выпуск № 1 январь-февраль 2021 Взыскание долгов Интервью с Борисом Ворониным, директором НАПКА Правовые основания коллекторской деятельности: выбор регуляторной модели Косвенные иски в корпоративномм праве Досрочное прекращение правовой охраны товарного знака вследствие неиспользования 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 2 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 В этом выпуске: Интервью «Коллекторы хулиганят, не потому что такие от рождения, а потому что это выгодно…» (Борис Воронин).............................................................................. 4 «До сих пор есть тенденция полагать, что нам надо судиться обязательно за границей...» (Тимур Аиткулов, Дмитрий Малюкевич)...............................18 Главная тема: взыскание долгов Правовые основания коллекторской деятельности: выбор регуляторной модели (Вероника Величко)....................................................................31 Взыскание долгов. Пресечение недобросовестных практик взаимодействия (Альберт Григорян)............................................................................................87 Заграничные иски российских кредиторов к должнику, находящемуся в процедуре банкротства в России (Андрей Егоров).....................................................................................................................................97 Обеспечение обязательств Стандарт поведения кредитной организации при принятии имущества в залог (Татьяна Рыжова, Богдан Марченков)......................................................................... 123 Процесс Косвенные иски в корпоративномм праве (Денис Беккер, Анастасия Беккер)............................................................................................... 140 Исполнительное производство Исполнение иностранного судебного решения за рубежом как факт, влияющий на окончание исполнительного производства в России (Алексей Чунин)................................................................................................................................... 182 Банкротство О неподлинных новеллах в части моратория на удовлетворение требований кредиторов кредитной организации (Олег Романович Зайцев)....................................... 194 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 3 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Исчезнувший залог: новые последствия выплаты возмещений обманутым дольщикам (Кирилл Чухалдин)............................................................................... 199 Интеллектуальное право Досрочное прекращение правовой охраны товарного знака вследствие неиспользования: проблемы теории и практики (Анастасия Снопкова).......................................................................................................................209 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 4 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 «Коллекторы хулиганят не потому, что такие от рождения, а потому что это выгодно…» О законе с длинным названием, разросшемся реестре коллекторских компаний, психологическом давлении на должника, устройстве агентских компаний, штрафах «без суда и следствия» и о том, можно ли считать визитом ожидание у закрытой двери должника, главный редактор побеседовал с Борисом Борисовичем Ворониным, директором Национальной ассоциации профессиональных коллекторских агентств (НАПКА). Андрей Егоров: Борис Борисович, добрый день! Помнится, когда я брал у вас интервью журналу «Арбитражная практика для юристов», разговор оказался таким долгим, что интервью пришлось растянуть на два номера. Я тогда узнал много нового для себя. Поэтому построю «мостик» к нему. Как там у вас с борьбой с «хулиганами» дело обстоит, как много народа присоединилось к НАПКА после нашего последнего разговора? Вливается народ в организацию? Борис Воронин: В принципе, что у нас произошло за последнее время? В первую очередь это принятие Закона № 230-ФЗ с длинным названием, но в простонародье – о коллекторской деятельности. Дальше – практическое применение закона (как ФССП научилась его применять), что произошло в связи с его изменением и вообще с изменением законодательства, связанного со взысканием. Во-первых, число коллекторских компаний значительно выросло, хотя можно было ожидать, что их не будет настолько много: сейчас больше четырёхсот юридических лиц в реестре ФССП. Прежнее руководство ФССП прогнозировало, что компаний будет в тысячи раз больше, но сначала всё пошло медленно, а потом стало нарастать, темпы значительно выросли. На мой взгляд, здесь две причины: первая – те, кто занимался взысканием профессионально (постоянно обслуживал банки, микрофинансовые организации, как агент или покупатель по цессии), достаточно быстро и оперативно вошли в реестр. В том числе в реестр вошли те, кто и не должен был туда входить (например, те, кто оказывал услуги по агентированию при судебном взыскании), но решил, что лучше перестраховаться, чем не перестраховаться… А.Е.: Перебдеть, чем недобдеть… Б.В.: Да. Потом туда вошли и те, кто покупал долги, потому что тема коллекторов получила такой модный флёр: мол, коллекторы зашибают безумные деньги, почему бы и нам не попробовать. В реестр пошли те, кто покупал в режиме неосновного бизнеса какие-то долги и пытался их взыскивать. Вот буквально у меня был похожий анекдот: мне звонит один человек и го- Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 5 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 ворит: «Что нам делать с долгами? Портфель купили, хотим продать. Зять мне насоветовал купить долгов, мол, всегда заработаем на них. Купил, заработать не смог и стал продавать». Поэтому много ещё народа пришло, который купил долги и решил заняться вроде бы выгодным бизнесом. Ну и конечно, если посмотреть на какую-то финансовую группу: микрофинансовую, банковскую, даже взыскательскую, – мы увидим, скорее всего, не одно юридическое лицо, а два, три, бывают даже целые кусты спящих компаний. Может, это связано с разделением бизнеса, с особенностями внутри группы. Поэтому цифру компаний в реестре надо делить, может быть, надвое, натрое, чтобы понять, сколько там всё-таки от- дельных персонажей, реально занимающихся взысканием просроченной задолженности. А.Е.: Скажите, а те, кто купил какие-то долги, они же не должны входить в реестр? Они же не профессиональные коллекторы. Б.В.: Знаете, какая тонкость? 230-ФЗ в явном виде не запрещает кому попало покупать долги, но на самом деле вам будет очень тяжело, если вы не коллекторская компания или банк. Для этих двух все дороги открыты, а все остальные столкнутся с проблемой передачи персональных данных, ведь она будет возможна только с согласия заёмщика. В законе есть маленькие шпильки, которые мешают покупать долги кому-либо, Борис Борисович Воронин Родился в 1971 г. В 1994 г. с отличием окончил Московский государственный университет путей сообщения по специальности «Робототехнические системы и комплексы», в 2000 г. с отличием окончил Финансовую академию при Правительстве РФ по специальности «Финансы и кредит». В 2001–2005 гг. работал в Минэкономразвития России, где принимал участие в разработке Федерального закона «О кредитных историях», был ответственным секретарем рабочей группы по подготовке законопроекта. За работу в Минэкономразвития России Б.Б. Воронину объявлены две благодарности. С августа 2005 г. работал в Банке России в должности руководителя Центрального каталога кредитных историй (ЦККИ), а с июля 2011 по январь 2015 г. – заместителем начальника Управления – руководителем ЦККИ. В качестве руководителя ЦККИ Б.Б. Воронин отвечал за развитие автоматизированной системы «Центральный каталог кредитных историй», разработку нормативных документов Банка России и подготовку разъяснений, рекомендаций, консультаций территориальным учреждениям Банка России и кредитным организациям. В 2010 г. по Банку России Б.Б. Воронину объявлена благодарность, в 2012 г. – награжден Почетной грамотой Банка России. С 2015 г. – директор СРО НАПКА. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 6 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Кредитные каникулы – это пустышка. Вы можете подать заявление в банк, его не примут. Можно обратиться по телефону, вам скажут: «Напишите». Можно прийти в банк и стоять в длиннющей очереди, и наконец вам откажут, потому что банк считает, что кредитные каникулы давать не надо кроме профессиональных коллекторов или банков. А.Е.: А если заёмщики не согласны с передачей персональных данных? (интересная блокировка правил ГК об уступке права требования, которая вообще-то может происходить свободно) Для коммерческих долгов та же история? Б.В.: Знаете, нет. Коммерческие долги, как и даже индивидуальные предприниматели, вообще не подпадают под регулирование 230-ФЗ. Точнее сказать, не подпадают ИП, взявшие кредит в целях развития бизнеса, в предпринимательских целях. Там что хочешь, то и делай. Почему-то предпринимательский долг никак не регулируется. Недавно была интересная история: звонил мне человек – представитель одного бывшего генерального директора, адвокат. Его доверителю лично стали приходить письма, его жену с ребёнком встречали на улице, вручали какие-то письма, давили психологически. Лично с него требовали долги того юридического лица, которым он когда-то руководил. Причём судебной процедуры не было, долги были набраны после того, как он был генеральным директором. В общем, в чистом виде уголовное право, и всё это осуществляло какое-то юридическое лицо, которое в реестре не состояло и которому только год жизни, и название его – «Общество по борьбе с коррупцией». Соответственно, налицо нарушение Закона № 230-ФЗ: с гражданина пытаются взыскать существующий или несу- ществующий долг, именно с гражданина. Значит, это подпадает под действие 230-ФЗ, и «привет, приставы». Надеюсь, оштрафуют этих ребят миллиона на два. А.Е.: Борис Борисович, я детали этого закона не помню, конечно. Он предусматривает только договорные долги или любые, в том числе по деликтам? Б.В.: Любые долги, в том числе между физическими лицами, свыше 50 тысяч рублей, а перед кредитором или каким-то профессиональным участником рынка – в любом размере. Они регулируются тем же самым Законом № 230-ФЗ, за исключением физических лиц, где долг меньше 50 тысяч, или предпринимательской деятельности этого конкретного ИП в отношении физического лица. Поэтому, мне кажется, там всё что угодно. А.Е.: То есть директора явно пытались к какой-то а-ля субсидиарной внесудебной ответственности привлечь. Б.В.: Да. Такая уголовно-субсидиарная ответственность. А.Е.: Я не очень понимаю. В том же самом банкротстве, например, довели контролирующее лицо до субсидиарной ответственности. Дальше у конкурсной массы право требования к нему, способы реализации этого права разные, и я всем советую либо в деле о банкротстве взыскивать (это первый, самый лучший вариант), либо забирать себе это право в долях. Допустим, кредиторы выбрали второй вариант. Соответственно, взыскали 50 миллионов задолженности. Было 50 кредиторов, по миллиону рублей себе Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 7 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 разобрали. Им что теперь, всем в реестр коллекторов вставать? Б.В.: Во-первых, они могут нанять себе агента из реестра, и «поехали». Строго говоря, если гражданин в результате предпринимательской деятельности должен. весь негатив, несколько групп (3–4 группировки, каждая из которых может состоять из 20 юридических лиц). Недавно ЦБ выпустил интересный пресс-релиз, где сказал, что он в ходе надзорной деятельности обнаружил у себя группы юридических лиц, которые иногда связаны, а иногда не связаны между собой, и действуют одинаковыми методами, грубо нарушающими закон, в том числе Закон о взыскании просроченной задолженности. Они никуда с рынка не уходят, просто меняют одно юрлицо на другое, а Банк России угрожает им изгнанием с финансового рынка. Эта тема не новая, уже лет пять, как это всё достаточно чётко определилось, а сейчас стало более очевидным. Есть несколько группировок совершенно «отмороженных» хулиганов, которые даже в суд не ходят. Есть огромное количество вполне добропорядочных МФО. Есть и те, которые, если хулиганят, то только по недоученности персонала. Я с одним таким представителем говорил, он сказал: «Мы работаем над своим взысканием: улучшили взыскание, уменьшили долю мата при взыскании». Это цитата. Он на самом деле – молодец. Я искренне порадовался, потому что он уменьшил долю мата, значит, понимает, с чем борется. А.Е.: Здесь не очень понятно. Сам КДЛ – не предприниматель, он директор, предпринимательская деятельность была у его компании, поэтому «бабушка надвое сказала». Но, по-хорошему, эта деятельность похожа на предпринимательскую. Б.В.: Кредитор в таком случае может нанять себе агента и через него взыскивать, это вполне дозволительно. И даже не продавать эти долги – кто их купит, кто знает их качество? Получается, что у нас реестр коллекторских компаний наполнился, но в то же время надо не забывать, что, кроме него, существует ещё реестр микрофинансовых организаций, существуют банки. По сути, именно эти отношения и регулируются законом. Мы, конечно, ушли в дебри, а на самом деле закон приняли, потому что граждане, взявшие заём или кредит в банке, потом оказывались один на один с какими-то хулиганами, которые называли себя коллекторами и пугали, угрожали, стараясь выжать из них деньги, т.е. не через суд. Такая история и сейчас сохранилась на рынке, никуда эти хулиганы не делись. Единственное, появилось достаточно точное разделение: раньше многие компании на рынке (коллекторские, микрофинансовые или банки) работали «грязновато», т.е. какойнибудь банк с иностранным участием брал и «шарашил» должника по ипотеке, который пришёл к нему в банк и признался, что не может больше платить. Например, валютный ипотечник. Банк ставил его на автодозвон, то есть по 500 звонков в день, и непонятно, чего он этим добивался. Наверное, просто давил на психику, хотя должник сам пришёл и покаялся. Сейчас разделение чёткое: есть группа микрофинансовых организаций, где собрался А.Е.: Просто они так разговаривают. Без этого многие не понимают, наверное. Б.В.: А как ещё говорить с должником, который деньги не вернул, если он подругому не понимает? Одни искренне думают, что это нормально. Другие компании, которые хулиганили оттого, что не знали, как по-другому, стали учиться и исправляться. Есть компании, которые принципиально никогда не хулиганили, потому что у них учредители такие, которые не позволили бы себе этого, просто другой уровень культуры. Это разделение стало чётче. Вот что произошло в результате длительной борьбы с хулиганством. Кто-то просто стал хитрее и теперь сильнее шифруется. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 8 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Опять же пример из жизни, из практики арбитражного суда: одна компания постоянно привлекается к ответственности, их должники постоянно жалуются на запугивания, и наконец в одном из случаев состав доказан: гражданке поступали угрозы по телефону, СМС, она сообщила всё в ФССП, указала номер, с которого звонили. По номеру телефона вычислили человека (он на себя зарегистрировал этот номер), и когда начали разбираться, по выписке из Пенсионного фонда выяснилось, что этот человек работает в коллекторской компании, которая обслуживает микрофинансовую организацию и всегда при ней. В итоге компанию оштрафовали на 200 тысяч рублей, хотя могли бы и его «повязать», угрозы были серьёзными. Что получилось? В реестр коллекторских компаний пошли «дочки» микрофинансовых организаций, потому что Банк России «стучит кулаком» и говорит: «Ребята, на вас должно быть меньше жалоб». Что делается? Создаётся при себе коллекторская компания, она хулиганит, на неё идут жалобы, но это уже не заботы Банка России, это уже заботы ФССП. Соответственно, на микрофинансовые организации жалоб нет. Приблизительно так сейчас и происходит: явное перетекание жалоб от граждан в ФССП. Принципиально ситуация меняется очень медленно, имеет место инерция людей, а главное – инерция бизнеса. Коллекторы хулиганят не потому, что от рождения такие, а потому что это выгодно. Чем лучше государство будет защищать кредитора, тем меньше будет поводов хулиганить и тем больше будет шансов победить это хулиганство. Такой неожиданный вывод. Но это не в защиту хулиганов, конечно, не оправдание, а понимание того, откуда ноги растут. Как бороться с хулиганами? Ликвидировать экономическую модель, в которой они живут. Например, что произошло в кредитные каникулы? Вдруг грянул кризис, наш, «коронавирусный». Ещё в апреле государство вдруг объявило кредитные каникулы, которые произвели шокирующее впечатление на кредиторов, потому что: во-первых, их обязали давать кредитные каникулы гражданам, причём давать каникулы как бы «вперёд», то есть сначала просто гражданин заявляет, что он хочет получить кредитные каникулы, а спустя какое-то время доказывает, что у него есть на них право; во-вторых, люди до конца не поняли этот закон, искренне думая, что пока можно просто не платить. Поэтому у кредиторов было шоковое состояние, именно у них, для коллекторов это привычно, они работают с должником, с которым уже поработала служба взыскания самого кредитора. Для коллектора должник не бывает простым, он всегда имеет какие-то причины, чтобы не платить, причём серьёзные (зарплаты нет, денег нет, уволили и т.д., «не хочу» – последнее в этом списке). Кредиторы были просто шокированы, и, опять же, был определённый всплеск хулиганства. Мне рассказывали про крупнейшие банки России, которые начали угрожать своим должникам. Но всё это быстро прошло. Почему? Потому что выяснилось, что кредитные каникулы – это пустышка. Вы можете подать заявление в банк, его не примут. Можно обратиться по телефону, вам скажут: «Напишите». Можно прийти в банк и стоять в длиннющей очереди, и наконец вам просто откажут, потому что банк считает, что кредитные каникулы давать не надо. Где-то 9 из 10 заявлений, которые вообще приняли, просто давали реструктуризацию по банковским правилам. Банки, имея определённые послабления со стороны Банка России в регулировании резервов, пошли навстречу заёмщикам. Поэтому ситуация с кризисом, когда никто не платит, быстро прошла. Люди, во-первых, поняли, что нет возможности не платить, во-вторых, ожидание, что апрель – это последний месяц, когда существует заработная плата, в мае её Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 9 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 уже не будет, прошло. Страх, что всё закончилось, экономика остановилась, прекратился. Кредитные каникулы не случились, всё вошло в своё русло. Хотя, безусловно, число должников растёт, размер задолженности растёт, и, что интересно, растёт и объём кредитов, которые взяты гражданами в наших «героических» банках и МФО. возместить вред, а вред – это разбитое стекло. Строго говоря, его можно гденибудь купить. У вас есть требование ко мне о возмещении в натуре, а есть требование о возмещении в деньгах, если вы стоимость ремонта от меня запросите. Какое это обязательство? Б.В.: Самому требовать стекло, а через коллектора – только деньги. А.Е.: Я вижу в ваших выкладках, которые мне прислали, что объём соотношения числа оформленных реструктуризаций и оформленных кредитных каникул – десять к одному. Б.В.: Да. Я сам считал, смотрел официальные данные по количеству полученных кредитных каникул в соответствии с Законом № 106-ФЗ, т.к. Банк России публиковал это статистику. Очевидно, что, по сути, Закон о кредитных каникулах провалился, возможно, сыграв роль катализатора. А.Е.: Я про это и говорю, получается, что одно и то же требование, но оно может меняться. То есть использованный критерий не очень понятен: если требование в деньгах, то возможно привлечение коллектора. Я не могу логику понять, если честно. Б.В.: Мне кажется, что вообще регулировали то, что «болит», поэтому особо не думали о том, что окружает. А.Е.: Это не катализатор, это страшилка, чтобы склонить банки к добровольным уступкам. Б.В.: Ну, банки склонились ещё благодаря Банку России, который на тот момент дал послабления по резервам, поэтому всё было не так безнадёжно. Хотя, конечно, всё это было недёшево для граждан, но дёшево и не бывает, кто-то должен платить. Редко за это платят банки. А.Е.: Я посмотрел закон и понимаю, что вас больше организационные вопросы волнуют, но всё-таки: вот находим в законе понятие денежного обязательства, и мне кажется, налицо очень упрощённый критерий. Что такое денежное обязательство? Допустим, я вам причинил вред – разбил стекло машины. У меня денежное обязательство перед вами или неденежное? Исходя из обязательственного права, никто не ответит. Есть деление обязательств: договорные и деликтные. У меня есть обязанность перед вами А.Е.: Ошибка излишнего обобщения, мне кажется. Когда имели в виду долги по кредитам, а назвали всё это денежным обязательством, и в пару к кредитам попали деликты. Как-то это непонятно. Тем более размер 50 тысяч, знаете, сложно определить. Вот деликт: а сколько стоит это стекло? Если новое, оно стоит 75 тысяч, а если на разборке, то можно найти за 40. Это как? Какое требование? Возможно, когда-нибудь суд растолкует правила о денежном обязательстве ограничительно, под договорные обязательства хотя бы подтянет, потому что это небрежность какая-то. Б.В.: Насколько я понимаю поведение приставов, которым часто приходится своими действиями толковать сложные ситуации, они больше предпочитают расширительное толкование. На мой взгляд, это неплохо, потому что есть какая-то задолженность, которая урегулирована, и при этом мы видим грубое вмешательство в личную жизнь человека: бесконечные звонки, встречи у подъезда… А.Е.: То есть, если кто-то разбил мне машину, я уступить требование кому-то Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 10 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 не смогу? Должен сам возиться или агента нанимать. Но агента оплачивать надо, а я хочу продать требование. Получается монополизация рынка: только коллекторам можно продать. Б.В.: А рынка-то нет. Вообще, продажа долгов, в том числе корпоративных, – сложная история. Она связана с тем, что рынка долгов, который мы могли бы взять и рассчитать, нет. требования, установленные Банком России, и его лишают лицензии, он попадает в ликвидацию, и управление в нём берёт АСВ. Микрокредитная компания, которая нарушает закон (к сожалению, хулиган обычно во всём нарушает закон: Закон о потребительском кредите, законодательство о микрофинансовых организациях, вклады к себе принимают до одного миллиона рублей и договоры займа на руки не дают, требуют лишнего, угрозами вышибают деньги и т.п.), когда её исключают из реестра, только теряет право выдавать новые займы, а взыскивать она может выданные займы по-прежнему. По крайней мере так сейчас толкуется законодательство (кстати, хороший момент для обсуждения). Было бы здорово по-другому, мне кажется. Она (компания) по-прежнему контактирует с заёмщиком, собирает платежи, продолжает запугивать этого несчастного заёмщика. Мы оставляем гражданина один на один с «не пойми кем», на которого даже жаловаться особо некуда. Только идти в суд. Кстати, выведение ЖКХ из-под действия Закона о коллекторах тоже сомнительно. Если, грубо говоря, насчитали по коммунальным платежам вместо десяти тысяч долга пятьдесят, то идти только в суд. Ситуация, конечно, нездоровая сохраняется. А.Е.: Рынок есть, а рассчитать невозможно. Б.В.: Поэтому всё это делается опытным путём. Например, в части долгов по ЖКХ законодатель пошёл на полное исключение из-под действия «коллекторского» закона. По поводу надзора тоже было странное решение. Надзор был разделён. В отношении коллекторов, указанных в реестре ФССП, и прочих надзор осуществляет ФССП, а в отношении банков почему-то – в силу буквально одной оговорки в КоАП – надзор осуществляет только Банк России. Сохраняется также требование к участникам рынка: коллекторская компания должна записывать разговоры и хранить их, а остальные – нет. Задача Закона № 230-ФЗ – выравнивание требований ко всем в части размеров и штрафов, требований к тому, что они делают. И даже надзор скоро станет единым в лице ФССП России. А.Е.: То есть банки тоже зайдут под ФССП? Б.В.: Да. Впервые у «мегарегулятора» (ЦБ РФ) что-то отняли. Я думаю, что он просто не справился, и это стало так очевидно, что пришлось забрать. А.Е.: Либо сам Центробанк подумал: «Слушайте, меня уже достали этой мелочёвкой». Б.В.: Как сказать «мелочёвкой»? Интересный момент: классический коммерческий банк нарушает закон, какие-то А.Е.: А всякие финансовые омбудсмены здесь никак не подключаются? Б.В.: Финансовый омбудсмен, что интересно, тоже смывается, как только компанию исключают из реестра. Компания, исключённая из реестра, – это такой непонятный фантом, у неё заёмщики сохраняются, но деятельность не регулируется. Правда, есть практика, когда ФССП штрафует и компании, исключённые из реестра. То есть на какойто надзор надеяться можно. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 11 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 А.Е.: Конечно, глупость эта «реестромания». С одной стороны, всех в реестр (нет пока только реестра «рыжих», но и тот скоро, наверное, появится). С другой – я вас сейчас слушаю – ну и что реестр? Ну выкинули тебя из реестра, дальше-то что? Б.В.: Если коллекторскую компанию исключат из реестра, она потеряет некоторые права, как и микрокредитная организация. Но у неё увеличатся штрафы, если она продолжит заниматься тем же самым: штрафы за нарушение закона с пятисот тысяч вырастают до двух миллионов. Всё то же самое, только, если нарушил, штраф в четыре раза больше. У микрокредитной компании (что она в реестре, что она не в реестре) всё одно – штрафы не возрастают. Значит, она продолжает обслуживать многомиллиардный портфель теми же методами. А.Е.: Необязательно. Просто какой смысл оставаться банком, если ты не можешь осуществлять банковские операции? Эти юридические лица ликвидируют либо добровольно, либо принудительно. Б.В.: А деятельность банковская – исключительная. Тогда, получается, если банк не может заниматься банковской деятельностью, то чем он может заниматься?! Такая логика. А.Е.: Но, с другой стороны, что мы ей скажем? Отнять у неё право требования? Или у неё право остается, а взыскивать она не может? Б.В.: Мне кажется, право требования сохраняется, но взыскивать ты самостоятельно не можешь. Смотрите, компанию исключили из реестра (Банк России описывает длительный список нарушений). Первое основание – нарушение законодательства о потребительском кредите, то есть всё то, что, в принципе, она и дальше продолжает делать, будучи исключённой из реестра. И это мне кажется очень нелогичным. Надо поставить кого-то между ними – например, отдать права требования в АСВ, которое бы ликвидировало эту компанию или обязательства. А.Е.: То есть вариант решения – принудительная ликвидация юридического лица? Б.В.: Конечно. Например, что делает банк после отзыва лицензии, если его не банкротят? Ликвидируется. А.Е.: Это вопрос, если у банка отозвали лицензию. Почему бы ему не пойти торговать? Просто придётся слово «банк» убрать из названия. Б.В.: Ценность юридического лица у нас невысокая: ликвидировали или просто бросили. Но в описанной мной ситуации должны быть какие-то санкции, кроме исключения из реестра, если деятельность будет продолжаться. А.Е.: Я с вами полностью согласен. Но, с другой стороны, а если обычная контора каким-то образом получила должника и начала его «кошмарить», что меняется? Только административная ответственность выходит на повестку. Получается, из реестра исключены – лишились бонусов. Бонусы, связанные с реестром, – возможность выдавать займы. Б.В.: Может быть, было бы логично оставлять компанию в реестре, но запрещать ей делать все, что она делала до этого? Кроме приёма платежей. А.Е.: Я готов согласиться с тем, что исключение из реестра слишком маленькая санкция и слишком непродуманная, не добивающаяся своей цели. По-хорошему, надо выходить с иском о принудительной ликвидации таких компаний за систематическое нарушение законодательства. В ГК есть такое правило. Б.В.: Хорошая мысль. А.Е.: Но кто должен это делать, ФССП? Б.В.: В данном случае, наверное, Банк России. Он понимает, что сохранение Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 12 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Закон приняли, потому что граждане, взявшие кредит в банке, потом оказывались один на один с хулиганами, которые называли себя коллекторами и пугали, угрожали, стараясь выжать из них деньги. Такая история и сейчас сохранилась на рынке, никуда эти хулиганы не делись в реестре невозможно, и в то же время сохранение этой компании с такими правилами работы тоже нелогично. Значит, нужно её ликвидировать в судебном порядке. А.Е.: Но там проблема с назначением ликвидатора и т.д. Ты принял решение о ликвидации, а они потом работают в состоянии ликвидации ещё год. Плюс Банку России эта дополнительная активность не нужна. Конечно, это всё неправильно. Но это всё вопрос административного права, не частного. По-хорошему, надо взглянуть, что происходит за рубежом, зачем изобретать велосипед? Б.В.: Отличие нашего велосипеда в том, что он ещё новый. У нас сделали реестр с открытыми воротами. Помните, как раньше было? Разрешили биржи – появилось три тысячи бирж, разрешили негосударственные банки – возникло 10 тысяч банков. Потом бирж осталось три, банков – 300, а микрофинансистов было несколько тысяч, сейчас в разы меньше. У коллекторов сейчас тоже ворота открыты. И, видимо, следующий этап (скрытая логика государства) – начать подкручивать гайки, чтобы разобраться, кто все эти люди и чем они занимаются. У нас «велосипед» пока ещё тарахтит. А этого обычно в других юрисдикциях нет, там всё устоялось, этих банков штук 10, а про ликвидацию говорят: «Вы о чём вообще?». Хотя с микрофинансистами и коллекторами полегче, это не настолько древнерегулируемый бизнес. Сам по себе бизнес давний, но под надзор он попал недавно. Может, что-то и получится. А.Е.: Давайте по недостаткам Закона № 230-ФЗ пройдёмся. Что надо поправить, на ваш взгляд? Б.В.: Закон, в общем, хороший, ничего там плохого нет. Проблема в практике применения и в том, как это всё написано. Хотели как лучше, по известному выражению, и, в общем, что-то получилось. Я пример вам приводил – 500 звонков. Смешно. Какой в них смысл? Эти вещи ограничили. Есть количественное ограничение. Например, к человеку может прийти коллектор один раз в неделю. Может позвонить два раза в неделю. А дальше начинаются споры, потому что в законе сказано: «телефонные переговоры». Но как понять, что был проведён первый разговор, потом второй, и на этом количество разрешённых законом переговоров иссякло? Конечно, нельзя понять, потому что непонятно, какова длительность разговора, чтобы считать его переговорами. Предполагается, что одна сторона что-то говорила, а другая что-то отвечала. На практике, когда возникают надзорные действия, у вас есть детализация по мобильному номеру – там написано, что было два звонка, один десять секунд, второй ноль секунд. Это переговоры или звонки? Вот формулировки очень сложные. Опять же, что значит «пришёл»? Если пришёл, а должник ему не открыл дверь – это считается? Всё это возникает в практике судов, ФССП пытается штрафовать коллекто- Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 13 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 ров. И в нынешних формулировках, когда ничего не понятно, но все-таки суды постепенно принимают решения, жизнь приводит к достаточно разумному токованию. Сейчас, если вы звоните должнику несколько раз, не дозваниваетесь, а потом дозвонились, и это видно по детализации, что прошло сколько-то там секунд, скажем 10, то разговор засчитывается. С другой стороны, если вы звоните 500 раз и сбрасываете звонки (такие вещи до сих пор практикуют некоторые банки), очевидно, что это уже не телефонные разговоры, а психологическое давление. Поэтому на практике, когда речь идёт о психологическом давлении, так и толкуют – звонил слишком часто, значит, наверное, давил. В общем, формулировка «переговоры» несовершенна, но она отражает суть явления, а дальше суды это дело истолковывают. Опять же интересная тема с периодичностью контактов. Периодичность контактов определяется в днях, когда-то – в месяцах. Но на практике определить понятие «неделя», которое используется в законе, сложно, можно его по-разному толковать. Есть примеры, когда надзор ходил в суд, потому что звонков было не два с понедельника по воскресенье включительно, а, например, со вторника по следующий понедельник или со среды до следующего четверга. То есть любые произвольные семь дней. Ещё интересная история была, когда ФССП шла в суд из-за того, что коллектор, когда звонил должнику, по мнению службы, скрывал номер телефона. Как это происходит технически? Коллектор звонит со своего номера, он за ним числится, но при звонке оператор связи заменяет его на цифро-буквенный номер, пишется не просто номер, который должнику в принципе ничего не говорит, цифры заменяются на буквы «Коллекторская компания Василёк». В таких случаях утверждалось, что это нарушает права граждан, коллекторская компания скры- вает номер и, соответственно, таким образом допускает нарушение закона. Ради этого, похоже, придется Закон № 230-ФЗ менять. С телефонными переговорами такая же ситуация. Все измучились с этими непонятными переговорами, которые в нашей стране каждый суд толкует посвоему. Тут можно поменять, но получить, правда, новые проблемы. Я уверен, что всё как в известной поговорке – исправляя старые ошибки, мы добавляем новые. Есть глобальная проблема под названием «оказание психологического давления на должника». То есть что считать психологическим давлением? Буквально – заказывается экспертиза. Причём ее заказывают и приставы, и ответчики, и т.д. Конечно, есть очевидные вещи – угрозы жизни и здоровью. Но когда дело идёт к установлению психологического давления по экспертизам, происходят совершенно неочевидные вещи. Например, была история, когда должник огорчался, что ему угрожали обращением в суд, он это посчитал психологическим давлением. Наверное, если порассуждать, это действительно было формой давления. Возникли споры. По-моему, в этой ситуации суд встал на сторону коллектора. Но тем не менее введение понятия «психологическое давление» очень сильно запутывает ситуацию. Ещё интересная вещь – весь закон написан по больной для граждан и депутатов теме. Она идёт флагманом, ледоколом в законодательстве. Например, нигде раньше не ограничивалось число звонков одного человека другому, хотя, в принципе, в стране существует телефонный спам. Буквально вчера были новости: 70 процентов звонков в телефонных сетях – это спам. Тем не менее этот спам никак не регулируется. Иногда можно «докопаться» по Закону «О персональных данных», но, по большому счёту, и по нему не «докопаешься». В Законе № 230-ФЗ регулируется частота контактов, звонков, СМС и личных посещений. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 14 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Это больше нигде не регулируется. Хотя, наверное, это можно регулировать общим законом. Приблизительно такая же ситуация возникла в практике 230-ФЗ, когда появились роботы-информаторы. Это не просто автомат, который наговаривает в ухо слушателю какую-то фразу, а робот, который понимает, что ему отвечают, и в дальнейшем строит свой разговор. И вот эта история в принципе есть на практике во многих сферах, но суды удивлялись, что это за вещь такая, понимающий робот-информатор, если в законодательстве нет такого понятия. В Законе № 230-ФЗ есть только про сообщение по электронным каналам связи либо звонок, а тут то ли сообщение с обзвоном, то ли его человеком считать, то ли автоматом. И здесь, конечно, тоже возникали споры. Даже в одном деле приставы пытались запретить использование этого автоинформатора как отсутствующего в законодательстве. Эту тему тоже стоило бы занести в новую редакцию закона. И вот ещё одна появляется штука, которая напрямую с законом как будто бы не связана: граждане много жалуются, но реально дел по их жалобам не так много возникает, буквально несколько процентов обращений считаются обоснованными. Так происходит потому, что гражданин жалуется на «не пойми кого», он говорит: «Мне звонят хулиганы, остановите их». Конечно, приставы ничего не могут сделать в таком случае. Или граждане звонят и говорят: «Мне звонят хулиганы из компании такой-то (и называют торговую марку, а не конкретную компанию), остановите их». Приставы тоже разводят руками и говорят: «Ни в одном реестре банков не найдены компании рыжих и блондинов». И естественно, это же просто торговая марка, причём нигде не зарегистрированная, просто сайт. И наконец, граждане жалуются на конкретную компанию, но либо предостав- ляют слишком мало данных, либо этого хулигана сложно вычислить на практике, потому что он прячется и понимает, что ему грозит штраф до 500 тысяч, в том числе лично, если не будет доказана его связь с конкретным взыскателем. Насмотревшись на всё это, приставы, похоже, решили получить новые полномочия – не обращаться в суд для определения штрафа, а определять размер и необходимость уплаты штрафа именно на уровне заместителя руководителя управления ФССП по региону. Эта идея стала прорастать в законодательстве, чтобы вам не нужно было обращаться в суд, чтобы выписать штраф. Государство всё чаще использует этот метод. В данном случае такие полномочия появятся у приставов. А уже компания сможет обратиться в суд за оспариванием наложенного штрафа. То есть, конечно, в ближайшей перспективе штрафов будет больше, их число вырастет. Я вижу некоторые дела, когда присуждают штраф микрокредитной компании, потому что некие неизвестные лица, иногда до конца не установленные, действовали в её интересах, угрожая гражданину. И штраф присуждается этой компании, потому что они больше нигде не могли получить информацию. Наверное, эта практика получит широкое распространение, и хулиганов начнут ещё больше штрафовать. Учитывая, что всё-таки до сих пор отчётность о штрафах и их сумме не отменена, это будет хорошим способом пополнения бюджета. Это важные полномочия, которые появятся в ближайшем будущем, это уже одобрено правительством. Пожалуй, это основные замечания. Вообще, по закону довольно много разных практических моментов. Прошло достаточно много времени, и рынок как-то к нему притёрся. Например, запрещено вводить гражданина в заблуждение при взыскании задолженности. Понять, что это, на практике довольно сложно. Например, компания говорит: «Мы обратимся Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 15 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 на вас в суд». Но в суд не обращается. Компания вводит в заблуждение? Вторая история ещё интересней: компания сообщила, что может осуществлять выезды в соответствии с Законом № 230-ФЗ по адресу должника. Сам по себе выезд не несёт каких-то особых проблем, но люди просто боятся этого, того, что к ним кто-то приедет. Потому что, если приедут, то, наверное, хулиганы. С одной стороны, это вроде не давление, а разрешённое действие. С другой – может оказаться, что у этой компании вообще нет «выездников», у них некому ездить. Что это, введение в заблуждение, психологическое давление или просто неудачная шутка? И вот здесь масса вариантов. Например, есть такие вещи, когда в письме гражданину, которое можно писать в любом случае, даже если гражданин отказался от какого-либо взаимодействия с кредитором, вы напишете: «В случае, если вы не оплатите в срок, мы можем обратиться в полицию и в отношении вас может быть возбуждено уголовное дело по статье такой-то УК РФ». Что это? Психологическое давление? На практике имеют значение буквально обороты речи. Если вы пишете: «будет возбуждено уголовное дело» – значит, вы вводите в заблуждение. Если пишете: «в случае, если мы обратимся.., а если полиция сочтет необходимым.., по суду будет такое-то наказание» – это уже, может, и не психологическое давление и уж точно не введение в заблуждение. Тема очень больная. И она не станет мягкой, потому что есть люди, которые не хотят платить, и даже самый добропорядочный должник предпочёл бы, чтобы долг ему простили, списали, но не взыскивали. бой коллектор – пришел на базар долгов, там есть несколько площадок, плюс можно ещё просто постучаться в банк, если он вам родной, он вам это всё продаст. Главное – просто деньги давать и быть в реестре. Второй вариант (агентский) предполагает, что надо обслуживать банк. Вы конкурируете с другими, вы должны быть лучше, чем они, должны вложить деньги в программное обеспечение, в сотрудников, в обучение, в защиту информации, потому что вам передают реестр должников, вы должны его защищать, обрабатывать. Агент – высокотехнологическая компания. Таких немного, потому что это дорого. Есть третий вариант агента – вы соз­ даёте куст микрокредитных компаний, а рядом с ним создаёте коллекторскую компанию, и все звонки гражданам осуществляете от имени коллекторской компании якобы по агентскому договору. По сути, там сотрудники могут перемещаться, в одной комнате сидеть. Поэтому весь негатив сливаете на эту компанию, её исключат, вы новую включите, там даже никакой деловой репутации нет. А микрокредитная компания бережёт отношения с ЦБ. А.Е.: А коллекторы у нас в основном скупкой долгов занимаются? Б.В.: По-разному. Большинство из них, конечно, те, кто скупает долги по цессии. Меньшинство – работающие агентами. А почему? Купить долг сейчас может лю- А.Е.: Почему агентские компании более дорогие? Банк будет проверять, нужно отчитываться? Б.В.: Вам нужно конкурировать с другими. У нас, например, с банками работает, может, десяток компаний как агенты. Обычно это большие копании, которые могут обеспечить и защиту информации, и невысокую стоимость взыскания, потому что банк всё время жмет тот рублик, который он перечислит агенту за работу. Это довольно непростой бизнес, где не допускается никаких нарушений, надо записывать разговоры сотрудников не только для целей надзора, но и чтобы понимать, кто из них хорошо работает, а кто плохо: этого научить, этого уволить, этого стимулировать, потому что его опыт масштабирует компанию. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 16 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 А.Е.: Странно, если банк готов за пять процентов продать эту задолженность, то почему, привлекая агента, начинает его «гонять и в хвост, и в гриву». Не очень понимаю эту логику. Б.В.: Банк продаст за пять процентов тогда, когда отработает агент. Первые полгода работает сам банк, все сливки снимает. Потом нанимает агента, который чуть ли не вникает в жизненное положение должника. вает, и дальше кто-то с ними возится, детально разбираясь. Это как у нас утилизацию мусора никак не могут наладить, а здесь – вроде наладили. А.Е.: Если банк всегда нанимает агентов, то эти агенты должны быть в реестре? Б.В.: Они, конечно, в реестре. А.Е.: Просто это крупные коллекторы, которые работают как бы практически по всем. Б.В.: Они работают с большим числом разных копаний и в принципе имеют определённые преимущества, если погружаться в глубины бизнеса. Потому что покупатель долгов пришёл на рынок и купил долги за 15 процентов, дешевле не купишь. Он покупает кота в мешке. А компания, которая агент, работает с этим банком и представляет себе, что происходит. А.Е.: Она понимает всё по каждому должнику? Б.В.: Она понимает скорее по портфелю. Ей продают портфель, она, в общем, уже понимает, что продаёт конкретный банк, кого он уже отжал, с кем просудился и т.д. А эти компании, которые покупают долг где-то в конце цепочки, могут даже не звонить никому, они просто в суд обращаются и начинают уныло взыскивать долги, гоняться за наследником должника и в очень длительном периоде времени выжимают деньги. А.Е.: Приучают людей к порядку, так скажем. Б.В.: Банк торопится, ему долги держать на балансе не нужно, он их спихи- А.Е.: Я вижу немецкий опыт, у нас в номере будет опубликована статья Вероники Величко об этом. У немцев по уступке те, кто покупают, вообще под коллекторское регулирование не подпадают. У них только агентская схема, то есть ты всегда действуешь в чужом интересе. Если купил, то это обычное твое требование, зачем тебе быть коллектором? Коллектор в Германии только тот, кто в чужом интересе что-то делает. Б.В.: У нас, скорее всего, будет ужесточение регулирования цессии, потому что очень часто и много говорили о том, чтобы запретить цессию кому-либо, кроме банка или кредитной организации. Можно говорить, что депутаты совсем «не в себе», предлагают какие-то странные вещи, но они просто искажают в своей голове разумные вещи. Проблемы существуют, любой может создать коллекторскую компанию, купить долги, а дальше, в принципе, не всё подпадает под регулирование, и не по всем случаям люди жалуются. Как я приводил пример с долгом бывшего генерального директора – какие-то люди придумали взыскать этот долг. Регулирование здесь необходимо, эти долги должны находиться в особом обороте, они возникли в особом обороте и должны умирать в нём. Сейчас агентом у банка может быть только тщательно отобранная компания: проводят тендеры, отбирают, смотрят репутацию, запускают туда тайных должников, например, директора департамента, смотрят, как с него будут взыскивать долг, потому что они дорожат своей репутацией по-прежнему: это их клиенты, и жалобы придут к ним. В ситуации с цессией сейчас они ещё продают просто «с глаз долой, из сердца вон» – продали, и ладно, хотя, в принципе, тоже репутационные проблемы могут у банка возникать. Но, наверное, госу- Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 17 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 дарство об этом не должно заботиться. И в целом, раз такая проблема возникает, и гражданам такие «взыскатели а-бы откуда» приносят проблемы – сегодня взыскивают долги, завтра будут домино продавать, послезавтра пиво, а потом опять начнут взыскивать. А.Е.: Ясно. Увлекательные вещи рассказываете. Спасибо большое. Надеюсь, и наши читатели, особенно студенты, подрастающее поколение цивилистов, обратят внимание на эту проблематику. Она очень многогранна. Б.В.: Рад был помочь. Всего доброго! 10 апреля 2021 Беседовал Андрей Егоров, главный редактор Журнала Редакция благодарит Анну Бересневу за помощь в подготовке интервью Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 18 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 «До сих пор есть тенденция полагать, что нам надо судиться обязательно за границей…» Об особенностях взыскания судебных расходов в России и Англии, процессах в негосударственных судах, деле «Транснефть» против Сбербанка и тонкостях оспаривания сделок по одному из самых популярных сочетаний – статей 10 и 168 ГК – мы поговорили с Тимуром Аиткуловым и Дмитрием Малюкевичем, партнёрами молодой, но опытной команды юридической фирмы «Аиткулов и партнёры». Андрей Егоров: Добрый день, дорогие друзья! Мы сегодня работаем в новой студии, в бизнес-центре «Грузинка», где располагаются наши спикеры, адресаты сегодняшнего интервью – Тимур Аиткулов и Дмитрий Малюкевич. Поговорим о бизнес-вопросах, связанных со взысканием. Конечно, интересен ваш практический опыт, а также мнение относительно того, что можно поменять в судебной практике, законе. Журнал у нас, с одной стороны, научный, с другой – практический. Мы стараемся показать, что нет ничего более практического, чем хорошая теория, поэтому у нас абстрактных статей почти нет, они все подкреплены судебной практикой. Если есть проблема в судебной практике, значит, и с теорией проблемы тоже есть. Я слышал о ваших профессиональных изменениях: вы долго работали в Clifford Chance, потом ушли и создали свою компанию. Может быть, расскажете о задумках, что планируете? Тимур Аиткулов: Добрый день, уважаемые зрители и читатели! Совершенно верно, мы долгое время работали в Clifford Chance: я – 17 лет, Дмитрий – 13. Это шикарная школа, самые интересные дела, куча коллег по всему миру, и все – высококлассные специалисты. Мы, конечно, очень благодарны Clifford Chance. Но пришло время сделать что-то своё, особенно в свете тех геополитических изменений, которые происходят на данный момент: это санкции, другого рода ограничения, которые касаются российских компаний, работы с ними. Большая фирма подразумевает много разных клиентов, и поэтому возникал конфликт интересов именно в той практике, где мы трудились с Дмитрием. А.Е.: То есть у вас были клиенты, которые обслуживались, условно говоря, в корпоративной практике и обижались, когда ваша практика по разрешению споров оказывала услуги их оппоненту в судебном споре? Т.А.: И необязательно в Москве, это может быть в любой точке мира. Также есть проблема назначения арбитров: в 90–95 процентах обращений ко мне с вопросом, не хочу ли я выступить арбитром, я вынужден был отказывать. Где-то клиент, где-то контрагент клиента, и кто-то на это не так посмотрит. Это Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 19 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 тоже было сдерживающим фактором для профессионального развития, такого, какого хотелось бы. Поэтому мы в конце прошлого года всей командой приняли решение создать свою фирму, самостоятельно работать. У нас в практике 10 человек, включая двух секретарей, с которыми мы работали больше 10 лет. Мы выделились в фирму «Аиткулов и партнёры», занимаемся тем же, чем занимались и до этого: сложные судебные разбирательства, трансграничные споры, международный арбитраж. Также мы занимаемся внутренними расследованиями: административными и уголовными делами в сфере предпринимательской деятельности, у нас есть адвокаты, с которыми мы сотрудничаем. Сейчас мы все находимся на подъёме, потому что это новые горизонты. Мы не связаны ценовой политикой, которая была. Фактически мы можем предлагать те же услуги, которые предлагали до этого, но на более выгодных условиях для клиентов. Мы можем брать больший объем работы. Хочу добавить, что с Clifford Chance мы расстались друзьями, у нас есть соглашение на глобальном уровне о том, что мы помогаем им, их клиентам по тем вопросам, которые требуют поддержки в России в области разрешения споров, и мы точно так же можем обращаться к ним, если у нас возникают вопросы в других странах. Это неэксклюзивное, необязательное соглашение, мы можем в зави- Тимур Аиткулов В 1997 г. окончил Московский государственный институт международных отношений (университет). В 1999 г. – Российскую школу частного права. В 2000 г. получил степень кандидата юридических наук – Московский государственный институт международных отношений (университет), аспирантура. 1995–1996 гг. – Deringer Tessin Herrmann & Sedemund (стажёр). 1996–2004 гг. – Адвокатское бюро Блищенко и партнёры (помощник адвоката, адвокат, заместитель управляющего партнёра). 2004–2021 гг. – Клиффорд Чанс СНГ Лимитед (с 2007 г. – партнёр) (адвокат, в сотрудничестве с Клиффорд Чанс). В настоящее время является старшим партнёром «Аиткулов и партнёры». Специализируется на международных арбитражных и судебных разбирательствах в России и за рубежом, административных и уголовно-правовых вопросах, связанных с предпринимательской деятельностью. Член Международного арбитражного суда Международной торговой палаты (ICC Court of Arbitration). Член SIAC Users Council. Член правления Российской арбитражной ассоциации (RAA). Член Адвокатской палаты города Москвы. Член Президиума РАЦ. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 20 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 симости от дела обращаться к кому-то другому – так же, как и они. И это сотрудничество работает достаточно успешно. банка, который работает на хорошей должности, сказал, что сейчас всё меньше и меньше применяется английское право, всё больше дел рассматривается в российских судах. Вы можете это подтвердить? Т.А.: В общем-то, да. В последнее время произошёл ряд законодательных изменений и в плане налогообложения, и в плане ограничений, которые касаются стратегических предприятий. Мы сейчас видим в нескольких проектах, что есть корпоративный договор на уровне российской компании, т.е. не на уровне офшорной. Соответственно, подсудность – либо арбитражный суд, либо российские арбитражные центры, которые могут рассматривать корпоративные споры. До сих пор есть тенденция полагать, что нам надо судиться обязательно за границей, но тогда для себя нужно принять риск, что может быть много разных ситуаций, когда это иностранное решение не будет исполнено в России. В этом случае всё зависит от того, есть ли у контрагентов имущество за границей, на которое можно обратить взыскание. Соответственно, если всё имущество в России, риск неисполнения иностранного решения довольно большой, и, значит, есть стимул соглашаться на разбирательства в России. А.Е.: А сколько уже прошло времени после выделения? Т.А.: Мы работаем самостоятельно с 15 января 2021 года. А.Е.: Успехов вам! Своё дело – это всегда забавная тема. Я думаю, всё должно получиться. Интервью – довольно необычный жанр для научных журналов. Например, в «Хозяйстве и праве» такого нет. Поработав в «Арбитражной практике для юристов» четыре года, я понял, что интервью – достаточно забавный формат. Во-первых, есть возможность встретиться со старыми знакомыми, просто пообщаться, а во-вторых – много всего зацепляешь. Я помню из тех интервью, которые я там брал, интервью с Василием Рудомино из АЛРУДа. Он сказал тогда, что работы у юристов будет много, только платить за неё будет некому. Раз уж зашла речь о Рудомино, в рамках того же интервью он сказал: «У нас всякий скворечник оформлен на офшоры, поэтому судятся в итоге всегда за рубежом». А один мой знакомый из Сбер- Дмитрий Малюкевич В 2009 г. окончил Высшую школу экономики (Москва). В 2011-м – Российскую школу частного права. 2009–2021 гг. – практика разрешения споров Клиффорд Чанс СНГ Лимитед (от помощника юриста до старшего юриста). В настоящее время является партнёром «Аиткулов и партнёры». Специализируется на ведении сложных судебных, административных и арбитражных дел в России и за рубежом. Преподаватель case study курса Dispute resolution базовой кафедры практической юриспруденции ВШЭ. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 21 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Дмитрий Малюкевич: Кроме того, сейчас много договоров заключается на торгах, например, в рамках Закона № 223-ФЗ1. И заказчику обычно удобнее работать по российскому праву, в договорах тоже прописываются российские суды. Подход такой – либо принимаешь условия, либо не участвуешь. ли, не посмотрели западный опыт, либо не смогли обосновать его при продвижении законопроекта), ни сейчас в поправках в Закон о коллекторах, о которых много разговоров, не представлено подобной идеи. Во-первых, как вы относитесь к этой идее? Во-вторых, когда идёт взыскание в судебном порядке, судебные расходы – это заседания и прочее, но ведь есть же ещё преддоговорная стадия – переговоры, т.е. юристы чаще всего тарифицируют свои затраты по соглашению с клиентом. Вот эти досудебные истории взыскиваются как судебные расходы? Получается это в иностранных судах? А в российских? Т.А.: Сначала к первому вопросу. Идея очень хорошая. Другое, что меня беспокоит: вдруг у человека есть долг, но нет денег заплатить, не приведёт ли это к тому, что ему будут звонить, накручивать дополнительный долг, и в итоге перспективы погашения вообще исчезнут? Необходимо будет идти в банкротство. Как тут понять: по своей воле он может погасить, но не гасит, либо действительно есть какие-то проблемы? А.Е.: Насчёт взыскания долгов хотел бы пробросить такую мысль. Она в очередной раз подтверждает, что с зарубежным опытом знакомиться полезно, потому что своей головой доходишь не до всего. Мы это увидели, когда стали коллекторами заниматься. У немцев, если заёмщик не платит банку, последний сбрасывает пул заёмщиков коллекторам, которые трудятся как агенты в интересах взыскателя. Коллекторы начинают этих должников тормошить (цивилизованно, разумеется). Они пишут должнику Mahnung (напоминание), что он должен платить и находится в просрочке. Должник, допустим, игнорирует. Ему направляют второе напоминание. При этом в первом напоминании пишут, что если он не заплатит или не выйдет на дополнительное соглашение о рассрочке, то расходы на взыскание будут возлагаться на него. Соответственно, человеку помимо долга в 100 тысяч евро прилетает ещё две-трипять тысяч, связанных со взысканием. Если он не собрался податься в бега, то зачем ему эти дополнительные расходы? И это реальный стимул поднапрячь силы и заплатить. Причём забавно, что если коллекторам долг не передаётся, а банк взыскивает сам, то эти расходы на взыскание не возложишь на должника без суда, они останутся просто экономическими расходами кредитора. У нас ситуация не движется в этом направлении. Разработчики ничего такого не включили ни в сам закон (либо не зна- А.Е.: Если он не может погасить, тогда он уже банкрот, как сказала бы нам теория банкротства. У него могут быть какие-то длинные неликвидные активы, например, дебиторы, которые пока не заплатили. То есть активы есть, но заплатить он не может, это значит – он банкрот. В этом плане наше банкротное право, к сожалению, негуманное. Лицо заходит в банкротство, а дальше объясняет кредиторам: «Ребята, побойтесь бога. Если вы сейчас начнёте распродавать всё, это уйдёт за копейки, давайте подождём, может быть, всё будет нормально». Я общаюсь с банкирами, – конечно, допускаю, что со мной, может быть, Речь идет о Федеральном законе от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 1 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 22 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 общаются милые, добродушные люди, а основные непреклонные переговорщики в другом управлении работают, и их не выпускают «на люди», – но те, с которыми общаюсь, говорят: «Зачем нам резать курицу, несущую золотые яйца, злобствовать, если человек не бегает от нас, честно раскрывается». Д.М.: В плане судебных расходов у меня в голове сидят два примера относительно того, как наша система отличается от западной. У нас в практике были различные случаи взыскания судебных расходов. Один раз даже в районном суде, но это требовало колоссальных усилий, чтобы взыскать хоть что-то, потому что судьи, особенно когда противоположной стороной – ответчиком или истцом – является физическое лицо, проверяют каждый «чих», и там достаточно много формальных требований. Например, есть договор юридических услуг, необходимо, чтобы в нём была определённо выделена такая услуга, как судебное представительство, они отсекают всё, что касается досудебного производства, других услуг. И если, например, из отчёта (мы обычно делаем отчёт: кто чем занимался, сколько времени потратил) непонятно, что эта конкретная услуга относится к судебному сопровождению спора, могут полностью отказать в возмещении судебных расходов. Другой пример – мы не так давно столкнулись с сопровождением судебного спора в Англии. Насколько у них, с одной стороны, другой подход: он гораздо более объёмный и разработанный, чем у нас. Но, с другой стороны, очень много усилий нужно потратить, поскольку вопрос о возмещении достаточно сложный. О чём я говорю? Например, рассматривается какое-то процессуальное ходатайство, другая сторона не согласна с позицией заявителя, спор передаётся на рассмотрение судьи, и уже на стадии рассмотрения ходатайства стороны могут подавать свои оценки понесённых рас- ходов (например, расходы на подготовку заявления, на барристера), и суд, разрешая это ходатайство, в то же время разрешает вопрос о судебных расходах по этому ходатайству до окончания судебного разбирательства по существу, и сторона должна компенсировать эти судебные расходы тоже до рассмотрения спора по существу. У них ещё есть процедура, она необязательна, но часто применяется: есть примерное понимание, как будет рассматриваться спор, каждая сторона, исходя из этого, готовит свой бюджет по расходам (могут быть значительные суммы), там же оценивается, сколько времени потребуется потратить (на раскрытие документов – одна сумма, на подготовку свидетельских показаний – другая); суд в итоге утверждает эти бюджеты и может их уменьшить. Например, вы говорите суду, что потратите 500 тысяч фунтов, а суд может сказать: что-то много получается, надо в 300 тысяч фунтов уложиться. И шансов взыскать больше практически нет. Кроме того, если процесс пойдёт не по той линии, как стороны предвидели, не факт, что в таком случае можно изменить бюджет, поскольку должно быть разумное предвидение в том смысле, что небольшие отклонения от установленной суммы тоже необходимо учитывать. А.Е.: Рассказывают интересные байки, когда с одной стороны приходит один представитель, а с другой – семь, и все они из международной юридической фирмы, а значит, каждый считает «почасовку». Это, конечно, судьям не очень нравится. Упомянутая вами история про ограничение расходов заранее интересная. Наверное, можно было и у нас в процессе такое применять. Особенно если судья видит: «Чего вы всемером пришли? Я вам возмещу за одного, имейте в виду, я вас предупреждаю, чтобы не было лишних ожиданий. Вы там за стенкой договоритесь и одного направьте». Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 23 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Д.М.: Конечно. Тоже интересная вещь, что, смотря по категории спора, судья может сказать: «Так, ну я вижу, о чём вы спорите, я вижу, что истец или ответчик наняли компанию из топа, а спор, я считаю, попроще. И те ставки, которые применяют эти адвокаты, в данном случае слишком большие». Исходя из этого, тоже можно уменьшить расходы. Д.М.: Для них это фактор, который имеет самостоятельное значение. А.Е.: Думаю, многие судьи в прошлом были барристерами, т.е. они сами раньше «биллили» и теперь понимают, какие уловки есть у тех, кто «биллит», и могут их останавливать. Д.М.: У них действующие барристеры могут рассматривать какие-то вопросы, т.е. сегодня ты – барристер, а завтра – судья. А.Е.: В этом плане закрытость нашей судебной системы от адвокатов и подозрения, что адвокаты – это носильщики коробок в суды из-под чего-то там, – это, конечно, удивительная тема. У нас всё пока не налажено с судебными расходами. Хотя мы переживаем, что у нас такое большое количество споров, народ конфликтный, не как в Японии, не договариваются, к старейшинам не заходят, а сразу – в суд. Но в то же время понимаешь, что ничего страшного не случится, если расходов не будет много взыскано, потому что, когда смотришь английские ценники… А! Как-то был в Америке в составе судейской делегации по банкротству, нам привели того, кто медиацию читает, мы сидим и не понимаем, зачем нам это рассказывают, зачем России вся эта тема. А судьи наши за словом в карман не лезут: «Зачем нам это вообще? Какой в тебе смысл, уважаемый медиатор?». А он говорит: «Всё просто. Если стороны доведут это дело до конца, то либо у истца 200 тысяч судебных расходов, и их отнесут на ответчика, либо наоборот. А мои услуги стоят 70 тысяч, вот и всё». То есть экономическая выгода определяет поведение до конца. А.Е.: Да-да. Размер расходов. Т.А.: Мы здесь это тоже видели, когда были в Clifford Chance, а там много разных практик. Были случаи, когда кому-то клиенты не платили за ту работу, которая была сделана. И в таком случае шли к нам, в судебную практику. Д.М.: Внутренние коллекторы. Т.А.: Да, мы были внутренними коллекторами, так сказать. Совершенно очевидно, что есть большая разница: идти в государственный суд против российской компании, даже если они проиграют, ничего особо не потеряют, но если это, например, международный арбитраж, то сразу доводится до сведения должника, сколько будет идти процесс, сколько необходимо заплатить арбитрам, институту, сколько будут стоить юридические услуги. И порой получается, что эта сумма сопоставима с размером долга, и это моментально выводит людей на переговоры и приводит к заключению соглашения о погашении долга. А.Е.: Мы, получается, жалеем граждан – не дай бог взыскать с них дополнительно расходы, но косвенно давим на судебную систему в целом и на всё тех же граждан. Суды завалены делами, а крупные компании не сильно переживают, нарушая права клиентов, т.к. понимают, что даже если они выиграют дело, то им выплатят лишь то, что должны, взыскать сверху ещё пару миллионов евро не получится. Я помню, как Высший Арбитражный Суд выходил с идеей, что надо поднять размер госпошлины за обращение в суды, потому что по некоторым вопросам её вообще не было. Например, за установление требований кредиторов в банкротстве пошлины нет, а это полноценное судебное дело. Или пошлина есть, но в таком формате: спор об оспаривании сделки – пошлина в две тыся- Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 24 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 чи рублей, а цена вопроса может быть миллиардной. Д.М.: Только сегодня утром читал. Вчера было онлайн-совещание с участием президента и судей, в том числе председателя Верховного Суда, где он говорил, что в 2020 году было на два миллиона гражданских дел больше, чем в 2019-м. кажется, мы идем не в ту степь. Может быть, есть в мире и более эффективные механизмы, кроме как возмещение расходов, я о них не знаю. Д.