ не входят, а также не переходят к другим лицам по иным основаниям. Сама теоретическая возможность блокирования оборотоспособности тех или иных обязательственных прав не вызывает возражений. Если налицо серьезные политико-правовые аргументы в пользу такого шага, ограничения могут быть признаны оправданными. Вопрос в том, в каких конкретно случаях обязательственные права могут признаваться столь тотально необоротоспособными. Во второй половине 1990-х гг. в практике судов, всячески поддерживаемой Президиумом ВАС РФ, выводилось множество ни на чем не основанных ограничений на оборот прав требований в результате цессии. Например, до рубежа 1990–2000-х гг. суды не допускали уступку требований о взыскании долга за некий прежний период действия договора, если цедент оставался связан с должником в остальной части программы договорных правоотношений, части требования, требования по уплате неустойки, будущих требований, требований по оплате еще не поставленного товара и т.п. (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 10 сентября 1996 г. № 1617/96, от 29 октяб­ ря 1996 г. № 3172/96, от 26 декабря 1996 г. № 2759/96, от 18 августа 1998 г. № 6677/97, от 17 ноября 1998 г. № 4735/98, от 30 марта 1999 г. № 6925/98 и др.). Затем с 2000 г. практика начала постепенно освобождаться от этих ограничений, но ВАС РФ даже в первой половине 2000-х гг. продолжал настаивать на том, что нельзя уступить спорное требование, будущее требование и даже требование, обусловленное 252 Статья 383 А.Г. Карапетов встречным исполнением обязательств со стороны цедента (например, постановления Президиума ВАС РФ от 9 октября 2001 г. № 4215/00, от 18 декабря 2001 г. № 8955/00, от 25 декабря 2001 г. № 2164/01, от 29 октября 2002 г. № 4554/02, от 30 декабря 2003 г. № 9037/03). Окончательная либерализация наметилась только после принятия Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120, в котором большинство этих надуманных ограничений было снято, и была допущена уступка спорных требований, а также требований, обусловленных встречным исполнением (п. 8). Но, как покажет дальнейший анализ, данная либерализация знает свои пределы, и некоторые обязательственные права не способны к свободному обороту, что признается и в современной судебной практике. Столь радикальных ограничений на переход требований в результате наследования или реорганизации судебная практика того периода не знала, но, как будет далее показано, некоторые неоправданные ограничения вводились и в отношении таких оснований преемства, и они постепенно устранялись в судебной практике в последние годы, а некоторые не устранены однозначно и до сих пор. 2. Критерии неразрывной связи Итак, ключевым элементом комментируемой статьи является неразрывная связь обязательства с личностью кредитора. Если обязательство неразрывно связано с личностью кредитора, оно в принципе не является оборотоспособным и не может переходить к третьему лицу ни в силу цессии или суброгации, ни по наследству, ни в результате реорганизации, ни по иным основаниям. Данный пассаж про неразрывность сам по себе никакой критерий отделения оборотоспособных обязательственных прав от тех, которые не могут быть объектом преемства, не задает: неразрывная связь означает не что иное, как невозможность оторвать обязательство от фигуры конкретного кредитора. Как же тогда определить, в каких случаях требование не является способным к преемству? Некоторые обязательственные притязания не могут переходить в порядке правопреемства в силу прямого указания закона: сам законодатель, оценив существо требования, заблокировал его оборот. В таких случаях нам остается обсуждать политико-правовую оправданность таких положений и при необходимости подвергать норму телеологической редукции. Например, в ряде случаев толкование нормы может вывести на то, что под запрет попадает только уступка или некоторые иные варианты преемства, но, например, не наследование. 253 Статья 383 А.Г. Карапетов В остальных случаях требуется качественный анализ существа конкретного обязательственного права на предмет определения той самой неразрывной связи права с личностью кредитора, о которой говорит комментируемая статья. Согласно п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54 при оценке оборотоспособности требования следует принимать во внимание существо уступаемого права и цель ограничения перемены лиц в обязательстве. Иначе говоря, здесь требуется телеологическое толкование. Никаких конкретных ориентиров осуществления такого толкования закон не дает. По сути, в комментируемой норме законодатель делеги­рует судам оценку существа требования на предмет его сочетаемости с возможностью преемства. И здесь опять же открывается простор для телеологического толкования. Установить на уровне закона исчерпывающий перечень строго личных обязательств вряд ли возможно. Так что альтернатив той формулировке, которая использована законодателем, немного. Иногда утверждается, что неразрывная связь обязательства с личностью кредитора налицо в тех случаях, когда задолженное предоставление формировалось исключительно для удовлетворения той или иной потребности конкретного кредитора, либо когда переход требования значительно ущемит интересы должника, например, вынудит его нести существенные затраты, либо когда личность кредитора предопределяет само содержание обязательства, и замена кредитора приведет к изменению программы обязательства. Но в подавляющем большинстве таких случаев говорить о тотальной необоротоспособности некорректно, поскольку, если мы пытаемся защитить интересы должника, тотальный запрет на преемство не вполне логичен. Например, в случае уступки согласие должника на уступку снимает остроту всех этих проблем. Преемство же в случае реорганизации в форме слияния или присоединения также не должно блокироваться в таких ситуациях. В случае же смерти кредитора прекращение обязательства обоснованно только в тех случаях, когда обязательство носит строго личный характер или преемство повлечет изменение его содержания, и даже здесь согласие должника в теории могло бы сохранить обязательство в силе. В тех случаях, когда ограничение на оборот предопределено соображениями патерналистской опеки кредитора и желанием предостеречь его от поспешных распоряжений своим правом, достаточно в той или иной форме запрещать уступку, но нет необходимости запрещать наследственное преемство или преемство в силу реорганизации. Там, где цель ограничения состоит в обеспечении публичных интересов, также обычно достаточно запрета на цессию. 254 Статья 383 А.Г. Карапетов По большому счету идея тотальной необоротоспособности может быть оправданна только в очень редких случаях, когда либо а) само существование обязательства при смене фигуры кредитора по любому основанию объективно теряет смысл, и ни согласие должника, ни воля самого кредитора не могут удержать обязательство в силе и сохранить каузу такого обязательства, либо б) имеется настолько ярко выраженный публичный интерес в блокировании преемства, что это оправдывает все его варианты. Как будет далее показано, такой тотальный запрет на преемство может быть поддержан в основном только в случаях, когда речь идет о требовании выплаты в пользу кредитора содержания (алиментов, периодических выплат в связи с потерей трудоспособности или кормильца, а также, возможно, заработной платы) за период после момента планируемого преемства, т.е. за период после смерти исходного кредитора (в силу объективного отпадения каузы таких платежей) или после предполагаемой уступки (в силу патерналистских соображений). Во всех иных случаях могут быть оправданы иные, менее радикальные варианты ограничения оборота (например, установление необходимости получения согласия должника и т.п.). При этом доказательством неразрывной связи обязательства с личностью кредитора не может выступать тот факт, что договор запрещает уступку. По вопросу о последствиях нарушения договорного запрета на уступку см. комментарии к п. 3 и 4 ст. 388 ГК РФ. Норма комментируемой статьи связывает жесткий запрет на переход права с объективной характеристикой обязательства, а не с произвольным решением сторон ограничить уступку. Этот вывод можно сделать, применив по аналогии разъяснение, которое Пленум ВС РФ дал в п. 10 Постановления от 21 декабря 2017 г. № 54 применительно к п. 2 ст. 388 ГК РФ. 3. Соотношение с иными законодательными ограничениями оборотоспособности Возможны разные варианты ограничения оборотоспособности. Как уже отмечалось, согласно буквальному прочтению ст. 383 ГК РФ, в ней установлена правовая основа для одного из них: некоторые требования в принципе не способны к преемству и не могут перейти к другому лицу не только на основании цессии, но и в силу закона (например, в порядке наследования или суброгации). В силу п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54 уступка права, совершенная в нарушение данного законодательного запрета, является ничтожной. О том же говорит, по сути, и п. 1 255 Статья 383 А.Г. Карапетов ст. 174.1 ГК РФ. Поэтому уступка абсолютно необоротоспособного требования не повлечет распорядительного эффекта в силу ничтожности. Не произойдет преемство в таком праве и по иным основаниям (наследование, реорганизация и т.п.). Там, где требование становится способным к переходу только при наступлении определенных обстоятельств, иногда мыслима возможность уступки такого требования по модели уступки будущего права под условием возникновения соответствующих обстоятельств (ст. 388.1 ГК РФ). Но в некоторых случаях и это может быть признано невозможным (например, вряд ли возможна уступка будущих алиментов по модели уступки будущего права). Как уже отмечалось, квалифицировать требование как абсолютно не способное к преемству следует только в самых исключительных ситуациях, когда очевидно, что требование не может перейти никому, никогда и независимо от формата преемства и иных обстоятельств. В подавляющем числе случаев для такой квалификации нет оснований. Ведь если мы применяем закон буквально, получается, что данное требование не может перейти даже при наличии согласия должника, прекратится в случае реорганизации кредитора (даже такой, как слияние) или смерти кредитора. Не так просто отыскать требование, применительно к которому было бы логичным запрещать не только обычную цессию без согласия должника, но и цессию при наличии согласия должника, а также универсальное преемство. В этом плане часто может оказаться более уместным применение менее радикальных ограничений свободного оборота. О каких вариантах идет речь? Во-первых, некоторые дополнительные требования не могут переходить по любому основанию изолированно в отрыве от основного требования, но способны к преемству вместе с основным требованием на основании п. 1 ст. 384 ГК РФ (например, требования к поручителю). Здесь при попытке изолированного перехода логично применять ст. 383 ГК РФ с модификацией диспозиции: требование неразрывно связано не с личностью конкретного кредитора, а с фигурой обладателя некоего основного требования, кто бы им ни был. Поэтому переход возможен, но только в связке с переходом основного требования. Во-вторых, некоторые требования не могут в силу закона или природы требования переходить по любому основанию в отрыве от обременяющих кредитора встречных обязательств перед должником, и допускается лишь передача или переход в силу закона договорной позиции с согласия контрагента, а в некоторых случаях и без его согла256 Статья 383 А.Г. Карапетов сия. В такой ситуации при попытке изолированного перехода логично говорить о применении ст. 383 ГК РФ, но опять же с модификацией ее гипотезы: требование неразрывно связано не с личностью конкретного кредитора, а с позицией стороны договора, и поэтому может обращаться только в составе самой договорной позиции, т.е. в режиме передачи договора. В-третьих, некоторые требования могут переходить в рамках универсального преемства, но не могут переходить на основании сделки цессии, причем независимо от согласия должника (п. 1 ст. 388 ГК РФ). Обычно такие ограничения предопределены соображениями защиты публичных интересов или патерналистской опекой кредитора и желанием оградить его от поспешных и непродуманных распоряжений. В качестве примера можно привести п. 7 ст. 448 ГК РФ, который устанавливает запрет на уступку неденежного требования, возникшего у победителя обязательных торгов к его организатору. Не исключены ситуации, при которых такой вариант ограничения оборота будет выведен в отношении конкретного типа обязательственных притязаний и без опоры на конкретную законодательную норму, на основе телеологического толкования целей закона. В-четвертых, некоторые требования, наоборот, могут перейти в результате цессии при наличии согласия должника или в результате реорганизации в форме присоединения или слияния, но прекратятся в случае смерти кредитора в силу тесной связи с его личностью. Например, обязательство бизнес-тренера прекратится в случае смерти клиента, заказавшего его услуги, и требование об оказании этих услуг не перейдет к наследникам клиента, но в случае, когда заказчиком таких услуг является организация, заказывающая услуги для своих сотрудников, и эта организация сливается с другой организацией, данное обязательство не прекратится и произойдет преемство; не прекратится такое обязательство и в случае цессии, если коуч даст согласие на такую уступку. В-пятых, ряд требований перейдет в результате любого универсального преемства (включая наследственное), но для цессии потребуется согласие должника. В-шестых, как показывает российская судебная практика, некоторые требования могут становиться предметом наследственного или даже сингулярного преемства только после наступления определенного условия (чаще всего таковым является вынесение судебного решения о присуждении по такому обязательству). Это, в частности, согласно небесспорной судебной практике, касается требования о возмещении морального вреда. Соответственно, здесь логично применять ст. 383 257 Статья 383 А.Г. Карапетов ГК РФ, но редуцировать ее диспозицию, поставив действие абсолютного запрета под соответствующее «отменительное условие». В-седьмых, некоторые требования могут уступаться, суброгироваться и переходить в рамках универсального преемства, но не могут становиться активом, на который может быть обращено взыскание по долгам кредитора. Например, как указано в Определении СКЭС ВС РФ от 7 июля 2021 г. № 309-ЭС21-4917, при определенных условиях даже подтвержденное судом притязание на возмещение морального вреда, которое может уступаться по воле кредитора, не может быть продано с банкротных торгов в целях погашения долга кредитора перед третьими лицами. Кроме того, в силу п. 3 ст. 76 Закона об исполнительном производстве взыскание на дебиторскую задолженность не обращается в том числе в случаях, когда срок исковой давности для ее взыскания истек, дебитор находится в иностранном государстве, с которым РФ не заключен договор о правовой помощи, дебитор находится в процессе ликвидации или в отношении дебитора введена процедура банкротства. Нетрудно заметить, что во всех этих случаях закон и судебная практика не препятствуют уступке или универсальному преемству, но почему-то продажа таких требований с публичных торгов оказывается заблокирована, что выглядит несколько странно. В-восьмых, некоторые требования, наоборот, не могут уступаться, но могут продаваться с торгов при обращении взыскания на имущество кредитора. Так, например, требование о возврате потребительского займа или кредита не может согласно закону уступаться лицам, не указанным прямо в законе в качестве допускаемых цессионариев, но при продаже требования с торгов эти ограничения, согласно практике ВС РФ, не применяются (Определение СКГД ВС РФ от 20 июля 2021 г. № 73-КГ21-7-К8). Могут наблюдаться и иные варианты частичного ограничения оборотоспособности обязательственных прав, отличные от буквально указанного в ст. 383 ГК РФ тотального запрета на переход требований по любым основаниям требований. В связи с этим ст. 383 ГК РФ следует толковать в системном единстве с правилами п. 1 и п. 2, 4 ст. 388 ГК РФ, целым рядом специальных норм закона, целями и смыслом закона в целом. Мы не связаны выбором между тремя опциями, заданными правилами ст. 383 (тотальный запрет на преемство), п. 1 ст. 388 (запрет только на цессию независимо от мнения должника) и п. 2, 4 ст. 388 ГК РФ (запрет только на цессию при отсутствии согласия должника). Могут быть обнаружены и некоторые более нюансированные подходы к определению границ допустимого преемства в обязательстве. 258 Статья 383 А.Г. Карапетов На практике нередко возникают сложные вопросы дифференцированной квалификации, когда судам приходится решать, с каким из вышеуказанных форматов ограничения оборотоспособности обязательственного права мы имеем дело. Далее мы последовательно разберем наиболее актуальные случаи. 4. Алиментные требования и рентные платежи 4.1. Наследственное и ненаследственное преемство в алиментных обязательствах на случай смерти кредитора Согласно ст. 1112 ГК РФ не входят в состав наследства права на алименты. Статья 383 ГК РФ также объявляет, что требования о выплате алиментов неразрывно связаны с личностью кредитора и поэтому не подлежат преемству. Соответственно, в силу п. 2 ст. 418 ГК РФ такие требования, казалось бы, должны прекращаться смертью кредитора. В то же время данные нормы должны толковаться и толкуются ограничительно. Дело в том, что на самом деле в случае смерти алиментного кредитора прекращается только требование по выплате присужденных судом или установленных в соглашении алиментов, которые причитаются за период после смерти кредитора (что вполне очевидно, так как на фоне смерти кредитора, на содержание которого функционально направлена выплата алиментов, отпадает потребность в уплате таких платежей). Совсем иная судьба у задолженности по выплате алиментов, начисленной за период до смерти кредитора. Согласно специальной норме п. 1 ст. 1183 ГК РФ требования о выплате ранее начисленных, но не выплаченных за период до смерти кредитора алиментов переходят «проживавшим совместно с умершим членам его семьи, а также его нетрудоспособным иждивенцам независимо от того, проживали они совместно с умершим или не проживали» (так называемое ненаследственное преемство на случай смерти). Согласно п. 3 ст. 1183 ГК РФ такие требования переходят наследникам в формате уже наследственного преемства, если указанных в п. 1 ст. 1183 ГК РФ лиц не имеется или они не предъявили свои требования в срок, установленный в п. 2 ст. 1183 ГК РФ (см. также п. 68 Постановления Пленума ВС РФ от 29 мая 2012 г. № 9). Более того, из п. 28 Постановления Пленума ВС РФ от 17 ноября 2015 г. № 50 следует, что «[и]мущественные требования… неразрывно связанные с личностью… взыскателя… в силу статей 383 и 418 ГК РФ прекращаются на будущее время в связи со смертью этого гражданина либо в связи с объявлением его умершим» (курсив мой. – А.К.). Фраза «на будущее время» означает прекращение начисления таких выплат, 259 Статья 383 А.Г. Карапетов требование же в отношении накопившейся задолженности на случай смерти кредитора не прекращается. Это решение кажется вполне справедливым и логичным. Что, если суд ранее не присуждал к уплате алиментов и отсутствует соглашение на сей счет, но тот, кто претендовал на получение алиментов, умирает? Пункт 2 ст. 107 СК РФ при соблюдении определенных условий допускает взыскание в пользу наследников алиментов за период до обращения в суд (см. также п. 11 Постановления Пленума ВС РФ от 26 декабря 2017 г. № 56). Нет причин запрещать сторонам договориться об уплате алиментов за предшествующий период и по соглашению. В то же время спорным является вопрос о наличии до присуждения судом или до заключения соглашения сформировавшегося денежного, имеющего имущественное содержание обязательства, скажем, родителей по содержанию несовершеннолетних детей и возможности перехода таких не подтвержденных решением суда или соглашением требований за период до смерти кредитора требований по наследству. Есть точка зрения, согласно которой обязанность проявлять заботу трансформируется в денежный долг с конкретным или определимым размером только после заключения соглашения или вступления в силу решения суда, и, соответственно, суд или стороны своим соглашением порождают такое обязательство (пусть в некоторых ситуациях и ретроактивно). Но также выдвигается мнение о том, что обязательство по выплате алиментов возникает при накоплении фактического состава, определяющего условия для возникновения долга, и последний возникает объективно, ipse iure, судебное же решение лишь присуждает к его исполнению, а соглашение сторон лишь конкретизирует детали правового режима уже возникшего ранее обязательства. Если исходить из первой концепции, то в случае смерти кредитора до заключения соглашения или присуждения к уплате алиментов на момент смерти права требования в имущественной массе кредитора не было, а следовательно, и нет объекта наследственного преемства. Если же взять на вооружение второй подход, то требование об уплате алиментов за три года до смерти кредитора на момент смерти кредитора объективно существует, пусть и не подкреплено решением суда об их присуждении или соглашением сторон, а значит, оно может перейти к наследникам кредитора. Впрочем, даже если принять первую концепцию (возникновение алиментного долга с момента присуждения или заключения соглашения), можно обсуждать исключение для случая, когда получатель алиментов до своей смерти успел обратиться в суд с требованием о взыскании алиментов и просил присудить ему алименты за предшеству260 Статья 383 А.Г. Карапетов ющий период. Процесс может затянуться на долгие годы, и вряд ли ответчик должен выигрывать от того, что истец не дожил до победы в споре (п. 4 ст. 1 ГК РФ). В такой ситуации можно было бы допустить преемство в требовании в части, касающейся периода до смерти умершего алиментного кредитора. Соответственно, разница между подходами проявит себя, пожалуй, лишь в ситуации, когда умирает лицо, которое в силу закона имеет право рассчитывать на получение алиментов, и при этом на момент смерти отсутствовало как соглашение об уплате алиментов, так и поданный иск о присуждении алиментов. В рамках концепции, относящейся к судебному решению о присуждении (или хотя бы к поданному иску) и соглашению об алиментах как к фактам, порождающим обязательство по уплате алиментов, получается, что на момент смерти кредитора в его имущественной массе не было возникшего обязательственного требования о выплате алиментов за три предшествующие года, и это требование поэтому не переходит в формате ненаследственного преемства в случае смерти (ст. 1183 ГК РФ) или к наследникам в результате наследственного преемства. В рамках альтернативной концепции такое правопреемство на случай смерти будет возможно, несмотря на то что умерший кредитор ранее даже не задумывался о получении алиментов (например, жена, в силу закона имеющая право на получение алиментов после развода, считала ниже своего достоинства обращаться к нему за получением содержания): в большинстве случаев требование по алиментам за предшествующие смерти жены три года в такой ситуации перейдет либо согласно ст. 1183 ГК РФ в режиме ненаследственного преемства, либо в режиме стандартного наследственного преемства. Остается обратить внимание на вопрос о сохранении в случае перехода требований по уплате начисленных алиментов к наследникам исходного кредитора привилегированного статуса такого требования на случай банкротства должника и конкурсного распределения. Пока данный вопрос в практике однозначно не разрешен. 4.2. Цессия алиментных требований Спорным является вопрос о праве кредитора уступить свое требование об уплате алиментов. Комментируемая статья указывает требование об уплате алиментов в качестве примера требований, не способных к преемству. Но нельзя ли в этом контексте применить ту же телеологическую редукцию, которую наше право применяет в сюжете с преемством в таких требованиях на случай смерти, и разграничить требование в отношении накопившейся задолженности и будущих начислений? Как представляется, именно так и стоит делать. 261 Статья 383 А.Г. Карапетов Может быть обнаружена определенная патерналистская логика в запрете отчуждения третьим лицам с дисконтом будущих алиментных начислений, цель которых – предоставить алиментному кредитору содержание. Но если назначенное судом или установленное в соглашении содержание не выплачивалось и речь идет о начисленной задолженности, то смысл в ограничении свободного распоряжения неочевиден. Кредитор уже прожил соответствующий отрезок времени, содержа себя иным образом, и взыскание образовавшегося за прошлые периоды долга направлено не на предоставление содержания на будущее, а на покрытие уже понесенных кредитором «потерь». Комментируемую норму следует понимать как запрещающую переход на основании сделки цессии требований в отношении будущих начислений по алиментам, а также само совершение сделок, направленных на переход будущих периодических алиментных начислений по модели уступки будущего права (ст. 388.1 ГК РФ). Но нет никакого смысла запрещать совершение сделки уступки требования в отношении уже накопившейся задолженности. Например, должник по алиментам может быть неплатежеспособен и впасть в банкротство, и кредитору в ряде случаев проще уступить требование третьим лицам с тем или иным дисконтом, обменяв журавля в небе на синицу в руках. Такое решение может оказаться просто куда более выгодным кредитору, чем затягивающиеся на годы и часто безуспешные попытки добиться взыскания накопившейся задолженности, участие в деле о банкротстве и ожидание годами удовлетворения своего реестрового требования в рамках конкурсного распределения годами. Впрочем, если в отношении наследственного преемства в отношении накопившейся задолженности по алиментам вопрос в целом решен (как минимум когда алиментное требование основано на ранее заключенном соглашении или судебном решении), допустимость цессии требований в отношении такой задолженности по алиментам остается в практике ВС РФ пока не подтвержденной. Обращение взыскания на требование о выплате алиментов по долгам кредитора перед третьими лицами, а также помещение таких требований в конкурсную массу впавшего в банкротство кредитора по данным требованиям не допускается в силу п. 1 ст. 101 Закона об исполнительном производстве и п. 3 ст. 213.25 Закона о банкротстве. Вопрос о том, уместно ли подобное решение в ситуации, когда алименты после развода состоятельной пары исчисляются миллионами рублей, заслуживает отдельного обсуждения. 262 Статья 383 А.Г. Карапетов 4.3. Суброгация алиментных требований Если мы допустим цессию в отношении погашения созревшей задолженности по алиментам, то нет ни одной причины запрещать суброгацию требований об уплате такой задолженности. Если третье лицо погашает начисленную задолженность по алиментам за должника, интерес кредитора ни в коей мере не страдает: к третьему лицу переходит требование ровно на ту сумму, которая была уплачена за должника третьим лицом. Например, долг по алиментам может быть обеспечен поручительством, и тогда уплата поручителем этого долга должна приводить к суброгации, если иные последствия платежа поручителя не вытекают из отношений поручителя и должника. То же и в случае платежа за должника третьим лицом в режиме легальной интервенции по п. 2 ст. 313 ГК РФ. Если такая интервенция не является недобросовестной, суброгация согласно общему правилу п. 5 ст. 313 ГК РФ возможна. Намек на такое решение содержится в п. 20 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54, в котором Суд допускает интервенцию по п. 2 ст. 313 ГК РФ и погашение просроченного денежного долга и для таких ситуаций, когда просроченный дог представляет собой долг по алиментам или иным образом тесно связан с личностью должника. Тут мы наблюдаем некоторый разнобой в терминологии: ст. 383 ГК РФ относит обязательство по уплате алиментов к обязательствам, неразрывно связанным с личностью кредитора, в то время как комментируемый пункт указанного Постановления почему-то квалифицирует его как тесно связанное с личностью должника. Если отрешиться от этого технического недочета, в целом мысль ВС РФ понятна. Но если возможны интервенция и погашение просроченного долга алиментного должника третьим лицом, не означает ли это, что и последствие подобной интервенции будет такое же, которое в п. 5 ст. 313 ГК РФ законодатель установил в качестве общего правила для подобных ситуаций, – суброгация? Как представляется, означает. Нет причин в этой ситуации применять кондикционный вариант выравнивания имущественных отношений и отказываться от суброгации как установленного в законе последствия интервенции. Ведь иначе положение должника ухудшится в результате интервенции (например, исковая давность начнет исчисляться заново), что вряд ли можно признать приемлемым. Впрочем, все эти умозаключения в отношении суброгации оправданны в той степени, в которой признается допустимость уступки требования в отношении уже начисленных к моменту совершения сделки уступки алиментов, а последнее пока в практике ВС РФ однозначно не подтверждено. 263 Статья 383 А.Г. Карапетов 4.4. Рентные платежи Требования по уплате рентных платежей, причитающихся по договору постоянной ренты, вполне оборотоспособны. Согласно закону действует только одно ограничение, по которому право на рентные платежи может переходить в результате уступки, наследования или по иным основаниям только к гражданам, а также некоммерческим организациям, если это не противоречит закону и целям их деятельности (п. 2 ст. 589 ГК РФ). Соответственно, здесь возможна уступка как требований в отношении уже начисленных выплат, так и выплат, причитающихся за будущие периоды. Сложнее ситуация с требованиями об осуществлении рентных платежей по договору пожизненного содержания с иждивением. Как представляется, здесь должно применяться то же решение, что предлагалось выше в отношении алиментов. Наследственное и ненаследственное преемство mortis causa должно допускаться по правилам ст. 1183 ГК РФ в отношении начисленных на момент смерти платежей, но начисление таких выплат на будущее по очевидным причинам должно прекращаться. Но нельзя не признать, что по данному вопросу в судебной практике полной ясности нет, и иногда суды отказываются признавать переход по наследству созревших за период до смерти кредитора требований о выплате содержания (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 418 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). Что касается уступки, то она также должна допускаться, если сделка направлена на распоряжение требованием о выплате уже начисленных ранее платежей; уступка, касающаяся будущих выплат, должна, видимо, блокироваться в силу патерналистских соображений (как минимум в части, соответствующей прожиточному минимуму, но возможно и в целом). Впрочем, по данному вопросу в судебной практике полной ясности нет. Какие правила преемства должны применяться к случаям обычной пожизненной ренты, не направленной на предоставление содержания? Очевидно, что смерть кредитора здесь прекращает начисление рентных платежей, как и в пожизненном содержании с иждивением, но долги по начисленным до смерти кредитора выплатам сохраняются и должны быть погашены в пользу наследников. Спорным является вопрос с уступкой. Однозначно должна допускаться уступка в отношении ранее начисленных выплат (как и в случае с двумя другими вариантами ренты), но стоит допускать и уступку рентных требований за будущие периоды, как 1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (авторы комментария к ст. 418 ГК РФ – А.Г. Карапетов, Е.Ю. Петров). 264 Статья 383 А.Г. Карапетов и в случае с постоянной рентой. Если эти выплаты не структурируют предоставление содержания, нет оснований включать патерналистскую логику запрета распоряжением будущими доходами. Впрочем, данный вопрос однозначно в практике ВС РФ не прояснен. 5. Возмещение убытков, причиненных посягательством на жизнь или здоровье 5.1. Наследственное и иное преемство на случай смерти Согласно ст. 383 ГК РФ требования о выплате возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью, неразрывно связаны с личностью кредитора и посему не подлежат преемству. Эта норма согласуется со ст. 1112 ГК РФ, в силу которой не входит в состав наследства право на возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина. Такие требования, казалось бы, должны прекращаться на основании ст. 418 ГК РФ в связи со смертью кредитора. В то же время данный запрет имеет весьма узкую сферу применения. Согласно ст. 1183 ГК РФ и судебной практике ВС РФ требования потерпевшего к делинквенту о внесении фактически начисленных, но не осуществленных выплат в счет возмещения вреда жизни и здоровью не прекращаются на основании ст. 418 ГК РФ в связи со смертью кредитора и подлежат преемству. В силу п. 1 ст. 1183 ГК РФ «[п]раво на получение подлежавших выплате наследодателю, но не полученных им при жизни по какой-либо причине сумм… возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью, алиментов и иных денежных сумм, предоставленных гражданину в качестве средств к существованию, принадлежит проживавшим совместно с умершим членам его семьи, а также его нетрудоспособным иждивенцам независимо от того, проживали они совместно с умершим или не проживали». Здесь речь идет о так называемом ненаследственном преемстве в правах на случай смерти кредитора. Согласно п. 3 той же статьи в случае отсутствия лиц, имеющих право претендовать на описанные в п. 1 суммы в режиме ненаследственного посмертного преемства, а равно при пропуске такими лицами указанного в законе срока на обращение с требованием соответствующие суммы включаются в состав наследства и наследуются на общих основаниях. Из этой нормы со всей очевидностью следует, что требования, направленные на доставление потерпевшему, утратившему трудоспособность, содержания (средств к существованию) за период до смерти потерпевшего-кредитора, не прекращаются в связи со смертью потерпевшего, а переходят в составе наследства, если не срабатывает ненаследственное преемство, предусмотренное п. 1 ст. 1183 ГК РФ. 265 Статья 383 А.Г. Карапетов Прекращается лишь начисление такого содержания на будущее, за периоды после смерти потерпевшего, что вполне логично, поскольку на фоне смерти получателя содержания кауза обязательства отпа­ дает. То же касается и требований потерявшего кормильца иждивенца к делинквенту, причинившему смерть кормильцу, о внесении выплат в связи с потерей кормильца, начисленных за период до смерти иждивенца. С личностью кредитора в подобных ситуациях неразрывно связаны только притязания о выплате содержания за период после смерти самого кредитора-иждивенца. Этот вывод подтверждается и в п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 26 января 2010 г. № 1, а также п. 68 Постановления Пленума ВС РФ от 29 мая 2012 г. № 9. Из п. 28 Постановления Пленума ВС РФ от 17 ноября 2015 г. № 50 следует, что «[и]мущественные требования… неразрывно связанные с личностью… взыскателя… в силу статей 383 и 418 ГК РФ прекращаются на будущее время в связи со смертью этого гражданина либо в связи с объявлением его умершим» (курсив мой. – А.К.). Суд хочет сказать, что долг, причитающийся за период до смерти кредитора, сохраняется, а прекращается лишь обязанность возмещать убытки за период после смерти. Необходимо ли, чтобы для обоснования преемства требование наследодателя о выплате возмещения в связи с утратой трудоспособности или потерей кормильца за период до момента смерти кредиторанаследодателя было подтверждено решением суда или соглашением сторон? Разъяснение п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 26 января 2010 г. № 1 может быть понято так, что наличия судебного решения не требуется: «…Наследники вправе обращаться с самостоятельными исками в суд либо вступать в процесс в порядке процессуального правопреемства (статья 44 ГПК РФ)… по требованиям о взыскании фактически начисленных потерпевшему в счет возмещения вреда, но не выплаченных ему при жизни сумм». Указание на обращение в суд предполагает, что ранее судебное решение о взыскании убытков не выносилось. И это абсолютно логично. Ведь в такого рода ситуациях суд выносит не преобразовательное решение, а решение о присуждении, и стороны соглашения не порождают обязательство о возмещении, а просто конкретизируют размер и порядок исполнения ранее возникшего обязательства по возмещению: обязательство по возмещению вреда возникает объективно, а также существует и до вынесения решения (или заключения соглашения). Это касается, в частности, возмещения утраченного заработка. Требования о возмещении возникших в связи с посягательством на лич266 Статья 383 А.Г. Карапетов ность убытков в виде утраты получаемых доходов связаны с уменьшением имущественной массы потерпевшего, направлены на ее восстановление и возникают сразу же в момент посягательства. То же касается и возмещения в связи с потерей кормильца. Когда иждивенец потерял в результате совершенного деликта своего кормильца и упустил доходы в виде содержания, на которое он мог рассчитывать, если бы не было совершено посягательство на кормильца, у иждивенца возникают подобные убытки в момент самого деликта, и тогда же возникает само обязательство по их погашению. Таким образом, если сам иждивенец через некоторое время скончался, требования о выплате соответствующего возмещения за период с момента утраты кормильца и до смерти иждивенца должны переходить к его наследникам. Соответственно, в этих случаях, даже если кредитор не успел заключить с должником соглашение о выплате возмещения или подать иск о взыскании таких убытков, у него уже есть сформированное полноценное обязательственное право с имущественным содержанием, которое в случае смерти кредитора переходит к наследникам или в режиме ненаследственного преемства (п. 1 ст. 1183 ГК РФ) к указанным в законе лицам. И уж совсем нет никаких сомнений в том, что должны переходить по правилам п. 1 ст. 1183 ГК РФ или по наследству требования о возмещении уже понесенных расходов потерпевшего на транспортировку до стационара, лечение, приобретение лекарств, протезирование, послеоперационный уход, реабилитацию и т.п., если такие расходы были понесены потерпевшим до его смерти. Если потерпевший не успел взыскать их до своей смерти, они все равно попадают в его наследственную массу. Нет ни одного серьезного аргумента в пользу наличия неразрывной связи с личностью кредитора таких созревших обязательств по возмещению уже упущенных кредитором в связи с деликтом в виде посягательства на жизнь или здоровье доходов и тем более уменьшивших имущественную массу кредитора расходов. Это самые обычные убытки (т.е. имущественные потери), которые возникают в имущественной массе кредитора. Требование о возмещении таких убытков, направленное на восстановление пострадавшей имущественной массы, должно переходить по наследству. Аналогичные убытки возникают и при посягательстве на имущество истца. Единственное отличие подобных убытков состоит в спровоцировавшем их триггере. Нет конституционных причин дискриминировать в аспекте способности к преемству требование о возмещении убытков, вызванных причинением вреда здоровью истца или жизни кормильца истца, по сравнению с таким же, 267 Статья 383 А.Г. Карапетов по сути, имущественным требованием истца о возмещении упущенных доходов или понесенных расходов при иных деликтах. Насколько известно, не видит препятствий для перехода по наследству таких денежных требований о возмещении убытков в связи с посягательством на жизнь и здоровье и право большинства развитых стран. Неразрывно же связаны с личностью потерпевшего и подпадают под действие ст. 383, 418 и 1112 ГК РФ только требования в отношении периодических выплат в счет возмещения утраченного потерпевшим дохода или компенсации в связи c потерей потерпевшим своего кормильца, которые причитались бы потерпевшему за период после его смерти. В случае последующей смерти потерпевшего смысл в существовании таких целевых обязательств отпадает, поскольку их функциональное назначение состоит в доставлении периодического содержания лично ему в целях покрытия ежемесячно возникающих убытков: если кредитор скончался, эти новые убытки возникать не будут, и смысла в сохранении данных обязательств для доставления содержания наследникам исходного кредитора нет. 5.2. Цессия Вопрос о возможности цессии требований о возмещении имущественных потерь (убытков), возникших в результате посягательства на жизнь или здоровье, может вызывать и вызывает дискуссии. Комментируемая статья запрещает переход требований о возмещении вреда жизни или здоровью, и в п. 71 Постановления от 26 декабря 2017 г. № 58 Пленум ВС РФ подтверждает, что из этой статьи вытекает невозможность в том числе и уступки данных требований. Но применительно к преемству таких требований на случай смерти закон (ст. 1183 ГК РФ), как мы видели, уточняет, что запрет касается перехода лишь периодических начислений в счет предоставления содержания за период после смерти кредитора, но не блокирует переход прав о погашении уже созревшей части убытков на случай смерти исходного кредитора по деликтному обязательству. Может ли этот же подход с необходимыми адаптациями применяться и к переходу требований о возмещении таких убытков в результате цессии? Как представляется, к требованию о возмещении уже понесенных в связи с посягательством на жизнь или здоровье расходов (например, на лечение), которые возникли до уступки в имущественной массе кредитора, следует относиться как к способному к обороту имуществу и допускать не только их наследственное или ненаследственное преемство на случай смерти, но и цессию. Потерпевший, пострадавший в результате ДТП и вынужденный потратиться на лечение и ремонт 268 Статья 383 А.Г. Карапетов своего автомобиля, должен иметь возможность уступить требование о возмещении как тех расходов, которые были связаны с ремонтом, так и тех, которые направлены на возмещение понесенных медицинских расходов. Возмещение таких убытков не направлено на предоставление содержания и неразрывной связи с личностью кредитора не имеет. Может ли данный подход применяться и в отношении возмещения упущенной выгоды в виде утраченных в связи с деликтом доходов, связанных с утратой трудоспособности или потерей кормильца? Как представляется, неразрывно связаны с личностью кредитора только те требования подобного рода, которые касаются выплат, направленных на доставление кредитору содержания за период после уступки и возмещение упускаемой в будущем выгоды. Требования в отношении таких будущих начислений, направленных на предоставление содержания, не могут уступаться, и, возможно, даже в режиме уступки будущего права (ст. 388.1 ГК РФ). Что же касается требований в отношении погашения уже упущенной за период до уступки выгоды в связи с утратой трудоспособности или потерей кормильца, то они, как представляется, вполне могут быть уступлены. Закон следует толковать так, что он запрещает отчуждение прав на получение будущего содержания, которое согласно закону ему причитается целевым образом. Патерналистская цель закона при таком его толковании состоит в запрете на распоряжение своим будущим содержанием (из опасений в отношении слишком большого дисконта, на который может согласиться потерпевший при уступке), но не в запрете на распоряжение требованием в отношении просроченной задолженности. Если, например, потерпевший на период полугодичного лечения был лишен возможности извлечь доход и далее, выздоровев, решает уступить третьему лицу свое созревшее требование о возмещении такого упущенного за эти полгода заработка, какое может быть конституционное основание такую свободу ограничивать? Потерпевшему может быть крайне проблематично судиться с ответчиком, последний может находиться за рубежом или иметь мощную юридическую службу, на борьбу с которой могут понадобиться значительные ресурсы, которых у потерпевшего часто попросту нет. Ответчик может попасть под банкротные процедуры, которые затянутся на долгие годы. В большинстве случаев потерпевший сможет только выиграть, если ему будет доступна возможность уступки принадлежащих ему требований о погашении уже созревших выплат по возмещению выпавших доходов тем, кто имеет больше сил и средств и способен призвать к ответу делинквента. Все, к чему может приводить тотальный запрет 269 Статья 383 А.Г. Архипова, А.Г. Карапетов на уступку таких требований, – это то, что бо́льшая часть понесенных потерпевшим убытков в связи с посягательством на жизнь и здоровье просто не возмещается, так как потерпевший (нередко самый обычный гражданин с не самыми высокими доходами) не решается инициировать судебный процесс. В этом плане неудивительно, что доминирующий подход в европейском праве состоит в допущении уступки требований о возмещении уже понесенных убытков, вызванных причинением вреда жизни или здоровью. То же решение закреплено и в международных актах унификации частного права (ст. VI.–6:106 Модельных правил европейского частного права). Впрочем, однозначной судебной практики ВС РФ, подтверждающей этот вывод об ограниченной допустимости цессии таких требований, пока нет. То, что в российском праве по этому вопросу до сих пор сохраняется некоторая недосказанность, вызывает сожаление и даже недоумение. Обращение взыскания на требование о возмещении вреда жизни или здоровью по долгам потерпевшего перед третьими лицами, а также помещение таких требований в конкурсную массу впавшего в банкротство потерпевшего не допускается в силу п. 1 ст. 101 Закона об исполнительном производстве и п. 3 ст. 213.25 Закона о банк­ ротстве. Исключением в силу п. 2 ст. 101 Закона об исполнительном производстве является случай, когда на такое требование обращается взыскание по алиментному долгу потерпевшего перед своими несовершеннолетними детьми или по долгу о выплате возмещения в связи с потерей кормильца. 5.3. Суброгация Если мы допускаем цессию требований о возмещении уже возникших до момента уступки убытков, вызванных посягательством на жизнь или здоровье, вполне допустима и суброгация такого требования. Нет ни одной логической причины ее запрещать, если потерпевший получает возмещение от третьего лица. Если, например, банкротится компания, ответственная за возмещение вреда, и некое третье лицо до введения наблюдения решает погасить долг компании перед потерпевшим, ничей легитимный интерес в такой ситуации не страдает: третье лицо возмещает имущественные потери потерпевшего, и нет оснований блокировать переход в силу суброгации требования к причинителю вреда. Более того, даже если почему-то скептически относиться к уступке требований о возмещении уже понесенных затрат или уже упущенных за период до уступки доходов в связи с посягательством на жизнь или 270 Статья 383 А.Г. Архипова, А.Г. Карапетов здоровье, возражение против суброгации в принципе нелепо: ведь потерпевший получает полное возмещение, не теряя на дисконте. 5.3.1. Суброгация при выплате страховой компанией убытков, связанных с причинением вреда жизни или здоровью Как только мы осознаем, что нет причин блокировать суброгацию при выплате третьим лицом возмещения убытков, вызванных посягательством на личность, решается важный вопрос, возникающий в плоскости страхования. Статья 965 ГК РФ предусматривает суброгацию при выплате страховой компанией страхового возмещения по договорам имущественного страхования. Часто утверждается, что из этой нормы следует невозможность суброгации при личном страховании. Но это утверждение неверно. Сама отраженная в ГК РФ классификация страхования на личное и имущественное имеет право на существование, но она не совпадает с иной известной классификацией – разграничением страхования убытков (Schadenversicherung) и страхования сумм (Summenversicherung). В границы того, что наш ГК РФ (ст. 934) понимает под личным страхованием, попадают две абсолютно разные конструкции – «страхование убытков» (имущественных потерь), возникающих в связи с причинением вреда жизни или здоровью (например, полис добровольного медицинского страхования, страхование выезжающего за рубеж), и некомпенсационное по своей природе «страхование сумм», предполагающее выплату страхователю или выгодоприобретателю фиксированной и не покрывающей какие-то либо потери суммы при наступлении того или иного события (например, дожития до определенного возраста, смерти страхователя, несчастного случая, потери трудоспособности). Если речь идет о такой форме личного страхования, как «страхование сумм» (например, страхование жизни, в рамках которого при смерти страхователя указанному в страховке выгодоприобретателю подлежит выплате строго определенная сумма), о суброгации речь действительно идти не может. Даже если смерть наступила в связи с деликтом, страховая выплата не направлена на погашение тех же убытков, которые должен погасить потерпевшему причинитель вреда. Если же речь идет о личном страховании убытков (например, полис ДМС и иные подобные) и выплате страхового возмещения в счет покрытия понесенных затрат на эвакуацию, лечение, приобретение лекарств, протезирование, реабилитацию и иных уже понесенных в связи с вредом здоровью затрат, обременяющих имущественную массу потерпевшего, то получение потерпевшим выплаты от страховой компании направлено на компенсацию потерь, носит компенсационный характер и должно влечь 271 Статья 383 А.Г. Архипова, А.Г. Карапетов суброгацию к страховой компании данного компенсационного требования потерпевшего к причинителю вреда. Иначе получается абсурдная ситуация: либо потерпевший получит двойное возмещение убытков (от страховой компании и от причинителя), либо причинитель уйдет от деликтной ответственности (если применить концепцию compensatio lucri cum damno и вычесть полученное страховое возмещение из суммы взыскиваемых с причинителя убытков, дабы не допустить двойное возмещение и несправедливое обогащение потерпевшего). Суброгация традиционно позволяет найти разумное решение этой дилеммы. И его надо использовать при любом страховании убытков. Например, любитель горных лыж приобрел полис добровольного медицинского страхования перед поездкой на склоны одного из горнолыжных курортов и в результате халатности в организации работы оператора горнолыжной трассы получил тяжелую травму. На эвакуацию вертолетом и лечение в зарубежной клинике потерпевшим были потрачены значительные средства, которые были компенсированы страховой компанией. Неужели в такой ситуации эти потраченные страховой компанией средства она не может предъявить к возмещению оператору трассы? Ответ кажется очевидным, а любые возможные возражения неубедительны. И то, что до сегодняшнего дня вывод о доступности суброгации в такого рода ситуациях не пробил себе дорогу в судебной практике, объясняется, видимо, просто слабым развитием добровольного медицинского страхования в России. Иначе говоря, по личному страхованию суброгация должна признаваться, если речь идет о личном компенсационном страховании (страхование убытков). Такое решение закреплено во многих правопорядках на уровне закона или судебной практики (в Германии, Швейцарии и др.). В этом плане стоит обратить внимание на то, что в ст. 387 ГК РФ указано, что переход права в силу закона происходит «при суброгации страховщику прав кредитора к должнику, ответственному за наступление страхового случая». Никакого упоминания только лишь имущественного страхования здесь нет. Это подтверждает, что упоминание в ст. 965 ГК РФ правил суброгации по договорам имущественного страхования не означает исключение суброгации и в контексте личного страхования, направленного на покрытие убытков, а не выплату фиксированных сумм. Впрочем, пока ясной практики ВС РФ в подтверждение вышеизложенных тезисов о допустимости суброгации при возмещении вреда жизни и здоровью страховой компанией на основе полиса страхования убытков нет. 272 Статья 383 А.