М.: Есть альтернативные способы разрешения споров, например, медиация. Кто-то знает, что это такое, хотя спроси человека на улице – «медиатор – это, наверное, то, чем на гитаре играют», – скажут в лучшем случае. Есть арбитраж, например. Это более привычная тема, но работает ли у нас этот арбитраж, забирает ли он большую часть дел, которую может забирать по факту? Наверное, нет. А какие причины? В том числе, что была третейская реформа, цель которой – освободить поле от ненадёжных, по мнению разработчиков, институтов и оставить только тех, кто прошёл проверку. Но сейчас мы тоже видим, какая статистика признания и приведения в исполнение решений третейских судов – плачевная. Если в иностранных юрисдикциях, например в Швейцарии, один раз в 20 лет не признают решение, то у нас 1/3 или 2/3 – если придёшь в суд, тебе откажут в признании по мотивам публичного порядка и прочего. Т.А.: У нас была статистика по этому вопросу. Может быть, мы немного сбиваемся с темы, но в целом, как я понимаю, у нас процент неисполненных или отменённых решений относительно небольшой. Но есть прямая зависимость от суммы спора: если сумма спора в арбитражном решении небольшая, то оно практически всегда исполняется, и другая ситуация, когда наоборот. Это тоже о многом говорит. Притом что чем больше сумма спора, тем, как правило, более квалифицированные арбитры и представители, и там, наоборот, всё должно быть лучше, чем в маленьком споре. А.Е.: Когда мы в ВАС выдвигали эту идею, нам говорили категорическое «нет»: «Вы что? Поднять госпошлину категорически нельзя!». И Верховный Суд был категорически против. Где-то полгода назад я услышал, что у Верховного Суда наконец-таки есть эта идея, связанная с тем, что они видят вал дел, а денег на содержание судей никто не даёт. Я помню, банкротные судьи в большинстве своём работали только благодаря добрым связям с председателем, из-за уважения, потому что он их просил: «Не уходи, Мария Ивановна. Своим уходом ты убьёшь остальных двоих банкротчиков». Они оставались, хотя все уже выслугу наработали и могли в любой момент сорваться и уйти. Конечно, какой-то предел настаёт в связи с перегрузкой. Поэтому судебная нагрузка – это огромное зло, и здесь надо все факторы задействовать, какие только возможны: и пошлины, и расходы. Немцы как решают проблему высоких расходов? Предлагают помощь по судебным расходам: «Тебе нужно? Ты мать троих детей? Есть деньги, специально выделенные, мы тебе такую помощь окажем». У нас же вообще ничего про это. Государство ничего платить не хочет, оно хочет, чтобы между собой разбирались. А в итоге аукается это тем, что в одном деле гражданин пострадал бы от того, что банк взыскал с него свои расходы. И мы, имея в виду гражданина, блокируем взыскание расходов, но блокируем-то мы их универсально, для всех случаев, т.е. и для ситуации, когда гражданин идёт и выигрывает у банка. И в итоге ущемляем чужие права. Мне А.Е.: Я не проверял статистику, что происходит после реформы. Но реформа была направлена именно на это: «карманные» третейские суды дискредитировали себя, поэтому сейчас очистим поле, Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 25 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 заново посеем, и всё будет хорошо. Но, видимо, не учитывали, что у судей уже рефлекс выработан: «Третейский? Под нож!». Т.А.: Мне кажется, это большое заблуждение. У нас есть дело: если вы не слышали, возможно, не поверите в то, что я буду рассказывать. Был арбитраж, который проходил в Москве на немецком языке по немецкому праву. Иск там был предъявлен к семи лицам на основании арбитражного соглашения, которое содержалось в договоре. Стороной договора являлся только один из ответчиков – немецкая компания. Трое из ответчиков были директорами, которые подписывали документы. И три другие компании были материнскими или сестринскими компаниями. Все немцы. Было применено немецкое право к вопросу о том, есть ли там арбитражное соглашение. Арбитры признали, что оно есть. ли в деликтных действиях, ещё ни о чём само по себе не говорит. Надо установить наличие арбитражного соглашения». А.Е.: Несмотря на то, что подписывала соглашение только одна компания? Материнские, получается, без воли загнали? Т.А.: Да. А.Е.: Ну, бывает. Т.А.: Бывает. Здесь очень интересные вопросы, которые неожиданно решаются. Мы сначала пошли в суды общей юрисдикции отменять это, потому что три гражданина не имели статуса индивидуальных предпринимателей. У нас есть чёткое разъяснение, что если нет статуса ИП, это не специальная категория споров, то необходимо идти в суды общей юрисдикции. Суды общей юрисдикции не захотели это рассматривать. Мы переместились в арбитражные суды. Первая инстанция отказала в отмене этого решения. Были самые разные доводы, один из них – все эти лица участвовали в деликтных действиях, которые привели к причинению убытков, что были взысканы. Мы говорим: «Ну как же? То, что они участвова- А.Е.: Понятно. Проникновение за корпоративную вуаль. Трёхэтапное. Т.А.: Если бы это было представлено как проникновение за корпоративную вуаль, если бы это было обосновано, если бы можно было с чем-то спорить, то, конечно, это хорошо. А здесь ничего этого нет. Кассационная инстанция вообще сказала, что арбитраж установил, что арбитражное соглашение есть. А.Е.: А мы не вправе вмешиваться. Т.А.: Да. А где же контрольная функция суда? А.Е.: Мне приходилось видеть одно арбитражное решение Стокгольмского арбитража. Там были два русских арбитра и один швед. Наш арбитр написал особое мнение или куда-то жалобу даже, потому что они там сотворили нечто… Очень странное решение было. Потом ушли отменять его в шведский государственный суд. Условно говоря, применялось российское право к подряду (иностранцы устанавливали дорогостоящее оборудование на нашем заводе). Плохо сработали, наши вышли в суд расторгать договор, даже заявили односторонний отказ (там это можно было), и возник спор, что заказчики должны заплатить подрядчику в этом случае. У нас есть норма, что если ты забираешь себе результаты работ, то должен возместить только издержки подрядчика, т.е. не прибыль, ничего больше (ст. 729 ГК). Норма, конечно, жестковатая. Но что же решил суд? Почему можно было сказать, что это очевидная ошибка? Потому что он, с одной стороны, сказал – да, ты, заказчик, имел право на отказ от договора, потому что было нарушение. Но дальше вместо нормы о расходах суд указал – там столько расходов, считать замучаешься, поэтому сделаю так: Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 26 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 возьму цену договора, возьму прибыль в среднем по строительной отрасли (допустим, 15 процентов), вычту её и взыщу оставшиеся 85 процентов с заказчика. Понимаете?! То есть это вообще что? Это вообще никак по нашему праву. А они взяли и решили. Двое заголосовали третьего, а третий был просто в шоке. Видите, бывают забавные вещи не только в России. Т.А.: В нашем деле есть ещё одна забавная вещь. Председателем в составе арбитража был российский гражданин, который по-немецки не говорит. Да, там организовывался синхронный перевод, но потом, когда мы отменяли решение, истребовали материалы арбитражного дела. Нам их дали, а там ни одного письменного перевода. То есть вот эти многостраничные документы, доказательства, которые сторона ответчиков представляла, в принципе не могли быть исследованы председателем, который определил исход дела. Как такое может быть? Мы думали, российские суды должны как-то это проконтролировать. Но нет. Д.М.: В голову приходит дело. Знаете, как иногда бывает: есть долг, но и есть желание его не платить. Тогда возникает идея признать сделку недействительной. Мы по ряду дел с такими случаями сталкивались. Один из случаев, когда «Транснефть» предъявила иск к «Сбербанку», по-моему, на 67 миллиардов рублей. Дело было связано с валютными опционами. Эти опционы заключались в 2013–2014 годах. Если помните, в 2014 году у нас резко вырос курс доллара к рублю, целая цепь событий к этому привела, но никто не мог сказать в начале 2014 года, каким будет курс руб­ля к концу этого же года. И вот заключаются эти опционные договоры, а потом выясняется, что та выгода, которую хотела получить «Транснефть» в виде опционной премии, гораздо ниже той суммы, которую она должна заплатить. А.Е.: А давно это было? До реформы или после? Т.А.: Арбитраж начался до реформы, буквально за две недели до 1 ноября. Они провели первое заседание, а потом якобы стали судом ad hoc. Но как ad hoc? Там те же самые сотрудники Московской торгово-промышленной палаты присутствовали в качестве секретарей, получали деньги, рассылали корреспонденцию, это всё была фикция. А.Е.: Это отголоски прежней разгульной жизни. Напоследок. Знаете? Сели на тачанку и проехали, перед тем как сесть на корабль и отплыть. Т.А.: Ну посмотрим, как Верховный Суд отреагирует. А.Е.: А ещё можете назвать какие-то интересные дела, связанные со взысканием, практикообразующие? А.Е.: Я дело это знаю. Слушателям очень рекомендую посмотреть, найти решение суда первой инстанции. Там было интересно: первую инстанцию выиграла «Транснефть», «в одну калитку», что называется, а апелляцию за явным преимуществом выиграл Сбербанк. Дело было знаковым. Сбербанк пообещал «Транснефти» экономию один миллиард рублей, если она выпустит эти свопы, подпишется на них, а в итоге «Транснефть» улетела в минус 67 или 68 миллиардов рублей и хотела их взыскать. Я так понимаю, в этом деле стороны помирились как раз для того, чтобы не было прецедента ни в одну, ни в другую сторону. Я слышал, после этого судебная практика есть. «Сухой», по-моему, или «МИГ» по такой же схеме взыскал со Сбербанка где-то 10 миллиардов. Как вы к этой практике относитесь? Не считаете, что это недобросовестно? Д.М.: Мне кажется, ключевой момент в этом деле – основание, которое использовали для того, чтобы развернуть сделку. «Транснефть» использовала Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 27 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 ссылку на статьи 10 и 168 ГК. Причём на что она ссылалась? На то, что Сбербанк обманул «Транснефть», не транслировал ей все риски, которые связаны с заключением и исполнением сделки, либо целенаправленно умолчал об обстоятельствах, которые он должен был сказать. Наша общая статья 10 ГК, которая запрещает злоупотребление правом, и такая же общая статья 168 ГК, которая говорит в том числе о ничтожности сделки, которая в истолковании Верховного Суда нарушает законодательный запрет. В итоге получается, что эти две статьи сейчас очень широко используются, чтобы какие-то сделки признать недействительными. В данном случае возник вопрос: если вы ссылаетесь на какойто обман, в том числе на умолчание, что Сбербанк должен был что-то сказать, но не сказал, то почему бы вам не сослаться на статью 179 ГК, которая посвящена обману? дефолт, когда налетают другие банки, «Транснефти» пришлось бы очень худо. Поэтому она заплатила и потом пошла оспаривать сделку. А если бы это была оспоримая сделка, то платежом бы она подтвердила её действительность. Т.А.: Я насчёт этого не уверен, поскольку после того, как они заплатили, прошло много времени, года два. А.Е.: Потому что в конкретном деле был пропущен срок исковой давности по статье 179 ГК. Д.М.: Да, ответ простой. По тем или иным причинам статьи 10 и 168 ГК гораздо удобнее, т.к. они очень обтекаемые. А если ты идешь по статье 179 ГК, то тебе нужно доказать то, что там написано: что тебя обманули – это раз, плюс последствие – это оспоримость, а не ничтожность, – два. То же самое и с заблуждением, если вы ссылаетесь на то, что не поняли, в какую сделку вошли, то есть вполне чёткие разъяснения по статье 178 ГК, что именно требуется доказать. И может так получиться, что в конкретной ситуации не совсем удобно идти по этой статье. А.Е.: Там ещё один был довод, конкретно практическое соображение. «Транснефть» же заплатила деньги Сбербанку, поскольку, если бы она их не заплатила, у них был бы кросс- А.Е.: А дело всё в том, что примерно в 2016 году появилось дело «Платинум недвижимость» против Банка Москвы. И после него, видимо, юристы решили попробовать. Это, конечно, тяжелейший вопрос. У меня накопилось много других примеров со статьями 10 и 168. Есть масса вариантов, где нормы используются, например, в банкротстве как внеконкурсное оспаривание. Нужно всё это обобщить и дать какие-то предложения. В данном случае статьи конкурируют со специальной нормой статьи 178 ГК, но главное – со статьёй 179 ГК. Я видел, Артем Карапетов писал, если я правильно помню, что это странно – здесь оспоримость, а там ничтожность, хотя состав нарушения очень похож. У него один из доводов был, что статья 10 ГК в некоторых случаях должна приводить именно к оспоримости, когда это ущемляет интересы контрагента, то есть норма должна вставать в один ряд со статьёй 179 ГК. Я смотрел эту историю за рубежом. Меня убедило, что основание для статей 10 и 168 может быть, но с одной поправкой – должна быть статья 169 ГК. На Западе группируют примеры, подпадающие под сделки, противные основам правопорядка и нравственности (там выделяется примерно семь или восемь типичных примеров): аморальное поведение, злоупотребление интересами третьих лиц (когда, по сути, обижают кредиторов, или при двойной продаже, чтобы обидеть конкурента), подкуп представителей и как раз совершение противо- Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 28 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 нравственного поведения в отношении другой стороны сделки. То есть у них это тоже возможно и уживается со сделками под влиянием обмана. Более того, у них сделки под влиянием обмана без таких проблем оспариваются, как в России, где практика как не позволяла их нормально оспаривать, так и не позволяет (ВАС информационное письмо выпустил про обман в 2013 году2, и всё равно ничего). Практика не видит ни угрозу, ни обман, не умеет со свидетелями работать. Поэтому в условиях, когда нормы статьи 179 ГК нерабочие, запретить связку статей 10, 168 или 169, на мой взгляд, неправильно. Д.М.: Тогда надо решить вопрос с соотношением этих норм. Видимо, у немцев есть судебная практика, и всем понятно, как это соотносится. Д.М.: С моей точки зрения, это нелогично, когда за обман тебе говорят, что сделка оспорима, а здесь вроде бы тот же обман, либо что-то меньше, чем обман, а попадаешь под ничтожность. Т.А.: Не может быть, чтобы законодатель предусматривал для одной и той же сделки оспоримость, а другая норма для той же сделки указывала на её ничтожность. Это невозможно. Д.М.: Определённость, конечно, должна быть. А.Е.: Я видел только один пример – это кабальные сделки у немцев и швейцарцев. В этом плане швейцарцы больше похожи на нас, чем немцы. И если вдруг кому-то из слушателей надо, я в Сборнике к 50-летию А.Н. Жильцова в 2013 году более-менее подробно описал немецкий и швейцарский опыт. У немцев кабальность – это тоже ничтожность, но тех, кто может оспаривать, – ограниченный круг. А у швейцарцев кабальные сделки оспоримые, как у нас, один в один. И я смотрю в комментариях, там написано, что вообще практика не применяет эту норму, она применяет общую норму о злоупотреблении правом. Всего один этот пример. Я не могу сказать, что у них есть прям правило, что как бы статья 169 ГК вытесняет любые оспоримые сделки. Действительно, нарушение должно дозреть до такой степени, что становится совсем неприемлемым его не наказывать. А.Е.: Здесь я, наверное, не могу согласиться. Потому что одна и та же сделка одновременно может быть и оспоримой, и ничтожной. Почему нет? Т.А.: По одним и тем же основаниям? А.Е.: Нет. Если я вам сейчас под угрозой буду наркотики продавать, мы увидим два состава. То есть одни и те же действия, но составы разные: запрещённый предмет и состав сделки под угрозой. А если одно и то же действие подпадает под два состава – это неправильно, конечно. Я говорю, что это не уникальное для России явление, оно есть и у немцев тоже. Нужно искать какой-то единый подход. Делать ли исходя из этого сделки под влиянием обмана ничтожными? Странно, если такая сделка ничтожна, то на эту ничтожность смогут ссылаться любые. То есть придёт третье лицо и скажет: «О, Сбербанк, ты «Транснефть» обманул. «Транснефть» тебе неправильно заплатила, и поэтому там что-нибудь такое...» Это уже перебор. Тут в этом и фишка – всегда интерес конкретного лица, только это лицо может его защищать. Д.М.: А если мы возьмем дело «Транснефти», чьи там ещё интересы могут быть? 2 Имеется в виду Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 10.12.2013 № 162 «Обзор практики применения арбитражными судами статей 178 и 179 Гражданского кодекса Российской Федерации». Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 29 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 А.Е.: Получается, что интересов третьих лиц не было. Но делать из этого вывод, что по статье 10 ГК могут быть оспоримые сделки? Не знаю... Т.А.: Просто толковать законодательный запрет на недобросовестное поведение как ничтожность в любом случае – это тоже не очень правильно. Недобросовестное поведение – это совершенно широчайший спектр действий. Д.М.: В Пленуме № 25 прописали3, что это может приводить и к ничтожности, и к оспоримости. А.Е.: Валютная ипотека сложнее, потому что здесь меняется предмет, если ты в рублях пересчитываешь. Д.М.: Валюта долга – иностранная валюта, а валюта платежа – рубль. Верховный Суд сказал, что заёмщик должен был предвидеть, что курс может резко измениться, поэтому мы не можем пойти ему навстречу. А.Е.: Но, с другой стороны, они же написали, что если есть «запрет закона», то это ничтожность. Всегда! Смотри пункт 75 того же постановления. И в этом плане внутри Пленума № 25 противоречие. Я когда про это вспоминаю, тоже веселюсь обычно. Вы как считаете, правильно, что в этом иске апелляция отказала? Т.А. и Д.М.: Конечно! Т.А.: Там ещё спор был, что это за финансовый инструмент. И нам говорили с другой стороны, что надо Нобелевскую премию иметь, чтобы разобраться. А там на самом деле всё элементарно: зависело от того, какой курс валют будет. Вы упомянули дело, которое было до этого, – «Платинум недвижимость». Там действительно были разные формулы и прочее. Здесь ничего этого нет, чисто ставка на то, какой курс доллара будет через год. А изменение курса доллара у нас никогда не являлось чем-то другим, кроме как предпринимательским риском. Д.М.: Даже не предпринимательский риск. Это такой экономический риск, который несёт вообще любое лицо. Есть разъяснение, по-моему, Обзор Президиума ВС: была валютная ипотека, и заёмщиком была мать-одиночка, безработная... А.Е.: В любом случае вопрос не закрыт до конца. Вот если бы кассация «засилила» апелляцию, то проще было бы. А сейчас, получается, есть дело «Платинум недвижимость», а есть вот это незавершённое дело, но скорее оптимистичное для банков. Ситуация подвешенная. Это дополнительный стимул бояться для тех, кто предлагает сложные необычные продукты. Д.М.: Это напомнило ситуацию: 2008 год, США, помните этот ипотечный кризис? Там же тоже создали такую новую ценную бумагу или новый дериватив – кредитные дефолтные свопы. И те, кто покупал эти свопы, по сути, ставили на то, что эти секьюритизированные ценные бумаги упадут рано или поздно. В конце концов так и произошло. Я недавно об этом думал, и, например, представьте, какой-нибудь инвестиционный банк или страховая компания там была, она продала очень много этих кредитных дефолтных свопов, и возникли огромные, просто миллиардные долги. Как у нас бы, возможно, попытались решить эту проблему? Примерно так же, как это было в деле «Транснефти»: мы тут прописали, а тут не поняли, а здесь недействительно, а тут подписало неуполномоченное лицо. Там, насколько я помню, никаких больших судебных споров не было. Да, было понимание, что обязательство есть, значит, его нужно выполнять, и в конце концов проблема решилась тем, что государство спасло много компаний, которые прода- 3 См. постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 30 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 вали эти инструменты, но сам принцип незыблемости договоров никто не тронул. На этой оптимистичной ноте давайте завершим наш разговор. Теперь буду знать, какая команда юристов помогла Сбербанку выиграть дело по деривативам у «Транснефти». Спасибо за уделённое время! А.Е.: Я согласен с тем, что нужно определяться с данным вопросом. Получается, не зря зашли на второй тайм в конкретной ситуации, это хорошо. 10 февраля 2021 Беседовал Андрей Егоров, главный редактор Журнала Редакция благодарит Анну Бересневу за помощь в подготовке интервью Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 31 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Правовые основания коллекторской деятельности: выбор регуляторной модели Вероника Величко, магистр РШЧПʼ2018, руководитель практики недвижимости и строительства ЮФ «Авелан», аспирант кафедры гражданского права МГУ им. М. В. Ломоносова https://www.facebook.com/veronika.velichko.98 «Не надо гоняться за деньгами — нужно идти им навстречу» Аристотель Онассис Содержание I. Введение..............................................................................................................................................32 II. Понятие и основы правового регулирования коллекторской деятельности в России......................................................................................................................35 Коллекторская деятельность как разновидность посреднической...........................38 Гонорар успеха..........................................................................................................................41 Анализ законопроекта Министерства юстиции..................................................................43 III. Опыт регулирования коллекторской деятельности в Германии.............................46 Концепция и понятие....................................................................................................................46 История появления коллекторских агентств.......................................................................47 Первое правовое основание для деятельности по взысканию чужой задолженности............................................................................................................................... 50 Современные источники нормативного регулирования коллекторской деятельности................................................................................................................................... 50 Внешние и внутренние отношения с коллекторской компанией................................53 Формы передачи требования коллекторской компании.........................................53 Отличие коллекторской деятельности от факторинга................................................... 56 Покупка долга................................................................................................................................. 56 Договор о взыскании между кредиторами и коллекторскими компаниями...........57 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 32 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Заключение................................................................................................................................58 Существенные условия..........................................................................................................58 Применимые правовые нормы.......................................................................................... 59 Основные предоставления................................................................................................. 59 Гонорар успеха...........................................................................................................................61 Расторжение...............................................................................................................................63 Случаи недействительности договора с коллекторским агентством........................64 Возмещение расходов на коллекторские услуги во внешних отношениях с должником........................................................................................................... 66 Предпосылки..............................................................................................................................67 Случаи, когда досудебные расходы на сбор долгов не подлежат возврату............................................................................................................68 Legal-Tech Inkasso.......................................................................................................................... 69 Надзор за коллекторскими компаниями...............................................................................70 Расширение полномочий коллекторских компаний в Германии..................................71 Передача коллекторской организации муниципальной дебиторской задолженности................................................................................................................................73 Организация по сбору долгов (Inkassounternehmen).......................................................74 IV. Регулирование коллекторской деятельности в США...................................................75 Понятие «коллектор»..................................................................................................................... 77 Законодательство отдельных штатов......................................................................................81 Зомби-долги......................................................................................................................................82 V. Smart-коллекторство.....................................................................................................................86 I. Введение Судебная процедура взыскания связана с большими временными и финансовыми издержками и не является достаточно эффективной, поэтому кредиторы стремятся получить исполнение без обращения в суд. Для этого они привлекают коллекторские компании. Коллекторская деятельность в России приобрела скандальную репутацию, у рядового жителя она прочно ассоциируется с полукриминальным бизнесом. Виной тому – многочисленные нарушения закона коллекторскими компаниями, использование приёмов психологического давления на должников, запугивание, угрозы, применение к должнику и его родным мер административного и уголовного преследования. Однако именно коллекторская деятельность при правильном подходе является незаменимым партнёром экономики и способна существенно сократить нагрузку на судебную систему и исполнительные органы. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 33 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Для России это особенно актуально из-за большого объёма непогашенных кредитов. Саморегулируемая организация на рынке коллекторских услуг Национальная ассоциация профессиональных коллекторских агентств (СРО «НАПКА») подвела итоги восьми месяцев работы коллекторского рынка в 2020 г. За указанный период банки выставили на продажу 137 млрд руб. просроченной задолженности1. На текущий момент порядка 5,4 млн россиян имеют просроченные обязательства перед кредитными организациями в сегменте необеспеченного кредитования, то есть – каждый пятый2. Если в целом коллекторская деятельность полезна для экономики и помогает значительно разгружать судебную систему, то, к сожалению, в современных российских реалиях можно наблюдать скорее обратную тенденцию – судебная система и работа исполнительных органов умножились на деятельность коллекторских компаний, применяющих недобросовестные практики взыскания долгов. Коллекторский бизнес стал появляться в зарубежных странах в 40–60-х годах прошлого века, когда широкий размах получило потребительское кредитование. В России первые специализированные коллекторские агентства начали создаваться в 2004 году3 по тем же причинам. Однако полное отсутствие какого-либо регулирования при зарождении деятельности привело к многочисленным проблемам, многие из которых не решены до сих пор. По состоянию на май 2021 года в ЕГРЮЛ внесены сведения о 422 организациях, осуществляющих деятельность по возврату просроченной задолженности в качестве основного вида деятельности, 52 наиболее крупные из них являются членами СРО «НАПКА». В большинстве стран коллекторская деятельность подлежит лицензированию или требует выдачи разрешения уполномоченного государственного органа. Коллекторские агентства в Германии и США4, помимо помощи во взыскании просроченной задолженности кредиторам-коммерсантам, занимаются взысканием долгов, возникших перед государством (например, долги по налогам и иным обязательным платежам). В Германии широко распространена практика отнесения расходов на привлечение коллекторов на должника, то есть последний несёт на себе все издержки по взысканию долга с момента начала взыскания и до полного погашения долга. Данное правило также закреплено на законодательном уровне как элемент возмещения судебных издержек. Широко сложившееся в России понимание коллекторства, подразумевающее скупку долгов, подменяет сущность данного вида деятельности. Ведь при покупке долга Это на 36% меньше, чем за аналогичный период прошлого года. https://napca.ru/press-tsentr/analitika/detail.php?ID=11623 3 Раньше они создавались в форме дочерних организаций банков и имели дело с просроченной задолженностью только внутри банковской организации учредителя. 4 http://solutions.lexisnexis.com/forms/GV10RRGRCAConf13901?source=GRCA 1 2 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 34 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 происходит замена кредитора, и никакого самостоятельного предмета для профессиональной помощи во взыскании долга коллектором нет. Под коллекторской деятельностью в России обычно понимают покупку безнадёжных к взысканию требований специализированными компаниями, в то время как в зарубежных странах её сущность в ином: оказании помощи кредитору по получению неуплаченной суммы долга, неустойки, возмещению убытков на досудебной стадии (так называемая «агентская модель»). Кредитор заинтересован в сохранении своей репутации на рынке, в том числе среди потенциальных клиентов и заёмщиков, что является важным фактором, удерживающим его от применения более настойчивых методов возврата задолженности. Представитель кредитора – специализированная организация, занимающаяся возвратом задолженности (коллекторское агентство), не связана подобными ограничениями, так как не осуществляет деятельность по предоставлению потребительских кредитов (займов). В целом ряде зарубежных государств коллекторская деятельность возникла раньше, чем в России, и там она получила достаточное распространение и подробное регулирование, поэтому изучение этого опыта имеет ключевое значение. Немецкая коллекторская компания Bülow&Consorten совместно с Федеральным объединением немецких коллекторских агентств (BDIU) в начале 2012 года впервые провела отраслевое исследование рынка управления дебиторской задолженностью5. Исследование показало, что немецкие коллекторские компании агрегируют около 6 млрд евро просроченной дебиторской задолженности за год. Коллекторские компании ежегодно обрабатывают в общей сложности 18,8 млн внесудебных уведомлений об оплате долга. И они весьма успешны в этом отношении: более чем в 8 процентах случаев до начала судебного разбирательства достигается положительное решение, то есть должниками полностью или частично погашены требования, или коллекторские компании рекомендуют кредиторам списать непогашенную сумму. При таком качественном юридическом обслуживании немецкие коллекторские компании освобождают суды от 15 млн дел по взысканию долгов ежегодно. Для сравнения, суды ежегодно рассылают около девяти миллионов заявлений о начале судебного взыскания долга. Если бы коллекторские компании не выполняли свою важную функцию фильтрации, работа судов явно удвоилась бы. Это были бы почти неуправляемые финансовые и кадровые расходы, как для сотрудников судебных органов, так и для судей и судебных приставов. Таким образом, деятельность коллекторских компаний играет важную роль в экономике и способна снизить нагрузку на судебную систему. Основным направлением деятельности коллекторских агентств является досудебное взыскание дебиторской задолженности, т.е. после того, как компания-кредитор потерпела неудачу в претензионных процедурах. Поэтому основной упор в законодательном регулировании нужно сделать именно на эту стадию. 5 Bülow & Consorten, Neuer Wall 40, 20354 Hamburg (http://www.buelow-consorten.de. Die Ergebnisse der Branchenstudie wurden in der Ausgabe 3 der «Inkassowirtschaft“ (August 2012) veröffentlicht und sind zu finden unter: www.inkasso.de/_downloads/436.pdf Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 35 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Регулирование коллекторской деятельности в России отличается фрагментарным и узкоспециализированным характером и не опирается на какой-либо общий институт гражданского права. Из-за этого нормативное регулирование деятельности по взысканию долгов несколько оторвано от общих положений обязательственного права, что оставляет «за кадром» уже предусмотренные решения многих проблем, актуальных и для коллекторской деятельности: размер вознаграждения, степень его зависимости от результата, правовая основа отношений коллекторов и должников или коллекторов и третьих лиц, взаимодействие с третьими лицами. В связи с неопределённостью содержания и форм коллекторской деятельности в российской действительности, в статье даётся некоторая базовая информация, включающая сравнительный правовой анализ регулирования деятельности организаций по взысканию задолженности третьих лиц в Германии. В работе предлагается при разработке новых законодательных инициатив в коллекторской деятельности обратить внимание на следующие положения: 1. Коллекторская деятельность представляет собой разновидность посредничества. 2. Покупка долгов не относится к подлинным формам коллекторской деятельности. Инкассо-цессия и иные виды посреднических договоров не урегулированы для коллекторов и недостатачно разработаны в российском законодательстве. 3. Основной упор деятельности коллекторских компаний должен быть сделан на взыскание так называемых «свежих» задолженностей на досудебной стадии. 4. В законодательстве должна быть предусмотрена возможность компенсации расходов за привлечение коллекторов в качестве судебных. 5. Сейчас деятельность коллекторских компаний в России в основном базируется на возврате кредитных денежных средств. При более подробном регулировании возможно расширить их сферу деятельности, поскольку помощь коллекторов может быть полезна и при работе с долгами по договорам поставки или подряда. II. Понятие и основы правового регулирования коллекторской деятельности в России Прошли времена, когда коллекторская деятельность вовсе не упоминалась в законе. Ещё в письме Минэкономразвития от 11.06.2010 № Д06-1824 было указано, что деятельность коллекторских организаций не контролируется, отсутствуют официальные рекомендации по организации работы в данной сфере бизнеса. Первыми законодатель ввел ограничения для работы коллекторов в ст. 15 Федерального закона от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» (далее – Закон о потребительском кредите). Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 36 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Разработка специального закона затягивалась и активно обсуждалась на примере целого ряда проектов6, подготовленных небезразличными к вопросу организациями, но так и не воплотившихся в жизнь целиком: – проект Федерального закона «О деятельности по взысканию просроченной задолженности физических лиц», подготовленный в 2012 году Министерством экономического развития РФ; – проект Федерального закона «О защите прав и законных интересов физических лиц при взыскании задолженности», подготовленный президентом Ассоциации региональных банков России, депутатом Государственной думы Федерального собрания РФ А. Аксаковым; – законопроекты, разработанные Национальной ассоциацией профессиональных коллекторских агентств (НАПКА) и Ассоциацией коммерческих организаций развития коллекторского бизнеса (АРКБ); – проект Федерального закона «О коллекторской деятельности в Российской Федерации» 2009 года; О.М. Иванов7 обращает отдельное внимание на то, что в связи с передачей 01.09.2013 Банку России8 полномочий по регулированию, контролю и надзору на финансовом рынке перечисленные законопроекты не были приняты, а законодательное регулирование коллекторской деятельности поменяло своё направление9. 01.01.2017 вступил в силу Федеральный закон от 03.07.2016 № 230-ФЗ «О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности» и о внесении изменений в Федеральный закон «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» (далее – Закон о коллекторах). Он распространяет своё действие как на деятельность организаций, действующих от имени и (или) в интересах кредиторов (профессиональные коллекторские компании), так и на деятельность по возврату просроченной задолженности физических лиц, выступающих в качестве самостоятельных кредиторов. Таким образом, Закон о коллекторах направлен на регулирование не только подлинной коллекторской деятельности, но и деятельности по возврату просроченной задолженности, осуществляемой непосредственно кредитором. В ноябре 2019 года Министерство юстиции РФ разработало Проект ФЗ «О деятельности по возврату просроченной задолженности физических лиц и внесении из6 Гуреев В.А. Отдельные вопросы предмета правового регулирования законодательства о защите прав должников при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности // Вестник исполнительного производства. 2016. № 3. С. 70–79. 7 Иванов О.М., Щербакова М.А. Комментарий к Федеральному закону «О потребительском кредите (займе)»: научно-практический (постатейный). М.: Статут, 2014. 8 Федеральный закон от 23.07.2013 № 251-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с передачей Центральному банку Российской Федерации полномочий по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков». 9 Там же. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 37 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 менений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ID проекта: 02/04/11-19/00097204)10. В действующем Законе о коллекторах не даётся определения, что должно пониматься под терминами «коллекторская деятельность» и «взыскатель – коллектор». Чёткой правовой регламентации нет и в других законопроектах, которые порой занимали противоположные позиции на этот счёт. Т.Ю. Астапова указывает, что в России на уровне законопроектов прослеживалось два направления в установлении содержания коллекторской деятельности: первое привязано к возврату кредитных денежных средств исключительно на досудебной стадии. Второе направление, более широкое, представляет коллекторство как деятельность, направленную на возврат денежных средств, в том числе на судебной стадии, стадии исполнительного производства11. Первый подход проявляется в проекте Закона «О коллекторской деятельности», подготовленном Минэкономразвития России, Ассоциацией российских банков, Ассоциацией коммерческих организаций развития коллекторского бизнеса, где под коллекторством понимали определённые законом или договором или прочим соглашением сторон юридические и фактические действия, совершённые субъектом коллекторской деятельности, направленные на добровольное погашение должником в пользу кредитора просроченной задолженности, проводимые без обращения в суд либо без применения процедуры принудительного взыскания12. Второй подход прослеживается в проекте Закона «О коллекторской деятельности» Национальной ассоциации профессиональных коллекторских агентств и определяет, что коллекторской деятельностью является осуществляемая от своего имени либо от имени кредитора систематическая деятельность, направленная на добровольное погашение должником его задолженности перед кредитором либо на принудительное взыскание задолженности должника, а также деятельность по приобретению денежных требований к должникам коллекторским агентством с целью их самостоятельного предъявления. Заметно, что во втором варианте в понятие коллекторской деятельности уже включена деятельность по приобретению коллекторскими компаниями денежных требований к должникам с целью их самостоятельного взыскания. Надо сказать, что это далеко не общепризнанный в мировой практике подход. Например, во многих зарубежных странах, в том числе в Германии, покупка чужого долга не относится к подлинным формам коллекторской деятельности. Это связано с тем, что при покупке долга происходит замена кредитора, и после оплаты цессии коллектор уже не находится в каких-либо правовых связях с первоначальным кредитором. В данной ситуации юридически и экономически это уже долг коллекторской компании, и именно она осуществляет взыскание по нему, действуя от своего имени и за свой счет. Нет какой-либо разницы между действиями коллектора и действиями иных кредиторов по поводу работы с принадлежащей им дебиторской задолженностью. https://regulation.gov.ru/projects#npa=97204 Астапова Т.Ю. О подходах к определению понятия «коллекторская деятельность» // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. № 8. С. 7–11. 12 Там же. 10 11 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 38 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Однако существуют ли политико-правовые причины специальным образом регулировать деятельность по возврату просроченной задолженности, которая осуществляется кредитором самостоятельно? В этой связи приобрёл популярность взгляд на коллекторскую деятельность как на деятельность, которая призвана оказать помощь кредитору во взыскании долга без его приобретения. Распространённая в России покупка дебиторской задолженности, при которой риск дефолта должника переходит к покупателю – коллектору, не является по своей сути подлинной коллекторской деятельностью. Коллекторская деятельность как разновидность посреднической Необходимо разделять коллекторскую деятельность как посреднические отношения и взыскание долга самим кредитором (даже на профессиональной основе). В России большую популярность получила деятельность по скупке безнадёжных к взысканию долгов. И в целом отечественные коллекторы чаще всего приобретают права требования и осуществляют взыскание напрямую как полноправные кредиторы. Коллекторская деятельность, как она развивалась исторически в зарубежных странах, имеет посредническую природу. Покупка прав требований не является коллекторской деятельностью потому, что взыскание осуществляет сам кредитор. Для коллекторской деятельности обязателен признак взыскания именно чужого долга. В этом смысле она всегда связана с действиями в чужом интересе. Классические договоры о действиях в чужом интересе: – комиссия; – поручение; – агентирование; – доверительное управление имуществом и т.д. Поскольку действие по приёму платежей является юридическим по своему характеру, то в его основе может быть либо договор поручения, либо договор агентирования (если договор длящийся). Договор комиссии не подходит для оформления деятельности по взысканию чужих долгов по той причине, что комиссионер действует от своего имени. Такого института, при котором лицо могло бы от своего имени (т.е. без доверенности от кредитора) реализовывать чужое имущественное право, российский правопорядок не знает. Либо от своего имени действует сам кредитор, либо иному лицу нужна доверенность на выступление от его имени. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 39 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Взыскание чужого долга предполагает совершение юридических и фактических действий на длящейся основе. Под данные признаки лучше всего подходит договор агентирования, по которому агент на постоянной основе должен совершать действия. Специфическое отличие данного договора в том, что он оформляет длящийся характер отношений13. В Германии – правопорядке, где впервые получил своё оформление современный агентский договор, существует понятие «ведение чужого дела». Под ним понимается самостоятельное соблюдение и защита одним лицом имущественных интересов другого лица, забота о которых является исключительно делом последнего14. В разработанном НАПКА проекте Стандарта проведения сделок агентирования при взыскании задолженности также предусматривается заключение сторонами агентского договора15. Однако посреднические договоры непопулярны среди российских коллекторских компаний. Коллектор может выступать как агент кредитной организации или приобрести требования. Последний вариант позволяет кредитной организации списать просроченную задолженность без создания дополнительных резервов и компенсировать часть долга сразу, а потому часто оказывается более предпочтительным16. Уступка права требования коллекторскому агентству на сегодняшний день является самой распространённой формой взаимодействия кредитной организации и коллектора при просрочке возврата долга заёмщиком по кредитному договору17. Вопрос оснований коллекторской деятельности долгое время носил дискуссионный характер, а статус коллекторских компаний был весьма неопределённым. Впервые правовая позиция о недопустимости привлечения кредитными организациями коллекторских организаций для возврата просроченной задолженности была высказана Роспотребнадзором18. Федеральная служба обосновывала незаконность условий кредитных договоров об уступке права требования банка к третьему лицу (коллекторской организации), если заёмщик – физическое лицо. Главный аргумент – такая уступка влечёт передачу коллекторской организации информации, относящейся к банковской тайне, что ущемляет права потребителей19. Егоров А.В. Торговые посредники и посреднические договоры. Очерк 12. В кн: Торговое (коммерческое) право: актуальные проблемы теории и практики / Под ред. д.ю.н. В.А. Белова. Москва: Юрайт, 2019. С. 538–585 14 См.: Егоров А.В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа законодательных и теоретических конструкций // Ежегодник сравнительного правоведения. М.: Норма, 2002. С. 123. 15 См.: http://www.napca.ru/documents/principle/. Иванов О.М., Щербакова М.А. Комментарий к Федеральному закону «О потребительском кредите (займе)»: научно-практический (постатейный). М.: Статут, 2014. 767 с. 16 Сарнаков И.В. Договорное регулирование отношений, возникающих между кредитными организациями и коллекторскими агентствами в процессе возврата кредиторской задолженности // Банковское право. 2015. № 1. С. 31–36. 17 Сарнаков И.В. Правовые формы взаимодействия кредитных организаций и коллекторских агентств на рынке банковских услуг // Юрист. 2015. № 2. С. 30–33. 18 Письмо Роспотребнадзора от 23.08.2011 № 01/10790-1-32 «О практике применения судами законодательства о защите прав потребителей при замене лица в договорном обязательстве (по делам с участием территориальных органов Роспотребнадзора)» // Экономика и жизнь (Бухгалтерское приложение). 2011. № 37. 19 Масленников Э.А. Анализ законодательства и правоприменительной практики в сфере договорно-правового регулирования коллекторской деятельности // Вестник исполнительного производства. 2019. № 3. С. 49–58. 13 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 40 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Подход Роспотребнадзора, ограничивавший осуществление коллекторской деятельности, даже нашёл своё отражение в судебной практике20. Таким образом, были предприняты активные попытки исключить уступку как договорное основание взаимодействия между банками и коллекторскими организациями 21. Президиум ВАС в своё время занял противоположную позицию, допустив цессию в кредитном обязательстве. ВАС указал, что уступка банком требования по кредитному договору с заёмщиком-гражданином лицу, которое не обладает статусом кредитной организации, не противоречит закону22. При этом в п. 22 информационного письма от 17.11.2004 № 85 Президиума ВАС указано, что договор с коллектором не является договором комиссии, а представляет собой непоименованный договор. Сейчас ситуацию осложняет полное отсутствие в нашем правопорядке норм, регулирующих доверительную уступку (инкассо-цессию). Ведь при оформлении отношений с коллекторами посредством договора цессии воля сторон направлена не столько на возмездное отчуждение долга, сколько на осуществление мероприятий по его взысканию. В этом смысле предоставление коллектору полного права кредитора – лишь внешняя ширма, которая скрывает внутренние отношения коллектора и кредитора. Доверительная уступка концептуально не просто не обсуждается в российском правопорядке, а долгое время признавалась судами недействительной из-за условия о «гонораре успеха». Для исправления ситуации ВС закрепил в п. 1 постановления Пленума от 21.12.2017 № 54 «О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки» положение, направленное на включение в правовое поле доверительной уступки: «Согласно статье 421 ГК РФ стороны также вправе, в частности, заключить договор, по которому первоначальный кредитор (цедент) обязуется уступить новому кредитору (цессионарию) требование к должнику, а новый кредитор (цессионарий) принимает на себя обязанность передать первоначальному кредитору (цеденту) часть того, что будет исполнено должником по уступаемому требованию» Данное положение не создаёт правовую основу для инкассо-цессии, а скорее легализует «гонорар успеха». При этом основной элемент инкассо-цессии – ограничение 20 Цит. по: Масленников Э.А. Анализ законодательства и правоприменительной практики в сфере договорно-правового регулирования коллекторской деятельности // Вестник исполнительного производства. 2019. № 3. С. 49–58. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.05.2009 по делу № А33-8727/08; определение ВАС РФ от 24.09.2009 № ВАС-11679/09 // СПС «КонсультантПлюс». 21 Сарнаков И.В. Договорное регулирование отношений, возникающих между кредитными организациями и коллекторскими агентствами в процессе возврата кредиторской задолженности // Банковское право. 2015. № 1 (СПС «КонсультантПлюс»). 22 Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров, утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146 // Вестник ВАС РФ. 2011. № 11. См. также Белоусов А.Л. Формирование законодательства в сфере деятельности по взысканию просроченной задолженности // Финансы и кредит. 2012. № 7(487) (СПС «КонсультантПлюс»). Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 41 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 во внутренних отношениях цедента и цессионария, где цедент продолжает оставаться экономическим собственником требования, – упущен. Неясно, какие наступят последствия в случае неудачи во взыскании долга, обязан ли цессионарий осуществить обратную уступку и пр. В целом, если лицо действует не за счет доверителя, то это уже не инкассо-цессия. С.В. Сарбаш считает, что применительно к проблематике инкассо-цессии надо учесть, что подобные услуги могут быть оказаны в рамках договора факторинга (ст. 824 ГК РФ)23. В этой связи, возможно, одним из направлений для развития законодательства о коллекторской деятельности могла бы стать разработка института инкассоцессии, при котором коллектор для третьих лиц (в первую очередь для должника) становился бы кредитором, но по отношению к экономическому собственнику права требования (первоначальному кредитору) выступал как посредник, имеющий обязательство взыскать задолженность и передать выручку хозяину дела. Гонорар успеха В российском правопорядке запрет на гонорар успеха появился как инструмент защиты от злоупотреблений юристов. Тем не менее гонорар успеха, как и любой иной способ оплаты юридических услуг, должен допускаться, если он отвечает интересам обеих сторон. Наличие условия о гонораре успеха не делает правоотношения из договора с коллектором обязательствами по достижению результата. Вопросы вознаграждения посредника и ответственности за неисполнение – это различные вопросы, находящиеся в разных плоскостях. Различение обязательства по достижению результата или по приложению максимальных усилий имеет значение для распределения бремени доказывания при наложении договорной ответственности24. Кто несёт риск неисполнения обязательств в коллекторской деятельности? Ввиду того, что правоотношения по взысканию чужого долга – это именно посреднические отношения, они должны быть отнесены к договорам по приложению максимальных усилий. С 01.03.2020, после принятия в России законопроекта № 469485-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», был легализован гонорар успеха в качестве условия оплаты юридической помощи (п. 4.1 ст. 25 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), а Совет ФПА утвердил Правила включения в соглашение адвоката с доверителем условия о вознаграждении, зависящем от результата оказания юридической помощи25. Изменения 23 Байбак В.В., Ильин А.В., Карапетов А.Г., Павлов А.А., Сарбаш С.В. Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 54 «О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки» // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. № 2. С. 36–92; № 3. С. 80–137. 24 Акифьева А.А. Развитие теории о делении обязательств на обязательства по приложению усилий и достижению результата во французской доктрине гражданского права // Вестник гражданского права. М.: ООО «Издат. дом В. Ема». 2015. Т. 15 № 3. С. 237–278. 25 https://fparf.ru/documents/fpa-rf/the-documents-of-the-council/rules-inclusion-in-the-agreementbetween-the-lawyer-and-the-principal-terms-of-remuneration-dependin/ Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 42 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 дают право на гонорар успеха адвокатам в рамках гражданских и арбитражных споров, однако представляется, что по аналогии допустимость такого способа оплаты вводится для всех юристов. До этого суды всячески старались избегать упоминания словосочетания «гонорар успеха» применительно к способу оплаты цессии. Ярким примером является определение ВС от 24.12.2018 № 306-ЭС18-16762 по делу № А65-31593/2017, где суд пришёл к следующему выводу: «Условие договора уступки, посредством которой требование уступается новому кредитору с условием оплаты цеденту части взысканных цессионарием по суду денежных средств, не противоречит нормам закона, выражает волю сторон на избрание такого способа оплаты уступаемого права требования и не является «гонораром успеха» В апреле 2016 года между ООО «Жилой комплекс «Победа» (застройщик, ответчик) и третьими лицами (участники долевого строительства) был заключён договор участия в долевом строительстве жилого комплекса. Застройщик нарушил срок передачи объекта долевого строительства. В августе 2017 года между третьими лицами и ООО «Правовая консалтинговая группа «Корпорэйт» (истец) был заключён договор уступки прав требования, по условиям которого участники долевого строительства уступили истцу право требования с ответчика неустойки за нарушение предусмотренного договором участия в долевом строительстве срока передачи объекта за период с 01.11.2017 по день передачи объекта долевого строительства участникам. Стороны договорились об установлении денежной оценки права требования долга в размере 70 процентов от взысканной по решению суда суммы. Договор уступки прав требования был зарегистрирован в установленном законом порядке Управлением Росреестра по Республике Татарстан. Истец обратился к ответчику с требованием о взыскании неустойки за нарушение сроков передачи объекта долевого строительства. Суд первой инстанции требования истца удовлетворил частично, снизив размер неустойки по ходатайству ответчика. Суд апелляционной инстанции поддержал данное решение. Суд округа отменил акты нижестоящих судов и отправил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Поводом послужили доводы ответчика о недобросовестности истца и необходимости исследования в связи с этим условий договора уступки. Застройщик утверждал, что, определив стоимость уступленного права требования долга в 70 процентов от взысканной по решению суда суммы, стороны фактически прописали в договоре гонорар успеха. Суд округа посчитал данный аргумент заслуживающим внимания. По его мнению, нижестоящим судам следовало дать оценку поведению сторон, выяснить цель заключения договора уступки в рамках спора о взыскании неустойки за спорный период. ВС отменил постановление суда округа, оставив в силе акты судов первой и апелляционной инстанций. При этом он исходил из следующего. В соответствии с п. 1 ст. 388 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 43 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 ГК уступка требования кредитором (цедентом) другому лицу (цессионарию) допускается, если она не противоречит закону. В силу п. 3 ст. 423 ГК договор, на основании которого производится уступка права требования, предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа этого договора не вытекает иное. Условие об определении платы за уступаемое право в размере 70 процентов от взысканной по решению суда суммы было вызвано тем, что в результате взыскания неустойки в судебном порядке суд может определить иной её размер, от которого согласованная часть в процентном соотношении подлежит впоследствии выплате цеденту. Условие договора уступки, посредством которой требование уступается новому кредитору с условием оплаты части взысканных денежных средств, не противоречит нормам закона, выражает волю сторон на избрание такого способа оплаты уступаемого права требования – заявил ВС 26. Данное решение нельзя назвать безупречным, поскольку оно уклончиво в отношении гонорара успеха и возможности его применения, но тем не менее из данных решений видно, как крепнут основы инкассо-цессии. Гонорар успеха все-таки не единственный способ оплаты фидуциарной уступки. Критерий разграничения обычной уступки и инкассо-цессии (уступка для целей взыскания чужого долга) в том, что цессионарий лишь во внешних отношениях представляет собой полноправного кредитора, но ограничен целями взыскания чужого долга в рамках поручения цедента во внутренних отношениях (фидуциарная уступка). Анализ законопроекта Министерства юстиции На данный момент профессиональным сообществом активно обсуждаются изменения27, подготовленные Минюстом России и опубликованные на портале regulation. gov.ru в виде законопроекта «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» и Федеральный закон «О кредитных историях» (далее – Законопроект Минюста). В законопроекте содержится слишком большое количество лишённых самостоятельного содержания норм. Например, зачем предусматривать отдельный пункт для повторения принципа добросовестности? «Законодательство Российской Федерации и иные нормативные правовые акты, регулирующие деятельность по возврату просроченной задолженности физических лиц, основываются на принципах: 1) добросовестности кредитора, агента кредитора при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности физических лиц; 2) добросовестности должника при исполнении обязательств перед кредитором; 3) недопустимости злоупотребления правом кредитором, агентом кредитора и должником» Цит. по: Ворожевич А.С. ВС РФ оценил правомерность условия договора уступки о выплате цеденту части взысканных с должника средств. ЭЖ-Юрист, 2019. № 1. 27 https://civilist.club/event/20210225 26 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 44 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 На этом разработчики Проекта не останавливаются и, видимо, решают бороться с недобросовестностью коллекторов путём дублирования принципа добросовестности, который ещё раз упоминается в ст. 7: «При осуществлении действий, направленных на возврат просроченной задолженности, кредитор или агент кредитора обязаны действовать добросовестно и разумно» То же самое относится и к ст. 5 Проекта, не добавляющей ничего нового в регулирование взыскания убытков: «Кредитор и агент кредитора обязаны возместить убытки и компенсировать моральный вред, причиненные их неправомерными действиями должнику и иным лицам, в соответствии с гражданским законодательством» Законопроект вслед за развитием современных технологий включает понятие автоматизированного интеллектуального агента («робот-коллектор»): «программное обеспечение для отправки кредитором или лицом, действующим от имени кредитора и (или) в его интересах, должнику или третьему лицу голосовых сообщений, передаваемых по сетям электросвязи, в том числе подвижной радиотелефонной связи, которое применяет системы генерации и распознавания речи и поддерживает сценарии разговоров с должниками или третьими лицами в зависимости от хода ведения диалога, получаемой от должников или третьих лиц в ходе осуществления диалога информации». Автоматизированные системы для звонков должникам начали широко применяться с 2016 года. По этому поводу в регулирование способов взаимодействия должников и коллекторов добавилось включение робота-коллектора: «личные встречи, телефонные переговоры, автоматизированный интеллектуальный агент («робот-коллектор») (непосредственное взаимодействие)». Использование кредиторами или взыскателями роботов-коллекторов будет считаться непосредственным взаимодействием с человеком. Сейчас таким взаимодействием считаются только личные встречи и телефонные разговоры с должниками. Например, должник может отказаться от таких контактов со взыскателем в рабочие дни после 22:00 и до 8:00, а также в выходные с 20:00 до 9:00. Должники, согласно Проекту, получат возможность ограничить частоту звонков от роботов-коллекторов. Сейчас ограничения распространяются на звонки от лица представителей коллекторской компании или кредитора. По инициативе должника взыскатель может звонить не более одного раза в сутки, двух раз в неделю или восьми раз в месяц. Негативной новеллой следует признать запрет коллекторам на взаимодействие с третьими лицами без их письменного согласия, предусмотренный в ст. 11 Проекта: «Направленное на возврат просроченной задолженности взаимодействие по инициативе кредитора или агента кредитора с третьими лицами может осуществляться только при одновременном соблюдении следующих условий: 1) имеется согласие должника на осуществление направленного на возврат его просроченной задолженности взаимодействия с третьим лицом; 2) имеется согласие третьего лица на осуществление с ним взаимодействия» Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 45 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 В настоящее время в Законе о коллекторах установлена обратная модель согласия третьих лиц, которые прямо должны заявить о своём несогласии на взаимодействие с коллектором. Проект принципиально изменяет данное положение и, на наш взгляд, существенно осложняет жизнь коллекторским компаниям. Требование о получении согласия третьего лица чрезмерно жёсткое, поскольку непонятно, в какой момент коллектор должен получить это согласие и какими способами ему остается искать должника, если все указанные им контактные лица не предоставили согласия на взаимодействие. Проект также расширяет и сферу регулирования коллекторской деятельности, в которую попадают долги по ЖКХ (ст. 14 Проекта). Проект расширяет перечень подконтрольных ФССП России субъектов. Так, контрольные (надзорные) полномочия ФССП предлагается распространить на все хозяйственные общества, осуществляющие деятельность по возврату просроченной задолженности физлиц, вне зависимости от того, заявлен ли в их учредительных документах такой вид деятельности в качестве основного. По подсчетам Минюста России, увеличение количества субъектов, в отношении которых ФССП будет осуществлять контрольные (надзорные) полномочия в области возврата просроченной задолженности физлиц, будет существенным. Законопроектом не только вводится новое понятие – «профессиональные коллекторские организации». При этом в наименовании профессиональной коллекторской организации должно упоминаться словосочетание «профессиональная коллекторская организация» и указываться её организационно-правовая форма. Такое словосочетание разрешено использовать юридическим лицам, создаваемым для осуществления деятельности по возврату просроченной задолженности в качестве основного вида деятельности, в течение 90 календарных дней со дня государственной регистрации в качестве юридического лица. В числе дополнительных требований к профессиональным коллекторским организациям – регистрация в форме хозяйственного общества, указание в учредительных документах на осуществление юридическим лицом деятельности по возврату просроченной задолженности в качестве основного вида деятельности, отсутствие неисполненного денежного обязательства, соответствие учредителей (участников), членов совета директоров (наблюдательного совета), членов коллегиального исполнительного органа, единоличного исполнительного органа организации и работников установленным требованиям. Однако без повышенного профессионального стандарта непонятно, зачем планируется добавлять к наименованию юридического лица «профессиональная коллекторская организация». На данный момент в России сохраняется большое количество жалоб на коллекторов. В первом полугодии 2019 года Федеральная служба судебных приставов рассмотрела свыше 14 тыс. жалоб от граждан по поводу некорректного взыскания долгов. По сравнению с аналогичным периодом прошлого года число обращений выросло на треть. Анализируя законодательство Российской Федерации, можно говорить о том, что деятельность коллекторов в стране до сих пор не имеет чётких правовых основ и единой концепции. На наш взгляд, это является огромной недоработкой законодателя. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 46 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 III. Опыт регулирования коллекторской деятельности в Германии Концепция и понятие Коллекторская деятельность в Германии называется термином «inkasso»28, который происходит из банковской отрасли от итальянского слова «incassare», что означает «сбор денег». В частности, «взыскание причитающихся долгов, счетов-фактур, векселей и чеков». Легальное определение содержится в абз. 2 п. 1 § 2 Закона о юридических услугах (Rechtsdienstleistungsgesetz, далее – RDG). Услуга по взысканию задолженности (Inkassodienstleistung) – это: «Юридическая услуга, которая включает в себя взыскание дебиторской задолженности третьих лиц или дебиторской задолженности, уступленной третьим лицом с целью взыскания, если взыскание дебиторской задолженности осуществляется как самостоятельное дело» Коллекторская деятельность в Германии требует выдачи разрешения уполномоченного государственного органа. Из соображений защиты прав потребителей и для того, чтобы предотвратить обход требований RDG, любое взыскание дебиторской задолженности за чужой счёт является юридической услугой. Не любая деятельность по взысканию задолженности признается коллекторской, а только взыскание экономически чужого долга, в котором риск дефолта в конечном счёте остается у первоначального владельца дебиторской задолженности. Решающее значение имеет то, будет ли дебиторская задолженность окончательно передана покупателю и возьмёт ли он на себя риск дефолта должника. Положения договора, которые предусматривают возврат требования в случае дефолта должника или содержат гарантию возмещения переданной дебиторской задолженности, являются скрытой уступкой в целях взыскания (фидуциарной уступкой), а не покупкой требования. При этом покупка права требования не подпадает под понятие коллекторской деятельности. Понятие коллекторской деятельности охватывает все формы, направленные на взыскание чужого требования за чужой счёт. Уступка требования для целей его взыскания всегда рассматривается как поручение вести чужое дело. Цессионарий, даже если он юридически предъявляет собственное требование, действует преимущественно в юридических и экономических интересах цедента. Ещё один важный признак коллекторской деятельности – взыскание чужого долга на основе самостоятельного дела. Взыскание дебиторской задолженности осущест28 Brockhaus Enzyklopädie, 21. Aufl. 2006, Band 13, unter dem Begriff «Inkasso»; Brockhaus Enzyklo- - täte. 20.Aufl. 1996, Band 2 «Banken»; ders., 19. Aufl. 1989, Band 10 «Inkasso»; vgl. Alpmann Brock-. Fachlexikon Recht, 2004, unter dem Begriff «Inkasso»; vgl. Rudloff, Ausgewählte Rechtsfragen der -. .ssounternehmen, 1997, S. 19. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 47 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 вляется как самостоятельное дело, если оно осуществляется на постоянной основе. Таким образом, взыскание задолженности должно быть профессиональной деятельностью компании, оно не должно быть второстепенным по отношению к иной работе. Под понятие коллекторских услуг в § 2 RDG не подпадают случаи факторинга и покупки дебиторской задолженности, когда лицо, приобретающее дебиторскую задолженность, взыскивает её от своего имени и, в отличие от взыскания долгов за чужой счёт, также берёт на себя полный риск дефолта должника. Таким образом, для компаний, предъявляющих такие требования, применяются только общие правила о содержании и определённости напоминаний о задолженности. История появления коллекторских агентств Предвестниками коллекторских агентств являлись кредитные агентства, в сферу деятельности которых входило предоставление экономической информации о физических или юридических лицах своим деловым партнёрам. Они были основаны в Германии во второй половине XIX века по моделям США и Англии. Начало коллекторского бизнеса в Германии приходится на годы грюндерства (период Германии после франко-прусской войны 1870–1871 гг.), когда экономика находилась в упадке после военных действий. Новые экономические предприятия появлялись как грибы. Возникший в результате этого экономический бум, который отчасти был недостаточно устойчивым в финансовом отношении, привёл к огромному увеличению потребности в кредитах. Ремесленники, изготовители и торговцы пытались противостоять неопределённости при предоставлении кредитов, опасности убытков, угрожающей их существованию, и мошенническим финансовым махинациям в форме самопомощи, а также путём создания специальных компаний с целью кредитной защиты. 01.04.1860 Щецинским брокером С. Саломоном – владельцем телеграфного агентства «WolffschenTelegrafenagentur» – было создано «Справочное бюро по защите коммерческих интересов Щецина и Померании». Это была первая известная компания с вышеупомянутыми целями, и вскоре за ней последовали другие. В 1872 году Шиммельпфенг основал «Информационно-контрольное бюро по делам бизнеса и кредитных отношений». Ему приписывается термин «Auskunftei», который используется и сегодня и был разработан германистом Пфистером на основе слова «Kauffartei». Затем последовали другие компании и организации, которые до сих пор хорошо известны в современном деловом мире, такие как Creditreform (1879) и Bürgel (1885). Первоначально это были только кредитные агентства. К концу XIX века первые кредитные агентства расширяли свою деятельность также на сбор требований к неплательщикам, и уже в 1893 году деятельность этих агентств рассматривалась как включающая «эффективное взыскание требований с неплатёжеспособных должников»29. Первая мировая война повлекла необходимость создания коммерческих предприятий, которые были бы специально или в основном предназначены для взыскания внешних 29 Meyers Konversations-Lexikon, 5. Aufl. 1893, Band 2 «Auskunft». Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 48 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 долгов. Это можно рассматривать как первый яркий момент в создании коллекторских компаний. Если раньше между предоставлением информации и взысканием дебиторской задолженности существовала исторически сложившаяся тесная связь, то теперь экономический разрыв на рынке привёл к созданию специальных компаний по взысканию долгов. Изначально они специализировались исключительно на взыскании долгов, по которым уже было произведено внесудебное урегулирование. Таким образом, первые агентства по взысканию долгов были основаны лишь в 1920-х годах. В начале своей деятельности они занимались взысканием уже просуженных требований. После Второй мировой войны экономический подъем привёл к укреплению реального коллекторского бизнеса. В частности, ныне действующие компании по сбору долгов всё чаще брали на себя «свежую» (не требующую взыскания) дебиторскую задолженность. В этом контексте следует рассматривать создание новых компаний по сбору долгов за последние 45 лет. Эти компании несут основную ответственность за сбор коммерческой, но необеспеченной дебиторской задолженности. Со временем фокус услуг, предлагаемых коллекторскими компаниями, неуклонно смещался в сторону досудебного взыскания задолженности. Эта тенденция продолжилась, так что и сегодня основным направлением деятельности коллекторских компаний является взыскание так называемых «свежих» задолженностей на досудебной стадии. Ухудшение платёжного морального духа должников в сочетании со снижающимся успехом коммерческих уведомлений о задолженности и обычных принудительных мер позволило компаниям по взысканию долгов использовать новые, более эффективные средства взыскания. Уже тогда за этим стояла необходимость обеспечения ликвидности для коммерческих предприятий. На сегодняшний день в Германии насчитывается около 750 активных коллекторских компаний, из которых 560 являются членами Bundesverband Deutscher InkassoUnternehmen e.V. (BDIU). Большинство из них являются небольшими региональными компаниями. В общей сложности коллекторские компании располагают объёмами дебиторских задолженностей немногим менее 27 млрд евро. Ежегодно коллекторские агентства сокращают объём дебиторских задолженностей, возникших в результате экономического кризиса, примерно на 5 млрд евро30. В 2006 году торговая дебиторская задолженность на балансах немецких предприятий составила чуть менее 310 млрд евро, или более 12 процентов валового внутреннего продукта (ВВП). Коммерческая кредиторская задолженность составила 250 млрд евро, или чуть менее 8 процентов от общей суммы баланса всех немецких предприятий31. Seitz W., Inkasso-Handbuch, 4. Auflage,Verlag: C.H. Beck, 2015, Buch, S. 2–4. Beck, T.R., Inkassounternehmen und der Erfolg beim Forderungseinzug, Springer Gabler, Wiesbaden. 2014. S. 1. 30 31 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 49 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 По оценкам Европейского парламента, 25 процентов всех случаев неплатёжеспособности в Европейском союзе (ЕС) происходит из-за несвоевременной оплаты дебиторской задолженности32. Банки в Германии, как правило, сами обрабатывают свои невозвратные кредиты, поэтому специализированным коллекторским компаниям в основном передаётся дебиторская задолженность поставщиков и предприятий услуг. Основным направлением деятельности коллекторских агентств является досудебное взыскание дебиторской задолженности, т.е. после того, как компания-кредитор потерпела неудачу в процедуре претензионной работы внутри предприятия33. Согласно опросу, проведённому кредитной компанией Euler Hermes, четыре из пяти компаний сегодня хотя бы частично пользуются услугами внешнего коллекторского обслуживания34. Благодаря специализации коллекторские компании могут быть более независимыми и жёсткими в отношении должников, не выполняющих свои обязательства. Это происходит потому, что в отличие от внутренней претензионной работы банка должник, не выполняющий свои обязательства, в то же время не является клиентом коллекторской компании. При взыскании дебиторских задолженностей предприятия-кредиторы должны всегда исходить из взаимоотношений с должником, в то время как коллекторская компания предоставляет должнику только необходимую информацию. После положительного решения о выдаче кредита проводят мониторинг задолженности, т.е., в частности, проверку входящих платежей. Если в результате проверки обнаруживается, что клиент не выплачивает свой долг вовремя и добровольно, то последний этап процесса управления кредитами – процесс претензионной работы (Mahnwesen) и инкассации. Инкассо – это взыскание просроченной и имеющей исковую силу дебиторской задолженности, которая не оплачена должником добровольно. В этом случае взыскание долга осуществляется либо самим предприятием-кредитором, либо передаётся внешнему коллекторскому агентству, которое на коммерческой основе осуществляет взыскание долга за кредитора. В целом существует три формы привлечения коллекторского агентства для оказания помощи при взыскании дебиторской задолженности: – фидуциарная уступка – инкассо-цессия (die fiduziarische Vollabtretung (Inkassozession); – передача полномочий на взыскание долга от своего имени (Einziehungsermächtigung); – передача полномочий на взыскание от имени кредитора (Inkassovollmacht). 32 Gründe für die Verabschiedung der Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (vgl. zum Beispiel Albert (2006), S. 76). 33 Beck T.R., Inkassounternehmen und der Erfolg. S. 2. 34 Ibid. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 50 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Первое правовое основание для деятельности по взысканию чужой задолженности Законом о предотвращении злоупотреблений в сфере оказания правовой помощи от 13. 12.1935 (Gesetz zur Verhütung von Mißbräuchen auf dem Gebiet der Rechtsberatung), кратко называемым «Rechtsberatungsmissbrauchgesetz» (Законом о злоупотреблении при оказании правовой помощи), было впервые предусмотрено требование по получению разрешений компаниями, организующими сбор чужих долгов. Данный закон касался самого бизнеса по взысканию долгов только в общих чертах. В связи с этим было принято несколько подзаконных нормативных актов, которые непосредственно касались компаний по сбору долгов. Также были изданы общие приказы имперского министра юстиции специально для коллекторских агентств. Закон о злоупотреблениях при оказании правовой помощи был введён в 1935 году, чтобы позволить судьям и прокурорам еврейского происхождения, отчисленным из судебной службы на основании Закона о восстановлении профессиональной государственной службы, работать адвокатами или юрисконсультами. По этой причине было введено требование о получении разрешения на юридическое консультирование. Несмотря на то, что в 1945 году антисемитское регулирование больше не действовало, прецедентное право подтвердило юридическую силу данного закона в том же году. То же самое относилось и к подзаконным актам. Напротив, общие указы рейхсминистра юстиции носили лишь характер разъяснений без качества закона. Согласно этим правилам, помимо юристов, патентных поверенных, налоговых консультантов и нотариусов, только те лица, которым было выдано официальное разрешение, могли заниматься чужими правовыми вопросами – в том числе взысканием дебиторской задолженности на коммерческой основе. Например, другим лицам не разрешалось использовать титул юрисконсульта или управлять компанией по взысканию долгов. Закон о злоупотреблениях при оказании правовой помощи должен был рассматриваться как типичный закон о торговой полиции, а вместе с подзаконными актами как Закон о профессиональном кодексе поведения сотрудников правоохранительных органов. Деятельность, подпадающая под действие закона, не подлежала разрешению и надзору со стороны бюро по лицензированию торговли, а впервые была возложена на соответствующих председателей районных или местных судов. Именно судьи выдают разрешения на коллекторскую деятельность и сегодня. Это обеспечивает правовую и профессиональную оценку соискателей и практикующих специалистов в области взыскания долгов. Закон о злоупотреблениях при оказании юридической помощи действовал до 1964 года. На смену ему пришёл Закон о юридических консультациях (RBerG), который действовал до 30.06.2008. Современные источники нормативного регулирования коллекторской деятельности С 01.07.2008 деятельность коллекторских агентств в Германии регулируется положениями Закона о внесудебной юридической помощи (Gesetz über außergerichtПодписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 51 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 liche Rechtsdienstleistungen, RDG). Поскольку RDG, в отличие от RBerG, регулирует внесудебную деятельность (§ 1 RDG), внесены дополнительные изменения в законы, регулирующие судопроизводство (ZPO, FGG, ArbGG, FGO и др.). Целью нового правового регулирования RDG была и остаётся защита лиц, обращающихся за юридическими услугами, от неквалифицированных услуг, а также усиление гражданской активности. Новое регулирование сочтено необходимым, поскольку существовавшая законодательная структура (закон с пятью имплементирующими постановлениями) не соответствовала требованиям современного законодательства. Цель закона в том, чтобы продолжать защищать лицо, обращающееся за юридической консультацией, будь то потребитель или предприниматель, от зачастую далеко идущих последствий безоговорочной юридической консультации. Таким образом, RDG был разработан так, что в нём по-прежнему содержится положение о необходимости разрешения на юридическую деятельность. Законодатель рассматривает деятельность коллекторских агентств в качестве полезного дополнения к традиционной правоприменительной деятельности, осуществляемой с помощью обычных профессиональных форм юридического консультирования. Это соответствовало давней точке зрения бизнес-сообщества, которое уже тогда придавало коллекторским компаниям самостоятельное значение наряду с юристами. Решение MasterPat35 Конституционного суда Германии 1997 года определило, что юридическая консультация означает всеобъемлющую и полноценную консультацию для тех, кто обращается за правовой помощью. Это было вновь подтверждено Конституционным судом в его решении в 2002 году36 по вопросу о том, имеет ли коллекторская компания право консультировать своих клиентов по правовым вопросам. Например, в вопросе о том, обладает ли клиент, и в каком размере, правом требования на взыскание долга. Данные решения КС Германии показали, что в коллекторской деятельности важны как коммерческая составляющая, так и юридическая. В 2004 году Федеральный конституционный суд Германии в своём решении, касающемся компаний по взысканию долгов, также постановил, что Закон о юридических консультациях служит для защиты тех, кто обращается за юридической помощью, и заявил в этой связи: «Ни защита потребителей, ни упорядоченное отправление правосудия не оправдывают запрета коллекторским компаниям давать консультации по праву своим клиентам в отношении подлежащих взысканию требований»37 В соответствии с § 2 RDG для квалификации отношений как коллекторских кредитор должен передать соответствующие полномочия коллекторскому агентству или осуществить фидуциарную уступку. Кроме того, коллекторская деятельность должна осуществляться самостоятельно (т.е. в коммерческих целях). Это означает, что коллекторская деятельность всегда подлежит вознаграждению. 35 36 37 BVerfG, NJW 1998, 3481. BVerfG, NJW 2002, 1190. BVerfG. WM 2004, 1886. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 52 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 В соответствии с § 10 (1) RDG в сочетании с § 2 RDG на коллекторскую деятельность должно быть получено разрешение, а сама коллекторская компания должна быть внесена в реестр компаний, которые могут оказывать юридическую помощь (Rechtsdienstleistungsreister). Законодатель предусмотрел, что взыскание долга может быть разрешено только лицам, которые: – достигли 25 лет; – имеют безупречную репутацию; – имеют достаточное обеспечение; – обладают высокой квалификацией и опытом. Согласно § 11 (I) RDG условием для регистрации и выдачи разрешения коллектору является проверка знаний и квалификации в области права. Согласно § 2 Положения о юридических услугах (RDV) доказательством квалификации по праву является сдача первого государственного юридического экзамена или диплом колледжа с курсом по праву не менее трёх лет. Кроме того, согласно § 12 RDG требуется наличие практического профессионального опыта. Как правило, это не менее двух лет практической профессиональной подготовки в области услуг по сбору долгов или аналогичной профессии. Данное требование подтверждается трудовыми записями, другими свидетельствами о предыдущей практической деятельности в области коллекторских услуг или свидетельством о прохождении второго государственного юридического экзамена. Для регистрации коллекторской деятельности необходимо предъявить полис профессионального страхования с минимальной страховой суммой от 250 000 евро по каждому страховому случаю (§ 12 Abs. 1 RDG). Если услуги по взысканию долгов предоставляются юридическим лицом (например, GmbH или AG) или компанией без юридического лица (например, OHG, KG, GbR), она должна назначить физическое лицо, отвечающее всем вышеуказанным требованиям, которое лично считается подходящим и надёжным и соответствует теоретическим и практическим требованиям (так называемое квалифицированное лицо). Кроме того, квалифицированное лицо должно быть постоянно занято в компании, независимо от направления и полномочий, а также иметь право на внешнее представительство во всех вопросах, касающихся юридических услуг. Заявление о регистрации должно быть подано в компетентный орган. Регистрационными органами являются председатели территориальных или верховных судов, уполномоченных на это государственным регламентом. В ходе введения RDG полномочия коллекторских агентств вновь расширены по сравнению с предыдущим законодательством. Коллекторские организации в соответствии с § 79 ZPO теперь имеют право самостоятельно проводить судебный процесс, т.е. без Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 53 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 участия адвоката. Кроме того, в рамках исполнительного производства они имеют возможность представлять кредитора в случае подачи в суд ходатайства о принудительном исполнении в отношении движимого имущества должника, например, ходатайство о наложении ареста и выдаче приказа о переводе средств. Расширенные представительские полномочия включают также принятие аффидевита под присягой и подачу заявления о принятии решения по делу. Внешние и внутренние отношения с коллекторской компанией Красной нитью через все законодательство о коллекторской деятельности проходит различие между правовыми отношениями должника с кредитором (внешние отношения) и отношениями кредитора с агентством по взысканию долгов (внутренние отношения). Однако о трёхсторонних отношениях можно говорить только при фидуциарной уступке, когда при передаче полномочий на взыскание долга коллектор действует от имени кредитора как его представитель. Коллектор Внутренние отношения Должник Внешние отношения Кредитор Формы передачи требования коллекторской компании Гражданское право предусматривает различные варианты структурирования прав коллекторской компании во внутренних отношениях и по отношению к должнику. Выбор варианта основания полномочий является не только экономическим вопросом, но также и вопросом доверия к коллекторскому агентству. Выбор может быть уже сделан в договоре с коллектором или позднее, например, путём последующего предоставления полномочий/доверенности (§ 167 BGB). Обобщающий термин для различных правовых возможностей ещё не разработан. В специализированной литературе используется термин «предоставление прав – Rechteinräumung» для всех вариантов оснований. 1. Фидуциарная уступка (Inkassozession) Inkassozession является случаем доверительного управления (Treuhandverhältnisses): цессионарий имеет больше юридических полномочий во внешних отношениях, чем ему необходимо для осуществления поручения во внутренних отношениях с цессионарием38. Речь также идёт о полной уступке во внешних отношениях, но с ограничением прав цессионария – коллекторского агентства – во внутренних отношениях. 38 BGH ZIP 2014, 1032 (1033). Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 54 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Его допустимость следует из § 398 BGB и содержит обязательное условие возврата требования клиенту (цеденту), например, в случае неудачной попытки взыскания или расторжения договора о взыскании. Первоначального кредитора называют ещё учредителем управления (Treugeber), а новый кредитор выступает доверительным управляющим (Treunehmer). В случае фидуциарной уступки обязательство коллекторской компании вытекает из того, что взыскание должно быть осуществлено в интересах кредитора (доверителя). Целевое назначение уступки проявляется в том, что цессионарий может реализовывать своё положение кредитора только в той степени, в какой этого требует поручение во внутренних отношениях с цедентом, что побуждает к возвращению экономического результата кредиторской деятельности. При фидуциарной уступке передаётся весь корпус прав и обязанностей кредитора цессионарию, и последний может предъявить требование должнику как своё собственное. Таким образом, коллекторская компания получает больше прав, чем это объективно необходимо. В случае уступки права требования на взыскание фидуциарной обязанностью цессионария, как правило, является взыскание требования за счёт и в интересах цедента, воздержание от дальнейшей уступки и других нарушений, переуступка требования по требованию цедента, в частности, в случае прекращения или расторжения договора инкассо (§ 671), выполнение любых указаний и т.п.39 В случае банкротства цедента отношения доверительного управления прекращаются в соответствии с § 115 f. InsO40. Фидуциарную уступку, если она осуществляется с целью взыскания чужого требования, иногда называют Inkassozession. Этот термин относится к цели, а не к типу обязательства во внутренних взаимоотношениях. Многие авторы советуют избегать термина. В соответствии с употреблением различных авторов и судов, этот термин охватывает не только фидуциарную уступку, но и полномочие на взыскание долга от своего имени, и поэтому не совсем понятен41. Если термин используется в договоре с коллектором, то он явно включает только полномочия на взыскание долга (§ 164 BGB). Только с помощью толкования можно решить, имеет ли место фидуциарная уступка или передача полномочий (Einziehungsermächtigung). 2. Полномочие на взыскание долга от своего имени (Einziehungsermächtigung) Передача полномочий не предполагает уступку требования коллектору, а лишь наделяет его полномочием на предъявление требования от своего имени либо в свою пользу, либо в пользу кредитора. Взыскание производится от имени коллекторского агентства, но за счёт кредитора. Staudinger/Busche, 2017, Einl. § 398 ff. Rn. 110. Palandt/Grüneberg Rn. 30; Staudinger/Busche, 2017, Einl. §398 ff. Rn. 117; BeckOGK/Lieder, 1.11.2017, Rn. 278; RGZ 145, 256. 41 Seitz W., Inkasso-Handbuch, 4. Auflage,Verlag: C.H.Beck, 2015, S. 164. 39 40 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 55 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 В настоящее время данная форма очень редко используется на практике. Она отличается от полной и фидуциарной уступки тем, что во внешних отношениях уполномоченная сторона не получает статуса кредитора. По этой причине должник может выдвинуть все возражения против уполномоченной стороны, на которые он имеет право по отношению к кредитору. Судебное взыскание осуществляется путём предъявления чужого требования от своего имени. 3. Полномочия на взыскание долга от чужого имени (Einziehungsvollmacht) Третья возможная форма отношений с коллекторским агентством – это представительство (§ 164 ff BGB). В этом случае коллекторское агентство обращается к должнику от имени и по доверенности от кредитора. Передачи требования также не происходит. Платёж уполномоченному представителю приравнивается к платежу самому кредитору по смыслу §362 BGB. Отличия различных форм коллекторской деятельности Что касается конкретного разграничения между описанными формами, то следует учитывать, что в случае полной уступки (также в фидуциарной форме) происходит замена кредитора. Бывший кредитор теряет все права во внешних отношениях с должником. Однако в случае фидуциарной уступки (Inkassozession) должник сохраняет за собой право на зачёт своих требований в отношении цедента (предыдущего кредитора). Ограничения § 406 BGB здесь не действуют. Какая форма существует в каждом отдельном случае – это вопрос толкования договора между клиентом (кредитором) и коллекторской компанией, т.е. зависит от соглашения и их внутренних отношений. Здесь применяются общие правила толкования. Следует отметить, что предоставление доверенности и полномочий на взыскание является односторонней сделкой, требующей восприятия, даже если это положение включено в договор с коллектором. Полная и фидуциарная уступки осуществляются по договору цессии (§ 398 BGB). Фидуциарная уступка и передача полномочий (Einziehungsermächtigung)42 преследуют цель доверить третьему лицу (цессионарию) взыскание требования от своего имени – т.е. не в качестве представителя кредитора – и предоставить ему для этого юридические полномочия по отношению к должнику. С юридической точки зрения принципиальное различие между двумя данными формами заключается в том, что в случае уступки права требования на взыскание третья сторона становится полноправным кредитором, т.е. это настоящая уступка. В то время как в случае передачи полномочий на взыскание право собственности на требование остаётся за (предыдущим) кредитором, т.е. кредитор не меняется по смыслу §398. Однако собственная экономическая заинтересованность третьей стороны в иске может существовать в обоих вариантах. 42 BGH ZIP 2014, 1032 (1033). Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 56 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Наиболее явное различие между Einziehungsermächtigung и Einziehungsvollmacht состоит в том, действует ли коллекторское агентство от собственного имени или как представитель. Отличие коллекторской деятельности от факторинга Коллекторская деятельность должна быть чётко отделена от факторинга. Коллекторы взыскивают бесспорные и существующие требования, которые не были исполнены должником, несмотря на напоминание (Mahnung). Таким образом, коллекторская деятельность – это взыскание непогашенной дебиторской задолженности. При факторинге по германскому праву предприниматель передаёт свои будущие требования к клиенту. Факторинг часто классифицируется как покупка или кредит. Основной целью является обеспечение предпринимателя ликвидными активами. Поэтому факторинговый бизнес часто осуществляется банками. Факторинг в первую очередь выполняет функцию финансирования – кредитор получает свою оплату от фактора в качестве покупной цены сразу после оказания услуги и выставления счёта клиенту. Кроме того, факторинг в своей базовой форме имеет функцию защиты от рисков, особенно в случае подлинного факторинга с фактором, принимающим на себя ответственность del credere, который также не предлагается коллекторскими компаниями. Таким образом, в центре внимания Inkasso находится взыскание непогашенной дебиторской задолженности с наступившими сроками, в отличие от этого, факторинг фокусируется на функции финансирования. Компания обычно передаёт свою будущую дебиторскую задолженность фактору посредством общей уступки. Фактор, в свою очередь, выплачивает компании стоимость за вычетом согласованной комиссии, как только возникает дебиторская задолженность, и затем несёт ответственность за взыскание дебиторской задолженности. Это обеспечивает компании немедленную ликвидность. Иногда коллекторские компании также занимаются факторингом, в рамках которого дебиторская задолженность постоянно приобретается на основе рамочных контрактов. Как и любая инвестиционная деятельность, факторинг требует разрешения BaFin. Покупка долга В дополнение к услугам по взысканию долгов некоторые коллекторские компании предлагают также покупку непогашенной дебиторской задолженности, а во времена действия предыдущего закона (RBerG) проводилось даже разграничение фидуциарной уступки и покупки долга. Последняя была названа «коммерческое приобретение дебиторской задолженности с целью её взыскания за свой счет». Кредитор уступает требование коллекторскому агентству, таким образом, последнее полностью переходит в положение агентства, которое становится собственником треПодписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 57 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 бования. Цена покупки в этом случае значительно ниже по сравнению с номинальной стоимостью требования. Реальная покупка дебиторской задолженности, в которой риск дефолта переходит к покупателю, не является коллекторской деятельностью по смыслу § 2 RDG. Полная уступка (§ 398 BGB) предполагает передачу требования окончательно и в полном объёме новому кредитору. В данном случае нет признака «чужого долга», и взыскание задолженности осуществляется самим кредитором без привлечения посредников. В случае полной уступки новый кредитор получает позицию кредитора в неограниченной степени, в том числе во внутренних отношениях. Недействительная уступка при определённых обстоятельствах может быть подвергнута конверсии43 в передачу полномочий на взыскание долга. Договор о взыскании между кредиторами и коллекторскими компаниями Договор с кредитором (Inkassovertrag) создаёт правовую основу для деятельности коллекторского агентства по каждой задолженности. Документ представляет собой посреднический договор на ведение чужого дела (Geschäftsbesorgungsvertrag) в форме договора об оказании услуг согласно § 611 BGB. Предмет такого договора – ведение чужого дела (Geschäftsbesorgung). В 1963 году Верховный суд Германии дал своё заключение по вопросу о том, каким образом должен быть квалифицирован договор с коллектором в соответствии с обязательственным правом. Он рассматривал этот договор как договор на ведение чужого дела (Geschäftsbesorgungsvertrag) по смыслу § 675 BGB44. Аналогичным образом Имперский суд Германии45 (Reichsgericht) в своё время уже высказывал мнение по схожему вопросу. Речь шла о «требовании о возмещении ущерба» лица, которое передало другому лицу требование о взыскании векселя, если вексельный документ был утерян таким лицом. Ответчик на коммерческой основе занимался «сбором и взысканием платежей по векселям». Имперский суд отнёс этот договор к посредническому и, таким образом, удовлетворил требование принципала об убытках в связи с утратой документа на основании § 675, 667, 280 BGB. Что касается «передачи» требования, то она включает следующие формы: – полномочие Vollmacht (§ 164 ff. BGB) на представление интересов кредитора и получение денежных средств от чужого имени; Егоров А.В. Преобразование (конверсия) сделки: насущная потребность оборота. В кн.: Гражданское право: современные проблемы науки, законодательства, практики: Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Евгения Алексеевича Суханова. М.: Статут, 2018. С. 193– 247. 44 BGH, U. v. 26.9.1963, LM § 667 BGB Nr. 17 = MDR 1964, 29. 45 RG, U. v. 29.12.1905, JW 1906, 109. 43 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 58 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 – полномочие (Einziehungsermächtigung) заявить требование заплатить кредитору от своего имени; – фидуциарную уступку (Inkassozession), т.е. юридически полную передачу требования кредитора коллекторскому агентству как новому кредитору, но с ограничением в виде поручения во внутренних отношениях. Термин «ведение чужого дела» предполагает деятельность в чужом интересе. Обсуждается вопрос о том, должно ли понятие быть более узким, чем оно указано в § 662 BGB. В любом случае речь идёт не только о сделках: в предмет договора на ведение чужого дела с коллектором входят также сделкоподобные действия (geschäftsähnliche Handlungen), такие как напоминание, требование о платеже или расследование финансового положения должника. Заключение Какие-либо особенности при заключении договора с коллекторами отсутствуют. Решающим фактором является выдача поручения на взыскание долга – Inkassoauftrags. По закону не требуется соблюдения письменной формы. Определение «хозяина дела» имеет важное значение, особенно если кредитором является юридическое лицо. В случае двусмысленности в этом отношении может возникнуть спор (§ 154, 155 BGB), в результате которого договор о взыскании не будет заключён. Это предполагает, что оферта и акцепт на заключение договора инкассо не совпадали. Например, так бывает, когда ассоциация предоставляет своим членам услуги по взысканию задолженности. Может возникнуть вопрос о том, основывается ли деятельность коллектора на отдельном договоре о взыскании или только на отношениях члена с ассоциацией. Договор о взыскании также можно увидеть в доверенности Vollmachtsurkunde. Это вопрос толкования доверенности. Тогда это не только документ о предоставлении полномочий, но и договор о взыскании. Существенные условия Обязательное содержание договора инкассо (essentialia negotii) вытекает из его характера как договора об оказании услуг в форме договора на ведение чужого дела. Услуги должны предоставляться в форме договора на ведение чужого дела, где необходимо определить, кто является агентом – «должником» (например, коллекторское агентство), а кто принципалом – «кредитором». Кроме того, стороны должны договориться о предмете. Размер вознаграждения не нуждается в регулировании в самом договоре и не является частью его обязательного содержания. Действует правило § 612 (2) BGB, согласно которому в этом случае выплачивается обычное взимаемое вознаграждение. Однако такие пробелы, вероятно, редко встречаются в договорах с коллекторскими компаниями. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 59 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Применимые правовые нормы В соответствии с § 675 BGB к договору с коллекторской компанией применяются следующие положения о поручении и ведении чужого дела: § 663 Обязанность уведомления в случае отказа от договора § 665 Отклонения от указаний § 666 Обязанность по информированию и отчётности § 667 Обязательство по возврату § 668 Проценты на использованные деньги § 669 Обязательство по внесению авансового платежа § 670 Возмещение расходов § 672 Смерть или несделкоспособность клиента § 673 Смерть посредника § 674 Фикция дальнейшего существования для некоторых случаев истечения срока действия договора § 675 Возмездность договора на ведение чужого дела § 675a Информационные обязанности Во всех остальных отношениях должны применяться положения о договоре об оказании услуг (§ 611 BGB), поскольку договор на взыскание – это деятельность по приложению усилий. Исполнитель в соответствии с § 662 BGB при осуществлении коллекторской деятельности обязан защищать интересы заказчика с необходимой заботой. В связи с неопределённостью таких формулировок в договоре инкассо обязанности часто конкретизируются. Так, например, чётко регламентированы полномочия коллекторского агентства по согласованию рассрочки платежей, уменьшению долга и отсрочка в отношении должника или третьих лиц. Доверенность, выданная коллекторскому агентству, должна также содержать такие полномочия. Основные предоставления После обсуждения необходимого содержания и применимых правовых норм можно рассмотреть вопрос о том, какие обязательства стороны должны выполнять в соответствии с договором о взыскании долга. Этот вопрос может стать важным в контексте неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. Со времён реформы обязательственного права разделение основных и вспомогательных обязательств не требуется (Haupt– und Nebenpflichten, § 280 BGB). Основным обязательством коллекторского агентства является надлежащее оказание услуги – Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 60 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 взыскание долга. Соглашение с коллекторами может быть направлено только на достижение признания требования должником или получение от него обеспечения – в этом случае это будет являться основным обязательством. Основным обязательством кредитора является «передача» требования (требований) и выплата оговорённого договором вознаграждения. Передача требования осуществляется путём передачи необходимой информации, в частности, письменных документов для предъявления требования, а также путём предоставления прав, т.е. – в зависимости от согласованной формы – полной уступки, фидуциарной уступки, передачи полномочий. Такие требования должны быть бесспорны. Если коллекторская компания нуждается в дополнительной информации, то соответствующее обязательство кредитора классифицируется как вторичное. Вспомогательные обязательства по договору также могут регулироваться особым образом в договоре. Прецедентное право разработало всеобъемлющую систему для вспомогательных обязательств. Для коллекторского агентства, например, это обязанность проверять срок давности или выбор специалиста-адвоката. К вспомогательным обязательствам (если договором не предусмотрено иное) можно отнести: – обязательство по защите данных со стороны коллекторского агентства; – управление счетами; – обязательство уведомить кредитора о статусе требования; – осторожность в обращении с переданными документами; – предоставление доступа к материалам дела кредитору. Отправной точкой здесь является § 675 BGB, который ссылается, в частности, на § 666 BGB. В соответствии с этим положением коллекторское агентство обязано предоставить клиенту: – необходимую информацию; – информацию о ходе исполнения поручения; – отчёт после исполнения поручения. Для кредитора дополнительные обязательства обычно выглядят следующим образом: – отвечать на запросы коллекторского агентства; – незамедлительно уведомлять агентство о платежах должника; – производить авансовый платеж в адрес агентства. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 61 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Гонорар успеха Между европейскими странами запрет на гонорар успеха рушится всё больше и больше. Например, он был снят в Дании с 1996 года. В Англии и Уэльсе гонорар успеха в основном допустим в гражданских делах. Во Франции, Венгрии и Литве не было подобных ограничений в принципе. В Германии запрет на гонорар успеха, установленный в Законе об адвокатской деятельности, привёл к укреплению коллекторских агентств, которые в основном заключают соглашения о выполнении обязательств, поскольку на них данный нормативный акт прямо не распространяется. 29.12.2014 Окружной суд Целле вынес знаковое решение46, посвящённое запрету гонорара успеха для адвокатов. Адвокат, который установил гонорар успеха в размере 40 процентов от успешно взысканной суммы, нарушает § 49b BRAO в соответствии с § 4a RVG. Адвокат являлся директором компании S. Rechtsanwalts GmbH. Данная компания также предлагала коллекторские услуги своим клиентам. У компании имелся прейскурант, в котором под заголовком «взыскание требований» была назначена цена в 40 процентов от суммы взыскания. Исполнительный совет Адвокатской палаты Целле подал жалобу на адвоката за нарушение § 49b BRAO в связи с § 4a RVG. Причина была в том, что § 49b BRAO также применяется к юридическим фирмам (§ 59m BRAO). В соответствии с § 4a RVG гонорар успеха может быть установлен, но в индивидуальном порядке, и только в том случае, если клиент в связи с трудным финансовым положением не смог бы оплатить юридические услуги. В данном случае суд признал недопустимым использование гонорара успеха в прейскуранте, поскольку последний адресован всем. Одним из доводов защиты адвоката было то, что в случае утвердительного ответа на нарушение § 4a (1) RVG адвокаты окажутся в худшем положении, чем коллекторские агентства. В области взыскания долгов существует прямая конкуренция, в которой преимущество имеют коллекторские компании, не являющиеся адвокатами, поскольку, в отличие от адвокатов, им, как правило, разрешается работать с гонорарами успеха. Адвокат подал жалобу на решение суда и утверждал, что адвокаты находятся в неоправданно невыгодном положении по сравнению с коллекторскими агентствами, что представляет собой нарушение свободы осуществления профессии и общего принципа равенства. Суд с ним не согласился. В соответствии с § 49b абз. 2 BRAO соглашение о гонораре успеха, как правило, является неприемлемым. Такой гонорар может быть согласован только в исключительных случаях на особых условиях § 4a абз. 1 RVG. Адвокат не выполнил эти требования. В положении § 49b (2) BRAO чётко установлен запрет 46 Anwaltsgericht Celle, Beschluss vom 29. Dezember 2014 – 1 AnwG 31/2013. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 62 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 на гонорар успеха, поэтому законодатель в качестве исключительного случая разрешил гонорар, зависящий от успеха, который может быть использован только в том случае, если это предусмотрено Законом о гонорарах адвокатам (RVG). В связи с этим в соответствующем разделе 4а (1) RVG однозначно и окончательно оговаривается, что такая плата может быть согласована только в индивидуальном порядке и только в том случае, если клиент будет отстранён от судебного преследования из-за невозможности оплаты разбирательства. Таким образом, решающим критерием допустимости непредвиденных расходов является исключительно экономическая дееспособность потенциального клиента. Лишь эта ограниченная возможность отклониться от нормы § 49b абз. 2 BRAO соответствует требованиям Федерального конституционного суда Германии, который объявил неконституционным абсолютный запрет гонорара успеха без учёта экономических обстоятельств клиента в отдельном случае. Речь идёт о тех ситуациях, когда клиент может заплатить адвокату только посредством гонорара успеха (BVerfG NJW 2007, 979; см. также Feuerich/Weyland, § 49b BRAO). Вопреки мнению адвоката, суд пришел к выводу, что нет также неравенства адвокатского сообщества в сравнении с коллекторскими агентствами. Положение § 49b абз. 2 BRAO в сочетании с § 4 абз. 1 RVG не нарушает свободу осуществления профессиональной деятельности, а также не нарушает ст. 3 Основного Закона Германии. Первоочередной задачей законодательной власти была защита независимости адвокатов, которая может быть поставлена под угрозу соглашением о гонораре успеха, поскольку такой гонорар может привести к тому, что при ведении дела адвокатом решающую роль будут играть экономические соображения. Суд также указывает следующее: «Независимость адвокатов служит важнейшей общественной цели функционирования системы отправления правосудия, поскольку независимость является непременным условием ее обеспечения, с тем чтобы адвокаты как органы отправления правосудия и как назначенные советники и представители тех, кто ищет правосудия, могли внести свой вклад в функционирование системы отправления правосудия посредством своей профессиональной деятельности (см. BVerfGE 108, 150). Защита независимости гарантируется запретом на взимание непредвиденных гонораров адвокатами, поскольку это защищает тех, кто ищет правосудия, от чрезмерного взимания непредвиденных гонораров и обеспечивает эквивалентность процессуальной позиции сторон в судебном споре. Запрет «гонораров успеха» служит стимулом к устранению недобросовестного судебного разбирательства. Федеральный конституционный суд также справедливо считает, что предел разумности в целом соблюдается» Неприемлемость запрета может существовать только тогда, когда могут иметь место негативные последствия для осуществления и реализации прав лица, не имеющего средств, необходимых для судебного преследования. Это было полностью учтено в новой редакции § 43b.2 BRAO в действующей редакции и во введении § 4a.1 RVG. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 63 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Вышеперечисленные причины, по мнению суда, дают понять, что цель закона не состоит в том, чтобы защитить адвокатов от возможной неюридической конкуренции или не допустить их попадания в худшее экономическое положение. Напротив, следует гарантировать независимость и, следовательно, не в последнюю очередь качество юридических консультаций адвокатов, в результате чего оба аспекта окажутся под угрозой, если в чистой «ценовой войне» будет принято решение о мандате того или иного конкретного адвоката. Это также сказалось на взыскании задолженности и, таким образом, не является одной из основных областей первоначальной юридической работы. Кроме того, окончательное восприятие или оформление взыскания долга варьируется в зависимости от того, осуществляется ли оно чистым коллекторским агентством или юристом. Верховный суд Германии в своём решении от 09.06.200847 заявил следующее: «Сборы коммерческих компаний и юристов сопоставимы только с точки зрения их цели, а именно взыскания долгов. Структурно и организационно существуют важные различия (Giebel, Rechtsbeistand 1982, p. 211). Вся деятельность предпринимателя по взысканию задолженностей – по крайней мере на начальном этапе работы по взысканию задолженностей, направлена на достижение внесудебного урегулирования претензии. С другой стороны, адвокат, осуществляющий взыскание требования, должен проверить его обоснованность до начала своей деятельности и до принятия соответствующих дальнейших мер по обеспечению иска (OLG Cologne, NJW 2006, 923, 924). Кроме того, методы, используемые компаниями по сбору долгов, обычно отличаются от методов, используемых юристами (Giebel loc. cit.; Rudloff, Selected legal issues of debt collection companies, 1997, p. 95 f.). В результате, работу коллекторского агентства нельзя приравнивать к работе юриста, которому поручено взыскание долгов». Здесь также суд заявляет следующее: «Кроме того, согласно § 3 абз. 5 BRAGO (теперь: § 4 абз. 2 предложение 3 RVG), вознаграждение должно быть разумно пропорционально риску, связанному с работой и ответственностью адвоката. Предлагаемое адвокатом взыскание долга, если оно не включает в себя ведение судебного процесса, является в значительной степени рутинным делом и может быть стандартизировано с помощью компьютерных технологий. Однако это не меняет того факта, что адвокат, который берет на себя сбор претензии, должен проверить ее обоснованность перед началом своей работы и перед принятием соответствующих дальнейших мер по ее взысканию. Расходы на это обследование по-разному высоки (OLG Cologne loc. cit. стр. 924)». Оба упомянутых выше аспекта ясно дают понять, что положения о запрете гонорара успеха были приняты в интересах юридической профессии. Соглашение о фиксированной ставке гонорара успеха неизбежно приводит к экономической зависимости, а также к неопределённости. Расторжение Общие условия сделок коллекторских компаний часто содержат условие о том, что при открытии производства по делу о несостоятельности в отношении активов кредитора договор о взыскании утрачивает силу. 47 AwSt(R) 5/05 -, juris para. 15. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 64 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 В целом договор с коллекторским агентством прекращается по общим основаниям договора оказания услуг после истечения согласованного договором срока (§ 620 BGB). Если в соответствии с договором коллектор имеет право расторгнуть договор без предварительного уведомления, то в соответствии с § 675 BGB действует положение § 671 абз. 2 BGB: односторонний отказ не может быть заявлен в неподходящий момент. Расторжение может быть произведено только таким образом, чтобы кредитор мог принять другие меры для обеспечения своего дела. Если же коллектор расторгает договор в неподходящий момент, он обязан возместить клиенту причинённый этим ущерб (§ 675 BGB, § 671 абз. 2 BGB). Например, если коллекторская компания заявила отказ от договора незадолго до того, как у требования истёк срок давности. Наряду с § 627 BGB (право расторжения договора в любой момент) действует также § 626 BGB: договор может быть расторгнут по существенной причине. Такой причиной для клиента может быть бездействие коллекторской компании в нарушение договора, для компании – установление, что кредитор хочет обеспечить исполнение недействительных договоров (например, кредитных договоров с ростовщическими процентными ставками) в связи с нарушением § 138 BGB. Последствием расторжения договора является то, что коллектору выплачивается соответствующая часть вознаграждения (§ 628 BGB). Положение Общих условий сделок о том, что в таком случае должно быть выплачено полное вознаграждение вне зависимости от этапа оказания услуг, будет недействительным. Случаи недействительности договора с коллекторским агентством Договор инкассо может быть признан недействительным по причине заблуждения (§ 119 BGB) или обмана (§ 123 BGB), однако обман отсутствует, если коллекторское агентство подробно не информирует клиента о содержании общих условий сделок. Интересен случай, решённый OLG Celle48, в котором клиент сделал поручение, подписав карточку, на которой была сделана ссылка на общие условия. Высший областной суд Целле высказал мнение о том, что оспаривание на основании обмана (с точки зрения нарушения обязанности по раскрытию информации) не представляется возможным. Иное привело бы к чрезмерному расширению обязанности раскрытия информации. 1. Сделки, противные добрым нравам Договор с коллекторской компанией может быть недействительным на основании § 138 BGB, как в случае совершения сделки, противной добрым нравам (абз. 1), так и в случае кабальности (абз. 2). Вопрос о § 138 BGB обсуждался судами при договорном условии о 50 процентах гонорара успеха, или при приобретении просуженных требований или безнадёжных к взысканию долгов (приобретение после неудачных попыток взыскания)49. 48 49 OLG Celle, U. v. 29.1.1960, AZ 11 U 66/59. Seitz W., Inkasso-Handbuch, 4. Auflage, Verlag: C.H.Beck, 2015, S. 154. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 65 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 § 4 RDGEG не допускает соглашений о гонораре успеха, поскольку соответствующее ограничение предусмотрено для адвокатской деятельности (§ 49b (2) Федерального закона об адвокатуре). Кроме того, вознаграждение за успех, согласованное с коллекторским агентством в дополнение к другому вознаграждению, не возмещается, так как это по крайней мере частично привело бы к тому, что должник был бы вынужден дважды оплачивать своё требование. Однако прежде всего, согласно S49b II BRAO, адвокату запрещается принимать участие в судебных разбирательствах, касающихся гонорара успеха или quota litis. В случае нарушения § 138 абз. 1 BGB (сделка, противная добрым нравам) части, которые при определённых обстоятельствах не являются аморальными, могут быть сохранены согласно § 139 BGB. Верховный суд Германии должен был оценить договор о взыскании в отношении фрахтовых расходов, которые были связаны с частично запрещённым их возмещением. Суд посчитал, что само инкассовое поручение не является недействительным по этой причине. Ничтожность также не распространяется на распорядительные сделки, которые основаны на недействительной обязательственной сделке. Однако это не так, если нарушение морали и нравственности заключается в самом предоставлении50. Ростовщичеством можно считать ситуации, если вознаграждение, о котором договорились (в рамках внутренних отношений), нарушает одно из условий § 291 StGB (ростовщичество) или § 138 абз. 2 BGB. В случае подтверждения ростовщичества договор о взыскании не может быть заключён на основании обычного вознаграждения, а будет являться недействительным в целом51. 2. Нарушение запрета закона (недействительность в соответствии с § 134 BGB) Договор с коллекторами также может быть признан недействительным в соответствии с § 134 BGB. Для этого необходимо, чтобы был нарушен запрет закона. Например, когда коллекторская компания не зарегистрирована в реестре в соответствии с RDG. Деятельность коллекторской компании без требуемой регистрации представляет собой административное правонарушение (§ 20 RDG). В таких случаях договор на взыскание долгов становится недействительным, хотя запрет направлен только против коллекторского агентства. Согласно формулировке § 134 BGB юридическая сделка должна нарушать запрет закона. В соответствии с правом Германии здесь должно проводиться строгое различие между обязательственными и распорядительными сделками. Обязательственные сделки, как правило, ничтожны, если их содержание нарушает запрет закона или если сделка инкассо направлена на достижение результата52. 50 51 52 Seitz W., Inkasso-Handbuch, 4. Auflage, Verlag: C.H.Beck, 2015, Buch, S. 156. Ibid. MüKoBGB/Armbrüster, 8. Aufl. 2018, § 134 Rn. 10; Staudinger/Sack/Seibl, § 134 Rn. 1, 68. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 66 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Недействительность договора в соответствии с § 134 BGB предполагается в случае, когда управляющий объединения должен получить «общий доход объединения» в соответствии с уставом, посредством чего управляющий должен был взыскивать претензии членов как свои собственные, из которых все расходы, понесённые ассоциацией, должны были быть оплачены авансом. Рамочный договор, на котором основывается покупка претензий, может быть недействительным, если речь идёт о покупке прав требований к клиентам стоматологической клиники, так как уступка таких претензий является недействительной из-за нарушений врачебной тайны53. В данном случае клиника обязалась приобрести у стоматолога требования и предъявить иск о возмещении убытков пациентам. Больница обязалась скупить все требования ответчика, связанные с лечением пациентов, и взять на себя весь риск кредитора без возможности его передачи ответчику. Основой этого договора является типичная для подлинного факторинга обязанность ответчика предоставить клинике документы пациента, необходимые для взыскания проданной ему дебиторской задолженности. Это неизбежно влечёт за собой раскрытие таких аспектов жизни пациента, которые стали известны ответчику в результате его профессиональной деятельности в качестве стоматолога и, следовательно, подлежат защите врачебной тайной. Такое раскрытие медицинской тайны согласовывается в контракте независимо от того, дали ли соответствующие пациенты согласие на общение с клиникой. Это нарушение § 203 I StGB приводит к недействительности договора. Нарушение коллекторским агентством § 1 Закона о борьбе с недобросовестной конкуренцией (UWG) не влечёт за собой недействительность договора о взыскании долгов согласно § 134 BGB. В этом случае существуют административные способы реагирования или требование судебного запрета от конкурентов. Правовые последствия недействительности договора инкассо При рассмотрении правовых последствий недействительности договора о взыскании долгов следует проводить строгое разграничение между договором о взыскании долга и другими юридическими сделками, являющимися его следствием. Например, заключением договора о рассрочке платежа или расчётными операциями. Порок в договоре с коллектором не всегда уничтожит сделки, совершённые в рамках его исполнения. Возмещение расходов на коллекторские услуги во внешних отношениях с должником Специальных положений о допустимости соглашений о вознаграждении между коллекторскими агентствами и кредиторами (т.е. соглашений в рамках внутренних отношений) не существует. Таким образом, к внутренним соглашениям применяются только общие лимиты, установленные в разделе 138 BGB. 53 OLG Hamm U. v. 2.10.1992, NJW 1993, 791. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 67 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 С вступлением в силу 09.10.2013 Закона о борьбе с сомнительными видами деловой практики право на возмещение расходов на инкассацию теперь впервые регулируется законом: § 4 (5) RDGEG. Данный параграф не является новым основанием для требования о возмещении расходов, на которое кредитор имеет право по отношению к должнику. Базовой нормой всё ещё остаются § 280 (2), 286 BGB, посвящённые возмещению убытков. Дополнительная трудность заключается в обязанности митигировать убытки (§ 254 BGB), которая является формой принципа добросовестности (§ 242). В настоящее время опубликовано единственное решение Верховного суда Германии (BGH), в котором комментируется вопрос о допустимости компенсации расходов на коллекторскую деятельность. Верховный суд ссылается на § 254 BGB. Необходимо было выяснить, мог ли кредитор предвидеть неудачу во взыскании и должен ли был воздержаться от каких-либо действий в отношении должника. Это та формула, из которой сегодня исходит практика. Законодатель признал необходимость возмещения расходов коллекторских компаний в § 4 RDGEG. Однако соглашение о вознаграждении выше ставок RDG приведёт к тому, что коллекторское агентство будет обязано указать кредитору, что в таком соглашении возмещение расходов на инкассо во внешних отношениях может быть ограничено, как видно из § 4 Abs. 5 RDGEG. В последнее время в Германии, например, статьи прессы под заголовками «Золотой рудник взыскания долгов» предупреждают общественность об очень высоких расходах, которые коллекторские компании взимают с должников. В отличие от Закона об адвокатской деятельности, Закон о гонорарах адвокатов прямо распространяется на коллекторов через § 4 EGRDG, который определяет принципиальную применимость RVG к коллекторским компаниям: «Расходы коллекторов на внесудебное взыскание долгов подлежат возмещению до размера вознаграждения, причитающегося адвокату в соответствии с положениями закона о компенсации (RVG)». Правила RVG в любом случае образуют верхний предел в отношении расходов, подлежащих возмещению должником, как в b2c, так и в B2B-области. Предпосылки Если кредитор поручает взыскать денежное требование коллекторской компании (или адвокату), возникает вопрос, обязан ли должник возместить понесённые при этом расходы по взысканию долгов. Если при ответе на вопрос возникает требование о возмещении материального ущерба, возникает другой вопрос: до какой суммы расходы подлежат возмещению? Условием для возмещения расходов коллектора является нарушение договора должником или деликтное требование к нему. Обычно кредитор делает одно напоминание об оплате долга перед наймом коллекторов (или адвоката) (§ 242 BGB; NJW 2016, 3332; Jäckle, VuR 2016, 60; Jäckle, NJW 2013, 1393). Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 68 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Случаи, когда досудебные расходы на сбор долгов не подлежат возврату Круг обязанностей кредитора включает в себя усилия по взысканию дебиторской задолженности (обязательство по приложению усилий). Эти усилия включают напоминания (Mahnung), телефонные звонки, личные разговоры с должником и предложения рассрочки. Ниже перечислены ситуации, когда расходы на коллекторов не подлежат возмещению с должника. 1. Отсутствие разрешения на коллекторскую деятельность Если коллекторская компания нарушает обязательство по регистрации, расходы по сбору долгов не подлежат возмещению из-за нарушения запрета закона (§ 12 RDG, § 134 BGB). 2. Нарушение информационных обязанностей Если коллекторская компания нарушает информационные обязанности по раскрытию (§ 11A RDG), расходы по взысканию долгов не подлежат возмещению. 3. Оспаривание основного требования или неплатёжеспособность Если кредитор знает, что должник отказался от исполнения обязательства или что у него есть (временная) неплатёжеспособность, расходы на сбор долгов не подлежат возмещению. В последних двух случаях проявляется обязанность кредитора способствовать уменьшению убытков (§ 254 BGB; OLG Hamm, NJW-RR 2006, 242 (243); NJW 2013, 1393). При этом потребитель не должен прямо ссылаться на один из этих двух факторов, потому что знание кредитора основывается на том, что разумный и экономически мыслящий человек может по косвенным признакам определить, есть ли неплатёжеспособность. Дефолт может быть установлен, например, через публичные списки должников или процедуры оценки кредитных историй (VuR 2016, 60). Если должник отрицает основное требование, досудебное поручение коллекторской компании (или адвоката) является ненужным, и расходы, таким образом, не подлежат возмещению, потому что судебный спор становится неизбежным. Поэтому коллекторские компании должны брать на себя только бесспорные требования (NJW-RR 2001, 1420 (1421); NJW 2013, 1393). 4. Основное требование недействительно Несмотря на то, что вышеуказанные требования выполнены и коллекторской компании поручено взыскание дебиторской задолженности, расходы на взыскание долгов не подлежат возмещению (§ 24 устав BDIU; NJW 2013, 1393; NJW 2016, 3332), если применяется один из следующих случаев: Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 69 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 – должник стал жертвой недобросовестной деловой практики (§ 134 или § 138 BGB; BGBl. 2013 I с. 3714) и поэтому отрицает существование основного долга; – проценты предъявляются в качестве основного требования, которые возникли в результате роста процентов и поэтому являются особенно незаконными (§ 138 BGB), и должник поэтому отрицает существование основного требования; – истёк срок давности (§ 194) и должник выдвигает соответствующие возражения. Если расходы на взыскание долгов предъявляются в одном из трёх вышеупомянутых случаев, коллекторская компания (или адвокат) подвергается подозрению в мошенничестве (§ 263 StGB). Обман и подозрения в отношении коллекторских затрат применяются в основном для незарегистрированных коллекторских агентств (OLG Celle, NStZ-RR 2012, 111; NJW 2013. 1393). 