Г. Карапетов Остается только отметить, что речь выше шла о личном страховании на случай возникновения у страхователя (застрахованного лица) убытков в связи с посягательством на его жизнь или здоровье, а не о социальном или обязательном медицинском страховании. В случае социального страхования происходит не суброгация, а возни­ кает регрессное притязание (подп. 8 п. 1 ст. 11 Федерального закона от 16 июля 1999 г. № 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования», Постановление Президиума ВАС РФ от 15 сентября 2009 г. № 5162/09), и то же в отношении обязательного медицинского страхования (ст. 31 Федерального закона от 29 ноября 2010 г. № 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации»). 6. Моральный вред 6.1. Наследственное преемство Более спорным является вопрос о неразрывной связи с личностью кредитора требования о возмещении морального вреда. Иногда считается, что в случае смерти потерпевшего функция самого возмещения морального вреда исчезает, так как восстановить эмоциональный баланс, нарушенный в результате нарушения прав, за счет денег на фоне смерти потерпевшего уже не получится. Данный аргумент кажется сомнительным и справедливо отвергается в российской судебной практике. Судебная практика сейчас исходит из того, что требование о возмещении морального вреда перестает быть неразрывно связанным с личностью потерпевшего и может быть объектом преемства в силу наследования и даже в силу цессии (а значит, и в результате суброгации) после того, как такое требование было подтверждено решением суда о взыскании морального вреда (п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 26 декабря 2017 г. № 58, п. 2 Обзора судебной практики ВС РФ «Некоторые вопросы судебной практики Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам», опубликованного в № 6 «Бюллетеня Верховного Суда Российской Федерации» за 2003 г.). Иначе говоря, тезис о том, что требование о возмещении морального вреда не может переходить третьим лицам в силу того, что удовлетворение требования неразрывно связано с личностью потерпевшего, должно предоставить удовлетворение только ему и никому иному, российское право отвергает. После того как суд присудил возмещение, мы имеем обычное денежное обязательство с имущественным содержанием, и оно способно к обороту, как и любое иное подобное обязательство. Если бы аргумент о строго целевом характере возмещения морального вреда убеждал российские суды, 273 Статья 383 А.Г. Карапетов то они бы вовсе блокировали наследственное преемство в таком требовании или цессию без исключений. Видимо, суды в развитие уже закрепленной правовой позиции готовы допустить наследственное преемство и тогда, когда к моменту смерти потерпевшего между ним и причинителем вреда было заключено соглашение о выплате возмещения морального вреда. Но в силу такого подхода, если потерпевший подал иск о возмещении морального вреда, но скончался до положительного исхода спора, его смерть блокирует возможность присуждения, и к наследникам потерпевшего данная возможность не переходит. При данном подходе получается, что иск о возмещении морального вреда является не иском о присуждении к исполнению уже возникшего долга, а иском, соединяющим в себе черты преобразовательного иска, направленного на порождение долга, и иска о присуждении. В итоге, если истец скончался до окончания процесса, в наследственную массу не попадает право требования о возмещении морального вреда. Это решение кажется догматически небесспорным и однозначно несправедливым. С догматической точки зрения логичнее исходить из того, что долг по возмещению возникает объективно в силу самого факта нарушения права, а не в силу решения суда. А если так, то право требования о возмещении морального вреда может быть объектом наследственного преемства и до вынесения судебного решения. Что же касается аргумента о справедливости, следует заметить следующее. Запрет на наследственное преемство в ситуации смерти кредитора до вынесения решения суда означает, что, если потерпевший не дожил до вынесения судом решения, это будет препятствовать наследственному преемству. Но ведь очевидно, что попросту несправедливо освобождать причинителя вреда от ответственности на основании абсолютно случайного обстоятельства – даты вынесения решения. Иначе получается, что в случае преклонного возраста или тяжелого состояния здоровья пострадавшего в результате деликта истца предельное затягивание процесса оказывается удачной процессуальной стратегией для ответчика. Более абсурдной ситуации трудно себе представить. Наконец, запрет на наследственное преемство требований о возмещении морального вреда противоречит тому решению, которое доминирует в большинстве развитых правопорядков. В принципе, есть две достойные обсуждения альтернативы. Первая – допустить свободный переход требований о возмещении морального вреда по наследству как обычного имущественного 274 Статья 383 А.Г. Карапетов притязания с момента самого нарушения права, в связи с которым моральный вред подлежит возмещению, т.е. в таком же режиме, как переходят в составе наследства требования о возмещении обычных убытков. Данное решение принято во многих странах (включая Германию) и закреплено в актах международной унификации частного права (ст. VI.–6:106 Модельных правил европейского частного права). Даже если наследодатель не предъявил до своей смерти претензию причинителю морального вреда, это впоследствии могут сделать его наследники. Последние смогут потребовать выплаты компенсации моральных страданий наследодателя в свою пользу (не стоит путать эту опцию с доступной по российскому праву возможностью для близких умершего в результате деликта предъявить к причинителю смерти самостоятельный иск о возмещении морального вреда в связи с собственными нравственными страданиями, вызванными смертью близкого человека). В российской науке есть сторонники такой точки зрения. Вторая альтернатива – допущение наследственного преемства по требованиям о возмещении морального вреда в ситуации, когда исходный кредитор успел подать к причинителю требование о возмещении морального вреда до своей смерти. Такое решение принято в ряде стран, причем в некоторых требуется, чтобы наследодатель успел заявить иск, а в других достаточно досудебной претензии или иного выражения намерения потребовать возмещения. Если потерпевший принял решение о «конвертации» своих нравственных страданий в денежный эквивалент и заявил требование ответчику (в форме иска и, возможно, даже в форме досудебной претензии), обязательство возместить моральный вред окончательно возникает или созревает, и после этого требование о возмещении становится способным к наследственному преемству. При таком подходе решение о том, что нравственные страдания были, имели ту или иную силу, могут быть оценены в деньгах и заслуживают оценки в ту или иную сумму, – это исключительное право самого потерпевшего. В рамках данного подхода, если к моменту смерти наследодатель не предъявлял причинителю вреда претензий по поводу возмещения морального вреда в связи с тем или иным имевшим место в прошлом правонарушением, наследники не могут потребовать выплаты возмещения морального вреда наследодателя в свою пользу. Это второе решение – смещение момента, с наступлением которого притязание на возмещение морального вреда приобретает признак «наследственной трансферабельности», к моменту заявления претензии или иска о взыскании морального вреда – кажется при первом 275 Статья 383 А.Г. Карапетов приближении вполне удачным решением. Но может обсуждаться и переход к первому альтернативному решению в виде снятия каких-либо ограничений наследственного преемства по таким требованиям. Любое из этих решений более справедливо, чем то абсурдное решение, которое утвердилось сейчас в российской судебной практике. Впрочем, подтверждения на уровне практики ВС РФ ни одной из этих альтернатив господствующей позиции пока нет. 6.2. Цессия Уступка требования о возмещении морального вреда допускается во многих зарубежных правопорядках и актах международной унификации частного права (ст. VI.–6:106 Модельных правил европейского частного права). ВС РФ также допускает переход требований о возмещении морального вреда на основании цессии, но только после присуждения к возмещению (п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 26 декабря 2017 г. № 58), т.е. определяет момент приобретения данного требования признаком «цессионной трансферабельности» таким же странным образом, как и в отношении наследственного преемства. По смыслу данного разъяснения, заключить договор, на основании которого происходит уступка, можно и раньше, но сам переход права состоится не раньше, чем окончится судебный процесс о взыскании морального вреда. С этого же момента возможно и обращение взыскания на требование о возмещении морального вреда по долгам потерпевшего перед третьими лицами, а также продажа такого требования с банкротных торгов, так как ст. 101 Закона об исполнительном производстве не упоминает требования о возмещении морального вреда в качестве тех, на которые невозможно обращение взыскания (о возможном исключении при незначительности суммы требования о возмещении морального вреда см. Определение СКЭС ВС РФ от 7 июля 2021 г. № 309-ЭС21-4917). Видимо, суды готовы допускать цессию и в тех случаях, когда между сторонами заключено соглашение о возмещении морального вреда. Если применительно к наследственному преемству подход судебной практики изменится и наступление момента наследственной трансферабельности требования возмещения морального вреда станет наступать ранее, чем момент присуждения или заключения соглашения (например, в момент заявления претензионного или искового требования о взыскании морального вреда), логично допускать, что с этого же момента возможен и переход права на основании цессии. 276 Статья 383 А.Г. Карапетов 6.3. Суброгация Развивая позицию Пленума ВС РФ, изложенную в п. 71 Постановления от 26 декабря 2017 г. № 58, напрашивается очевидный вывод о допустимости суброгации, если третье лицо на основании предоставленной законом возможности погашает долг ответчика по возмещению морального вреда, о взыскании которого постановил суд или об уплате которого между сторонами заключено соглашение. Но так же, как и в случае наследственного преемства и цессии, можно обсуждать изменение подхода в сторону более раннего наступления момента, когда требование такого рода становится трансферабельным для целей суброгации. Например, какой смысл запрещать третьим лицам погашать долги банкротящейся организации по возмещению морального вреда, даже если требование о выплате возмещения еще не подтверждено судебным решением? Его попросту нет. А если так, то логично применять традиционное выравнивающее последствие таких интервенций – суброгацию по п. 5 ст. 313 ГК РФ. 7. Карательные компенсации Нередко возникают сомнения в отношении возможности перехода к наследникам кредитора, а также в результате цессии или суброгации требования о выплате карательного штрафа за добровольное неудовлетворение прав потребителей, карательных компенсаций за нарушение исключительных прав, судебной неустойки или иных подобных гражданских штрафов, направленных не столько на компенсацию, сколько на превенцию будущих нарушений. Иногда утверждается, что такие требования неразрывно связаны с личностью кредитора и не могут переходить к правопреемникам. В реальности для подобного утверждения нет достаточных политико-правовых оснований. Разберем далее этот вопрос на примере штрафа в размере 50% от размера требования потребителя, которое не было удовлетворено коммерсантом в добровольном порядке (п. 6 ст. 13 Закона о защите прав потребителей), судебной неустойки (п. 1 ст. 308.3 ГК РФ) и фиксированных в законе компенсаций за нарушение исключительных прав. 7.1. Потребительский штраф 7.1.1. Наследственное преемство Не вызывает сомнений, что если основное требование потребителя, которое ранее не было добровольно удовлетворено коммерсантом, было удовлетворено судом, и карательный штраф назначен до смерти потребителя, но присужденный штраф не уплачен, то требование об уплате такого штрафа переходит к наследникам потребителя. Как 277 Статья 383 А.Г. Карапетов будет далее показано, ВС РФ допускает уступку таких присужденных судом штрафов. Было бы странно, чтобы здесь не работало и наследственное преемство. Если умирает потребитель, чье требование ранее добровольно не удовлетворило лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, и при этом потребитель умер до вынесения судом решения об удовлетворении основного требования и назначения штрафа, правопреемники потребителя, к которым перешло по наследству основное требование, могут рассчитывать и на присуждение в их пользу штрафа, установленного в п. 6 ст. 13 Закона о защите прав потребителей. Например, если потребитель правомерно отказался от договора и потребовал возврата уплаченной цены, а коммерсант его требование добровольно не удовлетворил, то в случае, когда после смерти потребителя данное основное требование о возврате цены переходит наследнику и тот заявляет от своего имени иск к коммерсанту (или вступает в ранее начатый наследодателем судебный процесс), указанный штраф подлежит взысканию в пользу наследника. То же касается и случая перехода к наследникам не удовлетворенного страховщиком в добровольном порядке требования о выплате страхового возмещения по потребительскому договору страхования (п. 3 Обзора судебной практики по делам, связанным с защитой прав потребителей финансовых услуг (утв. Президиумом ВС РФ 27 сентября 2017 г.)). При этом, если наследником является физическое лицо, не должно иметь значения, какова природа перешедшего по наследству основного требования. Это может быть как требование об исполнении основного обязательства коммерсанта по потребительскому договору, так и требование о взыскании убытков, пеней, возврате уплаченной цены в свете отказа потребителя от договора. Как будет далее показано, ВС РФ считает, что при цессии основного требования, не входящего в исходный предмет потребительского договора, цессионарий не приобретает статус потребителя по такому договору, и поэтому штраф в пользу цессионария не присуждается. Это спорная позиция, но она точно не должна применяться к ситуации наследственного преемства в основном требовании. Спорная ситуация может возникать в случае, когда после отказа коммерсанта добровольно удовлетворить требование потребителя последний умер и его основное требование перешло по завещанию некоей организации или отошло публичному образованию в составе выморочного имущества. Вопрос о том, может ли суд в подобной ситуации присудить к уплате такой штраф, не вполне прояснен в судебной практике. 278 Статья 383 А.Г. Карапетов При этом далее мы увидим, что ВС РФ исходит из концепции, в рамках которой до присуждения судом указанного штрафа самого обязательственного требования о его уплате нет. Долг по уплате штрафа возникает не ранее, чем суд выносит соответствующее решение. Таким образом, сепаратный переход права на взыскание данного штрафа до его присуждения в отрыве от основного требования потребителя не допускается. Штраф будет присуждаться только тому, к кому перешло соответствующее основное требование. Обоснованность такого решения вызывает сомнения. 7.1.2 Цессия Вопрос о возможности перехода требования об уплате штрафа за добровольное неудовлетворение требования потребителя третьему лицу в результате цессии после присуждения этого штрафа по итогам спора, инициированного потребителем, не вызывает сейчас сомнений и признается в практике ВС РФ. Согласно п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 26 декабря 2017 г. № 58, давшему данное разъяснение применительно к договорам ОСАГО, требование о взыскании обсуждаемого штрафа после его присуждения судом может быть уступлено как изолированно от судьбы основного притязания потребителя, неудовлетворение которого в добровольном порядке и было поводом к присуждению штрафа, так и вместе с ним. В то же время переход такого требования в результате цессии после отказа коммерсанта удовлетворить добровольно требование потребителя, но до его присуждения в пользу исходного потребителя был однозначно запрещен со ссылкой на ст. 383 ГК РФ в контексте споров по договорам ОСАГО. Этот же подход был подтвержден и в п. 15 Обзора судебной практики по делам о защите прав потребителей (утв. Президиумом ВС РФ 14 октября 2020 г.) применительно к другим потребительским видам договора страхования и традиционно поддерживался в практике СКГД ВС РФ по конкретным делам (определения СКГД ВС РФ от 2 июля 2019 г. № 50-КГ19-3, от 28 мая 2019 г. № 5-КГ19-52) с тем уточнением, что присуждение в пользу правопреемника указанного штрафа также возможно, если цессионарию уступается основное требование по потребительскому договору, ранее добровольно не удовлетворенное ответчиком, и сам цессионарий в результате данной уступки в отношении этого основного требования приобретет статус потребителя товаров, работ или услуг. Если на момент вынесения решения суда истцом является такой цессионарий, суд присудить данный штраф в пользу цессионария может. Из этих разъяснений следует, что если застройщик добровольно не передал дольщику квартиру в построенном доме и не выплатил 279 Статья 383 А.Г. Карапетов ему неустойку за просрочку, а «дольщик» уступает свое требование на получение квартиры, взыскание неустойки и убытков цессионарию-гражданину, которого можно рассматривать как потребителя в отношении исходного договорного предоставления застройщика, то цессионарий может рассчитывать на присуждение данного штрафа судом в свою пользу одновременно с удовлетворением своего основного требования (скажем, о взыскании убытков или неустойки). Но оставить основное требование на получение квартиры и взыскание штрафных санкций за нарушение договора себе, а уступить цессионарию сепаратно лишь требование о взыскании обсуждаемого штрафа ВС РФ запрещает, посчитав, что это требование до присуждения неразрывно связано с личностью кредитора-потребителя и до присуждения необоротоспособно. Тот же запрет применяется, по мнению ВС РФ, и в тех случаях, когда потребитель отказался от договора в связи с просрочкой и уступает цессионарию требование о возврате уплаченной цены и взыскании неустойки и убытков либо не отказался от договора, сохранил за собой требование на получение договорного предоставления, но уступил требование о взыскании убытков или законной неустойки за просрочку: в этих случаях требование об уплате штрафа пытаются уступить не изолированно, а вместе с тем или иным денежным требованием, вытекающим из факта нарушения договора, но уступленное базовое требование не направлено на предоставление товаров, работ или услуг в натуре по потребительскому договору, а значит, цессионарий не заступает на позицию потребителя. Другой пример: по мнению ВС РФ, если потребитель-страхователь уступает третьему лицу требование о выплате страхового возмещения, это не делает цессионария потребителем «страховой услуги» в виде предоставления страховой защиты – к нему просто переходит созревшее и просроченное требование о погашении долга, а потому суд не может присудить в пользу цессионария указанный штраф, несмотря на то что изначально страховщик неправомерно уклонился от добровольного удовлетворения притязаний цедента-потребителя (п. 15 Обзора судебной практики по делам о защите прав потребителей (утв. Президиумом ВС РФ 14 октября 2020 г.)). Наконец, запрет распространяется также на случай, когда потребитель уступает цессионарию основное требование об осуществлении исходного договорного предоставления, состоящего в передаче товаров, выполнении работ или оказании услуг на основании потребительского договора, но цессионарий не является гражданином, способным выступать в качестве потребителя (например, при уступке требования 280 Статья 383 А.Г. Карапетов о передаче квартиры по итогам долевого строительства коммерческой организации). Впрочем, практика ВС РФ колебалась. Некоторое время СКЭС ВС РФ пыталась сопротивляться данному предельно ограничительному подходу, утвердившемуся в практике СКГД ВС РФ и на уровне абстрактных разъяснений Пленума ВС РФ в отношении страхования. Так, в определениях СКЭС ВС РФ от 28 мая 2018 г. № 306-ЭС1712245, от 28 мая 2018 г. № 305-ЭС17-14583 и от 24 декабря 2018 г. № 305-ЭС18-15666 данная Коллегия признала возможность перехода требования о присуждении в будущем данного штрафа, когда это право уступалось потребителем вместе с уступкой в пользу цессионария требований о взыскании начисленной законной неустойки или убытков в связи с просрочкой исполнения застройщиком своих обязательств по договору участия в долевом строительстве, причем СКГД ВС РФ была допущена уступка такого требования в пользу коммерческих цессионариев. Но впоследствии СКЭС ВС РФ смирилась с победой позиции СКГД ВС РФ и по договорам долевого участия в строительстве, а также иным потребительским договорам стала придерживаться подхода, утвердившегося ранее в отношении страхования (см. определения СКЭС ВС РФ от 13 февраля 2020 г. № 305-ЭС19-20142, от 13 февраля 2020 г. № 305-ЭС19-20189, от 19 мая 2020 г. № 305-ЭС19-26182). Естественно, не собирается отказываться от своей позиции и СКГД ВС РФ (см. Определение СКГД ВС РФ от 30 июня 2020 г. № 5-КГ20-54-К2). Соответственно, сейчас абсолютно доминирующим стал подход, согласно которому предусмотренный п. 6 ст. 13 Закона о защите прав потребителей штраф может свободно переходить в результате цессии только после его присуждения цеденту-потребителю либо в том случае, когда в результате цессии цессионарий сам становится кредитором-потребителем в отношении приобретаемого во исполнение переходящего к цессионарию основного договорного требования товара, оказываемой должником услуги или выполняемой им работы. Такое решение с догматической точки зрения объясняется ВС РФ тем, что право на присуждение такого штрафа возникает не в момент нарушения коммерсантом обязанности добровольно удовлетворить законные требования потребителя, а в момент удовлетворения судом основного требования истца, являющегося на момент вынесения решения потребителем товаров, работ или услуг. То, что суд наделен компетенцией назначать такой штраф по собственной инициативе, по мнению ВС РФ, подчеркивает его уникальную, гибридную частнопубличную природу и возникновение обязательства по уплате такого штрафа только после присуждения в пользу потребителя. 281 Статья 383 А.Г. Карапетов Получается, что при попытке изолированной уступки потребителем требования об уплате обсуждаемого штрафа переход права по его уплате до присуждения не сработает. Стороны могут договориться о цессии будущего права на взыскание такого штрафа по правилам об уступке будущего права (ст. 388.1 ГК РФ), но право на взыскание штрафа перейдет к цессионарию автоматически только после его присуждения судом по иску исходного потребителя. В тех же случаях, когда до окончания процесса цессионарию уступается основное требование об осуществлении договорного предоставления, но цессионарий не приобретает статус потребителя (например, при уступке требования в пользу коммерсанта) либо уступается основное требование о взыскании убытков, неустойки, возврате цены, штраф в пользу цессионария вовсе не присуждается. Вопрос о том, возникает ли требование об уплате этого штрафа в момент уклонения от добровольного удовлетворения прав потребителя либо только после его присуждения по заявлению истца или по собственной инициативе судом, действительно может вызывать споры. Но, кажется, нет убедительных политико-правовых резонов считать, что потребитель не может уступить цессионарию (причем даже коммерческому) право на присуждение данного штрафа вместе с цессией притязаний, добровольное неудовлетворение которых и провоцирует присуждение штрафа (включая притязания на погашение убытков, уплату пени или возврат цены). Глубинная политико-правовая подоплека данного конфликта такова. Обсуждаемый штраф является ключевым инструментом превенции нарушения прав потребителей и стимулом к добровольному удовлетворению таких требований, но взыскать его можно только после изматывающих судебных разбирательств. При этом функция превенции, которую выполняет указанный штраф, реализуется только при обращении в суд. Но незначительное число потребителей решается обращаться в суды за защитой своего права, даже несмотря на шанс на получение суммы данного штрафа. У простых граждан для этого часто нет ни времени, ни эмоциональных сил, ни средств на юристов. В результате у коммерсантов, нарушающих права потребителя (например, страховщиков, цинично затягивающих выплату страхового возмещения, или застройщиков, регулярно задерживающих окончание строительства и отказывающихся добровольно вернуть цену и погасить убытки и начисленные неустойки), сохраняется стимул отказывать в добровольном удовлетворении требований потребителей в надежде на то, что бо́льшая часть из них просто не пойдет в суд. Как только мы разрешаем уступку потребителем требования по уплате 282 Статья 383 А.Г. Карапетов такого штрафа сразу после отказа коммерсанта добровольно удовлетворить правомерные притязания потребителя вместе с уступкой основного притязания (в отношении как исходного договорного предоставления, так и производных охранительных денежных требований, возникших в результате нарушения прав потребителя), для потребителя открывается удобный способ защитить свой интерес – уступка требования по уплате штрафа вместе с теми своими требованиями, которые коммерсант отказался удовлетворить, профессиональным юристам на основании договора купли-продажи права или соглашения об инкассо-цессии. Цессионарии могут быть готовы полностью покрыть основное притязание потребителей в качестве цены за уступаемые права, рассчитывая заработать на взыскании означенного штрафа, либо обязаться передать цеденту-потребителю полученное по основному требованию, удержав за собой сумму штрафа. В результате нарушителям прав потребителей становится намного тяжелее, так как куда большее число исков к ним подается, куда профессиональнее атакующая сторона и куда чаще взыскиваются данные ощутимые штрафы. Таким ответчикам, естественно, удобнее иметь дело с беззащитным обывателем, который в большинстве случаев просто смирится с нарушением своих прав и не обратится суд, чем с профессиональными юристами. Иначе говоря, допущение такой уступки – это вопрос, который для коммерсантов, работающих в потребительском секторе (застройщиков, страховщиков, автодилеров и т.п.), измеряется в огромных суммах. Как мы видим, после некоторых колебаний и расхождений в практике разных коллегий ВС РФ пока победил подход, невыгодный для потребителей (и юристов, зарабатывающих на обслуживании их интересов), но выгодный коммерческим ответчикам, пытающимся снизить активность потребителей на ниве защиты своих прав. Но этот утвердившийся сейчас подход с политико-правовой точки зрения вызывает сомнения. Как представляется, позиция СКЭС ВС РФ, выраженная в ряде определений 2018 г., в большей степени соответствует целям законодательного регулирования. Обращение взыскания на требование о выплате такого штрафа по долгам потребителя перед третьими лицами, а также помещение таких требований в конкурсную массу впавшего в банкротство потребителя возможно, как минимум если суд ранее такой штраф присудил (с учетом утвердившегося сейчас подхода о наступлении момента трансферабельности такого притязания). Подобное требование не упомянуто в п. 1 ст. 101 Закона об исполнительном производстве в качестве защищенного от обращения взыскания. 283 Статья 383 А.Г. Карапетов 7.1.3. Суброгация Если придерживаться устоявшегося подхода в отношении уступки, суброгация права на взыскание обсуждаемого штрафа возможна не ранее присуждения судом ответчика к его уплате, так как до этого момента самого обязательства по его уплате нет. 7.2. Астрент 7.2.1. Наследственное преемство Смерть кредитора, в пользу которого была присуждена судебная неустойка (астрент) на основании правил ст. 308.3 ГК РФ, не прекращает обязательство по выплате такой неустойки, так как требование о взыскании астрента переходит в составе наследства к наследникам вместе с основным требованием по правилам п. 1 ст. 384 ГК РФ. Ранее идея о том, что право на присужденную судебную неустойку переходит к правопреемнику истца, к которому перешло основное притязание, была закреплена в п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. № 22. Это Постановление было впоследствии отменено, но с учетом правила п. 1 ст. 384 ГК РФ нет никаких сомнений в том, что данный подход сохраняет свою силу. Если в результате смерти исходного истца до вынесения финального решения происходит процессуальное правопреемство в отношении основного требования и статус истца / взыскателя переходит к наследнику (наследникам), то именно последнему и будет присуждаться астрент на случай будущего неисполнения решения суда. Но это объясняется не преемством в требовании об уплате астрента, поскольку до присуждения такого обязательства нет. Если наследственное преемство в основном требовании происходит после установления астрента в пользу наследодателя, требование в отношении ранее начисленного, но не выплаченного астрента перейдет к правопреемнику (правопреемникам), и ему (им) же будет причитаться астрент за будущий период неисполнения судебного решения. Если решение суда было исполнено до смерти исходного кредитора, но установленный судом астрент не был погашен, требование о взыскании начисленного астрента должно также переходить по наследству наследникам. 7.2.2. Цессия Если основное требование, в связи с которым установлен астрент, уступается третьему лицу и происходит процессуальное преемство, впоследствии начисляемый астрент будет причитаться правопреемнику. Эта идея была отражена в п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. № 22, но даже после его отмены нет сомнений в сохранении ее актуальности в свете наличия общей нормы п. 1 ст. 384 284 Статья 383 А.Г. Карапетов ГК РФ о судьбе дополнительных прав при переходе основного требования. Если применять в отношении судебной неустойки укоренившийся в судебной практике, хотя и не бесспорный, подход в отношении судьбы дополнительных периодических начислений (пени, проценты) в свете уступки основного притязания, основанный на толковании п. 1 ст. 384 ГК РФ, мы получаем вывод о том, что, если иное не оговорено в соглашении, на основании которого происходит уступка основного требования, право на выплату ранее начисленного астрента перейдет к новому кредитору по основному притязанию. Но может ли требование о взыскании присужденного астрента переходить на основании цессии изолированно, без перехода основного требования? Это вполне возможно, если основное требование уже исполнено в ходе исполнения судебного решения, но начисленный астрент не был погашен. Но что, если решение в отношении основного требования еще не исполнено, и установленный астрент продолжает начисляться? Может ли истец уступить дополнительное требование о взыскании начисленного ранее и (или) продолжающего начисляться в будущем астрента изолированно, сохранив за собой основное притязание или уступив его другому цессионарию? Требование об уплате обычной неустойки может, согласно практике ВС РФ, уступаться изолированно от основного притязания, причем и в отношении периода просрочки после уступки (п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). Применим ли этот вывод в отношении судебной неустойки? Как представляется, да, и в таком случае суд осуществляет процессуальную замену взыскателя в части притязания на уплату астрента, сохраняя исходного истца в процессе в качестве взыскателя по основному притязанию (или заменив исходного истца на другого цессионария, к которому перешло основное притязание, но не перешло требование в отношении астрента). Впрочем, ясного подтверждения в практике ВС РФ данного вывода пока нет. При этом до присуждения судом астрента говорить о возможности изолированного перехода на основании цессии права на взыскание астрента в будущем с опорой на само право впоследствии ходатайствовать о его установлении вряд ли возможно. Само обязательство по уплате астрента возникает не ранее его присуждения судом на будущее. Если применительно к штрафу за добровольное неудовлетворение правомерных требований потребителя вопрос о моменте возникновения обязательства по уплате такого штрафа может вызывать, как мы показали выше, споры, то в контексте астрента сомнений нет. Ранее, чем суд присудил астрент, долга по его уплате нет. Это подтверждается также тем, что астрент не взыскивается ретроактивно, т.е. за период 285 Статья 383 А.Г. Карапетов до установления астрента судом (определения СКЭС ВС от 15 марта 2018 г. № 305-ЭС17-17260, от 19 октября 2018 г. № 303-ЭС18-9206). При этом возможно заключение договора уступки будущего права на взыскание астрента, в силу которого такое право перейдет цессионарию после присуждения астрента судом (п. 2 ст. 388.1 ГК РФ). На требование об уплате астрента может быть обращено взыскание по долгам кредитора перед третьими лицами. Оно может попасть и в конкурсную массу в случае его банкротства. 7.2.3. Суброгация Сделанные выше выводы применительно к цессии с необходимыми адаптациями применимы и к суброгации. Впрочем, следует учесть, что погашение долга в части астрента третьим лицом с последующей суброгацией данного требования о выплате астрента возможно только после того, как присужденный судом астрент был начислен за тот или иной период просрочки исполнения судебного решения, и, следовательно, долг по уплате астрента за соответствующий отрезок времени созрел. 7.3. Карательные компенсации в праве интеллектуальной собственности Требования о выплате карательных компенсаций за нарушение исключительных прав, согласно позиции ВС РФ, могут переходить на основании уступки (п. 70 Постановления Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 10). При этом ВС РФ умалчивает о необходимости предварительного присуждения к выплате компенсаций судом. И действительно, нет серьезных сомнений в том, что такие требования могут перейти до присуждения на основании цессии. Следовательно, возможно и обращение взыскания на такие требования по долгам потерпевшего перед третьими лицами, и помещение данных требований в конкурсную массу потерпевшего в случае его банкротства. А если возможна уступка, то тем более возможен и переход таких требований по наследству, в результате реорганизации, в режиме суброгации или по иным указанным в законе основаниям. Вряд ли в отношении таких мер ответственности есть основания применять концепцию возникновения обязательства только с момента присуждения, которая сейчас после некоторых колебаний возобладала в отношении штрафа за добровольное неудовлетворение требований потребителей и которая не вызывает сомнений в отношении астрента. 8. Судебные расходы 8.1. Наследственное преемство Очевидно, что если процесс был завершен и у одной из сторон появляется право на возмещение судебных расходов, но эта сторона умирает 286 Статья 383 А.Г. Карапетов до вынесения определения о присуждении расходов к возмещению, то право на такое возмещение переходит наследникам в режиме наследственного преемства. Тем более это право переходит в том случае, когда суд до открытия наследства присудил расходы к возмещению в пользу наследодателя. Нет никаких сомнений, что если наследник (или наследники) в результате перехода к нему прав или обязанностей наследодателя в рамках материальных правоотношений заменяет наследодателя в процессе (например, занимая позицию наследодателя в качестве истца или ответчика), то именно в его пользу будет происходить возмещение судебных расходов, которые нес он сам после процессуального правопреемства. Спорным может быть вопрос о том, что происходит, если право требования по завещанию отошло лишь одному из наследников, и речь идет о возмещении расходов, понесенных наследодателем до своей смерти. Переходит ли право на их возмещение только тому из наследников, который оказался единоличным преемником наследодателя в данном споре? Или на возмещение таких расходов могут претендовать все наследники? Если считать, что право на возмещение судебных расходов является дополнительным требованием, которое всегда по умолчанию следует за судьбой основного, то можно попытаться обосновать идею о том, что такое право в силу п. 1 ст. 384 ГК РФ следует за судьбой завещанного основного требования, если иное не указано в завещании. Впрочем, вопрос в судебной практике пока не прояснен. 8.2. Цессия Судебная практика ВС РФ (Определение СКЭС ВС РФ от 26 февраля 2021 г. № 307-ЭС20-11335) сейчас заняла позицию, согласно которой сторона, имеющая право на возмещение судебных расходов в связи с окончанием рассмотрения спора по существу, может уступить требование об их возмещении третьим лицам (в том числе юристу, который вел от имени цедента данный спор в суде). При этом переход такого требования на основании уступки возможен и в том случае, если по делу суд возмещение судебных расходов пока не присуждал. Достаточно того, что рассмотрение спора по существу завершено. Суд указал на то, что возможна уступка не подтвержденного судом права на возмещение судебных расходов. По сути, ВС РФ предлагает в этом аспекте оборотоспособности относиться к возмещению судебных расходов как к обычному требованию о возмещении убытков, которое возникает до того, как суд присудил соответствующую сторону к их возмещению, а не как к при287 Статья 383 А.Г. Карапетов тязанию, необходимым условием возникновения которого является судебный акт о присуждении расходов (как, например, астрент). Соответственно, если у стороны уже возникло право на возмещение судебных расходов после окончания рассмотрения спора по существу, она может это право уступить, независимо от того, что ранее суд к возмещению расходов оппонента еще не присуждал. Судя по некоторым фрагментам указанного Определения, ВС РФ считает, что право на возмещение судебных расходов возникает и может перейти только после окончания рассмотрения спора по существу. До этого момента обязательства по возмещению расходов нет. Потому вряд ли будет признана возможность уступки требования о возмещении судебных расходов, предполагающей переход такого требования к цессионарию до окончания рассмотрения спора. При этом, конечно, стороны соглашения о цессии могут договориться и до окончания судебного спора об уступке будущего права по правилам ст. 388.1 ГК РФ, но распорядительный эффект цессии сработает не ранее окончания рассмотрения спора по существу. 8.3. Суброгация Если у нас утвердился вышеизложенный подход в отношении возможности перехода права на возмещение судебных расходов после завершения рассмотрения спора по существу и до момента присуждения расходов судом, то очевидно, что с момента окончания рассмотрения спора данное требование может перейти и в режиме суброгации (например, в случае погашения предъявленных соответствующей стороной к возмещению расходов поручителем). Если в момент погашения расходов третьим лицом (например, поручителем) судебный акт о возмещении еще не вынесен, должно произойти процессуальное правопреемство в части требования о погашении расходов. 9. Погашение потребительского кредита (займа) 9.1. Цессия Одним из наиболее острых в практике долгое время являлся вопрос допустимости уступки произвольно выбранным цессионариям требований о возврате потребительского банковского кредита или потребительского займа, предоставленного микрофинансовой организацией и другими организациями, которые наделены законом правом предоставления заемного финансирования потребителям. Закон ограничил круг кредиторов, которые вправе предоставлять кредиты и займы потребителям. И встал вопрос, не следует ли ограничить и перечень субъектов, среди которых право требования по таким кредитам и займам может обращаться. 288 Статья 383 А.Г. Карапетов Применительно к обычной ситуации уступки требования по возврату обычного, непотребительского займа или кредита судебная практика традиционно не видела проблемы в свободной уступке. Так, ВС РФ разъяснил, что уступка требования о возврате кредита цессионарию, не имеющему банковской лицензии, не противоречит закону (п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). Но когда речь заходила о потребительском займе или кредите, свобода уступки права третьим лицам без согласия заемщика стала ставиться некоторыми судами под сомнение по тем соображениям, что такая уступка приводит к неизбежной передаче кредитором персональных данных потребителя третьему лицу, которым может оказаться кто угодно, и может столкнуть потребителя с агрессивными частными коллекторами. ВАС РФ неоднократно высказывался в поддержку допустимости цессии по возврату потребительского кредита любому лицу по выбору банка даже в тех случаях, когда должником-заемщиком являлся гражданин-потребитель, и никакого согласия заемщика на такую уступку не получено (см. п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120, п. 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 146). В то же время ВС РФ применительно к потребительским кредитам или займам допускал цессию требования о возврате долга только в том случае, если в кредитном (заемном) договоре с гражданином-потребителем содержалось недвусмысленное согласие заемщика на уступку требований из договора произвольно выбранным кредитором третьим лицам, либо речь идет об уступке требования в пользу организации, имеющей соответствующую лицензию (см.: п. 51 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17; определения СКГД ВС РФ от 9 декабря 2014 г. № 35-КГ14-4, от 24 марта 2015 г. № 73-КГ15-1, от 24 марта 2015 г. № 73-КГ15-2, от 21 апреля 2015 г. № 36-КГ15-4, от 23 июня 2015 г. № 53-КГ15-17, от 19 июля 2016 г. № 18-КГ16-79, от 23 августа 2016 г. № 18-КГ16-76, от 27 июня 2017 г. № 11-КГ17-10, от 6 ноября 2018 г. № 14-КГ18-47, от 14 мая 2019 г. № 67-КГ19-2 и др.). Исключение ВС РФ делал для случаев уступки требования на стадии исполнения решения суда (см. определения СКГД ВС РФ от 21 апреля 2015 г. № 34-КГ15-2, от 21 апреля 2015 г. № 11-КГ15-8, от 21 апреля 2015 г. № 11-КГ15-10, от 12 мая 2015 г. № 11-КГ15-6, от 26 мая 2015 г. № 11-КГ15-13, от 26 мая 2015 г. № 11-КГ15-14, от 26 мая 2015 г. № 11-КГ15-15, от 26 мая 2015 г. № 11-КГ15-18, от 26 мая 2015 г. № 18-КГ15-52, от 7 июня 2016 г. № 8-КГ16-10, от 7 июля 2015 г. № 89КГ15-5, от 27 октября 2015 г. № 89-КГ15-15, от 10 ноября 2015 г. № 89КГ15-17, от 15 декабря 2015 г. № 89-КГ15-16). 289 Статья 383 А.Г. Карапетов Но в 2013 г. Закон о потребительском кредите (займе) в исходной редакции ст. 12 закрепил разрешение уступки требований по потребительским кредитам (займам) любым третьим лицам и передачу персональных данных потребителя цессионарию с возложением на цессионария обязанностей обеспечить банковскую тайну и персональные данные. Тем самым на уровне закона была подтверждена либеральная позиция ВАС РФ по данному вопросу. Спустя три года законодатель принял Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 230-ФЗ «О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях»». Данный Федеральный закон не запрещал уступку таких требований произвольно выбранным третьим лицам, но по смыслу закона, если уступка совершалась в пользу лица за пределами определенного в законе списка лиц, управомоченных на кредитование или предоставление займов потребителю, новый кредитор утрачивал правомочие на самостоятельную реализацию права требования в досудебном порядке и был обязан реализовывать его через привлечение специализированного коллектора. Но это не конец истории. Анализ судебной практики наводил на мысль, что некоторые суды продолжили применять ограничительные разъяснения ВС РФ, игнорируя законодательные поправки 2013 г. Более того, в конце 2019 г. ч. 1 ст. 12 Закона о потребительском кредите (займе) была изменена, и в актуальной редакции указывается сейчас следующее: «Кредитор вправе осуществлять уступку прав (требований) по договору потребительского кредита (займа) только юридическому лицу, осуществляющему профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов, юридическому лицу, осуществляющему деятельность по возврату просроченной задолженности физических лиц в качестве основного вида деятельности, специализированному финансовому обществу или физическому лицу, указанному в письменном согласии заемщика, полученном кредитором после возникновения у заемщика просроченной задолженности по договору потребительского кредита (займа), если запрет на осуществление уступки не предусмотрен федеральным законом или договором, содержащим условие о запрете уступки, согласованное при его заключении в порядке, установленном настоящим Федеральным законом». Иначе говоря, законодатель все-таки склонился к ограничению круга лиц, в пользу которых возможна уступка требований, вытекающих из договоров потребительского кредита или займа. 290 Статья 383 А.Г. Карапетов Из данной нормы следует, что свободная уступка банком или кредитором, предоставившим потребительский кредит (заем), требований о возврате потребительского кредита (займа), а также о погашении процентов или договорных санкций, начисленных на сумму кредитного (заемного) долга, возможна только указанным в норме организациям либо (при наличии выраженного после начала просрочки согласия заемщика-потребителя) физическому лицу. По непонятным причинам в ч. 1 ст. 12 Закона о потребительском кредите (займе) не упоминается возможность уступки таких требований при наличии согласия должника юридическим лицам, не указанным в данной норме. При ее буквальном прочтении получается, что даже при наличии согласия заемщика неправомерна уступка требований организациям, не указанным в ч. 1 ст. 12 Закона о потребительском кредите (займе). Думается, такое прочтение абсурдно. Последствия нарушения данного ограничения могут вызывать споры. Если исходить из того, что уступка требований физическим или юридическим лицам, не указанным в ч. 1 ст. 12 Закона о потребительском кредите (займе), не допускается при отсутствия согласия должника, то мы оказываемся в сфере применения ст. 173.1 ГК РФ, согласно которой по общему правилу сделка, совершенная без необходимого согласия третьего лица (в данном случае – должника), оспорима. Но этот режим предполагает необходимость предъявления потребителем иска об оспаривании цессии в пределах срока давности. Как представляется, возложение данного бремени на потребителя неразумно и несправедливо. Логичнее исходить из того, что из телеологического толкования указанной в ч. 1 ст. 12 Закона о потребительском кредите (займе) нормы следует, что уступка таких требований, совершенная без согласия потребителя, просто не происходит. В целом сама идея ограничить свободный оборот требований, которые имеют соответствующие финансовые организации в отношении граждан, может вызывать серьезные политико-правовые дискуссии: с одной стороны, определенные опасения в отношении утечки персональных данных и возможных проблем при взаимодействии произвольно выбранного цессионария с должником очевидны; с другой стороны, указанные ограничения снижают ликвидность таких требований за счет ограничения круга потенциальных приобретателей. Более того, ограничения в отношении уступки могут нанести сильный удар по интересам конкурсных кредиторов банка (или иной организации, предоставившей потребительский кредит или заем) в случае его банкротства, поскольку при организации торгов по продаже кредитных (заемных) требований к потребителям круг возможных 291 Статья 383 А.Г. Карапетов участников торгов будет сильно ограничен, что неминуемо скажется на ликвидности таких требований, снизит стоимость конкурсной массы и удовлетворяемость требований конкурсных кредиторов, включая требования вкладчиков или владельцев банковских счетов. В этом плане следует обратить внимание на Определение СКГД ВС РФ от 20 июля 2021 г. № 73-КГ21-7-К8, в котором рассматривался данный сюжет с выставлением требований о возврате потребительского кредита на банкротных торгах: Суд признал, что прежние его ограничительные разъяснения к такой ситуации неприменимы и требование может быть продано по результату торгов любому лицу, победившему на торгах. К данному спору с учетом правил п. 2 ст. 422 ГК РФ не применялось положение ч. 1 ст. 12 Закона о потребительском кредите (займе) в редакции 2019 г., и редукции было подвергнуто аналогичное по смыслу ограничивающее разъяснение из п. 51 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17, но, судя по всему, та же редукция должна применяться и к гипотезе указанного законодательного ограничения. Если так, то получается, что в сценарии банкротства кредитора интерес конкурсных кредиторов в повышении ликвидности портфеля потребительских кредитов (займов) будет перевешивать интерес потребителей-заемщиков в том, чтобы не сталкиваться с неизвестными и потенциально агрессивными цессионариями и избежать раскрытия персональных данных. Также остается обратить внимание на проблему «цессионной транс­ферабельности» прав кредитора, вытекающих из кредитного или заемного договора, обеспеченного ипотекой. Согласно п. 2 ст. 1 Закона о потребительском кредите (займе) положения данного Закона не применяются к потребительским кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, если иное «прямо не предусмотрено» в соответствующем положении. Норма ч. 1 ст. 12 Закона о потребительском кредите (займе) подобной оговорки о ее применении и к ипотечным кредитам (займам) не делает, что создает формальные основания для исключения ее применения к таким отношениям. Статья 47 Закона об ипотеке говорит о возможности уступки рассматриваемых требований любым третьим лицам, правда, не уточняя прямо, что это касается и потребительских ипотечных кредитов (займов). Впрочем, не исключен такой поворот судебной практики, при котором суды начнут толковать норму ч. 1 ст. 12 Закона о потребительском кредите (займе) расширительно, а положения п. 1 ст. 47 Закона об ипотеке ограничительно в сценарии уступки требований, вытекающих из обеспеченного ипотекой потребительского кредита (займа). Более того, крайне сложно обнаружить логику в дифференцировании регулирования в этом аспекте отноше292 Статья 383 А.Г. Карапетов ний по не обеспеченному или обеспеченному залогом, скажем, автомобиля потребительскому кредиту, с одной стороны, и ипотечному потребительскому кредиту, с другой стороны. В обоих случаях вопрос о допустимости уступки таких требований произвольно выбранным третьим лицам должен решаться одинаково. Как мы видим, баланс интересов сторон в подобных ситуациях обнаружить непросто, и нельзя сказать, что окончательная определенность во всех указанных вопросах наступила. 