5. Должник не платит после напоминания Если должник по усилиям коллекторской компании (или адвоката), несмотря на отсутствие оснований для исключения долга, не производит платёж и ведётся судебное разбирательство, вопрос о возможности возмещения расходов по взысканию долгов зависит от того, было ли поручение в первую очередь необходимым и целесообразным, а также, в дальнейшем, является ли должник потребителем или коммерческим предприятием (NJW 2013, 1393) Напоминания – это как фактически, так и юридически самая простая юридическая деятельность, которая может быть выполнена компанией собственными силами. В этом случае назначение адвоката не является необходимым или целесообразным (BGH, NJW 2011, 296; NJW 2013, 1393). Небольшая коллекторская компания, напротив, может быть полезна, если она активно проводит телефонные переговоры и практикует соответствующие визиты к должникам (NJW 2013, 1393). Однако коллекторские компании, которые массово осуществляют взыскание дебиторской задолженности, в этом случае нецелесообразны, поскольку индивидуальный подход к каждому отдельному случаю невозможен из-за количества обрабатываемых операций. Кроме того, должники уже не проявляли внимания к напоминаниям кредитора, поэтому по-прежнему не следует ожидать никакой реакции (NJW 2013, 1393). Если должник является коммерческим предприятием, назначение коллекторской компании целесообразно, если она одновременно является торговым бюро или кредитной организацией. Коммерческий должник в этом случае ставит под угрозу кредитный рейтинг и репутацию, поэтому при назначении соответствующей коллекторской компании следует ожидать платежа (NJW 2013, 1393). Legal-Tech Inkasso Первое дело, касающееся Legal-Tech-Inkasso, которое дошло до BGH, касается иска в размере 24,76 евро. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 70 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Lexfox GmbH предъявила арендодателю иск на эту сумму из уступленных прав. С помощью онлайн-калькулятора стоимости аренды от Lexfox арендатор узнал, что его арендная плата выше предельной стоимости аренды согласно § 556 d I BGB. После уступки претензий по этому поводу Lexfox сам предъявил претензию согласно § 556 g II 1 BGB. В данном судебном разбирательстве успех Legal-Tech зависит от действительности уступки прав на взыскание долгов. Lexfox зарегистрирована в качестве коллекторского агентства, так что, как правило, им разрешается оказывать юридические услуги в области взыскания долгов третьим лицам в качестве самостоятельной предпринимательской деятельности в соответствии с § 10 I № 1 RDG. В случае с Lexfox утверждалось, что нарушение является результатом того, что в качестве зарегистрированного коллектора она оказывает юридические услуги до момента взыскания долгов, так что они не охватываются разрешением на взыскание долгов. Нарушение § 3 RDG явилось следствием превышения действия полномочий на инкассо. Это, в свою очередь, привело к недействительности уступки прав на инкассо в соответствии с § 134 BGB54. Надзор за коллекторскими компаниями Предоставление коллекторских услуг всегда предполагает регистрацию коллектора в соответствующем органе (§ 10 RDG). В п. 2 ст. 13a RDG включено положение о том, что процедура регистрации коллекторской компании является административно-правовой. Коллекторские агентства в обязательном порядке должны быть включены в реестр компаний, предоставляющих юридические услуги (§ 16 RDG). Регистрация является обязательным условием для легальной коллекторской деятельности. Членство в одной из отраслевых ассоциаций (BDIU, BFIF или BDR) является добровольным. Они обязывают своих членов осуществлять надлежащий бизнес, принимают и отслеживают жалобы и применяют санкции в случае продолжения злоупотреблений. Административные органы до сих пор мало или вообще не использовали более мягкие варианты мер, чем аннулирование регистрации. Это стало особенно актуально в случае отзыва регистрации компании Deutsche Zentral Inkasso GmbH (DOZ). Здесь компетентный регистрационный орган – федеральный суд Берлина – распорядился об аннулировании регистрации. Inkasso Team Moskau – компания, которая не была одобрена в качестве коллекторской и использовала недобросовестные практики, вроде слоганов: «не надо русского языка, чтобы понять нас». Компания представляла своего сотрудника по телевизору в черной одежде с бронежилетом, лысого и с мрачным видом. В 2007 году прокуратура расследовала претензии в адрес компании по подозрению в мошенничестве. Обвинение заключалось в том, что компания принимала и получала гораздо больше заказов, чем могла обрабатывать. IdS etwa LG Berlin, Urt. v. 24.1.2019 – 67 S 277/18, BeckRS 2019, 382 Rn. 34 f.; Kilian, NJW 2019, 1401 (1403, 1406). 54 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 71 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 В мае 2008 года отраслевая ассоциация BDIU в рамках судебного иска о запрете деятельности приняла решение против Inkasso Team Moskau, которой было запрещено объявлять или выполнять услуги по взысканию долгов. 25.08.2011 Административный суд Берлина, который должен был вынести решение по жалобе DOZ, вынес решение о том, что аннулирование регистрации было незаконным. Суд по административным спорам указал на то, что председатель областного суда не рассмотрел более мягкое средство правовой защиты, такое как предписание. Положение § 13a (2) RDG теперь чётко разъясняет, что регистрирующий/надзорный орган может выносить предписания и навязывать или изменять условия деятельности коллекторской компании. Также было регламентировано, что регистрирующий/ надзорный орган может временно запретить деятельность полностью или частично, если обоснованные факты оправдывают предположение о том, что требование о регистрации (§ 12 RDG) прекратило своё действие или что имело место существенное или постоянное нарушение закона. В аргументации правового комитета Бундестага Германии по поводу введения § 13a абз. 3 RDG указывается, что в случае менее серьезных нарушений запрет, как правило, рассматривается только в том случае, если незаконная практика не пресекается, несмотря на предварительные предписания. В этом случае должны также учитываться нормы и принципы административного права, в частности принцип пропорциональности. Таким образом, до выдачи запрета необходимо будет регулярно связываться с регистрационным органом и информировать его, чтобы дать компании возможность остановить нарушения или устранить их. Наконец, § 13 (4) RDG вновь вводит права регистрационного/надзорного органа на проверку, посещение и получение информации. Раздел 15b RDG предусматривает, что надзорные органы могут препятствовать деятельности компании, если регистрация или временная регистрация невозможны, несмотря на предоставление юридических услуг. К сожалению, Закон не сконцентрировал надзор на одном федеральном органе. Однако уже в ходе публичных слушаний в Комитете по правовым вопросам Бундестага Германии по законопроекту правительства от 15.05.2013 была достигнута договоренность о концентрации надзора на одном органе, а не на 79 региональных судах общей юрисдикции в качестве регистрационных органов, как это происходит в настоящее время. Соответствующие поправки ещё не приняты. Разделом 20 RDG был увеличен максимальный размер штрафа с 5000 евро до 50 000 евро за отсутствие регистрации коллекторской компании. Это, вероятно, связано с тем, что возможный максимальный штраф в размере 5000 для крупной коллекторской компании не был признан достаточным. Каждое нарушение (т.е. каждый истец) может инициировать штраф, это может привести к очень высоким штрафам, особенно в области объёмных взысканий дебиторской задолженности. Расширение полномочий коллекторских компаний в Германии В ходе внедрения RDG полномочия коллекторских агентств были вновь расширены по сравнению с Законом о юридическом консультировании. Таким образом, коллекторские компании теперь имеют право самостоятельно проводить судебный Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 72 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 процесс, т.е. без участия адвоката, в соответствии с § 79 11 2 № 4 ZPO (Гражданский процессуальный кодекс ФРГ). Кроме того, в рамках принудительного взыскания они имеют возможность представлять кредитора в случае подачи в суд ходатайств о принудительном исполнении в отношении движимого имущества должника по счёту, например, ходатайство о наложении ареста и выдаче приказа о переводе средств. Расширенные представительские полномочия включают также принятие аффидевита под присягой и подачу заявления о принятии решения по делу. Кроме того, была расширена сфера деятельности коллекторов в банкротстве. В соответствии с § 174, 305 InsO коллекторские общества могут самостоятельно регистрировать требования и представлять их на собрании кредиторов. В отличие от правовой ситуации, существовавшей до введения RDG, новое положение позволяет, таким образом, относительно бесспорные дела, т.е. дела, которые не приводят к судебным разбирательствам, полностью урегулировать в рамках процедуры взыскания на всех стадиях без участия адвоката. Ещё одним преимуществом для компаний по сбору долгов является то, что, если они достаточно велики, они часто могут собирать требования нескольких кредиторов от одного и того же должника и, опираясь на уже полученную информацию, быстрее выбирать оптимальную стратегию взыскания долгов. Кроме того, оптимальную стратегию можно выбрать без ущерба, отделив её от отношений между покупателем и клиентом. Таким образом, участие компании по сбору долгов в качестве агента может помочь сохранить деловые отношения. Другим аргументом в пользу коллекторских компаний является возможность заявить должнику о расходах на их работу в качестве возмещения убытков. В отличие от адвокатов, чьё вознаграждение описывается как гонорар и регулируется RVG, компании по взысканию долгов не связаны этими правилами. Таким образом, любая модель вознаграждения может быть свободно избрана коллекторами, в том числе и гонорар успеха. Соответствующая доля обычно варьируется в зависимости от вида переданной дебиторской задолженности. В результате вознаграждение коллекторов складывается из двух составляющих: фиксированной и процента за успех. Общие коллекторские ставки на сегодняшний день составляют: – для невостребованных кредитов – до 20 процентов; – без попыток прерывания срока – до 30 процентов; – при принятии риска затрат – до 60 процентов; – для должников за рубежом – до 40 процентов. В отличие от гонораров успеха, расходы на инкассацию также подлежат оплате и в случае неудачи взыскания. В первом случае предлагаются различные разовые платежи, такие как напоминания, телефонные звонки, визиты к должнику, определение адреса Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 73 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 и т.д. В конце концов, кредитор оплачивает именно те услуги, которые коллекторское агентство оказало при рассмотрении дела. В случае единовременной оплаты предлагается весь спектр услуг или их отдельные части по фиксированной цене. В настоящее время единовременная сумма рассчитывается, главным образом, в соответствии со шкалой гонораров за юридические услуги адвокатов и, соответственно, зависит от суммы спора, а не от фактических расходов. Согласно § 13 RVG, гонорар рассчитывается посредством базового гонорара, так называемого стоимостного гонорара, который постепенно увеличивается вместе с суммой иска. В зависимости от вида деятельности этот гонорар умножается на фактор, который согласно § 2 11 2 RVG выведен из шкалы гонораров (VV) в приложении к RVG и включает в себя плату в диапазоне от 0,5 до 2,5. В настоящее время относительно бесспорно, что расходы на инкассо, как правило, возмещаются в случае невыполнения должником своих обязательств. Согласно § 286 I, 280 I 2 BGB должник обязан возместить ущерб, если выполнены условия для невыполнения обязательств. Это было недвусмысленно признано в решениях высших судебных инстанций в 1967 и 2005 годах ВС Германии (BGH) и лишь недавно, в 2011 году, Федеральным конституционным судом (BVerfG) и подтверждено многими судами нижестоящих инстанций. Однако, согласно преобладающему мнению, в праве на получение возмещения может быть отказано только в том случае, если должник с самого начала был неплатёжеспособен или не желал платить. В этих случаях необходимо вызывать адвоката для судебного взыскания претензий, и, таким образом, кредитор нарушает обязанность по минимизации ущерба в соответствии с § 254 II 1 BGB, когда привлекает коллектора. Однако с момента введения нового закона в июле 2008 года компании по взысканию долгов имеют возможность осуществлять судебный процесс. Некоторые утверждают, что расходы, связанные с наймом адвоката, имеют лишь косвенное отношение к праву на оплату расходов по сбору задолженностей. В этом случае расходы агентства по сбору задолженностей совершенно непропорциональны расходам, связанным с наймом адвоката. Если это не так, то расходы агентства по сбору задолженностей должны быть полностью возмещены, даже если они превышают гонорар адвоката за предпринимательскую деятельность. Одной из причин этого является то, что коллекторские фирмы используют специальные методы, которые являются более сложными и несопоставимыми с методами юриста. Эти методы могут при определённых обстоятельствах привести к большему и более быстрому успеху при взыскании требований. Однако потенциально более высокий успех, в частности, иногда подвергается сомнению и используется в качестве аргумента против возмещения расходов на привлечение коллекторов. Передача коллекторской организации муниципальной дебиторской задолженности В 2003 году в городе Висбаден (столица земли Гессен) впервые дебиторская задолженность государственного сектора была передана внешним (коллекторским) Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 74 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 агентствам для помощи в её взыскании. Висбаден полностью реструктурировал управление своей дебиторской задолженностью и с тех пор сократил ежемесячные просроченные платежи с примерно 50 млн евро до примерно 31 млн евро. Город сотрудничает с коллекторскими организациями на протяжении многих лет. Вестфальские муниципалитеты также передают коллекторской компании дебиторские задолженности, которые муниципальные органы уже не могут взыскать собственными силами. В Ксантене изначально коллекторам передавались в основном неоплаченные штрафы за парковку. В дополнение к этому в настоящее время добавились задолженности по налогам и сборам. Однако передача долгов перед государством негосударственным органам, в том числе коллекторским компаниям, как правило, ограничивается узкими рамками. Например, должны соблюдаться законы о защите государственных данных, а также налоговая тайна и специальная защита социальных данных в соответствии с социальным законодательством. Остаётся принципиальным вопрос о том, разрешено ли муниципалитетам передавать данные о своих гражданах частным компаниям. Уполномоченные по защите данных федеральных земель имеют совершенно разные мнения по этому вопросу. Необходимо проводить различие между дебиторской задолженностью государственного сектора по частному и публичному основанию. Если коллекторское агентство собирает публично-правовые требования (сборы, пошлины, штрафы, налоги), как это было в Висбадене, то соответствующая администрация муниципалитета остаётся «хозяином дела»; коллекторское агентство действует только в качестве административного ассистента. Частные компании услуг, в том числе коллекторская компания, не могут взять на себя выполнение суверенных задач, таких как обращение взыскания на заложенное имущество. В отличие от публичных требований, гражданско-правовые требования (купля-продажа, аренда, лизинг) в принципе могут быть уступлены и проданы. В этом отношении нет никаких ограничений в процессе взыскания, так как договорную основу для этого можно найти в Германском гражданском уложении (§ 398). Тем не менее предпосылкой для передачи дебиторской задолженности является то, что она ранее была объявлена не подлежащей взысканию или списана на муниципальном уровне. В качестве примера в данном случае можно привести берлинский район Марзан-Хеллерсдорф в конце 2011 года. Похожий опыт существует и в Англии, где коллекторские агентства пользуются большим доверием у государства. Налоговая служба Великобритании активно привлекает коллекторов для сбора задолженностей. Согласно данным налогового органа, сумма сборов ежегодно составляет 1,35 млрд фунтов стерлингов. Аналогичный опыт по привлечению к взысканию налоговой задолженности коллекторов есть в Швейцарии. Организация по сбору долгов (Inkassounternehmen) Коллекторские предприятия (Inkassounternehmen), как и коллекторская отрасль в целом, в последнее время развивается медленно. В 1927 году компания, занимавшаяся Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 75 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 взысканием дебиторской задолженности, называлась «агентством по взысканию долгов – Inkassobureau». Это определение можно было встретить ещё в 1931 году55. Inkassounternehmen – коммерческое предприятие, которое за плату берёт на себя взыскание дебиторской задолженности своих клиентов с их должников. Требование предъявляется либо на основании уступки права требования (Inkassozession), либо на основании передачи полномочий на взыскание долга (Inkassovollmacht). Bundesverband Deutscher Inkasso-Unternehmen (Союз немецких коллекторских предприятий) – единственное отраслевое представительство коллекторов. IV. Регулирование коллекторской деятельности в США Впервые законодательное закрепление деятельнос­ти коллекторских компаний произошло в США, где ещё в 1978 году был принят Закон о добросовестной практике взыскания долгов (Fair Debt Collection Practices Act, Далее – FDCPA). Он стал восьмым разделом Закона о защите прав потребителей (Consumer Credit Protection Act). FDCPA определяет коллектора как: «Любое лицо, которое использует любые инструменты коммерческой деятельности или почты в любом бизнесе, основной целью которых является взыскание любых долгов, а также лицо, которое регулярно взимает или пытается взимать, прямо или опосредованно, долги перед ним или третьим лицом или утверждает, что они причитаются ему или другому лицу» Данный закон налагает запрет на определённые недобросовестные практики коллекторов во время взыскания долгов. Так, запрещено: – звонить должникам с 9 часов вечера до 8 часов утра; – контактировать с должником после получения от него просьбы не контактировать с ним (исключение составляют случаи вручения должникам уведомлений о намерении предъявить судебный иск); – использование телефона для повторного или продолжительного общения с целью надоедания, оскорбления или причинения беспокойства должнику. В США защитой прав американских потребителей, в том числе от незаконных действий коллекторов, занимается Федеральная торговая комиссия (Federal Trade Commission). Целью принятия Закона о добросовестной практике взыскания долгов 1977 года была защита потребителей от злоупотреблений со стороны коллекторов и защита добросовестных коллекторов. Конгресс предпринимал много усилий для разработки определения коллекторов в FDCPA, однако изменения в индустрии взыскания долгов за последние четыре десятилетия в значительной степени повлияли на сферу 55 Seitz W., Inkasso-Handbuch, 4. Auflage,Verlag: C.H.Beck, 2015, S. 12. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 76 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 действия и охват данного закона. В частности, появление и рост совершенно новой формы коллекторской деятельности – покупки долгов. На момент принятия FDCPA такой формы не существовало. Американские законы о защите прав потребителей подвергались критике за их неспособность обеспечить надлежащую защиту потребителей от расширения индустрии коллекторства. Во-первых, потребительский долг населения вырос до рекордно высокого уровня. Например, в июне 2017 года установлен абсолютный рекорд в размере 1,021 трлн долл. Сумма этих долгов варьируется от менее 25 долл. до более 125 000 долл., в среднем составляя 5178 долл. Во-вторых, за последние три десятилетия практика скупки долгов набрала значительные обороты. Сегодня почти треть доходов в коллекторской отрасли (4,22 млрд долл.) поступает от скупщиков долгов. FDCPA был принят Конгрессом в 1977 году для того, чтобы предотвратить использование коллекторами оскорбительного и недобросовестного поведения при попытке взыскания долгов. Он предусматривает широкий диапазон мер, начиная от звонков в нерабочее время с 8:00 утра до 9:00 вечера и заканчивая угрозами предъявления исков по просроченным долгам. FDCPA предоставляет потребителям основание для подачи иска против коллекторов, которые не соблюдают закон, в соответствии с которым они могут взыскать фактический ущерб, такой как потерянная заработная плата и медицинские счета в результате недобросовестного поведения, а также судебные издержки. Несмотря на принятие FDCPA и других федеральных нормативных актов, регулирующих взыскание долгов, коллекторы всё равно часто применяют ненадлежащие методы в отношении потребителей. Большие портфели долгов покупаются и продаются многократно. Решение Верховного суда США по делу Хенсон против Сантандера в 2017 году ещё больше ослабило защиту. Суд постановил, что компания, приобретающая долги, технически не подпадает под определение «коллектора», данного в FDCPA как компании, которая собирает чужие долги. Таким образом, он отклонил потребительский коллективный иск против коллекторов, которые занимались методами взыскания долгов, запрещёнными FDCPA. С ростом потребительского долга в 1960-е и 1970-е гг. всё большее число дел рассматривалось в судах потребителями, подававшими иски против коллекторов. В исках подробно описывались злоупотребления и методы взыскания долгов, такие как «полуночные телефонные звонки, письма с ложными угрозами суда или другие притеснения». Конгресс столкнулся с «многочисленными свидетельствами использования многими коллекторами злоупотреблений, обмана и несправедливых методов взыскания Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 77 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 долгов», которые способствовали «количеству личных банкротств, нестабильности в браке, потере работы и вторжению в личную жизнь». В ответ на эти растущие проблемы Конгресс принял FDCPA. Заявленная цель этого нормативного акта состояла в защите с двух сторон: потребителей и добросовестных коллекторов. Запрещённое поведение включает такие тактики, как непрекращающиеся звонки, использование оскорбительных или нецензурных выражений, установление контакта с должниками по месту их работы и искажение информации о долге или личности коллектора. Ещё в 1970-х годах, когда был принят этот закон, коллекторы уже имели очень негативную репутацию. Даже сегодня, с принятием этого закона, широко распространены истории о шокирующем, неэтичном поведении лиц, пытающихся взыскать долги. Например, история о коллекторе, который позвонил матери и угрожал откопать её мёртвую дочь и повесить на дереве, если только женщина не заплатит долг, который она всё ещё должна за похороны своей дочери56. В другом случае коллектор назвал себя «офицером» в разговоре с 10-летней дочерью должника и сказал: «Лучше поцелуй папу на прощанье. Его арестуют завтра или на следующий день»57. Конгресс отметил, что вопиющий характер таких историй по понятным причинам формирует негативные стереотипы коллекторов и усиливает необходимость защиты прав потребителей. Понятие «коллектор» В первых версиях FDCPA под коллекторами понимались все лица, занимающиеся взысканием долгов, включая самих кредиторов58. При этом отдельные идеологи закона утверждали, что его следует ограничить только теми, кто взыскивает чужой долг. Они аргументировали это тем, что розничные магазины и предприятия изначально заинтересованы в поддержании хорошей репутации, что побуждает их воздерживаться от злоупотреблений. Агентства по взысканию долгов несут ответственность за большинство злоупотреблений, связанных с взысканием долгов, поскольку у них нет мотивации для сохранения в будущем отношений с должниками. В конечном счете этот аргумент одержал победу. Когда FDCPA был принят, он исключал кредиторов, которые собирали свои собственные требования. Несмотря на эту продолжительную дискуссию во время принятия FDCPA, вопрос о том, кто квалифицируется в качестве «коллектора» в соответствии с Законом, на протяжении последних четырех десятилетий продолжает оставаться предметом частых споров. 56 Ben Popken, Debt Collector Threatensto Shoot and Eat Your Dog, CONSUMERIST, https://consumerist. com/2010/11/12/debt-collector-threatens-to-dig-up-daughters- body-hang-up-from-tree/. 57 Eric Yaverbaum, The Other Sort of Domestic Abuse, HUFFPOST (Feb. 28, 2012, 2:31 PM), https://www. huffingtonpost.com/bill-bartmann/the-other-sort-of-domesti-b1307327.html. 58 Monica Paladini, The (Un)Fair Debt Collection Practices Act: A Critique of Henson v. Santander, 46 Pepp. L. Rev. 585. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 78 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Во время финансового кризиса в конце 1980-х – начале 1990-х годов почти треть американских кредитных ассоциаций потерпели неудачу, а сотни банков были закрыты59. Федеральная корпорация по страхованию вкладов (FDIC) получила активы этих банков и ассоциаций, а федеральное правительство создало корпорацию Resolution Trust Corporation (RTC), чтобы ликвидировать почти 500 млрд долл. неоплаченных займов. Покупатели, купившие эти долги за доллар, смогли развернуться и взыскать гораздо больше, чем они заплатили, даже если и не всю сумму долга. Успех в получении дохода убедил других кредиторов начать продавать свои долги. Сегодня почти треть доходов в области взыскания долгов (4,22 млрд долл. США) поступает от покупателей требований. Поскольку покупатели собирают старые, безнадёжные долги, то у них, как правило, нет отношений с должником, которые они могли бы сохранить. Таким образом, компании, покупающие долги, приобрели репутацию компаний, которые прибегают к ещё более агрессивной тактике взыскания долгов, чем коллекторы, которые действуют в чужом интересе. Несмотря на появление и рост числа случаев скупки долгов, произошедших задолго после принятия FDCPA в 1977 году, определение «коллектора» не было обновлено. Третий, Пятый, Шестой, Седьмой и Окружной федеральный суд сочли, что покупатели долгов являются коллекторами и должны соблюдать ограничения, установленные в FDCPA, и могут быть привлечены к ответственности должником60. С другой стороны, Четвертый, Девятый и Одиннадцатый окружные суды сочли, что покупатели долгов не являются коллекторами, поскольку в соответствии с очевидным смыслом закона они собирают долги, которые принадлежат им самим, а не долги третьего лица. Они являются кредиторами и не обязаны соблюдать требования FDCPA. Этот тезис впервые был выдвинут в деле Кимбер против Федеральной торговой комиссии. Суд пришел к выводу, что Конгресс исключил кредиторов из числа коллекторов, поскольку они «обычно сдерживаются желанием защитить свою добрую волю при взыскании просроченной задолженности», однако коллекторы «скорее всего, не будут иметь никаких контактов с потребителем в будущем и часто не будут заботиться о мнении потребителя о них». Вопрос о том, считаются ли покупатели прав требований «коллекторами», встал на повестку дня в деле Хенсон против Сантандера61. В данном деле четыре потребителя из Мэриленда приобрели автомобили в рассрочку у CitiFinancial Auto. Каждый из четырех потребителей нарушил свои обязательства 59 Timothy Curry & Lynn Shibut, The Cost ofthe Savings andLoan Crisis:Truth and Con- sequences, FDIC BANKING REV. 26, 26 (Dec. 2000), https://www.fdic.gov/bank/analytical/bank- ing/2000dec/brv13n2_2. pdf. Ultimately, 1,043 out of the 3,234 savings and loan associations failed. Id. 60 ee Brief of Amici Curiae National Consumer Law Center et al. in Support of Petitioners at 9- 10, Hensony. Santander Consumer USA, Inc., 137 S. Ct. 1718 (2017) (No. 16-349), 2017 WL 818311, at *9-10, (citing Millery. BAC Home Loans Servicing, L.P., 726 F.3d 717 (5th Cir. 2013); Bridge v. Ocwen Fed. Bank, 681 F.3d 355, 359 (6th Cir. 2012); Fed. Trade Comm’nv. Check Inv’rs, Inc., 502 F.3d 159, 173 (3d Cir. 2007); Schlosserv. Fairbanks Capital Corp., 323 F.3d 534, 536 (7th Cir. 2003); Perry v. Stewart Title Co., 756 F.2d 1197 (5th Cir. 1985) 61 Henson v. Santander Consumer USA, Inc., No. RDB-12-3519, 2015 WL 433475, at *2 (D. Md. Feb. 2, 2015), aff’d, 817 F.3d 131 (4th Cir. 2016), aff’d, 137 S. Ct. 1718 (2017). Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 79 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 по кредитам. Сантандер (коллекторская компания) приобрела просроченные долги у CitiFinancial Auto и начала предпринимать усилия по их взысканию. Четыре потребителя подали коллективный иск против Сантандера, обвинив его в искажении суммы долга и его полномочий по взысканию такого долга. Оба действия считаются недобросовестными практиками FDCPA. Сантандер подал ходатайство об отказе в иске, заявив, что на него не распространялись ограничения FDCPA, поскольку он является кредитором, а не коллектором. Четвертый окружной суд согласился с этим и постановил, что Сантандер не подпадает под ограничения FDCPA. Верховный суд рассматривал вопрос «как квалифицировать деятельность физических и юридических лиц, которые регулярно приобретают чужие долги». В своём первом опубликованном заключении по делу Верховный суд указал: «Мы начинаем, как и должны, с тщательного изучения текста закона». Суд в значительной степени опирался на важность текста, разбирая грамматический смысл слов и фраз в рамках самого FDCPA. Таким образом, в соответствии с буквальным значением этой фразы и контекстом, предусмотренным в самом Законе, покупатели долгов относились к кредиторам, поскольку они собирали долги, которые принадлежали им самим. Наконец, суд рассмотрел утверждение заявителей о том, что, «столкнувшись с таким количеством препятствий в тексте и структуре Закона», суд должен рассмотреть аргументы публичного порядка. Указывая на законодательный замысел в момент принятия FDCPA, истцы утверждали, что публичный порядок диктует, что закон должен толковаться таким образом, чтобы защитить потребителей от недобросовестных лиц, пытающихся взыскать какой-либо долг. Исключение покупателей долгов из определения коллекторов ослабит защиту потребителей. Они опирались на аргументы Третьего, Пятого, Шестого, Седьмого окружных судов, утверждая, что потенциал злоупотреблений был усилен тем фактом, что покупатели долгов не имеют присущей им мотивации защиты доброй воли в отношениях с потребителями, как это делают традиционные кредиторы. Суд отклонил эту линию рассуждений как «спекулятивную» в связи с тем, что покупатели долгов не рассматривались составителями закона в принципе. Таким образом, он отказался от спекуляций, заявив, что роль Суда ограничивается толкованием и применением закона в том виде, в каком он составлен. Покупатели долгов не являются коллекторами – резюмировал свой анализ Верховный суд США, написав, что «надлежащая роль судебной власти заключается в том, чтобы применять, а не изменять работу народных представителей». В связи с этим суд единогласно постановил, что в соответствии с обычным значением определения, содержащегося в FDCPA, покупатели долгов могут взыскивать долги и, следовательно, не подпадают под определение коллекторов. Суд отметил, что FDCPA не был составлен таким образом, чтобы предвидеть будущие проблемы, а также устранять существующие недостатки. Конгресс создал правило, предназначенное только для исправления прежнего неправомерного поведения, а не для перспективной адаптации к изменяющейся отрасли. FDCPA первоначально обеспечивал необходимый баланс между кредиторами и должниками, но быстро превратился в статичное законодательство. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 80 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Многие юристы критикуют данное решение Верховного суда за позитивизм: «Применение буквального подхода толкования к законодательству, написанному только для исправления конкретных проблем, существовавших на момент принятия закона, а не для адаптации к изменяющимся тенденциям, приводит к непоследовательным и бессмысленным результатам, когда главные злоумышленники освобождаются от действия закона» Конгресс чётко определил цели и мотивы, лежащие в основе разработки проекта. В частности, он поставил перед собой задачу защитить потребителей от неправомерной практики взыскания долгов коллекторами и защитить добросовестных коллекторов от ущемлений. Несмотря на то что Конгресс уделил много времени и усилий разработке определения «коллектор» на момент его принятия, изменения, произошедшие в индустрии взыскания долгов за последние четыре десятилетия, в значительной степени повлияли на сферу охвата и сферу применения FDCPA. В частности, появление и рост числа выкупаемых долгов ввели совершенно новую форму взыскания долгов, которой на момент принятия закона не существовало. Строгое буквальное толкование судом закона, несмотря на эти изменения, создало несправедливую лазейку в законодательстве, которая будет способствовать неправомерной практике взыскания долгов покупателями долгов. В этой связи в настоящее время закон активно применяется и в отношении коллекторов – покупателей требований. FDCPA определяет коллектора как «любое лицо, которое использует любые инструменты коммерческой деятельности или почты в любом бизнесе, основной целью которых является взыскание любых долгов, а также лицо, которое регулярно взимает или пытается взимать, прямо или опосредованно, долги перед ним или третьим лицом или утверждает, что они причитаются ему или другому лицу». Этот термин включает любого кредитора, который в процессе взыскания своих собственных долгов использует любое имя, отличное от его собственного, которое указывало бы на то, что третье лицо собирает или пытается взыскать такие долги. Термин также включает любое лицо, которое использует любые средства коммерческой деятельности в любом бизнесе, основной целью которого является обеспечение. Этот термин не включает: (А) любое должностное лицо или сотрудника кредитора, в то время как от имени кредитора взыскиваются долги для такого кредитора; (B) любое лицо, действующее в качестве взыскателя долгов для другого лица, если они оба связаны общей собственностью или корпоративным контролем, если лицо, действующее в качестве взыскателя, делает это только для лиц, с которыми оно связано таким образом, и если основной деятельностью такого лица не является взыскание долгов; (C) любое должностное лицо или служащего США или любого государства в той мере, в какой взыскание или попытка взыскания любой задолженности осуществляется при исполнении его официальных обязанностей; Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 81 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 (D) любое лицо, участвующее в судебном разбирательстве в отношении любого другого лица в связи с судебным исполнением любого долга; (E) любую некоммерческую организацию, которая по просьбе потребителей осуществляет добросовестное консультирование по вопросам потребительского кредитования и оказывает помощь потребителям в ликвидации их долгов путём получения платежей от таких потребителей и распределения таких сумм кредиторам; и (F) любое лицо, собирающее или пытающееся взыскать любую задолженность, причитающуюся или подлежащую выплате, или заявленную, что она причитается ему или причитается другому лицу, в той мере, в какой такая деятельность: является сопутствующей добросовестному фидуциарному обязательству или добросовестному соглашению об условном депонировании; – касается долга, который был создан таким лицом; – касается долга, который не был в состоянии дефолта на момент его получения таким лицом; или – касается долга, полученного таким лицом в качестве обеспеченной стороны в коммерческой кредитной сделке с участием кредитора. Законодательство отдельных штатов Начиная с 1960-х годов законодательные органы штатов по всей стране приняли законы о защите прав потребителей, которые «первоначально были разработаны в дополнение к миссии Федеральной торговой комиссии по защите потребителей от «недобросовестных или обманных действий». Так, во Флориде область взыскания потребительских платежей продолжает расти, а коллекторы подвергаются судебным искам в связи с предполагаемыми нарушениями Закона штата Флорида о взыскании потребительских платежей (FCCPA). Нью-Йорк принял закон, известный как Закон № 660-А, который: – расширяет лицензионные требования к агентствам по взысканию долгов, чтобы охватить покупателей просроченной задолженности; – дополняет запрещённые практики взыскания; – расширяет штрафные санкции за коллекторскую деятельность без лицензии. Термин «коллекторское агентство» означает лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, основной целью которого является регулярное взыскание или попытка взыскания чужих долгов. Закон № 660-A вносит изменения в определение коллекторской деятельности с тем, чтобы теперь под определение подпадал также покупатель просроченного долга, Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 82 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 который стремится взыскать такой долг либо непосредственно, либо через услуги другого лица, в том числе путём инициирования судебных процессов или других средств для взыскания или попытки взыскания такого долга, но не ограничиваясь этим. Это означает, что покупатели просроченных долгов, которые используют услуги другого лица для взыскания такого долга, всё равно должны будут получить лицензию, даже если покупатель непосредственно не занимается деятельностью по взысканию долгов. Кроме того, Закон № 660-A также вносит изменения в ранее существовавшее исключение для адвокатов, которые собирают долги в качестве адвоката от своего имени и от имени клиента. В соответствии с поправками адвокаты или юридические фирмы, которые регулярно занимаются деятельностью, традиционно выполняемой коллекторами, включая, но не ограничиваясь, общением с должником по почте или телефону с целью взыскания долга, теперь должны получить лицензию. Важно отметить, что закон не исключает кредитные учреждения (т.е. банки) из определения «коллекторов», хотя в силу федерального преференциального положения такие учреждения не будут подпадать под действие закона. Коллекторское агентство должно обеспечивать соблюдение ряда информационных обязанностей в рамках любого разрешенного общения с потребителем – раскрытие: – номера для обратного звонка на телефон, на который отвечает физическое лицо; – наименование агентства и кредитора; – суммы долга. Кроме того, агентство должно в течение пяти рабочих дней в письменной форме подтвердить потребителю график оплаты долга или достигнутое соглашение об урегулировании задолженности. Что касается запрещённой практики, то агентство по взысканию долгов не может пытаться взыскать долг или связаться с потребителем в отношении долга после того, как потребитель попросит подтвердить такой долг, до тех пор, пока агентство не предоставит такое подтверждение62. Зомби-долги Представляем вниманию читателя историю ужасов о «мёртвых долгах»63. Завязка: Любящие бабушка с дедушкой – Гарри и Хелен Купер – наслаждаются ужином в своём доме во Флориде с внучкой, когда звонит телефон. Звонящий: «Могу я поговорить с Генри Купером?» Stephen F. J. Ornstein, Matthew S. Yoon & John P. Holahan, New York Legislation May Impact Buyers and Collectors of Delinquent Debt, 5 span style=’font-size:13px;’>Pratt’s J. Bankr. L. 311 (2009). 63 Neil L. Sobol, Protecting Consumers from Zombie-Debt Collectors, 44 N.M. L. Rev. 327 (2014). 62 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 83 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Гарри: «Меня зовут Гарри Купер. Я не знаю Генри Купера. Должно быть, вы ошиблись номером». Звонящий: «Нет, в наших записях указано, что у меня правильный номер. Я здесь, чтобы предложить вам разовую сделку, которая поможет очистить вашу кредитную историю. В настоящее время вы задолжали более 3500 долларов. Если вы будете сотрудничать с нами, мы сможем уменьшить сумму. Готовы ли вы работать с нами?» Гарри: «Зачем мне работать с вами? Я не знаю ни вас, ни повод вашего звонка. Вы потревожили мой ужин с внучкой». Звонящий: «Простите за беспокойство, но если бы вы заплатили этот долг, я бы не звонил. Если вы будете работать со мной сегодня, то сможете предотвратить будущие звонки. Я работаю на Romero Recovery Associates». Гарри: «Какой Ромеро? Я не узнаю имя. У меня нет долга перед вами». Звонящий: «Romero Recovery Associates является текущим владельцем долга по кредитной карте, которая у вас была в банке Guardian Trust Bank в 1995 году. Теперь давайте посмотрим, что мы можем сделать для решения этого вопроса. Если вы согласитесь с трёхмесячным планом выплат, чтобы излечить этот долг, я смогу уменьшить непогашенный долг на 50 процентов». Гарри: «1995 год, кажется, был очень давно. Я не уверен, что у меня когда-либо был счёт в Guardian, а если бы и был, то я уверен, что заплатил бы. Я всегда плачу свои долги. Я просто хочу вернуться к своему ужину с женой и внучкой». Звонящий: «Ну, наши записи показывают, что вы всё ещё должны. Я не хочу отнимать ваше время у внуков, но мой менеджер говорит, что я могу предложить эту сделку только сегодня. Можете ли вы проявить добрую волю, согласившись сегодня заплатить 25 долларов? Это сохранит предложение об урегулировании, а также даст вам возможность вернуться к внучке. Тогда мы сможем обсудить этот вопрос, когда у вас будет больше времени». Гарри: «Я не помню этого долга, но моя внучка уезжает сегодня вечером, и я очень хочу вернуться к ней. Я заплачу тебе 25 долларов, чтобы сделка не закрылась». Эпилог: В упомянутой выше встрече Гарри сталкивается с проблемой зомби-долга. Долг, который, возможно, никогда не существовал или который Гарри уже заплатил, или по которому истекла давность, теперь имеет юридическую силу, потому что Гарри согласился заплатить номинальную сумму в 25 долларов и подтвердил его существование. В фильмах ужасов зомби изображены как деформированные плотоядные монстры, которые вернулись из мёртвых, чтобы напасть на живых. Более того, их очень трудно убить. В то время как зомби в этих фильмах являются лишь вымышленными, в настоящее время в сфере взыскания долгов в США существуют свои зомби, которые породили реальный страх у потребителей. Подобно кинематографическому зомби, который, кажется, воскресает из мёртвых, зомби-долг – это долг, который мёртв или Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 84 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 отсутствует, но теперь оживает и наносит ущерб потребителям и их кредитной истории. К таким относятся долги, которые: – были ранее оплачены или урегулированы; – были погашены в результате банкротства; – не принадлежат предполагаемому должнику (из-за ошибочной идентификации или кражи личных данных); – в отношении которых истёк установленный законом срок для взыскания. Хотя эти долги обычно считаются безнадёжными, агрессивные коллекторы могут воскрешать «мёртвые» долги в живые. Коллекторы могут добиться такой трансформации, когда они убеждают потребителей заплатить определённую сумму в счёт своих долгов, чем последние признают эти долги или заключают новые соглашения. Так же, как и в фильмах ужасов, где популяция зомби, по-видимому, растёт в геометрической прогрессии, число людей, на которых нападают зомби-долги, в последние годы также взлетело в связи с ростом индустрии скупки долгов. Покупатели долгов, как правило, более агрессивны, чем кредиторы или коллекторы, работающие на комиссионной основе. Покупатели долгов часто приобретают долги на основании недостаточной или неточной информации, предоставленной продавцами. Они, как правило, получают лишь сводные данные и немного, если таковая имеется, документации о долгах. Бизнес по взысканию долгов находится на подъёме, что сопровождается резким увеличением объёмов продаж и взыскания просроченных задолженностей. Ежегодно покупатели долгов приобретают требования на сумму более 100 млрд долл. (исходя из номинальной стоимости долгов). При обычной покупке долгов покупатели платят лишь небольшую часть номинальной стоимости, взамен они получают крайне ограниченную и зачастую неточную информацию. Многие долги, которые покупатели стремятся взыскать, являются мёртвыми, поскольку их никогда не существовало или они больше не могут быть взысканы в силу закона. Потребители, которые получают сообщения от цессионариев, часто жалуются на ошибочную идентификацию и кражу личных данных, поскольку они не брали на себя требуемые коллекторами долги. Другие проблемы, связанные с взысканием долгов, возникают тогда, когда цессионарии стремятся взыскать долги, которые были ранее уплачены, урегулированы, погашены в результате банкротства или по которым истёк срок исковой давности. Получив судебное решение или убедив потребителей оплатить часть этих долгов, тем самым признав их или заключив новые соглашения, коллекторы могут воскресить и взыскать мёртвые или несуществующие долги. Средства массовой информации называют такие воскресшие долги зомби-долгами. Подобно тому, как зомби в кино воскресают из мёртвых, чтобы терроризировать людей, мёртвые долги могут всплыть, чтобы сеять хаос среди потребителей. Даже Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 85 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 если потребитель успешно побеждает одного коллектора зомби-долгов, процесс может возобновиться, если долг будет перепродан. Тем не менее коллекторам часто удаётся убедить потребителей заплатить по мёртвым долгам без подачи исков в суд. В этом определяется неспособность традиционных методов решения этой растущей проблемы, и американскими учеными предлагаются поправки к Закону о добросовестной практике взыскания долгов (FDCPA) для установления единых стандартов передачи информации и документации должникам как от коллекторов, так и от скупщиков долгов. В этой связи особое значение приобретает важность оказания помощи и просвещения потребителей. Для этого было специально создано Бюро по финансовой защите потребителей (находится в ведении Федеральной торговой комиссии). За последние три десятилетия потребительский долг вырос до ошеломляющего уровня. Непогашенная задолженность потребителей в США в 2012 году составила более 2,7 трлн долл. Фактический долг потребителей выше, потому что эти данные не включают задолженность, обеспеченную ипотекой. Свой вклад в общий экономический рост вносит также индустрия взыскания долгов. В 2010 году коллекторы взыскали почти 55 млрд долл. США от общей суммы долга64. Прогнозы говорят о том, что возможности трудоустройства в коллекторской отрасли будут расти более быстрыми темпами, чем в любой другой отрасли. Хотя коллекторская индустрия приносит пользу экономике, рост жалоб сопровождал развитие отрасли. В 2011 году потребители подали более 140 000 жалоб в Федеральную торговую комиссию в отношении третьих лиц и внутренних коллекторов. Отрасль является лидером по количеству жалоб, поступающих в ФТК. Примерно 25 процентов всех жалоб, полученных FTC, относятся к индустрии взыскания долгов. FTC признаёт, что заявленные цифры могут занижать общее количество жалоб, поскольку они ограничиваются жалобами, поданными в FTC. Кроме того, через свою сеть «Consumer Sentinel Network» ФТК ведёт онлайновую базу данных о более чем восьми миллионах жалоб потребителей, собранных с 2008 года. Эта база данных доступна федеральным, окружным и местным правоохранительным органам и включает в себя жалобы, полученные FTC, CFPB, другими федеральными агентствами, организациями штатов и неправительственными организациями. В 2012 году в CSN поступило более двух миллионов жалоб. ФТК разделил эти жалобы на 30 категорий. Кража личных данных и жалобы о взыскании задолженности были отнесены к двум основным категориям, на долю которых приходилось 28 процентов всех полученных жалоб. Общей жалобой на коллекторов является их преследование по долгам, которые не имеют юридической силы против потребителей. 64 ERNST & YOUNG LLP, THE IMPACT OF THIRD-PARTY DEBT COLLECTION ON THE NATIONAL AND STATE ECONOMIEs 2 (2012), available at http://www.acainterna- tional.org/files.aspx?p=/images/21594/2011acaeconomicimpactreport.pdf [hereinafter EY REPORT] (reporting on study of collection agencies commissioned by ACA Inter- national, the Association of Credit and Collection Professionals). As with other indus- tries, the recession has reduced profits from debt collection. See Richard M. Alderman, The Fair Debt Collection Practices Act Meets Arbitration: Non-parties and Arbitration, 24 Lov. CONSUMER L. REV. 586, 588 n.12 (2011-12) (citing Patrick Lun- sford, The Myth of the Debt Collection Boom, FORBES, Feb. 23, 2012, http://www. forbes.com/sites/insidearm/2012/02/23/the-myth-of-the-debt-collection-boom/). Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 86 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 V. Smart-коллекторство В Китае за 2015–2020 годы возникли тысячи онлайн-платформ, позволяющих людям занимать друг другу деньги. По оценкам Wdzj.com, собирающей и анализирующей данные в секторе онлайн-кредитования, в результате бума p2p-кредитования долги по таким займам составили в мае 1,3 трлн юаней ($200 млрд). Выросла и просрочка, что привело к спросу на новые технологии, помогающие взимать долги65. Недавно в Китае начала функционировать система, которая оснащена искусственным интеллектом и помогает взимать платежи по просроченным долгам. Ею пользуются примерно 600 коллекторов и более 200 кредиторов, включая Alibaba и Postal Savings Bank of China. Искусственный интеллект ищет в интернете информацию о заёмщиках и их друзьях, а затем робот звонит должникам по телефону. Разговоры записываются, а алгоритм анализирует их и определяет фразы, которые с наибольшей вероятностью заставят человека вернуть долг. Система также звонит друзьям заёмщика и просит их напомнить ему о необходимости срочно заплатить. В мае 2019 года она в 41 проценте случаев помогла получить платежи по займам, у которых просрочка составляла менее недели. Сбор долгов в Китае может быть выполнен только лицензированной китайской юридической фирмой или лицензированными специалистами в данной области. Этот тип действия попадает в категорию юридических услуг и может выполняться только аккредитованными специалистами. 65 https://www.vedomosti.ru/finance/articles/2018/06/06/772012-kitaiskie-kollektori-iskusstvennii-razum Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 87 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Взыскание долгов. Пресечение недобросовестных практик взаимодействия Альберт Григорян, слушатель факультета права НИУ ВШЭ https://www.facebook.com/profile.php?id=100009665171557 Коллекторская деятельность – словосочетание, которое, как правило, порождает негативные эмоции. К сожалению, в России этот институт пока не достиг той степени зрелости, при которой в широких массах слово «коллектор» не было бы равнозначно неприятностям. Возможно, дело в том, что рынок взыскания долгов в нашей стране достаточно молодой. Исторически коллекторство возникло в середине XX века. Изначально это были специальные подразделения банков, которые впоследствии выделились в самостоятельные организации. Сегодня в Германии коллекторскую деятельность относят к юридическим услугам, которые могут существовать в различных формах. В ряде правопорядков деятельность лицензируема, где-то она является частью службы ФССП, где-то развито направление взыскания долгов государством. В России коллекторская деятельность регулируется профильным законом, положения которого распространяются как на специализированные организации, так и на рядовых кредиторов. 25.02.2021 в Клубе цивилистов прошёл семинар (https://civilist.club/event/20210225), в рамках которого спикеры обсудили историческую ретроспективу, допустимые формы взаимодействия коллекторов с должником и третьими лицами, права и ответственность коллекторов, а также новости в сфере законодательства и саморегулирования. Получилось очень насыщенное и полезное мероприятие, по мотивам которого подготовлена настоящая статья. Общая информация о коллекторской деятельности С 1 января 2017 года организации, осуществляющие коллекторскую деятельность, должны входить в реестр, который ведёт Федеральная служба судебных приставов России (ФССП)1. Основной закон, регулирующий деятельность коллекторов, – Федеральный закон «О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях»» от 03.07.2016 № 230-ФЗ (далее – Закон, Закон № 230). 1 https://fssp.gov.ru/gosreestr_jurlic/ Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 88 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Коллекторскую деятельность сложно определить юридически. Должны ли мы поставить знак равенства между коллекторской деятельностью и любым кредитором, который пытается взыскать просроченную задолженность? В таком случае любой такой кредитор будет подпадать под действие Закона. Или же коллекторская деятельность – это профессиональная деятельность специальных организаций? На сегодняшний день возобладал первый вариант, и Закон распространяется не только на коллекторские организации, но и на обычных кредиторов. В зарубежных правопорядках существуют и обратные примеры (например, в Германии коллекторы – это профессиональные посредники, то есть помощники по урегулированию задолженности, которые действуют на основании посреднических договоров и помогают кредитору взыскивать задолженность). Исторически, коллекторство возникло в середине 20-го века. Изначально это были специальные подразделения банков, которые впоследствии выделились в самостоятельные организации. Обращаясь к примеру германского правопорядка, стоит упомянуть, что коллекторская деятельность не ассоциируется там с негативной практикой (например, психологическим давлением на должника), а наоборот, воспринимается позитивно в качестве «помощника» экономики и судебной системы в аспектах её разгрузки. По статистике Верховного суда Германии, коллекторская деятельность помогает избежать порядка 15 млн судебных споров. Это важное отличие: в зарубежных правопорядках коллекторская деятельность в основном осуществляется на досудебной стадии. Коллектор в таком случае похож на медиатора, который старается урегулировать задолженность на досудебном этапе, пытаясь сэкономить судебные издержки для кредитора, на которого он работает. Следует отметить, что в законопроекте Министерства юстиции по внесению изменений в Закон2 (далее – Проект изменений в Закон) в соответствии со ст. 3.3 вводится обязательный досудебный порядок возврата просроченной задолженности. В российском правопорядке получила распространение другая форма коллекторства – скупка чужих долгов через цессию и взыскание долгов от своего имени как обычным кредитором (в Германии такая форма даже не подпадает под коллекторскую деятельность). В соответствии с абз 2. п. 1 §2 Закона о юридических услугах (Recthsdienstleistungsgesetz) услуга по взысканию задолженности (Inkasoodienstleistung) – это «юридическая услуга, которая включает в себя взыскание дебиторской задолженности третьих лиц или дебиторской заложенности, уступленной третьим лицом с целью взыскания, если взыскание дебиторской задолженности осуществляется как самостоятельное дело». Таким образом, в Германии коллекторство относится к юридическим услугам. Такой подход В.Е. Величко оценивает положительно, поскольку он даёт возможность взыскивать расходы коллектора в качестве судебных издержек с должника. Это решение немецкого правопорядка заслуживает внимания для осмысления в российском праве феномена коллекторства (например, о формах, в рамках которых такая деятельность может осуществляться) при дальнейших реформах Закона. 2 https://regulation.gov.ru/projects#npa=102625 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 89 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 В зарубежных правопорядках имеются разные решения в отношении коллекторской деятельности: в ряде правопорядков она лицензируема, где-то она является частью службы ФССП, где-то развито направление взыскания долгов государством (коллекторы привлекаются госорганами для взыскания, например, налоговых задолженностей). Существует несколько юридических конструкций, закреплённых в германском законодательстве, на основании которых осуществляется коллекторская деятельность. Первая – это фидуциарная уступка, или инкассо-цессия. В таком случае «внешние» отношения между цедентом и цессионарием выглядят как обычная сделка по купле-продаже права требования, но «внутренние» отношения связывают кредитора (цедента) и коллектора (цессионария), и риск дефолта должника остаётся на кредиторе, то есть экономически долг не переходит к цессионарию. Такой вариант существует и в российском правопорядке и был подтверждён в постановлении Пленума Верховного Суда от 21.12.2017 № 54 «О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки». Второй вариант – это передача полномочий на взыскание долга от своего (коллектора) имени. Этот вариант наименее популярный. Третий вариант – поручение, при котором долг взыскивается от имени кредитора. Как указывает А.В. Егоров, частноправовое оформление отношений между кредитором и коллектором пока не востребовано в российском правопорядке. Чаще всего в России коллекторская деятельность выглядит следующим образом: коллекторское агентство оптом скупает безнадежную задолженность у банка и дальше пытается взыскивать долги как обычный кредитор. Такая «полная» уступка прав требования не является коллекторской деятельностью по критериям германского правопорядка и специальным образом не регулируется (как уже было отмечено, в таком случае экономически долг полностью переходит на цессионария, что противоречит решению германского правопорядка). В Германии фокус закона делается на коллекторе как на лице-посреднике, помогающем кредитору взыскать долг, в то время как в нашем правопорядке основные вопросы регулирования касаются взаимодействия коллектора и должника. Ситуация, при которой коллекторская деятельность смешивается с обычным взысканием кредитором задолженности, рядом исследователей оценивается негативно. В частности, на семинаре участники отмечают, что это приводит к странным ситуациям на практике, когда обычный кредитор, не являющийся профессиональным коллектором, хотя и подпадает под действие Закона, не несёт ответственности по специальным составам (ст. 14.57 КоАП РФ). Отношения «коллектор – должник» Закон № 230 подробно регулирует формы взаимодействия коллектора с должником. В соответствии с п. 1 ст. 4 Закона все формы взаимодействия с должником делятся Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 90 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 на опосредованные (почта, телеграф, голосовые и текстовые сообщения по телефону) и непосредственные (личные встречи и переговоры по телефону). В соответствии со ст. 7 Закона на коллектора возложены серьёзные информационные обязанности. В соответствии с ч. 7 ст. 7 Закона при взаимодействии коллектора и должника первый должен сообщить большой объём информации о себе: – наименование кредитора; – наименование коллекторского агентства; – местонахождение, фамилия, имя, отчество и должность работника коллекторского агентства, который осуществляет взаимодействие с должником; – наименование, основной государственный регистрационный номер, идентификационный номер налогоплательщика, местонахождение (для юридического лица), фамилия, имя и отчество (при наличии) (для физического лица), основной государственный регистрационный номер (для индивидуального предпринимателя); – почтовый адрес, адрес электронной почты и номер контактного телефона; – сведения о договорах и об иных документах, подтверждающих полномочия кредитора, а также лица, действующего от его имени и (или) в его интересах; – сведения о договорах и об иных документах, являющихся основанием возникновения права требования к должнику; – сведения о размере и структуре просроченной задолженности, сроках и порядке ее погашения (в случае, если к новому кредитору перешли права требования прежнего кредитора в части, указывается объём перешедших к кредитору прав требования); – реквизиты банковского счета, на который могут быть зачислены денежные средства, направленные на погашение просроченной задолженности. Это необходимо, чтобы должник понимал, кто именно взаимодействует с ним. По этой причине не допускаются любые варианты анонимных звонков, сокрытие электронной почты или иные попытки уклонения от предоставления достоверной информации о себе. Коллектор не имеет права оказывать психологическое давление на должника, а также предоставлять неверную информацию о долге (сумма, срок погашения и т.д.), обращении в суд и уголовном преследовании. Различные злоупотребления создают негативный образ коллектора в России, что подрывает эффективность этого института. На коллектора в соответствии с ч. 3 и ч. 5 ст. 7 Закона возложены следующие ограничения: – звонки не более одного раза в сутки, два раза в неделю и не более восьми раз в месяц в рабочее время с 8:00 до 22:00, в выходные и праздники с 9:00 до 20:00; Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 91 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 – отправка текстовых и голосовых сообщений не более двух раз в сутки, четыре раза в неделю и 16 раз в месяц; – непосредственное взаимодействие с должником не более одного раза в неделю: в будние дни с 8:00 до 22:00, в выходные и праздники с 9:00 до 20:00. Отношения «коллектор – третьи лица» На практике встаёт вопрос взаимодействия коллектора с третьими лицами. Зачем нужно такое взаимодействие? В основном это необходимо для того, чтобы найти должника. Например, если он специально скрывается от коллекторов или переехал, но не уведомил, куда. Как справедливо отмечает В.Е. Величко, третьи лица могут быть разными: – во-первых, это могут быть контактные лица, которые были указаны должником, с которыми можно связаться по его поводу в отсутствие возможности связаться с ним напрямую; – во-вторых, это могут быть посторонние люди (например, коллеги по работе или друзья), к которым обращаются коллекторы с целью психологического давления на должника. А.В. Егоров в связи с этим считает, что необходимо законодательное уточнение понятия «третьих лиц», иначе коллизии между этими двумя случаями будут возникать часто. Закон в ч. 5 ст. 4 позволяет взаимодействовать с третьими лицами при одновременном соблюдении двух условий: – наличие письменного согласия должника, – отсутствие несогласия третьего лица. Например, должник при подписании кредитного договора может указать лицо, с которым впоследствии будет взаимодействовать коллектор, но потом это лицо откажется от взаимодействия с коллекторами (например, сообщит коллектору об этом во время телефонного разговора). Несоблюдение такого требования третьего лица повлечёт административную ответственность коллектора. Частым нарушением со стороны коллекторов являются угрозы распространения сведений о долге в интернете, на работе или среди друзей должника. Такие формы злоупотреблений запрещены под угрозой административной ответственности. Ответственность коллекторов Основной состав для привлечения коллекторских агентств к ответственности – это ст. 14.57 КоАП РФ. В ней предусмотрены высокие штрафы: до 500 тыс. рублей за одноПодписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 92 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 кратные нарушения. То есть коллектор при неоднократном нарушении порядка взаимодействия с должником может неоднократно понести наказание. Судебная практика в целом довольно жёстко настроена к нарушениям коллекторских организаций. Рассмотрим наиболее частые из них. Так, в одном из дел при взаимодействии с должником коллектор каждый день осуществлял звонки, направлял многочисленные текстовые сообщения, унижающие честь и достоинство, оскорбляющие должника, а также содержащие угрозы в отношении родных и близких должнику лиц. Суд дисквалифицировал директора коллекторской организации на шесть месяцев3. Ещё один вариант нарушения – отсутствие записи переговоров с должником, поскольку всё взаимодействие с ним, согласно п. 3 ст. 17 Закона, должно записываться. Если такой записи нет, то даже ввиду отсутствия конкретного нарушения факт неимения записи может стать основанием для привлечения к административной ответственности. Так, суд оштрафовал коллекторскую организацию на 100 тыс. рублей за отсутствие записей случаев взаимодействия с должником4. Несообщение при взаимодействии с должником сведений, установленных Законом, влечёт ответственность коллекторской организации. В одном из дел в сообщении должнику не были указаны сведения о наличии просроченной задолженности. Суд оштрафовал коллекторскую организацию на 60 тыс. рублей.5 Один из самых типичных случаев нарушения – превышение допустимого Законом количества взаимодействий с должником. Например, в одном из дел коллекторы превысили допустимое количество звонков должнику, что повлекло административную ответственность и штраф в размере 50 тыс. рублей6. Ещё одним типичным нарушением является указание на негативные последствия для должника с целью психологического давления. Так, в ряде дел суд счёл психологическим давлением указание на уголовное преследование должника и оштрафовал коллекторские организации7. Как отмечает А.В. Святышева, иногда суды расценивают как психологическое давление факт указания в сообщении должнику на возможность взыскания долга в судебном порядке. То есть, по мнению некоторых судов, нельзя указывать никакие последствия, если они не будут потом исполнены коллектором (в случае с судебным порядком взыскания долга это значит, что если коллектор не пошёл в суд взыскивать долг, то указание на такую возможность в сообщении расценивается как психологическое давление). Такая практика оценивается А.