9.2. Суброгация В той степени, в которой запрещена уступка требования о возврате потребительского займа или кредита любым субъектам, которые не указаны в ч. 1 ст. 12 Закона о потребительском кредите (займе), встает вопрос о том, следует ли толковать данную норму расширительно и распространить на суброгацию. Очевидно, что суброгация при платеже поручителя под данный запрет попадать не может, если поручительство было оформлено с согласия заемщика (при аффилированности поручителя и заемщика такое согласие следует предполагать). Но в ситуации заключения кредитором договора поручительства с третьим лицом по своей инициативе и без согласия заемщика, договора о кумулятивном вступлении третьего лица в обязательственные правоотношения с кредитором (ст. 391 ГК РФ), а также в ситуации попытки интервенции третьего лица в отношения по потребительскому кредиту (займу) путем погашения просроченного долга заемщика (п. 2 и п. 5 ст. 313 ГК РФ) речь в случае допущения суброгации может пойти о ситуации, мало отличающейся, по сути, от цессии требования. Поэтому если закон запрещает уступку требования по возврату потребительского кредита (займа) лицам, не указанным в ч. 1 ст. 12 Закона о потребительском кредите (займе), пытаясь уберечь персональные данные потребителя от бесконтрольного распространения и предотвратить его столкновение с агрессивными методами воздействия со стороны новых кредиторов, то было бы странно, если бы закон легко допускал суброгацию помимо воли заемщика. 10. Требования, переход которых неминуемо повлечет неправомерное раскрытие конфиденциальной информации или персональных данных В ряде случаев из условий договора, заключенного между должником и кредитором, следует запрет на распространение конфиденциальной информации о самом факте заключения данного договора, его условиях, характере отношений сторон по исполнению договора и иных обстоятельствах, связанных со взаимодействием сторон. В не293 Статья 383 А.Г. Карапетов которых иных ситуациях подобный запрет следует прямо из закона (например, врачебная тайна, которую и врач, и сама клиника, с которой пациент заключал договор на медицинское обслуживание, должны беспрекословно соблюдать в силу ст. 13 Закона об основах охраны здоровья граждан в РФ). Кроме того, нередко такой запрет подразумевается и восполняет программу договорных правоотношений в силу принципа доброй совести (п. 3 ст. 1, п. 3 ст. 307 ГК РФ). В подобных случаях уступка договорных требований (например, требования об оплате услуг по проведению косметологической операции) практически неминуемо приведет к раскрытию конфиденциальной информации. Там, где соответствующий запрет на раскрытие информации вытекает из условий договора, но при отсутствии таких условий не выводился бы из закона или принципа доброй совести, соображения системной согласованности, казалось бы, наводят на мысль, что последствия уступки в подобной ситуации не могут быть более неблагоприятными для цедента и цессионария, чем те, которые бы применялись в случае наличия в договоре запрета на уступку. Поэтому если речь шла об уступке денежных требований, применительно к которым уступка в нарушение договорного запрета по общему правилу не может быть аннулирована (п. 3 ст. 388 ГК РФ), может показаться странным говорить о недействительности цессии в описываемой ситуации. В то же время при яркой выраженности ущерба, который уступка может причинить должнику в результате раскрытия указанной информации, даже в таком случае может обсуждаться применение правила п. 2 ст. 388 ГК РФ, согласно которому для уступки требований, в рамках которых личность кредитора имеет существенное значение, требуется согласие должника. То же тем более относится и к случаям, когда запрет на раскрытие конфиденциальной информации вытекает из императивной нормы закона или принципа доброй совести. Иначе говоря, можно выдвинуть предположение, что уступка требований, которая влечет раскрытие конфиденциальной информации с причинением явного и объективного ущерба интересам должника, требует согласования с должником по смыслу п. 2 ст. 388 ГК РФ. Действительно, свободная уступка требований об оплате оказанных медицинских услуг, которая повлечет раскрытие врачебной тайны, не может не вызывать серьезных сомнений. То же и в сюжете с уступкой требований об оплате оказанных адвокатом услуг, если таковая повлечет раскрытие адвокатской тайны. Кодекс профессиональной этики адвоката в п. 7 ст. 6 по этому поводу говорит, что «[а]двокат не может уступить кому бы то ни было право денежного требования к доверителю по заключенному между ними 294 Статья 383 А.Г. Карапетов соглашению без специального согласия на то доверителя». О том же говорит п. 5 ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Те же сомнения может вызывать и возможность суброгации. Впрочем, переход таких требований в режиме универсального преемства (например, при реорганизации медицинской клиники или в случае смерти адвоката и наследственного преемства), видимо, может допускаться. Спорным может оказаться вопрос о возможности продажи таких требований с публичных торгов по долгам кредитора. Здесь интересы должника могут столкнуться с интересами кредиторов. Как представляется, даже в подобных случаях продажа требования с торгов посторонним лицам – не лучшее решение. Если никакого иного имущества у кредитора по такому требованию нет и открывается дело о банкротстве, адекватным способом пополнения конкурсной массы в подобных ситуациях, который не повлечет ущемления интересов должника, будет являться взыскание долга в конкурсную массу, а не его продажа с торгов. Кроме того, в ситуации, когда должником является гражданин, переход требований также неминуемо приведет к раскрытию персональных данных, что может нарушать законодательство о персональных данных. В прежней редакции п. 5 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» была допущена подобная уступка требований, но в 2016 г. это указание из названного Федерального было удалено. Как было показано в предыдущем пункте комментария, риск раскрытия персональных данных потребителя-заемщика – наряду с рядом иных соображений – стал одним из ключевых аргументов в пользу ограничения свободной уступки вытекающих из договоров потребительского кредита (займа) требований любым произвольно выбранным кредитором цессионариям в практике ВС РФ, и в итоге свобода уступки таких требований была законом ограничена. Но что насчет иных требований коммерческих организаций, индивидуальных предпринимателей и других операторов персональных данных к гражданам-должникам? Можно ли признавать свободный оборот таких требований без согласия должника, если уступка будет влечь нарушение законодательства о персональных данных? В принципе, есть определенные сомнения в законности данных уступок, если на то не получено согласие должника. То же может касаться и суброгации. При этом универсальное преемство на стороне кредитора (например, при реорганизации), видимо, логично признавать законным. 295 Статья 383 А.Г. Карапетов Но могут быть и такие ситуации, когда утечка конфиденциальной информации повредит не столько должнику, сколько публичным интересам. В данном случае логично применять жесткий запрет на цессию по п. 1 ст. 388 ГК РФ. Самый типичный пример такого рода учтен в законодательстве. Речь идет об уступке требований об оплате, вытекающих из договоров, которые заключены в целях реализации государственного оборонного заказа: такие уступки запрещены, поскольку могут повлечь утечку чувствительной для безопасности государства оборонной информации (п. 12 ст. 8.4 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе»). Также логично запрещать в подобной ситуацию и суброгацию. В то же время запрет на преемство в результате реорганизации здесь вряд ли был бы уместен (исключением может являться реорганизация в форме выделения). 11. Требования о взыскании убытков, неустойки или возврате двойного размера задатка в связи с нарушением обязательства Как известно, при переходе требования об исполнении основного обязательства в силу п. 1 ст. 384 ГК РФ к новому кредитору по умолчанию переходят и дополнительные охранительные притязания на уплату неустойки, возврат двойного размера задатка, мораторных убытков или процентов (подробнее см. комментарий к п. 1 ст. 384 ГК РФ). Но возможен и изолированный переход таких охранительных притязаний. Переход требования о погашении договорных убытков, уплате неустойки, мораторных процентов по ст. 395 ГК РФ и возврата двойного размера задатка как на основании наследственного преемства, так и в случае цессии или суброгации сейчас, согласно устоявшейся судебной практике, допускается. В 1990-е гг. по этому поводу встречались противоположные решения судов (см. постановления Президиума ВАС РФ от 29 октября 1996 г. № 3172/96, от 26 декабря 1996 г. № 2759/96), основанные на странной и совершенно нелепой идее о невозможности уступки отдельных договорных притязаний при условии сохранения участия цедента в остальных договорных правоотношениях с должником. Но в конце 1990-х гг. эти сомнения были отвергнуты (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 18 июля 2000 г. № 77/00). В настоящее время возможность изолированной уступки охранительных требований, вытекающих из факта нарушения договора, прямо признается в п. 16 и 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120, а также в п. 13 и 14 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54. Никакой неразрывной связи таких требований с личностью кредитора суды более не видят. 296 Статья 383 А.Г. Карапетов При этом, согласно данным разъяснениям, требования о взыскании сумм, реализующих меры гражданско-правовой ответственности, могут быть уступлены или перейти по иным основаниям как в случае, когда взыскание таких сумм подтверждено судебным решением, так и до этого. Более того, согласно п. 13 и 14 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54 уступка возможна как в отношении уже начисленных штрафных санкций (или возникших убытков), так и в отношении начисляемых в будущем санкций (возникающих в будущем убытков). Последнее означает, что кредитор может остаться обладателем основного требования, но все возникающие у него на фоне просрочки в будущем убытки или начисляемые в связи с просрочкой пени или мораторные проценты будут причитаться цессионарию. Спорным может быть лишь вопрос о том, идет ли здесь речь об уступке будущего права по правилам ст. 388.1 ГК РФ, в рамках которой соответствующее охранительное притязание за соответствующий очередной день просрочки будет вначале возникать в имущественной массе цедента и затем автоматически, через логическую секунду, переноситься в имущественную массу цессионария, либо такое требование будет первоначально возникать в имущественной массе цессионария. Как представляется, логичен первый вариант решения. Модель «уступки шанса» с переносом на цессионария правовой возможности стать первоначальным кредитором по охранительному притязанию без перехода к нему основного требования кажется сомнительной. В ряде случаев этот вопрос может оказаться актуальным (например, в сценарии банкротства цедента). Впрочем, на практике уступка будущих и еще не созревших охранительных притязаний отдельно от основного требования почти не встречается, так что актуальность данного вопроса невысока. О сохранении за должником возможности выдвижения возражений, основанных на ст. 333, 401 и 404 ГК РФ, против требования цессионария см. комментарий к ст. 386 ГК РФ. Также нет никаких сомнений в возможности уступки деликтных притязаний о возмещении убытков (об особенной ситуации, возникающей в контексте возмещения убытков, вызванных посягательством на жизнь или здоровье, см. п. 5 комментария к настоящей статье). С учетом сказанного нет никаких сомнений в том, что подобные охранительные требования могут быть проданы с публичных торгов по долгам кредитора перед третьими лицами, а также переходить и в результате суброгации, реорганизации или наследования. 297 Статья 383 А.Г. Карапетов 12. Требования, перешедшие к страховщику в порядке суброгации В судебной практике ранее вставал вопрос о допустимости уступки, суброгации или перехода по иным основаниям без согласия должника требований, которые ранее перешли к страховым компаниям в порядке суброгации. Поскольку страховщик – специальный субъект, осуществляющий лицензируемую деятельность, в практике иногда высказывались сомнения в том, что требования, перешедшие ранее к страховой компании по суброгации, могут быть далее уступлены страховой компанией лицам, не имеющим лицензию на осуществление страховой деятельности, без согласия должника по такому требованию. Однако эти сомнения безосновательны. К страховщику, выплатившему возмещение, переходят права требования в рамках деликтного или иного денежного обязательства. Очевидно, что для обладания данными правами и их осуществления не требуется лицензия на осуществление страховой деятельности. Соответственно, нет препятствий к последующей уступке такого требования страховой компанией любым третьим лицам. То же касается и возможной последующей суброгации ранее перешедшего к страховой компании требования (например, при интервенции по п. 5 ст. 313 ГК РФ в ситуации погашения долга делинквента перед страховой компанией третьим лицом). Указанные выводы о допустимости перехода в формате сингулярного преемства третьим лицам требований, ранее перешедших к страховой компании в результате суброгации, также нашли подтверждение в п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54. В данном пункте Пленум ВС РФ указал: «Если иное не установлено законом, отсутствие у цессионария лицензии на осуществление страховой… деятельности не является основанием недействительности уступки требования, полученного страховщиком в порядке суброгации…» Тем более нет сомнений в возможности перехода таких требований в результате их продажи с публичных торгов, а также суброгации или реорганизации. 13. Заработная плата и выходные пособия Статья 1183 ГК РФ допускает переход требования о выплате заработной плате на случай смерти работника к «проживавшим совместно с умершим членам его семьи, а также его нетрудоспособным иждивенцам независимо от того, проживали они совместно с умершим или не проживали», а в случае отсутствия таковых или непредъявлении ими в оговоренный срок требования – к его наследникам в составе 298 Статья 383 А.Г. Карапетов наследства. Иначе говоря, эти требования не являются неразрывно связанными с личностью кредитора. Что касается цессии и суброгации, следует отметить, что, согласно судебной практике ВС РФ, требования по выплате заработной платы или выходных пособий в условиях банкротства работодателя могут быть уступлены третьим лицам (Определение СКЭС ВС РФ от 8 мая 2019 г. № 306-ЭС18-26294), а также могут переходить к третьим лицам в режиме суброгации (Определение СКЭС ВС РФ от 25 января 2017 г. № 305-ЭС16-15945). Представляется, что с политико-правовой точки зрения нет убедительной причины, в силу которой такие требования не могли бы перейти на основании цессии или в режиме суброгации и вне контекста ситуации с банкротством работодателя. Так, работодатель может не выплатить сотруднику (например, спортсмену или топ-менеджеру) значительное выходное пособие, и если уволившийся сотрудник решит уступить свое требование третьему лицу, то он должен иметь на это право. То же касается и требования в отношении образовавшейся задолженности по заработной плате. Впрочем, иногда в качестве возражения указывают на ст. 10 Конвенции Международной организации труда от 1 июля 1949 г. № 95 «Относительно защиты заработной платы», которая ратифицирована СССР и признается в России. Согласно ст. 10 Конвенции заработная плата может явиться объектом цессии лишь в форме и пределах, которые предписаны национальным законодательством. Утверждается, что поскольку ТК РФ не содержит норм касательно уступки подобных требований, то такая уступка незаконна. Поскольку соответствующие законодательные положения отсутствуют, предлагается считать, что в настоящее время уступка права требования невыплаченной (задержанной) заработной платы невозможна. Как представляется, данное положение не должно препятствовать уступке требований о выплате задолженности по заработной плате на основании общих норм ГК РФ о цессии. Эти нормы могут применяться к денежным требованиям, вытекающим из трудовых отношений, по аналогии закона. Единственное, что, возможно, заслуживает ограничения, – это уступка права на получение заработной платы за будущие периоды работы. Как уже отмечалось, невозможно уступить право на получение причитающихся в будущем алиментов, регулярных выплат в счет возмещения трудоспособности или утраты кормильца либо иных прав на получение содержания. В этих условиях, вероятно, есть определенные основания для блокирования уступки будущей заработной платы, причем здесь, видимо, недопустимо и соверше299 Статья 383 А.Г. Карапетов ние сделки уступки будущей заработной платы по модели уступки будущего права (ст. 388.1 ГК РФ). Впрочем, и такое ограничение может вызывать сомнения. Если речь идет о гарантии получения работником некоего минимально достаточного для обеспечения нормальной жизни дохода, оно может выглядеть с системной точки зрения логичным. Но не вполне ясно, в силу каких конституционных соображений профессиональный футболист, который зарабатывает в клубе за год десятки миллионов долларов, лишается возможности совершить сделку уступки третьему лицу своего права на получение части начисляемой в будущем зарплаты. Норма абзаца восьмого ч. 1 ст. 446 ГПК РФ запрещает обращение взыскания на заработную плату в пределах прожиточного минимума. По логике данной статьи, на все, что превышает этот уровень, взыскание может быть обращено. Но речь здесь явно идет об уже начисленной, пусть еще и не выплаченной заработной плате. Обращение взыскание на будущую заработную плату не допускается. 14. Требования об оказании услуг или выполнении работ На практике уступка требования об оказании услуги или выполнении работ встречается редко. Но теоретически такая уступка, даже при отсутствии согласия должника, может быть допущена, если личность кредитора для должника иррелевантна, и замена кредитора не усложняет положение должника и не подрывает его разумных ожиданий, и при этом требование содержит ярко выраженный имущественный элемент (например, услуги или работы должны были осуществляться в обмен на встречное имущественное предоставление). Например, лицо, купившее билет в театр, может легально уступить требование об оказании соответствующих услуг третьему лицу путем передачи билета. Театру, как правило, все равно, кто конкретно будет сидеть в зрительном зале, особенно если личность конкретного зрителя в билете не указана, и при этом такой оплаченный билет может представлять собой ценный элемент имущественной массы (например, билет на новую постановку в Большом театре). По крайней мере пока закон не запрещает в принципе оборот ранее приобретенных билетов на спортивные или иные зрелищные мероприятия, а при этом билеты продаются без привязки к персональным данным конкретных зрителей, последующий оборот купленных билетов, развивающийся посредством уступки требований в форме передачи билета, возможен. Такой билет (или абонемент на неоднократное посещение соответствующих мероприятий) может перейти и на основании дарения или даже по наследству. Что касается перепродажи, то здесь следует обратить 300 Статья 383 А.Г. Карапетов внимание на ст. 52.1 Основ законодательства Российской Федерации о культуре (утв. ВС РФ 9 октября 1992 г. № 3612-I), которая существенно ограничивает возможные параметры таких сделок по перепродаже купленных билетов. Так, например, согласно этой статье граждане, купившие билеты, могут совершить «однократную» продажу приоб­ ретенного им для использования в личных целях билета, абонемента или экскурсионной путевки, но цена данной сделки по «перепродаже» билета не может превышать цену, указанную в билете, абонементе или экскурсионной путевке. Но во многих случаях личность того, кто будет заказчиком услуг или работ, не волновать подрядчика или исполнителя не может. Процесс оказания услуг или выполнения работ часто носит пролонгированный характер, предполагает тесное взаимодействие между сторонами и значительный объем кредиторских обязанностей. Кроме того, фигура адресата предоставления нередко определяет объем и иные параметры оказываемых услуг. Например, стандарты безопасности могут различаться в зависимости от того, обслуживается ли гражданин или юридическое лицо. Другой пример: абонентская плата по абонентскому договору оказания услуг нередко учитывает ожидаемые объемы потребления, которые часто зависят от индивидуальных характеристик заказчика. Кроме того, применительно к услугам очень часто фигура заказчика определяет подразумеваемое содержание обязательства. Так, например, вряд ли мыслима уступка клиентом психотерапевта своего права на сеанс психоанализа знакомому без согласования с терапевтом или переход такого права по наследству. В целом в большинстве случаев переход требований об оказании консультационных, медицинских и многих других услуг, а равно выполнении строительных, проектно-изыскательских, ремонтных и иных работ без согласия должника может показаться неприемлемым с учетом характера конкретных правоотношений. В отношении ряда из таких требований, в которых личность кредитора небезразлична должнику, можно применять правила п. 2 ст. 388 ГК РФ о необходимости согласия должника на уступку. Если применять п. 2 ст. 388 ГК РФ и исходить из того, что данное требование об оказании услуги или выполнении работы относится к категории требований, в которых личность кредитора имеет существенное значение, то уступка без согласия должника неправомерна, но при наличии такого согласия может состояться, и при этом в случае реорганизации заказчика или его смерти указанные обязательственные требования переходят к универсальным правопреемникам независимо от согласия должника (в случае наследственного преемства в ряде случаев с воз301 Статья 383 А.Г. Карапетов можным предоставлениям сторонам права на отказ от договора (см. комментарий к ст. 418 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1)). Но возможны и комбинированные решения, в рамках которых, например, уступка требования (или передача договорной позиции в целом) с согласия должника будет возможна, будет допущено и преемство в свете реорганизации, но в сценарии смерти кредитора мы будем исходить из прекращения обязательства по смыслу ст. 418 и ст. 1112 ГК РФ. Иначе говоря, могут быть ситуации, когда неразрывная связь с личностью кредитора по смыслу ст. 418 и ст. 1112 ГК РФ в сценарии наследования налицо, но в ситуации, когда речь идет об уступке, согласие должника на уступку позволяет эту связь проигнорировать. Все зависит от анализа существа соответствующего требования. Какой из подходов будет уместным в отношении конкретного обязательства, зависит от толкования, а также анализа существа конкретного обязательства и степени значимости фигуры кредитора для его сохранения. Как представляется, когда кредитором является организация, логично в принципе избегать применения ст. 383 ГК РФ, так как запрет на преемство при реорганизации в большинстве случаев не оправдан, и при существенной значимости фигуры кредитора стоит применять п. 2 ст. 388 ГК РФ. Но даже в тех же случаях, когда кредитором является физическое лицо, логичнее склоняться к применению п. 2 ст. 388 ГК РФ или вышеуказанного комбинированного решения (да – уступке при согласии должника, нет – наследственному преемству). Например, представим, что клиент имеет годовой абонемент на занятие с личным тренером, но в свете долгосрочной командировки не может заниматься и хочет уступить свои права на период до конца срока договора другу (или даже передать договорную позицию в целом); он запрашивает тренера, не против ли он такой замены заказчика, и если тот не против, то к нему на занятия начинает ходить новый спортсмен. Почему мы должны в обязательном порядке видеть здесь субъективную новацию и не можем увидеть правопреемство? Как представляется, основные опасения, которые могут быть выдвинуты в отношении такого преемства, связаны с защитой должника, но если он согласен на замену кредитора, данный аспект теряет свою актуальность. При этом в случае смерти кредитора в такой ситуации с тренировками, видимо, было бы логично исходить из прекращения обязательства. 1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (авторы комментария к ст. 418 ГК РФ – А.Г. Карапетов, Е.Ю. Петров). 302 Статья 383 А.Г. Карапетов Или возьмем договор оказания телекоммуникационных услуг: может ли абонент уступить свои права по договору третьему лицу без согласия телекоммуникационной компании? В ряде ситуаций может показаться, что здесь личность абонента может иметь значение, и согласие исполнителя на замену кредитора будет необходимо. Так, подобная уступка может привести к тому, что кредитором оператора связи по абонентскому договору, обеспечивающего абонента безлимитным интернетом, окажется вместо потребителя крупный холдинг, обслуживать потребности в интернет-связи которого оператор не планировал или был готов совсем по иным ценам (с учетом объемов траффика и уровня рисков). Это не вполне нормально. 15. Виндикационное и негаторное требования, реституция и договорное требование о возврате вещи из владения контрагента 15.1. Виндикация и негаторное притязание Спорным является вопрос об обязательственной природе созревшего и адресованного конкретному незаконному владельцу виндикационного притязания на возврат вещи собственнику или иному лицу, наделенному правом на подачу такого иска, и негаторного притязания собственника (или иного владеющего вещью и наделенного законом правом на подачу такого иска) с целью прекращения нарушения права, не сопряженного с лишением владения. Как представляется, есть основания рассматривать данные притязания в их активной фазе после созревания оснований для их предъявления в качестве возникших в связи с нарушением абсолютного права на вещь обязательственных охранительных притязаний. Такие иски традиционно считаются вещными, но это означает лишь то, что они связаны с нарушением вещного права и доступны лицу, которому имеет соответствующее вещное право или защищенную «владельческую позицию». Кредитором по данному обязательственному притязанию выступает собственник, обладатель иного права на вещь, которое может защищаться вещными исками (такая возможность доступна в силу ст. 305 ГК РФ, например, арендатору), а согласно п. 17 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 указанную защиту получает и давностный владелец. Должником же по такому требованию является либо незаконный владелец вещи, либо лицо, нарушающее право кредитора без лишения владения. Суть обязательства состоит либо в возврате вещи во владение кредитора, либо в прекращении нарушения права, не сопряженного с лишением владения. 303 Статья 383 А.Г. Карапетов Если мы соглашаемся с указанной позицией, должны ли мы признать способность таких притязаний к свободному обороту? В Германии и некоторых других странах опция уступки виндикационного притязания понимается как своеобразный способ распорядиться вещью, находящейся в незаконном владении третьего лица. Но кажется, что в российском праве в этой сложной модели нет необходимости. Пункт 1 ст. 223 ГК РФ допускает согласование в договоре момента перехода права собственности на вещь, не связанного с передачей владения. И среди различных вариантов право должно признавать и возможность переноса по соглашению сторон права собственности по консенсуальной модели на вещь, которая утеряна, украдена неизвестным лицом или находится в незаконном владении известного третьего лица. При этом такой переход права собственности должен подразумевать и преемство в ранее созревшем виндикационном притязании. В подобного рода случаях в обязанности продавца согласно программе договорных правоотношений в принципе не входит передача владения: продавец просто переносит на покупателя право собственности, например, подав заявление о регистрации перехода права собственности на недвижимость или совершив распорядительное волеизъявление, направленное на перенос собственности на движимую вещь (как это имеет место в случае абандона в страховании), виндикационное требования о возврате вещи переходит автоматически, и далее уже новый собственник при желании атакует незаконного владельца виндикационным иском как собственник либо разре­шает проблему иным образом (например, договаривается о сдаче вещи в аренду незаконному владельцу или переносит на него собственность по консенсуальной модели в обмен на ту или иную компенсацию). Суждение о возможности согласования договора купли-продажи, в рамках которого в обязанность продавца не входит передача владения, подвергается иногда критике, но эта критика не представляется убедительной. Российский закон не исключает консенсуальной модели переноса собственности с исключением самой обязанности передачи владения в силу отсутствия такового у продавца. Если это так, то уступка виндикационного притязания, придуманная в ряде правопорядков для реализации интереса в отчуждении вещи, находящейся в незаконном владении третьего лица, – избыточное усложнение. Если виндикационное притязание к конкретному нарушителю – это действительное, обязательственное требование, то оно сопровождает соответствующее абсолютное право на манер реального обязательственного правоотношения: к кому переходит собственность при отчуждении права собственности по консенсуальной модели, а также 304 Статья 383 А.Г. Карапетов в рамках наследственного преемства или в результате реорганизации, к тому же автоматически по умолчанию переходит и соответствующее созревшее охранительное обязательственное притязание (о реальных обязательствах в российском праве см. комментарий к ст. 307 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). При таком подходе притязание, направленное на виндикацию вещи, после смены собственника (например, при переходе права собственности по наследству) не возникает первоначальным образом у нового собственника – оно переходит к нему в режиме преемства в обязательственном праве. Это преемство в обязательственном праве привязано к преемству в абсолютном праве на вещь (или позиции давностного владельца). Логика правопреемства в обязательстве позволяет объяснить сохранение у должника, предположительно обязанного к возврату вещи, соответствующих возражений по правилам ст. 386 ГК РФ: например, перенос права собственности не помешает ответчику в ответ на иск нового собственника сослаться на истечение исковой давности по виндикации, приняв в расчет период течения давности до перехода собственности (см. постановления Президиума ВАС РФ от 5 апреля 2011 г. № 12833/10, от 29 сентября 2010 г. № 4720/10). Согласно ст. 201 ГК РФ «[п]еремена лиц в обязательстве не влечет изменения срока исковой давности и порядка его исчисления»: эта норма применяется и к обязательственному притязанию о виндикации. И именно применением данной нормы о течении давности по обязательственному требованию суды обосновывают вышеуказанный вывод о продолжении течения давности по требованию виндикации, несмотря на перенос права собственности (см. Обзор судебной практики по делам, связанным с истребованием жилых помещений от граждан по искам государственных органов и органов местного самоуправления (утв. Президиумом ВС РФ 25 ноября 2015 г.)). Можно ли в договоре исключить переход виндикационного притязания к новому собственнику, лишив его тем самым эффективного способа защитить свое право собственности? Это кажется сомнительным. Мыслим ли переход созревшего виндикационного притязания не только в случае отчуждения самого права собственности по консенсуальной модели, но и при наделении правопреемника производным правом на вещь, которое само по себе предоставляет правообладателю 1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (автор комментария к ст. 307 ГК РФ – А.Г. Карапетов). 305 Статья 383 А.Г. Карапетов возможность заявления вещных исков? Видимо, да. Например, собственник, который был лишен законного владения, может сдать вещь в аренду или в заклад, предоставляя контрагенту возможность получить искомое владение вещью за счет заявления к незаконному владельцу и удовлетворения виндикационного притязания. В данном случае арендатору (залогодержателю) может переходить и созревшее виндикационное притязание. Применительно к залогу это прямо указано в п. 1 ст. 347 ГК РФ. Но здесь может возникать вопрос о том, должен ли в подобной ситуации переход такого притязания подразумеваться в силу одного лишь факта заключения договора заклада или аренды в отношении вещи, находящейся в незаконном владении третьего лица, или факта утери владения собственником после заключения договора, но до передачи владения арендатору или залогодержателю, или речь должна идти об уступке. В случае с закладом закон явно имеет в виду автоматическое срабатывание преемства. Кроме того, не вполне ясно, теряет ли сам собственник в такой ситуации право на заявление виндикационного иска. По логике он терять его не должен. Но тогда возникает вопрос о том, как это соотносится с логикой правопреемства в обязательственном требовании. Возможно, налицо описанный в комментарии к ст. 382 ГК РФ случай преемства в требовании, в результате которого возникает активная солидарная множественность в обязательстве. Впрочем, данная проблематика требует дополнительного исследования. При этом вряд ли мыслим переход виндикационного притязания без переноса на нового кредитора соответствующего вещного права по консенсуальной модели либо наделения цессионария соответствую­ щим производным правом в отношении вещи, дающим обладателю правомочие владения и возможность использования вещных исков. Это притязание обусловлено соответствующим правом на вещь: разрыв статуса обладателя такого абсолютного права на вещь, обуславливающего активную легитимацию на вещный иск, и статуса обладателя созревшего обязательственного требования о виндикации, видимо, допускаться не может. То же, видимо, касается и созревшего негаторного притязания. Кредитором по такому обязательству является только обладатель соответствующего абсолютного права или правовой позиции, дающей право на вещный иск. Уступить данное требование третьему лицу, которое не обладает и не приобретает абсолютное право или иную правовую позицию, предполагающую доступ к вещным способам защиты, вероятнее всего, невозможно. К тому же лицу, к которому от собственника в результате сингулярного или универсального пра306 Статья 383 А.Г. Карапетов вопреемства переходит право на саму вещь (или позиция давностного владельца), созревшее ранее негаторное притязание переходит автоматически. Впрочем, сохранение ситуации нарушения предоставляет новому собственнику новое основание для защиты своего права, исковая давность по таким требованиям согласно ст. 208 ГК РФ не течет, а потому аспект правопреемства здесь не столь важен. При этом следует учесть, что все вышеизложенные тезисы вызывают споры, и в полной мере сложившегося подхода по ним в российском праве нет. Здесь проявляет себя целый веер сложных вопросов вещного права. 15.2. Реституция Определенные споры вызывал вопрос о возможности уступки или перехода в силу закона по правилам гл. 24 ГК РФ прав на возврат имущества, переданного по недействительной сделке (реституционного требования). В редакции ГК РФ, вступившей в силу с 1 июня 2015 г., в п. 3 ст. 307.1 ГК РФ предусмотрено, что общие положения об обязательствах, если иное не установлено в законе и не следует из существа отношений, применяются к требованиям, связанным с применением последствий недействительности сделки. В поддержку возможности уступки реституционных требований, предметом которых является уплата денег, ранее высказывался и ВАС РФ (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 8 февраля 2000 г. № 1066/99). Этот подход поддержал Пленум ВС РФ в п. 13 Постановления от 21 декабря 2017 г. № 54 (см. также: Определение СКГД ВС РФ от 30 июня 2020 г. № 5-КГ2054-К2; определения СКЭС ВС РФ от 8 октября 2020 г. № 305-ЭС1613099(79), от 29 марта 2021 г. № 305-ЭС16-20847(11)). Таким образом, по общему правилу нет препятствий для перехода реституционных требований в соответствии с правилами гл. 24 ГК РФ. Как минимум в контексте ситуации реституции уплаченных денег или денежного эквивалента полученного неденежного предоставления эта возможность не вызывает сейчас особых сложностей и сомнений. Но если речь идет об обязанности вернуть по реституции индивидуально-определенную вещь, ситуация намного сложнее. Здесь мы имеем обязательство, схожее по своей природе, по мнению некоторых ученых, с «кондикцией владения», а по мнению других, – с виндикацией. В любом случае речь идет об обязательственном притязании. Реституционное право требования возврата вещи может однозначно перейти в рамках универсального преемства тому лицу, в пользу которого переходит собственность на вещь. Например, если продавцу причитается возврат по реституции вещи в связи с ничтожностью договора по ее продаже, но далее продавец умирает, к тому из наслед307 Статья 383 А.Г. Карапетов ников, к кому переходит по наследству право собственности на вещь, должно перейти и исходно возникшее у наследодателя реституционное требование о возврате вещи. Если подлежащая реституции вещь была завещана одному наследнику, требование о реституции перейдет только к данному наследнику, а не ко всем наследникам по общим правилам наследования обязательственных прав. То же и с реорганизацией в форме разделения или выделения: к той организации, к которой переходит право собственности на вещь, переходит автоматически и реституционное притязание. Если право собственности на вещь продавец переносит по консенсуальной модели на третье лицо, к новому собственнику может перейти и реституционное притязание. Впрочем, здесь встает вопрос о том, требуется ли в таком случае отдельная уступка реституционного притязания, либо реституционное притязание перейдет к новому собственнику автоматически. Логично на основании принципа доброй совести восполнять договор об отчуждении вещи условием об автоматическом переходе реституционного требования, но иное может быть оговорено сторонами. Главный вопрос состоит в том, может ли требование о реституции вещи оборачиваться на основании сделки отдельно от права собственности на данную вещь либо иного абсолютного права или правовой позиции, дающих возможность законно владеть вещью. Например, может ли данное обязательственное право произвольно уступаться третьим лицам, которые не наделяются одновременно правом, дающим возможность законного владения? Как представляется, в принципе, возможна уступка требования о реституции вещи третьему лицу, на которое не переносится право собственности на вещь. Но такая уступка будет подразумевать, что третьему лицу одновременно предоставляется как минимум право владения вещи для себя (например, право аренды) или для исходного кредитора (например, если данная уступка совершается на инкассо лицу, которому поручается отобрать ее у ответчика и далее передать исходному кредитору). Впрочем, эти вопросы пока в российском праве не прояснены, и в данной области может возникнуть множество деталей, которые требуют проработки. 15.3. Переход договорного требования о возврате вещи собственнику Та же, по сути, проблема возникает и в отношении вопроса о допустимости свободной уступки или перехода обязательственного договорного требования арендодателя (наймодателя, ссудодателя) о возврате вещи из аренды, найма или ссуды, требования заказчика о возврате переданной подрядчику в ремонт вещи, поклажедателя – 308 Статья 383 А.Г. Карапетов о возврате вещи хранителем и тому подобных договорных притязаниях, направленных на возврат ранее переданной во исполнение договора во владение контрагента вещи. Могут ли эти безусловно обязательственные требования о возврате вещи оборачиваться в отрыве от динамики права собственности на вещь или иной абсолютной правовой позиции в отношении вещи, предполагающей возможность законного владения ею (аренды, давностного владения и т.п.)? Представим, что картина, переданная собственником музею во временное владение в целях экспозиции, была завещана собственником одному из сыновей: перейдет ли обязательственное притязание на возврат данной картины к тому из наследников, к кому по завещанию перешла собственность на данную картину, или это обязательственное притязание, как обычное обязательственное требование, перейдет ко всему коллективу наследников с образованием активной совместной множественности кредиторов? Кажется, что первое решение куда логичнее. При этом в отношении уступки третьему лицу договорного требования о возврате вещи из владения контрагента при сохранении права собственности за цедентом и иных сценариев разрыва между судьбой вещной позиции и договорным притязанием о возврате вещи возникает тот же вопрос, что и применительно к ситуации с реституцией вещи. Как представляется, эти вопросы должны решаться единообразно. 16. Изолированный переход требований, обусловленных встречным исполнением Одной из наиболее острых проблем оборота обязательственных требований долгое время была допустимость изолированной уступки и перехода по иным основаниям требований из двусторонне обязывающих синаллагматических договоров, обусловленных еще не осуществленным кредитором встречным исполнением. Скажем, заключен договор купли-продажи, предусматривающий оплату товара после его поставки. Однако еще до поставки у поставщика может возникнуть желание уступить свое требование к покупателю, сохранив при этом за собой обязанность по поставке. Например, продавцу срочно нужны деньги, он готов уступить третьему лицу свое требование к покупателю, будучи готовым при наступлении срока передать товар покупателю. Допустимо ли такое отделение требования от связанной с ним встречной обязанности? Суды долгие годы отказывались признавать такие уступки, несмотря на то что правила ст. 386 ГК РФ при их верной интерпрета309 Статья 383 А.Г. Карапетов ции позволяют вполне эффективно защитить должника, позволяя ему выдвигать против требования цессионария все те возражения, основания для которых у должника были в отношении требования исходного кредитора, и в частности ссылаться на неисполнение встречного обязательства на основании ст. 328 ГК РФ. В середине 1990-х гг. ВАС РФ постоянно говорил о том, что уступка отдельных требований, вытекающих из программы договорных правоотношений невозможна, если цедент остается у участников иных правоотношений с должником по данному договору. Доходило до форменного абсурда: Суд признавал невозможным уступку требования о погашении требования в отношении образовавшейся задолженности за прежние периоды договорного взаимодействия, если цедент продолжает взаимодействовать с должником в отношении иных этапов или периодов (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 27 мая 1997 г. № 584/97, от 18 июля 1998 г. № 6677/97, от 17 ноября 1998 г. № 4735/98). Но затем в конце 1990-х гг. ВАС РФ смягчился и стал допускать изолированную уступку требования в отношении образовавшейся задолженности, несмотря на сохранение цедента в договорных правоотношениях с должником на будущее. Но при этом Суд постоянно указывал на то, что такая изолированная уступка требования возможна, только если уступаемое требование не обусловлено встречным исполнением и представляет собой притязание на погашение долга за уже полученное встречное исполнение. Такая практика была достаточно устойчивой и последовательно поддерживалась на уровне ВАС РФ с конца 1990-х до середины 2000-х гг. (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 9 октября 2001 г. № 4215/00, от 18 декабря 2001 г. № 8955/00, от 25 декабря 2001 г. № 2164/01, от 29 октября 2002 г. № 4554/02, от 30 декабря 2003 г. № 9037/03, от 14 декабря 2004 г. № 11079/04). Впоследствии стала очевидна беспочвенность и этого запрета, неизвестного зарубежным правопорядкам и не имеющего опору в законе, и в итоге ВАС РФ отказался от данной идеи в п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120. Как указал ВАС РФ, требование может быть уступлено, даже если цедент остается должен осуществить встречное предоставление должнику, защита должника в такой ситуации обеспечивается наличием у него права выдвинуть против требования цессионария возражения о неисполнении цедентом своего встречного обязательства. Этот же подход стал поддерживаться и в практике ВС РФ (см. Определение СКГД ВС РФ от 6 июня 2017 г. № 46-КГ17-16). В п. 11 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54 эта абсолютно верная идея также подтверждена: «Возможность 310 Статья 383 А.Г. Карапетов уступки требования не ставится в зависимость от того… обусловлена ли возможность его реализации встречным исполнением цедентом своих обязательств перед должником…» Пленум ВС РФ, по сути дела, воспроизвел позицию Президиума ВАС РФ из Информационного письма от 30 октября 2007 г. № 120, подтвердив таким образом общую идею допустимости изолированной уступки требования из двусторонне обязывающего договора, несмотря на сохранение за цедентом долга по осуществлению в пользу должника встречного исполнения. В то же время допущение такой уступки не отвечает на вопрос о моменте перехода права на осуществление встречного предоставления: переходит ли в нашем примере право на получение постоплаты за еще не поставленный товар в момент уступки, либо речь идет об уступке будущего права, которое в силу п. 2 ст. 388.1 ГК РФ перейдет только после осуществления поставщиком поставки? Этот вопрос может вызывать споры (подробнее см. комментарий к ст. 388.1 ГК РФ). Не ставится сейчас под сомнение и возможность перехода обусловленных встречным исполнением требований по наследству. При этом переход требований об осуществлении исполнения, обусловленного еще не осуществленным встречным исполнением, по наследству может обладать определенной спецификой. В частности, есть основания думать, что в такой ситуации происходит переход по наследству всей договорной позиции, и не исключено, что здесь пережившей стороне должно быть предоставлено право на отказ от договора, если она не желает осуществлять коммерческое кредитование наследника исходного контрагента (см. комментарий к ст. 418 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). 17. Переход требований об осуществлении открывающего исполнения по синаллагматическому договору Может возникать вопрос о допустимости изолированной уступки требования об осуществлении открывающего предоставления по синаллагматическому договору без передачи всей договорной позиции. Например, может ли заемщик уступить третьему лицу право на получение кредитных траншей по договору кредитной линии, сохранив за собой обязательство по возврату кредита? Допустима ли уступка 1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (авторы комментария к ст. 418 ГК РФ – А.Г. Карапетов, Е.Ю. Петров). 311 Статья 383 А.Г. Карапетов продавцом третьему лицу права требования к покупателю о внесении 100%-ной предоплаты или уступка покупателем своего требования о передаче недвижимости, которая отчуждается на условиях многолетней рассрочки платежа с сохранением за цедентом встречного обязательства перед должником? На практике такие цессии, не сопровождающиеся передачей всей договорной позиции, практически не встречаются в условиях, когда возможность принуждения к исполнению «открывающего» обязательства в российской судебной практике либо вовсе заблокирована, либо под большим сомнением (подробнее см. комментарий к п. 3 ст. 328 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). Но если такая уступка действительно произойдет и перед судом встанет вопрос о законности такой уступки без согласия должника, какова должна быть реакция суда? Говорить здесь о неразрывной связи с личностью кредитора (ст. 383 ГК РФ) сложно. Можно теоретически обсуждать применение п. 2 ст. 388 ГК РФ: мыслимо выдвижение идеи о том, что для обязательства по кредитованию (выдача кредита, займа, предоплаты, передача недвижимости с отсрочкой платежа и т.п.) личность кредитора имеет существенное значение, и, соответственно, при наличии согласия должника уступка допустима. Но не вполне очевидно, в чем состоит интерес плательщика аванса или кредитующего банка в сохранении возможности осуществить открывающее исполнение именно исходному контрагенту, а не третьему лицу, если встречное обязательство по поставке товара или возврату кредита остается на исходном контрагенте. Соответственно, вполне можно обсуждать и допустимость свободной цессии таких требований. Впрочем, вопрос не прояснен в практике. Тот же вопрос возникает и применительно к сингулярному преемству в результате суброгации. При этом такое право может переходить в результате реорганизации или по наследству, но, как представляется, только в составе всей договорной позиции (т.е. в комплекте со всеми правами и обязанностями соответствующей стороны), если контрагент не откажется от договора (применительно к случаю наследования см. комментарий к ст. 418 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса2). 1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (автор комментария к ст. 328 ГК РФ – А.Г. Карапетов). 2 Там же (авторы комментария к ст. 418 ГК РФ – А.Г. Карапетов, Е.Ю. Петров). 312 Статья 383 А.Г. Карапетов 18. Требование о предоставлении дара Обязательство по предоставлению дара по консенсуальному договору дарения тесно связано с личностью кредитора. В пользу этого могут свидетельствовать правила п. 1 ст. 581 ГК РФ, согласно которому «[п]рава одаряемого, которому по договору дарения обещан дар, не переходят к его наследникам (правопреемникам), если иное не предусмотрено договором дарения». Если такие права не переходят к наследнику при отсутствии выраженного в договоре дарения согласия на то дарителя, то уж тем более они не могут быть свободно уступлены без согласия дарителя. Но здесь может обсуждаться вопрос о применимости в этом отношении правил ст. 383 ГК РФ или п. 2 ст. 388 ГК РФ. Указание в п. 1 ст. 581 ГК РФ на то, что договор может предусматривать условие о допустимости наследственного преемства, намекает на то, что абсолютный запрет на правопреемство (ст. 383 ГК РФ) здесь не вполне уместен, так как требования, которые нетрансферабельны в силу неразрывной связи с личностью кредитора, не могут переходить к правопреемнику даже при согласии должника. Как представляется, то же должно касаться и уступки требования: такая уступка должна считаться невозможной, за исключением случаев, когда договор дарения это допускает или даритель дает согласие на нее. Если это так, то налицо пример комбинированного подхода к преемству: уступка возможна при согласии дарителя, но при смерти одаряемого притязание на получение дара прекращается и к наследникам одаряемого не переходит по смыслу ст. 418 и 1112 ГК РФ. При этом если речь идет о дарении недвижимости и до смерти одаряемого даритель успел передать ему недвижимость во владение, но регистрация перехода права собственности произведена не была, то логично делать исключение и предоставлять наследникам возможность настаивать на регистрации перехода права собственности и при необходимости обращаться в суд за принудительной регистрацией данного перехода. Судебная практика ВС РФ в подобной ситуации удовлетворение такого иска наследников допускает (см. определения СКГД ВС РФ от 11 октября 2016 г. № 78-КГ16-42, от 23 июня 2020 г. № 5-КГ20-38 и от 8 февраля 2022 г. № 58-КГ21-13-К9). 19. Дополнительные права, следующие за основным обязательственным правом Некоторые обязательственные права, являющиеся дополнительными по отношению к некоему основному обязательственному притязанию, не могут оборачиваться в отрыве от последнего и либо авто313 Статья 383 А.Г. Карапетов матически переходят к приобретателю основного права, либо могут переходить к нему и только к нему на основании отдельной сделки. Процентов, неустоек и убытков это не касается, так как они представляют собой достаточно автономные обязательства, которые хотя и следуют за основным требованием в силу п. 1 ст. 384 ГК РФ по умолчанию, но могут по воле кредитора запускаться в оборот в отрыве от основного обязательственного притязания. Но ряд обеспечительных прав и дополнительных договорных обязанностей организационного характера попадают именно в эту категорию. 19.1. Требование к поручителю или к гаранту, залоговые права Согласно господствующей позиции, не могут быть уступлены или перейти по наследству, в связи с реорганизацией или по иным основаниям третьему лицу обязательственные требования кредитора к поручителю, если к такому третьему лицу не переходят ранее или одновременно права по основному обеспеченному обязательству. Требование к поручителю в силу акцессорности следования переходит к третьему лицу вместе с переходом основного обеспеченного требования (см. комментарий к п. 1 ст. 384 ГК РФ) либо при согласовании в договоре иного просто прекращается. Судебная практика, как показано в комментарии к п. 1 ст. 384 ГК РФ, допускает исключение для случаев, когда основное обязательственное притязание уже переходит, а само обеспечительное право на некоторое время задерживается за исходным кредитором, с тем чтобы перейти к новому кредитору после выполнения соответствующих условий. Но вариант отчуждения обеспеченного права требования одному цессионарию, а обеспечивающего обязательственного притязания по договору поручительства – другому либо вариант сепаратной уступки требования по поручительству при сохранении за цедентом обеспечиваемого права в судебной практике не признается. Неотделимы от основного требования и права по независимой гарантии. Они в силу ограниченной акцессорности автоматически не следуют за обеспечиваемым правом по умолчанию; вместо этого в силу п. 1 ст. 372 ГК РФ они могут уступаться, если условия гарантии это допускают. Но при этом уступаться права по гарантии могут только тому цессионарию, которому переходит обеспеченное требование. Это вполне объяснимо, так как обеспечительные права создаются с особой целью – предоставить кредитору по обеспечиваемому требованию дополнительные возможности для удовлетворения его интереса в получении предоставления. Нарушение данного запрета должно влечь ничтожность изолированной уступки обеспечитель314 Статья 383 А.Г. Карапетов ных прав (п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). Впрочем, здесь могут возникать некоторые спорные вопросы, анализ которых см. в комментарии к п. 1 ст. 384 ГК РФ. 19.2. Дополнительные организационные обязательства, сопровождающие основное обязательственное правоотношение Нередко основное договорное или внедоговорное предоставление сопровождается множеством дополнительных организационных обязанностей с позитивным содержанием (по информированию, предоставлению отчетов, тесному сотрудничеству с контрагентом и т.п.) или обязанностей, состоящих в воздержании (неразглашение, эксклюзивность, негативные ковенанты в кредитном договоре и т.п.). Изолированные уступка или переход по иным основаниям таких дополнительных требований в отрыве от прав по основному предоставлению, как правило, немыслимы. Данные права неразрывно связаны с личностью не конкретного кредитора, а фигурой того, кто обладает статусом кредитора в основном обязательственном правоотношении по осуществлению имущественного предоставления. Поэтому, например, если банк в связи со своим банкротством или в результате санации уступает право требования по кредиту другому банку, к новому кредитору переходят и права требовать соблюдения ограничительных условий, запрещающих заемщику, скажем, повышать уровень своей задолженности выше определенного уровня, менять место регистрации, отчуждать основные активы и т.п. Но эти дополнительные организационные требования банка не могут быть уступлены или перейти по иным основаниям к правопреемнику, если тому же правопреемнику не переходит основное притязание на возврат кредита. 20. Права, оборот которых возможен исключительно в формате передачи или перехода договорной позиции Некоторые договорные обязательственные права одной из сторон договора настолько тесно увязаны с обязанностями той же стороны, что переход прав на основании сделки возможен только в формате перевода всей договорной позиции при наличии согласия на то контрагента (а в указанных в законе или в заключенном с должником договоре случаях – и без такого согласия), а наследственное преемство или преемство в результате реорганизации возможны, но влекут либо комплексный переход договорной позиции, либо трансформацию исходной программы договорных отношений в чистый денежный долг и преемство в таком долге. 315 Статья 383 А.Г. Карапетов 20.1. Права клиента или вкладчика по договорам банковского счета и вклада Спорным является вопрос о допустимости уступки вкладчиком или клиентом своего требования к банку по договору вклада или банковского счета, суброгации или наследственного преемства по таким требованиям. После того как у банка отзывается лицензия, уступка требования о погашении денежного долга о выплате суммы вклада или остатка по счету с накопленными процентами не вызывает у ВС РФ сомнений (см. п. 23 Обзора судебной практики ВС РФ № 1 (2019) (утв. Президиумом ВС РФ 24 апреля 2019 г.)). То же, видимо, касается и суброгации. Но возможна ли уступка до отзыва у банка лицензии? Ранее в практике ВАС РФ признавалась недопустимость уступки требований клиента об исполнении банком его обязательств по договору банковского счета (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 29 апреля 1997 г. № 1435/97), но применительно к договору банковского вклада ВАС РФ высказывался о допустимости уступки (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 29 февраля 2000 г. № 6041/97). Сейчас в этой сфере колоссальное значение имеют законодательство о противодействии легализации преступных доходов и финансированию терроризма, возлагающее на банк требования по идентификации своих клиентов, а также множество организационных и информационных обязанностей, которые возлагаются на клиента. Времена, в которые для банка фигура клиента не имела особого значения, если тот приносит «живые деньги», давно миновали. Поэтому может быть выдвинута идея о недопустимости произвольного навязывания банку новой фигуры клиента, которого банк не проверил на предмет соблюдения требований Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». В этой области возникает выбор между двумя возможными решениями. Во-первых, такие требования можно на основании ст. 383 ГК РФ считать неразрывно связанными с личностью кредитора, а следовательно, не способными к переходу не только в силу уступки, но и по любому иному основанию, и признавать их а) прекращающимися в случае смерти вкладчика или клиента с закрытием соответствующих счетов и трансформацией долга банка в отношении остатка по счету или суммы вклада с накопившимися процентами в обычный денежный долг, который и будет переходить в режиме наследственного преемства; б) не переходящими в порядке суброгации (например, при погашении 316 Статья 383 А.Г. Карапетов третьим лицом просроченного долга банка по выплате остатка по счету на основании ст. 313 ГК РФ) и при этом в) не способными к переходу в порядке уступки даже при согласии банка. Во-вторых, можно предположить, что такие требования не являются неразрывно связанными с личностью кредитора, и считать их способными к наследственному преемству, но исходить из того, что здесь личность кредитора имеет для банка существенное значение. В этом случае согласно п. 2 ст. 388 ГК РФ для уступки требуется согласие банка, а при смерти клиента-гражданина или реорганизации клиента-организации отношения по договору счета или вклада сохраняются (например, проценты продолжают начисляться в изначально оговоренном размере). В-третьих, можно исходить из абсолютно свободной трансферабельности таких требований и отсутствии каких-либо законодательных ограничений для уступки без ущерба для реализации банками прав, установленных в Федеральном законе от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». Ведь ничто не мешает банку просто приостановить обслуживание счета, если новый навязанный ему клиент его не устраивает с точки зрения правил о противодействии легализации преступных доходов и финансированию терроризма. Но более корректным представляется дифференцированный подход. Если речь идет о банковском счете – договоре синаллагматическом, в рамках которого клиент оплачивает услуги банка, следует признать невозможным субъектное расщепление прав и обязанностей клиента. Услуги по банковскому обслуживанию в виде исполнения платежных распоряжений не могут оказываться не тому лицу, на имя которого открыт банковский счет. Уступить же сам банковский счет, не производя передачу договора, невозможно. Иначе говоря, возможен лишь комплексный переход договорной позиции. Передача же договора (ст. 392.3 ГК РФ) требует согласия банка и без такового ничтожна. Суброгация также оказывается невозможной. В случае реорганизации или наследования договорная позиция переходит правопреемнику, если договор не оговаривает его прекращение при наступлении таких обстоятельств, но банк должен иметь право на отказ от договора, если личность правопреемника такова, что договор счета данного типа с таким лицом банк мог бы отказаться открывать. При отказе произойдет трансформация отношений в «чистый долг» банка в отношении остатка. Также можно обсуждать автоматическое прекращение договора в случае смерти и реорганизации клиента с трансформацией в «чистый денежный долг». 317 Статья 383 А.Г. Карапетов В то же время в Определении СКЭС ВС РФ от 13 декабря 2018 г. № 305-ЭС18-14111 Суд указал, что действующее законодательство не содержит положений, препятствующих передаче прав по договору банковского счета, в частности, ввиду отсутствия как неразрывной связи прав по такому обязательству с личностью кредитора, так и существенного значения личности кредитора для должника (банка) в рамках названной договорной конструкции (ст. 383, п. 2 ст. 388, ст. 845 ГК РФ), а потому такая уступка действительна. В данном деле речь шла о банкротстве банка и трансформации прав клиента в требование в отношении возврата остатка по счету, поэтому вывод Суда в контексте такого сценария уместен. Но его перенос в сценарий сохранения у банка лицензии вряд ли возможен. Что же касается банковского вклада, вопрос, видимо, должен решаться иначе. Личность кредитора здесь может также иметь значение для банка, но вряд ли это значение личности вкладчика настолько велико, чтобы сделать права вкладчика не способными к обороту. Как представляется, права вкладчика вполне могут переходить по наследству без трансформации в очищенный от условий вклада денежный долг. А вот уступка таких прав, видимо, требует согласия банка по п. 2 ст. 388 ГК РФ. Впрочем, все эти вопросы в полной мере в российском праве не прояснены. 20.2. Переход прав арендатора, нанимателя, лицензиата в отношении владения и пользования или только пользования соответствующего объекта абсолютного права Может ли арендатор уступить третьему лицу требование о передаче предмета аренды во владение или права в отношении обеспечения спокойного владения и пользования, вытекающие из договора аренды, а также само правомочие владеть и пользоваться (либо только пользоваться) соответствующей вещью, не переводя на цессионария обязательства по данному договору? Российская судебная практика считает, что это невозможно. Закон в п. 2 ст. 615 ГК РФ допускает с согласия собственника комплексную передачу договорной позиции арендатора, включающую как уступку прав, так и перевод обязанностей (перенаем). Передача третьему лицу права арендатора на владение и пользование (либо только пользование) вещью, как представляется, в принципе не является уступкой обязательственного притязания, а представляет собой преемство в производном абсолютном праве, но вопрос о такой квалификации спорен. Как бы ни квалифицировали указанные права арендатора, их изолированная уступка не становится возможна. То же касается и бес318 Статья 383 А.Г. Карапетов спорно обязательственных по своей природе требований арендатора о передаче самой вещи во владение, об осуществлении капитального ремонта, обеспечении охраны, осуществлении арендодателем иных дополнительных предоставлений, направленных на обеспечение условий владения и пользования (только пользования). Вытекающие из таких обязательств обязанности арендодателя тесно связаны с наделением арендатора производным абсолютным правом владения и (или) пользования, функционально обеспечивают реализацию арендатором этих правомочий и не могут быть оторваны от комплексной программы договорных правоотношений и оборачиваться отдельно. Уступка всех этих прав возможна только с согласия арендодателя, если из закона или договора не следует отсутствие необходимости получения такого согласия, и в любом случае только вместе с переводом обязательств арендатора, т.е. в режиме перенайма (о недопустимости изолированной уступки прав арендатора без перевода обязанностей см.: п. 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. № 66; п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. № 90; постановления Президиума ВАС РФ от 28 февраля 2012 г. № 14850/11 и от 1 октября 2013 г. № 3914/13; Определение СКГД ВС РФ от 8 декабря 2015 г. № 83-КГ15-16). Если арендатор желает передать вещь во владение и пользование (только пользование) третьему лицу, оставаясь вместе с тем обязанным лицом по договору аренды перед арендодателем, для этого используется конструкция субаренды, на которую согласно п. 2 ст. 615 ГК РФ требуется согласие арендодателя. Но субаренда не представляет собой уступку требования арендатора к арендодателю в пользу субарендатора. Субарендатор не получает прямых обязательственных требований к арендодателю: возникающее у субарендатора право владения и пользования (либо только пользования) вещью, как отмечалось в комментарии к ст. 307 ГК РФ, является не классическим обязательственным правом на поведение должника, а производным абсолютным правом, и сопровождающий такое право субаренды «обязательственный эскорт» (например, обязательства арендатора о проведении текущего ремонта, оказании тех или иных услуг субарендатору, обеспечении спокойного владения и т.п.) представляет собой обязательственные требования субарендатора к арендатору, а не к арендодателю. Думается, здесь уместно говорить о неразрывной связи самого права владения и (или) использования и стандартных обязательственных требований арендатора к арендодателю с личностью арендатора и невозможности сепаратного, изолированного перехода таких прав третьему лицу на основании ст. 383 ГК РФ. 319 Статья 383 А.Г. Карапетов Иное может касаться обязательств арендодателя уплатить штраф или убытки за нарушение договора: требования в отношении таких обязательств могут быть арендатором свободно уступлены третьим лицам. В принципе, эти выводы применимы и к договору найма жилья, а также к лицензионному договору. То же касается и перехода прав арендатора в связи с реорганизацией или наследованием – возможен лишь комплексный переход договорной позиции арендатора, нанимателя, лицензиата. Применительно к наследованию см. комментарий к ст. 418 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1. 20.3. Переход прав из предварительного договора Вытекающее из предварительного договора право одной из сторон требовать заключения основного договора в большинстве случаев не может перейти изолированно. Возможен лишь переход всей договорной позиции. Уступка такого права невозможна в контексте двустороннего предварительного договора без перевода на третье лицо обязанности заключить основной договор в ответ на требование партнера, поскольку существо договора не предполагает (если иное в нем прямо не указано), что одна из сторон будет нести обязанность заключить основной договор по требованию одного лица, а при этом последнее будет нести встречную обязанность заключить аналогичный основной договор с неким третьим лицом. Здесь возможна лишь передача предварительного договора третьему лицу с согласия всех его сторон (ст. 392.3 ГК РФ). Естественно, в отступление от общего правила в самом предварительном договоре может быть согласована возможность такой уступки. Такая позиция отражена и во многих европейских странах (например, в немецком праве). Но даже если речь идет об одностороннем предварительном договоре, уступка управомоченной на заключение договора стороной своего права востребовать заключение основного договора третьему лицу невозможна при отсутствии согласия обязанной стороны, выраженного абстрактно и заранее или ad hoc. Если бы такая уступка без согласия другой стороны предварительного договора была возможна, то требование о заключении основного договора к данной стороне могло бы предъявить незнакомое ей лицо, а удовлетворение данного требования судом приводило бы к вступлению основного договора в силу и возникновению у ответчика 1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (авторы комментария к ст. 418 ГК РФ – А.Г. Карапетов, Е.Ю. Петров). 320 Статья 383 А.Г. Карапетов встречных требований по исполнению этого основного договора в отношении такого незнакомого лица. Иначе говоря, подобная уступка фактически создает условия для возникновения ситуации, мало отличимой от перевода будущего долга. Это естественным образом могло бы существенно нарушить права стороны предварительного договора, чье согласие на уступку и замену потенциального должника не было испрошено, примерно в той же степени, в которой нарушает права контрагента перевод уже существующего долга без его согласия. Соответственно, такая уступка без согласия обязанной стороны одностороннего предварительного договора должна признаваться ничтожной. Обосновать данный вывод можно, применяя по аналогии закона норму п. 2 ст. 391 ГК РФ о ничтожности перевода долга без согласия кредитора. Это представляется куда более логичным решением, чем применение режима оспоримости такой уступки. Иначе говоря, поскольку возможна лишь комплексная замена стороны предварительного договора в целом с переходом к третьему лицу и прав, и обязанностей по предварительному договору (ст. 392.3 ГК РФ), такая замена стороны предварительного договора (передача договора) по общему правилу возможна только с согласия контрагента, а при его отсутствии – ничтожна. Это согласие может быть выражено и заранее в самом предварительном договоре. Исключением может быть лишь экзотический случай, когда заключен односторонне обязывающий предварительный договор, направленный на заключение односторонне обязывающего основного договора, права требования из которого в случае его заключения будут принадлежать той стороне предварительного договора, которая совершает уступку. Что касается наследственного преемства прав из предварительного договора или преемства при реорганизации, то здесь также возможен лишь комплексный переход договорной позиции (подробнее о некоторых спорных ситуациях, которые здесь могут возникнуть, см. комментарий к ст. 418 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). 20.4. Иные случаи 20.4.1. Обязательства, направленные на совершение сделочных волеизъявлений в рамках корпоративного договора Вряд ли мыслим изолированный переход согласованных в корпоративном договоре требований голосовать на общем собрании участ1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (авторы комментария к ст. 418 ГК РФ – А.Г. Карапетов, Е.Ю. Петров). 321 Статья 383 А.Г. Карапетов ников общества тем или иным образом. Такие требования не могут быть оторваны от программы договорных правоотношений и могут переходить к правопреемнику только в сценарии передачи всего договора по общему правилу лишь с согласия контрагента либо в режиме универсального преемства. 20.4.2. Требования по взаимным основным негативным обязательствам Крайне сомнительна идея о возможности перехода требований, вытекающих из взаимных обязательств по неконкурированию или неразглашению. Как минимум в большинстве мыслимых случаев изолированный переход требования одной из сторон к другой противоречит природе вещей. Это касается как цессии, так и наследственного преемства или реорганизации. Переходит только вся договорная позиция в целом. В ряде случаев договор может быть неразрывно связан с личностью соответствующего умершего контрагента, и тогда в силу ст. 418 ГК РФ обязательства прекратятся. 20.4.3. Требования из договора участия в долевом строительстве Согласно ч. 1 ст. 11 Закона об участии в долевом строительстве «[у]ступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается только после уплаты им цены договора или одновременно с переводом долга на нового участника долевого строительства в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации». В соответствии с данной нормой, если договор предусматривает отсрочку или рассрочку уплаты цены участником долевого строительства, уступка прав на получение помещения до уплаты всей цены возможна только в режиме передачи договорной позиции (ст. 392.3 ГК РФ), т.е. с согласия застройщика, и без такого согласия ничтожна (ст. 391 ГК РФ). Изолированную уступку требований о передаче помещения по итогам строительства третьему лицу с сохранением за исходным покупателем долга по уплате цены (т.е. опцию, которая как минимум с 2007 г. считается вполне возможной в контексте обычного договора купли-продажи) закон в контексте договора долевого участия в строительстве, таким образом, запрещает, что не представляется бесспорным. Универсальное преемство в данной ситуации, конечно же, возможно, но и оно, видимо, будет касаться всей договорной позиции. Если цена по договору участия в долевом строительстве уже полностью уплачена, согласно закону возможна уступка без согласия застройщика. Но и в этом случае речь пойдет о переходе всей договорной позиции. После такой уступки исходный покупатель, уплативший ранее всю цену, полностью выбывает из договорных правоотношений. 322 Статья 383 А.Г. Архипова, А.Г. Карапетов Поэтому, если договор предусматривал условие о повышении или понижении цены в случае, когда по итогам строительства площадь помещения оказывается выше или ниже той, которая оговорена в договоре, соответствующие возникшие обязательства по возврату или доплате соответствующей части цены будут возникать между застройщиком и новым участником долевого строительства. Требовать доплаты в случае корректировки цены в сторону увеличения от исходного участника долевого строительства застройщик не вправе. По сути, когда закон в отношении этой ситуации говорит об уступке прав покупателя по договору участия в долевом строительстве, он имеет в виду передачу всей договорной позиции покупателя, причем согласно закону, если цена уже уплачена, такая передача оказывается возможной независимо от согласия или несогласия застройщика. 21. Права страхователя или выгодоприобретателя до и после наступления страхового случая 21.1. Реорганизация и наследственное и иное преемство на случай смерти Применительно к ситуации смерти или реорганизации страхователя (выгодоприобретателя) следует различать судьбу требований о выплате страхового возмещения в контексте имущественного и личного страхования, а также учитывать то, происходит ли преемство до или после наступления страхового случая. В рамках договоров имущественного страхования универсальное преемство (при наследовании или реорганизации) в правах страхователя (выгодоприобретателя) по общему правилу возможно, если такое преемство происходит после наступления страхового случая. Здесь речь идет о преемстве в созревшем денежном требовании, и работают общие правила универсального преемства на случай смерти или реорганизации кредитора. Спорный вопрос возникает в случае страхования имущества и наступления до реорганизации или смерти страхователя страхового случая в виде повреждения вещи: перейдет ли созревшее требование о выплате страхового возмещения в связи с повреждением имущества строго тому из универсальных правопреемников страхователя, к кому в результате реорганизации или наследования перешло право собственности на данное имущество (ст. 960 ГК РФ), или здесь работают обычные правила преемства в созревших денежных требованиях (например, переход такого требования ко всем наследникам в равных долях)? С учетом применимой в страховании концепции страхового интереса первый вариант ответа видится предпочтительным. 323 Статья 383 А.Г. Архипова, А.Г. Карапетов Если наступил страховой случай в виде повреждения вещи и договором страхования предусмотрено исполнение страховщика своей обязанности в натуральной форме (например, в виде организации и оплаты ремонта), преемство в правах страхователя (выгодоприобретателя) возможно лишь одновременно с переходом прав на поврежденное имущество. Если реорганизация или смерть страхователя (выгодоприобретателя) происходят до наступления страхового случая, вопрос куда более сложен. Речь здесь идет о переходе позиции активной стороны не в обязательстве по выплате страхового возмещения, а в правоотношении по несению риска. Вопрос о допустимости такого преемства зависит от множества факторов и существа соответствующего договора страхования. Подробный разбор этой проблематики здесь приводить нет смысла, обратим лишь внимание на некоторые иллюстрации. Так, в случае страхования имущества в пользу страхователя правопреемником последнего в случае его смерти или реорганизации будет тот из универсальных правопреемников исходного страхователя, к которому перейдет право собственности на застрахованное имущество (ст. 960 ГК РФ). При этом речь идет о переходе в порядке наследования или реорганизации не только прав, но и обязанностей по договору страхования (например, обязанностей уплачивать очередные страховые взносы, предоставлять информацию и т.п.); преемство происходит во всей договорной позиции. По сути, здесь преемство в данной договорной позиции не подчиняется обычной логике наследственного преемства. Если по договору страхования имущества назначено в качестве выгодоприобретателя третье лицо, имеющее страховой интерес, и до наступления страхового случая умирает или реорганизуется такой выгодоприобретатель, вопрос о переходе правовой позиции выгодоприобретателя к его универсальным преемникам может ставиться, только если у них сохраняется страховой интерес. Например, если собственник застраховал недвижимость в пользу арендатора, который по условиям договора аренды несет риск случайной гибели или повреждения вещи, а далее арендатор реорганизуется в форме присоединения к другой организации, и права и обязанности арендатора переходят к правопреемнику, логично допускать переход к последнему и позиции выгодоприобретателя по договора страхования. Если страхового интереса у универсальных преемников нет (например, договор аренды прекращается в связи со смертью арендатора или его реорганизацией), то позиция выгодоприобретателя к ним не перейдет. 324 Статья 383 А.Г. Архипова, А.Г. Карапетов Если после наступления страхового случая по договору личного страхования (за исключением страхования жизни), в котором не назначен другой выгодоприобретатель, застрахованное лицо умирает после наступления страхового случая, созревшее право требования переходит к наследникам. Если застрахованное лицо умирает до того, как наступил страховой случай по такому полису личного страхования (например, страхование утраты трудоспособности), договор страхования прекращается, поскольку отпадают перспектива наступления страхового случая и страховой риск (п. 1 ст. 958 ГК РФ). К наследникам может перейти лишь право потребовать возврата части страховой премии на основании п. 3 ст. 958 ГК РФ. Если был оформлен договор страхования жизни, в котором выгодоприобретателями указаны те или иные третьи лица (например, близкие родственники), в случае смерти страхователя логика наследственного преемства не работает, и право на получение страхового возмещения созревает «в руках» только тех выгодоприобретателей, которые были указаны в полисе, независимо от того, являются они наследниками или нет. Если в полисе страхования жизни такие выгодоприобретатели не указаны, выгодоприобретателями считаются наследники (п. 2 ст. 934 ГК РФ). Но если, в свою очередь, после смерти застрахованного лица умирает и указанный в полисе выгодоприобретатель, его права из полиса переходят к его наследникам. 21.2. Сингулярное преемство при отчуждении застрахованного имущества Законом установлен автоматический перевод прав и обязанностей по договору страхования имущества при переходе прав на застрахованное имущество (ст. 960 ГК РФ). По сути, здесь переход договорной позиции происходит не в режиме передачи договора на основании сделки, а в режиме автоматического следования договорной позиции страхователя за абсолютным правом на застрахованное имущество. В этой ситуации, согласно данной норме, согласия страховщика на такой переход договорной позиции не требуется. При этом, согласно позиции ВС РФ, если право собственности на вещь переходит после наступления страхового случая, к новому собственнику переходит и созревшее требование о выплате страхового возмещения (п. 32 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договором финансовой аренды (лизинга) (утв. Президиумом ВС РФ 27 октября 2021 г.)). 21.3. Цессия После наступления страхового случая требование к страховщику о выплате страхового возмещения созревает и является стандарт325 Статья 383 А.Г. Архипова, А.Г. Карапетов ным денежным требованием. По общему правилу препятствий для его уступки нет (например, п. 68 Постановления Пленума ВС РФ от 26 декабря 2017 г. № 58). Если договор заключен в пользу третьего лица (выгодоприобретателя), право на получение возмещения возникает после наступления страхового случая у него и им же может быть уступлено. Ранее такая уступка в практике ВАС РФ не допускалась (см. постановления Президиума ВАС РФ от 21 мая 1996 г. № 717/96, от 29 октября 1996 г. № 3172/96, от 6 января 1998 г. № 1386/96). Но сейчас эта позиция отвергнута. Согласно судебной практике ВС РФ, выгодоприобретатель после наступления страхового случая получает возможность свободно уступить требование после того, как он выполнил какую-либо из обязанностей по договору страхования или предъявил страховщику требование о выплате страхового возмещения или страховой суммы (п. 10 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с добровольным страхованием имущества граждан (утв. Президиумом ВС РФ 27 декабря 2017 г.); п. 7 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с обязательным страхованием гражданской ответственности владельцев транспортных средств (утв. Президиумом ВС РФ 22 июня 2016 г.); Определение СКГД ВС РФ от 4 октября 2016 г. № 18-КГ16-148). Более сложная ситуация возникает в отношении возможности уступки требования к страховщику до наступления страхового случая. Например, представим, что собственник застраховал вещь, а далее сдал ее в долгосрочную аренду с условием о переносе риска случайного повреждения или гибели вещи на арендатора. Оснований для автоматического перехода договорной позиции страхователя по правилам ст. 960 ГК РФ здесь нет, так как фигура собственника не меняется. Но арендатор может договориться с арендодателем об уступке ему прав из договора страхования. Допустимо ли это? Здесь необходимо учитывать, что у страхователя имеются как права, так и обязанности (например, информационные обязанности). Безусловно, законна передача прав и обязанностей по договору с согласия страховщика (ст. 392.3 ГК РФ), если у правопреемника будет иметься страховой интерес. Но возможна ли стандартная цессия условного права на получение страхового возмещения на случай будущего наступления страхового случая без перевода на правопреемника обязанностей страхователя и без согласия страховщика? Речь может идти об уступке будущего права, при которой страхователь (выгодоприобретатель) заключает с третьим лицом договор, в силу которого в случае наступления страхового случая и созревания обязательства по выплате страхового возмещения, это созревшее при326 Статья 383 А.Г. Архипова, А.Г. Карапетов тязание в начале возникнет в имущественной массе цедента и затем через логическую секунду автоматически перейдет к цессионарию (ст. 388.1 ГК РФ). В рамках такой модели до наступления страхового случая кредитором страховой компании остается страхователь (выгодоприобретатель). Например, компания, застраховавшая свой предпринимательский риск на случай изменения экономической конъюнктуры или введения санкций, может заключить с третьим лицом договор залога в отношении такого отлагательно обусловленного будущего притязания или «запродать» такие будущие возможные притязания к страховой компании в обмен на денежное встречное предоставление (так же как может быть продано будущее право на получение возмещения убытков за возможный в будущем деликт). Но мыслима ли такая уступка с немедленной заменой фигуры кредитора страховой компанией? Многое в ответе на этот вопрос зависит от типа страхования. В контексте страхования имущества, если у того лица, на которое планируется немедленный перевод прав на получение в будущем страхового возмещения при наступлении страхового случая, имеется страховой интерес (как в вышеописанном примере с арендой), видимо, может использоваться механизм назначения третьего лица в качестве выгодоприобретателя по правилам ст. 956 ГК РФ. Напомним, что данная статья дает страхователю по договору имущественного страхования право без согласия страховщика заменить выгодоприобретателя, указанного в договоре страхования, другим лицом. Этот механизм, судя по всему, может использоваться не только тогда, когда договор изначально был заключен в пользу третьего лица, но и в тех случаях, когда изначально договор был заключен без назначения выгодоприобретателя. Такое волеизъявление страхователя трансформирует ординарный договор страхования имущества в договор в пользу третьего лица. Если подобная опция допустима, то, по сути, под ней будет скрываться аналог уступки условного права в период до наступления условия с переносом на цессионария права ожидания: когда и если наступит страховой случай, притязание на выплату страхового возмещения непосредственно возникнет в имущественной массе нового выгодоприобретателя. Даже если не применять здесь ст. 956 ГК РФ, такая модель уступки не должна, видимо, исключаться, если у цессионария имеется страховой интерес. Если у третьего лица нет страхового интереса, назначение его в качестве выгодоприобретателя противоречит п. 2 ст. 930 ГК РФ. В принципе, та же модель может быть помыслена и в контексте личного страхования. Правила ст. 934, 956 ГК РФ допускают замену 327 Статья 383 А.Г. Архипова, А.Г. Карапетов выгодоприобретателя по таким полисам без согласия страховщика, если на то выражает свое согласие застрахованное лицо. Например, если гражданин заключил ранее со страховой компанией договор страхования на случай утраты трудоспособности и в рамках этого договора фигуры страхователя, застрахованного лица и выгодоприобретателя совпадают, он в связи с заключаемым договором кредита может в одностороннем порядке назначить в качестве выгодоприобретателя по этому полису банк. По смыслу ст. 934 ГК РФ согласие застрахованного лица на назначение (замену) выгодоприобретателя по договору личного страхования, оформленного по модели некомпенсационного страхования (например, страхование на случай утраты трудоспособности, страхование от несчастного случая, «страхование на дожитие» и т.п.), заменяет требование о наличии у этого выгодоприобретателя страхового интереса. Буквальное прочтение данной нормы предполагает вывод о возможности назначения с согласия застрахованного лица в качестве выгодоприобретателя лица, не имеющего никакого отношения к жизни застрахованного, – как изначально, так и путем замены исходного выгодоприобретателя. Проверка объективного наличия страхового интереса у выгодоприобретателя в таком случае исключается. Если двигаться по пути буквального толкования, страхователь, являющийся одновременно и застрахованным лицом, может заменить себя в качестве выгодоприобретателя, в одностороннем порядке назначив на эту роль любое третье лицо. Например, представим, что кто-то готов заплатить страхователю цену за приобретение еще не созревшего условного притязания на получение страховой выплаты, а страхователю срочно нужны средства и он готов обменять свой полис на фиксированный и гарантированный платеж от третьего лица здесь и сейчас. Впрочем, исходя из существа такого договора личного страхования, в котором объектом является жизнь, здоровье или благополучие застрахованного лица, возможность подобной неконтролируемой уступки в форме назначения страхователем (и застрахованным лицом, если ли эти фигуры не совпадают) любого произвольно выбранного выгодоприобретателя может быть признана дискуссионным вопросом. Когда у нового выгодоприобретателя имеется страховой интерес (как в вышеописанном примере с обеспечением банковского кредита), особых сомнений в законности такой сделки нет. Но некоторые иные варианты (например, назначение в качестве выгодоприобретателя по полису страхования от несчастных случаев абсолютно постороннего лица, не имеющего никакого интереса в благополучии застрахованного лица) иногда в зарубежном праве ставятся под сомнение из опасений по по328 Статья 383 А.Г. Карапетов воду возможных злоупотреблений. Если российское право исключает жесткое ограничение свободы назначения выгодоприобретателей, суды должны быть готовы пресекать злоупотребления и выявлять скрытые пороки воли (например, в случае назначения в качестве выгодоприобретателя по страхованию жизни сиделки, медицинской сестры и т.п.). Применительно к изначально договору личного или имущественного страхования, заключенному в пользу третьего лица, замена выгодоприобретателя в период до исполнения им любой из обязанностей по договору или предъявления им к страховой компании требования о выплате страхового возмещения осуществляется путем замены выгодоприобретателя в результате волеизъявления страхователя на основании ст. 956 ГК РФ. По сути, это означает право на одностороннее изменение условия договора в пользу третьего лица в части условия о фигуре выгодоприобретателя. Как известно, в силу п. 2 ст. 430 ГК РФ не допускается изменение договора, заключенного в пользу третьего лица, без согласия такого третьего лица после того, как тот выразил свое намерение воспользоваться своими правами, но до этого момента такое изменение вполне возможно и без согласия исходного выгодоприобретателя. Преемства в обязательственном праве от исходного выгодоприобретателя к новому здесь, видимо, не возникает. Впрочем, следует иметь в виду, что данная проблематика требует более глубокой проработки на уровне доктрины страхового права. 21.4. Суброгация Так как возможна свободная уступка требования о выплате страхового возмещения после наступления страхового случая, допустима и суброгация. Например, если третье лицо погашает за страховщика его просроченный долг в режиме интервенции по п. 2 ст. 313 ГК РФ, в силу п. 5 ст. 313 ГК РФ к третьему лицу перейдет и право требования страховщика к выгодоприобретателя о выплате страхового возмещения. 22. Переход требования по натуральному обязательству или требования, по которому истек срок давности Требование, вытекающее из натурального обязательства, не подлежащего в принципе судебной защите (например, требование, вытекающее из игры или пари), может уступаться третьему лицу или переходить по иным основаниям без согласия должника. Но такая уступка ничего не меняет в плане природы данного требования: цессионарий не сможет защитить перешедшее к нему право в судебном или ином принудительном порядке. То же, видимо, касается и перехода указанного требования по наследству или по иным основаниям. 329 Статья 384 А.Г. Карапетов Нет препятствий и для перехода требований, по которым истек срок исковой давности и которые могут быть заблокированы возражением должника о пропуске срока давности. Такой переход не помешает должнику в силу ст. 386 ГК РФ противопоставить новому кредитору возражение о пропуске срока давности. 23. Некоторые итоги Как мы видим, абсолютная оборотоспособность обязательственных прав (предполагающая свободный переход требования в режиме универсального правопреемства, изолированную уступку без согласия должника или суброгацию) на самом деле достаточно ограниченна. Относительно свободно без согласия должника может отчуждаться и переходить по иным основаниям большинство денежных требований и требований о передаче имущества в собственность. Возможность изолированного перехода без согласия должника и в отрыве от встречных обязанностей многочисленных видов иных обязательственных притязаний в той или иной форме ограниченна. Но при этом тотальный запрет на оборотоспособность требований, который установлен в ст. 383 ГК РФ, также применим только в редчайших случаях. Большинство же обязательств не подпадает под действие обоих вышеуказанных крайних решений и испытывает на себе действие тех или иных, но не тотальных ограничений на преемство. Статья 384. Объем прав кредитора, переходящих к другому лицу 1. Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на проценты. 2. Право требования по денежному обязательству может перейти к другому лицу в части, если иное не предусмотрено законом. 3. Если иное не предусмотрено законом или договором, право на получение исполнения иного, чем уплата денежной суммы, может перейти к другому лицу в части при условии, что соответствующее обязательство делимо и частичная уступка не делает для должника исполнение его обязательства значительно более обременительным. 330 Статья 384 А.Г. Карапетов Комментарий 1. Объем прав, переходящих к новому кредитору 1.1. Неизменность программы обязательства при замене кредитора Пункт 1 комментируемой статьи закрепляет важный принцип, согласно которому, если не согласовано или не вытекает из позитивного права иное, право переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые имели место к моменту перехода. Например, если требование было задавнено, то оно и переходит новому кредитору в таком состоянии. Если требование не подлежит судебной защите, так как вытекает из игры или пари, то и новому кредитору не придется рассчитывать на возможность принудительного взыскания долга. Если прежний кредитор предоставил должнику отсрочку, то и новому придется выжидать окончания такой отсрочки, прежде чем фиксировать просрочку. Согласно позиции ВС РФ, если в силу законодательства цедент, являющийся кредитной организацией, мог рассчитывать на право возбуждения дела о банкротстве должника, предварительно не добившись присуждения ко взысканию долга в судебном порядке, то при переходе требования к цессионарию последний также сохраняет эту возможность, независимо от того, является ли сам цессионарий кредитной организацией (Определение СКЭС ВС РФ от 15 сентября 2021 г. № 304-ЭС21-5485). Согласно п. 7 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом ВС РФ 29 января 2020 г.), уступка контролирующим лицом требования, которое подлежало бы субординации, внешнему, независимому кредитору не отменяет субординированный характер требования. Если мы имеем дело с переходом договорных требований, комментируемая статья не предполагает, что переход конкретного договорного обязательственного права влечет непременно замену стороны договора в целом. Во-первых, из договора может возникнуть несколько обязательств одного и того же должника, и замена кредитора в одном из них по общему правилу не влияет на судьбу остальных обязательств. Во-вторых, в синаллагматических и иных двусторонне обязывающих договорах обязательства лежат на каждой из сторон, и, соответственно, переход требования по одному обязательству не освобождает кредитора по данному требованию от собственного встречного обязательства перед исходным контрагентом. В этом плане уступку или переход 331 Статья 384 А.Г. Карапетов в силу закона требования следует отличать от передачи или перевода в силу закона договорной позиции в целом (ст. 392.3 ГК РФ). В то же время, если к новому кредитору переходят все обязательственные права по договору и при этом прежний кредитор никогда не являлся или уже не является обязанной стороной по встречному обязательству (например, в силу односторонне обязывающего характера договора или в ситуации, когда встречное обязательство исходным кредитором ранее было исполнено), можно говорить о том, что замена кредитора не оставляет прежнего кредитора в каких-либо правоотношениях с должником. Так, например, если займодавец уступает цессионарию право на возврат всей суммы займа, цессионарий полностью становится на место соответствующей стороны договора займа. По сути, в такой ситуации уступка требования мало отличается от перехода всей договорной позиции. При этом право кредитора может перейти не в полном объеме, а в части. Последнее возможно, если предмет обязательства имеет делимый характер (например, уплата денег) (подробнее о частичной уступке см. п. 2 и 3 ст. 384 ГК РФ). Но частично требование может переходить не только на основании уступки, но и по иным основаниям (например, при частичной суброгации). Диспозитивность комментируемой нормы, естественно, ограниченна и не позволяет наделить по воле сторон (а не в силу специальных норм закона) нового кредитора правами в большем объеме, чем у первоначального кредитора, так как это будет ущемлять интересы и права должника (п. 3 ст. 308 ГК РФ). Здесь стоит напомнить о фундаментальном принципе правопреемства, выраженном в максиме nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habet («никто не может передать другому прав больше, чем имеет сам»). В ряде случаев закон или его толкование допускают некоторые исключения (подробнее см. п. 1.9 комментария к настоящей статье). 1.2. Переход обеспечительных прав Пункт 1 комментируемой статьи устанавливает, что вместе с основным правом к новому кредитору по общему правилу автоматически переходят все связанные с ним дополнительные права. Иначе говоря, подразумевается, что переход основного требования влечет преемство и в дополнительных правах. О каких дополнительных правах идет речь? 1.2.1. Поручительство и непосессорный залог Среди дополнительных прав, в силу комментируемой нормы по умолчанию переходящих к новому кредитору при переходе основного требования, первостепенное значение имеют акцессорные обеспечи332 Статья 384 А.Г. Карапетов тельные права, в том числе по поручительству или непосессорному залогу. Требование к поручителю или права залогодержателя переходят к лицу, которое приобретает обеспеченное требование, по умолчанию, если иное не оговорено в договоре или не следует из закона (п. 19 и 20 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20 октября 2007 г. № 120, п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). Такое же решение отражено и в п. 1 ст. III.–5:115 Модельных правил европейского частного права, и в ст. 9.1.14 Принципов УНИДРУА. О судьбе обеспечений при частичном переходе права см. комментарий к п. 2 настоящей статьи. Согласно господствующему воззрению, кредитор, обладающий правом залога или требованием к поручителю, не может уступать права из договоров залога или поручительства отдельно от прав по обеспеченному требованию: эти права оборачиваются исключительно в связке в силу акцессорности указанных обеспечений. Согласно п. 2 ст. 354 ГК РФ при уступке обеспеченного требования и прав по залогу разным лицам залог прекращается. Но что, если стороны договора, на основании которого происходит уступка, оговорят или закон установит, что залог и требование к поручителю не перейдут автоматически вместе с обеспечиваемым требованием? Осуществление таких обеспечительных прав посредством обращения взыскания на предмет залога или взыскание долга с поручителя, видимо, действительно блокируются, так как права залогодержателя и кредитора по поручительству могут быть реализованы только кредитором по обеспечиваемому обязательству (Определение СКГД ВС РФ от 17 апреля 2018 г. № 4-КГ18-21). В ином случае возникнет неосновательное обогащение, которое идея акцессорности обеспечения пытается предотвратить. Но можно ли в таком случае говорить о прекращении обеспечений в первый же день после того, как обеспеченное требование перешло новому кредитору без одновременного вступления последнего в обеспечительные права? Например, права по ипотеке или залогу акций (доли в ООО) перейдут только с момента регистрации, поскольку такие права подлежат правоустанавливающей регистрации (п. 1 и 2 ст. 339.1 ГК РФ), а регистрация может потребовать времени и затянуться в силу бюрократических проволочек, соответственно, может сложиться ситуация, когда само обеспеченное требование перейдет новому кредитору немедленно, а обеспечительные права задержатся на некоторое время у первоначального кредитора. Эта ситуация, обусловленная разрывом между совершением сделки цессии с подразумеваемым по общему правилу немедленным распорядительным эффектом или переходом обеспечен333 Статья 384 А.Г. Карапетов ного требования в силу суброгации или по иным основа­ниям, с одной стороны, и подачей заявления о регистрации замены залогодержателя и внесением соответствующей регистрационной записи, с другой стороны, представляется вполне нормальной. В период между переходом права и внесением записи о смене залогодержателя прежний кредитор не сможет осуществить залоговые права посредством обращения взыскания на предмет залога, не будучи уже кредитором по обеспеченному требованию, но сам залог не должен безвозвратно прекращаться. Иное прочтение закона абсурдно. По сути, в контексте подлежащих правоустанавливающей регистрации видов залога норма п. 1 ст. 384 ГК РФ об автоматическом переходе обеспечительных прав не работает, вместо этого из данной нормы следует возникновение по умолчанию обязанности исходного кредитора совершить действия, направленные на регистрацию перехода прав залога. Исключением являются случаи универсального преемства, в рамках которого право залога переходит независимо от отсутствия регистрации такого перехода (подробнее см. комментарий к ст. 8.1 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). Но могут ли сами стороны отложить переход акцессорных обеспечительных прав, не отсрочивая переход обеспеченного требования? Например, в соглашении, на основании которого происходит возмездная уступка требования, может быть установлено, что само требование переходит к покупателю немедленно, а права по поручительству или залогу – только с момента внесения покупной цены за уступаемое право. Такая возможность была прямо признана в Определении СКЭС ВС РФ от 1 апреля 2019 г. № 304-ЭС17-1382 (8). Суд посчитал, что на период до перехода прав по залогу последний сохраняется в руках исходного кредитора. Более того, Суд допустил, что залогодержатель, утративший свое обеспеченное требование, вправе обратиться на фоне банкротства должника с заявлением об установлении залогового требования в реестре требований кредиторов банкрота, дабы не пропустить соответствующий срок: «…Цедент как правопредшественник имел возможность позаботиться о правах цессионария и установить свое залоговое требование к должнику в реестре, с тем чтобы в дальнейшем после исполнения условий договора цессии, связывающих переход обеспечительных прав с полной оплатой, можно было осуществить процессуальное правопреемство в реестре требований кредиторов». 