В. Святышевой как несправедливая по отношению к коллекторам. Следует отметить, что в таком Решение АС города Москвы по делу № А40-332247/19-139-274. Постановление АС Московского округа от 05.04.2018 № Ф05-2244/2018. 5 Постановление АС Уральского округа от 19.09.2019 по делу № А50-2601/2019. 6 Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 11.09.2019 по делу № А19-7288/2019. 7 Постановления АС Волго-Вятского округа от 18.12.2019 по делу № А79-5923/2019; от 13.03.2019 по делу № Ф79-9389/2018. 3 4 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 93 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 случае суды применяют законодательство contra legem, поскольку в соответствии с действующими нормами (п. 5 ч. 2 ст. 6 Закона) коллекторам запрещено вводить в заблуждение должника относительно «передачи вопроса о возврате просроченной задолженности на рассмотрение суда, последствий неисполнения обязательства для должника и иных лиц, возможности применения к должнику мер административного и уголовно-процессуального воздействия и уголовного преследования», но простое указание на правомерные последствия (например, взыскание долга в судебном порядке) не является нарушением со стороны коллекторской организации. Проект изменений в Закон исправляет такое ошибочное толкование судов и вводит положение о том, что не является введением в заблуждение со стороны коллекторов указание на последствия, предусмотренные гражданским законодательством (возможность взыскания долга в судебном порядке). Частыми являются нарушения коллекторами порядка взаимодействия с третьими лицами. Например, должник мог продать номер третьему лицу, но не уведомил об этом коллекторов, которые даже в случае отказа третьего лица от переговоров (и указания на факт того, что он не является должником) продолжают попытки взаимодействия с ним. В ряде дел коллекторы продолжали попытки взаимодействия с третьими лицами, несмотря на отказ последних. Суды привлекли коллекторов к ответственности и оштрафовали на крупные суммы (до 500 тыс. руб.).8 Отдельным видом нарушений является психологическое воздействие на должника. Суды широко толкуют данное понятие. Можно привести многочисленные примеры из судебной практики: – распространение сведений о долге на листовках на входных дверях и среди соседей должника9; – распространение сведений о долге без согласия должника среди друзей и знакомых должника, а также в соцсетях10; – угроза административного и уголовного преследования11; – многочисленные звонки и смс-сообщения12. Обзор Проекта изменений в Закон № 230 Законопроект пока не внесён в Государственную думу, но это предполагается в ближайшее время. Изменения в законопроекте можно разделить на несколько групп: 8 Постановление АС Московского округа от 13.08.2019 по делу № А40-43466/2019; постановление Девятого ААС от 09.09.2019 по делу № А40-97602/19. 9 Определение ВС РФ от 05.07.2018 № 306-АД18-8656. 10 Постановление АС Поволжского округа от 27.03.2018 № Ф06-29974/2018. 11 Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 12.12.2017 по делу № А19-6998/2017. 12 Постановление АС Волго-Вятского округа от 10.02.2020 по делу № А31-8882/2019. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 94 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 1. Новые формы взаимодействия с должником Во-первых, это использование специального робота-коллектора (автоматизированный интеллектуальный агент), который анализирует речь должника и на основании этого взаимодействует с ним. Также это использование альфанумерических имён вместо телефонных номеров при отправке сообщений должнику. 2. Уточнение терминов и определений В настоящее время судебная практика неоднозначно толкует ряд терминов. Например, это касается понятия «телефонные переговоры». Законопроект решает эти вопросы. 3. Принципы Законопроект вводит принципы, среди которых добросовестность и недопустимость злоупотребления правом. Причём оба этих принципа относятся как к должнику, так и к кредитору. 4. Порядок взаимодействия с физическими лицами Вводится обязательный досудебный порядок возврата просроченной задолженности. Появляется такой способ взаимодействия, как уведомление на бумажном носителе (в настоящее время Закон предполагает только один способ – уведомление по почте, если не получено согласие должника на иное). Меняется порядок взаимодействия с третьими лицами: законопроект предлагает необходимость получения согласия как должника, так и третьего лица. Действующий Закон предполагает получение согласия только должника. По новым правилам необходимо уведомлять должника о привлечении нового лица для взаимодействия с ним в случае уступки. То есть если кредитор хочет продать право требования какому-либо лицу, он должен заранее уведомить об этом должника. 5. Требования к коллекторам Юридические лица, которые вступают в реестр ФССП, должны будут указывать в своих учредительных документах, что они являются профессиональными коллекторскими организациями (ПКО). Упраздняется бумажная форма свидетельства о регистрации в реестре ФССП. Саморегулирование в сфере коллекторской деятельности: деятельность СРО «НАПКА» Рынок взыскания долгов в России достаточно молодой. Первое коллекторское агентство появилось в 2006 году. В 2007-м четыре коллекторских агентства создали ассоциацию «НАПКА» (Национальная ассоциация профессиональных коллекторских агентств). Изначально не было правил ведения коллекторского бизнеса, рынок был хаотичным. В то время возвратом задолженностей занимались и физические лица. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 95 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 В 2008 году «НАПКА» приняла Кодекс этики. Он определяет стандарты и правила осуществления коллекторской деятельности – возврат просроченной задолженности. Профильный закон, регулирующий коллекторскую деятельность, заимствовал некоторые положения из Кодекса. Например, уже в 2008 году Кодекс этики содержал положения: – о том, что только юридические лица могут заниматься возвратом задолженности; – об обязательном страховании профессиональной ответственности; – о запрете на взаимодействие с должниками ночью и на введение должника в заблуждение; – об обязанности членов ассоциации предоставлять должнику информацию о состоянии его долга, лицах, которые с ним взаимодействуют, и о кредиторе. Эти положения в дальнейшем вошли в Закон. Участие в СРО «НАПКА» не является обязательным. В «НАПКА» состоит порядка 40 профессиональных коллекторских организаций. Несмотря на то что в реестре ФССП более 400 коллекторских организаций (по состоянию на 06.04.2021), именно эти 40 организаций сосредоточили более 80% рынка возврата задолженности. В 2017 году Кодекс этики «НАПКА» претерпел изменения в связи с выходом Закона. В него вошли повышенные требования по сравнению с теми, что содержатся в Законе. Например, требования для коллекторов об утверждении всех сценариев взаимодействия с должником. Последние изменения в Кодекс этики были внесены в 2019 году, и связаны они с развитием технологий. Кодекс этики и все изменения к нему принимаются на общем собрании членов ассоциации. В 2017 году «НАПКА» был запущен проект, в рамках которого любое физическое лицо может обратиться с жалобой на любую тему в рамках вопросов взаимодействия с коллекторами. Специально образованный для этих целей отдел обрабатывает эти сообщения и предоставляет помощь. В 2019 году сервис выделен в отдельный сайт (https://zhaloba.napca.ru/), на котором можно отправить обращение и получить ответ. «НАПКА» сотрудничает с государственными органами (ФССП) по вопросам таких обращений. «НАПКА» заключает партнёрские соглашения с другими СРО на рынке коллекторской деятельности. В 2020 году обработано более 500 обращений в ФССП вместе с СРО «МИР». Такое сотрудничество благоприятно влияет на развитие рынка услуг по возврату просроченной задолженности в России. «НАПКА» проводит просветительскую работу с населением. В 2020 году было подготовлено 76 роликов на платформе YouTube, которые посмотрели более 300 тыс. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 96 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 человек. Это позволяет гражданам лучше знать свои права при взаимодействии с коллекторами и потенциально снижает количество правонарушений со стороны последних. В «НАПКА» существует отдел, который проводит плановые и внеплановые проверки членов ассоциации. К членам ассоциации, которые допускают нарушения, могут быть применены меры дисциплинарного воздействия (штрафы, приостановление деятельности и исключение). Одна из задач деятельности «НАПКА» – реагирование на законодательные инициативы в сфере коллекторской деятельности. Этим, в частности, занимается юридический комитет. Он анализирует законопроекты, а при необходимости готовит заключения и поправки в отношении таких законопроектов. Юридический комитет также занят анализом судебной практики по вопросу привлечения коллекторов к ответственности. «НАПКА» участвует в рабочей группе по реализации механизма «регуляторной гильотины» в сфере коллекторской деятельности. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 97 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Заграничные иски российских кредиторов к должнику, находящемуся в процедуре банкротства в России Андрей Егоров, к.ю.н., главный редактор журнала «Цивилистика», профессор НИУ «Высшая школа экономики», руководитель образовательных программ Lextorium.com, арбитр МКАС, РАЦ и АЦ при РСПП. https://www.facebook.com/andrey.egorov.98 В российских банкротных кругах имеет место такая позиция: если дело о банкротстве возбуждено в России, то российские кредиторы (особенно если они установили свои требования в данном деле о банкротстве) не вправе в индивидуальном порядке обращаться к должнику за границей, даже если там находится его имущество. Эта позиция выглядит красиво, но на поверку оказывается неверной. Изучению данного вопроса и обоснованию противоположного мнения посвящается данная статья, подготовленная по мотивам одного из конкретных дел, в котором автор готовил правовое заключение для иностранного суда. Типичный казус выглядит примерно следующим образом. Физическим лицом нарушены обязательства, обеспечивающие возврат кредита третьим лицом (коммерческой организацией, контролируемой данным физическим лицом), в том числе обязательство не совершать действия по уменьшению стоимости предоставленного обеспечения. Имущество, выступающее предметом обеспечения, находится в иностранной юрисдикции. Банк установил, что физическое лицо совместно с аффилированными к нему лицами совершило действия по уменьшению стоимости обеспечения, а также выводу активов в иностранные юрисдикции. В отношении данного физического лица идёт дело о банкротстве в российской юрисдикции. С учётом изложенных обстоятельств банк (кредитор) планирует предъявить в иностранный суд иск к физическому лицу, а также аффилированным к нему лицам о взыПодписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 98 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 скании убытков и получить обеспечительные меры в целях последующего обращения взыскания на обнаруженное в иностранных юрисдикциях имущество. Полученные от обращения взыскания на имущество денежные средства банк предполагает направить в конкурсную массу. В данном случае возникают следующие правовые проблемы: 1. Каков общий порядок предъявления требований к должнику-гражданину и обращения взыскания на его имущество после введения в отношении него процедуры банкротства в соответствии с Законом о банкротстве? 2. Имеет ли право кредитор предъявить в иностранный суд иск к должнику-гражданину о взыскании убытков и получить обеспечительные меры в отношении имущества должника в целях последующего обращения взыскания на обнаруженное в иностранной юрисдикции имущество вне рамок дела о банкротстве? 3. Имеет ли право кредитор обратить взыскание на имущество должника-гражданина в иностранной юрисдикции в соответствии с требованиями ст. 213.26 Закона о банк­ ротстве? 4. Являются ли действия кредитора по обращению взыскания на имущество должника в иностранной юрисдикции, а также последующее перечисление полученных от обращения взыскания на имущество денежных средств в конкурсную массу соблюдением требований Закона о банкротстве? 5. Если исковое производство в пользу отдельного кредитора за рубежом нарушает российское законодательство о банкротстве, нейтрализуется ли указанное нарушение в том случае, если подача иска будет согласована с финансовым управляющим должника? 6. Имеют ли правила абз. 6 и 7 п. 1 ст. 126, п. 3 ст. 213.11 Закона о банкротстве экстерриториальный эффект? 7. Могут ли российские суды принять в какой-либо форме антиисковые обеспечительные меры в целях установления кредитору (банку) запрета на подачу иска к должнику – физическому лицу за границей? Общий порядок предъявления требований к банкроту: правило о концентрации производств Нормы Закона о банкротстве в отношении банкротства граждан были включены в данный закон гораздо позже его принятия – в 2015 году. При этом законодатель во многом повторил общие положения, которые установлены применительно к банкротству юридических лиц, в т.ч. о последствиях введения в отношении должника процедуры банкротства. Именно в данном контексте, т.е. системно, могут быть истолкованы некоторые неточности и нестыковки, которые содержатся в тексте Закона о банкротстве. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 99 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Первой процедурой, которая по замыслу законодателя должна вводиться в отношении должника-гражданина, является реструктуризация его долгов. Для этой процедуры Закон о банкротстве прямо устанавливает в абз. 3 п. 2 ст. 213.11, что: «...с даты вынесения арбитражным судом определения о признании обоснованным заявления о признании гражданина банкротом и введении реструктуризации его долгов… требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, требования о признании права собственности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными сделок и о применении последствий недействительности ничтожных сделок могут быть предъявлены только в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Исковые заявления, которые предъявлены не в рамках дела о банкротстве гражданина и не рассмотрены судом до даты введения реструктуризации долгов гражданина, подлежат после этой даты оставлению судом без рассмотрения» Следующая процедура, которая может вводиться в отношении должника-гражданина, – реализация имущества должника. Для этой процедуры буквально не установлено аналогичного регулирования, ограничивающего кредиторов в праве обращения к должнику в ином порядке, кроме как по правилам Закона о банкротстве. Отсутствие такой нормы, которая с очевидностью необходима, может восполняться двумя способами. Первый способ – применение по аналогии процитированного положения абз. 3 п. 2 ст. 213.11 Закона о банкротстве исходя из логики, что в процедуре реализации имущества должника ограничения прав кредиторов должны быть не менее жёсткими, чем в процедуре реструктуризации долгов. Аналогичный подход поддерживается в литературе. Как пишет И.М. Шевченко, «пунктом 1 статьи 63 Закона о банкротстве предусмотрено, что с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного данным Федеральным законом порядка предъявления требований к должнику. Аналогичные нормы, предусматривающие рассмотрение требований кредиторов, подлежащих включению в реестр, только в делах о банкротстве, содержатся в пункте 1 статьи 81, пункте 1 статьи 94, пункте 1 статьи 126 и пункте 2 статьи 213.11 Закона о банкротстве применительно к финансовому оздоровлению, внешнему управлению, конкурсному производству и реструктуризации долгов гражданина (последняя из названных норм распространяется и на реализацию имущества гражданина)»1. Второй способ – это применение положений абз. 7 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве. Норма относится к процедуре конкурсного производства юридических лиц и звучит следующим образом: 1 Шевченко И.М. О некоторых вопросах соотношения искового производства и производства по установлению требований в делах о банкротстве // Информационно-аналитический журнал «Арбитражные споры». 2019. № 4. С. 131–146. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 100 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 «С даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства: …все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 настоящего Федерального закона, и требований о признании права собственности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства» Основание для применения нормы в данном случае заключается в том, что, во-первых, процедура конкурсного производства для юридических лиц функционально (кроме наименования) ничем не отличается от процедуры реализации имущества должника – физического лица2, и, во-вторых, в п. 1 ст. 213.1 Закона о банкротстве сделана прямая отсылка к правилам о конкурсном производстве (глава VII Закона о банкротстве): «Отношения, связанные с банкротством граждан и не урегулированные настоящей главой, регулируются главами I – III.1, VII, VIII, параграфом 7 главы IX и параграфом 2 главы XI настоящего Федерального закона». Данный вариант толкования Закона о банкротстве представляется предпочтительным, и далее положения ст. 126 Закона будут анализироваться с учётом их применимости в делах о банкротстве граждан. Порядок предъявления требований кредиторов в деле о банкротстве гражданина следующий. Кредитор обращается в установленный срок в суд, рассматривающий дело о банкротстве, с заявлением об установлении его требований. Согласно абз. 2 п. 2 ст. 213.8 Закона о банкротстве, требования кредиторов рассматриваются в порядке, установленном ст. 71 Закона. В указанной статье предусмотрен порядок, подробно воспроизводить который для целей настоящей статьи не представляется необходимым. Основная идея такого порядка – проверить обоснованность требований кредитора. При этом в отличие от искового производства кредитор не может получить исполнительный лист (титул) для получения приватного удовлетворения за счёт имущества должника. Расчёты со всеми кредиторами производятся только в ходе дела о банкротстве по итогам реализации всего имущества должника и посредством распределения денежных средств в соответствии с установленной очерёдностью и пропорционально размеру требований (принцип pro rata). 2 Как пишет В.В. Витрянский, «…признаваемая (формально-юридически) самостоятельной процедурой реализация имущества гражданина-банкрота по сути является конкурсным производством» (Витрянский В.В. Банкротство граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями // Хозяйство и право. 2015. № 4. С. 16.); Лукин Ю.М., Шадрин Д.В. Процессуальные особенности защиты прав должника-гражданина в процессе реализации имущества в рамках дел о несостоятельности (оспаривание результатов торгов) // Вестник гражданского процесса. 2019. № 6. С. 228–244; Разу­ мов П.В. Особенности правового положения залоговых кредиторов в делах о банкротстве граждан // Банковское право. 2019. № 6. С. 55–60. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 101 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Для целей настоящего исследования важно установить смысл запрета обращаться в самостоятельном порядке к должнику (за рамками дела о банкротстве), установленного в абз. 7 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве (далее также – правило о концентрации производств). Логика данного запрета направлена на то, чтобы не допустить получения сепаратного удовлетворения одним из кредиторов, поскольку оно неизбежно (раз ответчик – банкрот) будет причинять ущерб иным кредиторам. С этим запретом логически связан и запрет на исполнение судебных актов в пользу одного из кредиторов (даже если эти судебные акты были получены ранее, до возбуждения дела о банкротстве должника), который установлен в абз. 6 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве: «С даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства: …прекращается исполнение по исполнительным документам, в том числе по исполнительным документам, исполнявшимся в ходе ранее введенных процедур, применяемых в деле о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом» Отдельно необходимо исследовать последствия нарушения запретов, установленных абз. 6 и 7 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве. Судебная практика различает процессуальные и материальные средства реагирования на допущенные нарушения. С процессуальной точки зрения, производство по делу, которое нарушает правила абз. 7 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве, или исполнительное производство, которое нарушает правило абз. 6 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве, подлежат прекращению, как только суду или судебному приставу-исполнителю станет известно о нарушении. В обязательном для нижестоящих судов разъяснении высшей судебной инстанции установлено следующее: «…все исковые заявления о взыскании с должника долга по денежным обязательствам и обязательным платежам, за исключением текущих платежей и неразрывно связанных с личностью кредитора обязательств должника-гражданина, поданные в день введения наблюдения или позднее во время любой процедуры банкротства, подлежат оставлению без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ. Однако рассмотрение таких исковых заявлений и принятие по ним решения по существу само по себе не препятствует дальнейшему включению соответствующего требования в реестр с учетом абзаца третьего пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве и пункта 24 настоящего постановления» (абз. 2 п. 27 постановления Пленума ВАС от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», далее – постановление пленума ВАС № 35) Таким образом, если процессуальная мера реагирования по какой-то причине не сработает, полученный судебный акт о взыскании задолженности сам по себе не будет Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 102 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 порочным. Он с достаточной юридической силой будет подтверждать требования кредитора. Дополнительные последствия, упомянутые в указанном разъяснении ВАС: – необходимость подачи такого требования в пределах срока, установленного абз. 3 п. 1 ст. 142 Закона, и – возможность оспаривать такое решение суда иными кредиторами (п. 24 постановления Пленума ВАС № 35). На тот случай, если требование кредитора уже установлено судом, рассматривающим дело о банкротстве, но в пользу данного кредитора иным судом будет принято решение в общем процессуальном порядке, ВАС издал следующее разъяснение: «Если же будут вынесены и определение по результатам рассмотрения требования в деле о банкротстве, и решение суда в рамках искового производства, то в случае противоречия этих судебных актов рассматривающий дело о банкротстве суд руководствуется принятым в рамках дела о банкротстве судебным актом» (абз. 3 п. 29 постановления Пленума ВАС № 35) Таким образом, кредитор, поддерживающий параллельное производство в российских судах (и в деле о банкротстве, и в общем процессуальном порядке), не получит никаких процессуальных преимуществ, и главная цель абз. 7 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве состоит в предотвращении конкуренции судебных актов. Если же исполнительное производство состоится вопреки правилу абз. 6 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве, вещь должника будет продана и вырученные денежные средства достанутся одному из кредиторов, то сделку по выплате задолженности можно будет оспорить на основании п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве как сделку с предпочтением3. В соответствии с пп. 7 п. 1 постановления Пленума ВАС от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»» по правилам главы III.1 Закона о банкротстве может, в частности, оспариваться «перечисление взыскателю в исполнительном производстве денежных средств, вырученных от реализации имущества должника». Таким образом, можно констатировать, что последствия нарушения правил о концентрации производств в рамках дела о банкротстве должника подразделяются на процессуальные и материальные. Процессуальные последствия адресованы российским судам и органам принудительного исполнения. Они создают для последних возможность прекращения производства, если соответствующим органам известно о наличии дела о банкротстве. Материальные последствия позволяют оспаривать преимущественное удовлетворение, полученное одним из кредиторов в сепаратном порядке, в том числе в ходе исполнения судебного акта. Согласно п. 3 ст. 61.1 Закона о банкротстве правила об оспаривании сделок по банкротным основаниям применяются к действиям, совершенным во исполнение судебных актов. 3 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 103 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Право российского кредитора на обращение к должнику за границей Право кредитора на обращение к иностранному суду с иском к должнику в индивидуальном порядке должно определяться законодательством того государства, в котором будет происходить обращение. Российские правовые нормы, направленные на предотвращение существования параллельных производств, посвящённых одинаковым вопросам, имеют явно выраженный процессуальный характер и, значит, не могут применяться иностранными судами. Нормы, касающиеся заявления требований кредиторами только в деле о банкротстве, не имеют отношения к ситуациям, когда какое-либо имущество должника находится в иностранном государстве, а значит, в деле о банкротстве появляется иностранный элемент, и должны применяться особенные правила о трансграничной несостоятельности. Вместе с тем отношения трансграничной несостоятельности не урегулированы в российском праве. На это указано в авторитетном комментарии к Закону о банкротстве4, выпущенном вскоре после его принятия коллективом авторов, обеспечивавших практику применения данного закона в Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации – высшей судебной инстанции по коммерческим спорам, включая банкротство (упразднён в 2014 году). В.В. Витрянский указывал: «Закон о банкротстве, как и его предшественник, Закон 1998 года, не содержит регулирования трансграничной несостоятельности, под которой в самом широком смысле понимаются случаи, когда несостоятельный должник имеет активы в нескольких государствах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из другого государства, чем то, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности… Поэтому регулирование отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, должно осуществляться путем принятия отдельного федерального закона на основе указанного Типового закона о трансграничной несостоятельности»5. Таким образом, если имеет место трансграничная несостоятельность (в форме нахождения активов должника в разных государствах), нормы, рассчитанные на внутреннюю несостоятельность, могут применяться лишь в пределах, не нарушающих частные интересы российских кредиторов. В противном случае нормы, рассчитанные на внутреннюю несостоятельность, могут оказать негативное влияние на интересы российских кредиторов. Такого положения дел российский правопорядок не должен допускать. Например, если за рубежом возбуждено параллельное дело о банкротстве и зарубежный суд не признаёт российское производство основным, а зарубежное – производным (по терминологии Регламента № 2015/848 Европейского парламента и Совета Европейского союза «О процедурах банкротства (новая редакция)»), то российских кредиторов нельзя лишить права на участие в зарубежном деле о банкротстве. Научно-практический комментарий (постатейный) к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. проф., докт. юрид. наук В.В. Витрянского. М.: Статут, 2003. 5 Там же, с. 58–59 4 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 104 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 В данном случае норма абз. 7 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве не может толковаться как запрещающая российским кредиторам обращаться к зарубежному производству. Поскольку позиция, изложенная выше, представляется очевидной, можно сравнить зарубежное дело о банкротстве и обычное исковое производство в иностранной юрисдикции. Представляется, что никаких существенных различий между ними нет, и значит, норма абз. 7 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве не препятствует ни участию в зарубежном деле о банкротстве, ни ведению искового процесса в иностранном суде. Во-первых, если нет иностранного дела о банкротстве, это ещё опаснее для отечественных кредиторов, и тем более оперативно они должны (не просто могут, а должны!) обращаться в иностранные суды за взысканием причитающихся им долгов. В противном случае на указанные активы могут обратить взыскание иностранные кредиторы вне рамок дела о банкротстве, либо должник может совершить противоправные действия по утаиванию этих активов. Во-вторых, если есть зарубежное дело о банкротстве и в нём принимают участие только некоторые из имеющихся российских кредиторов, то эти кредиторы неизбежно получат преимущественное удовлетворение перед иными российскими кредиторами (теми, кто не участвует в иностранном банкротстве). Тем не менее это не повод для того, чтобы ограничивать права кредиторов на участие в иностранном банкротном деле. Всё, что они получат за рубежом, должно быть учтено при распределении российской конкурсной массы или может быть истребовано в неё в порядке оспаривания сделки с преимущественным удовлетворением. Таким образом, должный баланс интересов будет соблюдён. Указанные аргументы подтверждают, что нет особенных отличий между иностранным делом о банкротстве и иностранным исковым процессом. В обоих случаях российские кредиторы имеют право обратиться за защитой своих прав в иностранный суд, а возможное преимущественное удовлетворение их требований компенсируется за счёт иных норм российского банкротного права. В российской литературе автору не встретилось обсуждение проблемы возможности экстерриториального действия абз. 7 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве. Однако на интернет-портале, объединяющем многих российских юристов (www.zakon.ru), 23.08.2019 В.С. Гербутовым была высказана позиция о недопустимости обхода российских процедур банкротства через внеконкурсные взыскания в иностранных юрисдикциях6. Ключевые аргументы В.С. Гербутова сводятся к тому, что правилу абз. 7 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве придаётся универсальный характер со ссылками на работы российских авторов (С.А. Кузнецова, В.А. Химичева), которые – как убеждён автор настоящей статьи – объясняли правовую природу нормы, ориентируясь только на внутреннее банкротство, и в этой части с ними можно полностью согласиться. https://zakon.ru/blog/2019/08/23/o_nedopustimosti_vnekonkursnyh_vzyskanij_v_inostrannyh_ yurisdikciyah_v_obhod_rossijskih_procedur_ban 6 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 105 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Ещё один аргумент В.С. Гербутова заключается в том, что природа нормы абз. 7 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве является материально-правовой, а не процессуальной, и потому она может учитываться иностранными судами. Однако данный довод не учитывает то обстоятельство, что указанная норма рассчитана только на внутренние банкротства, а от регулирования трансграничного банкротства законодатель сознательно отказался (см. выше). К сожалению, В.С. Гербутов никак не анализирует иные аргументы, изложенные выше по тексту статьи, и потому его аргументация не может считаться полной и достаточно убедительной. Анонсированная им в интернет-заметке статья на данную тему так и не была опубликована им в печати. Единственное судебное дело, которое В.С. Гербутов приводит в поддержку собственной позиции, – постановление АС Поволжского округа от 10.04.2018 по делу № А12-29155/2016, – в действительности её не подтверждает. В данном деле кредитор, который обратился в суд Украины, зная о наличии российского дела о банкротстве, попытался признать решение суда Украины на территории России, т.е. его целью было попадание в реестр требований кредиторов российской компании в обход правил об установлении требований, предусмотренных российским законодательством, а вовсе не поиск активов должника в Украине. Таким образом, цель кредитора в данном случае была диаметрально противоположной той, о которой идёт речь в настоящей статье. И кредитору было отказано во включении в реестр ввиду нарушения российского публичного порядка (но не нормы абз. 7 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве). Само по себе отмеченное дело АС Поволжского округа доказывает, что иностранные суды принимают к рассмотрению иски российских кредиторов, даже зная о наличии дела о банкротстве (на это обращено внимание в судебном акте российского суда), и рассматривают их. Таким образом, украинский суд не посчитал, что на него распространяется абз. 7 п. 1 ст. 126 российского Закона о банкротстве. Это дополнительно доказывает, что данная норма не имеет никакого экстерриториального эффекта. Таким образом, верной видится оценка правила абз. 7 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве как чисто процессуальной нормы (вопреки позиции В.С. Гербутова). Однако даже если пытаться усматривать в данной норме материальный эффект, это не позволяет вывести из неё ограничение прав отдельных кредиторов на подачу исков в зарубежные суды. Причина заключается в правильном толковании исторических обстоятельств, в которых была принята данная норма (приём исторического толкования закона): они свидетельствуют о том, что законодатель не планировал распространять данную норму на иностранные судебные процессы и подавляющее большинство вопросов трансграничного банкротства были сознательно оставлены законодателем за пределами регулирования Законом о банкротстве. Английский прецедент: дело ПАО «ВТБ Банк» против Лаптева Немалый интерес при рассмотрении поставленных вопросов представляет решение английского Верховного суда по делу ПАО «ВТБ Банк» против Лаптева [2020] EWHC 321 (Ch) (26.02.2020) (далее – решение по ВТБ). Копия решения суда доступна в открытых источниках. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 106 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Решение по ВТБ касалось заявления о банкротстве, поданного российским государственным банком ПАО «ВТБ Банк» (далее – Банк) против гражданина России Лаптева в английский суд. Г-н Лаптев возражал против заявления на том основании, что банк, «доказав» свои требования в российском банкротном производстве, больше не является кредитором, которому подлежит уплата релевантного долга, и поэтому не имеет права подавать заявление о банкротстве. Экспертом ответчика в данном деле выступал В.С. Гербутов, и с высокой вероятностью можно полагать, что его позиция на zakon.ru совпадает с той, которую он занял в своём заключении по делу. Во многом о ней также можно судить по содержанию итогового судебного акта. В отличие от В.С. Гербутова эксперт со стороны истца В. Кнутова отмечала, что российское законодательство прямо не запрещает кредитору инициировать производство в других юрисдикциях, а также то, что соображения государственной политики (public policy considerations) указывают на то, что должник не должен применять наличие российского банкротного производства в качестве «щита», чтобы помешать кредиторам получить доступ к его зарубежным активам через английское банкротное производство (как это имело место в решении по ВТБ). Эти рассуждения вызывают одобрение. Суд в решении по ВТБ согласился с доводами В.С. Гербутова о том, что запрет российскому кредитору возбуждать производство по долгу вне процедуры банкротства широко признаётся российскими судами и учёными как вопрос материального и процессуального права. Вместе с тем, как было показано выше, этот запрет, во-первых, относится сугубо к процессуальному праву, а во-вторых, не рассчитан на активы, находящиеся вне пределов юрисдикции российского суда. Доктринальные принципы в поддержку запрета на обращение к должнику за границей Для объяснения материальной природы запрета в решении по ВТБ приводится четыре доктринальных принципа, изложенных в заключении В.С. Гербутова: 1. Регистрация требования кредитора является исключительным средством правовой защиты («доктрина исключительных средств правовой защиты»). 2. После открытия производства по делу о несостоятельности исполнение должником своих обязательств меняется: кредиторы уже не могут индивидуально предъявить требования к должнику, а должны вместо этого предъявлять свои требования в соответствии с процедурой, предусмотренной Законом о банкротстве («доктрина изменения исполнения»). 3. После открытия производства по делу о несостоятельности отдельные обязательства между должником и его кредиторами прекращают свое существование и заменяются новым «общим защитным обязательством». 4. Тот факт, что требования кредиторов не могут быть исполнены вне производства по делу о несостоятельности, приводит к ограничению юридической дееспособности должника (the debtor’s legal capacity). Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 107 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Доктрина исключительных средств правовой защиты действительно представлена в российском материальном праве, однако имеет достаточно схоластический и абстрактный характер, отвлечённый от практических потребностей оборота. Особенно активно она развивалась в советском гражданском праве. Способы защиты делятся на юрисдикционные (например, заявление требования в суде) и неюрисдикционные (например, самозащита). Выделяются также меры оперативного воздействия – односторонние сделки кредитора, которыми он влияет на должника без обращения в суд (например, изменение способа оплаты товара в одностороннем порядке в расчёте на будущие поставки и т.п.). Если обратиться к юрисдикционным способам защиты, они бывают самые разные. Но выбор конкретного способа – подача искового заявления, заявления о выдаче судебного приказа (в упрощённом производстве) или заявления об установлении требования в деле о банкротстве – относится к сфере процессуального, а не частного права. Частное право ограничивается тем, что решает, можно ли защищать право в принудительном порядке. Например, если истёк срок существования права или пропущен срок исковой давности (здесь защита реализуется через возражение ответчика), материальное право говорит, как это влияет на защиту. Но то, в какой форме осуществляется защита права в судебном порядке – в форме иска, приказного производства, гражданского иска в уголовном процессе, заявления требования в деле о банкротстве, – никогда не вопрос материального права, а всегда только вопрос права процессуального. Таким образом, ссылка на теорию способов защиты гражданских прав является ненадлежащим аргументом. Наличие дела о банкротстве не лишает кредитора имеющегося у него права, а лишь показывает, в каком процессуальном порядке он реализует данное право. Следующей можно рассмотреть доктрину «изменения исполнения» – правило, по которому кредиторы больше не могут предъявить требования к должнику в индивидуальном порядке. Само по себе правило о том, что кредиторы не могут обращаться к должнику в индивидуальном порядке, является понятной реализацией принципа pro rata, но при этом лишено самостоятельного нормативного содержания. Какова санкция за нарушение данного правила с точки зрения материального права? Сама по себе норма ст. 63 Закона о банкротстве не создаёт такой санкции. Санкция порождается другой нормой – ст. 61.3 Закона о возможности оспаривания такого платежа как сделки, повлёкшей преимущественное удовлетворение одного кредитора перед другими. Поэтому сама по себе рассматриваемая норма ст. 63 Закона о банкротстве, которую В.С. Гербутов провозглашает целой теорией – теорией изменения исполнения, – не знает материальных последствий для требований отечественных кредиторов. Такие последствия наступали бы только в том случае, если бы платёж с нарушением данного правила признавался неосуществлённым (ничтожным). Однако этого не происходит. Более того, само по себе обращение к должнику это ещё не платёж. Обращаться можно сколько угодно. Главное, чтобы должник не платил кредиторам выборочно. Но от выборочного платежа защищает норма о его оспаривании, а никак не «доктрина изменения исполнения». Аргумент о замене отдельных требований кредиторов «общим защитным обязательством» критично неправильный. Дело о банкротстве должника никак не влияет на содержание материальных прав требований кредиторов, это содержание ни сжимается, Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 108 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 ни расширяется, ни преобразуется во что-либо. Например, дело о банкротстве может быть прекращено (предположим, ввиду недостаточности средств на процедуру). В этом случае отпадут все процессуальные ограничения, и требование с тем же содержанием, какое оно имело до банкротства или в банкротстве, можно заявить в суде. В российских источниках, заслуживающих доверия, автору не встречалось мнение о том, что с правом требования после возбуждения дела о банкротстве должника чтото происходит (оно становится «общим», «защитным» и т.п.). Такую позицию никогда не занимали высшие судебные инстанции России (ни в абстрактных разъяснениях, ни при рассмотрении конкретных дел), хотя если бы они были с ней согласны, она наверняка бы прозвучала. Из решения по ВТБ следует, что суд счёл указанные выше четыре принципа подкреплёнными «подробными ссылками и цитатами» на работы российских учёных-правоведов, объясняющих материальный характер запрета. Согласно решению по ВТБ, Гербутов цитирует двух учёных, которые утверждают, что средства правовой защиты (или «средства защиты прав») являются частью материального права, и пятерых учёных, которые разделяют мнение о том, что регистрация требований кредиторов является специальным средством правовой защиты, предусмотренным Законом о банкротстве. В решении по ВТБ приводится следующая цитата из статьи С.А. Карелиной «Механизм правового регулирования отношений неплатежеспособности»: «Что происходит с первоначальным долговым обязательством? Прекращается ли оно или превращается в иное правоотношение?.. На наш взгляд, более оправданной является позиция, согласно которой исходные отношения не исчезают, они продолжают существовать и не теряют своего сущностного характера. ...Представляется, что при переходе правоотношения из нормативного в охранительное можно говорить об изменении его правового статуса, в том числе статуса прав и обязанностей сторон, а также статуса отношений должника и кредиторов с государством и другими лицами… ...Одним из специальных средств защиты нарушенных материально-правовых норм, свойственных процедуре несостоятельности, является предъявление кредитором требований к должнику» Можно согласиться с мнением С.А. Карелиной о том, что «исходные отношения не исчезают, они продолжают существовать и не теряют своего сущностного характера». В остальном, что касается квалификации правоотношения как «нормативного» или «охранительного», можно утверждать, что никакого практического смысла в данном делении нет. Оно придумано для непонятных научных целей и, в любом случае, активно не изучается в российской доктрине. Право кредитора обратиться в иностранный суд с иском к должнику в индивидуальном порядке должно определяться законодательством государства, в котором будет осуществляться производство. Российские правовые нормы, направленные на недопущение существования параллельных производств по одним и тем же вопросам, имеют четко выраженный процессуальный характер и поэтому не распространяются на иностранные суды. Правила, касающиеся предъявления требований кредиторами только в деле о банкротстве, не имеют отношения к ситуациям, когда какое-либо Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 109 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 имущество должника находится в иностранном государстве. Однако трансграничные отношения несостоятельности не регулируются российским законодательством. Для подтверждения аргумента о том, что Закон о банкротстве применяется только ко внутренним процедурам (и не затрагивает трансграничное банкротство), необходимо рассмотреть то, как российские суды относятся к делам о банкротстве, инициированным за рубежом. Мнение В.С. Гербутова противоречит позиции российских судов в ситуации, когда дело о банкротстве было инициировано в России, несмотря на существование дела о банкротстве в другой юрисдикции. Лучшим примером того, как российские суды относятся к подобным вопросам, может служить постановление СКЭС ВС РФ от 08.10.2020 № 310-ЭС20-3002 по делу № А83-6324/2018. Суд постановил: «...принимая во внимание описанные обстоятельства и положения закона, судебная коллегия считает, что суды не имели оснований отклонить без ущерба требования Департамента со ссылкой на пункт 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и положения пункта 1 статьи 126 Закона № 127-ФЗ, которые не подлежат применению к обществу, банкротство которого осуществляется в соответствии с законодательством другого государства» Несмотря на то, что указанное выше дело касается п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве (в отношении юридических лиц), процедура по ст. 63 и 213.11 Закона о банкротстве одинакова. Если российский суд так относится к иностранным делам, то почему иностранные суды должны иначе относиться к российским делам о банкротстве? Данная позиция также поддерживается принципом взаимности в вопросах трансграничного банкротства, прямо изложенным в п. 2 п. 6 ст. 1 Закона о банкротстве. В свете вышесказанного, при наличии трансграничного банкротства (в виде нахождения имущества должника в разных юрисдикциях) правила, рассчитанные на внутреннее банкротство, применяются только до того, пока они не ущемляют частные интересы российских кредиторов. Например, если параллельное дело о банкротстве возбуждено за пределами российской юрисдикции и иностранный суд не признаёт российское производство основным, а иностранное производство – вспомогательным (в соответствии с терминологией, принятой процессуальными нормами ЕС о трансграничной несостоятельности), то российские кредиторы, конечно, должны иметь возможность участвовать в иностранном деле о банкротстве. Иное толкование российского закона (как запрет для российских кредиторов участвовать в зарубежном банкротстве того же должника) ограничит их права по сравнению с зарубежными кредиторами. В этом отношении российское регулирование не должно отличаться от правил трансграничного банкротства, принятых в мире. В соответствии с ч. 1 ст. 45 Регламента (ЕС) 2015/848 от 20.05.2015 «О процедурах несостоятельности» любой кредитор вправе предъявить своё требование как в рамках основной, так и в рамках вспомогательной процедуры. Поэтому не требует дополнительных доказательств идея о том, что один и тот же кредитор может участвовать в разных делах о банкротстве одного должника, проходящих в разных странах. Таким образом, никакие положения российского закоПодписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 110 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 нодательства о банкротстве, если в них не закреплено это прямо, не могут толковаться как ограничивающие права кредитора на реализацию его прав за границей – как в рамках зарубежного дела о банкротстве, так и в обычном процессуальном порядке. Таким образом, как указанно выше, положения ст. 126 Закона о банкротстве (хотя и относятся к юридическим лицам) не могут толковаться как ограничивающие права кредитора инициировать иностранное производство. Как отмечено ранее, когда нет иностранного заявления о банкротстве, это ещё более опасно для внутренних кредиторов, и тем более быстро они должны (a не просто могут) обращаться в иностранные суды для взыскания долгов. При наличии иностранного дела о банкротстве, в котором участвуют только некоторые из существующих российских кредиторов, эти кредиторы неизбежно получат преимущественное удовлетворение своих требований по сравнению с другими российскими кредиторами (теми, кто не участвует в иностранном банкротстве). Однако это не является основанием для ограничения прав кредиторов на участие в иностранном деле о банкротстве. Любое взыскание, полученное кредитором в иностранной юрисдикции, должно учитываться при распределении российской конкурсной массы или может быть истребовано финансовым управляющим в порядке оспаривания сделки с преимущественным удовлетворением. Таким образом соблюдается надлежащий баланс интересов. Эти аргументы показывают, что нет особых различий между иностранным делом о банкротстве и иностранным исковым процессом. В обоих случаях российские кредиторы имеют право обратиться за защитой своих прав в иностранный суд, а возможное преимущественное удовлетворение их требований компенсируется иными нормами российского законодательства о банкротстве. В решении по ВТБ указывается, что, по мнению В.С. Гербутова, после открытия производства по делу о несостоятельности в России кредитору не разрешается инициировать исполнительное производство в отношении своих требований за пределами процедуры банкротства. В поддержку этой точки зрения В.С. Гербутов ссылается на некоторые судебные акты российских судов, включая ответ на вопрос № 3 обзора судебной практики Верховного Суда № 1 за 2016 год7, ответ на вопрос № 8 обзора судебной практики Верховного суда № 1 за 2015 год8, пункт 3 информационного письма Президиума ВАС от 22.12.2005 № 96, постановление Пленума ВАС от 23.07.2009 № 58 и дело «Уралсиб против КАМАЗа»9. В целом нельзя спорить с тем, что кредитор не вправе осуществлять свои права в отношении должника вне процедуры банкротства, однако только в той мере, в какой кредитор стремится реализовать эти права в пределах российской юрисдикции. Хотелось бы отметить, что решение по ВТБ подтверждает, что ни одна из ссылок в экспертном заключении В.С. Гербутова, за исключением первой, не касается трансграничных сценариев. Исключение – дело «гр-на Малого». 7 8 9 Принят постановлением Президиума ВС РФ от 13.04.2016. Принят постановлением Президиума ВС РФ от 04.03.2015. Постановление Президиума ВАС от 13.11.2013. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 111 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Требование г-на Малого в деле о банкротстве ООО «ВАЗЛ» В решении по ВТБ говорится о следующих фактах дела «гр-на Малого»: «Господин Малой принял уступку прав кредитора в отношении ВАЗЛ и после того, как в отношении ВАЗЛ было открыто производство по делу о несостоятельности в России, получил решение суда в отношении ВАЗЛ в Украине. Российский арбитражный суд отказался признать украинское решение суда. В.С. Гербутов охарактеризовал его следующим образом: «Суды первой инстанции и апелляционные суды отказались принимать во внимание решение иностранного суда, удовлетворяющее денежные требования заявителя, в частности потому, что требование было предъявлено заявителем в иностранном суде после открытия производства по делу о несостоятельности в нарушение пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве» В.С. Гербутов, опираясь на дело «гр-на Малого», утверждал, что с точки зрения российского права, кредитором должника, в отношении которого производство по делу о несостоятельности было инициировано в России, не могут предприниматься меры по принудительному исполнению вне такого производства (например, путём применения других способов принуждения к исполнению в России или за границей, или путём инициирования банкротства в зарубежной юрисдикции). Однако дело «гр-на Малого» не подтверждает эту позицию. В этом деле кредитор обратился в суд Украины, будучи полностью осведомлённым о существовании в России процедуры банкротства, и впоследствии получил украинское судебное решение. Тем самым дело «гр-на Малого» подтверждает, что иностранный суд не беспокоит, как отнесётся к его решению российский суд. И иностранный суд не может применять процессуальное ограничение, установленное ст. 63 (в процедуре наблюдения) или ст. 126 (в процедуре конкурсного производства) российского Закона о банкротстве. Если бы у должника были активы в Украине, решение украинского суда было бы исполнено там, и другим кредиторам ничего не оставалось бы, кроме как обращаться к г-ну Малому с требованием о взыскании суммы преимущественного удовлетворения. Особенность дела Малого заключалась в том, что он попытался попасть в российское дело о банкротстве автоматически, считая, что его требования подтверждены судом (не обращая внимания на то, что это был суд Украины, а не России). При этом следует учитывать, что процедура установления требований в деле о банкротстве в России существенно отличается в зависимости от того, подтверждены требования кредитора решением суда или нет. Если они не подтверждены решением, то возражать против них может любой иной кредитор. Если требование подтверждено решением суда, то иные кредиторы уже не могут с ним спорить. Поэтому г-ну Малому было так важно иметь требование, подтверждённое решением суда. И именно это не понравилось российскому суду, рассматривавшему дело о банкротстве. Решение по ВТБ устанавливает: «Когда его спросили об уместности решения суда по делу «Малый против ВАЗЛ», Гербутов признал, что господин Малый преследовал свои требования в Украине в своих интересах, а не в интересах всех кредиторов ВАЗЛ. Однако он опроверг Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 112 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 предположение г-на Аккуха о том, что в решении суда не обсуждается в деталях статья 63 Закона о банкротстве. Он сказал, что суд начал свою аргументацию со ссылки на статью 63, и объяснил, почему он считает, что суд отклонил иск господина Малого о ликвидации ВАЗЛ: иностранное решение было получено после того, как было начато производство по банкротству. Иностранный суд нарушил публичный порядок, поскольку он нарушил статью 63» Приходится с сожалением констатировать, что иностранный суд пришёл к неправильному пониманию решения российского суда по делу гр-на Малого. Несмотря на то, что в деле Малого фигурирует ссылка на ст. 63 Закона о банкротстве, аргументация суда строится не на указанной статье. Во-первых, в деле «гр-на Малого» суд указал, что требования Малого основываются на договоре уступки с гр-кой Васильевой. Именно она обратилась в суд с заявлением о признании должника банкротом в 2016 году. При этом в российском суде г-кой Васильевой было предъявлено и рассматривалось то же требование, что в Украине предъявил в суд гр-н Малой в 2017 году. То есть российское требование было заявлено раньше. Во-вторых, суд подчеркнул, что гр-н Малой уже обратился ранее в российский суд общей юрисдикции (Волгоградский областной суд) с заявлением о признании и приведении в исполнение решения украинского суда, и ему было отказано в иске, среди прочего со ссылкой на злоупотребление правом (ст. 10 ГК) и на нарушение публичного порядка. В-третьих, когда суд отказался считать требования гр-на Малого автоматически установленными ввиду наличия решения суда в его пользу, суд стал рассматривать его требования заново и установил массу нарушений: было непонятно, можно ли считать договоры уступки заключёнными; изначальные договоры займа, по которым уступались права, были основаны на финансировании, которое должнику передавал его учредитель (по господствовавшей судебной практике на тот момент это влекло отказ в установлении требований такого корпоративного займодавца и его правопреемников); не имелось надлежащих доказательств передачи займа должнику, и были подозрения в фальсификации соответствующих доказательств, причём истец (гр-н Малой) отказался от проведения экспертизы на предмет фальсификации. Поэтому суд признал, что у г-на Малого вообще не было требования, с которым он обратился в дело о банкротстве. Таким образом, прежде всего совокупность доказательств, убедивших суд в том, что имело место злоупотребление правом со стороны истца, послужила основанием для отказа в требовании гр-ну Малому. Обращение в иностранный суд рассматривалось российским судом как одно из действий в ряду таких злоупотреблений, и именно по этой причине суд ссылается на нарушение публичного порядка. Доказательством служит следующая цитата из дела «гр-на Малого»: «На момент предъявления Малым П.А. искового заявления в Бабушкинский районный суд г. Днепропетровска Украины в отношении ООО «ВАЗЛ» уже осуществлялись процедуры банкротства, что отражено и в самом решении суда иностранного государства. Кроме того, на момент подачи и рассмотрения указанного иска, в производстве Арбитражного суда Волгоградской области в рамках дела Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 113 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 № А12-29155/2016 уже находилось на рассмотрении заявление Васильевой Я.Г. о включении соответствующих требований в реестр требований кредиторов должника. Как статьей 412 ГПК РФ, так и статьей 244 АПК РФ в качестве оснований для отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда названы следующие основания: – на рассмотрении суда в Российской Федерации находится дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям, производство по которому возбуждено до возбуждения производства по делу в иностранном суде, или суд в Российской Федерации первым принял к своему производству заявление по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям; – исполнение решения иностранного суда противоречило бы публичному порядку Российской Федерации. Таким образом, основания для признания решения Бабушкинского районного суда г. Днепропетровска Украины от 26.05.2017 отсутствуют» В мотивировочной части мы не видим связи между ст. 63 Закона о банкротстве, которую суд процитировал непосредственно перед текстом, воспроизведённым выше, и нарушением публичного порядка Российской Федерации. Кроме того, если бы суд считал, что норма ст. 63 Закона о банкротстве запрещает не только российским, но и иностранным судам рассматривать иски кредиторов во время ведения дела о банкротстве в российском суде, он должен был бы так и указать. Более того, само по себе непризнание в России решения иностранного суда не означает, что такое решение что-то нарушало по канонам той страны, в которой оно было вынесено. Российские нормы права не могут иметь экстерриториального эффекта. Суд иностранного государства должен ориентироваться на своё понимание собственной компетенции, так как он не связан нормами российского законодательства о банкротстве. Таким образом, в решении по ВТБ английский суд пришёл к неправильному заключению. Обращение в зарубежный суд в интересах конкурсной массы Правило Закона о банкротстве В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 213.26 Закона о банкротстве: «В отношении имущества, находящегося за пределами Российской Федерации, выносится отдельное определение, исполнение которого осуществляется по правилам процессуального законодательства государства, на территории которого это имущество находится, или в соответствии с международными договорами Российской Федерации с государством, на территории которого это имущество находится» Несмотря на то, что в указанной норме не отражено конкретно, кто именно имеет право обратить взыскание на имущество должника, она должна быть истолкована системно, т.е. в ряду других положений ст. 213.26 Закона о банкротстве. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 114 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Такое толкование позволяет заключить, что норма не предполагала наделить отдельных кредиторов ни правом сепаратного обращения взыскания на зарубежное имущество должника, ни правом на действие за рубежом в интересах конкурсной массы (т.е. вместо финансового управляющего). В указанной норме преследовалась только одна цель – предусмотреть какой-то судебный акт, на основании которого финансовый управляющий обратился бы в компетентный орган иностранного государства (суд, рассматривающий зарубежное дело о банкротстве того же должника, при его наличии, или суд, осуществляющий признание полномочий иностранных конкурсных управляющих). По смыслу данной нормы только финансовый управляющий компетентен обращаться в зарубежный суд в интересах конкурсной массы, осуществляя там продажу имущества в интересах всех кредиторов, участвующих в российском банкротном деле. В том случае, если бы законодатель имел в виду наделение отдельного кредитора, участвующего в российском деле о банкротстве, правом на подачу иска в зарубежный суд в интересах всей конкурсной массы, можно было бы ожидать, что он предусмотрит способы защиты от злоупотреблений со стороны указанного кредитора. Например, предпишет ему производить исполнение не на собственный расчётный счёт, а на расчётный счёт должника. Также требовалось продумать меры, защищающие денежные средства, полученные кредитором в интересах конкурсной массы, от обращения взыскания со стороны личных кредиторов получателя до тех пор, пока они физически не будут переданы в конкурсную массу должника. Отсутствие подобного регулирования (даже в зачаточном виде) позволяет предположить, используя аргумент a contrario, что законодатель не видел возможности для обращения кредитора в иностранный суд в интересах конкурсной массы. Тем более законодатель не желал в абз. 3 п. 1 ст. 213.26 Закона о банкротстве урегулировать сепаратное обращение отдельных российских кредиторов к должнику за пределами Российской Федерации (несмотря на то, что фактически такое обращение может происходить, и российское законодательство не в силах этому противостоять, как было показано выше). Остальные нормы ст. 213.26 Закона о банкротстве (кроме абз. 3 п. 1 данной статьи) дают ещё меньше оснований полагать, что они управомочивают отдельного кредитора на обращение к должнику за рубежом, преследуя личный интерес или действуя в интересах конкурсной массы, находящейся в России. Вместе с тем отсутствие такого управомочия в рассматриваемой статье закона не означает, что оно не вытекает из существа регулирования (право на обращение в личных интересах) или что оно не может быть установлено в качестве исключения ввиду отсутствия иных более оперативных методов защиты интересов российских кредиторов (конкурсной массы). Инициатива отдельного российского кредитора Обращаясь в иностранный суд, кредитор преследует собственный интерес, направленный на повышение квоты удовлетворения его требований. Этот интерес понятен и может оцениваться негативно лишь в том случае, когда он конфликтует с интересами Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 115 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 иных лиц в ущерб последним (например, если кредитор получает преимущественное удовлетворение и не намерен его делить ни с кем из иных кредиторов). В остальных случаях данный интерес нельзя рассматривать как ненадлежащий (неправомерный). В частности, интерес представляется заслуживающим защиты, в том числе, при следующих условиях: – если российский финансовый управляющий не получил контроля над иностранными активами должника (например, его полномочия не были признаны иностранным судом или процесс признания затягивается на длительный срок); – если должник сохраняет возможность распоряжения своими иностранными активами (т.е. иностранный правопорядок не признаёт ограничение данного права, наступившее в силу признания должника банкротом в России); – если промедление с предъявлением кредитором иска и связанными с ним обеспечительными мерами (арестами) может привести к сокрытию должником своих иностранных активов или их отчуждению в пользу добросовестных третьих лиц. Заявляя о своей готовности передать в конкурсную массу все активы должника, которые кредитор получит в иностранном государстве, он действует добросовестно, помогая преодолеть неизбежные сложности, которые связаны с процедурами трансграничной несостоятельности, в частности, проблемы подтверждения полномочий финансового управляющего на распоряжение активами, расположенными на территории иностранного государства. Сфера трансграничного банкротства очень сложна и является довольно непредсказуемой, поскольку между Российской Федерацией и подавляющим большинством иностранных государств отсутствуют международные договоры, регулирующие отношения по этому вопросу. Иными словами, вероятность, что зарубежный суд оперативно рассмотрит обращение российского финансового управляющего и подтвердит его полномочия (и тем самым отсутствие полномочий на распоряжение имуществом у самого должника), видится довольно низкой. Следовательно, в условиях пробелов в законе и международном праве требуется руководствоваться здравым смыслом и требованиями добросовестности и разумности. Если подача иска кредитором к должнику является в текущей ситуации наиболее эффективным и быстрым способом сохранения конкурсной массы (в том числе при помощи обеспечительных мер), то именно этот способ отвечает интересам всех кредиторов должника и целям дела о банкротстве, которое проходит в настоящее время. Процесс обращения взыскания на зарубежные активы должника не является быстрым. В том случае, если к моменту завершения данного процесса финансовый управляющий установит контроль над зарубежными активами должника, решение суда, которое получит кредитор, вполне может не подлежать исполнению. Либо кредитор откажется от своего иска, чтобы не причинять вреда конкурсной массе, либо за рубежом будет возбуждено самостоятельное дело о банкротстве (так называемое дополнительное производство), и значит, требования кредитора не будут подлежать удовлетворению за рамками зарубежного дела о банкротстве. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 116 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Таким образом, вариантов, каким образом финансовый управляющий может не допустить выплату за счёт зарубежного имущества должника в пользу одного из отечественных кредиторов, может быть довольно много. Наличие таких вариантов означает, что само по себе возбуждение иностранного производства о взыскании долга не критично. Несмотря на то, что предъявление иска российским кредитором, участвующим в российском деле о банкротстве, к должнику в зарубежный суд прямо не санкционировано (одобрено) российским законодательством о банкротстве, заявляя такой иск, упомянутый кредитор не будет нарушать закон. Более того, в определённых случаях, требующих неотложного вмешательства, действия кредитора помогут сохранить активы должника в интересах всей конкурсной массы и поэтому должны поощряться как отвечающие основной цели банкротной процедуры – максимально полному удовлетворению требований кредиторов должника. Согласование иска с финансовым управляющим Формально финансовый управляющий может управомочить кредитора на совершение за рубежом действий от имени конкурсной массы, однако такие действия должны быть только такими, какие мог и должен был осуществлять сам финансовый управляющий. Это могли бы быть действия по установлению контроля над активами, признанию российского производства и т.п. Однако в данном случае кредитор будет реализовывать в иностранном суде собственное право к должнику (право требования), поэтому согласие на такое действие со стороны финансового управляющего не требуется. Более того, если предполагать, что исковое производство в пользу отдельного кредитора за границей нарушит российское законодательство о банкротстве (данная гипотеза неверна, как было показано выше), то согласие финансового управляющего на такой процесс никак не сможет повлиять на оценку данного процесса со стороны российского правопорядка. Причина заключается в том, что законодательно не предусмотрено, что согласие финансового управляющего может нейтрализовать нарушение закона (если признавать, что оно имело место). Подобной компетенцией российский закон не наделяет даже суд, не говоря уже о частных лицах, каковым является финансовый управляющий. Вместе с тем согласование иностранного производства с финансовым управляющим может иметь некоторый смысл, даже если предполагать, что к нарушению российского законодательства о банкротстве данное иностранное производство не приводит. Такое согласование будет свидетельствовать о разумном поведении кредитора, а также о том, что он не стремится к личному удовлетворению, а фактически действует в интересах всех кредиторов, предполагая передачу в будущем полученного за рубежом в российскую конкурсную массу. В условиях неясности правового регулирования такой иной способ реализации интересов российской конкурсной массы, как личное обращение отдельного кредитора по согласованию с финансовым управляющим, представляется оправданным. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 117 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Экстерриториальный эффект российского закона: есть ли он? По общему правилу российское законодательство не имеет экстерриториального эффекта, поскольку российское государство уважает суверенитет иных государств. Российский закон не может обязывать иное государство прекращать судебные процессы в том случае, если вводится процедура банкротства по российскому праву. В противном случае такая попытка означала бы невозможное регулирование: иностранные государства априори не подчинялись бы указаниям российского закона, как российский правопорядок не подчиняется указанию иностранных законов. Например, если за границей вводится производство по делу о несостоятельности, российский суд не связан им и может возбудить российское производство, если к тому имеются достаточные основания. Нигде в российском Законе о банкротстве не сказано, что возбуждение дела о банкротстве за границей препятствует возбуждению российского производства. Иностранные правопорядки могут принимать на себя такое регулирование, которое уважительно относится к российским процедурам банкротства. Однако вопрос о том, имеется ли подобное регулирование в конкретном иностранном государстве, должен рассматриваться отдельно. Любой правопорядок априори защищает национальных кредиторов и поэтому не стремится к принятию на себя дополнительных ограничений, связанных с наличием иностранного производства по делу о банкротстве. С этим связана особая сложность в регулировании трансграничного банкротства: наиболее эффективными оказываются двусторонние международные договоры о трансграничном банкротстве или акты наднационального регулирования (такие как Регламент № 2015/848 Европейского парламента и Совета Европейского союза «О процедурах банкротства (новая редакция)», который, увы, не распространяется на Российскую Федерацию). Однако в настоящее время актов наднационального регулирования по трансграничному банкротству, обязательных для Российской Федерации, нет. Отсутствие в России правил о трансграничном банкротстве может являться дополнительным аргументом для иностранного суда о том, что ему не следует обращать внимание на наличие российского дела о банкротстве, исходя из принципа взаимности, ведь в зеркальной ситуации наличие иностранного дела о банкротстве, скорее всего, никак не повлияет на действия российских судов. Отсутствие в российском Законе о банкротстве правил о трансграничном банкротстве также подчёркивает строго территориальный характер его норм: законодатель регулировал только российские дела о банкротстве и никак не допускал возможности какого-либо влияния иностранного элемента на российское дело о банкротстве. Для регулирования трансграничной несостоятельности, для которого можно было бы говорить о некотором элементе экстерриториального действия российского законодательства, разрабатывался проект специального закона, который так и не был принят. Антиисковые обеспечительные меры Прежде рассмотрим природу обеспечительной меры в виде запрета на участие в иностранном судебном процессе (antisuit injunction). Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 118 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Эта обеспечительная мера исторически появилась в английском праве и представляет собой запрет ответчику, на которого распространяется юрисдикция английского суда, начинать или продолжать гражданское разбирательство в иностранном государстве или участвовать в арбитраже10. В случае нарушения такого запрета в отношении нарушителя могут быть применены меры процессуального и уголовного воздействия за неуважение к суду. Термин «антиисковые обеспечительные меры» (antisuit injunction) порой «вводит в заблуждение, так как создает впечатление, что приказ адресован другому суду и имеет для него обязательную силу. Можно было предположить, что юрисдикция иностранного суда ставится под сомнение и запрет представляет собой приказ иностранному суду не осуществлять полномочия, предоставленные ему правом государства. Все это неверно»11. Профессор Н. Эндрюс для объяснения особенностей рассматриваемой обеспечительной меры приводит выдержку из английского судебного решения: «Когда английский суд принимает ограничительный приказ, этот приказ адресуется только соответствующей стороне. Он не направлен против иностранного суда. Приказ имеет обязательную силу только для данной стороны и действует только в случае, если данная сторона подчиняется юрисдикции английских судов и может быть принуждена к исполнению приказа. Мы подчеркиваем, что запреты, выдаваемые для указанных целей, направлены против недобросовестной стороны, а не против судов других юрисдикций»12 Антиисковые обеспечительные меры не относятся к числу хорошо разработанных проблем российского процессуального права. Практика применения подобных мер отсутствует (за исключением единичных случаев), что не позволяет оценить данный институт как работающий процессуальный инструмент. В российской науке процессуального права ведутся споры на предмет того, допустимы ли антиисковые обеспечительные меры в российском процессе. Сторонники их допустимости ссылаются на то, что положения о видах обеспечительных мер сформулированы довольно широко и при желании антиисковые обеспечительные меры вполне можно было бы «уложить» в формулировку закона. Профессор В.В. Ярков пишет: «Поскольку перечень обеспечительных мер, указанных в ст. 90 АПК РФ, не является закрытым и исчерпывающим, то наряду с ними суды вправе применять и иные меры, выбор которых определяется целями защиты прав участников процесса, прежде всего истца, а также осуществления задач судопроизводства в арбитражных судах и судах общей юрисдикции. Не случайно, что в ч. 1 ст. 91 АПК РФ прямо говорится, что арбитражными судами могут быть приняты иные обеспечительные меры. Более точно по этому поводу сказано в ст. 140 ГПК РФ: «В необходимых случаях судья или суд может принять иные меры по обеспечению иска, которые отвечают целям, См.: Эндрюс Н. Система гражданского процесса Англии: судебное разбирательство, медиация и арбитраж. М., 2012. С. 434. 11 Там же, с. 435. 12 Там же, с. 436. 10 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 119 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 указанным в ст. 139 ГПК РФ (Основания для обеспечения иска)». Главным при выборе обеспечительной меры является соответствие истребуемой истцом или другой стороной меры ее целям и наличие всех необходимых признаков для ее применения. Например, в ряде федеральных законов, в частности ст. 225.6 АПК РФ, ст. ст. 1302 и 1312 ГК РФ, содержатся более конкретные способы обеспечения иска, отражающие специфику определенного вида юридической деятельности. Таким образом, хотя процессуальный закон прямо не предусматривает обеспечительной меры в виде запрета на возбуждение и/или продолжение лицом иностранного судебного процесса, ее использование нельзя исключать, поскольку необходимость в ней может возникнуть в рамках конкретного процесса исходя из целей применения обеспечительных мер, когда она следует из существа требований истца и действий ответчика и направлена на исключение параллельного процесса в иной юрисдикции для предотвращения причинения ущерба участникам дела, рассматриваемого в российском суде»13. Противники института антиисковых обеспечительных мер в российском процессе приводят следующие аргументы. Н.Ю. Ерпылёва и М.Н. Клевченкова полагают, что странам, принадлежащим к романо-германской правовой системе, неизвестен институт судебного приказа anti-suit injunction14. Из этого логически следует, что в России, относящейся к странам романогерманской правовой семьи, этот институт также неприемлем. Р.М. Ходыкин констатирует, что «пока крайне малочисленная российская судебная практика исходит из недопустимости принятия антиисковых обеспечительных мер»15. Он приводит теоретическое обоснование данного положения дел: «Общим для обоих Кодексов [речь про ГПК и АПК] основанием к принятию обеспечительных мер является ситуация, при которой непринятие мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта (ст. 90 АПК РФ, ст. 139 ГПК РФ). Представляется, что по этому основанию принятие антиисковых обеспечительных мер вряд ли возможно с точки зрения российского процессуального закона, несмотря на право суда принять «иные обеспечительные меры». Это, в частности, вытекает из требования о том, что обеспечительные меры должны относиться к предмету иска и быть соразмерны заявленному требованию. Предметом иска не может быть разбирательство в ином суде, и, как следствие, ни при каких обстоятельствах непринятие обеспечительных мер не затруднит исполнение судебного акта»16. Осторожные опасения в адрес антиисковых обеспечительных мер высказывает А.И. Ядыкин: «Механизм экстерриториального действия российских «антиисковых Ярков В.В. Применение антиисковых обеспечительных мер российскими судами: почему бы и нет? // Закон. 2014. № 8. 14 Ерпылева Н.Ю., Клевченкова М.Н. Унификация норм о международной судебной юрисдикции в международном процессуальном праве // Международное право и международные организации. 2013. № 3. 15 Ходыкин Р.М. Антиисковые обеспечительные меры с точки зрения российского гражданского процессуального права. В кн.: Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража: LIBER AMICORUM в честь А.А. Костина, О.Н. Зименковой, Н.Г. Елисеева (сост. и науч. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова, А.И. Муранов, Е.В. Вершинина). М., Статут, 2013. 16 Ходыкин Р.М. Указ. соч. 13 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 120 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 обеспечительных мер» фактически (за исключением тех маловероятных случаев, когда такие российские меры исполняются в иностранном государстве в силу международного договора или соглашения, на основе принципа взаимности или по иным основаниям) может быть основан только на «непрямом» воздействии (т.е. не путем прямого воздействия на иностранный суд или предмет спора, а путем воздействия на стороны, находящиеся в юрисдикции российского суда, угрозой уголовного преследования за неисполнение судебного акта). Соответствие подобного правового механизма территориальным пределам действия суверенитета РФ (а значит, и пределам действия юрисдикции российских судов) может быть поставлено под сомнение на основании аргументации, что подобные обеспечительные меры все равно представляют собой косвенное вмешательство в юрисдикцию иностранного суда и нарушение суверенитета иностранного государства»17. Однако автор приходит к выводу о том, что априори отрицать возможность принятия российским судом антиисковых обеспечительных мер всё-таки невозможно. Таким образом, в литературе наблюдается существенное расхождение во мнениях относительно антиисковых обеспечительных мер. С учётом отсутствия примеров эффективного применения указанных мер на практике это означает, что фактически такие меры в российском праве отсутствуют и вероятность их применения стремится к нулю. В любом случае, даже при положительном ответе на вопрос о допустимости применения антиисковых обеспечительных мер, они могут быть адресованы российским судом только участникам дела о банкротстве (например, банку-кредитору), но не иностранным судам. Следовательно, подобная обеспечительная мера не может служить препятствием для возбуждения иностранного производства по иску соответствующего кредитора. Заключение Ряд выводов, к которым пришёл автор настоящей работы: 1. В российском праве проводится принцип концентрации производств по требованиям отдельных кредиторов в деле о банкротстве, он преследует цель предотвращения сепаратного удовлетворения кредиторов, поскольку это будет означать получение ими необоснованных преимуществ перед лицом других кредиторов. Данный принцип реализован в расчёте на применение его российскими судами. Судебная практика не усматривает в нём запрет, адресованный кредиторам в отношении имущества должника, находящегося за границей. Последствия нарушения правил о концентрации производств в рамках дела о банкротстве должника подразделяются на процессуальные и материальные. ПроцесЯдыкин А.И. Институт «антиисковых обеспечительных мер» (antisuit injunctions) и возможность его применения российскими судами в связи с осуществлением третейского разбирательства // Новые горизонты международного арбитража: Сборник статей / А.В. Асосков, Фредерик Бело, Н.Г. Вилкова [и др.]; под ред. А.В. Асоскова, Н.Г. Вилковой, Р.М. Ходыкина. М., Инфотропик Медиа, 2013. Вып. 1. С. 267. 17 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 121 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 суальные последствия создают для судов или судебных приставов-исполнителей возможность прекращения производства, если соответствующим органам известно о наличии дела о банкротстве. Как и любые процессуальные нормы, они имеют строго территориальную сферу действия. Материальные последствия позволяют оспаривать преимущественное удовлетворение, полученное одним из кредиторов в сепаратном порядке, в том числе в ходе исполнения судебного акта за границей. 2. Кредитор, чьи требования установлены в российском деле о банкротстве, имеет право предъявить в иностранный суд иск к должнику о взыскании убытков и получить обеспечительные меры в отношении имущества должника в целях последующего обращения взыскания на это обнаруженное в иностранной юрисдикции имущество. Норма абз. 7 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве, предписывающая концентрацию производств, не распространяется на случаи трансграничного банкротства, во-первых, поскольку она имеет процессуальный (и значит, строго территориальный характер), во-вторых, исторический контекст принятия нормы свидетельствует о том, что она не была ориентирована на случаи трансграничного банкротства, и, в-третьих, поскольку в противном случае можно было бы прогнозировать существенное нарушение интересов российских кредиторов. К сожалению, в известном деле Высокого суда Англии по иску ПАО «ВТБ» к гр-ну Лаптеву судом была допущена ошибка, основанная на неправильном толковании российского законодательства о банкротстве. Кредитор имеет право обратиться в иностранный суд даже в том случае, если будет преследовать собственный интерес. В случае получения кредитором каких-либо выплат в иностранной юрисдикции, они должны учитываться в российском деле о банкротстве как квота его удовлетворения. Сумма, превышающая его квоту, должна быть передана в конкурсную массу по правилам об оспаривании сделок с предпочтительным удовлетворением. Таким образом обеспечивается баланс интересов всех кредиторов. Если кредитор добровольно передаст полученные суммы в российскую конкурсную массу, то это тем более будет способствовать её наполнению и максимальному удовлетворению требований всех кредиторов – участников российского дела о банкротстве должника. 3. Никакие правила ст. 213.26 Закона о банкротстве не наделяют отдельного кредитора правом действовать в интересах конкурсной массы, обращаясь в иностранный суд за удовлетворением своих требований. Однако эти правила и не ограничивают такую возможность в случаях, когда иного более быстрого способа защиты общих интересов российских кредиторов не имеется. Напротив, обращение кредитора в иностранный суд в собственном интересе является его правом, ограничение которого допустимо лишь по правилам той иностранной юрисдикции, в которой предполагается обращение кредитора в суд. 4. Обращение взыскания на активы должника, находящиеся в иностранной юрисдикции, в пользу одного из российских кредиторов выглядит «наименьшим злом» Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 122 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 по сравнению с перспективой полной утраты данных активов для конкурсной массы ввиду их сокрытия должником. В последнем случае у конкурсной массы образуется денежное требование к упомянутому кредитору по итогам оспаривания сделки по его преимущественному удовлетворению. Это требование может быть удовлетворено кредитором добровольно. Более того, он может передать полученные средства в конкурсную массу, не дожидаясь никакого требования к нему. В этом случае он будет фактически действовать в чужих интересах без поручения (negotiorum gestio). 5. Если исковое производство в пользу отдельного кредитора за границей всё-таки будет признано нарушающим российское законодательство о банкротстве, указанное нарушение не устраняется в том случае, если подача иска будет согласована с финансовым управляющим должника. Тем не менее, если считать верным предположение об отсутствии нарушения, из которого исходит автор настоящей работы, согласование подачи иска в иностранный суд с финансовым управляющим будет свидетельствовать о добросовестном поведении соответствующего конкурсного кредитора и его действии в интересах всех кредиторов должника, а не только в своих собственных. 6. Правила абз. 6 и 7 п. 1 ст. 126, п. 3 ст. 213.11 Закона о банкротстве имеют строго территориальный эффект, т.е. не могут устанавливать никаких правил поведения для органов, осуществляющих юрисдикцию иностранного государства. 7. Абстрактная возможность принятия российским судом, рассматривающим дело о банкротстве должника, антиисковой обеспечительной меры против кредитора, запрещающей подачу иска в иностранный суд, вызывает противоречивые оценки в литературе. В судебной практике такие дела практически не встречаются. Поэтому вероятность конкретной обеспечительной меры такого рода против конкретного кредитора в настоящее время можно оценивать не просто как низкую, но как стремящуюся к нулю. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 123 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Стандарт поведения кредитной организации при принятии имущества в залог Татьяна Рыжова, магистр РШЧПʼ2017 [email protected] Богдан Марченков, магистр РШЧПʼ2017 [email protected] Стандарт поведения – это проявление принципа добросовестности в гражданских правоотношениях. Определение стандарта поведения залогодержателя при принятии имущества в залог – ключевой вопрос в спорах о признании недействительным договора залога, когда необходимо и достаточно доказать, что залогодержатель, принимая имущество, действовал недобросовестно. Применительно к банкам, которые в подавляющем большинстве случаев выступают в качестве залогодержателей, выявление стандарта поведения имеет важное практическое значение. Несоблюдение стандарта влечёт риски утраты залогового обеспечения и невозможность удовлетворения требований к должнику. Утрата залогового обеспечения в рамках дела о банкротстве на практике означает фактическую невозможность удовлетворения требований к должнику в полном объёме. Более того, в судебной практике всё чаще встречаются случаи, когда для банков предусматривается повышенный стандарт добросовестного поведения при принятии имущества в залог. Разделение стандартов поведения для банков и иных коммерческих организаций создаёт правовую неопределённость и сложности. В отдельных судебных актах указывается, что на банке, как на профессиональном участнике рынка ипотечного кредитования, лежат дополнительные обязанности по проверке оснований для передачи имущества в залог1. Помимо проверки правомочий на распоряжение имуществом (информации из публичных реестров), в стандарт добросовестного поведения включается обязанность по проверке банком: – одобрения сделки залога как крупной сделки или сделки с заинтересованностью; – интересов залогодателя и выявлению для него экономической целесообразности договора залога. Не так давно Верховный Суд, отправляя дело на новое рассмотрение, указал на необходимость исследования стандарта поведения банка при принятии имущества в залог, «судам следовало установить конкретные обстоятельства, касающиеся реальной осведомлённости банка о по1 Определение ВС РФ от 27.05.2019 № 305-ЭС19-6132. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 124 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 рочности отчуждения квартиры, переход права собственности на которую был в установленном законом порядке зарегистрирован в публичном реестре»2. Авторы анализируют наиболее распространенные вопросы добросовестного поведения банка при принятии имущества в залог: – стандарт и особый стандарт поведения добросовестного залогодержателя; – вопросы добросовестного поведения при необходимости одобрения договора залога как крупной сделки или сделки с заинтересованностью; – практику выдачи обеспечения третьим лицом. Стандарт поведения добросовестного залогодержателя Один из первых случаев предоставления защиты добросовестному залогодержателю – дело, рассмотренное Президиумом Высшего Арбитражного Суда3: была предоставлена защита банку, который при принятии имущества в залог не знал и не должен был знать о наличии в сделке по продаже имущества признаков заинтересованности. ВАС стал применять к ситуации приобретения прав залога по добросовестности от неуправомоченного залогодателя подход, близкий тому, который применялся многие годы согласно ст. 302 ГК в отношении добросовестного приобретения вещи от неуправомоченного отчуждателя4. В дальнейшем специальные нормы о защите добросовестного залогодержателя появились в Гражданском кодексе5: «Если вещь передана в залог залогодержателю лицом, которое не являлось ее собственником или иным образом не было надлежаще управомочено распоряжаться имуществом, о чем залогодержатель не знал и не должен был знать (добросовестный залогодержатель), собственник заложенного имущества имеет права и несет обязанности залогодателя, предусмотренные настоящим Кодексом, другими законами и договором залога» (абз. 2 п. 2 ст. 335 ГК) Предоставление защиты добросовестному приобретателю основано на положениях ст. 302 ГК, которой предусмотрено общее правило запрета истребования у него имущества. Ограничение на защиту добросовестного приобретателя содержится в п. 1 ст. 302 ГК, в соответствии с которым собственник вправе истребовать своё имущество из чужого незаконного владения независимо от возражения ответчика о том, что он является добросовестным приобретателем, если докажет факт выбытия имущества 2 Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 03.09.2020 № 307-ЭС20-5284 по делу № А56-23506/2017. 3 Постановление Президиума ВАС РФ от 26.07.2011 № 2763/11 по делу № А56-24071/2010. 4 Договорное и обязательственное право (общая часть), постатейный комментарий к статьям 307– 453 ГК РФ / В.В. Байбак, Р.С. Бевзенко, О.А. Беляева и др.; отв. ред. А.Г. Карапетов. М.: М-Логос, 2017. Электронное издание. Редакция 1.0. 5 В связи с принятием ФЗ от 21.12.2013 № 367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации». Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 125 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 из его владения или владения лица, которому оно было передано собственником, помимо их воли. Аналогичным образом действует ограничение на защиту добросовестного залогодержателя: в соответствии с абз. 3 ч. 2 ст. 335 ГК, правило о защите добросовестного залогодержателя не будет действовать в том случае, если имущество, заложенное впоследствии неправомочным залогодателем, выбыло от собственника помимо его воли. Если в качестве приобретателя недвижимости выступает гражданин, то для признания добросовестным приобретателем недвижимости он должен соответствовать стандарту поведения, который выработан в гражданском обороте. В «Обзоре судебной практики по делам, связанным с истребованием жилых помещений от добросовестных приобретателей, по искам государственных органов и органов местного самоуправления» (утв. Президиумом ВС 01.10.2014) в стандарт поведения добросовестного приобретателя недвижимого имущества включаются следующие обязанности: – проверка информации из ЕГРН, выяснение наличия обременений, в том числе правами пользования лиц, сохраняющих право пользования жилым помещением; – осмотр объекта до его приобретения; – ознакомление со всеми правоустанавливающими документами на недвижимость, выяснение оснований возникновения у продавца недвижимого имущества права собственности. Указанный стандарт добросовестного поведения приобретателя имущества, права на которое зарегистрированы в реестрах (по крайней мере в части приобретения жилой недвижимости), сегодня не ограничивается простым изучением записей реестра о зарегистрированных правах и отметках (об отметках реестра см. ниже), а предполагает совершение дополнительных действий6. В судебной практике неоднократно рассматривались дела, связанные с изучением стандарта добросовестного поведения залогодержателя7. В качестве общего требования указывается на необходимость проверки прав залогодателя на имущество, передаваемое в залог. Так, в отношении недвижимости в стандарт поведения включается обязанность по проверке информации о правах залогодателя в ЕГРН. В определении Экономической коллегии Верховного суда по делу № 306-ЭС15-8369 от 04.04.2016 (председательствующий судья И.В. Разумов) суд рассмотрел вопрос о добросовестности Тольяттихимбанка [залогодержателя]. 6 Бевзенко Р.С. Комментарий к ст. 8.1 ГК РФ // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2019. № 11. С. 127–169; № 12. С. 68–115. 7 Напр., в постановлениях Президиума ВАС РФ от 26.07.2011 № 2763/11, от 06.12.2011 № 9555/11, от 07.06.2012 № 16513/11. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 126 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Суд указал, что требования Тольяттихимбанка подлежат удовлетворению без учёта условий предшествующего договора залога с Волго-Камским банком, поскольку в момент заключения договора залога Тольяттихимбанк полагался на выписку из ЕГРП, не содержавшую записи об обременении, и не располагал сведениями о предшествующем залоге, следовательно, его правомерные ожидания были основаны на том, что земельный участок не обременён ипотекой в пользу другого лица. В постановлении АС Западно-Сибирского округа от 13.10.2017 по делу № А0313970/2016 банк, проверивший наличие права заёмщика на передаваемое в залог имущество в ЕГРП, признан добросовестным залогодержателем. В определении ВС от 03.09.2020 № 307-ЭС20-5284 рассматривался вопрос о предоставлении защиты банку как добросовестному залогодержателю квартиры. Верховный Суд, отправляя дело на новое рассмотрение, указал на необходимость исследования стандарта поведения банка при принятии имущества в залог. Судам следовало установить конкретные обстоятельства, касающиеся реальной осведомлённости банка о порочности отчуждения квартиры, переход права собственности на которую был в установленном законом порядке зарегистрирован в публичном реестре: «Исходя из предусмотренной законом презумпции добросовестности залогодержателя, выбытия спорной квартиры из владения должника по его воле, суд апелляционной инстанции, вменяя залогодержателю поведение, отличное от обычного поведения кредитной организации, должен был установить конкретные обстоятельства, касающиеся реальной осведомленности банка «ДельтаКредит» о порочности отчуждения квартиры, переход права собственности на которую был в установленном законом порядке зарегистрирован в публичном реестре» Суды нижестоящих инстанций8 отказали в предоставлении защиты банку как добросовестному залогодержателю квартиры, указав на то, что сделка по передаче квартиры признана ничтожной на основании ст. 10, 168 и 170 ГК, и оценка поведения банка на предмет добросовестности не имеет правового значения. При новом рассмотрении суд отказал в признании договора залога недействительным, и был определён стандарт добросовестного поведения залогодержателя (банка): «Учитывая проведенную банком проверку заемщика согласно стандартным требованиям кредитной организации, то есть путем анализа представленных им документов, сведений из ЕГРЮЛ и ЕГРН, оценки финансовой состоятельности заемщика с учетом справок о доходах, а также то, что АО «Коммерческий банк ДельтаКредит», не обладая правом и возможностями проведения следственных мероприятий, не мог установить наличие родственных связей между первоначальным собственником квартиры и ее конечным приобретателем»9 8 Определение АС города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.04.2019, постановление Тринадцатого ААС от 16.10.2019 и постановление АС Северо-Западного округа от 16.01.2020 по делу № А56-23506/2017. 9 Определение АС города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.11.2020 по делу № А56-23506/2017/сд1. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 127 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Таким образом, обстоятельствами, свидетельствующими о добросовестности залогодержателя, следует считать получение информации из публичных реестров о наличии права собственности на заложенное имущество на момент заключения договора о залоге и на момент внесения записи об ипотеке в реестр. При этом, если выяснится, что залогодержатель положился на данные публичных реестров, однако из иных источников мог усомниться в достоверности этих данных, залогодержатель не может считаться добросовестным10. Помимо проверки информации о наличии прав у залогодателя на передачу имущества в залог в стандарт поведения могут включаться дополнительные обязанности. Например, по проверке иных ограничений на распоряжение предметом залога. О нарушении стандарта добросовестного поведения также свидетельствует заключение договора залога не в соответствии с его обычным предназначением (обеспечение обязательств по исполнению кредитного договора), а в других целях, таких как: – получение безосновательного контроля над ходом дела о банкротстве, – реализация умысла, направленного на причинение вреда иным кредиторам, – лишение их части того, на что они справедливо рассчитывали, – участие в операциях по неправомерному выводу активов. Указанный стандарт поведения следует из судебной практики11. Помимо обязанности залогодержателя по проверке прав залогодателя на передачу имущества в залог, а также по проверке ограничений, связанных с порядком совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью, в стандарт поведения добросовестного залогодержателя включается обязанность не злоупотреблять правом с целью причинения вреда. Речь в первую очередь идет о сделках, требующих одобрения, – крупных и сделках с заинтересованностью. Сделки по передаче имущества в залог Вопросы крупности Законодательством установлен особый порядок совершения крупных сделок: действия, затрагивающие существо бизнеса, не должны совершаться в отсутствие на то воли участников (акционеров)12. При этом актуальная судебная практика исходит из того, что под режим крупных сделок должны подпадать сделки не просто крупные Кукшинов Д.Р. Категория добросовестности применительно к возникновению залоговых прав // Опыты цивилистического исследования: Сборник статей / Д.В. Гудков, И.И. Зикун, А.А. Зябликов и др.; рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. М.: Статут, 2016. 11 См., напр.: постановления Президиума ВАС РФ от 26.07.2011 № 2763/11, от 06.12.2011 № 9555/11, от 07.06.2012 № 16513/11. 12 Подробнее об этом см.: Кузнецов А.А. Крупные сделки и сделки с заинтересованностью // О собственности: сборник статей к юбилею К.И. Скловского / М.: Статут, 2015. С. 224–253. 10 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 128 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 с точки зрения имущественного критерия, а именно значимые с точки зрения судьбы бизнеса в целом13. В свою очередь оспаривание крупной сделки должно предполагать доказывание всего двух обстоятельств: крупность сделки и того факта, что контрагент знал или должен был знать о том, что сделка была крупная и требовала одобрения14. В определении крупной сделки среди прочего упоминается передача имущества в залог: крупной сделкой считается та, цена которой либо стоимость отчуждаемого или передаваемого имущества превышает 10% балансовой стоимости активов автономного учреждения, если уставом не предусмотрен меньший размер крупной сделки. При этом при заключении договоров залога необходимо учитывать установленный законом особый порядок принятия решений: – о совершении определённого рода сделок; – полномочия органов юридического лица; – ограничения, устанавливаемые учредительными документами, и прочее15. Пунктом 3 ст. 6 Закона об ипотеке16 закреплено правило о том, что если предметом ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, то такое же согласие или разрешение необходимо для ипотеки этого имущества. В настоящее время указанное правило распространяется не только на залог недвижимости, но и на залоговые отношения по поводу любого другого имущества (п. 3 ст. 335 ГК). Законы об АО и ООО выделяют сделки, которые, выходя за рамки обычной хозяйственной деятельности, могут быть признаны крупными, исходя из количественного критерия. Опираясь на нормы этих законов, условно можно выделить две группы сделок. Первая группа – сделки, связанные с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества (в том числе заём, кредит, залог, поручительство, приобретение такого количества акций или иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции публичного общества, которое повлечёт возникновение у общества обязанности направить обязательное предложение в соответствии с главой XI.1 Закона об АО), цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определённой по данным его бухгалтерской (финансовой) отчётности на последнюю отчётную дату (пп. 1 п. 1 ст. 78 Закона об АО и абз. 2 п. 1 ст. 46 Закона об ООО)17. Кузнецов А.А. Крупные сделки и сделки с заинтересованностью // О собственности: сборник статей к юбилею К.И. Скловского. С. 246. 14 Там же, с. 247. 15 Соответствующий порядок при принятии о совершении крупных сделок определен ФЗ от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (ст. 78, 79) и ФЗ от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (ст. 46) (далее – Закон об АО и Закон об ООО соответственно). 16 ФЗ от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». 17 При этом дополнительное указание, прежде отсутствовавшее в правилах обоих законов, на сделки по приобретению такого количества акций или иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции публичного общества, которое повлечёт возникновение у общества обязанно13 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 129 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 В соответствии с определением понятия сделки, содержащимся в ст. 153 ГК, правила главы X Закона об АО и ст. 46 Закона об ООО распространяются на любые «действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей», как на двусторонние или многосторонние, так и на односторонние сделки. Четыре гражданско-правовые сделки – заём, кредит, залог и поручительство – были прямо выделены в Законе об АО и в Законе об ООО как сделки, которые могут быть квалифицированы в качестве крупных18. В пп. 1 п. 8 постановления Пленума ВАС № 2819 была использована иная формулировка: «Содержащийся в пункте 1 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и пункте 1 статьи 78 Закона об акционерных обществах перечень видов сделок (заем, кредит, залог, поручительство), на которые наряду с договорами купли-продажи, дарения, мены распространяется порядок заключения крупных сделок, не является исчерпывающим» Важно отметить, что Пленум ВС в постановлении № 2720 вообще не затронул вопрос определения того, какие сделки по своему содержанию могут быть признаны крупными. В определённой степени такой подход представляется правильным, поскольку новые положения Законов об АО и ООО установили, что по общему правилу все сделки совершаются обществом в рамках обычной хозяйственной деятельности. Следовательно, независимо от вида, содержания или предмета любая сделка общества может быть признана крупной, только если она повлечёт одно из трёх указанных последствий: – приведёт к прекращению деятельности общества; – изменению её вида либо – существенному изменению её масштабов21. Представляется, что специальное упоминание в Законах об АО и ООО таких сделок, как заём, кредит, залог, поручительство, было обусловлены необходимостью устасти направить обязательное предложение в соответствии с главой XI.1 Закона об АО, в принципе не вносит ничего нового в прежнюю норму, поскольку и ранее такие сделки, даже не будучи прямо названными в п. 1 ст. 78 Закона об АО и п. 1 ст. 46 Закона об ООО, должны были подпадать под категорию крупных сделок при превышении соответствующих пороговых величин. 18 В свое время в абз. 2 п. 30 постановления Пленума ВАС РФ № 19 было отмечено, что данный перечень не является исчерпывающим и при соответствующей сумме сделки к крупным сделкам «могут относиться договоры об уступке требования, переводе долга, внесении вклада в уставный капитал другого хозяйственного общества в счет оплаты акций (доли) и другие, если в результате их заключения возникает возможность отчуждения имущества общества». Пункты 30–36 постановления Пленума ВАС РФ № 19 утратили силу и на основании п. 15 постановления Пленума ВАС РФ № 28 применяются только к сделкам, заключенным до 01.01.2017. 19 Постановление Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью». 20 Постановление Пленума ВС РФ от 26.06.2018 № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность». 21 Маковская А.А. Новые правила Закона об акционерных обществах, о крупных сделках и сделках с заинтересованностью // Хозяйство и право. 2016. № 10. С. 8. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 130 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 новить для этой группы сделок иное, чем для другой группы, правило о величинах, сопоставляемых с балансовой стоимостью активов общества. Вторая группа – сделки, не позволяющие определить цену отчуждения имущества. К таким относятся, например, прямо упоминаемые в Законах об АО и ООО договоры залога, по условиям которых возможно отчуждение заложенного имущества в порядке обращения на него взыскания залогодержателем и последующей реализации. Вместе с тем при залоге обществом своего имущества известна его балансовая стоимость, но нет цены его отчуждения. В силу п. 7 ст. 349 ГК в соглашении об обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке указываются стоимость (начальная продажная цена) заложенного имущества или порядок её определения. В соответствии с правилами п. 1 ст. 339 ГК существенными условиями договора залога являются: предмет залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Таким образом, оценка предмета залога в число существенных условий не входит, в договоре такая оценка или стоимость предмета залога могут быть указаны сторонами по их соглашению22. Поскольку дальнейшая реализация имущества, являющегося предметом любого обеспечительного договора, может осуществляться помимо воли собственника, такая сделка должна быть согласована в момент её совершения23. Необходимо отметить, что в судебной практике единого подхода к вопросу квалификации залога как крупной сделки, а следовательно, и судьбы её действительности, не выработано. Так, в информационном письме Президиума ВАС от 13.03.2001 № 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными общества крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» нашел отражение следующий пример: «Истец, подписывая наряду с участниками договора купли-продажи дополнительное соглашение к нему, передал в залог в качестве обеспечения выполнения обязательств по договору приобретателем ценных бумаг принадлежащий ему пакет акций открытого акционерного общества. Дополнительное соглашение оспаривалось истцом со ссылкой на то, что, исходя из стоимости заложенных акций, сделка по передаче их в залог должна рассматриваться как крупная, для совершения которой необходимо было решение общего собрания акционеров общества, однако такое решение не принималось, генеральный директор обществазалогодателя единолично решил вопрос о подписании дополнительного соглашения». Президиум ВАС при проверке судебных актов в порядке надзора установил, что арбитражные суды, оценивая соответствующие пункты дополнительного соглашения, признали сделку крупной, исходя из того, что стоимость заложенных истцом акций значительно превышала размер уставного капитала общества. Между тем в соответствии 22 Кроме того, Закон об ипотеке требует, чтобы в договоре об ипотеке указывалась оценка предмета ипотеки. 23 В литературе справедливо отмечена искусственность деления сделок на сделки, связанные с отчуждением или приобретением имущества. См.: Маковская А.А. Указ. соч. С. 8. См. также постановление Десятого ААС от 13.09.2018 по делу № А41-34866/18. О квалификации договора поручительства как крупной сделки см. также: постановление Девятого ААС от 25.09.2018 по делу № А40-52011/17. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 131 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 со ст. 78 Закона об АО крупной сделкой является одна или несколько взаимосвязанных сделок по приобретению или отчуждению имущества (либо создающая прямо или косвенно возможность отчуждения имущества), стоимость которого составляет более 25 процентов балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о заключении сделки. Сопоставление суммы сделки с размером уставного капитала, а не с балансовой стоимостью активов общества, которая, как правило, превышает уставный капитал, является в подобных случаях неправомерным. Применительно к залогу приведём и следующее судебное решение, в котором мы можем видеть обоснование крупности такой сделки: «Суд указал, что возможное обращение взыскания на предмет залога может повлечь за собой причинение убытков обществу или акционеру либо возникновение неблагоприятных последствий для них. Кроме того, наличие обременения на недвижимое имущество в виде залога в рамках договора об ипотеке является угрозой отчуждения недвижимого имущества общества, используемого для основной деятельности, что как уменьшает рыночную стоимость самого объекта недвижимости и делает его неликвидным в обращении в целях его отчуждения, так и уменьшает стоимость активов общества и ведет к снижению стоимости акций, что свидетельствует о нарушении прав не только общества, но и истца – его акционера»24 Таким образом, судебной практикой не выработаны критерии отнесения сделки по передаче имущества в залог в качестве крупной; в каждом конкретном случае указанный вопрос выносится на усмотрение судьи. Вопросы заинтересованности До конца не решённым в судебной практике является вопрос квалификации залога как сделки с заинтересованностью. Как это следует из толкования, представленного ВС, перечень оснований признания лица выгодоприобретателем для целей квалификации сделок с заинтересованностью является открытым. В практике довольно часто договоры залога, а также поручительства заключаются одной из компаний группы (холдинга) в обеспечение кредитных обязательств другой компании группы, что предполагает их одобрение как сделок с заинтересованностью. Широкое понимание выгодоприобретателя приводит суды к выявлению и учёту общего экономического интереса группы компаний (холдинга) при квалификации сделок с заинтересованностью. Во-первых, существенно увеличиваются риски залогодержателя (который чаще всего как раз и кредитовал приобретение залогодателем соответствующего имущества), а это в свою очередь влечёт удорожание кредита. Во-вторых, подобный подход подталкивает залогодержателя, который не может просто положиться, к примеру, на запись о праве залогодателя в реестре прав на недвижимое имущество, к очень пристальному изучению титула залогодателя на предмет залога, что увеличивает издержки и замедляет кредит. 24 Постановление Девятого ААС от 06.06.2017 по делу № А40-241263/2016. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 132 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 В-третьих, описанный судебный подход стимулирует участников оборота к тому, чтобы в преддверии обращения взыскания на заложенное имущество возбуждать споры о наличии у залогодателя в момент установления залога права собственности на заложенное имущество, положительное разрешение которых позволит снять обременение и оставить кредитора без обеспечения25. Тем не менее в судебной практике нет единого подхода относительно того, должен ли банк при принятии имущества в обеспечение изучать учредительные документы и проводить дополнительную проверку на предмет одобрения общим собранием участников общества выданного обеспечения. Так, в одном из дел суд указал, что одним из основных видов деятельности ответчика как банка является заключение кредитных соглашений и иных связанных с ними сделок, в том числе договоров обеспечения исполнения обязательств по кредитным соглашениям. До принятия банком решения о целесообразности предоставления денежных средств клиенту банку-кредитору следует тщательно изучить все представленные заёмщиком документы, в частности, проверить наличие и качество обеспечения (залога, банковской гарантии, поручительства и пр.). Таким образом, ответчик при заключении оспариваемого договора об ипотеке, действуя с должной степенью осмотрительности и разумности, обязан был при заключении сделки надлежащим образом изучить учредительные документы общества и с учётом положений устава провести дополнительную проверку на предмет одобрения общим собранием участников оспариваемого договора ипотеки26. Вместе с тем презумпция добросовестности контрагента подкреплена выводом Пленума ВС, изложенным в п. 18 постановления № 27: «По общему правилу закон не устанавливает обязанности третьего лица по проверке перед совершением сделки того, является ли соответствующая сделка крупной для его контрагента и была ли она надлежащим образом одобрена (в том числе отсутствует обязанность по изучению бухгалтерской отчетности контрагента для целей определения балансовой стоимости его активов, видов его деятельности, влияния сделки на деятельность контрагента). Третьи лица, полагающиеся на данные Единого государственного реестра юридических лиц... о лицах, уполномоченных выступать от имени юридического лица, по общему правилу вправе исходить из наличия у них полномочий на совершение любых сделок (абзац второй пункта 2 статьи 51 ГК)» 25 Из разъяснений, изложенных в п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством», а также в п. 15.1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)», следует, что заключение договора поручительства может быть вызвано наличием у заемщиков и поручителей в момент выдачи поручительства общих экономических интересов (например, основное и дочернее общества, преобладающее и зависимое общества, общества, взаимно участвующие в капиталах друг друга, лица, совместно действующие на основе договора простого товарищества). 26 См. постановление Девятого ААС от 28.02.2018 по делу № А41-23517/2017. См. также: постановления АС Центрального округа от 10.03.2017 по делу № А54-680/2015, от 03.08.2017 по делу № А681499/2016. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 133 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 В соответствии с презумпцией добросовестности контрагента Пленум ВС также отметил, что: «...бремя доказывания того, что другая сторона по крупной сделке знала (например, состояла в сговоре) или заведомо должна была знать о том, что сделка являлась для общества крупной сделкой (как в части количественного (стоимостного), так и в части качественного критерия крупной сделки) и (или) что отсутствовало надлежащее согласие на ее совершение, возлагается на Истца» Примером совсем иного понимания того, в чём выражается недобросовестность контрагента по сделке, могут служить вступившие в законную силу судебные акты по делу № А41-48835/2018. Как указали Десятый ААС в постановлении от 27.02.2019 № 10АП-20242/2018 и АС Московского округа в постановлении от 30.05.2019 № Ф05-6293/2019, контрагентузалогодержателю по оспариваемому как крупной сделке договору о последующей ипотеке, «действующему разумно и с должной степенью осмотрительности, должно было быть очевидно наличие у сделки признаков крупной сделки, так как из соотношения размера активов общества и рыночной стоимости предмета залога, указанной в пункте договора, прямо следует вывод о необходимости его одобрения» по правилам Закона об АО. Фактически суды признали, что добросовестная и разумная сторона по сделке должна предпринять активные действия по изучению различных открытых материалов и документов для того, чтобы определить, является ли сделка крупной для другой стороны как по количественному, так и по качественному критерию27. Учитывая вышеизложенное, необходимо отметить, что на сегодняшний день судебной практикой не выработано чётких критериев отнесения сделки по передаче имущества в залог к крупным сделкам и сделкам с заинтересованностью. И, как следствие, неоднозначным в судебной практике является и вопрос о стандарте поведения участников рынка, например кредитных организаций, при выдаче кредита под обеспечение. Предоставление обеспечения третьим лицом В предпринимательской практике нередки случаи, при которых фигуры должника и залогодателя совпадать не будут. В таком случае говорят о «залоге, предоставленном третьим лицом» (или залоге от третьего лица). В этом случае третье лицо обеспечивает чужой долг стоимостью переданного в залог имущества28. Маковская А.А. «Крупные сделки и сделки с заинтересованностью: анализ и комментарий Законов «Об акционерных обществах» и «Об обществах с ограниченной ответственностью. М.: Статут, 2020. 28 Отношения между должником и залогодателем – третьим лицом, объясняющие причины, по которым третье лицо приняло решение обеспечить своим имуществом чужой долг, принято именовать отношениями покрытия. Это связано с тем, что конструкции поручительства и залога третьего лица очень близки: их смысл заключается в том, что одно лицо устанавливает для кредитора право получать удовлетворение из стоимости имущества этого лица по долгам другого лица. В данном случае разница будет заключаться в том, что залогодатель отвечает лишь в пределах стоимости заложенной вещи, а поручитель отвечает всем своим имуществом. См. подробнее: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к ст. 307–453 ГК РФ / отв. ред. А.Г. Карапетов. М.: Статут, 2017. Комментарий к ст. 335 ГК. 27 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 134 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Предоставление обеспечения дочерним обществом за материнское (и наоборот) не запрещено законом и соответствует общим экономическим интересам хозяйствующих субъектов. Указанный способ широко распространён в гражданском обороте, является экономически оправданным и сам по себе не может свидетельствовать о недействительности предоставленного обеспечения. Такие отношения бывают нескольких типов, одним из которых является ситуация, при которой залогодатель и залогодержатель могут быть связаны корпоративными отношениями. Например, материнское общество предоставляет залог по обязательствам дочернего, или наоборот. За такого рода залоги должник, как правило, не платит залогодателю какое-либо вознаграждение; однако эти сделки не являются дарением, так как их кауза – это стремление увеличить капитализацию (например дочерней компании) либо корпоративные отношения иного рода29,30. Залог, как правило, выдаётся при наличии корпоративных либо иных связей между залогодателем и должником, в силу чего один лишь факт того, что залог выдан, скажем, дочерним обществом за материнское, сам по себе не подтверждает порочность сделки по выдаче такого обеспечения31. Аналогичная ситуация будет и с поручительством. Так, в постановлении Президиума ВАС от 11.02.2014 № 14510/2013 говорится о том, что заключение договора поручительства может быть вызвано наличием у заёмщиков и поручителей в момент выдачи поручительства общих экономических интересов. Например – это основное и дочернее, преобладающее и зависимое общества, общества, взаимно участвующие в капиталах друг друга, или лица, совместно действующие на основании договора. Как указал суд в рассматриваемом деле, сославшись на сложившуюся судебную практику, «наличие корпоративных либо иных связей между поручителем (залогодателем) и должником объясняет мотивы совершения обеспечительных сделок». Разрешая вопрос экономической целесообразности обеспечительной сделки с третьим лицом, влияющей на оценку её действительности, суду надлежит проверить наличие у основного должника и поручителя (залогодателя) каких-либо общих экономических интересов, которые могли обусловить принятие на себя поручителем решения о выдаче обеспечения по обязательствам основного должника32. Кроме того, в банковской практике чрезвычайно распространено заключение договора по предоставлению обеспечения с лицом, являющимся мажоритарным участником корпорации, принявшей на себя основной долг. Этот прием позволяет юридически «связать» имущественную сферу такого участника корпорации и долги самой корпорации. Правовые позиции, которые занимают суды, когда они обнаруживают наличие у лиц общих экономических целей при совершении крупных сделок и сделок с заинтересоПри этом к правоотношениям кредитор – должник – залогодатель в случае залога от третьего лица подлежит применению ряд положений ГК о поручительстве (ст. 364–367 ГК). 30 Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к ст. 307–453 ГК РФ / отв. ред. А.Г. Карапетов. М.: Статут, 2017. Комментарий к статье 335 ГК. 31 Там же. 32 См., напр., постановление АС Центрального округа от 19.06.2019 по делу № А09-16600/2017. 29 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 135 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 ванностью, также весьма противоречивы. Суды исходят из того, что такие договоры, во-первых, признаются совершенными в процессе обычной хозяйственной деятельности, а во-вторых, имеется общий экономический интерес лиц, входящих в одну группу, на совершение таких сделок. Так, в определении от 25.05.2017 № 306-ЭС16-17647 (8) Верховный Суд пришел к следующему выводу: «В ситуации, когда одно лицо, входящее в группу компаний, получает кредитные средства, а другие лица, входящие в ту же группу, объединенные с заемщиком общими экономическими интересами, контролируемые одним и тем же конечным бенефициаром, предоставляют обеспечение в момент получения финансирования, зная об обеспечительных обязательствах внутри группы, предполагается, что соответствующее обеспечение направлено на пропорциональное распределение риска дефолта заемщика между всеми членами такой группы компаний вне зависимости от того, как оформлено обеспечение (одним документом либо разными), что позволяет квалифицировать подобное обеспечение как совместное обеспечение. Иное может быть оговорено в соглашении между лицами, предоставившими обеспечение, или вытекать из существа отношений между ними» Аналогичный вывод содержится в постановлении Пятнадцатого ААС от 01.07.2018 по делу № А32-15198/2016: «В ситуации, когда одно лицо, входящее в группу компаний, получает кредитные средства, а другие лица, входящие в ту же группу, объединенные с заёмщиком общими экономическими интересами, контролируемые одним и тем же конечным бенефициаром, предоставляют обеспечение в момент получения финансирования, зная об обеспечительных обязательствах внутри группы, предполагается, что соответствующее обеспечение направлено на пропорциональное распределение риска дефолта заёмщика между всеми членами такой группы компаний вне зависимости от того, как оформлено обеспечение (одним документом либо разными)». Похожий вывод содержится и в постановлении Президиума ВАС от 11.02.2014 № 14510/13 по делу № А67-6922/2011, которым были отменены судебные акты нижестоящих инстанций о признании договора поручительства (обеспечения) недействительным. В частности, суд пришел к следующему выводу: «Из разъяснений, изложенных в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством», а также в пункте 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)», следует, что заключение договора поручительства может быть вызвано наличием у заёмщиков и поручителей в момент выдачи поручительства общих экономических интересов (например, основное и дочернее общества, преобладающее и зависимое общества, общества, взаимно участвующие в капиталах друг друга, лица, совместно действующие на основе договора простого товарищества). Суды акцентировали внимание лишь на том, что генеральный директор общества «ТПО «Контур» Иткин И.И. являлся участником обществ «Фирма «Стек» и «Стек-Контур» с долями участия 16,6 процента и 16,7 процента соответственно, а также ещё одним поручителем по обязательствам Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 136 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 последних по спорным кредитным соглашениям перед Банком ВТБ, вследствие чего сделали вывод о личной заинтересованности генерального директора в заключении договоров поручительства и о злоупотреблении последним его правом. Однако установление данного обстоятельства, тем более с учётом экономической целесообразности заключения спорных договоров поручительства, не может свидетельствовать о справедливости лишения таких договоров юридической силы. Поручительство, как правило, и выдается при наличии корпоративных либо иных связей между поручителем и должником, в силу чего один лишь факт, что поручительство дано при названных обстоятельствах, сам по себе не подтверждает порочность сделки по выдаче такого обеспечения». Таким образом, в соответствии со сформированными судебной практикой подходами в рассмотрении дел, связанных с оспариванием сделок между лицами, входящими в одну группу (холдинг), при перечислении денежных средств между организациями, входящими в одну группу компаний, целью является не извлечение прибыли материнской компанией за счёт увеличения издержек дочерних компаний, а управление капиталовложениями и распределение финансовых средств в целях обеспечения прибыльности всего холдинга как единой системы. Корпоративные и экономические отношения между основным и дочерним обществами могут предполагать в целях оптимизации их деятельности различные формы распределения имущества (ресурсов) между ними для достижения общих целей экономической деятельности (экономической целесообразностью), что соответствует действующему законодательству. При этом отсутствие прямого встречного предоставления по сделке между дочерним и основным обществом является особенностью их взаимоотношений как обществ, представляющих собой с экономической точки зрения единый хозяйствующий субъект33. При этом, по мнению ВС, получение обеспечения от компании, входящей в одну группу лиц с заёмщиком, с точки зрения нормального гражданского оборота, является стандартной практикой, и потому указанное обстоятельство само по себе не свидетельствует о наличии признаков неразумности или недобросовестности в поведении кредитора даже в ситуации, когда поручитель испытывает финансовые сложности (определение ВС РФ от 15.06.2016 № 308-ЭС16-1475)34. Таким образом, суды, когда они обнаруживают наличие у лиц общих экономических целей при совершении крупных сделок и сделок с заинтересованностью: во-первых, признают договоры как совершенные в процессе обычной хозяйственной деятельности; такие сделки не изменяют масштаб и вид деятельности, если рассматривать эти последствия в пределах деятельности группы35. Во-вторых, признают, что такие сделки совершаются при наличии общности экономических интересов, а следоваПостановления: Президиума ВАС РФ от 04.12.2012 № 8989/12; АС Уральского округа от 05.03.2020 по делу № А60-75176/2018. 34 Как указано в другом акте ВС РФ, предполагается, что при кредитовании одного из участников группы лиц в конечном счете выгоду в том или ином виде должны получить все ее члены, так как в совокупности имущественная база данной группы прирастает. Определение ВС РФ от 28.05.2018 № 301-ЭС17-22652(1). См. также постановление Одиннадцатого ААС от 16.07.2018 по делу № А6517382/2017. 35 Постановление Первого ААС от 07.12.2018 по делу № А43-35899/2016. 33 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 137 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 тельно, отсутствует убыток или иные неблагоприятные последствия при совершении сделок в группе связанных участников36. Следовательно, получение банком обеспечения от участника группы, входящего в одну группу с заёмщиком, является обычной практикой создания кредитором дополнительных гарантий погашения заёмных обязательств и само по себе не свидетельствует о наличии признаков неразумности, недобросовестности либо злоупотребления в поведении банка37. Заключение договора ипотеки, обеспечивающего исполнение кредитного договора, является обычной хозяйственной сделкой, банк не должен заботиться о выгодности договора для залогодателя. При ином подходе следовало бы признать принципиальную недопустимость кредитования банками дочерних и материнских компаний, а также предоставление поручительства или залога лицами, не являющимися сторонами кредитного обязательства. Особый стандарт добросовестного поведения банков и иных коммерческих организаций В судебной практике всё чаще появляются дела о признании недействительным договора залога, где при анализе стандарта поведения залогодержателя учитывается, что залогодержателем является банк (кредитная организация), на котором лежит повышенный стандарт поведения при принятии имущества в залог. Возложение особого стандарта поведения на участника гражданских правоотношений (в нашем случае – банки) нормативно закреплено в случае, если речь идёт о повышенном стандарте поведения предпринимателей по сравнению с физическими лицами. О возложении на предпринимателей дополнительных требований свидетельствуют нормы п. 3 ст. 401 ГК (безвиновная ответственность предпринимателей), ст. 315 (досрочное исполнение обязательств), п. 2 ст. 322 (солидарные обязательства) и др. Возложение дополнительного стандарта поведения банков, по сравнению с иными коммерческими организациями, при принятии имущества в залог нормативно не закреплено. В судебной практике встречаются дела, в которых на банки, как на профессиональных участников рынка, возлагаются дополнительные требования к стандарту добросовестного поведения при принятии имущества в залог. Например, в постановлении Пленума ВАС от 14.03.2014 № 17 «Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга» (далее – постановление № 17) специально указано, что если залогодателем является юридическое лицо, основной вид деятельности которого – совершение лизинговых операций, то на указанном лице лежит повышенный стандарт добросовестного поведения. Постановление Десятого ААС от 07.12.2017 по делу № А41-5202/2017; постановление Президиума ВАС РФ от 11.02.2014 № 14510/13, определения ВС РФ от 15.06.2018 № 304-ЭС17-21427, от 15.02.2019 № 305-ЭС18-17611, от 11.07.2019 № 305-ЭС19-4021. 