1 Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1–16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2020 (автор комментария к ст. 8.1 ГК РФ – Р.С. Бевзенко). 334 Статья 384 А.Г. Карапетов Вряд ли бы Суд допустил участие цедента-залогодержателя в распределении имущества должника (аналог фактического взыскания долга), так как это лишало бы право залога акцессорности вопреки его природе. Но сама возможность согласования временного разрыва между переходом обеспеченного требования и обеспечительных прав была признана, равно как и совершения залогодержателем тех или иных действий, направленных на охрану интересов нового кредитора на период до перехода прав по обеспечению. В целом данное решение, уточняющее идею акцессорности следования, кажется при первом приближении приемлемым проявлением договорной свободы. Исходный кредитор на некоторое время может оказаться фидуциарным «держателем» обеспечительных прав и должен предпринимать разумные меры к охране этих прав в интересах нового кредитора, ожидающего перехода обеспечительных прав. Впрочем, спорным является вопрос о том, может ли такая задержка быть безграничной по своей продолжительности. Мыслимо ли, что годами, скажем, ипотека, предполагающая обременение имущества залогодателя, будет сохраняться, несмотря на то что права залога будут принадлежать лицу, не являющемуся кредитором по обеспеченному требованию? При этом, если в силу условий договора, на основании которого происходит уступка, обеспечительные права не переходят к новому кредитору и стороны не согласовали отложенный переход таких прав, можно предположить, что такие обеспечения прекращаются. По крайней мере это решение лучше согласуется с природой акцессорных обеспечений. Вряд ли здесь стоит усложнять регулирование, используя концепцию «заморозки» обеспечительных прав, с учетом теоретической возможности того, что когда-нибудь обеспечительные права могут быть «разморожены» за счет их сепаратной уступки новому кредитору, к которому ранее перешло обеспеченное требование, или обратной уступки обеспеченного требования в пользу исходного кредитора, в руках которого остались обеспечения. Права по акцессорным обеспечениям не могут быть принципиально «оторваны» от основного требования (применительно к залогу см. п. 2 ст. 354 ГК РФ; по аналогии закона это правило может применяться к поручительству). Впрочем, вопрос требует дополнительного анализа. Особый случай может быть налицо в ситуации, когда происходит кумулятивный переход права требования с образованием активной солидарной множественности (ст. 326 ГК РФ). Как отмечалось в комментарии к ст. 382 ГК РФ, данная опция, видимо, вполне может признаваться. В такой ситуации цедент остается кредитором должника в обеспеченном обязательстве, но наделяет цессионария солидарным 335 Статья 384 А.Г. Карапетов требованием к должнику. Теоретически здесь по соглашению сторон право требования может перейти к цессионарию как необеспеченное, что не позволит цессионарию воспользоваться обеспечительными правами, но при этом обеспечение не прекратится, так как цедент, оставаясь солидарным кредитором, сохраняет данные права и возможность обратиться с требованием к поручителю или обратить взыскание на залог. Вопрос о последствиях реализации обеспечительных прав цедента и получения им удовлетворения за счет предмета залога или имущественной массы поручителя в отношениях между сокредиторами должен предопределяться существом отношений между ними и условиями соглашения, на основании которого происходит кумулятивная уступка. Впрочем, о какой-либо судебной практике высших судов, проясняющих контуры этой модели, нам неизвестно. 1.2.2. Независимая гарантия Особые правила установлены для прав по независимой гарантии. Здесь правило о подразумеваемом преемстве в обеспечительном праве при переходе обеспечиваемого права не срабатывает в силу ст. 372 ГК РФ как минимум в контексте ситуации уступки. В силу абзаца второго п. 1 ст. 372 ГК РФ права по гарантии могут уступаться только тому, кому уступается основное обеспеченное требование, и это вполне соответствует тому решению, которое применяется к поручительству. Но отличие состоит в том, что в силу абзаца первого п. 1 ст. 372 ГК РФ по общему правилу независимая гарантия является нетрансферабельной, и права по ней не могут «передаваться» третьим лицам. Иное должно быть указано прямо в условиях гарантии. Более того, в силу п. 2 ст. 372 ГК РФ даже при наличии в условиях гарантии положения о допустимости «передачи» прав по гарантии третьему лицу, к которому переходит основное требование, по общему правилу, если иное не следует из условий гарантии, на «передачу» прав по гарантии требуется согласие гаранта. Это регулирование наводит на мысль о том, что, даже если в условиях гарантии указано на возможность уступки прав из нее, такое обеспечительное право переходит к новому кредитору на основании отдельной сделки цессии такого обеспечительного права. Идея установить в качестве общего правила нетрансферабельность прав по независимой гарантии может быть предметом дискуссий, но в любом случае очевидно, что отсутствует потребность в совершении отдельной сделки цессии при наличии в условиях гарантии разрешения на уступку прав по гарантии без необходимости получения отдельного согласия гаранта. В такой ситуации было бы логично исходить из полноценной акцессорности следования обеспечительных прав по п. 1 ст. 384 ГК РФ и идеи о подразумеваемом переходе прав по гарантии. 336 Статья 384 А.Г. Карапетов Не вполне ясно, будет ли норма о действующем по умолчанию запрете «передачи» прав по гарантии применяться к ситуации суброгации. Если, например, требование было обеспечено независимой гарантией и поручительством и требование кредитора удовлетворил поручитель, перейдет ли к поручителю автоматически в силу комментируемой нормы обеспечительное требование к гаранту? То же, если требование кредитора было погашено третьим лицом на основании правил п. 2 и п. 5 ст. 313 ГК РФ. Есть основания думать, что законодатель под «передачей» прав по гарантии имел в виду и переход таких прав в силу суброгации, но вопрос в полной мере не прояснен. Также непроясненным остается вопрос о судьбе независимой гарантии при универсальном преемстве на стороне кредитора в результате наследования или реорганизации. Как представляется, как минимум здесь вполне можно обсуждать автоматический переход и требования бенефициара к гаранту. Остается отметить, что теоретически для сохранения прав по гарантии при при переходе обеспеченного требования в результате цессии может использоваться модель кумулятивной уступки с сохранением за исходным кредитором обеспеченного требования и наделением цессионария статусом солидарного кредитора. В такой ситуации, если должник впадает в просрочку, к гаранту за выплатой может обратиться только цедент, а полученное от гаранта он, согласно условиям договора, на основании которого происходила уступка, может быть обязан передать цессионарию. 1.2.3. Право удержания и заклад Сложный вопрос касается права удержания и заклада (посессорного / ручного залога). Сложность состоит в том, что данные обеспечительные механизмы увязаны сохранением у кредитора владения вещью. Если денежное требование ретентора или владеющего предметом заклада залогодержателя к собственнику-должнику перешло третьему лицу в результате наследования или реорганизации в форме слияния или присоединения вместе с владением соответствующей вещью, универсальное преемство в требовании с одновременным переходом обеспечительного права налицо. Норма п. 1 ст. 384 ГК РФ здесь вполне применима. Но предположим, что происходит уступка или суброгация обеспеченного требования. Возможна ли передача владения новому кредитору в целях сохранения обеспеченного характера переходящего требования? Если возможность такой передачи оговорена в договоре с должником, вопрос не встает. Также данный вопрос отпадает, если должник 337 Статья 384 А.Г. Карапетов дал согласие на эту передачу ad hoc. Но что, если такие договоренность или согласие отсутствуют? Может ли ломбард не просто уступить свое требование к заемщику, но и передать цессионарию сданную в заклад вещь заемщика? Может ли подрядчик, реализовавший право удержания сданной ему в ремонт вещи заказчика в связи с наличием у него оспариваемого заказчиком требования об оплате дополнительных работ, не просто уступить данное требование третьему лицу, но еще и передать такому третьему лицу владение вещью, собственником которой является заказчик? У залогодержателя-владельца в силу закона, договора или принципа доброй совести имеется целый набор обязанностей по поводу обращения с вещью должника; те же обязанности имеются и у ретентора. Можно предположить, что без согласия должника перевести на цессионария и такие обязанности исходный кредитор не может, поскольку это противоречит правилам ст. 391 ГК РФ о необходимости согласия кредитора на перевод долга. Теоретически мыслима конструкция, при которой кредитор вправе передать вещь, но остается ответственным за выполнение данных обязанностей цессионарием, либо с передачей вещи цессионарию последний обременяется такими обязанностями, но цедент становится поручителем по таким обязанностям (последнее решение реализовано в ГГУ применительно к закладу). Также можно обсуждать и более жесткое решение, запрещающее в принципе без согласия собственника передавать владение произвольно выбранному третьему лицу (данное решение, в частности, реализовано в ГК Италии применительно к закладу). Но будет ли это означать, что обеспечение прекратится? Это кажется нелепым. Получится, что требование, которое обеспечено, казалось бы, более сильным посессорным вещным обеспечением, предполагающим наличие у кредитора владения, при отчуждении права требования (в том числе при продаже с публичных или банкротных торгов) потеряет свой обеспеченный характер. Можно обсуждать в данной ситуации при отсутствии согласия должника на передачу владения трансформацию природы обеспечения из заклада или удержания в непосессорный залог (с тем последствием, что вещь возвращается должнику). Кроме того, можно помыслить такую конструкцию, при которой вещь как предмет обеспечения останется во владении исходного кредитора, но он будет держать вещь и исполнять связанные с этим обязанности в интересах должника и нового кредитора как бы в своего рода секвестре (ст. 926 ГК РФ) или в качестве эскроу-агента. Но какой-либо ясности по данному вопросу в российском праве нет. 338 Статья 384 А.Г. Карапетов 1.2.4. Обеспечительный платеж Право зачесть обеспечительный платеж в счет долга вряд ли может перейти к новому кредитору, к которому перешло обеспечиваемое требование, так как это секундарное право неотделимо от долга кредитора по возврату обеспечительного платежа, а при этом переход лишь обеспеченного требования (а не переход всей договорной позиции) сам по себе не может привести к переводу на нового кредитора и долга по возврату обеспечительного платежа. Обратное возможно в контексте случая передачи или перехода в силу закона всей договорной позиции, когда к правопреемнику переходит весь комплекс прав и обязанностей изначальной стороны договора (например, при срабатывании правила о следовании договорной позиции арендодателя за правом собственности на сданную в аренду вещь по ст. 617 ГК РФ). Здесь к новому собственнику переходят и обеспечиваемые требования (как минимум несозревшие, например по уплате арендной платы за будущие периоды аренды или неустойки на случай будущего нарушения договора), и долг по возврату обеспечительного платежа (Определение СКЭС ВС РФ от 24 декабря 2020 г. № 305-ЭС20-14025), а это позволяет обеспечительному механизму сработать. 1.2.5. Титульное обеспечение Российскому праву известен ряд вариантов структурирования титульного обеспечения. Последнее представлено в российском праве, во-первых, такими конструкциями, как возвратный лизинг, упомянутый в абзаце четвертом п. 1 ст. 4 Федерального закона от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)», а также обеспечительный факторинг (п. 2 ст. 829, п. 2 ст. 831 ГК РФ); это примеры обеспечительного перевода должником, привлекающим долговое финансирование, на кредитора права собственности на свое имущество в целях обеспечения (фидуция в целях обеспечения). Во-вторых, российский закон знает и такие конструкции, как обеспечительное удержание права собственности в рамках договора куплипродажи вещи (ст. 491 ГК РФ) или выкупной лизинг, (ст. 665 ГК РФ); в рамках этих конструкций речь идет о том, что право собственности на переданную во владение и пользование приобретателя вещь задерживается за отчуждающей стороной до полного погашения долга. В той степени, в которой российское право признает такие «титульные» конкуренты залогу, встает вопрос об их судьбе при переходе обеспеченного требования к третьему лицу. Применимо ли здесь положение комментируемой нормы о следовании дополнительных прав? В ряде стран титульное обеспечение неакцессорно: новый кредитор при переходе права требования по умолчанию не приобретает право 339 Статья 384 А.Г. Карапетов собственности на вещь, выступающую в качестве предмета титульного обеспечения, если не договорится с первоначальным кредитором об одновременном переносе на него титула собственника на предмет обеспечения по консенсуальной модели. В российских реалиях никакой ясности по данному вопросу нет. Норма п. 1 ст. 384 ГК РФ сформулирована абстрактно: к новому кредитору по умолчанию переходят все обеспечительные права. Почему бы не применять эту норму и в тех случаях, когда речь идет о титульном обеспечении? Сначала рассмотрим ситуацию с удержанием права собственности. Представим, что продавец, продавший оборудование с условием об удержании титула, уступает третьему лицу свое требование по оплате. Переходит ли в такой ситуации к этому третьему лицу по умолчанию право собственности на используемое покупателем оборудование? Если мы ответим на данный вопрос утвердительно и встанем на позицию акцессорности, новый кредитор, приобретая требование, автоматически приобретет право собственности на проданную вещь, обремененное правом ожидания должника на приобретение права собственности в момент погашения своего долга и вынужден будет смириться с прекращением своего права собственности, если должник погасит свой долг. Если стоять на позиции неакцессорности, при переходе к третьему лицу обеспеченного денежного требования к новому кредитору автоматический переход права собственности на эту вещь на основании п. 1 ст. 384 ГК РФ не происходит, но новый кредитор вполне может договориться с исходным кредитором о переходе к первому права собственности на соответствующую вещь по консенсуальной модели. В рамках любой из двух моделей новый кредитор, к которому перешло право собственности, будет связан условиями такого титульного обеспечения и должен будет претерпевать утрату права собственности при погашении должником своего долга. Покупателю передается не просто законное владение вещью, а особое право ожидания вступления в право собственности (которое логично считать и в ряде стран считается ограниченным вещным правом). Соответственно, это право ожидания следует за правом собственности на саму вещь, как минимум если приобретатель имел основания знать о том, что вещь обременена таким правом ожидания (что практически всегда будет установлено в силу того, что владение вещью не у собственника). Отличие неакцессорной модели от акцессорной состоит лишь в том, что в рамках первой, если исходный и новый кредиторы об отчуждении права собственности прямо не договорились, обеспечительная собственность на вещь к цессионарию не перейдет. В рамках такой модели 340 Статья 384 А.Г. Карапетов при отсутствии прямо выраженной договоренности о переносе титула на цессионария исходный кредитор (продавец вещи) остается фидуциарным собственником вещи, удерживая право собственности на нее, и в случае погашения покупателем долга по уступленному требованию покупатель приобретет право собственности на вещь от продавца, а не от цессионария. Та же проблема возникает и в случае с возвратным лизингом. Вопрос о (не)акцессорности следования права собственности при продаже с оговоркой об удержании титула или выкупном лизинге в российской судебной практике до конца не прояснен. В одном из дел, рассмотренных ВС РФ, Суд не увидел оснований для перехода к третьему лицу, погасившему денежный долг лизингополучателя и получившему требование от лизингодателя в результате суброгации по правилам п. 2, 5 ст. 313 ГК РФ, права собственности на предмет лизинга (Определение СКГД ВС РФ от 19 июня 2018 г. № 18-КГ18-90), но сложно назвать это определение окончательным высказыванием Суда по данному фундаментальному вопросу. В целом вариант с акцессорностью кажется более разумным решением, минимизирующим число сложных ситуаций. Абсолютно непонятно, зачем подразумевать сохранение обеспечительного права собственности за исходным кредитором, потерявшим всяческий обеспечительный интерес. Логичнее придерживаться презумпции того, что стороны договора, на основании которого происходит уступка, имели в виду консенсуальный переход права собственности на соответствующую вещь. То же и с суброгацией, наследованием и реорганизацией: переход обеспеченного требования к правопреемнику должен по умолчанию влечь и переход обеспечительной собственности к тому же лицу. Такой же спорной является идея об акцессорности титульного обеспечения в плане следования данного права за обеспечиваемым правом требования в ситуации, когда речь шла об обеспечительной передаче права собственности (т.е. когда должник произвел отчуждение в пользу кредитора право собственности на свое имущество в обеспечение своего долга). В той степени, в которой подобная конструкция признается в российском праве (а такое универсальное признание вызывает споры в науке), наличие у права собственности кредитора признака акцессорности следования по смыслу п. 1 ст. 384 ГК РФ иногда ставится под сомнение. Но данный вопрос в полной мере в российском праве не прояснен. Так же как и в случае с обеспечительным удержанием, могут быть выдвинуты аргументы в пользу акцессорности следования на основании п. 1 ст. 384 ГК РФ и в отношении указанной ситуации. 341 Статья 384 А.Г. Карапетов О судьбе титульного обеспечения при частичном переходе обеспеченного требования см. комментарий к п. 2 настоящей статьи. 1.3. Регулятивные и мораторные проценты или пени Согласно п. 1 ст. 384 ГК РФ вместе с основным требованием к новому кредитору по умолчанию переходят требования, направленные на уплату регулятивных или мораторных процентов за пользование деньгами (начисляемых в соответствии со ст. 317.1, 395, 809, 823 ГК РФ и др.), уплату неустойки (как в случае, когда передается уже нарушенное право, так и при переходе ненарушенного права), а также уплату суммы судебной неустойки (астрент), присужденной ранее судом в связи с неисполнением решения суда о присуждении к исполнению обязательства в натуре. Нет никаких сомнений в том, что проценты, связанные с обслуживанием долга, причитающиеся за период после перехода основного требования, или штрафные санкции в связи с просрочкой в погашении долга, которая начнется или продолжится после перехода, или штрафы за иные нарушения обязательства, которые произойдут после перехода основного требования, должны по умолчанию в силу п. 1 ст. 384 ГК РФ причитаться тому, к кому перешло основное требование. То же касается и начисления астрента за период после замены кредитора в обязательстве, в связи с неисполнением которого астрент и был установлен. Действительно, модель, при которой требование о возврате, скажем, займа перейдет новому кредитору, а проценты за пользование за период после смены кредитора будут причитаться прежнему кредитору, кажется хотя и теоретически возможной, но нелепой и явно не подразумевающейся сторонами. Но возникает вопрос в отношении перехода по умолчанию к новому кредитору прав на такие начисления за период, предшествующий переходу права. Какова судьба регулятивных или мораторных процентов, неустоек или астрента, начисленных за период до перехода права? В случае с универсальным преемством при реорганизации или наследовании нет никаких сомнений в том, что и в отношении таких созревших требований работает комментируемое правило о единстве судьбы основного и дополнительных требований, поскольку прежнего кредитора просто не остается. В контексте суброгации комментируемое правило в отношении ранее начисленных процентов, неустоек или астрента точно не работает. Например, если поручитель погасил за заемщика долг по возврату займа и ранее начисленным процентам по займу, к поручителю перейдет требование о возврате займа и погашении ранее начисленных процентов, а также право на выплату процентов и пеней или охранительных 342 Статья 384 А.Г. Карапетов процентов за период с момента внесения платежа в счет основного долга (так как теперь кредитором должника в части основного долга стал поручитель), но право требования о выплате ранее начисленной неустойки за просрочку (или мораторных процентов) к поручителю не перейдет, поскольку он это требование не удовлетворил, а суброгация работает только в части фактически уплаченного за должника. Соответственно, требование о выплате таких начисленных ранее пеней или охранительных процентов останется принадлежащим прежнему кредитору, если только поручитель не погасит и эти долги. То же и с астрентом. В сценарии с цессией вопрос куда менее очевиден. Подразумевается ли большинством сторон договоров, на основании которых происходит цессия требования, скажем, о возврате займа, что к цессионарию прейдут и требования о выплате ранее начисленных за период до перехода основного требования регулятивных или мораторных процентов или пеней? Этот вопрос может вызывать споры. В российском праве встречается воззрение о том, что такие дополнительные созревшие к моменту перехода основного права требования тоже по умолчанию переходят к цессионарию. Так, в практике ВС РФ встречается позиция, согласно которой при переходе требования по просроченному обязательству по умолчанию, если иное не оговорено сторонами соглашения договора об уступке, к новому кредитору переходит как право на требование об уплате неустойки за период после перехода права, так и право на взыскание уже начисленной до момента перехода права неустойки (Определение СКЭС ВС РФ от 30 октября 2018 г. № 49-КГ18-58). Но данный вопрос в целом представляется спорным. После того как соответствующие регулятивные или мораторные проценты или пени начислены, они превращаются в самостоятельные обязательственные притязания. В этом плане подразумеваемый по умолчанию переход такого сформировавшегося и автономного имущественного права при отчуждении основного притязания – не вполне очевидное решение. В конечном итоге все зависит от содержания договора, на основании которого происходит уступка, но встает вопрос о том, какое решение должно подразумеваться по умолчанию. Как представляется, вопреки распространенному в российской судебной практике суждению переход таких созревших дополнительных требований об уплате начисленных процентов или неустойки подразумеваться в спорных ситуациях не должен. Данное решение характерно для многих европейских стран (например, признается в доктрине и судебной практике в Германии, а также прямо отражено в п. 2 ст. 6:142 ГК Нидерландов). Во избежание 343 Статья 384 А.Г. Карапетов сомнений сторонам лучше урегулировать этот вопрос прямо в договоре, на основании которого осуществляется уступка. Определенность в вопросе о следовании дополнительных прав в отношении ранее начисленных регулятивных или мораторных процентов, неустоек и астрента крайне важна в плане защиты интересов должника. О содержании договоренности сторон должнику может быть неизвестно. Поэтому в уведомлении о переходе права должнику желательно указать на судьбу таких созревших дополнительных требований. Но что, если в уведомлении указано о переходе основного требования, а вопрос о судьбе начисленных неустоек или процентов не прояснен? Кому должник должен выплачивать сумму начисленных до перехода основного требования неустойки или процентов? Как представляется, логично исходить из того, что для должника в такой ситуации по этим созревшим дополнительным требованиям сохраняется возможность платежа в адрес исходного кредитора. Какая бы презумпция в отношении судьбы таких созревших дополнительных требований ни была выведена в российской судебной практике, этот вопрос зависит от содержания соглашения между цедентом и цессионарием, а значит, в направляемом должнику уведомлении необходимо четко и ясно фиксировать те созревшие требования, которые переходят к цессионарию. Если такие созревшие дополнительные требования в уведомлении не указаны, должник вправе исходить из того, что в части данных требований преемство не произошло и может погашать эти притязания путем платежа в адрес исходного кредитора. Впрочем, рассматриваемый вопрос может вызывать споры. Могут быть выдвинуты аргументы в пользу того, что в подобной ситуации должник должен ориентироваться на действующую презумпцию (какова бы она ни была). Соответственно, в рамках данной модели, если в российской судебной практике окончательно укоренится идея о подразумеваемом переходе ранее начисленных неустоек и процентов, должник, получив уведомление о переходе основного требования, должен считаться уведомленным и о переходе таких начисленных неустоек или процентов. Это решение не представляется оптимальным, но исключить его поддержку на уровне судебной практики нельзя. 1.4. Убытки за нарушение обязательства Также возникает вопрос о подразумеваемом переходе к новому кредитору требования о возмещении убытков, вызванных нарушением обязательства, вслед за переходом основного требования. Естественно, если должник будет продолжать находиться в просрочке либо попадет в просрочку или допустит иное нарушение обязательства после перехода требования, новый кредитор вправе взыскать 344 Статья 384 А.Г. Карапетов с должника свои собственные убытки, возникающие в связи с таким нарушением. При этом речь в данном случае пойдет не о переходе права на взыскание убытков исходного кредитора (ибо они не возникают в силу отсутствия у исходного кредитора самого требования), а о первоначальном возникновении у нового кредитора права на взыскание своих собственных убытков. При этом условия возникновения ответственности, ее объем и основания освобождения от ответственности предопределяются программой регулятивного обязательственного правоотношения, в отношении которого произошло преемство. Например, если договор содержал условие об ограничении ответственности, и далее требование об осуществлении договорного предоставления было уступлено, а затем должник впал в просрочку или осуществил ненадлежащее исполнение, цессионарий при взыскании своих убытков будет вынужден считаться с условиями договора об ограничении объема ответственности. Но что насчет убытков, возникших у исходного кредитора в связи с нарушением должником своего обязательства до момента перехода основного требования? Переходит ли по умолчанию дополнительное требование о взыскании таких уже возникших у исходного кредитора убытков к новому кредитору при преемстве в основном обязательственном правоотношении в силу п. 1 ст. 384 ГК РФ? В сценарии с универсальным преемством такое требование точно переходит. В случае с суброгацией оно перейдет, только если третье лицо погасит это дополнительное требование, погашения и суброгации основного притязания будет недостаточно. Сюжет с цессией, как и в предыдущем случае с начисленными за период до перехода права процентами и пенями, не столь очевиден. Может быть выдвинута точка зрения, согласно которой по умолчанию такое созревшее требование о возникших у цедента убытков переходить не должно, и для его перехода необходимо отдельное распорядительное волеизъявление цедента. Такое решение признано в ряде зарубежных правопорядков и в целом представляется разумным. Если застройщик задержал передачу покупателю квартиры, ввергнув его в убытки в виде необходимости платить за съемное жилье, и далее покупатель, отчаявшись дождаться квартиру, уступает требование о передаче квартиры цессионарию, в рамках данного подхода мы не предполагаем подразумеваемую волю сторон на то, что к цессионарию переходит и требование о погашении убытков, возникших в имущественной массе цедента. Безусловно, стороны могут об этом договориться, но если соглашение упоминает уступку только требования о передаче квартиры по договору участия в долевом строительстве, то предлагается не лишать цедента 345 Статья 384 А.Г. Карапетов права на взыскание возникших у него в связи с просрочкой, имевшей место до перехода требования, убытков. При этом у нового кредитора в такой ситуации в случае продолжения просрочки возникнет собственное требование о возмещении убытков, если продолжение просрочки причинит убытки уже ему самому. Иначе говоря, должник будет обязан возместить исходному кредитору убытки, возникшие у него в связи с имевшей место до перехода права просрочкой, и одновременно новому кредитору – в связи с просрочкой, продолжающейся после перехода права. Впрочем, следует признать, что в данный вопрос в полной мере в судебной практике пока не прояснен. Во избежание сомнений сторонам договора, на основании которого происходит уступка, стоит порекомендовать проговорить решение данного вопроса в своем соглашении. Тот же вопрос возникает и в отношении судебных издержек, понесенных за период до перехода основного требования, удовлетворение которого является предметом судебного спора. С учетом этой неопределенности встает вопрос о защите интересов должника, который должен знать о том, перешло такое дополнительное требование в отношении созревших убытков цедента или нет. Здесь применимы с необходимыми адаптациями те выводы, которые были по аналогичному вопросу применительно к неустойкам и процентам сделаны в предыдущем пункте комментария к настоящей статье. 1.5. Требования в отношении иных дополнительных имущественных предоставлений Основное договорное обязательство, исполнение которого доставляет кредитору то предоставление, во имя которого заключался договор, часто сопровождается и иными обязательствами, структурирующими дополнительные предоставления, которые тесно связаны с основным предоставлением. Например, поставщик может быть обязан не только поставить оборудование, но и осуществить пусконаладочные работы. Очевидно, что при переходе требования по основному обязательству к новому кредитору по умолчанию переходят и такие дополнительные требования. 1.6. Требования по дополнительным обязательствам организационного и информационного характера Часто основное обязательственное требование сопровождается дополнительными требованиями чисто организационного характера, неразрывно с ними связано. Например, если по договору кредита заемщик обязался соблюдать те или иные негативные обязательства, реализация которых направлена на поддержание финансовой устойчивости и нормального уровня кредитных рисков, уступка требования 346 Статья 384 А.Г. Карапетов о возврате кредита третьему лицу не освобождает заемщика от исполнения таких обязательств, просто права требования по таким обязательствам переходят к новому кредитору. То же касается и требований в отношении информационных обязанностей. Впрочем, нельзя исключить того, что в некоторых особенных ситуациях личность кредитора может иметь существенное значение для должника. И в таком случае под сомнением как автоматический переход к новому кредитору таких дополнительных притязаний, так и возможность уступки таких требований без согласия должника. 1.7. Переход секундарных (преобразовательных) прав Самый сложный вопрос возникает в отношении судьбы дополнительных секундарных (преобразовательных) прав, сопровождающих обязательственное правоотношение, таких, например, как право на отказ от договора (или право на расторжение договора в судебном порядке), право на изменение договора в одностороннем внесудебном или судебном порядке, право на оспаривание договора, право кредитора на выбор в альтернативном обязательстве, право на востребование исполнения обязательства и т.п. Переходят ли такие права автоматически вместе с переходящим к правопреемнику обязательственным требованием к новому кредитору? В тех случаях, когда новый кредитор полностью заменяет прежнего в комплексной программе договорных правоотношений в рамках конструкции передачи договора или перехода договорной позиции в силу закона (ст. 392.3 ГК РФ), преемство в таких секундарных правах по общему правилу не вызывает сомнений. То же и в случае универсального преемства в договорной позиции (наследования, реорганизации). Например, право на расторжение договора или его оспаривание переходит к наследникам исходного кредитора. Но как решается данный вопрос в сценарии стандартной уступки требования или сингулярного преемства в требовании в силу закона (например, суброгации)? Общее правило здесь выработать крайне проблематично. В некоторых ситуациях принадлежащее исходному кредитору секундарное право сохраняется у исходного кредитора, в других переходит привативно и может быть осуществлено исключительно новым кредитором, а в третьих переходит кумулятивно и может быть осуществлено только совместным волеизъявлением исходного и нового кредиторов либо любым из них. Все зависит от существа конкретного права. Если реализация секундарного права воздействует лишь на то обязательство, требование из которого перешло, затрагивает интерес нового кредитора, а права и значимые интересы исходного кредитора 347 Статья 384 А.Г. Карапетов не затрагивает, логично исходить из того, что такое секундарное право по общему правилу переходит к новому кредитору вслед за требованием в привативном формате, и исходный кредитор теряет возможность его осуществить. Представим, например, ситуацию, когда банк, выдавший кредит, уступает требование о возврате выданного кредита новому кредитору. Было бы странно предполагать, что право банка на досрочное истребование кредита при нарушении должником тех или иных условий использования кредита (например, определенных ковенантов) в такой ситуации не переходит к новому кредитору. Иначе получалось бы, что в результате уступки должник оказывается в более выгодном положении, чем ранее, освобождаясь от риска столкнуться с досрочным истребованием кредита и, соответственно, лишаясь стимулов соблюдать все предусмотренные дополнительные обязанности и ограничения. То же касается и права кредитора на выбор в альтернативном обязательстве, права на востребование исполнения и некоторых других. Но даже и в таких случаях вопрос о следовании секундарного права может вызывать сомнения, если предоставление кредитору секундарного права основано на доверии к личности исходного кредитора и возможность перехода такого права к преемнику в качестве «секундарного эскорта» переходящего обязательственного права явно противоречит подразумеваемой воле должника. Например, спорным может быть вопрос о переходе к цессионарию секундарного права на безакцептное списание долга со счета должника. В отношении права на отказ от договора, из которого проистекало перешедшее право, или права на его расторжение в судебном порядке ситуация куда менее однозначная. Данные секундарные права воздействуют на всю структуру договорных правоотношений, которая включает в себя перешедшее требование, но часто не ограничива­ ется им. Если реализация такого права может затронуть права исходного кредитора, переход указанных секундарных прав как минимум не должен подразумеваться. Если права исходного кредитора не будут затронуты, это аргумент в пользу того, что право на отказ переходит к цессионарию. Например, представим, что продавец продал покупателю недвижимость, а требование об оплате уступил факторинговой компании, но покупатель недвижимости допустил существенную просрочку. Если отношения поставщика и покупателя исчерпываются передачей и оплатой этой вещи, логично предположить, что у продавца в такой ситуации нет оснований для расторжения договора, ведь после преемства нарушается не его право, а право нового кредитора, и в принципе у продавца 348 Статья 384 А.Г. Карапетов недвижимости нет никакого интереса ни в расторжении, ни в блокировании расторжения. Видимо, логично предположить, что в такой ситуации право на расторжение договора и трансформацию денежного долга покупателя недвижимости в его реверсивное обязательство вернуть недвижимость по п. 4 ст. 453 ГК РФ переходит к цессионарию, и если он это право на расторжение осуществит, то недвижимость должна будет возвращаться именно ему, а не исходному продавцу. Но теперь усложним ситуацию: в вышеописанном примере продавец успел до уступки получить от покупателя 40% цены, и к новому кредитору перешло требование на оплату 60% цены. Продавец, как и в предыдущем примере, вряд ли может единоличным решением расторгнуть договор купли-продажи недвижимости, но есть сомнение в том, что такое право переходит и в свободное распоряжение цессионария. Очевидно, что он не может расторгнуть договор и получить себе недвижимость, но также и не может навязать продавцу принятие назад проданной недвижимости. Видимо, в данной ситуации логично исходить из того, что право на расторжение должно осуществляться по согласию между исходным и новым кредиторами, если в соглашении между ними этот вопрос не решен иначе. Впрочем, здесь возникнет вопрос о том, в чью собственность в таком случае будет возвращаться недвижимость. Видимо, исходный продавец и цессионарий должны урегулировать данный вопрос сами. Но каково будет решение, которое должно будет применяться по умолчанию, если стороны не договорятся, не вполне ясно. Или представим, что арендодатель уступил факторинговой компании право требования арендной платы за будущие периоды аренды, и при этом согласно договору арендодатель вправе отказаться от договора аренды произвольно, предупредив арендатора за три месяца. Очевидно, что это право не может по умолчанию переходить привативно цессионарию. Но может ли сам арендодатель реализовать данное право, не согласовав такое решение с цессионарием? Можно предположить, что он вправе это сделать, но будет нести ответственность перед цессионарием на основании ст. 390 ГК РФ. Нельзя исключить и такой вариант решения, при котором отказ будет возможен только при наличии согласия цессионария, ведь этот отказ лишит цессионария права требования на получение причитающейся именно ему после уступки арендной платы. Теперь представим иную ситуацию. Покупатель заплатил цену по договору купли-продажи вещи и далее уступил требование о передаче вещи цессионарию, но вещь не передана. Кому принадлежит право на отказ от договора в ответ на существенную просрочку в пе349 Статья 384 А.Г. Карапетов редаче вещи? Судя по всему, у покупателя вещи (цедента) нет охраняемого законом интереса в реализации права на отказ от договора. Логично предположить, что такое право переходит в привативном формате к цессионарию. Если последний приобрел право требования на получение, скажем, помещения, но так и не получил его, именно к цессионарию переходит по умолчанию право на отказ от договора и трансформацию притязания на передачу помещения в реверсивное обязательство по возврату предоплаты; при этом продавец должен будет вернуть полученную цену именно цессионарию. То же и в случае, если помещение было передано цессионарию, но были обнаружены существенные дефекты, и встает вопрос о расторжении договора: такое право будет реализовывать цессионарий, и в этом случае он должен будет вернуть продавцу купленную дефектную вещь и вправе требовать от продавца возврата полученной последним от цедента цены (цена будет возвращаться именно цессионарию). Как мы видим, могут возникать очень разнообразные ситуации, применительно к которым будут казаться справедливыми и разумными разные решения в отношении судьбы секундарного права на расторжение. Вопрос о судьбе секундарного права на оспаривание сделки, из которого проистекало перешедшее в результате сингулярного преемства требование, столь же неоднозначен. Представим, что корпорация в результате сговора ее директора с контрагентом продала последнему пакет акций по заведомо заниженной цене, а далее уступила требование об оплате третьему лицу. Очевидно, что корпорация – в лице нового директора, члена совета директоров или одного из акционеров (участников) или их группы – может оспорить договор купли-продажи пакета акций на основании п. 2 ст. 174 ГК РФ, а к цессионарию право на оспаривание такого договора не переходит ни кумулятивно, ни привативно. Согласие цессионария на оспаривание в данной ситуации не является необходимым. Вместе с тем, если договор будет оспорен, это, естественно, ретроактивно аннулирует перешедшее к цессионарию требование об оплате, и корпорация будет вынуждена ответить перед ним (как минимум в случае его субъективной добросовестности) за уступку несуществующего права по правилам ст. 390 ГК РФ. Впрочем, нельзя исключить и некоторые ситуации, в которых было бы разумно и справедливо предоставить право на оспаривание сделки цессионарию. Вопрос требует более пристального анализа. Еще более сложные вопросы возникают в сценарии частичной уступки требования или перехода части требования по иным основаниям (подробнее см. комментарий к п. 2 настоящей статьи). 350 Статья 384 А.Г. Карапетов 1.8. Привязанный к переходу обязательственного права переход обязанностей и обременений Переход вытекающего из синаллагматического договора обязательственного права на основании уступки или суброгации сам по себе не означает перевод на нового кредитора обязательств, которые исходный кредитор имел перед своим контрагентом. Здесь речь идет о сингулярном преемстве в конкретном требовании. Иное возможно при передаче или переводе в силу закона (например, в результате реорганизации) договора в целом, в рамках которого меняется сторона, занимающая соответствующую договорную позицию, и к правопреемнику переходят и права, и обязанности соответствующей стороны договора (ст. 392.3 ГК РФ). В некоторых случаях сингулярный переход определенных обязательственных прав без перевода на правопреемника встречного долга просто невозможен в силу существа соответствующей конструкции, и мыслима лишь передача или переход в силу закона всей договорной позиции. Например, согласно судебной практике, арендатор не может уступить третьим лицам право использования или владения и использования предмета аренды, не передавая тому же лицу обязанность по внесению арендной платы, а такой комплексный перевод договорной позиции, именуемый перенаймом (п. 2 ст. 615 ГК РФ), по общему правилу возможен только с согласия арендодателя. То же и с наймом жилья, и лицензионным договором или франчайзингом (подробнее о таких случаях см. комментарий к ст. 383 ГК РФ). Нас же здесь интересуют ситуации, когда к новому кредитору переходит не долг по встречному обязательству, а обязанности и обременения, тесно связанные с его кредиторским статусом. Такое в ряде случаев вполне возможно. Во-первых, при сингулярном преемстве в конкретном обязательственном требовании вместе с переходящим к новому кредитору требованием к нему переходят вытекающие из закона, иного правового акта, обычая, условий обязательства или принципа доброй совести кредиторские обязанности, включая обязанности содействовать исполнению и принять исполнение (ст. 406 ГК РФ). Если такие обязанности будут нарушены, новый кредитор будет обязан возместить должнику убытки. Поскольку прежний кредитор выбывает из обязательственного отношения, в результате перехода права происходит перевод «кредиторской обязанности». Но так как это происходит помимо воли должника, возникает некоторое нарушение логики частного права. Возможно, было бы корректнее говорить о том, что как исходный кредитор, так и новый кредитор солидарно отвечают перед должником за убытки, которые у того могут возникнуть в свете просрочки кредитора. 351 Статья 384 А.Г. Карапетов Представим, что уступлено требование о передаче вещи по договору купли-продажи, но цессионарий уклоняется от получения вещи; продавец вправе отказаться от договора по п. 3 ст. 484 или п. 2 ст. 515 ГК РФ и потребовать возмещения убытков, вызванных срывом договорной программы по п. 5 ст. 453 и ст. 393.1 ГК РФ (например, заключить замещающую сделку с другим покупателем и потребовать взыскания конкретной ценовой разницы, если товар удалось продать только по более низкой цене). Неужели продавец (должник по уступленному требованию) сможет взыскать убытки только с цессионария? Это нелогично, поскольку в таком случае право позволяло бы покупателю без согласия продавца перевести на неизвестное продавцу лицо (возможно, абсолютно неплатежеспособное) ответственность за срыв договора. Напрашивается идея признания солидарной ответственности цедента и цессионария за подобные убытки должника или признания исходного кредитора поручителем, обеспечивающим исполнение новым кредитором своих кредиторских обязанностей (данное решение закреплено, в частности, в п. 1 ст. 6:144 ГК Нидерландов). Во-вторых, при переходе обязательственного права к новому кредитору переходит состояние связанности, корреспондирующее наличию у должника секундарных прав. Если до перехода права должник такое секундарное право реализовал (например, осуществил выбор в альтернативном обязательстве), новый кредитор обременяется последствиями в виде преобразования правоотношения тем же образом, что и правопредшественник, поскольку обязательственное право уже подверглось трансформационному воздействию в результате реализации секундарного (преобразовательного) права до перехода права и перешло к новому кредитору в этом новом состоянии. Но если к моменту перехода право еще не подверглось преобразовательному воздействию со стороны должника, должник сохраняет возможность осуществить преобразовательное правомочие впоследствии. Такой преобразовательный эффект, если он наступит, обременит нового кредитора (например, новый кредитор будет вынужден претерпевать правовые последствия заявления должника об одностороннем изменении договора). То же и в случае, если у должника есть право на досрочное погашение долга, право оспорить сделку или отказаться от договора. Если должник мог противопоставить свое секундарное право прежнему кредитору, его положение не может ухудшиться и при смене кредитора. Соответственно, новый кредитор приобретает право, обремененное теми преобразовательными правами должника, которые последний имел против исходного кредитора. 352 Статья 384 А.Г. Карапетов То же касается и прав должника выдвигать возражения против требований нового кредитора. Вместе с требованием к новому кредитору переходит и бремя претерпевания ранее использованных должником или перспектив использования должником в будущем возражений (подробнее см. комментарий к ст. 386 ГК РФ). 1.9. Изменение программы обязательства при переходе требования 1.9.1. Приращение прав при преемстве Как уже отмечалось, в силу максимы nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habet в результате правопреемства новый кредитор не может получить больше прав, чем было у первоначального кредитора (см. п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). В то же время, по мнению ВС РФ, в силу разницы в гражданскоправовом статусе первоначального и нового кредиторов правопреемство может в некоторых вытекающих из закона и его толкования ситуациях привести к приращению объема прав по сравнению с объемом правомочий исходного кредитора. Так, Пленум ВС РФ приводит следующий пример: в отличие от первоначального кредитора новый кредитор может обладать правами, предусмотренными законодательством о защите прав потребителей, и в результате уступка договорных обязательственных прав в пользу потребителя приведет к увеличению объема прав (п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54; см. также, например, Определение СКГД ВС РФ от 2 июня 2015 г. № 77-КГ15-2). Подобное решение логично, пожалуй, только в случае уступки по договору долевого участия в строительстве прав на строящееся жилье. В этом случае застройщик изначально осознает, что участник долевого строительства, являющийся коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем, с большой долей вероятности будет уступать свои права конечным приобретателям – гражданам. Соответственно, для него возникновение на другой стороне кредитора, являющегося обычным физическим лицом и претендующего на соответствующие потребительские гарантии, не сюрприз, а вполне ожидаемое развитие событий. Получается, что в силу закона изменение программы обязательственного правоотношения поставлено под условие перехода договорных прав лицу, наделенному статусом потребителя. Но во множестве иных ситуаций такое приращение прав кредитора при переходе права потребителю не только кажется противоречащим принципам правопреемства, но и может быть крайне несправедливым по отношению к должнику и нарушать базовый принцип правового регулирования уступки – недопустимость ухудшения положения долж353 Статья 384 А.Г. Карапетов ника. Например, если покупатель-коммерсант, заключив с дилером договор купли-продажи легкового автомобиля, уступает физическому лицу требование к продавцу о передаче автомобиля, это не должно трансформировать обычный договор купли-продажи в потребительский договор и не может обременять продавца новыми обязанностями, а цессионария наделить новыми правами, следующими из норм Закона о защите прав потребителей. Как минимум если такая уступка не подразумевалась и не могла быть ожидаемой, приращение прав при переходе требования к физическому лицу в подобной ситуации несправедливо. В общем этот вопрос у нас абсолютно не проработан и требует серьезного изучения. ВС РФ открывает саму возможность такого противоречащего принципам преемства приращения прав при переходе права, но не конкретизирует, в каких ситуациях уступка прав по коммерческому договору трансформирует его в потребительский. Как представляется, подобное развитие событий если и возможно, то только в крайних случаях, когда можно быть уверенным в том, что приращение прав нового кредитора не подрывает разумные ожидания должника. 1.9.2. Усечение прав при преемстве Прямо противоположный вопрос о возможном усечении объема прав при правопреемстве возникает в сценарии перехода требования, которое имелось у потребителя, к новому кредитору, не обладающему таким статусом. Например, если участник долевого строительства, выступающий в качестве потребителя, уступает свое основное требование в пользу коммерческой организации, отпадают ли на будущее те или иные дополнительные обязательственные или секундарные права, которые закон признает только за потребителем? Правовой режим договора, исходно заключенного с потребителем, может в отступление от общих правил обязательственного и договорного права предусматривать повышенный уровень санкций за нарушение должником своего обязательства, устанавливать некие секундарные права потребителя как кредитора либо блокировать некоторые секундарные права должника. Встает вопрос о том, будет ли сохранен этот специфический, предопределенный потребительским статусом кредитора правовой режим обязательства в сценарии, когда в результате преемства в требовании кредитором становится коммерсант. Если нет, то в силу закона переход требования будет сопряжен с автоматическим усечением объема прав. Можно предположить, что такое усечение вполне логично. Впрочем, сказанное не означает, что потребитель не может отдельно уступить 354 Статья 384 А.Г. Карапетов коммерсанту свое возникшее право, обусловленное потребительским статусом кредитора (например, требование об уплате начисленного штрафа за просрочку в исполнении обязательства, возникших убытков и т.п.). Речь идет лишь о том, что при переходе основного требования сама программа обязательства на будущее может несколько измениться. Например, представим, что потребителем был заключен договор страхования имущества, а далее в связи с отчуждением застрахованного имущества права страхователя перешли на основании ст. 960 ГК РФ к новому собственнику, который уже не обладает признаками потребителя, впоследствии наступает страховой случай и страхователь обращается за выплатой страхового возмещения, но страховщик впадает в просрочку. Очевидно, что в такой ситуации при взыскании страхового возмещения в судебном порядке невозможно присуждение страховщика к выплате потребительского штрафа за добровольное неудовлетворение прав потребителей и иных законных неустоек, установленных в потребительском законодательстве. Впрочем, все эти привязанные к правопреемству и обусловленные разными статусами исходного и нового кредиторов метаморфозы требуют более серьезной доктринальной проработки. Могут происходить и некоторые иные изменения в правовом режиме требования в случае преемства. Так, в силу п. 6.2 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом ВС РФ 29 января 2020 г.), в случае приобретения контролирующим лицом требования независимого кредитора к контролируемой первым лицом организации данное требование при определенных условиях из ординарного может стать субординируемым. 1.9.3. Договорные условия В договоре между должником и исходным кредитором может быть оговорено, что программа обязательственного правоотношения будет автоматически меняться при переходе требования к третьему лицу. Насколько такие условия правомерны? Оговорки об отпадении обеспечений или отмене условия о договорной неустойке при переходе требования кажутся вполне приемлемыми. То же касается и условия об уменьшении размера требования в случае смерти кредитора и перехода требования по наследству, поскольку стороны могут, в принципе, поставить требование под отменительное условие смерти кредитора. Но оговорка о значительном уменьшении размера денежного требования при уступке такого требования может вызывать сомнения, ибо 355 Статья 384 В.В. Байбак тем самым стороны могут de facto обойти правило п. 3 ст. 388 ГК РФ о невозможности оспорить уступку денежного требования и обходным путем лишить денежное требование способности к свободному обороту вопреки цели закона, пусть и небесспорной с политико-правовой точки зрения (подробнее см. комментарий к п. 3 ст. 388 ГК РФ). Кроме того, подобные условия, видимо, должны признаваться ничтожными, если они направлены на ущемление прав потребителей (являющихся как исходными, так и новыми кредиторами) на основании п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей. 1.10. Переход прав по процессуальным соглашениям Одним из спорных вопросов правоприменительной практики долгие годы была проблема перехода к новому кредитору прав по арбитражной (третейской) оговорке и пророгационному соглашению (соглашению о подсудности). Ссылаясь на принцип автономности таких прав (преимущественно арбитражной оговорки), суды нередко делали вывод, что такие права не переходят автоматически вместе с переходом основного требования, а должны быть переданы на основании отдельной сделки. Соответственно, если такой передачи не было, то новый кредитор не связан условиями прежних процессуальных договоренностей. При этом не учитывалось, что эти права обслуживают интересы не только кредитора, но и должника. Арбитражная (третейская) оговорка, а равно соглашение о подсудности порождают не только права, но и обязанности: любая из сторон не только вправе подать иск в соответствующий суд или арбитраж, но и обязана воздерживаться от подачи иска в суд (или арбитражное учреждение), отличный от того, который был указан в соглашении. Получается, что если условия такого процессуального соглашения не распространяются на нового кредитора, то должник может быть лишен в одностороннем порядке преимущества, связанного с тем порядком разрешения споров, который он ранее согласовал с первоначальным кредитором. Это противоречит как принципу pacta sunt servanda, так и указанному выше правилу о недопустимости ухудшения положения должника при смене кредитора. В итоге под давлением данных аргументов практика ВАС РФ отказалась от негативного подхода и в целом склонилась к тому, что права по арбитражным оговоркам автоматически переходят к новому кредитору (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 20 апреля 2010 г. № 15887/09). Пленум ВС РФ выразил солидарность с таким подходом (п. 31 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). Сейчас данный вопрос однозначно решен в ч. 10 ст. 7 Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже 356 Статья 384 А.Г. Карапетов (третейском разбирательстве) в Российской Федерации». Аналогичное положение содержится в п. 11 ст. 7 Закона от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» («При перемене лица в обязательстве, в отношении которого заключено арбитражное соглашение, арбитражное соглашение действует в отношении как первоначального, так и нового кредитора, а равно как первоначального, так и нового должника»). Тот же подход применим и к пророгационным соглашениям. Относительно пророгационных соглашений (соглашений о подсудности) применительно к экономическим спорам с участием иностранных лиц ВС РФ в п. 9 Постановления Пленума от 27 июня 2017 г. № 23 разъяснил, что такие соглашения связывают правопреемников в материальном правоотношении, «если стороны своим соглашением не установили иное, а также если этот спор остается в ведении арбитражного суда и при этом не нарушается исключительная компетенция иностранного суда». Соответственно, по общему правилу права по процессуальному соглашению указанных видов переходят вместе с обязательственным правом к новому кредитору. Но в равной степени данный переход должен означать и то, что новый кредитор будет связан таким соглашением, т.е. к нему переходит и соответствующая обязанность предъявлять иски строго в указанные суды или арбитражные учреждения. Это связано с тем, что права и обязанности по такому процессуальному соглашению между собой неразрывно связаны. Вместе с тем положения гл. 24 ГК РФ о переводе долга (в том числе о необходимости согласия кредитора) к указанной уступке, которая одновременно переносит на нового кредитора обязанность соблюдать соответствующие процессуальные договоренности, применяться не должны. При этом здесь может возникать ряд спорных вопросов. Представим, что в сугубо коммерческом договоре содержится оговорка о подсудности споров определенному арбитражному суду, но далее требование о погашении долга из такого договора переходит к наследникам исходного контрагента. Сохранит ли такая оговорка силу в подобной ситуации? Должны ли будут наследники, которые не являются предпринимателями, обращаться в выбранный арбитражный суд, или они могут проигнорировать пророгационное соглашение и обращаться в суд общей юрисдикции? Данный вопрос в судебной практике пока не прояснен. 1.11. Переход права и подсудность В какой суд должна обращаться коммерческая организация, к которой перешло требование от гражданина, для которого данное обя357 Статья 384 В.В. Байбак зательство не было связано с предпринимательской деятельностью? Сам исходный кредитор в такой ситуации должен был обращаться в суд общей юрисдикции, но меняется ли подсудность, если требование перешло к коммерческой организации? Тот же вопрос возникает в ситуации, когда такое требование переходит к индивидуальному предпринимателю в связи с осуществлением им коммерческой деятельности. ВС РФ по данному вопросу закрепил позицию о том, что иск должен предъявляться в арбитражный суд, т.е. предусмотрел изменение исходной подсудности (см. ответ на вопрос № 2 в Обзоре судебной практики ВС РФ № 1 (2021) (утв. Президиумом ВС РФ 7 апреля 2021 г.)). Вопрос о том, может ли коммерческий цессионарий продолжить начатый гражданином в суде общей юрисдикции процесс по присуждению к исполнению соответствующего обязательства, может быть решен на основании п. 1 ст. 33 ГПК РФ («Дело, принятое судом к своему производству с соблюдением правил подсудности, должно быть разрешено им по существу, хотя бы в дальнейшем оно станет подсудным другому суду»). Таким же образом должен решаться вопрос об уступке требования, исходно принадлежавшего лицу, для которого обязательство не было связано с коммерческой деятельностью, в пользу потребителя. Например, если исходный участник долевого строительства – коммерческая организация, чей иск к застройщику, будь он заявлен, рассматривался бы в арбитражном суде, – уступает свое требование гражданину, для которого приобретение прав на получение жилого помещения по итогам строительства нацелено на удовлетворение личных нужд, а не на извлечение прибыли, иск к застройщику должен предъявляться таким цессионарием-потребителем уже в суд общей юрисдикции. В случае же перехода права к потребителю уже после предъявления иска коммерческим цедентом дело должно продолжать рассматриваться арбитражным судом на основании п. 1 ст. 39 АПК РФ. 2. Частичный переход права требования в денежных обязательствах Пункт 2 комментируемой статьи решает известную в правоприменительной практике проблему частичного перехода права требования применительно к денежным обязательствам. Допустимость частичной цессии была сформулирована еще в п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120. Ныне она прямо закреплена в п. 2 комментируемой статьи. Аналогичное правило содержится в п. 1 ст. III.–5:107 Модельных правил европейского частного права, а также в п. 1 ст. 9.1.4 Принципов УНИДРУА. 358 Статья 384 В.В. Байбак Исходя из места расположения комментируемого пункта в общих положениях о замене кредитора и смысла самой нормы, можно сделать вывод о том, что возможность частичного перехода прав по денежному требованию распространяется и на переход прав в силу закона. И действительно, нет никаких сомнений в том, что частичный переход денежного требования возможен не только в результате цессии, но и при суброгации или реорганизации в форме разделения или выделения. Кроме того, в случае наследования денежного требования при множественности наследников и отсутствии завещательного распоряжения право требования дробится по числу наследников, каждый из которых получает часть исходного требования в соответствующей доле. Следует обратить внимание на то, что вместе с частью основного требования к новому кредитору пропорционально переходят дополнительные права, связанные с уступаемой частью основного требования (п. 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120). При анализе рассматриваемой нормы следует также обратить внимание на то, что частичная уступка денежного требования может быть запрещена или ограничена законом. Договорные запреты и ограничения частичной уступки денежного требования по общему правилу не воспрепятствуют переходу части требования и не создадут оснований для оспаривания уступки, но позволят должнику привлечь цедента к ответственности за нарушение договора (подробнее см. комментарий к п. 3 ст. 388 ГК РФ). В то же время при всей очевидной возможности перехода части требования последний может породить ряд сложных вопросов в отношении секундарных прав и иных дополнительных договорных прав и обязанностей, которые пока в российском праве не решены (подробнее см. комментарий к п. 1 настоящей статьи). 2.1. Судьба обеспечений при частичном преемстве в требовании В отношении судьбы обеспечений (в частности, поручительства и залога) при частичном переходе обеспеченного права требования можно отметить следующее. При частичном переходе обеспеченного залогом права (требования) и неделимом характере заложенного имущества исходный кредитор и лицо, к которому перешла часть требования, становятся созалогодержателями по смыслу п. 2 ст. 335.1 ГК РФ (п. 20 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120). При этом в ряде ситуаций здесь возможно выстраивание старшинства залогов. В сценарии с цессией это возможно, если цедент и цессионарий заключат межкредиторское соглашение о субординации (ст. 309.1 ГК РФ). 359 Статья 384 В.В. Байбак Кроме того, в силу применяемого в российской судебной практике в отношении судьбы обеспечений при частичной суброгации правила nemo subrogat contra se поручитель, который погасил требование кредитора лишь в части, приобретает соответствующую часть требования кредитора в результате суброгации, но становится младшим созалогодержателем и субординируется по отношению к исходному кредитору, которому продолжает принадлежать непогашенная часть обеспеченного требования. при конкуренции за ценность предмета залога (п. 19 Постановления Пленума ВС РФ от 24 декабря 2020 г. № 45) (подробнее см. комментарий к ст. 387 ГК РФ и п. 5.4 комментария к ст. 313 ГК РФ в рамках других томов серии #Глосса1). Более спорный вопрос возникает в отношении ситуации, когда имущество, предоставляемое в залог, носит делимый характер (например, пакет акций, товары в обороте и т.п.). Возникает ли здесь множественность залогодержателей единого объекта (например, пакета акций) или предмет залога дробится согласно соответствующим пропорциям, и в отношении каждой из частей заложенного имущества у исходного и нового кредиторов возникает свое собственное право залога? И если двигаться по последнему пути, как здесь будет работать правило nemo subrogat contra se в сценарии суброгации? Вопрос в судебной практике в полной мере не прояснен, но, как представляется, вариант признания исходного и нового кредиторов созалогодержателями всего объема заложенного имущества более логичен. Этот подход среди прочего позволяет – за счет выстраивания старшинства залоговых прав – реа­ лизовать и идею nemo subrogat в сценарии частичной суброгации. При частичном привативном переходе обеспеченного поручительством требования возникает активная долевая множественность кредиторов в отношениях по договору поручительства. Впрочем, в сценарии с частичной суброгацией заявляет о себе концепция nemo subrogat contra se, в силу которой по общему правилу исходный кредитор, чье требование было удовлетворено третьим лицом лишь частично, в случае банкротства поручителя получает в части принадлежащего ему остатка требования приоритетное перед суброгационным кредитором удовлетворение (п. 19 Постановления Пленума ВС РФ от 24 декабря 2020 г. № 45). При этом ничто не запрещает сторонам соглашения об уступке договориться о том, что обеспечительные права не перейдут новому 1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (авторы комментария к ст. 313 – А.Г. Карапетов, С.В. Сарбаш). 360 Статья 384 В.В. Байбак кредитору и сохранятся за прежним кредитором в уменьшенном объеме, обеспечивая ту часть требований, которая у него остается. Кроме того, встает вопрос о судьбе прав по независимой гарантии при частичном переходе обеспеченного требования. В силу ст. 372 ГК РФ права бенефициара по умолчанию не переходят к новому кредитору при преемстве в обеспеченном требовании на основании п. 1 ст. 384 ГК РФ. Таким образом, и при частичном переходе обеспеченного требования к правопреемнику права бенефициара в соответствующей части автоматически не переходят. Спорный вопрос может возникнуть в ситуации, когда согласно п. 2 ст. 372 ГК РФ в гарантии абстрактно указано на допустимость уступки прав по гарантии или перехода таких прав по иным основаниям (без оговорки о возможности их частичного перехода) без необходимости получения отдельного согласия гаранта. Возможен ли в подобной ситуации частичный переход прав по гарантии вместе с частичным переходом прав по обеспеченному долгу? Если да, то гарант может столкнуться с предъявлением двумя, тремя или даже большим числом разных бенефициаров требований по гарантии, что с учетом независимого характера гарантии повышает риски гаранта. Но может быть выдвинут аргумент в пользу того, что из специфики независимой гарантии вытекает недопустимость частичного перехода прав по гарантии, если только в самой гарантии или ad hoc гарант не выразил согласие в том числе и на частичный переход прав. Впрочем, вопрос не вполне прояснен. Особого внимания требует также вопрос о частичном переходе обеспечиваемого требования при наличии титульного обеспечения: возникает ли здесь долевая собственность на служащую объектом титульного обеспечения вещь? Конструкция залога эту проблему легко решает за счет возникновения у исходного и нового кредиторов статуса созалогодержателей. Аналогом такого решения применительно к обеспечительному удержанию права собственности на основании выкупного лизинга или правил ст. 491 ГК РФ о купле-продаже с удержанием титула, а также известным закону случаям обеспечительной передачи права собственности (например, возвратный лизинг) может быть, казалось бы, образование долевой обеспечительной собственности. Но вопрос требует дополнительного анализа. Образование долевой собственности в такой ситуации иногда вызывает возражения в литературе. 2.2. Судьба сопровождающих обязательство секундарных прав кредитора при частичном преемстве Там, где к новому кредитору перешла часть делимого требования, а другая часть осталась принадлежать исходному кредитору или пере361 Статья 384 В.В. Байбак шла к другому правопреемнику, судьба сопровождающих обязательство секундарных прав зависит от характера такого права и специфики конкретных обстоятельств. Если секундарные права могут осуществляться сепаратно в отношении соответствующих частей притязания, не затрагивая никоим образом правовое положение обладателей других частей исходного требования, вопрос решается относительно просто: каждый из обладателей частей исходного требования может реализовывать соответствующие секундарные права в отношении принадлежащей ему части требования; таким образом, здесь происходит пропорциональное привативное преемство в секундарном праве. Например, в случае уступки банком третьему лицу права на возврат части выданного кредита и нарушения заемщиком графика платежей, утраты или ухудшения обеспечений или нарушении условий целевого использования кредита каждый из кредиторов может – как исходный кредитор, сохранивший за собой часть требования, так и новый кредитор – реализовывать право на акселерацию долга в отношении своей части требования сепаратно. Вряд ли логично исходить из того, что им необходимо согласовать между собой данное решение. Но там, где реализация секундарного (преобразовательного) права может оказывать влияние на всю программу договорных правоотношений (например, оспаривание договора, отказ от договора), мы сталкиваемся с проблемой. С одной стороны, у нового кредитора может быть интерес в том, чтобы контролировать судьбу программы договорных правоотношений за счет осуществления соответствующих секундарных прав. С другой стороны, если первоначальный кредитор не выбыл из договорных правоотношений полностью, так как продолжает обладать другой частью требования по договору, у него может быть соответствующий интерес в нереализации или реализации соответствующих секундарных прав, который войдет в конфликт с интересом цессионария. Устойчивой правоприменительной практики по данным вопросам в российском праве не сформировалось. Спорными они являются и в зарубежном праве. Например, может ли продавец, который продал вещь в рассрочку и уступил часть требования об оплате, оспаривать действительность договора и требовать реституции, ссылаясь на те или иные правовые пороки заключенного договора (например, обнаружив обман со стороны покупателя при заключении договора), в ситуации, когда цессионарий против оспаривания? Другой пример: если договор предоставляет продавцу право на отказ от договора в ответ на просрочку в оплате недвижимости, а часть тре362 Статья 384 А.Г. Карапетов бования об оплате перешла к третьему лицу в силу суброгации по п. 5 ст. 313 ГК РФ, может ли новый кредитор реализовать право продавца на отказ от договора, прекращая тем самым долг покупателя по оплате и трансформируя этот долг в обязательство вернуть недвижимость, не согласовав данный вопрос с продавцом? Кажется, что это невозможно. Но сомнительно и право исходного продавца, не согласовав указанный вопрос с новым кредитором, отказаться от договора, прекратив тем самым перешедшее к новому кредитору в части требование по оплате (особенно если речь не шла об интервенции третьего лица по п. 2, 5 ст. 313 ГК РФ и продавец добровольно уступил цессионарию часть требования). Может ли один из наследников, к которым в порядке наследственного преемства перешли договорные права, оспаривать вопреки воле других наследников заключенный наследодателем договор, ставя под угрозу права, перешедшие к другим наследникам? Если за оспаривание выступают все наследники или наследник в принципе один, решение вопроса достаточно очевидно (п. 73 Постановления Пленума ВС РФ от 29 мая 2012 г. № 9). Но что делать, если реализация секундарного права затронет права всех наследников, а согласия между ними по данному вопросу нет? Таких вопросов достаточно много. Решать эти проблемы на уровне простого общего правила, видимо, затруднительно, и требуется анализировать каждый конкретный случай по отдельности. В целом, видимо, можно предложить не столько правило, сколько принцип, согласно которому при частичном переходе обязательственного права изолированная реализация одним из кредиторов секундарного права возможна, если это не затрагивает прав и законных интересов другого кредитора, а также не возлагает те или иные серьезные затруднения на должника (в сравнении с ситуацией, когда право требования принадлежит лишь одному лицу и соответствующие секундарные права реализуются одним кредитором в отношении всего требования). В противном случае реализация секундарных прав может быть только совместной и затрагивать весь объем предоставления, к которому исходно был обязан должник, если иное не вытекает из существа обязательства, закона, иных правовых актов, обычая и условий договора, заключенного между исходным и новым кредиторами (а если речь идет об ущемлении интересов должника – из условий договора, в котором участвует должник). 3. Частичный переход прав кредитора в неденежном обязательстве Частичный переход неденежного требования допускается при соблюдении ряда условий, перечисленных в п. 3 комментируемой статьи 363 Статья 384 А.Г. Карапетов (делимость предмета обязательства и отсутствие значительных дополнительных обременений для должника). Эти ограничения распространяются в равной степени как на переход прав в силу уступки, так и на переход права в силу закона. 3.1. Делимость предмета Что касается такого условия частичного перехода права, как делимость обязательства, то для его применения мы должны оценить, делим ли предмет исполнения. При оценке делимости предмета обязательства мы должны оценивать, влияет ли частичный переход права на программу задолженного поведения должника, и можно ли помыслить автономное развитие обязательственных правоотношений должника с разными кредиторами по поводу данного предмета предоставления. Когда частичный переход концептуально меняет предмет того предоставления, который должен был обеспечить должник, а автономное развитие обязательственных отношений разных кредиторов с должником невозможно, частичный переход блокируется, и наоборот. Если, например, речь идет об уступке денежного требования, в программе поведения должника, как правило, ничего не меняется, кроме того, что часть долга необходимо перевести на счет другого кредитора, и при этом отношения должника с каждым из кредиторов могут развиваться автономно. Каждый из кредиторов может сепаратно взыскивать долг, прощать его, погашать зачетом и т.п. Если речь идет об обязательстве продавца по передаче квартиры в собственность, частичный привативный переход права требования такой передачи в отношении тех или иных долей в праве собственности вряд ли можно помыслить, поскольку помыслить автономное развитие отношений должника с каждым из кредиторов невозможно. Вместо этого в такой ситуации, видимо, возможна кумулятивная уступка, в результате которой образуется активная совместная множественность лиц на стороне кредитора (о природе совместной множественности лиц см. комментарий к ст. 321 ГК РФ). Например, товарищ может внести в простое товарищество право требования передачи помещения по итогам долевого строительства, и тогда в силу ст. 1043 ГК РФ в этом требовании образуется активная совместная множественность лиц, все товарищи становятся совместными сокредиторами и вправе рассчитывать на оформление помещения по итогам строительства в их общую долевую собственность. Если речь идет о продаже мебельного гарнитура, ценность которого в его комплектации, требование о его передаче вполне может быть раздроблено путем частичной уступки или наследственного преемства. Продавцу абсолютно все равно, отдавать ли гарнитур целиком одному 364 Статья 384 А.Г. Карапетов лицу или по частям нескольким; для покупателя же это может быть важно, но если он своей волей уступил требование о передаче 6 из 12 стульев гарнитура знакомому охотнику за антикварной мебелью, несмотря на то что ценность каждого из стульев в составе гарнитура в целом намного выше, чем в составе части гарнитура, он и цессионарий действуют своей волей, и нет оснований такую уступку блокировать. То же и при переходе права требования отчуждения акций. Если у наследодателя не было никакого другого имущества, кроме требования о передаче оплаченного, но еще не полученного контрольного пакета акций, данное требование перейдет к нескольким наследникам в соответствующих долях (по закону и тем более при наличии такого завещательного распоряжения), и произойдет частичный переход права нескольким правопреемникам, несмотря на то что цена одной акции в составе контрольного пакета с учетом так называемой премии за контроль может быть существенно выше ценности акций в составе миноритарного пакета. Естественно, ничто не мешает наследникам заключить соглашение о разделе наследства. 3.2. Недопустимость существенного обременения должника Комментируемая норма допускает частичный переход неденежного требования с делимым предметом, при условии что «частичная уступка не делает для должника исполнение его обязательства значительно более обременительным». О каких обременениях в принципе может идти речь? Например, если договор предусматривал поставку партии товара по указанному покупателем адресу, а покупатель уступает часть своего требования цессионарию, необходимость исполнения обязательства по поставке в адрес исходного покупателя одной части товара, а в адрес цессионария оставшегося может потребовать от поставщика несения двойных затрат на транспортировку. Это может значительно ухудшить положение должника. При наличии таких существенных обременений, возникающих при частичном переходе права, ключевое значение имеет согласие должника. Это прямо не сказано в комментируемой норме, но ее следует толковать в системном единстве с абзацем первым п. 4 ст. 388 ГК РФ, согласно которому право на получение неденежного исполнения может быть уступлено без согласия должника, если уступка не делает исполнение его обязательства значительно более обременительным для него. Это положение применимо и к частичной уступке. Соответственно, в силу закона согласие должника (выраженное как предварительно в договоре с цедентом, так и ad hoc) требуется как на полную, так и на частичную уступку неденежного требования, в результате которой ис365 Статья 384 А.Г. Карапетов полнение должника становится значительно более обременительным. Наличие такого согласия исключает возможные претензии к уступке. То же решение содержится и в Модельных правилах европейского частного права (п. 2 ст. III.–5:107). Но делать из этого текстуального различия далеко идущие выводы вряд ли стоит. Что, если такое требуемое в силу закона согласие должника отсутствует, но цедент совершает частичную уступку неденежного требования, существенно обременяющую должника? Было бы логично говорить в данной ситуации о ничтожности уступки. Но буква российского закона склоняет, скорее, к иному выводу: при условии субъективной недобросовестности цессионария (а она будет налицо в большинстве случаев) у должника возникает право на оспаривание уступки на основании правил ст. 173.1 ГК РФ. На самом деле оспоримость – не лучшее решение описываемого казуса, так как в контексте российских правил об оспаривании возлагает на должника бремя возбуждения судебного процесса. В п. 15 Постановления от 21 декабря 2017 г. № 54 Пленум ВС РФ не пытается отвергнуть применение общего правила об оспоримости, но предлагает защитить должника иным путем. Здесь указано следующее: «В случае, когда осуществленная без согласия должника уступка требования неденежного исполнения, в том числе частичная в делимом обязательстве, делает для должника исполнение его обязательства значительно более обременительным, должник вправе исполнить обязательство цеденту (пункт 3 статьи 384, пункт 4 статьи 388 ГК РФ)». Эта формулировка означает, что, по мнению Суда, должник вместо оспаривания соглашения о существенно обременяющей должника частичной уступке неденежного требования может просто исполнить обязательство целиком исходному кредитору, игнорируя состоявшийся частичный переход права. По сути, у должника в данном случае имеется альтернатива (подробнее об этой опции см. комментарии к п. 4 ст. 388 ГК РФ). Данное решение несколько снимает остроту проблемы, но было бы логичнее в судебной практике все-таки закрепить идею ничтожности. Если частичный переход неденежного требования не делает исполнение обязательства значительно более обременительным, но при этом все-таки приводит к возложению на должника дополнительных расходов, согласно п. 4 ст. 382 ГК РФ и п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54 уступка не может быть поставлена под сомнение, но должнику должны быть возмещены дополнительные расходы, которые возникают в связи с необходимостью исполнения в пользу нового кредитора (подробнее см. комментарий к п. 4 ст. 382 ГК РФ). 366 Статья 384 А.Г. Карапетов 3.2.1. Применимость запрета к переходу права на основании закона Комментируемая норма при ее буквальном прочтении говорит о частичной уступке, но расположение нормы в общих положениях о переходе обязательственных прав намекает на то, что она может применяться и к иным основаниям перехода права. И действительно, по аналогии эта норма вполне применима и к основаниям универсального перехода права, в основе которых лежит сделочное волеизъявление кредитора (завещание, передаточный акт при выделении или разделении организаций). Например, кредитор не может без согласия должника завещать часть своего неденежного требования одному наследнику, а другую часть – другому наследнику, если такое расщепление и возникающая у должника обязанность осуществлять предоставления разным кредиторам приведут к серьезным затруднениям для должника. То же и при реорганизации организации в результате разделения или выделения: передаточный акт не должен дробить неденежное требование между организациями таким образом, что это сделает исполнение обязательства для должника значительно более обременительным. Более сложный вопрос может возникнуть в случае, когда такое расщепление предопределено объективно, а не волей исходного кредитора. Случай суброгации в отношении неденежных обязательств абсолютно экзотичен, так что оставим его без внимания. А вот ситуация с наследованием по закону при наличии нескольких наследников – вполне возможный пример. Здесь переход неденежного требования нескольким наследникам в соответствующих долях в режиме универсального преемства предопределен объективно, а не волей кредитора. Если неденежное требование в принципе оборотоспособно и делимо, то оно может расщепиться по числу наследников, но означает ли это, что в случае, когда такое расщепление порождает для должника значительные затруднения, должнику останется смириться с появлением нескольких кредиторов и рассчитывать лишь на возмещение своих повышенных расходов? Либо в данном случае стоит исходить из того, что требование перешло к коллективу наследников не с образованием активной долевой множественности (как это происходит в силу общего правила), а с образованием активной солидарной множественности лиц, в рамках которой должник сохраняет возможность осуществить предоставление любому из новых кредиторов (ст. 326 ГК РФ)? Вопрос может быть предметом дискуссий, но его практическая актуальность невелика. 3.3. Договорный запрет на частичный переход неденежного требования Следует обратить внимание на то, что в силу прямого указания в комментируемом пункте частичный переход неденежных требований может быть в принципе ограничен или запрещен договором, 367 Статья 384 А.Г. Карапетов из которого возникло переходящее требование, независимо от того, насколько частичный переход требования объективно обременителен для должника. Нарушение этих запретов в случае перехода права в результате уступки вызовет последствия, предусмотренные в п. 4 ст. 388 ГК РФ и вытекающие из него толкования, включая право на оспаривание сделки цессии (см. комментарий к п. 4 ст. 388 ГК РФ). Было бы логичнее, если бы закон говорил о ничтожности уступки, совершенной в нарушение такого договорного запрета, но, увы, абзац третий п. 4 ст. 388 ГК РФ почему-то останавливает свой выбор на оспоримости. Если переход права происходит не на основании цессии, а по иным основаниям, встает вопрос о применимости договорного запрета на уступку к таким ситуациям. Здесь все должно зависеть от толкования соглашения. Но если стороны составили договор корректно и прямо установили запрет не только на цессию, но и на иные варианты частичного перехода неденежного требования, данный запрет будет в принципе блокировать частичный переход неденежного требования. Это будет касаться и такой ситуации, как наследование или реорганизация в форме разделения или выделения. Иначе говоря, должник и исходный кредитор могут своим соглашением трансформировать, казалось бы, объективно делимое требование в юридически неделимое. Например, объективно требование клиента по абонементу в фитнес-клуб может быть разделено по периодам, но договор может запрещать уступку права или его переход по иным основаниям в частичном формате – в отношении отдельных недель или месяцев. Кроме того, стороны могут установить дополнительные условия для частичного перехода неденежного требования. Например, в том же договоре с фитнес-клубом может быть оговорено, что частичная уступка абонемента третьему лицу возможна только в отношении одного месяца в году. По логике комментируемого пункта при наличии в договоре такого запрета частичная уступка требования может быть легализована соглашением ad hoc с должником. 3.4. Облегчение возможности уступки неденежных требований Поскольку комментируемая норма является диспозитивной, стороны договора, из которого возникает переходящее требование, могут исключить применение такого условия, как отсутствие значительного возрастания степени обременительности исполнения для должника, и допустить свободу частичного перехода неденежного требования с делимым предметом. И действительно, нет никаких оснований для недействительности условия договора между должником и цедентом о том, что частичная уступка допускается независимо от того, что это 368 Статья 385 А.Г. Карапетов повлечет для должника возникновение каких-либо дополнительных расходов (например, по сепаратной транспортировке груза в адрес различных получателей). Соответствующие риски появления нескольких адресатов отгрузки будут заложены в цену товара. Также очевидно, что норма закона о недопустимости частичного перехода неденежного требования, если это сделает положение должника значительно более обременительным, не может быть исключена договором, на основании которого происходит уступка между первоначальным и новым кредиторами. Данный вывод следует из того, что императивность указанной нормы в этом контексте обеспечи­ вает охрану интересов должника как третьего лица, не участвующего в договоре, на основании которого происходит уступка. Соответственно, в отношении такого варианта отступления от данной нормы она должна считаться императивной. Договориться о допустимости такого частичного перехода неденежного требования можно только по соглашению с должником. Статья 385. Уведомление должника о переходе права 1. Уведомление должника о переходе права имеет для него силу независимо от того, первоначальным или новым кредитором оно направлено. Должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до предоставления ему доказательств перехода права к этому кредитору, за исключением случаев, если уведомление о переходе права получено от первоначального кредитора. 2. Если должник получил уведомление об одном или о нескольких последующих переходах права, должник считается исполнившим обязательство надлежащему кредитору при исполнении обязательства в соответствии с уведомлением о последнем из этих переходов права. 3. Кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право (требование), и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления этого права (требования). Комментарий 1. Юридическое значение уведомления должника о переходе прав кредитора к другому лицу 1.1. Общие последствия получения уведомления о переходе права Согласно комментируемой норме, являющейся общей для любых оснований перехода права, должника необходимо уведомить о переходе 369 Статья 385 А.Г. Карапетов права как при уступке требования, так и при переходе права кредитора на основании закона. При этом уведомление должника о переходе права кредитора, согласно российскому законодательству, не является условием перемены лиц в обязательстве. Даже если должник не уведомлен, право требования переходит к новому кредитору. Правовые последствия уведомления должника сводятся к следую­ щему. 1.1.1. Утрата возможности исполнения в адрес исходного кредитора Должник, получив уведомление о переходе права, утрачивает возможность освободиться от обязательства исполнением первоначальному кредитору; если он после получения уведомления осуществит исполнение прежнему кредитору, он рискует быть принужденным к повторному исполнению по иску нового кредитора (если, конечно, переход права в реальности состоялся), а далее будет вынужден искать возврата неосновательного обогащения с прежнего кредитора (п. 3 ст. 382 ГК РФ; п. 19, 22 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). Исключением может быть случай, когда речь идет о переходе неденежного требования, и прежний кредитор добровольно передает полученное от должника имущество новому кредитору. В этом случае вряд ли справедливо допущение повторного истребования имущества новым кредитором, но должник будет отвечать за все возникшие у нового кредитора убытки. Если же речь идет о переходе денежного требования, и должник, получив уведомление, неправомерно переводит сумму прежнему кредитору, а тот добровольно перечисляет ту же сумму новому кредитору, логично исходить из того, что прежний кредитор погасил долг должника перед новым кредитором по правилам п. 2 ст. 313 ГК РФ, в связи с чем требование нового кредитора к должнику переходит в режиме суброгации по п. 5 ст. 313 ГК РФ к прежнему кредитору, что, в свою очередь, создает условия для зачета кондикционного долга прежнего кредитора перед должником (о возврате неосновательно полученного от должника) и долга должника перед исходным кредитором по суброгированному требованию. До получения уведомления, несмотря на то что право уже перешло, должник сохраняет возможность исполнения в адрес исходного кредитора. Если должник успел произвести исполнение до получения уведомления, его исполнение является надлежащим, несмотря на то что осуществлено лицу, переставшему быть кредитором, а новый кредитор вправе требовать от первоначального кредитора, получившего предоставление от не уведомленного о состоявшемся переходе права должника, передачи всего полученного от должника в счет перешед370 Статья 385 А.Г. Карапетов шего требования и в ряде случаев возмещения убытков в соответствии с условиями заключенного между ними договора (п. 22 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). Требовать повторного исполнения от должника новый кредитор по общему правилу не сможет (исключением могут быть случаи заведомой недобросовестности должника, который заплатил исходному кредитору до получения уведомления, из иных источников точно зная, что право к этому времени перешло) (подробнее см. комментарий к п. 3 ст. 382 ГК РФ). При этом, если должник не получил уведомление о переходе права и не осуществил предоставление ни цеденту, ни цессионарию, но впоследствии к нему заявил иск об исполнении обязательства цессионарий, в случае установления реальности перехода права суд, естественно, должен присудить должника к исполнению в пользу цессионария (Определение СКЭС ВС РФ от 26 ноября 2019 г. № 305-ЭС19-15370). 1.1.2. Утрата возможности требовать от исходного кредитора принятия исполнения Пока должник не уведомлен о переходе права, он может требовать от исходного кредитора принятия исполнения и вправе рассчитывать на возмещение убытков в связи с просрочкой кредитора, если тот уклоняется от принятия, независимо от того, сохранил ли исходный кредитор право требования на момент осуществления попытки исполнения. Согласно п. 19 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54, если требуемое уведомление должнику не доставлено и отсутствуют обстоятельства считать его таковым, цедент не вправе отказаться от принятия исполнения со ссылкой на состоявшийся переход права. Более того, здесь указано, что «[п]ри уклонении цедента от принятия надлежащего исполнения должник не считается просрочившим (пункт 3 статьи 405 ГК РФ) и вправе требовать возмещения убытков, причиненных просрочкой (пункт 2 статьи 406 ГК РФ)». Первое разъяснение требует уточнений. Если в момент принятия исполнения прежний кредитор информирует должника в письменной форме, что право перешло другому лицу, сообщая все необходимые данные о личности нового кредитора, и признает, что больше не управомочен принимать исполнение, не будет ли это тем самым уведомлением о переходе требования, и не значит ли это, что должник уже теряет право настаивать на принятии исполнения прежним кредитором? Кажется, что это действительно может быть признано уведомлением о переходе требования. А если так, то правовых оснований для того, чтобы настаивать на принятии исполнения исходным кредитором, у должника больше нет. Добросовестный должник, получив такое сообщение в надлежащей 371 Статья 385 А.Г. Карапетов форме, не будет настаивать на принятии исполнения и впоследствии предложит принять исполнение новому кредитору. Что касается второго разъяснения о возможности взыскания убытков, следует заметить, что если заемщик потратился на инкассацию денег и только в самый последний момент узнал, что кредитор у него сменился и исполнять надо новому кредитору, то было бы логично, чтобы его напрасные затраты были возмещены. При этом, видимо, логично, чтобы данное возмещение ему были обязаны выплатить как первоначальный, так и новый кредитор солидарно (см. комментарий к п. 4 ст. 382 ГК РФ). 1.1.3. Блокирование иных аспектов защиты видимости права До получения уведомления должник вправе исходить из того, что право продолжает принадлежать исходному кредитору, и это ожидание должно защищаться не только в вышеуказанном аспекте признания учиненного в адрес исходного кредитора исполнения в качестве надлежащего, но и в целом ряде иных аспектов. Например, если исходный кредитор заключит с должником соглашение об изменении условий исполнения обязательства, уже уступив к этому времени право, защита видимости права в глазах добросовестного должника предполагает право последнего противопоставить новому кредитору данное соглашение об изменении программы обязательства (см. комментарий к п. 3 ст. 382 ГК РФ). В этом плане уведомление должника о переходе права лишает должника на будущее оснований воспринимать волю исходного кредитора в качестве влияющей на обязательство. 1.1.4. Ограничение возможностей по выдвижению возражений и зачета Кроме того, должник не сможет выдвинуть против нового кредитора возражения, основанные на его отношениях с первоначальным кредитором, если правовые основания для таких возражений возникли после получения уведомления о состоявшемся переходе права (см. комментарий к ст. 386 ГК РФ). Также должник не сможет зачесть против требования, перешедшего к новому кредитору, свое однородное требование в отношении первоначального кредитора, возникшее по правовому основанию, которого не существовало до уведомления (см. абзац второй п. 24 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54, а также комментарий к ст. 412 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). 1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (автор комментария к ст. 412 ГК РФ – А.А. Павлов). 372 Статья 385 А.Г. Карапетов 1.2. Правовая природа уведомления Уведомление должника – целенаправленное действие, которое влечет достижение специфического набора правовых эффектов, о которых было сказано выше. Поскольку уведомление – это действие, порождающее определенные гражданско-правовые последствия, некоторые ученые относят его к категории односторонних сделок. Но есть аргументы и в пользу иной классификации. В немецком праве принято считать, что уведомление о переходе права не сделка, а так называемое сделкоподобное действие, и в российской науке такая точка зрения тоже представлена. Вопрос может быть спорным в силу непроясненности вопроса о выделении в российском праве в систематике юридических фактов на границе между обычными сделками как волеизъявлениями, направленными на порождение, изменение или прекращение гражданских прав или обязанностей (или фактического состава, включающего в себя такое волеизъявление), с одной стороны, и реальными актами, представляющими собой чисто фактические действия, которые порождают гражданско-правовые последствия независимо от направленности воли соответствующего лица на это и даже вопреки такой воле (создание или потребление вещи, находка, написание литературного произведения и т.п.), с другой стороны, такой промежуточной категории, как сделкоподобные действия. Последние представляют собой акты коммуникации, порождающие правовые последствия, оговоренные в законе, иных источниках права или условиях договора, независимо от направленности воли на порождение таких правовых последствий. Именно к данной категории в Германии и ряде других стран принято относить в том числе юридически значимые сообщения о фактах (уведомление о страховом случае, выявлении дефектов в товаре и т.п.), включая интересующее нас уведомление о переходе права (подробнее о таком разграничении см. комментарий к ст. 153 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). Какова же позиция российской судебной практики по данному вопросу? Пленум ВС РФ в п. 66 Постановления от 23 июня 2015 г. № 25 недвусмысленно противопоставляет уведомление о переходе права и сделку: давая характеристику юридически значимого сообщения, он пишет, что в таком сообщении «может содержаться информация о сделке (например, односторонний отказ от исполнения обязатель1 Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018 (автор комментария к ст. 153 ГК РФ – А.Г. Карапетов). 373 Статья 385 А.Г. Карапетов ства) и иная информация, имеющая правовое значение (например, уведомление должника о переходе права)». Иначе говоря, Суд отказывается признавать за уведомлением о переходе права значение сделки. Как представляется, в данном решении есть логика. Независимо от того, признаем ли мы такое уведомление односторонней сделкой или сделкоподобным действием («имеющей правовое значение информацией» в терминологии ВС РФ), могут быть обнаружены основания для применения к уведомлению должника многих общих норм о сделках. Просто в случае квалификации уведомления в качестве сделкоподобного действия этот вывод будет опираться на аналогию закона. В целом общепринятым в тех странах, в которых выделяется категория сделкоподобных действий, считается подход, согласно которому к таким явлениям по аналогии применяются общие правила о сделках, если иное не вытекает из специфики конкретного вида сделкоподобных действий. Как в случае квалификации уведомления в качестве односторонней сделки, так и при восприятии уведомления как сделкоподобного действия, к такому уведомлению применяются правила ст. 165.1 ГК РФ о моменте доставки сообщения как момента, с которым по общему правилу связано возникновение правовых последствий уведомления (это прямо подтверждено в п. 19 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). Кроме того, опять же независимо от правовой квалификации уведомления, для того чтобы такое уведомление породило правовые последствия, оно должно исходить от дееспособного лица (при отсутствии дееспособности – от законного представителя такого лица) и быть доставлено дееспособному должнику (при отсутствии дееспособности должника – его законному представителю), иначе данное уведомление не породит правовые последствия. К случаям направления извещения о переходе права неким лицом от имени исходного кредитора применяются правила о представительстве на совершение сделки. Интересен вопрос о применимости правил о недействительности сделок к уведомлению о переходе права. Теоретически это, видимо, в каких-то ситуациях возможно. Но, как представляется, если должник уже заплатил цессионарию, положившись на такое уведомление, и не доказана его явная недобросовестность, оспаривание уведомления не может лишить основания совершенный платеж ретроактивно. При этом в подобных ситуациях недобросовестность должника может обнаруживаться только в самых очевидных ситуациях, когда поведение должника, положившегося на уведомление, явно злонамеренно, и налицо циничный сговор. Впрочем, данный вопрос 374 Статья 385 А.Г. Карапетов спорен, и о какой-либо практике ВАС РФ или ВС РФ на данный счет нам неизвестно. 