37 Определение СКЭС ВС РФ от 08.06.2020 № 307-ЭС16-7958 по делу № А21-8868/2014; постановление АС Московского округа от 08.07.2020 по делу № А41-14811/2017. 36 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 138 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 В соответствии с п. 10 постановления № 17, если залогодержатель докажет, что он не знал и не должен был знать о том, что предмет залога является предметом лизинга либо будет передан в лизинг, то к отношениям залогодержателя, залогодателя и лизингополучателя подлежат применению положения ГК о залоге имущества без учёта особенностей залога предмета лизинга. Исходя из данного положения постановления № 17, в стандарт добросовестного поведения банка при принятии имущества в залог включается обязанность по проверке имущества на предмет нахождения его в лизинге. В постановлении АС Уральского округа от 09.01.2020 по делу № А07-34244/2018 указано, что банк, оформляя залог, должен был знать, что предмет залога является одновременно предметом лизинга. Кроме того, залог оформлен позднее лизинга, что позволяло банку принять меры к получению сведений о статусе заложенного имущества как лизингового38. Выделение различного стандарта поведения залогодержателя в зависимости от основного вида деятельности, которое указано в постановлении № 17, создаёт неравенство между участниками оборота. Проверка прекращения залога в силу закона должна возлагаться на всех залогодержателей, а не исключительно на кредитные и лизинговые организации. В определении ВС от 27.05.2019 по делу № А40-73962/18 указано: «Банк, будучи профессиональным участником рынка ипотечного кредитования, обладает достаточной компетенцией и осведомленностью о требованиях законодательства к порядку совершения сделок и должен действовать с той степенью разумности и осмотрительности, которая требуется в подобных случаях. Договор ипотеки обеспечивает исполнение обязательств не Компании, а Общества. Проявляя должную разумность и осмотрительность, Банк не мог не знать о том, что Компания, приняв на себя обязательства отвечать за долг Общества, не получила какого-либо встречного предоставления или имущественной выгоды» В указанном деле в стандарт добросовестного поведения банка была включена обязанность по проверке отношений между залогодателем и должником, а также выяснению причин, почему залогодатель предоставил обеспечение по обязательствам третьего лица. Как уже было сказано ранее, при заключении договора ипотеки на банке не лежит обязанность по проверке выгодности и экономической целесообразности предоставления обеспечения, так как, действуя добросовестно, банк не может устанавливать правоотношения, которые складываются между должником и залогодателем. Представляется, что подход, в соответствии с которым стандарт добросовестного поведения при принятии имущества в залог отличается для банков и иных коммерческих организаций, неверный. Отсутствие нормативных предпосылок для возложения на банки, равно как и на иные коммерческие организации, дополнительных обязанАналогичная позиция содержится в постановлении АС Северо-Западного округа от 05.08.2020 по делу № А56-52927/2019. 38 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 139 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 ностей при принятии имущества в залог свидетельствует о том, что банки не должны руководствоваться иными стандартами поведения. При ином подходе банки будут поставлены в неравное положение с другими участниками оборота, что приведёт к нарушению основополагающего принципа равенства участников гражданских правоотношений, который нормативно закреплён в п. 1 ст. 1 ГК. Заключение В завершение настоящей работы можно сделать следующие краткие выводы. 1. Все чаще помимо проверки правомочий на распоряжение имуществом (информация из публичных реестров) в стандарт добросовестного поведения включается обязанность по проверке банком одобрения сделки залога как крупной сделки или сделки с заинтересованностью, а также обязанность по проверке интересов залогодателя и выявлению экономической целесообразности договора залога для него. 2. На сегодняшний день судебной практикой не выработано чётких критериев отнесения сделки по передаче имущества в залог к крупным сделкам и сделкам с заинтересованностью. И, как следствие, неоднозначным в судебной практике является вопрос о стандарте поведения участников рынка, например, кредитных организаций при выдаче кредита под обеспечение. 3. Выдача обеспечения одним хозяйствующим субъектом за другое – нормальная хозяйственная практика. При этом в соответствии со сформированными судами подходами в рассмотрении дел, связанных с оспариванием сделок между лицами, входящими в одну группу (холдинг), при перечислении денежных средств между организациями, входящими в одну группу компаний, целью является не извлечение прибыли материнской компанией за счёт увеличения издержек дочерних компаний, а управление капиталовложениями и распределение финансовых средств в целях обеспечения прибыльности всего холдинга как единой системы. 4. На сегодняшний день в судебной практике всё чаще встречаются случаи, когда к банкам применяется повышенный стандарт добросовестного поведения при принятии имущества в залог. При этом разделение стандартов поведения для банков и иных коммерческих организаций создаёт правовую неопределённость и сложности. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 140 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Косвенные иски в корпоративном праве России: критика действующей модели и возможная смена концепции1 Денис Беккер, консультант АЛРУД, адвокат, магистр частного права (МГУ им. М.В. Ломоносова) [email protected] Анастасия Беккер, консультант АЛРУД, адвокат, магистр частного права (МГУ им. М.В. Ломоносова) [email protected] Содержание Введение................................................................................................................................................ 141 1. Критика представительского характера косвенного иска.......................................... 142 1.1. Процессуальный статус участника корпорации и самой корпорации................ 143 1.2. Осуществление корпорацией и её участниками процессуальных прав.......... 146 1.3. Возможность участника корпорации вступать в спор корпорации и третьего лица путём предъявления встречного иска.......................150 1.4. Преюдициальное значение решений и фактов, установленных судами ранее в спорах между теми же лицами................................................................. 151 1.5. Взыскание судебных издержек....................................................................................... 153 1.6. Исчисление срока исковой давности............................................................................ 155 1.7. Краткие выводы...................................................................................................................... 157 2. Критика исключительного характера косвенного иска: теоретический аспект...................................................................................................................... 158 2.1. Полная допустимость конкурирующих требований.................................................160 2.2. Модель активного солидаритета конкурирующих требований........................... 161 2.3. Модель косвенного иска................................................................................................... 165 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 141 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 2.4. Модель пропорционального прямого возмещения............................................... 167 2.5. Краткие выводы.................................................................................................................... 168 3. Критика исключительного характера косвенного иска: сравнительно-правовой аспект................................................................................................... 170 3.1. Разграничение прямых и косвенных исков участников корпорации................ 170 3.2. Анализ допустимости и ограничений на использование косвенных исков в основных зарубежных правопорядках................................................................ 173 3.3. Краткие выводы.................................................................................................................... 176 Заключение.......................................................................................................................................... 178 Введение Цель настоящей статьи – начать новый этап дискуссии о правовой природе косвенных исков в корпоративном праве и поставить под сомнение представительскую концепцию косвенного иска, господствующую на данный момент в российской литературе1 и разъяснениях Верховного Суда2. Данная цель с неизбежностью делает содержание статьи довольно полемическим, то есть направленным на опровержение и постановку под сомнение господствующих в отечественной доктрине воззрений на регулирование косвенных исков в корпоративном праве. При этом непосредственным поводом для написания статьи послужила публикация статьи А.А. Кузнецова, посвящённая материально-правовым аспектам понимания косвенных исков в действующем российском праве, в которой максимально точно описывается то, что при дальнейшем изложении мы будем именовать представительская концепция косвенного иска3. Основными чертами представительской концепции косвенного иска являются: 1. Косвенный иск – фактически такой же иск, как и любой другой прямой иск соответствующего юридического лица. Он направлен на защиту интересов юридического лица и предъявляется от его имени, участники юридического лица выступают лишь в роли его представителей, у которых в силу закона есть полномочия на предъявление соответствующего иска. 1 Кузнецов А.А., Новак Д.В. Вопросы корпоративного права в постановлении Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 12. С. 26–60. 2 Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». 3 Кузнецов А.А. Косвенные иски в корпоративном праве России: материально-правовой аспект // Закон. 2020. № 11. С. 76–86. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 142 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Для удобства изложения в дальнейшем данная характеристика косвенного иска будет именоваться его представительским характером. 2. Косвенный иск – исключение из общего правила о том, что от имени юридического лица вправе действовать только его соответствующим образом уполномоченные органы. Иск является в каком-то смысле привилегией для участников юридического лица и ограничением полномочий органов его управления, вмешательством в самостоятельную правосубъектность юридического лица, которое возможно лишь в исключительных случаях. Следовательно, закон должен устанавливать чёткие ограничения, условия и рамки для использования такого исключительного способа защиты. Для удобства изложения в дальнейшем данная характеристика косвенного иска будет именоваться его исключительным характером. Таким образом, представительская концепция косвенного иска утверждает, что косвенный иск – это исключительный способ защиты, который в виде исключения позволяет участнику юридического лица при определённых и строго ограниченных обстоятельствах, а также с соблюдением установленных ограничений и условий предъявить в суд требования от имени и в интересах юридического лица. Данное описание действующей модели косвенного иска необходимо лишь для того, чтобы в дальнейшем продемонстрировать, что все вышеизложенные утверждения мы считаем неверными и необоснованными как с догматической, так и с политикоправовой точки зрения, что и постараемся показать. 1. Критика представительского характера косвенного иска До 2014 года участник корпорации, обращающийся в суд с косвенным иском, выступал в качестве истца по делу, а корпорация либо являлась ответчиком (в случае оспаривания сделок), либо могла быть привлечена к участию в деле в качестве третьего лица (в случае взыскания убытков с контролирующих лиц). Подобный подход был также закреплен в ст. 225.1 АПК, в которой прямо указано, что корпоративными спорами являются, в частности, споры по искам учредителей, участников, членов юридического лица о возмещении убытков, причинённых юридическому лицу, признании недействительными сделок, совершённых юридическим лицом, и (или) применении последствий недействительности таких сделок. В свою очередь тот факт, что взыскание по иску должно производиться в пользу корпорации, но реальным интересантом подачи и рассмотрения данного иска является соответствующий участник корпорации, удачно учитывался при определении порядка исполнения судебных актов по косвенным искам, так как в исполнительном листе в таком случае было указано, что взыскание должно производиться в пользу корпорации, но взыскателем признаётся участник корпорации4. П. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью». 4 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 143 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 При этом в 2014 году в ГК попали указания на то, что как директор корпорации при осуществлении любых своих полномочий, так и участники корпорации при подаче косвенных исков признаются представителями корпорации. Представительская модель полномочий органов юридического лица была впоследствии исключена из ГК и в данный момент существует лишь как крайне узкий набор случаев, когда к органам юридического лица подлежат применению нормы о представительстве5. Представительская же концепция косвенного иска была поддержана разъяснениями Верховного Суда и в данный момент рассматривается как господствующая. В данной части статьи мы постараемся показать, что реализация представительского характера косвенного иска фактически нежизнеспособна с точки зрения процессуального права, приводит к негативным материально-правовым последствиям и к большим затруднениям в судебной практике, которые будут детально рассмотрены на некоторых конкретных частных примерах. 1.1. Процессуальный статус участника корпорации и самой корпорации Анализ судебной практики показывает, что некоторые суды до сих пор не в полной мере следуют представительской концепции при определении процессуального статуса участников спора. В частности, в ряде дел, доходивших в том числе до уровня Верховного Суда и кассационных инстанций, суды, несмотря на прямые разъяснения п. 32 постановления Пленума Верховного Суда от 23.06.2015 № 25, воспринимали участника не как представителя корпорации-истца, а как непосредственного и единственного истца по делу, привлекая корпорацию к участию в деле в качестве третьего лица6 или рассматривая её как ответчика7. Также нередко суды скорее склонны рассматривать корпорацию в качестве формального, как бы «ненастоящего», истца, а участника – как истца процессуального8. С другой стороны, стоит отметить, что часто суды впоследствии изменяют статус общества с третьего лица на истца – по ходатайству самого участника9 или по указанию суда вышестоящей инстанции10. 5 П. 121 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». 6 См., напр.: определение ВС РФ от 18.06.2018 № 302-ЭС16-18298 (дело № А10-595/2015); постановление АС Западно-Сибирского округа от 30.06.2017 по делу № А45-17804/2016; постановление АС Уральского округа от 11.07.2018 по делу № А71-4605/2017. 7 См., напр.: постановления АС Северо-Западного округа от 22.01.2019 по делу № А56-86452/2016, от 20.11.2018 по делу № А56-14557/2017. 8 См., напр.: постановление Десятого ААС от 21.12.2018 по делу № А41-73698/18, в котором суд указал следующее: «хотя корпорация и выступает формально истцом по делу о признании заключенной ею сделки недействительной – процессуальным истцом выступает участник, обратившийся с таким исковым заявлением, он же осуществляет права и обязанности истца, при этом процессуальные права самой корпорации являются ограниченными (в том числе она не имеет права отказываться от иска, изменять предмет и основания иска и т.д.)». 9 Постановление АС Западно-Сибирского округа от 02.12.2016 по делу № А45-34/2016. 10 Постановление АС Западно-Сибирского округа от 14.06.2018 по делу № А27-9265/2017 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 144 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Вместе с тем причиной привлечения корпорации к участию в деле в качестве третьего лица нельзя назвать незнание судьями норм ГК и разъяснений Пленума Верховного Суда № 25, поскольку суды в своих актах активно ссылаются на указанные положения. Речь скорее идёт о том, что суды, понимая спорность теоретической конструкции «участник – представитель», не принимают её и, более того, вынуждены путём творческого толкования приспосабливать данную конструкцию для решения конкретных практических задач. Так, зачастую в судебном процессе от имени корпорации выступает не только участник, но и, например, представитель по доверенности, выданной генеральным директором, с которого участник пытается взыскать убытки, или генеральным директором, чью сделку участник пытается оспорить. В итоге нередко складывается ситуация, когда общество, формально являясь истцом, занимает в споре противоположную позицию и поддерживает не исковые требования, а доводы ответчика11. Что делать суду в такой ситуации? Если исходить из представительской концепции и считать корпорацию истом, а участника – её представителем, то налицо несогласованность позиций представителей истца (п. 127 постановления Пленума Верховного Суда от 23.06.2015 № 25). Если же рассматривать корпорацию как третье лицо или, на худой конец, как соистца, то проблем не возникает, поскольку в этом случае позиция участника и общества необязательно должна быть консолидированной. Более того, необходимо учитывать, что неотменённой осталась ст. 225.8 АПК, в соответствии с ч. 1 которой «участники пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности истца, а также обладают правом требовать принудительное исполнение решения арбитражного суда в пользу этого юридического лица». Более того, в июле 2019 года вступили в силу поправки, связанные с модернизацией института групповых исков, которыми также была введена ч. 3 ст. 225.2 АПК. В соответствии с данной нормой корпоративные споры по требованиям о защите прав и законных интересов группы лиц рассматриваются по правилам главы 28.2 АПК с особенностями, предусмотренными главой 28.1 АПК о корпоративных исках. При этом в ч. 1 ст. 225.8 АПК, закрепляющую за участниками статус истца, а не представителя, изменения внесены не были. Из этого можно сделать вывод, что законодатель, внося изменения в АПК уже после изменения п. 1 ст. 62.5 ГК, не счёл нужным привести его в соответствие с ГК. Кроме того, в новой ч. 3 ст. 225.2 АПК указано, что в групповых косвенных исках «участник вправе не присоединяться к требованию о защите прав и законных интересов группы лиц, а самостоятельно вступить в дело на стороне истца. В этом случае участник юридического лица пользуется процессуальными правами и несёт процессуальные обязанности истца». См., напр.: постановление АС Северо-Западного округа от 23.08.2018 по делу № А05-5678/2017, постановление АС Западно-Сибирского округа от 02.12.2016 по делу № А45-34/ 2016. 11 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 145 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Иными словами, АПК ещё раз подтвердил, что «для него» участники являются истцами в косвенных исках, а никак не представителями истца-корпорации12. Верховный Суд в попытке «примирить» кодексы в п. 31 постановления Пленума ВС № 25 указал, что «положения глав 28.1 и 28.2 АПК РФ применяются судами с учётом особенностей, установленных статьей 65.2 и главой 9.1 ГК РФ». С учётом п. 32 этого же постановления, подтвердившего представительскую концепцию, очевидно, что ВС пытается разрешить противоречие в пользу ГК. Однако не совсем понятно, как это должно работать, например, в ситуации, когда участник на основании ч. 3 ст. 225.2 АПК захочет вступить в дело в качестве соистца. Только такой участник может быть истцом в косвенном иске? Или надо игнорировать АПК и вместо «истец» читать «представитель»? Но тогда введение ч. 3 ст. 225.2 АПК лишается всякого смысла. В этой связи особенно любопытен вывод, к которому приходит судья АС города Москвы Лаптев В.А., анализируя появление ст. 65.2 ГК при сохранении ст. 225.8 АПК: «...таким образом, в настоящее время член корпорации вправе обратиться в суд и выступать в качестве процессуального истца по делу (иск в интересах корпорации) и материального истца (как законный представитель от имени корпорации)»13 Иными словами, по мнению судьи, участник по требованиям о взыскании убытков с директора может выбирать между двумя моделями исков – либо он подаёт косвенный иск по ст. 65.2 ГК и действует как представитель корпорации, либо по ст. 225.8 АПК и действует как истец. Также хотелось бы отметить позицию Егорова А.В., который, обращая внимание на противоречие между ч. 1 ст. 225.8 АПК и п. 1 ст. 65.2 ГК, пишет, что «это противоречие следует снимать в пользу ГК РФ, а норму АПК РФ толковать в соответствии с правилами ГК, т.е. так, как будто участник не «несёт», а «осуществляет» процессуальные права истца». В то время как противоречие между «свежей» ч. 3 ст. 225.2 АПК и п. 1 ст. 65.2 ГК, Егоров А.В. предлагает решать через неприменение ч. 3 ст. 225.2 АПК: «в норму закладывается кардинально ошибочный постулат, справиться с которым может только неприменение данной нормы. Как можно её не применять? Только установив её противоречие с природой группового иска – иска, в котором по определению должно быть несколько (потенциальных или актуальных) истцов (ст. 225.10 АПК РФ)». К сожалению, авторы настоящей статьи не могут согласиться с этим тезисом, так как в вопросе регулирования процессуального статуса лица (представитель или истец) явный приоритет должен иметь Процессуальный кодекс, а не ГК. Следовательно, игнорировать (а лучше – привести в соответствие с АПК) следует именно ГК. Более того, мы полагаем, что решение АПК в данном случае является более верным и сбалансированным по сравнению с ошибочной нормой ГК. Егоров А. Косвенные иски участников к директору: процессуальные сложности // Журнал РШЧП. 2020. № 1. 13 Андреев В.К., Лаптев В.А. Корпоративное право современной России: монография. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2017. 12 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 146 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Ниже будут проанализированы подходы российских судов при рассмотрении косвенных исков, которые, как видно из описания выше, вынуждены рождаться в попытке примирить положения ГК и АПК – догму права и здравый смысл. 1.2. Осуществление корпорацией и её участниками процессуальных прав С точки зрения представительского характера косвенного иска различные участники юридического лица, а также его единоличные исполнительные органы являются представителями одной и той же стороны спора – истца, то есть самой корпорации. Очевидно, что позиция указанных лиц может не совпадать не только по существу спора, но и по поводу различных процессуальных аспектов ведения дела, что потребует согласования тем или иным образом. Пункт 32 постановления Пленума ВС № 25 требует единогласного решения между всеми участниками: «По смыслу статьи 65.2 ГК РФ корпорация в лице соответствующего органа и присоединившиеся к иску участники не имеют права без согласия участника, предъявившего иск, полностью или частично отказаться от иска, изменить основание или предмет иска, заключить мировое соглашение и соглашение по фактическим обстоятельствам. Обратившийся в суд с требованием участник корпорации в случае присоединения к иску иных участников также не имеет права совершать указанные действия без согласия всех таких участников» В то же время неясно, что делать в ситуации, когда единогласия среди участников«представителей» нет. В п. 127 постановления № 25 указано лишь одно решение для таких противоречий – несогласованность позиции представляемого. По смыслу указанных пунктов вытекает, что любое процессуальное действие участника, подавшего иск, может быть заблокировано любым другим участником, присоединившимся к иску, в том числе аффилированным с ответчиком (например, участником, назначившим генерального директора, который причинил обществу убытки). Иными словами, в представительской концепции косвенного иска суд не должен даже принимать ходатайство к рассмотрению, если оно не поддерживается всеми представителями. Рассмотрим подробнее на нескольких практических примерах, к чему может привести такое решение: Реализация распорядительных полномочий сторон и заявление процессуальных ходатайств В ст. 49 АПК указаны основные распорядительные полномочия, которые принадлежат истцу, – право изменять основания или предмет иска, размер исковых требований, отказываться или признавать иск, заключать мировое соглашение. Помимо распорядительных полномочий все лица, участвующие в деле, вправе заявлять любые ходатайства по делу (ст. 41 АПК). Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 147 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Исходя из текста ст. 65.2 ГК и разъяснений постановления Пленума № 25, приведённых выше, следует прийти к выводу, что реализация распорядительных полномочий или заявление ходатайств возможны только при наличии полного единогласия участников-представителей. В противном случае в связи с несогласованностью позиций представителей ни одно из данных действий, очевидно, не может быть принято судом. Рассмотрим пример: один из участников корпорации заявляет от её имени ходатайство о проведении экономической экспертизы для установления размера убытков, причинённых обществу генеральным директором – ответчиком. Однако общество, представляемое юристами, привлечёнными генеральным директором – ответчиком, а также участник, назначивший генерального директора – ответчика, возражают против принятия судом к рассмотрению данного ходатайства, поскольку они, как представители истца, его не заявляют. Что в такой ситуации делать суду? Ведь конкретный участник корпорации не является стороной спора и не обладает правом на заявление ходатайств по делу, все его действия совершаются от имени самого юридического лица, но при этом сказать, что данное ходатайство заявлено юридическим лицом, также невозможно, так как воля юридического лица на заявление соответствующего ходатайства не сформирована. В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК для проведения экспертизы необходимо либо согласие, либо ходатайство соответствующих участников процесса. Суд назначает экспертизу по собственной инициативе лишь в ограниченном количестве случаев. Получается, что при последовательном воплощении представительской концепции суд не может назначить судебную экспертизу в такой ситуации, так как воля истца не сформирована (п. 127 постановления Пленума № 25). К счастью, анализ судебной практики показывает, что в подобных ситуациях суд всётаки принимает ходатайство к рассмотрению, выясняет волю всех заинтересованных лиц, а именно: корпорации и участвующих в деле участников, как если бы все они выступали в процессе самостоятельно (а не как «представители» одного и того же лица), после чего принимает решение по заявленному ходатайству14. При этом в случае с реализацией распорядительных полномочий суды исходят из разъяснений Верховного Суда и не позволяют одним «представителям» корпорации самостоятельно реализовывать распорядительные полномочия в отношении поданного иска без согласия других «представителей»15. Иными словами, наличие у участника всего лишь статуса представителя в данном случае игнорируется судами, и фактически участник выступает в процессе как самостоятельное лицо, а не как представитель общества (за исключением случая реализации распорядительных полномочий). 14 См., напр., постановление Седьмого ААС от 25.02.2019 по делу № А45-21859/2018, которым суд признал правомерным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства общества о привлечении участника, подавшего иск, в качестве соответчика. 15 См., напр.: определение АС Астраханской области от 04.06.2019 по делу № А06-13225/2018, которым суд не принял отказ общества от иска в связи с отсутствием согласия участника; определение АС Приморского края от 22.11.2018 по делу № А51-25130/2016, которым суд отказал обществу в утверждении мирового соглашения на стадии исполнения решения суда в связи с отсутствием согласия участника. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 148 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Признание фактических обстоятельств спора В соответствии с ч. 3 ст. 70 АПК признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств. Следовательно, аналогичным образом можно ставить вопрос, освобождает ли другую сторону от доказывания факт признания каких-либо обстоятельств лишь одним из представителей юридического лица. Думается, что в данном случае будет справедливо, если для признания каких-либо обстоятельств не будет требоваться согласие всех представителей корпорации, но при этом признание обстоятельств будет связывать только того «представителя», который их признал, а не истца-корпорацию в целом. Иными словами, в данном случае необходимо также действовать так, как если бы участник был самостоятельным истцом. Применение процессуального эстоппеля В данном случае речь идёт о правиле, которое запрещает противоречивое поведение сторон в процессе, например, когда одна из сторон спора заявляет определённые возражения только после длительного рассмотрения дела16, в связи с чем суд признает её утратившей право на данное возражение. Применительно к таким ситуациям, как соотносить противоречивое поведение разных представителей одной стороны, каждый из которых преследует свой собственный интерес, а объективного интереса представляемого нет и не может быть в принципе? На наш взгляд, судам опять придётся игнорировать статус участников как представителей и при оценке их поведения относиться к ним как к самостоятельным участникам процесса, так как в противном случае необходимо будет либо в принципе не применять эстоппель к косвенным искам, либо несправедливо «наказывать» участников корпорации за несогласованность их объективно различных позиций. Пределы апелляционного обжалования В соответствии с п. 27 постановления Пленума Верховного Суда от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» пределы полномочий суда апелляционной инстанции определяются пределами апелляционной жалобы и возражений на них. Следовательно, суду всегда необходимо определить объём доводов апеллянта, но если от одного лица (корпорации) апелляционные жалобы подают фактически разные лица, при этом данные жалобы могут прямо противоречить друг другу, то как суду определить пределы апелляционного рассмотрения дела, ведь формально все жалобы участников подаются от имени юридического лица? Буквальное применение правила о несогласованности воли должно приводить к тому, что воля юридического лица выражена только на обжалование той части 16 Определение СКЭС ВС РФ от 09.10.2014 № А51-1943/2011 по делу № 303-ЭС14-31. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 149 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 судебного акта, с которой не согласны все его представители (то есть в отношении которой жалобы поданы всеми участниками-представителями), что очевидным образом абсурдно и создаёт огромные риски недобросовестного поведения участников корпорации. И снова решением проблемы будет игнорирование представительской концепции и рассмотрение судом апелляционных жалоб всех представителей в качестве самостоятельных жалоб. В данной связи важно обратить внимание на дело № А41-79523/18, в рамках которого рассматривался иск общества (от имени общества обратился участник) об оспаривании сделки. Суд первой инстанции иск удовлетворил, после чего общество уже в лице генерального директора обратилось с апелляционной жалобой на это решение. Суд апелляционной инстанции в жалобе отказал, указав, что у общества (напомним, истца по делу) в принципе не было права на подачу апелляционной жалобы. Данный вывод суд мотивировал ссылкой на абз. 6 п. 32 постановления № 25 (данный пункт запрещает корпорации реализовывать распорядительные полномочия в отсутствие согласия участника, предъявившего иск, однако не содержит прямых правил относительно апелляционного обжалования). АС Московского округа, рассмотрев жалобу общества в лице генерального директора (очевидно признав за ним право на кассационное обжалование), акты нижестоящих судов отменил, но не в связи с выводом об отсутствии у общества права на апелляционное обжалование, а по другим основаниям. Данный пример хорошо раскрывает проблематичность рассмотрения участников в качестве представителей общества и в очередной раз показывает, что суды тем не менее вынуждены относиться к участникам и обществу как к самостоятельным участникам процесса, а не как к одной и той же стороне спора. Ниже представлена ещё пара примеров, когда последовательная реализация представительской концепции косвенного иска создаёт существенные процессуальные трудности. Предоставим читателям возможность самостоятельно подумать над их разрешением. Согласие цедента при цессии В п. 33 постановления Пленума Верховного Суда от 21.12.2017 № 54 «О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки» был изменён подход к порядку процессуального правопреемства при уступке. Теперь для правопреемства необходимо согласие цедента. Представим следующий пример: был заключен договор уступки требований общества к директору. Цессионарий и большинство участников корпорации не возражают против правопреемства, но один из участников возражает. Следует ли считать в такой ситуации, что согласие цедента (корпорации) на правопреемство отсутствует? Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 150 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Юрисдикционные возражения В соответствии со ст. 148 АПК возражения против юрисдикции суда должны быть заявлены соответствующей стороной до своего первого заявления по существу. Если участник А заявил свои юрисдикционные возражения после возражений участника Б по существу спора, то следует ли считать, что применительно к положениям ст. 148 АПК соответствующие возражения были заявлены от имени корпорации до первого заявления корпорации по существу? Перечислять данные примеры можно и дальше. Все они в конечном счёте демонстрируют один тезис: предоставление участнику корпорации права на подачу иска от имени корпорации с дальнейшим лишением участника права как самостоятельно представлять корпорацию, так и права выступать в процессе от собственного имени в собственных интересах является откровенно плохим и несбалансированным решением. Очевидно, что в ситуации, когда участник действует как представитель корпорации, он не может самостоятельно осуществлять все действия от имени корпорации в процессе, так как это будет нарушать интересы других участников корпорации. Аналогичным образом текущее требование единогласия фактически делает какое-либо управление процессом и принятие процессуальных решений в отношении поданного иска невозможными. На наш взгляд, возможная альтернатива в виде установления правила о принятии соответствующих решений большинством голосов представителей также является, конечно, более адекватным, но все равно недостаточно эффективным решением, учитывая, что в ходе судебного спора совершаются десятки процессуальных решений, и требовать для реализации каждого из них проведения локального собрания участников – явная ошибка. Следовательно, корень проблемы лежит как раз в том, что участник рассматривается как представитель, хотя в действительности он действует в собственных интересах, а ему зачастую противостоят другие участники корпорации, которые также действуют в собственных интересах, следовательно, никто из них не может быть лишен права представлять в суде свои интересы от своего имени, самостоятельно реализуя все процессуальные права и обязанности. 1.3. Возможность участника корпорации вступать в спор корпорации и третьего лица путём предъявления встречного иска Одним из практических преимуществ представительской концепции могло бы быть вытекающее из данной концепции право участника-представителя вступить в спор корпорации и третьего лица на стороне корпорации путём предъявления встречного иска от имени корпорации. Так, поскольку согласно данной концепции участник вправе представлять корпорацию при подаче самостоятельных косвенных исков, то он же должен быть вправе подать от имени корпорации и встречный иск в рамках начавшегося процесса. Особенно актуально это может быть для тех случаев, когда контрагент корпорации пытается взыскать с неё исполнение по сделке, которая, по мнению участника, является недействительной и которую он в силу ст. 65.2 ГК РФ вправе оспорить. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 151 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Поддержку такого подхода можно найти и в научных кругах17. Вместе с тем анализ судебной практики показал, что далеко не все суды склонны признавать за участником право на подачу встречного иска18. При этом суды указывают, что «наделение в силу статьи 65.2 Гражданского кодекса Российской Федерации акционера правом на оспаривание сделок корпорации не означает одновременного возникновения у него процессуальных прав в конкретном деле, поэтому поданное заявителем встречное исковое заявление в рамках данного дела, в котором он не участвует, правомерно возвращено»19. В то же время в деле № А03-22530/2015 сложилась довольно любопытная ситуация: участник общества не подавал встречный иск в рамках начавшегося процесса с участием общества, а подал самостоятельный иск о признании сделки общества недействительной, но попросил объединить его с дело с делом по иску к обществу. В итоге суд объединил дела, а иск участника от имени общества стал рассматривать как встречный20. Таким образом, следует признать, что, хотя представительская концепция потенциально и может помочь в обеспечении права участника на подачу встречных исков от имени корпорации, однако на практике суды в большинстве случаев отказывают в признании за участником данного права. 1.4. Преюдициальное значение решений и фактов, установленных судами ранее в спорах между теми же лицами Следующий вопрос, связанный с применением представительской концепции, который упоминается в литературе21 и встречается на практике, – вопрос распространения на участника корпорации, обратившегося с иском от имени корпорации, преюдиции, установленной в другом процессе с участием корпорации, но не участника. Если следовать логике представительской концепции, то следует прийти к выводу, что поскольку в том и в другом процессах истом является корпорация, то факты, установленные в споре без участника, должны иметь преюдициальное значение для спора, инициированного участником. В частности, к такому выводу пришёл в одном из дел АС Поволжского округа22. 17 Ерохова М.А. Косвенные и коллективные иски в АПК РФ и ГК РФ. Тезисы к научному Круглому столу Юридического института «М-Логос» «Косвенные иски в корпоративных спорах». https://m-logos.ru/img/Erohova_tezis_20092016.pdf. Савельев С. Косвенные иски в корпоративных спорах. Тезисы к научному Круглому столу Юридического института «М-Логос» «Косвенные иски в корпоративных спорах». https://m-logos.ru/img/Saveliev_kostvennie_iski_20092016.pdf. 18 Определение ВС РФ от 01.08.2016 № 305-ЭС16-8173, постановления АС Московского округа от 06.04.2016 по делу № А40-41244/2015, от 25.08.2017 по делу № А40-220611/2016. 19 Там же. 20 Постановление АС Западно-Сибирского округа от 21.02.2018 по делу № А03-22530/2015. 21 Степанов Д.И., Михальчук Ю.С. Ответственность директора перед корпорацией за причиненные ей убытки в судебной практике. М.: Статут, 2018. Буйко О.И., Коновалов В.В. Проблемы применения преюдиции при разрешении корпоративных споров // Вестник Арбитражного суда Московского округа. 2016. № 4. С. 75–82. 22 Постановление АС Поволжского округа от 16.08.2016 № Ф06-6050/2016. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 152 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Вместе с тем, насколько такой подход является справедливым по отношению к участнику? Ведь, как было показано выше, участнику зачастую отказывают в праве вступить в спор с участием корпорации в качестве его представителя. Соответственно, у участника нет возможности повлиять на то решение, которое примет суд, и на те факты, которые он при этом установит. Так как же он может быть связан этими фактами и решением? Более того, такой подход создаёт почву для злоупотреблений. Например, в ситуации, когда генеральный директор заключает от имени корпорации ничтожную сделку, а контрагент в судебном порядке взыскивает с общества исполнение по этой сделке. При этом генеральный директор может формально возражать, ссылаясь на ничтожность, не предоставляя, однако, суду никаких доказательств. В итоге суд будет вынужден признать неподтверждёнными доводы корпорации о недействительности сделки, признать сделку действительной и взыскать с корпорации исполнение по этой сделке. Очевидно, что если признавать преюдициальное значение решений с участием корпорации для исков участников, то участник уже не сможет потребовать признания сделки недействительной по тому же основанию. Можно предложить участнику сначала попытаться оспорить решение, принятое без его участия в отношении корпорации, и только потом обращаться в суд со своим требованием. Однако такой подход является излишне обременительным для участника, которому необходимо будет: 1) отслеживать все дела с участием корпорации; 2) оспаривать те из них, которые могут помешать его собственным требованиям от имени корпорации; 3) успеть заявить свой иск до истечения срока исковой давности. При этом, учитывая, что участник будет рассматриваться как представитель корпорации, вероятнее всего, и процессуальные сроки для обжалования будут исчисляться для него так же, как и для корпорации, а не как для самостоятельного лица. В целом в доктрине поддерживается мнение о нераспространении преюдиции на участника, не участвовавшего в споре23. Из этого же зачастую исходит и судебная практика24. В то же время в литературе отмечается существование такой проблемы, как «обход преюдиции в корпоративных спорах со стороны новых участников корпорации, формально не связанных преюдициальной силой решения по ранее разрешённому корпоративному спору»25. Можно предположить, что решением данной проблемы 23 Ерохова М.А. Косвенные и коллективные иски в АПК РФ и ГК РФ. Тезисы к научному Круглому столу Юридического института «М-Логос» «Косвенные иски в корпоративных спорах». https://m-logos.ru/img/Erohova_tezis_20092016.pdf. Савельев С. Косвенные иски в корпоративных спорах. Тезисы к научному Круглому столу Юридического института «М-Логос» «Косвенные иски в корпоративных спорах». https://m-logos.ru/img/Saveliev_kostvennie_iski_20092016.pdf. 24 См., напр., постановление АС Московского округа от 06.04.2017 по делу № А40-134115/2016. 25 Буйко О.И., Коновалов В.В. Проблемы применения преюдиции при разрешении корпоративных споров // Вестник Арбитражного суда Московского округа. 2016. № 4. С. 75–82. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 153 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 могло бы стать последовательное применение представительской концепции и распространение на нового участника преюдициальной силы решений, принятых по иску предыдущего участника, поскольку оба они представляют корпорацию, которая и является истцом по делу. Вместе с тем даже авторы статьи, в которой поднимается данная проблема, отнюдь не идут по такому простому пути, а предлагают более тонкие процессуальные средства защиты26. И действительно, было бы странно для решения точечной проблемы зло­ употреблений со стороны некоторых участников распространять преюдицию по искам корпорации и на добросовестных участников тоже вне зависимости от конкретных обстоятельств дела. 1.5. Взыскание судебных издержек Следующим вопросом, который так или иначе возникает в рамках применения представительской концепции, является вопрос о том, с кого следует взыскивать судебные издержки – с корпорации как с истца по делу или с участника как с непосредственного инициатора спора. Казалось, справедливее было бы возложить расходы на участника, который инициировал иск. По крайней мере такой подход помог бы избежать злоупотреблений, вызванных предъявлением необоснованных исков за счёт общества. В то же время высказывается мнение, что в некоторых случаях бремя несения судебных издержек правильно возложить на саму корпорацию, например, «когда обращение в суд стало следствием отсутствия полной информации у истца-участника (акционера) из-за того, что само юридическое лицо уклонялось от предоставления информации или скрывало её»27 или «при удовлетворении косвенного иска»28. Однако в качестве общего правила большинство исследователей высказываются за взыскание судебных издержек с участника29. Очевидно, что именно данное правило следует взять за основу для разрешения вопроса о распределении судебных издержек. В то же время хочется также согласиться с авторами, которые приходят к выводу, что вопрос распределения судебных издержек должен решаться с учётом различных 1) обязать новых участников корпорации раскрывать своих правопредшественников; 2) применять нормы о преюдиции в качестве санкции за злоупотребление правом; 3) использовать решение по ранее рассмотренному корпоративному спору в качестве доказательства prima facie; 4) в каждом конкретном случае исследовать, реализовали ли прежние участники корпорации право на защиту интереса, общего с интересом нового участника корпорации, намеренного обойти преюдицию решения, вынесенного по ранее рассмотренному корпоративному спору. 27 Кузнецов А.А., Новак Д.В. Вопросы корпоративного права в Постановлении Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 12. С. 26–60. 28 Васильева Т.А. Косвенный иск в цивилистическом процессе (сравнительно-правовое исследование). М.: Статут, 2015. 29 Кузнецов А.А., Новак Д.В. Указ. соч.; Ерохова М.А. Косвенные и коллективные иски в АПК РФ и ГК РФ. Тезисы к научному Круглому столу Юридического института «М-Логос» «Косвенные иски в корпоративных спорах». https://m-logos.ru/img/Erohova_tezis_20092016.pdf. 26 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 154 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 политико-правовых факторов, а также зарубежного опыта30. Действительно, данный вопрос нельзя назвать сугубо техническим, ведь от него может зависеть, насколько успешным будет применение косвенных исков в целом, и этот вопрос справедливо требует более тонкой «настройки». В то же время нельзя не согласиться и с тем, что проблема взыскания судебных издержек в РФ не стоит так остро, как, например, в зарубежных правопорядках31. В любом случае поиски оптимального режима взыскания судебных издержек выходят далеко за пределы настоящей статьи, поэтому далее мы лишь покажем, к каким противоречиям в судебной практике приводит применение представительской концепции косвенного иска. С точки зрения позитивного российского права вопрос взыскания судебных издержек в косвенных исках осложняется тем, что, как уже было указано выше, косвенные иски участников корпорации помимо положений ГК регулируются также гл. 28.1 АПК, в которой есть ч. 3 ст. 225.8, согласно которой «судебные расходы, связанные с рассмотрением дела по иску участников юридического лица о возмещении убытков, причинённых юридическому лицу, несут такие участники в равных долях». Иными словами, есть прямое указание закона о том, что расходы несёт участник. В то же время в ч. 1 этой же статьи указано, что «участники пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности истца». Данное положение прямо противоречит ст. 65.2 ГК о том, что участник является всего лишь представителем корпорации. В итоге получается, что суд должен либо применять только ч. 3 ст. 225.8 АПК, игнорируя ст. 65.2 ГК, и взыскивать судебные издержки с участника, либо с учётом введения в ст. 65.2 ГК новых правил игнорировать ст. 225.8 АПК и применять общие правила о взыскании судебных расходов, взыскивая их с истца, то есть с корпорации. При этом вопрос с взысканием судебных расходов при предъявлении участником косвенного иска об оспаривании сделки и вовсе остаётся открытым, поскольку для него АПК разъяснений не содержит. Между тем анализ судебной практики показал, что суды, как и в ситуациях, описанных выше, чаще всего предпочитают игнорировать представительскую концепцию, взыскивая судебные издержки с участника корпорации или в его пользу, в том числе по спорам об оспаривании сделок, для которых, в отличие от споров о взыскании убытков (см. ч. 3 ст. 225.8 АПК), отсутствует соответствующая прямая норма АПК32. 30 Белова М.Т., Макин Р.В. Судебные расходы в косвенных исках. Некоторые соображения в связи с законопроектом о внесении изменений в Закон об АО и Закон об ООО в части регулирования косвенных исков // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. № 10. С. 110–131. 31 Белова М.Т., Макин Р.В. Указ. соч. 32 См., напр.: определения ВС РФ от 10.03.2020 № 304-ЭС19-2702, от 18.06.2018 № 302-ЭС16-18298; «Рекомендации Научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде Уральского округа» (по итогам заседания, состоявшегося 10.06.2015 в г. Ижевске); постановления АС Уральского округа от 17.09.2020 № Ф09-7061/19, АС Восточно-Сибирского округа от 14.02.2018 по делу № А10-595/2015, АС Западно-Сибирского округа от 12.10.2018 по делу № А27-2645/2017, АС Северо-Западного округа от 23.08.2018 по делу № А05-5678/2017, АС Северо-Западного округа от 09.10.2017 по делу № А42-5657/2015, АС Центрального округа от 27.02.2018 по делу № А684195/2016. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 155 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Также хотелось бы прокомментировать недавнее определение ВС от 14.07.2020 № 309-ЭС18-12370 по делу № А34-3532/2015, в котором суд указал на возможность возмещения участником корпорации понесённых им расходов за счёт корпорации по аналогии правил о договоре простого товарищества (п. 4 ст. 1044 ГК). Указанная норма ГК гласит: товарищ, совершивший от имени всех товарищей сделки, в отношении которых его право на ведение общих дел товарищей было ограничено, либо заключивший в интересах всех товарищей сделки от своего имени, может требовать возмещения произведённых им за свой счёт расходов, если имелись достаточные основания полагать, что эти сделки были необходимыми в интересах всех товарищей. Следовательно, данная позиция в равной степени применима как к представительской, так и к альтернативной (то есть когда участник подаёт косвенный иск от своего имени) модели косвенного иска. При этом текущее регулирование, при котором расходы в первую очередь несёт сам участник за свой счёт, а впоследствии в некоторых случаях имеет право на их возмещение с общества (то есть фактически со своих сотоварищей (других участников общества) через само общество), скорее, указывает на то, что участник, подавая косвенный иск, действует в первую очередь от своего имени и в своих интересах. Таким образом, снова следует прийти к выводу, что применение представительской концепции косвенного иска даёт несправедливый ответ на вопрос, неизбежно возникающий в судебной практике, в результате чего суды отторгают данную концепцию, предпочитая руководствоваться теми принципами, которые были выработаны и успешно применялись до этого. 1.6. Исчисление срока исковой давности Наконец, один из наиболее дискуссионных вопросов, связанных с практическим применением представительской концепции косвенного иска, – вопрос о применении исковой давности. С одной стороны, строгое применение представительской концепции приводит к необходимости рассчитывать срок исковой давности по косвенным искам с момента, когда о нарушении узнала или должна была узнать сама корпорация (очевидно, что зачастую в лице своего недобросовестного директора, который и совершил соответствующее нарушение). Подобное решение полностью согласуется с общим решением о порядке расчёта срока исковой давности для отношений «представляемый – представитель»33. С другой стороны, очевидная несправедливость подобного варианта приводит даже сторонников представительской концепции к необходимости разрабатывать более сложные механизмы исчисления срока исковой давности по косвенным искам34. В частности, один из крайне популярных вариантов заключается в том, что срок исковой давности должен исчисляться с того момента, когда о нарушении узнал или П. 3 и 5 постановления Пленума ВС РФ от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности». 34 Кузнецов А.А. Исковая давность по косвенному иску участника. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 26.08.2016 № 305-ЭС16-3884 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. № 11. С. 11–18. 33 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 156 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 новый директор корпорации, или мажоритарный участник, который может сменить директора корпорации и подать соответствующий иск (за исключением того случая, когда указанные лица сами находятся в сговоре с недобросовестным директором). Сходная логика изложена в п. 10 постановления Пленума ВАС от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица». Несмотря на внешнюю сбалансированность подхода, необходимо признать, что в действительности подобные сложноструктурированные правила будут только усложнять процесс защиты участниками корпорации своих прав с помощью косвенных исков, так как фактически они будут связаны знанием (вменённым знанием) менеджмента или других участников корпорации о нарушении. И единственный способ освободиться от данного ограничения – это доказать, что соответствующие директора / мажоритарные участники находились в сговоре друг с другом или с контрагентом по сделке, что с практической точки зрения может быть крайне трудновыполнимой задачей. Тем более необходимо отвергнуть подход, который в данный момент закреплён в п. 2 постановления Пленума ВС от 26.06.2018 № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность», так как в соответствии с ним срок исковой давности будет считаться во всех случаях по недобросовестному директору, за исключением случаев доказанного сговора данного директора с другой стороной спора, что является достаточно проблематичным для незаинтересованного участника корпорации. Очевидно, что подобные метания судебной практики во многом связаны с ложным представлением о том, что участник корпорации при подаче косвенного иска является лишь её представителем, следовательно, срок исковой давности нужно считать по корпорации, то есть по фиктивному субъекту, который в действительности слагается из множества других субъектов, у каждого из которых могут быть противоположные интересы. В связи с этим верным следует признать подход, отражённый в определении Верховного Суда от 26.08.2016 № 305-ЭС16-3884 (по делу №А41-8876/2015), в соответствии с которым срок исковой давности должен начинать течь с того момента, когда о нарушении права узнал или должен был узнать участник корпорации, а не сама корпорация. Единственным недостатком данного подхода является то, что в такой ситуации срок исковой давности будет течь излишне долго за счёт множества миноритарных акционеров, которые могут долгое время не знать о нарушении, которое от них скрывается. Но очевидно, что данная проблема может быть решена за счёт существования объективного срока исковой давности, который (хотя это и не обязательно) может быть для косвенных исков более коротким, чем общий объективный срок исковой давности в 10 лет35. 35 Кузнецов А.А. Исковая давность по косвенному иску участника. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 26.08.2016 № 305-ЭС16-3884 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. № 11. С. 11–18. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 157 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 К сожалению, на данный момент ошибочный подход к исчислению исковой давности по косвенным искам поддерживается и Президиумом Верховного Суда36. 1.7. Краткие выводы Итак, выше было описано множество проблемных вопросов, которые возникают в связи с применением представительской концепции косвенного иска. Вместе с тем в действительности их гораздо больше. Так, например, нерассмотренным остался вопрос распространения на участников третейской и пророгационной оговорок, вопрос учёта действий корпорации по исполнению сделки при рассмотрении дела об оспаривании данной сделки участником (применение принципа материального эстоппеля) и др. Более того, с уверенностью можно сказать, что судебная практика будет выявлять всё новые и новые проблемы. В частности, в недавнем деле № А41-17204/18 суд отказался применять ограничения, установленные абз. 2 п. 1 ст. 84 Закона об акционерных обществах, о том, что сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть признана недействительной по иску акционеров, владеющих в совокупности не менее чем одним процентом голосующих акций общества. Суд посчитал, что, поскольку истцом согласно ст. 65.2 ГК и разъяснениям Пленума ВС № 25 выступает общество, а не участник, то оснований применять абз. 2 п. 1 ст. 84 Закона об акционерных обществах нет37. Суд апелляционной инстанции данный вывод поддержал38. Таким образом, результаты применения представительской концепции косвенного иска в российской судебной практике можно обобщить следующим образом: (А) Представительский характер косвенного иска противоречит сути складывающихся отношений, в которых каждый из участников защищает свой собственный интерес, следовательно, интересы участников могут не совпадать и противоречить друг другу. В такой ситуации противоестественны лишение участников права защищать свои интересы от своего имени и искусственная «привязка» всех участников в качестве представителей к одному фиктивному субъекту – корпорации, которая зачастую никакого собственного интереса в корпоративном споре не имеет и иметь не может и лишь во внешних отношениях выступает как единый самостоятельный субъект с единой волей. (Б) Указанное сущностное противоречие между представительским характером косвенного иска и объективной природой отношений сторон приводит к существенным практическим проблемам и противоречиям. Так, в некоторых случаях данная концепция вызывает непонимание и порождает путаницу в судебной практике, например, такая ситуация наблюдается в отношении определения процессуального статуса участника корпорации и самой корпорации. Фактически, например, корпорация в судебной практике может выступать практически в любом процессуальном статусе при рассмотрении косвенного иска от истца или ответчика до третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований. Более того, корпорация после подачи иска становится 36 37 38 Постановление Президиума ВС РФ от 17.06.2020 № 381-ПЭК19 по делу № А40-127011/2018. Решение АС Московской области от 05.10.2018 по делу № А41-17204/18. Постановление Десятого ААС от 27.12.2018 по делу № А41-17204/18. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 158 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 с процессуальной точки зрения практически неправоспособным субъектом, так как корпорация не может совершить ни одно процессуальное действие без согласования воли всеми участниками. (В) В некоторых случаях представительская концепция косвенного иска приводит к несправедливым с политико-правовой точки зрения результатам, в связи с чем просто игнорируется судами. Например, именно такая ситуация сложилась в отношении применения преюдиции и распределения судебных издержек. Аналогичная ситуация складывалась и по вопросу об исковой давности, но, к сожалению, Верховный Суд продолжает навязывать указанную концепцию нижестоящим судам. 2. Критика исключительного характера косвенного иска: теоретический аспект С точки зрения обязательственного подхода корпорация представляет собой прежде всего договор участников корпорации друг с другом. Следует согласиться с Д.И. Степановым, который предлагает считать учредительные документы юридических лиц (в частности устав) формой многосторонней сделки учредителей, к которой впоследствии могут присоединяться и третьи лица (становясь при этом участниками корпорации)39. Сходный подход о сделочной природе решений органов юридического лица поддерживается и С.С. Вилкиным40. Недавно сделочный и обязательственный подход к корпоративным отношениям также нашёл свою поддержку в известном деле ВС (дело ООО «Яна Тормыш»41), в котором суд: (1) сделал прямой вывод о сделочной природе корпоративных решений; (2) указал на то, что в основе корпорации лежит товарищеское соглашение её участников. Теперь, исходя из данных предпосылок, давайте рассмотрим следующую общую ситуацию: (1) существует товарищеское соглашение между несколькими товарищами; (2) либо один из товарищей, либо иное лицо причиняет убытки данному гражданско-правовому товарищескому сообществу. Должны ли пострадавшие товарищи иметь право на иск в такой ситуации? Очевидно, что да, так как в противном случае права товарищей окажутся незащищёнными, и сложно убедительно обосновать, почему у них не должно быть права защищать свои нарушенные права в судебном порядке. Следующий вопрос: должно ли что-то меняться в такой ситуации в том случае, когда товарищи создают юридическое лицо и их отношения регулируются не только их товарищеским соглашением, но и дополнительно создаётся новый искусственный субъект, через который товарищи взаимодействуют с третьими лицами? Степанов Д.И. Сделка учредителей и присоединение к ней последующих участников // Вестник ВАС РФ. 2010. № 3; Степанов Д.И. Устав как форма сделки // Вестник гражданского права. 2009. № 1. 40 Вилкин С.С. Гражданско-правовая природа волевых актов коллегиальных органов юридического лица. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва. 2009. Вилкин С.С. О нормативной теории решения органа юридического лица. // Вестник гражданского права, 2008, № 2. 41 Определение СКЭС ВС РФ от 11.06.2020 № 306-ЭС19-24912 по делу № А65-3053/2019. 