1.3. Форма уведомления Согласно п. 3 ст. 382 ГК РФ уведомление о переходе права должно быть сделано в письменной форме. Каковы последствия нарушения данного требования к форме? В силу п. 1 ст. 162 ГК РФ несоблюдение требуемой законом простой письменной формы сделки не влечет ее недействительность, но не позволяет доказывать ее совершение свидетельскими показаниями при возникновении споров о совершении сделки и ее содержании. Применение этого правила приведет нас к выводу, что если должник был уведомлен о переходе прав кредитора устно, но либо признает факт уведомления, либо имеются достаточные и допустимые доказательства, кроме свидетельских показаний, того, что уведомление состоялось (например, должник подтверждал факт получения ранее устного уведомления в последующей переписке с новым или прежним кредитором либо с третьим лицом или имеется видеозапись разговора), то должник считается уведомленным со всеми вытекающими отсюда последствиями. При этом датой уведомления будет момент, когда, согласно неколлидирующим объяснениям сторон или в случае спора представленным допустимым доказательствам, состоялся акт устной коммуникации, который довел до должника соответствующую информацию о переходе права. Но данный вывод следует из применения в данном отношении общих правил о форме сделки. Эти правила о запрете на использование свидетельских показаний вполне работоспособны в контексте договоров. Стороны, добровольно вступая в устный договор, осознанно берут на себя обоюдный риск возникновения сложностей в доказывании факта заключения и содержания договора и связанной с этим неопределенности. Но насколько уместно применение таких правил к односторонним сделочным волеизъявлениям, вторгающимся в сферу правовой автономии воли адресата, может быть вопросом полемики. Здесь изъявитель воли, решив выразить свою сделочную волю устно, навязывает адресату ту самую правовую неопределенность. То же касается и извещения о переходе права, как бы мы ни квалифицировали данный феномен. Допустим, кредитор позвонил должнику, устно уведомил об уступке и повесил трубку. Что в такой ситуации делать должнику? Если он поверит и уплатит указанному третьему лицу, его исходный кредитор впоследствии может недобросовестно взять свои слова назад, и должнику будет крайне сложно доказать, что разговор действительно имел 375 Статья 385 А.Г. Карапетов место. Он даже свидетелей в этих целях (при их наличии) привлечь не сможет. В итоге должник рискует быть вынужден осуществлять платеж второй раз и искать получателя первого платежа с мнимыми надеждами добиться возврата неосновательного обогащения. Если же он не будет полагаться на устное извещение, он рискует быть привлеченным к ответственности за просрочку в пользу цессионария, если право действительно переходило. Ведь, будучи добросовестным, должник не будет отрицать в суде сам факт разговора. Получается, что добросовестный должник оказывается в крайне затруднительном положении. Эта ситуация нарушает базовый принцип регулирования правопреемства, согласно которому свободный оборот прав требования допускается только в той степени, в которой это не создает серьезных проблем для должника и не ввергает должника в правовую неопределенность, а также вступает в конфликт с общим запретом на навязывание правовой неопределенности адресату односторонней сделки. Устный характер сообщения делает положение должника крайне уязвимым и ненадежным, и это заставляет задуматься. Логично предположить, что должник, получив устное сообщение о переходе права при личной встрече или по телефону, вправе немедленно запросить письменное подтверждение от исходного кредитора и до его получения может игнорировать такое устное уведомление. В принципе, то же, возможно, с необходимыми адаптациями применимо и к односторонним сделкам, структурирующим вторжение в сферу правовой автономии адресата (зачет, отказ от договора и т.п.). В этом плане не исключено, что указание закона на письменную форму извещения о переходе права следует воспринимать без оглядки на общее правило п. 1 ст. 162 ГК РФ о последствиях несоблюдения обязательной в силу закона письменной формы сделки. Возможно, указанная в законе письменная форма в контексте уведомления о переходе права должна толковаться как имеющая конституирующее значение. Впрочем, данный вопрос спорен и требует дополнительного анализа. 1.4. Кто должен направлять уведомление? В п. 1 комментируемой статьи указано, что уведомление должника может быть осуществлено либо первоначальным, либо новым кредитором. Аналогичное решение закреплено в ст. 9.1.12 Принципов УНИДРУА и в ст. III.–5:120 Модельных правил европейского частного права. Но, как мы увидим, это правило работает совсем не так, как может показаться при буквальном прочтении. 376 Статья 385 А.Г. Карапетов 1.4.1. Уведомление при цессии В контексте цессии самым нормальным вариантом уведомления должника является направление уведомления цедентом. Если должника уведомляет цедент, представления каких-либо доказательств перехода права не требуется (п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120). Если должник осуществил исполнение лицу, указанному в таком уведомлении, он по общему правилу защищен, даже если на самом деле переход права не состоялся (подробнее см. п. 1.11 комментария к настоящей статье). То же и в случае направления должнику цедентом и цессионарием совместного уведомления. Ситуация сложнее в случае направления уведомления только цессионарием. Нельзя не отметить, что степень достоверности уведомлений, направляемых прежним и новым кредиторами, и доверие, которое такие уведомления могут вызвать у разумного должника, будут серьезно различаться. Одно дело, когда должника уведомляет первоначальный кредитор, персона которого должнику должна быть знакома и распоряжениям и сообщениям которого должник вправе и в ряде случаев обязан доверять. Совсем иное дело, когда уведомление получено от лица, с которым, весьма вероятно, должник ранее никогда не сталкивался и который в глазах должника является лицом абсолютно посторонним и неуправомоченным. Учитывая это, при уведомлении должника неким лицом, которое заявляет о себе как о правопреемнике, закон устанавливает определенную защиту интересов должника: поскольку должник несет риск исполнения обязательства ненадлежащему лицу (п. 1 ст. 312 ГК РФ), закон позволяет ему при получении уведомления от нового кредитора не исполнять обязательство новому кредитору до тех пор, пока тот не представит должнику достаточные доказательства перехода права требования. Что может являться такими доказательствами? Очевидно, что представления копии сделки цессии абсолютно недостаточно для того, чтобы развеять все сомнения должника по поводу перехода права. Защищая интересы должника в рассматриваемой ситуации, Пленум ВС РФ признал право должника, получившего уведомление только от нового кредитора, задержать исполнение до получения подтверждения о переходе права непосредственно первоначальным кредитором, и при этом указал, что при непредставлении такого подтверждения в течение разумного срока должник вправе исполнить обязательство первоначальному кредитору (абзац второй п. 20 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). Это достаточно жесткое решение. 377 Статья 385 А.Г. Карапетов Из него следует, что новый кредитор не может рассчитывать на то, что должник будет обязан признать факт перехода права, представив в качестве подтверждения копию или даже оригинал сделки цессии. Требуется прямое подтверждение от исходного кредитора. По большому счету в результате такого разъяснения правило о возможности направления уведомления должнику новым кредитором во многом дезавуировано. Уведомление от нового кредитора не связывает должника, пока переход права не подтверждает прежний кредитор. Даже если лицо, претендующее на статус нового кредитора, приложит к уведомлению оригинал соглашения о переходе права, должник имеет возможность не поверить в переход права. Но если прежний кредитор подтвердит переход права, это равнозначно тому самому уведомлению от самого исходного кредитора. Конечно же, в конкретной ситуации должник может поверить новому кредитору и осуществить предоставление ему, не дожидаясь подтверждения прежнего кредитора, но он будет нести риск осуществления исполнения ненадлежащему лицу, если впоследствии выяснится, что переход права не состоялся (ст. 312 ГК РФ). Вряд ли разумный должник рискнет поверить в такое уведомление, не воспользовавшись предоставленной ему в указанных разъяснениях ВС РФ опцией дожидаться подтверждения напрямую от исходного кредитора. Спорной может быть ситуация, когда к присланному предполагаемым цессионарием уведомлению прилагается некое адресованное должнику сообщение, которое подписано исходным кредитором и подтверждает переход права (например, гарантийное письмо, в котором исходный кредитор подтверждает должнику факт перехода права). Здесь подтверждение перехода права исходный кредитор не направляет напрямую должнику, а предоставляет соответствующий документ цессионарию для представления должнику, а цессионарий выступает в качестве посыльного (нунция), доставляющего такое подтверждение. Как представляется, в данной ситуации можно говорить о том, что должник уведомлен о переходе права как цессионарием, так и исходным кредитором. В конечном счете какая разница, какой нунций донесет до должника уведомление о переходе права от цедента? Таким нунцием может быть и новый кредитор. Впрочем, в подобной ситуации может обсуждаться применение по аналогии нормы п. 2 ст. 312 ГК РФ и признание должника уведомленным исходным кредитором с лишением должника возможности исполнения в адрес последнего только при нотариальном удостоверении такого подписанного исходным кредитором документа или подписи на нем данного кредитора. 378 Статья 385 А.Г. Карапетов Вместе с тем, если должник получил уведомление о переходе права от цессионария, но переход права не был подтвержден исходным кредитором, в связи с чем он не осуществил предоставление ни цеденту, ни цессионарию, и при этом к должнику впоследствии предъявит иск об исполнении обязательства цессионарий, в случае установления реальности перехода права суд, естественно, должен присудить должника к исполнению в пользу цессионария (Определение СКЭС ВС РФ от 26 ноября 2019 г. № 305-ЭС19-15370). Вышеуказанное разъяснение о праве должника игнорировать уведомление, полученное от предполагаемого цессионария, и исполнять обязательство в пользу исходного кредитора при отсутствии подтверждения перехода права со стороны последнего требует некоторых уточнений с учетом специфики конкретных обстоятельств. 1.4.2. Запрос подтверждения Может быть выдвинута идея о том, что должник в силу доброй совести (п. 3 ст. 1, п. 3 ст. 307 ГК РФ) при получении уведомления о переходе права от предполагаемого цессионария должен запросить подтверждение от прежнего кредитора либо ответить отправителю такого уведомления, что он не намерен осуществлять предоставление в его адрес до получения в течение разумного срока подтверждения напрямую от исходного кредитора. ВС РФ необходимость направления такого запроса не упоминает, но могут быть выдвинуты определенные аргументы в пользу данного решения как минимум в контексте ситуации, когда предполагаемый цессионарий прилагает к уведомлению достаточно убедительные доказательства перехода права (например, судебное решение по спору между исходным и предполагаемым новым кредитором, оригинал подписанных цедентом сделки цессии или некоего гарантийного письма, подтверждающих переход права). Если никакие доказательства перехода права не представлены, возможно, должник, получив от неизвестного ему лица уведомление о переходе права, может просто игнорировать такое сообщение. Но если доказательства представлены, добрая совесть может требовать от должника проявить активность и как минимум сообщить о том, что он не намерен полагаться на это уведомление и ждет прямого подтверждения от исходного кредитора. Впрочем, полной ясности по вопросу о целесообразности данного шага в развитие позиции ВС РФ нет. 1.4.3. Запрет на исполнение в адрес исходного кредитора на период ожидания подтверждения В течение указанного разумного срока ожидания подтверждения должник не только вправе приостановить исполнение в адрес предполагаемого цессионария, но и обязан воздержаться от исполнения 379 Статья 385 А.Г. Карапетов в адрес исходного кредитора. Этот вывод следует из разъяснения, закрепленного в абзаце втором п. 20 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54: Суд пишет, что при получении должником уведомления от цессионария и непредставлении подтверждения от цедента в течение разумного срока должник вправе исполнить обязательство первоначальному кредитору. A contrario из этого следует, что до истечения разумного срока должник не вправе исполнять обязательство путем исполнения в адрес исходного кредитора. Если должник, получив извещение от цессионария, немедленно, не дождавшись истечения разумного срока, осуществляет исполнение в адрес исходного кредитора, его поведение недобросовестно, и, вероятнее всего, он не будет считаться освобожденным от долга перед цессионарием, если право к моменту исполнения реально перешло. Но, возможно, было бы логично применять это правило о блокировании на разумный срок права должника на осуществление предоставления в адрес исходного кредитора только тогда, когда к уведомлению были приложены убедительные доказательства перехода права. Если, например, заемщик получает от неизвестного лица не подтверждаемое ничем сообщение о том, что требование по возврату кредита якобы уступлено, вряд ли это само по себе в силу доброй совести может заблокировать для заемщика возможность погашения кредитного долга путем платежа в адрес банка. Другое дело, если к такому уведомлению был приложен оригинал сделки цессии, подписанной представителями банка: в такой ситуации попытка должника немедленно погасить долг путем платежа в адрес банка, не попытавшись прояснить ситуацию, может показаться недобросовестной. Впрочем, вопрос в судебной практике не прояснен. 1.4.4. Ответственность за просрочку Требует раскрытия вопрос об ответственности за просрочку. ВС РФ в абзаце втором п. 20 Постановления Пленума от 21 декабря 2017 г. № 54 пишет о том, что должник, уведомленный о переходе права предполагаемым цессионарием, получает возможность исполнить обязательство в пользу исходного кредитора в случае неполучения подтверждения от последнего в разумный срок. Из данного разъяснения следует, что в течение разумного срока должник не обязан исполнять лицу, претендующему на статус нового кредитора, и не понесет ответственности перед таким новым кредитором, если право действительно перешло. Но означает ли это, что должник, получивший уведомление от предполагаемого цессионария, но не дождавшийся подтверждения от исходного кредитора, может просто бездействовать годами, а затем заявить в ответ на иск нового кредитора, к которому, как выясняется, 380 Статья 385 А.Г. Карапетов требование действительно перешло, что он не против осуществить предоставление в его адрес, раз переход права действительно произошел, но не несет ответственность за просрочку в связи с реализацией права приостановить исполнение до получения подтверждения от цедента? Очевидно, что это нелогично: в описанной ситуации должник точно не должен получать возможность уйти от ответственности за весь период просрочки, если он по прошествии разумного срока не осуществляет исполнение ни прежнему, ни новому кредитору. Разумные ожидания должника в такой ситуации не страдают, поскольку, впадая в просрочку, он вполне мог ожидать привлечения его к ответственности по иску исходного кредитора. То, что в реальности право перешло к цессионарию и исходный кредитор не управомочен на привлечение должника к ответственности за указанный период, – не повод оставлять должника безнаказанным. Притязание в отношении ответственности должника будет принадлежать новому кредитору. Предоставленная должнику возможность задержать исполнение в адрес нового кредитора до получения подтверждения от исходного кредитора не означает наличие у должника дилаторного возражения, оправдывающего неисполнение обязательства ни в пользу в пользу прежнего, ни в пользу нового кредиторов. Так что должник, не желающий нести ответственность за просрочку, но не получивший подтверждения перехода права от цедента в течение разумного срока, должен выбрать, кому ему исполнять обязательство: либо довериться уведомлению, полученному от нового кредитора, либо исполнить обязательство в пользу исходного кредитора. Если он не сделал ни того, ни другого, он отвечает за просрочку. Но возникает вопрос об ответственности должника за просрочку в период течения разумного срока ожидания подтверждения. Должник в течение этого периода вправе приостановить исполнение в пользу лица, претендующего на статус нового кредитора, и одновременно не вправе исполнять исходному кредитору. Если впоследствии в течение разумного срока переход права будет подтвержден исходным кредитором, за этот период разумного срока должник точно не должен отвечать перед новым кредитором, так как он реализовал свое право приостановить исполнение. Представим также, что переход права так и не будет подтвержден, недоразумение прояснится, самозванец будет разоблачен, и исходный кредитор предъявит должнику требование об уплате пеней или мораторных процентов за указанный отрезок времени. Справедливо ли привлечение должника к ответственности за этот отрезок периода просрочки? Сложность ситуации в том, что просрочка в указанный 381 Статья 385 А.Г. Карапетов период не может быть вменена в вину ни должнику, ни исходному кредитору и произошла исключительно по вине недобросовестных действий третьего лица, попытавшегося выдать себя за нового кредитора. Очевидно, что, кто бы из сторон ни нес риск, он впоследствии может предъявить иск о возмещении убытков такому третьему лицу. Но на кого следует возложить риск первоначально – на должника или исходного кредитора, не вполне в российском праве прояснено. Как минимум в ситуации, когда для должника обязательство не было связано с предпринимательской деятельностью, отсутствие его вины в просрочке должно исключать ответственность (п. 1 ст. 401 ГК РФ). 1.4.5. Определение момента признания должника уведомленным Если должник получает подтверждение от прежнего кредитора, по какой дате мы будем определять уведомление? Это может иметь важное практическое значение, например, для определения круга доступных должнику возражений (ст. 386 ГК РФ) или требований, которые должник может представить к зачету против требования цессионария (ст. 412 ГК РФ). Видимо, логично считать, что полноценное уведомление о переходе права должником в таком случае получено только после подтверждения перехода права прежним кредитором. Впрочем, вопрос о ретроактивности может также обсуждаться. Ситуа­ ция в российском праве не вполне прояснена. 1.4.6. Последствия молчания цедента Что, если должник, получив извещение от предполагаемого цессионария, направляет исходному кредитору прямой запрос, но в разумный срок не получает от него ни опровержения, ни подтверждения? Может быть выдвинута идея о том, что молчание исходного кредитора в ответ на такой запрос создает для должника как минимум разумные основания доверять полученному от предполагаемого цессионария уведомлению и исполнять обязательство в пользу последнего. Вряд ли такое решение заслуживает поддержки в качестве общего правила. Исходный кредитор мог просто пропустить соответствующий запрос должника, и вряд ли было бы справедливо, чтобы он так легко мог потерять притязание к должнику. Но нельзя ли помыслить ситуации, когда отказ должника исполнять обязательство в адрес предполагаемого нового кредитора, если он получил уведомление от последнего, запросил подтверждение непосредственно исходного кредитора, но не получил от него в разумный срок ни опровержения, ни подтверждения, будет в контексте конкретных обстоятельств квалифицироваться как злоупотребление правом? Представим, например, что прежний кредитор переход права в ответ на прямой запрос должника не подтверждает, но и не опровергает, 382 Статья 385 А.Г. Карапетов а цессионарий должнику вместе с уведомлением предоставляет вступившее в силу решение суда по спору между цедентом и цессионарием, в котором подтверждается, что требование перешло, и наличие такого решения может быть проверено за счет соответствующих интернет-сервисов. В ситуации получения уведомления от предполагаемого нового кредитора при демонстрации должнику таких достаточно убедительных доказательств перехода права должник все равно вправе не осуществлять предоставление указанному в уведомлении лицу, запросив подтверждение перехода права прежним кредитором, поскольку есть вероятность, что переход права все-таки не состоялся. Но что, если должник направит такой запрос напрямую исходному кредитору, а тот промолчит в течение разумного срока? Здесь можно помыслить как минимум три решения. Согласно первому, в такой ситуации молчание предполагаемого цедента равнозначно подтверждению перехода права, и должник обязан исполнять в адрес предполагаемого цессионария и будет нести ответственность перед последним, если переход права в реальности состоялся, но уведомленный таким образом должник осуществил исполнение в адрес исходного кредитора. При этом в данном случае должник должен быть защищен на случай, если выяснится, что в реальности переход права не состоялся. То, что в такой ситуации риск переносится на исходного кредитора, можно теоретически обосновать упречностью его пассивного поведения. Согласно второму, должник, получивший убедительные доказательства от предполагаемого цессионария, при неполучении подтверждения от исходного кредитора не обязан исполнять в адрес указанного в уведомлении лица и может исполнить в адрес исходного кредитора, но вправе осуществить исполнение в адрес предполагаемого цессионария, будучи защищенным на случай, если выяснится, что переход права в реальности не состоялся. Предполагаемому цеденту в последнем случае следует винить себя за молчание в ответ на запрос и предъявлять требование о передаче ему полученного от должника мнимому цессионарию. В рамках третьего возможного решения молчание исходного кредитора в ответ на запрос должник обязан интерпретировать как отказ от подтверждения. При этом он не становится ни обязанным, ни управомоченным на осуществление предоставления в адрес приславшего уведомление предполагаемого цессионария, даже если к уведомлению прилагались убедительные доказательства перехода права (даже такое, как вступившее в силу судебное решение, подтверждающее переход права). 383 Статья 385 А.Г. Карапетов Вопрос о том, какое из указанных решений наиболее справедливо и разумно, может быть предметом обсуждения. Окончательной ясности по нему нет. 1.4.7. Случай с выпадением исходного кредитора Сложная ситуация возникает в случае, когда должнику стало известно, что его исходный кредитор прекратил свое существование. Например, если исходный кредитор умер, что делать должнику, получившему уведомление от лица, который утверждает, что умерший до своей смерти уступил ему это право, и представившего в качестве доказательства оригиналы соответствующего соглашения? Направлять запрос исходному кредитору бессмысленно. Не заказывать же сеанс спиритизма! Наследственное дело может тянуться долго до вступления в наследство, а на практике и после вступления в наследство ясного понимания того, какие права принадлежали наследодателю и либо перешли (если уступки не было), либо не перешли (если уступка была) наследникам, у наследников может просто не быть, и, более того, достаточно долго не будет ясности по вопросу о том, кто вообще является наследником умершего. Требует ли принцип доброй совести от должника либо решиться исполнять в адрес отправителя уведомления (с вытекающим из ст. 312 ГК РФ риском оказаться вынужденным осуществлять повторное исполнение наследникам, если впоследствии окажется, что никакой уступки не было и первое исполнение было учинено ненадлежащему лицу), либо при желании избежать данного риска и последующего привлечения к ответственности за просрочку – депонировать предоставление у нотариуса? Если должник не сделал ни того, ни другого, будет ли он добросовестен, пытаясь впоследствии в ответ на иск цессионария, чьи права в суде будут подтверждены, сослаться на просрочку кредитора в обоснование освобождения от ответственности за просрочку и исключение своей просрочки на весь этот период по правилам п. 3 ст. 405 и ст. 406 ГК РФ? Пока данный вопрос в судебной практике не прояснен. Сложность с вариантом депонирования состоит в том, что далеко не всякое имущество способно к депонированию согласно п. 1 ст. 327 ГК РФ (например, недвижимость или движимые вещи депонировать не получится). В такой ситуации должнику, не желающему рисковать, остается рассчитывать на право приостановить исполнение до представления цессионарием бесспорных доказательств того, что исходный кредитор до своей смерти совершил уступку в пользу данного цессионария. А таким бесспорным доказательством в большинстве случаев может быть при отсутствии подтверждения от цедента только судебное 384 Статья 385 А.Г. Карапетов решение. В этом случае должник, решивший не рисковать и задержать исполнение до наступления полной ясности в фигуре правопреемника, не может быть привлечен к ответственности за просрочку. Но что, если речь идет, скажем, о деньгах, и должник может легко депонировать деньги, зачтя свои расходы на депонирование к депонируемой суммы? Как представляется, и в этом случае должник не должен нести ответственность за просрочку, если не рискнул исполнять в адрес лица, выдающего себя за цессионария, а также не воспользоваться опцией депонирования и дожидался наступления полной ясности по вопросу о фигуре правопреемника. Похожая ситуация имеет место в случае, когда исходный кредитор, являющийся организацией, ликвидирован, а предполагаемый новый кредитор, приславший уведомление о переходе права, настаивает на том, что до ликвидации требование было ему уступлено. Как мы видим, в реальности могут возникать крайне сложные ситуации, в которых судам придется искать справедливый баланс интересов сторон, и ответы далеко не на все вопросы очевидны. 1.4.8. Уведомление при переходе требования в сценарии обращения на него взыскания При обращении взыскания на принадлежащее должнику денежное требование к своему дебитору в целях исполнения исполнительного документа о взыскании с должника денег информацию о переходе требования к кредитору должника дебитор получает от судебного пристава-исполнителя в виде соответствующего постановления пристава. По смыслу ст. 76 Закона об исполнительном производстве такого постановления вполне достаточно для того, чтобы наступил эффект, который обычно возникает при получении дебитором уведомления о переходе права, направленного исходным кредитором. После получения этого постановления дебитор должника уже не вправе платить в счет своего долга иначе как путем перечисления денег на публичный депозитный счет судебных приставов. Когда во исполнение исполнительного документа происходит обращение взыскания на принадлежащие должнику требования к своим дебиторам путем продажи таких требований с торгов, соответствующие акты судебного пристава-исполнителя и привлеченного им организатора торгов, подтверждающие обращение взыскания на право требования, выставление его на торги и отчуждение на торгах конкретному победителю торгов тоже, как представляется, вполне могут выступить в качестве заменителя уведомления, исходящего от первоначального обладателя таких прав требования. Если бы в подобной ситуации дебитор мог преспокойно исполнять свое обязательство в адрес исходного 385 Статья 385 А.Г. Карапетов кредитора (т.е. лица, по чьим долгам перед третьими лицами на соотвтествующее право требования было обращено взыскание), пока не получит уведомление от данного кредитора, это крайне снижало бы ликвидность прав требований при обращении на них взыскания, что противоречило бы интересам кредиторов. При этом исходный кредитор (должник в исполнительном производстве) стимулов к направлению своим дебиторам извещений о переходе прав к победителю торгов может не иметь. Потому логично считать, что пристав, осуществляющий прямую продажу права требования с торгов, заменяет исходного обладателя требования как при самом отчуждении, так и при направлении извещения должнику. Если дебитор осуществит исполнение тому, кто был указан в качестве победителя торгов в присланном приставами-исполнителями уведомлении, а впоследствии торги и переход права будут признаны недействительными, субъективно добросовестный дебитор должен быть защищен. Осуществлять повторное исполнение в адрес своего кредитора (должника по исполнительному производству) такой дебитор не должен. При продаже требований с банкротных торгов уведомление о переходе права к победителю торгов должен направлять от имени банкрота соответствующий конкурсный (финансовый) управляющий. Последний действует как законный представитель лица, чье требование было продано с торгов. Поэтому здесь налицо уведомление, полученное от цедента, и никаких проблем вовсе не возникает. 1.5. Уведомление при суброгации Вышеуказанное разъяснение ВС РФ о подтверждении перехода права прежним кредитором касается только уступки. Но его разумно распространить как минимум по общему правилу и на случаи суброгации, привязанной к исполнению третьим лицом своего параллельного долга перед кредитором или осуществления им погашения долга должника (суброгация при страховании, поручительстве, возмещении имущественных потерь, вызванных неправомерными действиями третьих лиц, при платеже третьим лицом на основании правил п. 2 и п. 5 ст. 313 ГК РФ и т.п.). Например, если третье лицо утверждает, что оно погасило долг за должника его просроченный денежный долг и произошла суброгация по п. 5 ст. 313 ГК РФ, и в связи с этим уведомляет должника о переходе права, должник может настаивать на получении подтверждения данных обстоятельств от исходного кредитора. Здесь с необходимыми адаптациями применимы те выводы, которые выше были сделаны применительно к уведомлению об уступке. 386 Статья 385 А.Г. Карапетов Можно помыслить аргумент о том, что демонстрации должнику платежного документа, подтверждающего погашение третьим лицом долга должника, будет вполне достаточно для лишения должника права исполнения в адрес исходного кредитора, но этот тезис сомнителен. Подобный документ может быть напечатан на любом цветном принтере и никакой уверенности в своей достоверности вселить в должника не может. Поэтому в таком случае должен работать описанный выше применительно к цессии механизм защиты должника. Впрочем, могут обсуждаться определенные исключения. Например, в ситуации аффилированности поручителя и должника и осуществления платежа поручителем повышенная подозрительность должника может в конкретных обстоятельствах показаться недобросовестной. Например, если головная компания как поручитель по долгу дочернего общества погасила долг, а затем впала в банкротство, и конкурсный управляющий потребовал от дочернего общества удовлетворения по правилам о суброгации, но далее дочернее общество, имея все основания знать о платеже и суброгации, почему-то произвело исполнение в адрес исходного кредитора, ссылка дочернего общества на то, что оно не получало подтверждения о переходе права от исходного кредитора, может быть оценена на предмет добросовестности. 1.6. Уведомление при наследственном преемстве Если требование перешло к наследникам, уведомление направляет должнику соответствующий наследник (наследники), к которому перешло требование по наследству. Извещения о переходе права от исходного кредитора по понятным причинам в такой ситуации ждать не приходится. Но наследник должен не просто уведомить должника, а представить убедительные и не оставляющие разумных сомнений доказательства того, что требование перешло именно к нему. Таким подтверждением может являться выданное нотариусом и предъявленное должнику в оригинале свидетельство о праве на наследство с указанием преемства в отношении конкретного требования и при необходимости долю, которая приходится в соответствующем притязании конкретному наследнику. В случае множественности наследников и раздела наследства то, какому из наследников достается соответствующее требование или его часть, определяется в соглашении о разделе наследства или судебном решении о разделе наследства. Если речь идет о судебном решении, уведомление, направленное новым кредитором, к которому приложено судебное решение, возможность объективной проверки существования которого посредством интернет-серви387 Статья 385 А.Г. Карапетов сов не составляет труда, должно считаться надлежащим. В случае, когда раздел осуществлен на основании соглашения наследников и при этом такое соглашение нотариально удостоверено, извещение в сопровождении данного соглашения в оригинале тоже должно считаться надлежащим. Но если к уведомлению не прилагаются соответствующие судебные или нотариально удостоверенные документы, подтверждающие переход права к тому лицу, которое направляет данное извещение и претендует на статус нового кредитора, должник вправе не доверять извещению и может приостановить исполнение своего обязательства со ссылкой на просрочку кредитора, не неся риск быть привлеченным к ответственности за просрочку. В такой ситуации наследник, которому на самом деле перешло соответствующее требование, должен иметь право взыскать долг в судебном порядке, представив соответствующие доказательства, но должник не будет нести ответственность за весь период просрочки. Иначе, если бы должник нес ответственность за просрочку на фоне неизвестности фигуры кредитора, он оказывался бы в крайне сложном положении. Удостовериться в действительности перехода права требования по наследству именно к тому лицу, которое выдает себя за наследника, а не к кому-либо иному, должник не может, а извещения от наследодателя он по понятным причинам не дождется. Тот, кто выдает себя за наследника, может, в принципе, не быть призван к наследству, не вступить в наследство, отказаться от него, соответствующее требование могло быть завещано наследодателем совсем иному лицу, и, кроме того, при множественности вступивших в наследство наследников и отсутствии завещания право требования переходит в соответствующих долях ко всем наследникам, и соответствующая доля зависит от числа вступивших в наследство наследников. Должник не может считаться находящимся в просрочке в ситуации, когда он готов осуществить исполнение, но ему не представлены убедительные и не оставляющие разумных сомнений доказательства, подтверждающие переход требования к новому кредитору. Могут быть выдвинуты аргументы в пользу того, что в контексте денежных обязательств и обязательств по отчуждению ценных бумаг добросовестный должник, обязанный к платежу, в такой ситуации не будет пользоваться опцией приостановления исполнения, а депонирует деньги у нотариуса по п. 1 ст. 327 ГК РФ. По общему правилу депонирование – это право должника, а не его обязанность, и он не должен нести ответственность за просрочку, если вместо депонирования просто приостановил исполнение (подробнее см. комментарий 388 Статья 385 А.Г. Карапетов к ст. 327 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). Но не исключено, что в некоторых ситуациях из данного правила может быть сделано исключение. Не будут ли в рассматриваемом примере налицо условия для выведения такого исключения? Здесь нет упречности в поведении кредитора (в отличие от некоторых иных ситуаций просрочки кредитора), и попытка должника воспользоваться ситуацией и продолжать пользоваться деньгами бесплатно действительно может показаться не вполне добросовестной. В то же время следует признать, что вопрос об уместности выведения исключения из общего правила в подобной ситуации крайне неочевидный. Более очевидный пример ситуации, когда право на депонирование превращается в обязанность в силу доброй совести, имеет место тогда, когда должник впал в просрочку задолго до смерти исходного кредитора, а затем пытается уйти от ответственности за период с момента смерти, ссылаясь на то, что ему не был известен новый кредитор. В такой ситуации высока вероятность того, что должник продолжал бы не платить, и будь исходный кредитор жив. Поэтому в такой ситуации уклонение должника от оплаты тому, кто заявляет о преемстве, в сочетании с отказом от депонирования по п. 1 ст. 327 ГК РФ может быть расценено как недобросовестное поведение. Похожий пример превращения права на депонирование в обязанность на фоне имевшей место до впадения кредитора в просрочку длительной просрочки должника имел место в практике ВАС РФ, правда, не в связи со смертью кредитора (Постановление Президиума ВАС РФ от 27 ноября 2012 г. № 9021/12). 1.7. Обязанность исходного кредитора по направлению уведомления и ответственность за ее нарушение Договор между исходным и новым кредитором может оговаривать четкий срок направления такого уведомления. В том числе он может установить, что это уведомление должно быть направлено в определенный срок после перехода права или даже направляться предварительно с указанием даты или условий для предстоящего перехода права. Могут стороны согласовать и то, что уведомление будет направляться только после получения исходным кредитором запроса нового кредитора. Но что, если в соглашении срок направления извещения не установлен? В силу доброй совести (п. 3 ст. 1, п. 3 ст. 307 ГК РФ) правоотношение, предопределяющее переход права в сценарии сохранения фи1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (автор комментария к ст. 327 ГК РФ – Р.У. Сулейманов). 389 Статья 385 А.Г. Карапетов гуры первоначального кредитора (например, договор, на основании которого происходит уступка, договор поручительства, страхования или иной договор, в связи с которым может происходить суброгация, и т.п.), восполняется правилом об обязанности исходного кредитора направить извещение о переходе требования должнику в течение разумного срока после такого перехода. Аналогичная обязанность в силу доброй совести возникает и в случае суброгации при интервенции по правилам п. 2 и п. 5 ст. 313 ГК РФ. Даже если такая обязанность не оговорена прямо в соответствующем соглашении, либо соглашения между прежним и новым кредитором в принципе нет (как в случае интервенции по п. 2 и п. 5 ст. 313 ГК РФ), и при этом правопреемство не связано с исчезновением фигуры исходного кредитора, последний по умолчанию должен направить должнику извещение о переходе права или как минимум подтвердить переход права в ответ на запрос должника, получившего извещение от нового кредитора. Казалось бы, в данной ситуации должно применяться диспозитивное правило п. 2 ст. 314 ГК РФ о необходимости исполнения такой обязанности при востребовании новым кредитором в течение семи дней после получения требования исполнения обязанности со стороны кредитора. Если так, то мы выходим на то, что исходный кредитор не обязан сразу же направлять должнику уведомление после перехода права и может и даже должен ждать востребования со стороны нового кредитора. Когда востребование произошло, но прежний кредитор уведомление должнику не направил в течение семи дней, он будет отвечать перед новым кредитором за убытки, которые у того могут возникнуть в связи с этим. До представления такого требования и истечения семи дней исходный кредитор за неисполнение данной обязанности не отвечает. То же и в случае, когда новый кредитор направление уведомления напрямую не востребовал, но прежний кредитор получил запрос должника на подтверждение перехода права. В таком случае данный запрос хотя и получен от должника, но может расцениваться в качестве аналога востребования по п. 2 ст. 314 ГК РФ, и прежний кредитор обязан подтвердить должнику переход права в течение семи дней. Но все эти выводы следуют из буквального прочтения п. 2 ст. 314 ГК РФ. Результат буквального применения данной нормы не кажется справедливым и разумным. Как представляется, правило п. 2 ст. 314 ГК РФ о том, что обязательство, в отношении которого не был установлен срок исполнения, должно быть исполнено в течение семи дней после востребования исполнения, уместно редуцировать до случаев, когда в исполнении обязательства участвует кредитор (например, передача 390 Статья 385 А.Г. Карапетов вещи); в тех же случаях, когда для исполнения обязательства участие кредитора не требуется, логично исходить из того, что обязательство должно быть исполнено в течение разумного срока после созревания всех иных условий для исполнения, кроме срока (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 314 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). Если судебная практика двинется по этому пути, именно такое правило должно будет применяться и к обязанности направления уведомления, особенно если данная обязанность прямо упомянута в соглашении. Когда условия договора, на основании которого происходит уступка, обязывают цедента направить должнику уведомления, не оговаривая при этом срок, наиболее вероятная предполагаемая воля сторон состояла не в том, что цедент будет ждать сообщения цессионария с требованием исполнить данную обязанность, а в том, что цедент должен направить такое уведомление немедленно или в течение некоего короткого срока после перехода права. Как бы то ни было, если первоначальный кредитор нарушит эту свою обязанность и затянет направление должнику извещения о состоявшемся переходе права и неизвещенный должник совершит платеж в адрес первоначального кредитора, последний должен не только перечислить полученное новому кредитору по п. 3 ст. 382 и п. 3 ст. 389.1 ГК РФ, но и возместить тому убытки, вызванные задержкой в получении исполнения. Кроме того, если в результате затягивания извещения или подтверждения перехода права у должника возникли против требования нового кредитора новые возражения, которые он не смог бы противопоставить новому кредитору в случае своевременного извещения, первоначальный кредитор должен возместить связанные с этим убытки. 1.8. Уведомление о состоявшемся и предстоящем переходе права Стоит обратить внимание на то, что закон говорит о направлении извещения о состоявшемся переходе права, а не о заключении договора, на основании которого уступается требование (например, договора купли-продажи, факторинга, дарения требования и т.п.) и даже не о совершении распорядительной сделки цессии. Если заключенный договор, на основании которого происходит уступка, предусматривает распорядительное волеизъявление, срабатывающее немедленно, проблем не возникает: уведомление о заключении такого договора будет равнозначно уведомлению о переходе права. Но если момент 1 Исполнение и прекращение обязательства: комментарий к статьям 307–328 и 407– 419 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022 (автор комментария к ст. 314 ГК РФ – А.Г. Карапетов). 391 Статья 385 А.Г. Карапетов заключения договора, на основании которого осуществляется уступка, и даже распорядительная сделка цессии, с одной стороны, и сам фактический переход права, с другой стороны, разорваны во времени, ситуация иная. Такая ситуация достаточно типична, поскольку договор, на основании которого происходит уступка, часто содержит распорядительное волеизъявление о переходе права, поставленное под отлагательное условие внесения цены уступаемого права. Если речь идет о ситуациях, когда по условиям соглашения, на основании которого осуществляется уступка, стороны либо отложили совершение отдельной распорядительной сделки, непосредственно переносящей требование на цессионария, либо сдвинули во времени автоматический переход права, поставив срабатывание распорядительного эффекта под отлагательные условие или срок, или когда вовсе уступается будущее право по правилам ст. 388.1 ГК РФ, должнику следует отправлять извещение о фактически состоявшемся переходе права, а не о совершении сделки, которая повлечет в будущем переход права. Иногда до фактического перехода права должник получает извещение о заключении соглашения, на основании которого право в будущем может или должно перейти. Но в тексте уведомления этот отложенный распорядительный эффект не был обозначен. Какие гражданско-правовые последствия вызовет уведомление о том, что заключен, скажем, договор купли-продажи права требования без дополнительных деталей, если в реальности договор предполагал смещенный во времени переход права? По общему правилу в силу п. 2 ст. 389.1 ГК РФ должник, получивший такое извещение, может разумно исходить из того, что право перешло к цессионарию в момент заключения данного соглашения. То, что договор на самом деле предусматривал отложенный переход права, значения для должника, не знающего об этом, иметь не должно. Если должник осуществит исполнение лицу, указанному в извещении, он должен быть защищен на случай, если впоследствии выяснится, что заключенный договор откладывал переход права и к моменту исполнения право так еще и не перешло. Но что, если в предварительном извещении прямо указано, что заключенный договор предусматривает отложенный переход права или в уведомлении указано на уступку будущего права? Может ли такое предварительное извещение возыметь правовой эффект, который в силу закона имеет уведомление о состоявшемся переходе права? Согласно абзацу второму п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54 «[с]ообщение о заключении договора, на основании которого уступка требования будет производиться после 392 Статья 385 А.Г. Карапетов наступления определенного срока или условия, не может считаться надлежащим уведомлением для целей применения статьи 386 ГК РФ». Но это лишь общее правило. В реальности значение подобного предварительного извещения может зависеть от того, как сама модель отложенного распорядительного эффекта представлена должнику в извещении. Если в извещении указано, что переход права в будущем связан с совершением сторонами отдельной распорядительной сделки уступки требования, у должника нет оснований доверять такому уведомлению. То же касается и уведомления, в котором указано, что право перейдет в будущем при наступлении обстоятельств, наступление которых должник не может проверить самостоятельно. Например, если в уведомлении указано, что право перейдет тогда, когда и если в определенной стране будут сняты персональные санкции в отношении цессионария или цессионарий уплатит цеденту цену за уступаемое право, такое уведомление может игнорироваться должником, поскольку ввергает его в правовую неопределенность и вынуждает следить в ежедневном формате за информацией о санкционных проблемах цессионария или каким-то образом выяснить состояние расчетов в отношениях между цедентом и цессионарием, что неприемлемо. То же и в тех случаях, когда в уведомлении указано на автоматический переход права при наступлении срока, определение которого исходя из одного лишь текста уведомления должником невозможно (например, срока, привязанного не к календарной дате, а к обстоятельству, которое неизбежно в будущем наступит, но наступление которого для должника может быть неочевидно). Так, если в уведомлении указано, что право требования перейдет к цессионарию в случае смерти некоего постороннего лица, налицо срок, но должник может испытывать затруднения при выяснении того, наступил он или нет. В описанных выше случаях такое предварительное извещение для должника иррелевантно, поскольку иначе должнику навязывалась бы неприемлемая правовая неопределенность. И действительно, очевидно, что подобное извещение в описанных выше случаях не выполняет свою функцию. Поэтому в отношении таких предварительных извещений действует вышеуказанное общее правило об иррелевантности для должника и праве их игнорировать. Но ВС РФ признает и исключение из данного общего правила. Такое исключение, по мнению Суда, может быть признано в том случае, если в предварительном извещении предстоящий распорядительный эффект описан таким образом, что он наступает в будущем автоматически в силу возникновения обстоятельств, наличие которых должник 393 Статья 385 А.Г. Карапетов может легко проверить самостоятельно, и в извещении это прямо указано. Здесь уже отсутствует неопределенность по поводу перехода права, и должник не вправе игнорировать данное уведомление. В абзаце втором п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54 указано, что если должник получил извещение о заключении договора, на основании которого планируется в будущем переход права, то в отступление от общего правила должник «не вправе в дальнейшем ссылаться на отсутствие уведомления, если из содержания представленного сообщения он с очевидностью мог определить момент перехода права». Например, если в уведомлении, полученном должником, указано, что право требования перейдет к цессионарию автоматически в будущем в ту или иную календарную дату или в случае впадения самого должника в просрочку, уведомление дает должнику четкое представление о том, когда право в будущем перейдет. ВС РФ считает в связи с этим, что такое предварительное извещение будет считаться надлежащим заменителем уведомления о состоявшемся переходе права. То же касается и извещения об уступке будущего права: должнику, как правило, не составит труда определить, когда его долг возник, а следовательно, и определить момент перехода права требования этого долга к цессионарию. Как будет далее показано (см. следующий пункт комментария), цедент должен иметь возможность в любой момент до указанного в подобном предварительном извещении момента предполагаемого в будущем перехода права отозвать предварительное извещение, сообщив, что планируемый распорядительный эффект более не ожидается. В конечном итоге соглашение, являющееся правовым основанием для перехода права, может быть аннулировано, расторгнуто и т.п. Если это так, то получается, что должник узнает о переходе требования, если к моменту, когда, согласно содержанию предварительного извещения о предполагаемом в будущем переходе права, последнее должно было перейти, и при этом он не получил от исходного кредитора извещения об отзыве такого предварительного извещения. При этом при направлении предварительного извещения о предстоящем переходе права датой, которая должна учитываться при отсечении возражений по смыслу ст. 386 ГК РФ и ограничении перечня требований должника к цеденту, которые должник может предъявить против требования цессионарию к зачету (ст. 412 ГК РФ), должна считаться не дата получения такого предварительно сделанного извещения, а дата, в которую, согласно содержанию предварительного извещения и доступной должнику информации, должен был срабо394 Статья 385 А.Г. Карапетов тать распорядительный эффект. То же касается и даты, по которой будет определяться момент наступления иных правовых эффектов уведомления о переходе права. Иное бы просто ограничивало права должника, не участвующего в соглашении между прежними и новым кредиторами, которые гарантированы законом. Эта идея отражена в п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54. 1.9. Отзыв уведомления о состоявшемся переходе права или предварительного извещения о предстоящем переходе права 1.9.1. Отзыв уведомления о состоявшемся переходе права После того как должник получил уведомление о состоявшемся переходе права, он имеет все основания воспринимать указанное в уведомлении лицо в качестве своего нового кредитора, независимо от того, состоялся ли реально переход права. Соответственно, первоначальный кредитор уже не может последующим волеизъявлением в одностороннем порядке дезавуировать правовой эффект этого уведомления, например, указав должнику, что направил его по ошибке. Должнику потребуется подтверждение от лица, указанного в первом уведомлении. Данное решение хорошо известно зарубежному праву, но ранее в практике ВАС РФ ставилось под сомнение (Постановление Президиума ВАС РФ от 14 февраля 2012 г. № 13253/11). Если требование действительно перешло, у прежнего кредитора просто нет правовых оснований вмешиваться в отношения нового кредитора и должника. Если оно перешло, но успело вернуться исходному кредитору (например, в связи с расторжением договора купли-продажи требования и обратной цессии), должник вправе игнорировать уведомление исходного кредитора об обратном переходе к нему требования, пока это не подтвердит цессионарий, совершивший обратную уступку требования в связи с расторжением. Если же требование на самом деле не перешло, должник, как правило, не может знать это наверняка. Так что и здесь он может по общему правилу рассчитывать на подтверждение от лица, которое было указано в исходном уведомлении о переходе права. Иначе говоря, должник, получив от своего исходного кредитора извещение об отзыве своего первоначального уведомления о якобы состоявшемся переходе права, по доброй совести должен сообщить о своем несогласии полагаться на такой отзыв и запросить либо исходного кредитора обеспечить подтверждение от лица, указанного в первоначальном уведомлении, либо напрямую такое лицо, которое он сейчас имеет все основания воспринимать как своего кредитора. Если от указанного в первом уведомлении в качестве правопреемника лица так и не придет подтверждения того, что он действительно 395 Статья 385 А.Г. Карапетов не является кредитором, должник вправе игнорировать извещение исходного кредитора об отзыве уведомления и должен осуществлять исполнение в адрес указанного в уведомлении лица. Но должник, конечно же, может на свой риск принять заявление об отзыве уведомления в расчет и исполнить обязательство в пользу первоначального кредитора. Если потом окажется, что требование действительно не переходило или успело вернуться к исходному кредитору к моменту получения исполнения, проблем у должника быть не должно. Но если он просчитается, то окажется, что он осуществил исполнение в адрес ненадлежащего лица и может быть принужден к исполнению в пользу нового кредитора и будет отвечать перед ним за просрочку. В то же время должник теряет право на исполнение в адрес указанного в уведомлении лица даже при нежелании последнего подтверждать ошибочность уведомления, если исходный кредитор эффективно оспорил в судебном порядке свое уведомление, к участию в деле был привлечен должник и решение суда о признании уведомления не отражающим правовую реальность вступило в силу до момента, когда должник исполнил указанному в уведомлении третьему лицу. В силу res iudicata должник не может более полагаться на такое уведомление. Другим возможным исключением может быть также ситуация, когда, несмотря на отказ указанного в уведомлении третьего лица от подтверждения тезиса исходного кредитора о недействительности перехода права, игнорирование должником извещения исходного кредитора об отзыве своего уведомления о переходе права будет расценено как заведомо недобросовестное на фоне представления ему вступившего в силу судебного акта, в котором подтверждается, что право на самом деле не переходило (например, уступка признана недействительной). Например, предположим, что иск об оспаривании уведомления не был подан, но налицо вступивший в силу судебный акт о признании уступки недействительной по банкротным основаниям, и исходный кредитор прилагает его к своему извещению об отзыве уведомления. Должник к этому судебному спору мог не быть привлечен, но тем не менее в такой ситуации попытка должника игнорировать извещение об отзыве уведомления о переходе права и учинить исполнение в адрес указанного в отзываемом уведомлении третьего лица может показаться недобросовестной. Кажется, что в подобной ситуации добросовестный должник как минимум прибегнет к депонированию имущества, являющегося предметом его задолженного предоставления, или приостановит исполнение на фоне неопределенности в фигуре кредитора. Впрочем, ясной практики ВС РФ по данному вопросу пока нет. 396 Статья 385 А.Г. Карапетов 1.9.2. Отзыв предварительного извещения Обсуждавшееся выше правило о безотзывности уведомления о переходе права касается уведомления о состоявшемся переходе права и не касается случая направления предварительного извещения о предстоящем переходе права (т.е. извещения об уступке существующего права с отложенным моментом автоматического перехода или уступке будущего права). Правовое значение такого извещения, как было показано в п. 1.8 комментария к настоящей статье, ВС РФ в ряде случаев признает. Есть основания думать, что исходный кредитор может в любое время до наступления момента, когда распорядительный эффект, согласно содержанию уведомления, должен был сработать, отозвать ранее сделанное предварительное уведомление. Подтверждения от предполагаемого нового кредитора для этого не требуется. Например, если изначальный кредитор уведомляет должника о том, что им заключен договор уступки будущего права, который приведет к переходу права в момент его возникновения, цедент может впоследствии дезавуировать свое извещение до момента, когда, согласно условиям извещения, должен был состояться переход права. Потребность в таком акте может быть обусловлена тем, что договор, на основании которого должна была происходить уступка, будет расторгнут или признан недействительным. Согласия указанного в предварительном уведомлении потенциального цессионария в таком случае, как представляется, по общему правилу не требуется, поскольку до наступления момента предполагаемого перехода права у должника нет оснований видеть в указанном в предварительном извещении лице своего кредитора. Кроме того, может обсуждаться возложение на исходного кредитора бремени возмещения затрат должника, которые тот понес, полагаясь на такое предварительное извещение, и которые становятся тщетными на фоне отзыва. Здесь можно по аналогии применить правовую позицию из п. 57 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 о возмещении убытков при отзыве предварительного согласия на совершение сделки. Впрочем, данный вопрос в судебной практике пока не прояснен. Также может встать вопрос о том, может ли это предварительное извещение быть отозвано, если в нем самом исходным кредитором будет прямо указано на невозможность его отзыва без санкции лица, указанного в данном извещении в качестве нового кредитора. Как представляется, такая опция может признаваться. 397 Статья 385 А.Г. Карапетов 1.10. Содержание уведомления Несмотря на то что закон не предусматривает конкретных требований к содержанию уведомления о переходе права, их можно вывести из смысла комментируемой нормы. Очевидно, что в уведомлении должны быть идентифицированы фигуры первоначального и нового кредиторов, право (или права), которое перешло или (в случае предварительного извещения) должно будет перейти к другому лицу (п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). Иначе говоря, содержание уведомления должно быть таким, чтобы должник мог безошибочно определить, о переходе какого права (или прав) идет речь и к кому право перешло. Если делается предварительное извещение о переходе права в будущем, оно должно содержать недвусмысленные указания насчет даты предстоящего перехода права или условия срабатывания распорядительного эффекта, которое позволит должнику, не прилагая никаких усилий, определить момент перехода права (абзац второй п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). Встает интересный вопрос о том, необходимо ли в уведомлении указывать на переход дополнительных притязаний кредитора к должнику, которые по умолчанию переходят к новому кредитору автоматически в силу акцессорности следования вслед за переходом основного притязания на основании п. 1 ст. 384 ГК РФ, но по соглашению между новым и прежним кредиторами теоретически могут быть сохранены «в руках» исходного кредитора и реализовываться сепаратно. Может быть выдвинута идея о том, что на переход таких дополнительных требований (например, права на неустойку в связи с просрочкой) в уведомлении указывать необязательно, поскольку их подразумеваемый переход при преемстве в основном требовании следует из закона, и должник должен исходить из того, что, если в уведомлении не указано на обратное, такие права перешли. Впрочем, вопрос следует признать спорным. Может быть предложено выводить в данной ситуации из доброй совести обязанность должника направить исходному кредитору запрос о судьбе этих дополнительных требований. Стоит рекомендовать в уведомлении прояснять судьбу таких дополнительных требований к должнику. В случае недостаточности у должника информации об идентификации перешедших прав, у него есть основания не предоставлять исполнение новому кредитору. Напротив, если при недостатке информации он все же предоставит исполнение лицу, указанному в уведомлении, которое на самом деле кредитором не стало, не попытавшись уточнить у первоначального кредитора детали перехода прав, есть риск, что должник окажется в просрочке и вынужден будет повторно 398 Статья 385 А.Г. Карапетов предоставить первоначальному кредитору исполнение по данному обязательству. Учитывая этот риск, Пленум ВС РФ подтверждает, что в такой ситуации должник при недостаточности указанной в извещении информации вправе исполнить обязательство первоначальному кредитору или приостановить исполнение и потребовать представления соответствующих сведений от первоначального кредитора (п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54). 1.11. Исполнение указанному в уведомлении новому кредитору при непереходе права и иные проявления защиты доверия видимости перехода права По смыслу комментируемой нормы, должник, уведомленный первоначальным кредитором, освобождается от обязательства в результате исполнения новому кредитору даже в тех случаях, когда переход права требования в действительности не произошел (например, в силу ничтожности цессии или ее последующего эффективного оспаривания). Этот подход expressis verbis зафиксирован в п. 2 ст. III.–5:119 Модельных правил европейского частного права и достаточно давно признается в российской судебной практике (п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120, п. 20 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54, Определение СКЭС ВС РФ от 26 ноября 2018 г. № 305-ЭС17-11566 (14)). Соответственно, в случае неперехода права по тем или иным основаниям исполнение, учиненное должником лицу, которое было указано в уведомлении, поступившем от первоначального кредитора, является надлежащим. Требовать в такой ситуации от должника повторного исполнения в пользу первоначального кредитора со ссылкой на то, что на самом деле право не перешло, нельзя. Эта идея основана на концепции защиты доверия к видимости права (в данном случае – принадлежности права указанному в уведомлении псевдоцессионарию), которая применима в ситуации, когда сама видимость права возникла по обстоятельствам, находящимся в сфере контроля или риска истинного обладателя права. Если исходный кредитор уведомляет должника о переходе права, это означает, что он формирует для должника видимость преемства, и доверие к ней должно правом защищаться1. Логика применения данной доктрины в контексте обсуждаемой здесь ситуации предполагает, что должник, исполнивший указанно1 Иные вариации защиты доверия должника доступной ему информации о личности своего кредитора вопреки реальной принадлежности права отражены в п. 3 ст. 382 ГК РФ и абзаце втором п. 4 ст. 390 ГК РФ (см. комментарии к данным пунктам). 399 Статья 385 А.Г. Карапетов му в уведомлении лицу, считается исполнившим свое обязательство надлежащим образом, если уведомление было ему представлено первоначальным кредитором. Эта мысль специально подчеркнута в п. 20 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54. Пленум ВС РФ в п. 20 Постановления от 21 декабря 2017 г. № 54 объясняет данный феномен применительно к описанной в комментируемом пункте ситуации тем, что если право на самом деле не переходило указанному в уведомлении лицу, то такое сообщение рассматривается по правилам ст. 312 ГК РФ как наделение кредитором указанного в уведомлении третьего лица правомочием на принятие исполнения на имя данного кредитора. Если в реальности перехода права не было, требовать от лица, получившего предоставление, передачи полученного в пользу истинного кредитора будет именно последний (в том числе на основании правил гл. 60 ГК РФ о неосновательном обогащении, правил о реституции по недействительной сделке или даже на основании договора, если в программу связывающих кредитора и третье лицо договора входит обязательство вернуть полученное от должника). Требовать же повторного исполнения от должника истинный кредитор не вправе. Так как должник, осуществивший исполнение согласно полученному от исходного кредитора уведомлению, считается надлежащим образом исполнившим свое обязательство, у него нет оснований требовать возврата предоставленного от мнимого нового кредитора (Определение СКГД ВС РФ от 9 апреля 2019 г. № 44-КГ19-1). То же и в случае, когда мнимый новый кредитор взыскал с должника долг прежде, чем переход к нему требования был признан недействительным. Пересмотр решения суда со ссылкой на то, что в свете открывшихся обстоятельств выясняется ошибочность присуждения исполнения в пользу истца, не обладающего активной легитимацией на иск, не имеет в такой ситуации смысла, поскольку возвращать исполненное должнику не нужно. То же касается и ситуации, когда уведомление должнику представил новый кредитор, но прежний кредитор подтвердил переход права или иным образом дал должнику основания добросовестно и разумно полагать, что право действительно перешло (п. 3 ст. III.–5:119 Модельных правил европейского частного права). Может возникнуть вопрос динамики вещного права, если предмет обязательства состоял в передаче кредитору некоей индивидуальноопределенной вещи. Кто становится собственником движимой вещи, которую продавец передал указанному в уведомлении мнимому цессионарию? Как представляется, это должен быть истинный кредитор. Этот аспект может оказаться важным в контексте сюжета со впадением 400 Статья 385 А.Г. Карапетов мнимого нового кредитора в банкротство до передачи данной вещи истинному кредитору или в случае, когда мнимый кредитор отчуждает вещь третьему лицу. Описанное решение теоретически открывает в случае банкротства мнимого нового кредитора путь к изъятию вещи из его конкурсной массы, а в случае отчуждения – путь к виндикации вещи у приобретателя с учетом условий, указанных в ст. 302 ГК РФ. Но ситуация может осложниться, если речь идет о недвижимости или ином имуществе, подлежащем правоустанавливающей регистрации, и право собственности зарегистрировано за мнимым новым кредитором. Представим, что по цепочке цессий право на получение квартиры по итогам долевого строительства от исходного покупателя перешло к конечному цессионарию, и застройщик на основании последовательных уведомлений о переходе прав и данных ЕГРН о зарегистрированных уступках передал квартиру в собственность последнего цессионария, но далее первая цессия в цепочке признается недействительной, скажем, по банкротным основаниям, и оказывается, что последний цессионарий на самом деле правом требования не обладал. В контексте отсутствия в российском праве правила защиты добросовестного цессионария или абстрактности распорядительной сделки (подробнее см. комментарий к ст. 389.1 ГК РФ) получается, что вещь передана лицу, не имеющему права на ее получение. Застройщик защищен вышеуказанным правилом, поскольку он полагался на последовательную цепочку уведомлений и видимость принадлежности права последнему из цессионариев. Но станет ли неуправомоченное лицо, получившее квартиру, ее собственником? Если так, то к нему истинным кредитором должен заявляться кондикционный иск о переводе права собственности на квартиру и ее истребовании в натуре? Или собственником стал истинный кредитор, который единственный и обладал правом на ее получение, несмотря на регистрацию квартиры на имя мнимого цессионария, и реестр в такой ситуации недостоверен? В этом случае к мнимому цессионарию будет заявляться иск о виндикации. Как и в случае с движимой вещью, в вышеуказанном примере с регистрируемым правом собственности указанный момент может стать принципиальным, если мнимый цессионарий произведет отчуждение соответствующего имущества третьему лицу или впадет в банкротство, и встанет вопрос о том, попадет ли имущество в его конкурсную массу. Вопрос этот пока в полной мере не прояснен. Защита доверия должника к видимости права обеспечивается не только в сценарии платежа или иного исполнения в адрес указанного в уведомлении нового кредитора, но и в тех ситуациях, когда должник 401 Статья 385 А.Г. Карапетов заключил с таким мнимым новым кредитором те или иные соглашения (например, об отсрочке, прощении долга и т.п.), совершил в адрес него сделочные односторонние волеизъявления (например, выбор в альтернативном обязательстве) или получил от него подобные волеизъявления (например, о зачете). Все подобные соглашения и односторонние сделки будут связывать исходного кредитора, несмотря на то что соответствующие волеизъявления совершались третьим лицом или в отношении него, а не истинного кредитора. Последний должен претерпевать эти последствия, так как создал соответствующую видимость наличия у третьего лица статуса кредитора, направив должнику уведомление о переходе права. То же касается, видимо, и процессуальных последствий поведения нового кредитора или должника в период после получения уведомления. Если, скажем, новый кредитор вступил в процесс и отказался от иска или заключил с должником мировое соглашение в этот период и такой отказ или соглашение были утверждены судом, исходный кредитор не сможет оспорить процессуальный и материальный эффект названных действий, впоследствии добившись признания цессии недействительной. Видимость принадлежности права новому кредитору должна защищаться. Более спорным является вопрос о том, может ли сам должник впоследствии оспаривать те соглашения, которые заключались им с мнимым новым кредитором (или односторонние сделки, которые совершались мнимым новым кредитором или даже должником в адрес такого «кредитора»). Когда должник узнает, что, скажем, заявление об акселерации кредитного долга ему направило лицо, которое на самом деле цессионарием так и не стало, может ли должник впоследствии оспорить эффект акселерации, несмотря на то что в момент получения волеизъявления должник верил в то, что акселерацию производит тот, кто является его кредитором, и узнал о том, что это не так, позднее? Стоит ли позволять должнику оспаривать соглашения и сделки, заключенные с мнимым новым кредитором (или совершенные от имени или в отношении такого мнимого правопреемника исходного кредитора), несмотря на утрату последним к этому моменту права, если в момент их заключения или совершения должник был уверен, что данные соглашения и односторонние сделки возымели правовой эффект, смирился с ним, но впоследствии, узнав, что переход прав не состоялся, решил воспользоваться шансом «отыграть назад» и оспорить такие сделки? Вопрос требует дополнительного анализа. Спорным здесь может быть также вопрос о том, должна ли защищаться видимость права в ситуации, когда уведомление или подтвер402 Статья 385 А.Г. Карапетов ждение хотя и было направлено исходным кредитором, но воля кредитора была деформирована (например, уведомление было направлено под угрозой насилия). В похожем примере защиты видимости права, который мы наблюдаем в контексте института добросовестного приобретения права собственности по ст. 302 ГК РФ, данный фактор формирования видимости по обстоятельствам, не зависящим от воли собственника и не вменяемым ему в вину, может иметь значение: наличие данного фактора блокирует защиту видимости. Тот же фактор приобретает значение и в контексте защиты доверия достоверности данным ЕГРЮЛ по п. 2 ст. 51 ГК РФ. Но в контексте сюжета с уведомлением о переходе права этот фактор ни в законе, ни в разъяснениях ВС РФ пока не выведен. Как представляется, именно в данном случае его выведение не является уместным. Иначе мы создадим для должника серьезные риски. Было бы справедливо риск неправомерных «атак» со стороны третьих лиц на кредитора возлагать именно на кредитора. В равной степени вряд ли должно иметь значение то обстоятельство, что мнимый новый кредитор простил должнику долг и доверие должника не подкрепляется фактом ущерба, который будет причинен должнику, если мы откажемся признавать правовой эффект волеизъявления мнимого кредитора. При защите видимости права по правилам ст. 302 ГК РФ данный фактор имеет значение (защищается только возмездный приобретатель вещи), но в сюжете с защитой доверия должника есть основания защищать доверие видимости более интенсивно и – так же как и в случае фактора «по воле или помимо воли» – в этом аспекте не воспроизводить дословно матрицу условий защиты видимости, отраженную в ст. 302 ГК РФ. 1.12. Вправе ли должник отказаться от исполнения в адрес указанного в уведомлении лица со ссылкой на недействительность перехода права? Из указанных норм и разъяснений следует, что должник вправе исполнить в адрес указанного в уведомлении о переходе права третьего лица, даже если переход права не состоялся, но следует ли из этого, что он обязан осуществить исполнение такому лицу? Либо он может на свой риск осуществить исполнение исходному кредитору и отклонить притязание мнимого нового кредитора, ссылаясь на недействительность перехода к нему права? Конечно же, должник, сомневаясь в законности перехода права, может на свой риск проигнорировать уведомление о переходе права, исполнив обязательство в пользу исходного кредитора. «На свой риск» означает, что если впоследствии выяснится, что переход права на самом деле состоялся, то должник будет вынужден исполнять обязательство 403 Статья 385 А.Г. Карапетов повторно в адрес нового кредитора и предъявлять к первоначальному кредитору иск о возврате безосновательно предоставленного или его денежного эквивалента. Но если выяснится, что право в реальности не переходило, должник защищен от претензий как со стороны истинного кредитора, получившего то, что ему на самом деле причиталось, так и третьего лица, ошибочно указанного в уведомлении и никакого права на получение исполнения не имеющего. Иначе говоря, по общему правилу у должника есть возможность на свой риск проигнорировать уведомление (например, если ему очевидна порочность уступки), но в таком случае он сильно рискует. Соответственно, в подавляющем большинстве случаев должник подобный риск на себя принимать не будет. В принципе, в ситуации наличия признаков недействительности перехода права требования, предметом которого являются уплата денег или отчуждение ценных бумаг, должник, не желающий брать на себя вышеуказанный риск, но также и не желающий пользоваться защитой видимости права и исполнять согласно уведомлению, проигнорировав все признаки порочности или недействительности перехода права, должен иметь право либо приостановить исполнение, либо произвести депонирование подлежащего отчуждению имущества у нотариуса (п. 1 ст. 327 ГК РФ) на фоне возникновения объективной неопределенности по поводу принадлежности прав. Но это только если основания сомневаться в действительности перехода права объективно достаточно весомы и налицо объективная неопределенность в фигуре кредитора. Например, такие основания могут быть налицо в ситуации, когда цессия оспаривается в судебном порядке, о чем достоверно известно должнику. Должник по общему правилу не обязан осуществлять депонирование или приостанавливать исполнение на фоне возникновения объективных сомнений в достоверности уведомления, но, видимо, могут быть ситуации, когда он вправе это сделать. Из сказанного выше следует, что, если к должнику заявил иск тот, кто был указан в уведомлении о переходе права, должник может апеллировать к тому, что это право к истцу не переходило, ссылаясь на ничтожность распорядительной сделки, отсутствие у исходного кредитора распорядительной власти и иные обстоятельства. Если договор, на основании которого происходила уступка, не ничтожен, но лишь оспорим, и закон наделяет должника правом оспаривания цессии (например, при нарушении договорного запрета на уступку неденежного требования), должник может в ответ на иск о взыскании заявить встречный иск об оспаривании цессии. Если сделка оспорима, но закон не наделяет должника правом оспаривания, подобное раз404 Статья 385 А.Г. Карапетов витие событий невозможно. По общему правилу оспаривать сделку могут только ее стороны или третьи лица, указанные в законе. Соответственно, должник не может добиться отклонения иска, ссылаясь на порок, который делает уступку оспоримой, если закон не дает самому должнику право на оспаривание уступки. Но если сделка цессии уже была эффективно оспорена или является ничтожной, либо распорядительный эффект, по мнению должника, не сработал по иным причинам, должник может на свой риск выдвигать это в качестве возражения на иск предполагаемого цессионария. Ведь если право к истцу не переходило, истец не имеет активной легитимации на иск. Если переход права не состоялся, указанное в уведомлении о мнимом переходе права лицо, согласно позиции ВС РФ, является управомоченным на получение исполнения по правилам ст. 312 ГК РФ (т.е. исполнение должника в адрес такого лица будет надлежащим), но это не означает, что данное лицо управомочено на присуждение должника к исполнению и имеет активную легитимацию на иск. Поэтому, например, если суду очевидно, что цессия об уплате алиментов ничтожна, или ранее суд по иному спору аннулировал цессию по банкротным основаниям, но мнимый цессионарий все же заявил иск к должнику о взыскании долга, ссылаясь на то, что должник был уведомлен о нем как о цессионарии и больше должника ничего волновать не должно, ответчик, конечно же, может оспаривать наличие у кредитора активной легитимации на иск. Впрочем, в ряде случаев суд может отклонить возражения должника против иска нового кредитора, основанные на отрицании перехода к нему права и ничтожности цессии в ситуации, когда такая ничтожность неочевидна, прежний кредитор, чья позиция по делу была запрошена, тезис о ничтожности распоряжения не поддерживает, и отсутствует нарушение публичного интереса или интереса третьих лиц. Суд может принять во внимание, что интерес должника не страдает, так как он защищен доктриной видимости права, получив уведомление от исходного кредитора, а попытка уклониться от исполнения со ссылкой на ничтожность цессии является злоупотреблением правом с целью предельно отложить исполнение своего обязательства. Например, аргументы должника о ничтожности цессии, совершенной на безвозмездных началах между коммерческими организациями вопреки запрету ст. 575 ГК РФ, могут быть отвергнуты. Действительна такая сделка или нет, это вопрос, который потребует полноценного анализа множества обстоятельств, включая скрытую возмездность или возможную иную, недарственную каузу уступки. Заниматься разбором соответствующих обстоятельств при отсутствии спора между цедентом 405 Статья 385 А.Г. Карапетов и цессионарием, дабы защитить должника от иска о взыскании в ситуации, когда его интерес полностью защищен доктриной видимости права, нецелесообразно. 1.13. Могут ли встречаться случаи, когда должник обязан проигнорировать уведомление? Из вышеизложенного следует, что если должник, получив от исходного кредитора уведомление, знает или имеет основания знать о том, что на самом деле переход права не состоялся (например, в силу ничтожности договора, на основании которого происходит уступка), либо соглашение, на основании которого происходит уступка, или сама распорядительная сделка цессии оспоримы (например, должнику очевидно, что на данную уступку нет требуемого в силу закона согласия третьего лица), то должник вправе на свой риск учинить исполнение исходному кредитору, отказавшись исполнять в адрес указанного в уведомлении лица. Если впоследствии факт ничтожности перехода права подтвердится или уступка будет эффективно оспорена, должник угадал и ответственности не понесет. Если нет, должник рискует оказаться принуждаемым к исполнению в пользу нового кредитора и привлеченным к ответственности за просрочку. В большинстве сомнительных случаев должник не будет брать на себя такой риск и исполнит обязательство в адрес указанного в уведомлении лица, проигнорировав сомнения в законности перехода права. Это просто безопаснее. При наличии объективных оснований сомневаться в действительности перехода денежного требования или требования об отчуждении ценных бумаг (например, на фоне информации об оспаривании сделки, на основании которой происходила уступка) должник вправе произвести депонирование, не неся риск. Но можно ли представить себе случаи, когда он не просто вправе, а обязан проигнорировать уведомление и исполнять в адрес исходного кредитора или произвести депонирование? Исключить возникновение таких ситуаций нельзя, если очевидно, что исполнение указанному в уведомлении лицу, несмотря на доступную должнику информацию о недействительности перехода права, является злоупотреблением правом (ст. 10 ГК РФ). Представим, что из уведомления о переходе права следует, что требование уступлено вопреки прямому законодательному запрету (например, уступлено требование о выплате причитающихся за будущие периоды алиментов, которое в силу ст. 383 ГК РФ не может быть в принципе предметом уступки). В такой ситуации должник, видимо, обязан игнорировать уведомление и должен осуществлять исполнение исходному кредитору. Даже депонирование будет в данном случае неправомерным. 406 Статья 385 А.Г. Карапетов Другой пример: вступило в силу решение суда о признании уступки недействительной или решение, которым признан недействительным по ст. 61.3 Закона о банкротстве платеж третьего лица, запускающий суброгацию требования. Добросовестно ли в такой ситуации должнику, точно знающему о данном решении, продолжать полагаться на ранее полученное уведомление о переходе права и учинять исполнение указанному в уведомлении цессионарию? Или допустим, что вступило в силу решение об аннулировании на основании п. 3 ст. 35 СК РФ уступки одним супругом требования о передаче квартиры по итогам долевого строительства в связи с отсутствием требуемого в силу закона согласия другого супруга, о чем застройщику стало известно, но указанный в направленном цедентом уведомлении мнимый цессионарий обращается к застройщику с требованием передать квартиру ему. Неужели поведение застройщика, который передаст квартиру мнимому цессионарию, зная о том, что это нарушает права оспорившего сделку и добившегося признания ее недействительной другого супруга, будет в такой ситуации добросовестным? Ответы на указанные вопросы не вполне очевидны. Может показаться, что в ситуации, когда ничтожность перехода права следует из нарушения прямого законодательного запрета, применимость которого к спорной уступке не вызывает никаких сомнений, должник должен исполнить обязательство исходному кредитору, игнорируя заведомо неправомерное уведомление. Если, например, должник по алиментам получает от опекуна ребенка, на содержание которого алименты должны уплачиваться, уведомление об уступке права на получение причитающихся в будущем алиментов третьему лицу, он не вправе вообще ориентироваться на такое уведомление, так как порочность перехода права здесь очевидна (ст. 383 ГК РФ). И если должник уплачивает начисляемые алименты указанному в уведомлении третьему лицу, он должен быть готов впоследствии столкнуться с иском о взыскании всего того, что он заплатил мнимому цессионарию. Такой иск вполне может впоследствии заявить новый опекун ребенка. Если речь идет о вступившем в силу решении об аннулировании оспоримой уступки, быть полностью уверенным в незаконности уступки должник не может; в конечном итоге вступившее в силу решение суда может быть отменено в кассационной инстанции. Вопрос о том, будет ли правомерно поведение должника, исполнившего в адрес предполагаемого нового кредитора, ссылаясь на уведомление и игнорируя очевидные признаки того, что переход права не состоялся, в такой 407 Статья 385 А.Г. Карапетов ситуации куда менее очевиден. Есть основания думать, что добросовестный должник в данном случае либо прибегнет к депонированию, либо вовсе приостановит исполнение. Если он исполнит указанному в уведомлении предполагаемому новому кредитору, а впоследствии выяснится, что переход права не состоялся, поведение должника может быть признано не вполне добросовестным. Впрочем, этот вопрос не прояснен в судебной практике и доктрине. Возможно, с учетом относительного эффекта судебного решения стоит проводить различие между судебным актом по делу, в которое должник был привлечен в качестве третьего лица, и судебным актом по делу, в котором должник не участвовал. Что, если получивший уведомление должник знает о порочности сделки цессии или договора, на основании которой цессия происходит, или даже об уже поданном иске об оспаривании, но вступившего в силу решения суда об аннулировании цессии нет? Норма абзаца второго п. 1 ст. 167 ГК РФ гласит, что «[л]ицо, которое знало или должно было знать об основаниях недействительности оспоримой сделки, после признания этой сделки недействительной не считается действовавшим добросовестно», но справедливо ли ее применять не к стороне сделки цессии, а к должнику? Уточнение общего правила в контексте субъективной недобросовестности должника подтверждается в практике ВС РФ. В одном из определений Суд пишет: «В случае признания судом соглашения об уступке права (требования) недействительным (либо при оценке судом данной сделки как ничтожной и применении последствий ее недействительности) по требованию одной из сторон данной сделки исполнение, учиненное должником цессионарию до момента признания соглашения недействительным, является надлежащим исполнением». Это в полной мере соответствует идее, согласно которой необходимо обеспечить защиту доверия должника видимости права. Но далее Суд уточняет, что данное правило не подлежит применению «при условии, если будет установлено, что должник, исполняя обязательство перед новым кредитором, знал или должен был знать о противоправной цели оспариваемой сделки». При этом такое знание Суд обосновал аффилированностью должника с одной из сторон цессии (Определение СКЭС ВС РФ от 28 октября 2019 г. № 304-ЭС19-9513; тот же подход см.: Определение СКЭС ВС РФ от 21 июня 2018 г. № 304-ЭС17-17716; Постановление Президиума ВАС РФ от 18 февраля 2014 г. № 14680/13). Впрочем, этот вопрос можно смело отнести к категории спорных. Настораживает критерий «должен был знать», так как он ввергает 408 Статья 385 А.Г. Карапетов должника в неопределенность. В ситуации с аффилированностью должника с первоначальным или конечным кредитором, как минимум если соответствующая сторона цессии, с которой должник аффилирован, отвечает за возникновение данного порока цессии, решение лишить должника привилегии защиты видимости представляется справедливым. Но в иных ситуациях решение менее очевидно. Когда предметом обязательства являются уплата денег или передача ценных бумаг, должник может снять с себя риски, депонировав имущество у нотариуса, не дожидаясь исхода спора об оспаривании уступки. Но что делать должнику, которому очевидна порочность сделки цессии, если он не способен знать о перспективах подачи иска об оспаривании или с уверенностью предсказать исход начавшегося спора об оспаривании, в ситуации, когда обязательство носит характер, не предполагающий депонирование? Приведем такую иллюстрацию: в вышеприведенном примере с уступкой прав по договору долевого участия супруг, узнав о совершенной без его согласия уступке, подает иск об аннулировании продажи требования и сообщает застройщику, что он против распоряжения таким правом и просит не передавать квартиру указанному в уведомлении третьему лицу до окончания судебного процесса. Будет ли в данных обстоятельствах добросовестным поведение застройщика, который решил все-таки передать квартиру указанному в уведомлении цессионарию? Вероятно, да, так как исход спора об оспаривании не предрешен, спор может затянуться на годы, депонирование недвижимости законом не предусмотрено, и должник не должен находиться в правовой неопределенности до окончания спора. 1.14. Возможность учета точного или вменяемого знания должника о переходе права при отсутствии формального извещения Вызывает споры вопрос о том, могут ли наступить характерные для уведомления должника правовые последствия в ситуации, когда должник узнал или должен был узнать о переходе права из иных источников (например, судебного решения, подтверждающего переход права, публикаций в СМИ, сообщений третьих лиц, данных некоего реестра и т.п.), но формального уведомления не получил ни от исходного кредитора, ни от предполагаемого нового кредитора. Этот вопрос в зарубежном праве решается по-разному. Некоторые правопорядки исходят из модели «строгого уведомления», которая исключает наступление характерных для уведомления правовых эффектов в ситуации, когда должник узнал о переходе права из иных источников. Другие же 409 Статья 385 А.Г. Карапетов отказываются от такого формализма и допускают признание должника уведомленным о переходе права – со всеми вытекающими отсюда последствиями – даже в тех случаях, когда должник узнает о переходе права не из уведомления исходного кредитора (или нового кредитора), а из иных источников. Как представляется, данный вопрос лучше решать, воспринимая в качестве приоритетной задачи защиту должника от навязывания ему правовой неопределенности. Закон связывает соответствующие последствия (в том числе лишение права на исполнение в адрес первоначального кредитора, отсечение правовых оснований для возражений или ограничения прав на зачет) именно и только с письменным уведомлением о переходе права, и этого подхода следует придерживаться последовательно во имя правовой определенности положения должника. То, что должник мог узнать о переходе права из иных источников, прояви он должную заботливость и осмотрительность, по общему правилу аналогом формального уведомления являться не должно. Но все же вряд ли справедливо давать должнику возможность исполнять обязательство в адрес исходного кредитора или совершить те или иные касающиеся обязательства сделки с таким кредитором или в его отношении, если достоверно установлено, что должник из иных источников точно знал о состоявшемся переходе права или со всей очевидностью не мог не знать об этом. В тех случаях, когда установлено, что не уведомленный формально о переходе права должник получил из иных источников достойную доверия информацию о переходе права (например, в силу аффилированности с первоначальным или новым кредиторами), а исходный кредитор продолжает существовать, добрая совесть может потребовать от должника как минимум на время приостановить исполнение и запросить исходного кредитора подтвердить или опровергнуть переход права. Что, если исходный кредитор в ответ на такой запрос промолчит? Возможно, в такой ситуации добрая совесть потребует от должника воздержаться от осуществления предоставления в адрес исходного кредитора и либо осуществить депонирование, либо продолжить приостановление исполнения со ссылкой на объективную неопределенность фигуры кредитора (при недоступности опции депонирования). В случае прямо выраженного отказа исходного кредитора подтверждать переход права должник по общему правилу должен иметь возможность осуществить в его адрес исполнение, проигнорировав коллидирующую информацию о переходе права. В ряде подобных 410 Статья 385 А.Г. Карапетов ситуаций должник, видимо, поведет себя правомерно, если депонирует причитающееся с него по обязательству имущество у нотариуса. Нельзя также исключить и такие ситуации, когда должник по доброй совести не вправе исполнять в адрес исходного кредитора, даже получив прямо отказ последнего подтверждать переход права. Подобный случай может иметь место в ситуации, когда вступило в силу решение суда, подтверждающее переход права, и при этом должник был привлечен к процессу в качестве третьего лица. Впрочем, данный вопрос крайне неоднозначен. Есть сторонники предельной формализации решения и предоставления должнику возможности игнорировать любую сколь угодно достоверную информацию о переходе права, если должник не получил официальное уведомление о переходе права. 1.15. Может ли регистрация уступки выступать в качестве суррогата уведомления? Переход права требования может в силу закона подлежать правоустанавливающей или деклараторной государственной регистрации. Например, согласно закону подлежит регистрации сделка уступки требования о передаче помещений, вытекающего из договора участия в долевом строительстве, и при этом, согласно существующему регулированию, с момента внесения записи в ЕГРН в качестве кредитора застройщика по такому требованию указывается цессионарий. Согласно закону (п. 2 ст. 389 ГК РФ) государственная регистрация в принципе требуется для случаев уступки требований, вытекающих из договоров, подлежащих государственной регистрации (например, помимо договоров долевого участия речь может идти о долгосрочной аренде недвижимости). Доминирующий подход считает такую регистрацию деклараторной, направленной на возможность противопоставления перехода права всем третьим лицам (п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54), что, впрочем, небесспорно, поскольку идея распространить режим непротивопоставимости в качестве последствия отсутствия регистрации на случаи перехода прав собственности и имущественных прав нередко вызывает возражения (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 389, а также комментарий к п. 3 ст. 433 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1). В любом случае ключевая функция регистрации состоит в том, чтобы опубличить правовой эффект (в данном случае – распорядительный) и противопоста1 Договорное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 420–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2020 (авторы комментария к п. 3 ст. 433 ГК РФ – А.Г. Карапетов, М.М. Церковников). 411 Статья 385 А.Г. Карапетов вить его третьим лицам. По сути, это способ оповещения третьих лиц о переходе права, причем зарегистрировать сделку уступки, опубличив тем самым распорядительный эффект, нельзя без волеизъявления исходного кредитора. Соответственно, если регистрация налицо, есть все основания считать, что волю на опубличивание распорядительного эффекта выразил исходный кредитор. В связи с этим может быть выдвинута идея о том, что при наличии регистрации уступки направления должнику отдельного адресного извещения об уступке не требуется. Если идти по такому пути, то эффект уведомления (в том числе влекущий блокирование возможности исполнения исходному кредитору, отсечение возражений, ограничения прав должника на зачет и т.п.) наступает с момента регистрации. Но целесообразность движения в данном направлении сомнительна. Так, распространение указанного подхода на случай уступки денежных требований, вытекающих из долгосрочного договора аренды, явно несправедливо. Вменять арендатору в вину то, что он не отслеживал на дату каждого очередного платежа данные ЕГРН о возможной регистрации подобных уступок арендодателем своих денежных требований нелепо. В этом контексте следует упомянуть, что согласно п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54 «[н]есоблюдение цедентом и цессионарием указанного требования о государственной регистрации… не влечет негативных последствий для должника, предоставившего исполнение цессионарию на основании полученного от цедента надлежащего письменного уведомления о соответствующей уступке (статья 312 ГК РФ)». Должник не считается Судом тем третьим лицом, для противопоставления уступки которому предназначена регистрация, он вправе полагаться на уведомление и не обращать внимания на отсутствие регистрации. Из этого теоретически может быть сделан вывод о том, что если регистрация уступки не направлена на оповещение должника, то совершенная регистрация не может выполнять функцию уведомления. 1.16. Уведомление при переходе права в ходе исполнения решения суда Если по требованию исходного кредитора к должнику суд вынес решение и выдал исполнительный лист, это не препятствует дальнейшему правопреемству в обязательственном правоотношении. Согласно п. 35 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54, «[о]существляя процессуальное правопреемство на стадии исполнения судебного акта, суд производит замену цедента цессионарием по заявлению или с согласия последнего в той части, в которой судебный акт не исполнен». То же касается и иных оснований перехода права. Новый 412 Статья 385 А.Г. Карапетов кредитор, к которому перешло требование, должен убедить суд в том, что правопреемство в материальном праве произошло, и если ему это удастся, то суд вынесет определение о замене взыскателя. Но в законе нет прямого ответа на вопрос, кому должник обязан (и вправе) осуществлять предоставление в том случае, когда после вступления в силу решения суда должник получил уведомление о переходе права другому лицу, но замена истца в процессе еще не произведена. ВАС РФ признавал, что в случае, когда должник платит лицу, указанному в уведомлении о переходе права до замены истца / взыскателя в процессе, а не тому, кому выдан исполнительный лист, должник делает это на свой риск (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 18 февраля 2014 г. № 5243/06). Развивая эту мысль, Пленум ВС РФ в п. 35 Постановления от 21 декабря 2017 г. № 54 указывает, что «должник, получивший уведомление об уступке, вправе не осуществлять исполнение цессионарию до замены взыскателя». По сути, данное разъяснение означает, что для должника как минимум после вступления в силу решения суда уведомление о переходе права прекращает возможность исполнения в пользу взыскателя не ранее, чем будет принято определение суда о замене взыскателя. Если должник осуществит исполнение в адрес указанного в исполнительном листе взыскателя, его исполнение будет считаться надлежащим и прекратит исполнительное производство, несмотря на то что взыскатель уже не был кредитором в материальном смысле и должнику было доставлено уведомление о переходе права. Исполнительный лист представляет собой приказ суда, безусловно обязательный к исполнению. Пока суд не вынесет новый судебный акт, этот приказ обязателен для ответчика. И никакое уведомление о переходе права не может лишить исполнительный лист принудительной силы и предоставить должнику право исполнять третьему лицу или задержать исполнение. Безусловно, ничто не мешает должнику, получившему простое уведомление о переходе права, на свой риск учинить исполнение в адрес указанного в уведомлении лица, не дожидаясь процессуального правопреемства, рассчитывая на то, что правопреемство действительно произошло и будет впоследствии подтверждено судом. «На свой риск» означает, что если суд откажет в утверждении процессуального правопреемства, то должник будет принужден к повторному исполнению в пользу взыскателя за счет исполнения решения суда. В этом случае должнику придется добиваться возврата уплаченного от указанного в уведомлении третьего лица, но не исключен риск его банкротства, 413 Статья 385 А.Г. Карапетов а следовательно, риск того, что должник останется у разбитого корыта. Поэтому вряд ли разумный должник решится исполнять обязательство в адрес указанного в уведомлении лица, не дождавшись замены взыскателя в ходе исполнительного производства. Соответственно, если должник, получив уведомление о переходе, проигнорирует его и исполнит вступившее в силу решение суда в результате активных действий взыскателя или приставов либо даже добровольно, то будет полностью защищен. Даже если затем подтвердится, что требование в реальности на момент исполнения решения уже принадлежало третьему лицу, должник не может быть принужден к повторному исполнению. Ему не может быть поставлено в вину то, что он исполнил вступившее в силу решение суда. Если новый кредитор не успел оформить процессуальное правопреемство к моменту, когда должник исполнил решение суда в пользу исходного взыскателя, на имя которого выдан исполнительный лист, новый кредитор будет требовать возврата неосновательного обогащения от исходного взыскателя (п. 3 ст. 389.1 ГК РФ). Осознавая данный риск, новый кредитор может согласовать с цедентом отсрочку оплаты цены уступаемого права до оформления процессуального правопреемства. 1.17. Границы императивности правил об уведомлении должника. Скрытая уступка 1.17.1. Девиации от правил ст. 385 ГК РФ по соглашению между прежним и новым кредиторами Нормы п. 1 настоящей статьи не содержат прямого указания на их императивную или диспозитивную природу. Их функциональная направленность состоит в обеспечении интересов должника, не участвующего в договоре, на основании которого осуществляется уступка, или иных правоотношениях, обуславливающих переход права. Соответственно, любые условия договора между прежним и новым кредиторами, которые будут ущемлять интересы должника, обеспечиваемые правилами п. 1 комментируемой статьи, должны считаться ничтожными (п. 2 ст. 168 ГК РФ), а сами эти правила в данном контексте – императивными. Но здесь следует оценивать конкретные условия на предмет затрагивания интересов должника. Иногда могут возникать спорные вопросы. Например, как оценить включение в договор, на основании которого осуществляется уступка, условия о том, что направление уведомления о переходе права не должно происходить, должник должен оставаться в неведении о том, что требование перешло, исходный кредитор управомочивается принять исполнение от должника и передать по414 Статья 385 А.Г. Карапетов лученное исходному кредитору (на правах агента или комиссионера), а уведомление направляется только при необходимости обращения в суд с иском о взыскании долга или в случае впадения исходного кредитора в банкротство? Речь идет о практике так называемой скрытой уступки, используемой иногда при структурировании секьюритизации кредитных портфелей и широко известной многим зарубежным правопорядкам: банк уступает требования специализированным организациям, но согласно договору с цессионарием остается своего рода платежным агентом, принимая платежи по кредитам от не ведающих об уступке заемщиков и перечисляя полученное от должников цессионарию. Встречается такая практика и при уступке требования в обеспечительных целях. Для нового кредитора подобная конструкция таит в себе определенные риски в плане увеличения доступных должнику возражений, основанных на отношениях с цедентом, которые он может противопоставить против требования (ст. 386 ГК РФ), и расширения возможностей для предъявления должником к зачету требований в отношении цедента против требования цессионария (ст. 412 ГК РФ), а также ввергает нового кредитора в риск впадения цедента-агента, получившего платеж от должника, но задержавшего перевод полученного цессионарию как истинному кредитору, в банкротство (ведь эти деньги окажутся в имущественной, а значит, и конкурсной массе такого цедента). Но в силу тех или иных причин для нового кредитора желание оставаться до некоторых пор в тени может перевесить все эти риски. При первом приближении такая скрытая уступка вполне возможна, поскольку интересы должника в такой ситуации существенно не страдают, и, более того, от затягивания направления ему уведомления о переходе права он может даже выигрывать за счет увеличения возможностей для противопоставления новому кредитору возражений по правилам ст. 386 ГК РФ и круга требований должника к цеденту, которые он может предъявить к зачету против требования цессионария по правилам ст. 412 ГК РФ. Впрочем, может возникнуть вопрос о том, не является ли ненормальной ситуация, когда прежний и новый кредиторы сговариваются держать должника в неведении в отношении того, в чьей имущественной массе находится требование и кто является истинным кредитором должника. Более того, незнание должника о