39 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 159 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 В первую очередь необходимо отметить, что с точки зрения обязательственного подхода корпорация – это лишь фиктивный субъект, который существует преимущественно для ограничения ответственности участников и организации удобного взаимодействия с внешними контрагентами, следовательно, нет каких-либо прав корпорации, которые бы не сводились к сумме прав её участников42. Следовательно, если мы признаем право на иск о взыскании убытков за самой корпорацией, то это происходит только по той причине, что материальный интерес во взыскании убытков есть у участников корпорации. Более того, очевидно, что если некое лицо причиняет убытки корпорации, то оно в действительности причиняет убытки участникам корпорации, которые являются конечными интересантами корпоративных отношений. Таким образом, ключевой вывод, который необходимо сделать на данном этапе, заключается в том, что наличие у участника корпорации материального права на иск в связи с причинением убытков корпорации не является исключением, а наоборот – общее правило. Данное право в действующем российском регулировании реализуется через косвенные иски, но логически с учётом материальной сути отношений сторон данное право является первичным, и наоборот, все права корпорации являются производными от прав её участников. При этом в действительности перед правопорядком стоит не проблема допущения или ограничения исков участников корпорации, а проблема координации и соотнесения друг с другом требований самой корпорации и её участников в ситуации, когда материально-правовые требования появляются как у самой корпорации, так и у её участников. Подобная ситуация возникает только в случае наличия у корпорации и её участников единого экономического вреда, то есть ситуации, когда один и тот же вред, будучи напрямую причинённым корпорации, «отражается» в убытках участников в связи с падением стоимости их участия в компании43. Подробнее данный вопрос в сравнительно-правовом аспекте будет рассмотрен далее. В свою очередь убытки участника корпорации, которые не являются «отражением» убытков самой корпорации, то есть убытки, которые выражаются не в падении стоимости участия в корпорации, подлежат самостоятельной компенсации исключительно самому участнику по его прямому иску. Например, участник корпорации заключил договор на продажу своих акций, но в результате их обесценивания продавец отказался Более подробно о контрактианском подходе к корпорации см.: Коуз Р. Природа фирмы // Коуз Р. Фирма, рынок, право. М.: Новое издательство, 2007. Коуз Р. Проблема социальных издержек // Коуз Р. Фирма, рынок, право. М.: Новое издательство, 2007. Алчиан А., Демсец Х. Производство, информационные издержки и экономическая организация. / Истоки. М.: Издательский дом ГУ-ВШЭ. 2004. Jensen, Michael C., Meckling, William H., Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure (July 1, 1976). Michael C. Jensen, Theory of the Firm: Governance, Residual Claims, and Organizational Forms, Harvard University Press, December 2000; Journal of Financial Economics (JFE), Vol. 3, No. 4, 1976. Butler, Henry N., The Contractual Theory of the Corporation (1989). George Mason Law Review, Vol. 11, No. 4, pp. 99-123, Summer 1989; George Mason Law & Economics Research Paper No. 12-19. Hart Oliver. An Economist’s Perspective on the Theory of the Firm. Columbia Law Review, Vol. 89, No. 7, Contractual Freedom in Corporate Law (Nov., 1989), pp. 1757-1774. Eisenberg Melvin A., The Conception That the Corporation Is a Nexus of Contracts, and the Dual Nature of the Firm, 24 J. Corp. L. 819 (1998). 43 Глазунов А.Ю. Отраженные убытки в корпоративном праве // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2020. № 2. С. 140–172. 42 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 160 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 от договора, при этом цена продажи акций по договору превосходила их рыночную стоимость. В такой ситуации у участника корпорации возникают «отражённые» убытки в виде обесценения его участия в корпорации и его «специальные» убытки в виде потери возможности продать акции с наценкой по отношению к их рыночной стоимости44. В дальнейшем мы детальнее рассмотрим несколько логически возможных подходов к проблеме координации требований самой корпорации и её участников, чтобы показать, в чём состоит значение косвенных исков и как они должны, на наш взгляд, восприниматься правопорядком. Для анализа данных моделей мы будем рассматривать одну типовую ситуацию: 1) существует корпорация, в которой есть пять участников; 2) корпорации был причинён вред в размере 100 000 рублей, что в свою очередь повлекло возникновение у участников «отражённого» вреда по 20 000 рублей у каждого; 3) у корпорации возникло требование на 100 000 рублей, а у каждого из участников на 20 000 рублей. Как правильно будет скоординировать данные требования друг с другом? 2.1. Полная допустимость конкурирующих требований В данной модели как каждый участник корпорации в своей части, так и корпорация в целом будут иметь возможность одновременно и независимо заявить свои требования к причинителю вреда, а также получить полное удовлетворение своих требований. Подобная модель неизбежно повлечёт несколько серьезных проблем: 1. Множественность однотипных исков, рассмотрение которых будет влечь необоснованные расходы как для сторон соответствующих разбирательств (участников корпорации, самой корпорации и причинителя вреда), так и для юрисдикционных органов, которые будут вынуждены рассматривать данные требования. Так, в нашем типовом примере возможно сразу шесть отдельных судебных процессов в отношении одного и того же факта причинения вреда и в отношении одних и тех же убытков. 2. Возникновение неосновательного обогащения на стороне истцов (корпорации и её участников) в случае удовлетворения конкурирующих требований. Очевидно, что полное удовлетворение как требований всех участников, так и требований корпорации приведёт к тому, что причинитель вреда возместит вред в размере 200 000 рублей, хотя фактически причинил вред на сумму лишь 100 000 рублей, а участники корпорации получат двойное обогащение, так как, с одной стороны, они Пример основан на элементах фабулы дела, рассмотренного определением ВС РФ от 05.12.2016 № 305-ЭС16-10038 по делу № А40-51672/2015. 44 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 161 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 напрямую получат возмещение от причинителя вреда, а с другой – «отражённую» выгоду от возмещения вреда в пользу корпорации. Иными словами, данная модель вряд ли может рассматриваться как оптимальная, так как приводит к необоснованной множественности однотипных исков и неосновательному обогащению истцов. И если с преимущественно процессуальной проблемой множественности исков можно смириться, оставив её разрешение для институтов процессуального права, то материально-правовая проблема избыточной компенсации и неосновательного обогащения показывает недопустимость подобного регулирования. В некоторых случаях сверхкомпенсационная защита действительно может быть обоснованна45, но в данном случае вряд ли правильно фактически удваивать ответственность причинителя вреда исключительно в связи с тем, что он причинил вред гражданско-правовому сообществу, которое создало юридическое лицо. Подобный иррелевантный с точки зрения политики права фактор не должен влечь сверхкомпенсационную защиту прав пострадавших участников корпорации. 2.2. Модель активного солидаритета конкурирующих требований Наиболее распространённый в гражданском праве механизм координации нескольких имущественных требований, направленных на удовлетворение одного имущественного интереса (в данном случае на возмещение единого экономического вреда) – это солидаритет требований46. Стоит согласиться с позицией Н.В. Тололаевой о том, что солидаритет нескольких требований должен возникать в том случае, если требования нескольких кредиторов направлены на удовлетворение одного экономического интереса так, что несколько требований должны быть связаны общим эффектом исполнения, так как в противном случае возникнет проблема соотношений нескольких независимых требований и риск неосновательного обогащения одной из сторон отношений. Как правильно указывает Н.В. Тололаева, солидаритет требований – это «способ координации нескольких обязательств между собой так, что исполнение одного из них освобождает по отношению к кредитору должника по другому»47. Несмотря на то, что соответствующие выводы были сделаны применительно к пассивному солидаритету, мы полагаем их в равной степени применимыми и к активной солидарности требований, последствия которой в российском праве урегулированы в ст. 326 ГК. Карапетов А.Г. Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2014. № 11. С. 24–80; № 12. С. 24–73. 46 Тололаева Н.В. Пассивные солидарные обязательства: российский подход и континентально-европейская традиция: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2017. Тололаева Н.В. Тенденции российской судебной практики в контексте европейской дискуссии о «настоящих» солидарных обязательствах // Вестник гражданского права. 2016. № 3. С. 80–106. Тололаева Н.В. Модель пассивных солидарных обязательств // Вестник гражданского права. 2016. № 2. С. 7–36. 47 Тололаева Н.В. Тенденции российской судебной практики в контексте европейской дискуссии о «настоящих» солидарных обязательствах // Вестник гражданского права. 2016. № 3. С. 80–106. 45 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 162 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Следовательно, модель активного солидаритета будет влечь следующие последствия: 1) как корпорация, так и каждый её участник будут обладать правом требования возмещения причинённого вреда в полном объёме; 2) исполнение обязанности любому участнику корпорации или самой корпорации будет освобождать должника от ответственности перед всеми остальными солидарными кредиторами. В нашем примере это будет выглядеть следующим образом: 1) как требования самой корпорации, так и требования всех её участников будут подлежать удовлетворению судом (на сумму до 200 000 рублей); 2) в дальнейшем риск возникновения неосновательного обогащения будет сниматься на этапе исполнения требований. Так, например, причинитель вреда будет считаться полностью исполнившим свои обязательства как в том случае, если он заплатит 100 000 рублей в пользу корпорации (это исполнение прекратит солидарные требования участников корпорации), так и в том случае, если он заплатит каждому из участников по 20 000 рублей (это исполнение прекратит солидарные требования самой корпорации). Несмотря на кажущуюся логичность регулирования, необходимо признать несколько существенных проблем с данным подходом. Первая проблема: в данном случае никак не решается проблема множественности исков, так как каждый из солидарных кредиторов вправе реализовывать свои требования самостоятельно. Как мы указывали ранее, проблема не является ключевой, но было бы желательно, чтобы оптимальная модель помогала разрешить и эту проблему. Вторая проблема: нельзя не отметить сложность реализации данной модели. Ранее мы рассмотрели лишь самый простой случай, когда происходит либо полное исполнение в пользу корпорации, либо полное исполнение в пользу её участников. Но в случаях частичного исполнения могут возникать более сложные проблемы. Рассмотрим пару примеров. Пример № 1. Причинитель вреда заплатил корпорации 80 000 рублей, что происходит с требованиями участников корпорации? Они уменьшаются до 4000 рублей у каждого (так как каждый из участников «отражённо» уже получил по 16 000 рублей). Этот пример кажется несложным, но это обеспечивается лишь искусственностью нашего примера, в котором убытки корпорации «отражаются» на убытки её участников рубль к рублю, что, конечно, является скорее исключением, чем правилом. Как, например, будет решаться данный пример, если убыток корпорации в размере 100 000 рублей повлек лишь убыток в размере 50 000 рублей для её участников, так как стоимость их долей участия / акций не упала столь значительно? В таком случае после уплаты 80 000 рублей в пользу корпорации причинитель вреда должен будет ещё уплатить либо оставшиеся 20 000 рублей в пользу корпорации, либо 10 000 руб­ лей в пользу участников корпорации. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 163 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Очевидно, что в том случае, если «отражённый» убыток участников по тем или иным обстоятельствам ниже, чем прямой убыток корпорации, что, на наш взгляд, является наиболее вероятной ситуацией, то причинитель вреда будет иметь строгие стимулы для погашения требований участников, а не самой корпорации, в связи с чем мы переходим ко второму примеру. Пример № 2. Причинитель вреда заплатил трем участникам по 20 000 рублей соответственно (мы пока рассматриваем упрощённый пример с пересчётом «отражённого» убытка рубль за рубль). Сколько и кому ещё должен причинитель вреда? С одной стороны, он ещё должен двум участникам по 20 000 рублей, а самой корпорации – 40 000 рублей. Но, с другой стороны, заплатив, например, самой корпорации 40 000 рублей, причинитель вреда создаст несправедливое распределение возмещения, так как двое участников получат лишь «отражённые» 8000 рублей (40 000 руб­ лей, полученные корпорацией и разделённые на количество участников), а трое участников получат также по 8000 «отражённого» возмещения и по 20 000 прямого возмещения. Следовательно, итоговое распределение заплаченных 100 000 рублей будет следующим (28 000, 28 000, 28 000, 8000, 8000). Указанная проблема возникает в связи с невозможностью исключить дополнительную «отражённую» выгоду при выплате в пользу корпорации у тех участников, которые уже получили прямое возмещение. Причём, что особенно драматично, данная «отражённая» выгода всегда возникает за счёт других участников, которые прямого возмещения не получили. Мы полагаем, что данных примеров должно быть достаточно, чтобы показать сложность реализации модели. Тем не менее необходимо отметить, что данная проблема либо не должна стоять остро в связи с тем, что «отражённый» убыток участников часто будет меньше, чем прямой убыток корпорации, следовательно, причинитель вреда будет иметь строгие стимулы платить именно участникам. При этом её можно окончательно решить, например, предусмотрев, что в данном случае, хоть все участники и являются солидарными кредиторами с корпорацией, но причинитель вреда не может «дробить» сумму возмещения и должен погасить задолженность либо в пользу самой корпорации, либо в пользу её участников. Таким образом, ключевым недостатком модели солидаритета требований является нарушение интересов участников и кредиторов корпорации, к чему мы сейчас и переходим. Третья проблема: сама по себе идея допустимости непосредственного распределения причинённого корпорации вреда в пользу её участников без компенсации в пользу самой корпорации ущемляет как интересы кредиторов корпорации, так и самих её участников. Во всех основных правопорядках, как и в России, существует в том или ином виде механизм обеспечения (поддержания) капитала корпорации48. Концепция минимального уставного капитала как гарантия защиты прав кредиторов видится нам недо48 Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М.: Статут, 2014. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 164 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 статочно обоснованной именно с экономической точки зрения49, так как наиболее эффективным механизмом контроля финансовой устойчивости корпорации является последующей контроль (по аналогии с американским Solvency test50), основанный на коэффициентах долговой нагрузки, финансового левериджа и др.51 При этом для обеспечения последующего контроля за распределением прибыли корпорации необходимо реализовать единый механизм распределения прибыли, в частности, ограничить возможность такого распределения исключительно специальной корпоративной процедурой, включающей в себя принятие соответствующего корпоративного решения, которое может быть принято и исполнено только при обеспечении условий финансовой стабильности корпорации. Более того, одним из основных корпоративных прав участников корпорации является право контролировать распоряжение и управление капиталом корпорации путём принятия соответствующих корпоративных решений в установленном порядке. Прямое же взыскание денежных средств в пользу участников будет фактически направлено на обход порядка распределения прибыли корпорации, что будет нарушать как интересы участников корпорации, так и интересы её кредиторов. Для иллюстрации можно привести пример. Контролирующим лицом корпорации был причинён прямой убыток корпорации в существенном размере, что поставило финансовую устойчивость корпорации под угрозу. Впоследствии данный убыток был взыскан с причинителя вреда. В том случае если причинитель вреда вместо прямого убытка корпорации компенсирует косвенный убыток её участникам, то сама корпорация фактически останется в тяжелом финансовом положении, существуют риски её банкротства и т.д. Как впоследствии кредиторы корпорации будут защищать свои интересы? Повторно взыскивать вред с причинителя вреда? Но он уже компенсировал причинённый им вред. Взыскивать полученное с участников? Но они действовали правомерно в рамках модели активного солидаритета и получили то, на что имели право. Более того, прямое взыскание убытков в пользу участников будет фактически «теневым» распределением дивидендов между участниками, но при этом сами участники такого решения не принимали. Следовательно, те участники, которые были бы против распределения прибыли и настаивали на оставлении денег в корпорации, фактически лишаются возможности защитить свои интересы. Таким образом, несмотря на то, что с точки зрения гражданского права именно модель активного солидаритета должна разрешать проблему координации требований нескольких кредиторов к одному должнику, которые фактически компенсируют единый экономический вред, специфика корпоративных правоотношений вынуждает правопорядок разработать иной специальный механизм координации данных требований, который не будет столь существенным образом ущемлять интересы участников и кредиторов корпорации. 49 Глушецкий А.А. Уставный капитал: стереотипы и их преодоление. Экономический анализ норм корпоративного права. М.: Статут, 2017. 50 Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М.: Статут, 2014. 51 Глушецкий А.А. Размещение ценных бумаг: экономические основы и правовое регулирование. М.: Статут, 2013. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 165 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 2.3. Модель косвенного иска Упомянутый выше специальный механизм координации требований самой корпорации и её участников должен позволять устранить недостатки модели активной солидарности требований. Подобным механизмом координации требований корпорации и её участников стала конструкция косвенного иска (derivative claim). Как отмечается в зарубежной доктрине52, судебной практике53, а также в Принципах корпоративного управления, разработанных Американским правовым институтом (American Law Institute (ALI))54, основные цели введения конструкции косвенного иска следующие: 1) устранение множественности исков, то есть упрощение процесса взыскания убытков; 2) обеспечение справедливого распределения полученных денежных средств между заинтересованными лицами; 3) обеспечение интересов кредиторов корпорации. Сравнение вышеуказанных целей введения конструкции косвенного иска и проблем модели активного солидаритета как механизма решения проблемы координации требований корпорации и её участников наглядно демонстрирует, что подлинная сущность и цель конструкции косвенного иска как раз и заключаются в эффективной и справедливой координации вышеуказанных требований. Кроме того, хочется процитировать лаконичный и крайне точный вывод Эдварда Гренье55, который также упоминается в решении по делу Smith v. Hurd56, о том, что «косвенный иск является удобным процессуальным механизмом (выделено нами. – А.Б. и Д.Б.), разработанным для того, чтобы избежать множественности исков акционеров и обеспечить защиту прав кредиторов». Таким образом, несмотря на то, что при координации требований самой корпорации и её участников по модели косвенного иска присуждение по иску происходит в пользу корпорации, а сами участники лишены права получить прямое возмещение того же вреда, в действительности именно участники корпорации продолжают оставаться материальными истцами по данным требованиям. Обращаясь в суд с косвенным иском, участник корпорации защищает именно свой интерес и добивается возмещения вреда, причинённого именно ему. При этом 52 Jason M. Tanguay, Minority Shareholders and Direct Suits in Closely Held Corporations Where Derivative Suits Are Impractical: Durham v. Durham, 5 Pierce L. Rev. 469 (2007). Edward J. Grenier, Jr., Prorata Recovery by Shareholders on Corporate’ Cauises of Action as a Means of Achieving Corporate Justice, 19 Wash. & Lee L. Rev. 165 (1962). 53 Durham v. Durham. 871 A.2d 41 (N.H. 2005). Smith v. Hurd, 53 Mass. (12 Met.) 371 (1847). 54 https://www.ali.org/publications/show/corporate-governance-analysis-and-recommendations/ Используется по Kleinberger, Daniel S., “Direct Versus Derivative and the Law of Limited Liability Companies” (2006). Faculty Scholarship. Paper 233. 55 Edward J. Grenier, Jr., Prorata Recovery by Shareholders on Corporate’ Cauises of Action as a Means of Achieving Corporate Justice, 19 Wash. & Lee L. Rev. 165 (1962). 56 Smith v. Hurd, 53 Mass. (12 Met.) 371 (1847). Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 166 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 тот факт, что возмещение будет происходить в пользу корпорации, связан лишь с необходимостью координации множественных требований, устранения риска неосновательного обогащения и защиты интересов кредиторов и других участников корпорации. На данный момент, к сожалению, правовая природа и цели возникновения института косвенного иска не рассматривались с указанной точки зрения, в связи с чем на текущий момент господствующей является представительская теория косвенного иска. При этом представительская концепция косвенного иска основана на искажённом представлении о том, что участники корпорации защищают не свой интерес, а интерес корпорации. Однако «интерес корпорации» – фиктивная конструкция, которая в действительности всегда скрывает за собой те или иные интересы реальных участников корпоративных правоотношений57. В свою очередь деформация конструкции косвенного иска влечёт многочисленные проблемы, связанные с определением момента начала течения срока исковой давности, действия таких процессуальных институтов, как распределение судебных расходов, субъективные пределы действия преюдиции, применение материального и процессуального эстоппеля и т.д.58, о чём уже было детально сказано ранее. В свою очередь удачным примером применения правильного подхода к пониманию природы косвенного иска является знаменитое определение Верховного Суда от 26.08.2016 № 305-ЭС16-3884 (по делу № А41-8876/201559), в котором суд, разрешая конкретный вопрос, с какого момента считать исковую давность по косвенному иску, правильно пришёл к выводу о том, что срок исковой давности должен начинать течь с того момента, когда о нарушении права узнал или должен был узнать участник корпорации, а не сама корпорация, хотя в соответствии с действующим законодательством материальным истцом признаётся только сама корпорация. К сожалению, впоследствии указанные выводы ВС были фактически опровергнуты в постановлении Пленума ВС от 26.06.2018 № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность». Таким образом, можно прийти к выводу, что модель косвенного иска позволяет более эффективно, чем модель активного солидаритета, разрешать проблему координации исков самой корпорации и её участников, при этом теоретически правильное понимание косвенного иска предполагает, что косвенный иск – это процессуальный механизм координации требований участников корпорации и самой корпорации, который не лишает участников корпорации их материально-правового статуса как истцов и не превращает их в законных представителей корпорации. Степанов Д.И. Интересы юридического лица и его участников // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 1. С. 29–83. 58 См., в частности, обсуждение некоторых из указанных проблем на Научном круглом столе М-Логос «Косвенные иски в корпоративных спорах». http://m-logos.ru/publications/nauchnyi_kruglyi_ stol_kosvennye_iski_v_korporativnyh_sporah/ 59 Кузнецов А.А. Исковая давность по косвенному иску участника. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 26.08.2016 № 305-ЭС16-3884 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. № 11. С. 11–18. 57 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 167 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Следовательно, рассматривать косвенный иск как некое исключение из общего правила о недопустимости подобных исков нельзя, так как по общему правилу участники корпорации как раз должны и не могут не обладать правом на защиту своих нарушенных интересов. Вопрос лишь в том, как решить проблему координации данных требований участников друг с другом и с требованиями самой корпорации. Конструкция косвенного иска как раз и является таким решением. 2.4. Модель пропорционального прямого возмещения В завершение мы рассмотрим также модель пропорционального прямого возмещения при рассмотрении косвенного иска (individual pro rata recovery in derivative suit)60, которую удобно иллюстрировать на примере США, где она периодически используется судами. Суть данной модели сводится к тому, что в некоторых случаях суды вправе даже при рассмотрении косвенного иска осуществить присуждение по иску не в пользу корпорации, а в пользу участников пропорционально их участию в корпорации61. При этом далеко не все суды признают допустимость подобного способа защиты, в частности, к выводу о недопустимости пропорционального возмещения приходили суды штата Делавэр62. Более подробно история и практика применения данного способа защиты описана в диссертации Бойко Т.С.63 Наиболее часто подобный институт предлагается использовать в тех случаях, когда существует риск того, что контролирующий участник корпорации, являясь причинителем вреда, в конечном счёте получит контроль над присуждённым имуществом, так как именно он будет контролировать корпорацию, в пользу которой осуществляется взыскание. Несмотря на внешнюю привлекательность и обоснованность данной модели, можно привести следующие аргументы против возможности пропорционального прямого возмещения: 1. Пропорциональное возмещение оставляет нерешёнными те проблемы, ради которых и возникла конструкция косвенного иска, в частности, игнорирует существующий механизм распределения прибыли между участниками корпорации, который направлен на обеспечение финансовой стабильности корпорации и защиты интересов кредиторов, а также самих участников. 60 Grenier, Edward J. Jr., Prorata Recovery by Shareholders on Corporate’ Cauises of Action as a Means of Achieving Corporate Justice, 19 Wash. & Lee L. Rev. 165 (1962). Muldoon Robert J. Jr, Corporations–Entity Theory–Derivative Actions – Pro Rata Individual Recovery. – Shlensky v. South Parkway Bldg. Corp., 5 B.C.L. Rev. 773 (1964). Booth Richard A. A Note on Individual Recovery in Derivative Suits, 16 Pepp. L. Rev. 4 (1989). 61 Perlman v. Feldmann. 219 F.2d 173 (2d Cir. 1955). DiTomasso v. Loverro. 250 A.D. 206, 293 N.Y.S. 912, aff’d, 276 N.Y. 551, 12 N.E.2d 570 (1937). Caswell v. Jordan. 184 Ga. App. 755, 362 S.E.2d 769, 773 (1987). Fischer v. C.F. & I. Steel Corp., 614 F. Supp. 450, 452 (S.D.N.Y. 1985). General Elec. Co. v. Bucyrus-Erie Co., 563 F. Supp. 970, 974 (S.D.N.Y. 1983). Schur v. Salzman, 50 A.D.2d 784, 784, 377 N.Y.S.2d 82, 84 (1st Dep’t 1975). Bangor Punta Operations, Inc. v. Bangor & Aroostook R.R., 417 U.S. 703, 718 (n. 15) (1974). Sautter v. Fulmer, 258 N.Y. 107, 179 N.E. 310 (1932). 62 Keenan v. Eshleman. 23 Del. Ch. 234, 2 A.2d 904 (1938). Bokat v. Getty Oil Co., 262 A.2d 246 (Del. 1970). 63 Бойко Т.С. Защита прав и интересов миноритарных участников непубличного общества в праве России, США и Великобритании: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2017. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 168 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 2. Возможность злоупотреблений мажоритарного участника не свидетельствует о том, что возмещение должно производиться напрямую корпорации, так как миноритарные участники, приобретая лишь миноритарную долю в корпорации, приняли на себя риск того, что все денежные средства, на получение которых будет иметь право корпорация, попадут непосредственно корпорации и в конечном счёте распоряжаться их судьбой будут мажоритарные участники корпорации. 3. Проблема невозможности для миноритарных участников находится в корпорации, в которой мажоритарный участник недобросовестно распоряжается своими контрольными правами в отношении корпорации, решается в рамках специального института корпоративного права – защиты миноритарных участников непубличной корпорации от притеснения (oppression remedy64) и права участников публичной корпорации на выход в случае принятия решений, с которыми они не согласны (appraisal remedy65). Данные специальные способы защиты являются наиболее подходящими, так как они специально разработаны для разрешения соответствующих корпоративных конфликтов и позволяют окончательно прекратить корпоративный спор, например, с помощью выхода или исключения одного из участников корпорации. На данный момент в России существенное распространение получила только возможность исключения участника корпорации, что приводит к существенно несбалансированному регулированию. Тем не менее это отдельная проблема, которая должна решаться путём появления и развития более разветвлённой системы специальных способов защиты с корпоративным притеснением, но не путём искажения конструкции косвенного иска. Модель косвенного иска предполагает, что иск подаётся участником для защиты своего косвенного интереса через возмещение не в пользу самого участника, а в пользу корпорации, которая выступает в функциональной роли «распределительного котла», в которое попадает взысканное возмещение для целей последующего справедливого распределения между участниками с учётом как их взаимных интересов, так и интересов кредиторов корпорации. 2.5. Краткие выводы Выводы данной части статьи можно обобщить следующим образом: (А) Корпорация является фиктивным субъектом, в рамках которого существует гражданско-правовое товарищеское сообщество её участников, интересы которых и реаMeans, Benjamin, A Contractual Approach to Shareholder Oppression Law (2010). Fordham Law Review, Vol. 79, No. 3, 2010. Miller S.K. Minority Shareholder Oppression in the Private Company in the European Community: A Comparative Analysis of the German, United Kingdom, and French “Close Corporation Problem” // Cornell International Law Journal. 1997. Vol. 30. Moll, Douglas K., Minority Oppression & the Limited Liability Company: Learning (or Not) from Close Corporation History (August 22, 2010). Corporate Practice Commentator, Vol. 47, p. 1031, 2006; Wake Forest Law Review, Vol. 40, p. 883, 2005; U of Houston Law Center Paper No. 2006-A-01. Moll, Douglas K., Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation (August 22, 2010). Washington & Lee Law Review, Vol. 60, p. 841, 2003; Corporate Practice Commentator, Vol. 46, p. 355, 2005; University of Houston Law Center Paper No. 2004-01. 65 Letsou, Peter V., The Role of Appraisal in Corporate Law (April 1, 1998). Boston College Law Review, Vol. 39, No. 1, 1998. 64 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 169 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 лизуются посредством участия корпорации в гражданском обороте. Следовательно, когда какой-либо вред причиняется корпорации, в действительности данный вред причиняется гражданско-правовому сообществу её участников, которые не могут быть лишены права защищать свои нарушенные интересы. (Б) В связи с этим возникает проблема координации множества требований как самой корпорации, так и всех её участников. Данная проблема сводится к тому, каким образом должны соотноситься друг с другом требования самой корпорации и требования её участников в ситуации, когда в результате причинения вреда корпорации материальный интерес в компенсации соответствующего единого экономического вреда есть как у самой корпорации, так и у её участников. (В) Отсутствие какого-либо регулирования данной проблемы и неограниченная допустимость как исков самой корпорации, так и исков её участников является неоптимальным, так как это приводит к необоснованной множественности исков и неосновательному обогащению участников корпорации за счёт сверхкомпенсации со стороны причинителя вреда. (Г) Наиболее оптимальным способом координации требований корпорации и её участников в том случае, когда указанные требования направлены на удовлетворение одного экономического интереса, является не активный солидаритет, а конструкция косвенного иска, так как она обеспечивает устранение множественности исков, простоту регулирования, а также соблюдение специальных правил распределения прибыли между участниками, которые необходимы для защиты интересов как кредиторов корпорации, так и самих участников. (Д) Отсутствует необходимость в имплементации института пропорционального прямого возмещения при рассмотрении косвенного иска, так как данный институт является менее эффективным, чем институт косвенного иска, при этом цели введения пропорционального возмещения могут быть эффективнее достигнуты иными специальными институтами корпоративного права (oppression и appraisal remedy). (Е) Таким образом, косвенный иск является удобным процессуальным механизмом координации требований участников корпорации и самой корпорации в ситуации, когда единый вред был причинён как гражданско-правовому сообществу участников корпорации, так и самой корпорации, через которую в гражданском обороте выступает сообщество участников. Следовательно, конструкция косвенного иска не может рассматриваться как некое исключение из общего правила о недопустимости исков участников в защиту интересов корпорации. Более корректным представляется описание косвенного иска как общего правила, которое регулирует порядок предъявления участниками исков в защиту своих нарушенных интересов. При этом как материальным, так и процессуальным истцом при рассмотрении косвенных исков должен являться именно участник корпорации, а не сама корпорация. Представительская концепция косвенных исков является теоретически необоснованной и приводит к нежелательным с политико-правовой точки зрения последствиям, что было детально описано в первой части настоящей статьи. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 170 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 3. Критика исключительного характера косвенного иска: сравнительно-правовой аспект В данной части статьи будет подробнее рассмотрена проблема разграничения прямых и косвенных исков участников корпорации, которая ранее была упомянута в контексте определения единого экономического вреда, причинённого корпорации и её участникам, а также будет критически рассмотрен опыт зарубежных правопорядков по реализации модели косвенного иска, которая является господствующей в сравнительно-правовой перспективе. 3.1. Разграничение прямых и косвенных исков участников корпорации Как уже было сказано ранее, проблема координации требований корпорации и её участников возникает только в том случае, когда в материально-правовом смысле правом на взыскание убытков обладают как сама корпорация, так и её участники. В такой ситуации в соответствии с моделью косвенного иска участники корпорации будут обладать правом на подачу косвенного иска, взыскание по которому будет происходить в пользу корпорации. При этом в некоторых случаях сама корпорация не будет обладать правом на иск, и убытки будут компенсироваться участникам корпорации напрямую (прямые иски). В связи с этим в основных зарубежных правопорядках (Австрия, Бельгия, Болгария, Хорватия, Кипр, Дания, Эстония, Финляндия, Франция, Германия, Греция, Ирландия, Италия, Латвия, Люксембург, Мальта, Голландия, Португалия, Румыния, Испания, Великобритания и т.д.) признаётся возможность участников корпорации в некоторых случаях подавать прямые иски66. В компаративных исследованиях признаётся, что в континентальных странах конструкция прямого иска редко применима к требованиям о взыскании убытков, так как в основном прямые иски сводятся к искам об оспаривании решений собраний и т.д.67 Также наиболее часто встречающиеся прямые иски – это иски о выходе из корпорации, исключении другого участника, а также иные требования, которые обычно рассматриваются в рамках института «притеснения» одних участников корпорации другими участниками (unfair prejudice remedy, oppression remedy68). Gerner-Beuerle C., Paech P., Schuster E.P. Study on Director’s Duties and Liability. London, LSE Enterprise Limited, 2013. 427 p. 67 Gelter, Martin, Mapping Types of Shareholder Lawsuits Across Jurisdictions (July 31, 2017). Research Handbook on Shareholder Litigation by Jessica Erickson, Sean Griffith, David Webber and Verity Winship, eds., Forthcoming; Fordham Law Legal Studies Research Paper No. 3011444; ECGI – Law Working Paper No. 363/2017. Gelter, Martin, Why do Shareholder Derivative Suits Remain Rare in Continental Europe? (February 7, 2012). Brooklyn Journal of International Law, vol. 37, no. 3, 2012; Fordham Law Legal Studies Research Paper No. 2000814; ECGI – Law Working Paper No. 190/2012. 68 Means, Benjamin, A Contractual Approach to Shareholder Oppression Law (2010). Fordham Law Review, Vol. 79, No. 3, 2010. Miller S.K. Minority Shareholder Oppression in the Private Company in the European Community: A Comparative Analysis of the German, United Kingdom, and French “Close Corporation Problem” // Cornell International Law Journal. 1997. Vol. 30. Moll, Douglas K., Minority Oppression & the Limited Liability Company: Learning (or Not) from Close Corporation History (August 22, 2010). Corporate Practice Commentator, Vol. 47, p. 1031, 2006; Wake Forest Law Review, Vol. 40, p. 883, 2005; U of Houston Law Center Paper No. 2006-A-01. Moll, Douglas K., Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation (August 22, 2010). Washington & Lee Law Review, Vol. 60, p. 841, 2003; Corporate Practice Commentator, Vol. 46, p. 355, 2005; University of Houston Law Center Paper No. 2004-01. 66 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 171 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 При этом наиболее остро вопрос о разграничении прямых и косвенных исков стоит в ситуации необходимости взыскания убытков, так как само по себе взыскание убытков является универсальным способом защиты, который может применяться как при косвенном, так и при прямом иске, следовательно, в каждом конкретном случае необходимо будет устанавливать, какой вред в данном случае взыскивается – прямой или косвенный. Наибольший интерес в вопросе о разграничении прямых и косвенных исков представляет опыт США, так как на примере разных штатов можно рассмотреть множество различных подходов к решению данной проблемы, которые в той или иной форме используются и в континентальных правопорядках. В США существует три подхода (или иначе – три теста) для разграничения прямых и косвенных исков69: 1. Тест наличия «прямого вреда» участникам (Direct Harm Test) Участник корпорации вправе подать прямой иск в том случае, если ущерб участника был причинён ему непосредственно (direct), а не является производным (indirect) от ущерба, причинённого корпорации. Иногда такую ситуацию описывают так: участник вправе подать прямой иск, если ущерб был сначала причинён участнику корпорации. Если же ущерб сначала был причинён корпорации, а уже вследствие этого участнику, то участник будет управомочен только на косвенный иск70. Данный тест поддерживается многими судами71, в том числе судами штата Делавэр72, при этом ключевым прецедентом по данному вопросу является дело Tooley v. Donaldson73, в котором суд установил, что прямой иск возможен при наличии двух взаимосвязанных условий: (1) именно участник потерпел ущерб от нарушения и (2) именно участник должен получить возмещение за причинённый ущерб. 2. Тест наличия «особого вреда» участника (Special Injury Test) Участник корпорации вправе подать прямой иск только в том случае, если ущерб, причинённый участнику корпорации, является специальным («the owner has suffered Kleinberger, Daniel S., “Direct Versus Derivative and the Law of Limited Liability Companies” (2006). Faculty Scholarship. Paper 233. Kleinberger, D.S., Bergmanis I. Direct vs. Derivative, or “What’s a Lawsuit Between Friends in an ‘Incorporated Partnership’?” // William Mitchell Law Review. – 1996. – Vol. 22. – P. 1204–1279. Thompson, E.J. Direct Harm, Special Injury, or Duty Owed: Which Test Allows for the Most Shareholder Success in Direct Shareholder Litigation? // The Journal of Corporation Law. – 2009. – Vol. 35:1. – P. 215-237. Jason M.Tanguay, Minority Shareholders and Direct Suits in Closely Held Corporations Where Derivative Suits Are Impractical: Durham v. Durham, 5 Pierce L. Rev. 469 (2007). Olson Zachary D. Direct or Derivative: Does It Matter After Gentile v. Rossette? // URL: http://lesliecaton.com/wordpress/ wp-content/uploads/2012/01/A6-Olson.pdf (дата обращения – 10.02.2019). 70 Schuster v. Gardner, 25 Cal. Rptr. 3d 468, 474-75 (Cal. Ct. App. 2005). Kleinberger, Daniel S., “Direct Versus Derivative and the Law of Limited Liability Companies” (2006). Faculty Scholarship. Paper 233. Thompson, E.J. Direct Harm, Special Injury, or Duty Owed: Which Test Allows for the Most Shareholder Success in Direct Shareholder Litigation? // The Journal of Corporation Law. – 2009. – Vol. 35:1. – P. 215–237. 71 Bivens Gardens Office Bldg., Inc. v. Barnett Banks of Fla., Inc., 140 F.3d 898, 906 (lith Cir. 1998). BioThrust, Inc. v. Div. of Corps., 80 P.3d 164, 165--{)7 (Utah Ct. App. 2003). Sutter v. Gen. Petroleum Corp., 170 P.2d 898, 901 (Cal. 1946). 72 Rev/on, Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc., 506 A.2d 173, 182 (Del. 1985). 73 Tooley v. Donaldson, Lufkin, & Jenrette, Inc., 845 A.2d 1031 (Del. 2004). 69 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 172 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 an injury that is special»), то есть отличным от ущерба, причинённого самой корпорации и иным участникам корпорации («distinct from not only any injury suffered by the entity but also any injury suffered by other owners»). Данный критерий разграничения прямых и косвенных исков весьма распространён в судебной практике74, тем не менее, например, суды Делавэра отказались от его применения в вышеуказанном деле Tooley v. Donaldson. В научной литературе критерий также критикуется в связи с тем, что для того чтобы участник корпорации имел прямой иск, необязательно, чтобы причинённый им ущерб был отличен от ущерба, понесённого другими участниками корпорации, так как главное, чтобы ущерб участника не был производен от ущерба, причинённого самой корпорации75. 3. Тест «субъекта нарушенной обязанности» (Duty Owed Test) Наименее распространённым в судебной практике США76 является тест «субъекта нарушенной обязанности», в соответствии с которым иск будет прямым в том случае, если нарушена обязанность по отношению к участнику корпорации напрямую, и косвенным, если нарушена обязанность по отношению к корпорации. Следует согласиться с авторами77, которые критикуют данный тест, указывая, что критерий не способен провести чёткое разграничение между прямыми и косвенными исками, так как основывается на во многом схоластическом делении обязанностей на те, которые установлены в интересах участников корпорации, и те, которые установлены в интересах самой корпорации. При этом также суды часто приходят к выводам о том, что фидуциарные обязанности контролирующих лиц установлены в интересах как самой корпорации, так и её участников78. Переходя к выработке оптимальной модели разграничения прямых и косвенных исков, видится обоснованным взять за основу критерий «прямого ущерба» участникам корпорации (Direct Harm Test) по следующим причинам: 74 Eister v. Am. Airlines, Inc., 100 A.2d 219, 222 (Del. Ch. 1953). In re Tri-Star Pictures, Inc., 634 A.2d 319,330 (Del. 1993). Anglo Am. Sec. Fund, L.P. v. S.R. Global Int’l Fund, L.P., 829 A.2d 143, 150 (Del. Ch. 2003). Loewen v. Galligan. 882 P.2d 104, 109 (Or. Ct. App. 1994). APA Excelsior III, L.P. v. Windley. 329 F. Supp. 2d 1328 (N.D. Ga. 2004). 75 Kleinberger, Daniel S., “Direct Versus Derivative and the Law of Limited Liability Companies” (2006). Faculty Scholarship. Paper 233. Thompson, E.J. Direct Harm, Special Injury, or Duty Owed: Which Test Allows for the Most Shareholder Success in Direct Shareholder Litigation? // The Journal of Corporation Law. – 2009. – Vol. 35:1. – P. 215-237. 76 G & N Aircraft, Inc. v. Boehm, 743 N.E.2d 227,234--35,237 (Ind. 2001). Chanoff v. U.S. Surgical Corp., 857 F. Supp. 1011, 1020, 1022 (D. Conn. 1994). Branch v. Ernst & Young, No. Civ. A. 93-10024-RGS, 1995 WL 791941, at •2, •4, •6 (D. Mass. Dec. 22, 1995). McCann v. McCann. 61 P.3d 585, 590-91 (Idaho 2002). Mason v. F.D.I.C., 888 F. Supp. 799, 804--05 (S.D. Tex. 1995). 77 Kleinberger, Daniel S., “Direct Versus Derivative and the Law of Limited Liability Companies” (2006). Faculty Scholarship. Paper 233. 78 Strougo v. Bassini, 282 F.3d 162, 173 (2d Cir. 2002). In re Northgate Computer Sys., Inc., 240 B.R. 328, 357 (Bania. D. Minn. 1999). In re Williams, 152 B.R. 123, 127 (Bania. N.D. Tex. 1992). Manzo v. Rite Aid Corp., No. Civ.A. 18451-NC, 2002 WL 31926606, at *6 (Del. Ch. Dec. 19, 2002). Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 173 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 1. Вопрос о разграничении прямых и косвенных исков встаёт только в тех ситуациях, когда с материальной точки зрения в равной мере возможно предъявление как прямого иска, так и косвенного иска. 2. При этом косвенный иск как специфический процессуальный институт координации требований корпорации и её участников существует как альтернатива модели активного солидаритета, которая в силу правовой природы корпоративных правоотношений применялась бы в отсутствие института косвенных исков. Следовательно, косвенный иск возможен только в тех ситуациях, когда существуют основания для активного солидаритета требований корпорации и её участников. 3. В свою очередь основания для активного солидаритета существуют тогда, когда потенциальные требования участника корпорации и самой корпорации направлены на удовлетворение одного имущественного интереса, что применительно к корпоративным правоотношениям происходит в том случае, если вред участнику корпорации является производным от вреда самой корпорации, что и приводит нас к конструкции теста «прямого ущерба». Следовательно, применимость теста «прямого ущерба» логически вытекает из правовой природы корпоративных правоотношений и конструкции косвенного иска. При этом тест наличия «особого вреда» участнику корпорации может применяться субсидиарно для обоснования возмещения вреда в тех ситуациях, когда от одного и того же нарушения участник корпорации понёс как «отражённый» убыток, который может быть возмещён только по модели косвенного иска, так и «особый» («специальный») убыток, который он дополнительно понёс в связи с тем же нарушением, но который при этом не сводится к снижению стоимости его участия в корпорации. 3.2. Анализ допустимости и ограничений на использование косвенных исков в основных зарубежных правопорядках Как было указано ранее, к сожалению, традиционно косвенный иск воспринимается как редкое исключение из общего правила о том, что причинённый корпорации вред вправе взыскивать только сама корпорация, в связи с чем суды игнорируют, что в действительности корпорация – это лишь договор её участников, а поэтому налагают значительные и порой необоснованные ограничения на возможность заявления косвенных исков. В таблице, которая является приложением к настоящей статье, кратко в общих чертах описаны основные ограничения на возможность предъявления косвенных исков, которые существуют в зарубежных правопорядках. Необходимо сделать важную оговорку, что во многих правопорядках есть значительная специфика в реализации данных ограничений в судебной практике и т.д., но в данном случае для целей нашего анализа важнее общие тенденции в ограничении косвенных исков, а не конкретная специфика отдельных юрисдикций. В общем виде можно выделить следующие наиболее распространённые ограничения на косвенные иски: Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 174 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 1. Требования к доле участия в корпорации, которой должен обладать истец для предъявления косвенного иска79. Подобные требования существуют в Германии, Бельгии, Болгарии, Хорватии, Чехии, Финляндии, Италии, Латвии, Румынии, Словакии, Словении, Испании, Швеции, Южной Корее, Китае и т.д. и варьируются в пределах от 0,01% до 33% необходимого участия в корпорации. Очевидно, что подобный барьер, по замыслу законодателей соответствующих правопорядков, должен блокировать подачу необоснованных исков от миноритарных участников корпорации, у которых в силу их незначительной доли участия нет реального интереса в управлении корпорацией и получении прибыли от участия в ней. 2. Требования к продолжительности участия в корпорации истца по косвенному иску80. Это более редкое ограничение, которое либо выражается в требовании к продолжительности участия в корпорации до подачи иска (Хорватия, Словения, Япония, Южная Корея, Китай), либо в более специальных правилах. Наиболее известные из таких правил – Contemporaneous Ownership Rule и Continuous Ownership Rule в США, в соответствии с которыми истец по косвенному иску должен быть участником корпорации как на момент подачи иска, так и на момент причинения вреда корпорации, а также на протяжении всего судебного разбирательства по косвенному иску. Преимущественно данные правила существуют для того, чтобы предотвратить специальную перепродажу долей участия в корпорации для целей подачи косвенного иска и участия в последующем судебном разбирательстве. 3. Необходимость предварительного заявления требования к менеджменту корпорации81. 79 Gerner-Beuerle C., Paech P., Schuster E.P. Study on Director’s Duties and Liability. London, LSE Enterprise Limited, 2013. 427 p. Eisen A.L. Limitations on Derivative Actions in Germany and Japan to Prevent Abuse. Zeitschrift fur Japanisches Recht. 2012. Bd. 17. Nr. 34. P. 199–226. Huang, (Robin) Hui, Shareholder Derivative Litigation in China: Empirical Findings and Comparative Analysis (August 8, 2012). (2012) 27 Banking and Finance Law Review 619. Song O.-R. Improving Corporate Governance through Litigations: Derivative Suits and Class Actions in Korea, in: Kanda H., Kim K., Milhaupt C., eds. Transforming Corporate Governance in East Asia. London, Routledge, 2008. P. 91–115. 80 Gerner-Beuerle C., Paech P., Schuster E.P. Study on Director’s Duties and Liability. London, LSE Enterprise Limited, 2013. 427 p. Wenjing Chen. A Comparative Study of Funding Shareholder Litigation. Springer Singapore. 2017. Eisen A.L. Limitations on Derivative Actions in Germany and Japan to Prevent Abuse. Zeitschrift fur Japanisches Recht. 2012. Bd. 17. Nr. 34. P. 199–226. Scarlett, Ann M., Imitation or Improvement? The Evolution of Shareholder Derivative Litigation in the United States, United Kingdom, Canada, and Australia (2011). Arizona Journal of International and Comparative Law, Vol. 28, pp. 569-627, 2011; Saint Louis U. Legal Studies Research Paper No. 2011-36. Scarlett, Ann M., Shareholder Derivative Litigation’s Historical and Normative Foundations (August 1, 2013). Buffalo Law Review, Vol. 61, pp. 837-908, 2013; Saint Louis U. Legal Studies Research Paper No. 2013-29. 81 Scarlett, Ann M., Imitation or Improvement? The Evolution of Shareholder Derivative Litigation in the United States, United Kingdom, Canada, and Australia (2011). Arizona Journal of International and Comparative Law, Vol. 28, pp. 569-627, 2011; Saint Louis U. Legal Studies Research Paper No. 2011-36. Scarlett, Ann M., Shareholder Derivative Litigation’s Historical and Normative Foundations (August 1, 2013). Buffalo Law Review, Vol. 61, pp. 837-908, 2013; Saint Louis U. Legal Studies Research Paper No. 2013-29. Wenjing Chen. A Comparative Study of Funding Shareholder Litigation. Springer Singapore. 2017. Gerner-Beuerle C., Paech P., Schuster E.P. Study on Director’s Duties and Liability. London, LSE Enterprise Limited, 2013. 427 p. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 175 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Данное правило является наиболее ярким проявлением ограничительного подхода к косвенным искам, в соответствии с которым подлинным истцом может являться только сама корпорация, но не её участники, так как участник корпорации получает право на подачу косвенного иска только в том случае, если он сначала заявил требование к менеджменту корпорации, чтобы они обратились с иском от имени корпорации, но его требование не было рассмотрено или было оставлено без рассмотрения. При этом необходимо отметить, что во многих случаях происходит ослабление данного правила. Так, в некоторых странах достаточно простого уведомления менеджмента о намерении подать косвенный иск (Австралия, Канада, Сингапур), а во многих случаях сам по себе отказ менеджмента корпорации подать иск от имени корпорации вне зависимости от обоснованности такого отказа уже даёт право участнику корпорации подать косвенный иск. Иными словами, фактически данное ограничение постепенно превращается лишь в формальное требование наподобие обязательного претензионного порядка, которое содержательно не ограничивает право на подачу косвенных исков. Но, с другой стороны, данное ограничение иногда может быть основным препятствием для подачи косвенного иска. Наиболее ярким примером является практика многих штатов США, так как требование о предварительном обращении к менеджменту корпорации в данном случае подкрепляется защитой правила Business Judgment Rule. Совместное действие данных ограничителей приводит к тому, что участник корпорации перед подачей косвенного иска должен сначала обратиться к менеджменту корпорации с просьбой подать соответствующий иск от имени корпорации (demand requirement). При этом, если менеджмент корпорации (для США это преимущественно совет директоров) примет решение о нецелесообразности обращения с соответствующим иском, то обоснованность такого решения будет защищена правилом делового решения (Business Judgment Rule), то есть данное решение будет считаться обоснованным и не будет перепроверяться судом за исключением тех случаев, когда будет установлено, что менеджмент корпорации при принятии соответствующего решения нарушил обязанность лояльности (duty of loyalty), то есть действовал в ситуации конфликта интересов. Иными словами, участник корпорации, для того чтобы обосновать свое право на подачу иска, должен доказать наличие конфликта интересов у менеджмента корпорации. Функционально схожую ситуацию можно обнаружить и в последних разъяснениях ВС, изложенных в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда от 26.06.2018 № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность». В данном пункте ВС указал, что срок исковой давности на оспаривание крупных сделок и сделок с заинтересованностью будет исчисляться с момента, когда о наличии нарушений закона при совершении сделки узнал единоличный исполнительный орган общества, даже если он сам заключил оспариваемую сделку. При этом срок исковой давности будет исчисляться с того момента, когда о сделке узнал участник корпорации, только в том случае, когда будет доказан сговор единоличного исполнительного органа общества и другой стороны по сделке. Фактически через порядок расчёта срока исковой давности ВС ограничивает допустимость косвенных исков, обязывая участников корпорации доказывать наличие сговора директора Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 176 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 общества и контрагента по сделке, иначе срок исковой давности, вероятнее всего, будет пропущен и при наличии заявления противоположной стороны заблокирует возможность оспаривания сделки. Учитывая крайнюю затруднительность доказывания сговора, подобный подход ВС сложно истолковать иначе, чем желание максимально ограничить возможность предъявления косвенных исков участниками корпорации. 4. Необходимость судебного разрешения на подачу косвенного иска или продолжение процесса по косвенному иску82. Традиция судебного контроля за допустимостью подачи косвенных исков идёт со знаменитого английского прецедента Foss v Harbottle, который продолжает действовать во многих странах общего права (например, на Кипре и в Ирландии, а ранее в Австралии, Канаде и т.д.), несмотря на то что непосредственно в Великобритании данный прецедент уже замещён подробными положениями Закона о компаниях 2006 года. Смысл данного ограничения в общих чертах заключается в том, что при подаче косвенного иска суд проверяет данный иск на соответствие определённым критериям, в частности, проверяет, действует ли истец добросовестно и в лучших интересах корпорации, и по итогам признаёт подачу косвенного иска допустимой или недопустимой. Данное ограничение сложнее всего оценивать абстрактно безотносительно к критериям, выработанным в конкретном правопорядке, но в общем и целом его целесообразность представляется сомнительной, так как предъявление особо жестких требований к подаче косвенных исков по сравнению с обычными исками не представляется нам обоснованным с политико-правовой точки зрения, а недопустимость подачи заведомо необоснованных исков и необходимость отказа в их удовлетворении вытекают из общего принципа добросовестности, который в равной степени применим к любым искам и может быть применён при рассмотрении дела по существу. Следовательно, наличие отдельной предварительной оценки допустимости косвенного иска является излишним. 3.3. Краткие выводы Обобщая изложенное, можно прийти к выводу, что практически во всех правопорядках существуют те или иные механизмы, ограничивающие возможность подачи косвенных исков. Основная их цель – блокировка заведомо необоснованных исков, само рассмотрение которых способно причинить вред корпорации. На наш взгляд, указанные страхи перед неограниченным количеством необоснованных косвенных исков несостоятельны, так как любые иски могут быть необоснованными и повлечь необоснованные расходы для добросовестных участников оборота, что, однако, не является основанием для ограничения возможности их подачи. 82 Gerner-Beuerle C., Paech P., Schuster E.P. Study on Director’s Duties and Liability. London, LSE Enterprise Limited, 2013. 427 p. Scarlett, Ann M., Imitation or Improvement? The Evolution of Shareholder Derivative Litigation in the United States, United Kingdom, Canada, and Australia (2011). Arizona Journal of International and Comparative Law, Vol. 28, pp. 569-627, 2011; Saint Louis U. Legal Studies Research Paper No. 2011-36. Scarlett, Ann M., Shareholder Derivative Litigation’s Historical and Normative Foundations (August 1, 2013). Buffalo Law Review, Vol. 61, pp. 837-908, 2013; Saint Louis U. Legal Studies Research Paper No. 2013-29. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 177 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Косвенные иски являются основным способом ex post контроля за надлежащим корпоративным управлением и действиями менеджмента корпорации и её мажоритарных участников, следовательно, ограниченная допустимость косвенных исков свидетельствует о незащищённости прав участников корпорации, а также о фактической неработоспособности многих институтов корпоративного права83. В связи с этим не может не радовать позитивная тенденция по постепенной отмене или смягчению соответствующих ограничений на подачу косвенных исков, которую отмечают во многих сравнительно-правовых исследованиях84. На этом фоне видится ошибочным опыт России, так как за последнее время в России появилось значительное количество дополнительных ограничений на подачу и успешное рассмотрение косвенных исков (введение порога в 1% владения для истцов85, реализация представительской концепции косвенного иска86 (которая, как было указано ранее, является фактически неработоспособной), крайне специфическое истолкование положений о порядке расчёта срока исковой давности по косвенным искам87). Мы полагаем, что правильнее использовать такие более традиционные способы борьбы с предъявлением заведомо необоснованных исков, как: – перераспределение и полное взыскание с недобросовестной стороны судебных расходов по делу; – учёт добросовестности истца при рассмотрении иска по существу; – требование о внесении истцом денежных средств на депозит суда в обеспечение возможных будущих судебных расходов ответчика и т.д. Очевидно, что если участник корпорации подаёт в суд косвенный иск, зная, что в случае проигрыша на него могут быть в полном объёме возложены расходы всех его многочисленных оппонентов и третьих лиц (причём, возможно, он будет вынужден внести депозит в обеспечение соответствующих расходов), то он действительно имеет интерес в подаче иска и рассмотрении данного спора, а законность и обоснованность интереса должны быть проверены судом при рассмотрении дела по существу. Gelter, Martin, Why do Shareholder Derivative Suits Remain Rare in Continental Europe? (February 7, 2012). Brooklyn Journal of International Law, vol. 37, no. 3, 2012; Fordham Law Legal Studies Research Paper No. 2000814; ECGI – Law Working Paper No. 190/2012. Gerner-Beuerle C., Paech P., Schuster E.P. Study on Director’s Duties and Liability. London, LSE Enterprise Limited, 2013. 427 p. 84 Siems, Mathias, Private Enforcement of Directors’ Duties: Derivative Actions as a Global Phenomenon (November 16, 2010). Stefan Wrbka, Steven Van Uytsel and Mathias Siems (eds.), Collective Actions: Enhancing Access to Justice and Reconciling Multilayer Interests?, Cambridge: Cambridge University Press, 2012, pp. 93-116. Gerner-Beuerle C., Paech P., Schuster E.P. Study on Director’s Duties and Liability. London, LSE Enterprise Limited, 2013. 427 p. 85 Федеральный закон от 03.07.2016 № 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность». 86 П. 32 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Кузнецов А.А., Новак Д.В. Вопросы корпоративного права в Постановлении Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 12. С. 26–60. 87 П. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 26.06.2018 № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность». 83 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 178 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Заключение Большинство современных курсов корпоративного права начинается с описания концепции самостоятельности юридического лица, которое существует юридически независимо от своих участников. В связи с этим долгое время институт косвенных исков развивался именно как редкое исключение из принципа самостоятельности юридического лица, так как, по общему правилу, в связи с независимостью юридического лица от его участников, если вред был причинён корпорации, то только корпорация и может являться надлежащим истцом по иску о причинении вреда (proper plaintiff rule88). Подобный подход приводит к ограничительному взгляду на косвенные иски, которые воспринимаются как нечто исключительное и подлежащее строгой регламентации, а сами участники, заявляющие косвенные иски, зачастую рассматриваются лишь как представители корпорации (представительская концепция косвенного иска). На наш взгляд, данный подход к корпоративному праву в общем, а также к косвенным искам в частности является во многом ошибочным и устаревшим. Корпорация – это фиктивный субъект, который создан для удобства участия в обороте гражданскоправового товарищеского сообщества её участников, и формальное учреждение такого фиктивного субъекта не должно делать «невидимыми» для правопорядка тех реальных субъектов, которые стоят за корпорацией и чьи интересы в действительности управляют жизнью корпорации. К сожалению, подобная «слепота» правопорядка к реальным действующим лицам в корпоративном праве привела к рождению представительской концепции косвенного иска, которая пытается представить косвенный иск как некое исключение, которое в редких случаях (и с многочисленными ограничениями) позволяет участникам корпорации подавать иски от имени и в интересах корпорации. На наш взгляд, подобный подход не только теоретически необоснован (так как основан на странном игнорировании того, что косвенные иски подаются участниками в первую очередь в своих интересах), но и порождает значительное количество негативных политикоправовых последствий вплоть до того, что фактически представительская концепция косвенного иска становится полностью неработоспособной, и единственный способ устранить возникающие проблемы – это игнорировать её полностью. Предлагаемый в настоящей статье подход к косвенным искам исходит из противоположных посылок о том, что косвенный иск – это общее правило, которое определяет, каким образом должны быть скоординированы требования самой корпорации и её участников. Если вред причиняется гражданско-правовому сообществу участников корпорации, то данные участники вправе подавать косвенные иски от своего имени и в своих интересах, но возмещение по данным искам будет поступать в пользу корпорации. Корпорация в данном случае выступает в роли «распределительного котла», в котором аккумулируется всё возмещение для последующего справедливого распределения между участниками и с учётом интересов всех участников, а также кредиторов корпорации. Конструкция косвенного иска при этом не игнорирует участников корпорации, их интересы и роль в соответствующих судебных процессах, а лишь координирует множество требований максимально эффективным образом. 88 Foss v Harbottle (1843) 67 ER 189. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 179 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 На наш взгляд, понимание необходимости смены парадигмы восприятия косвенных исков в российском корпоративном праве – лишь первый шаг на пути глобального реформирования регулирования косвенных исков. В первую очередь необходимо отказаться от представительской концепции косвенного иска, а также отменить порождённые ею негативные последствия (например, в части порядка исчисления срока исковой давности), синхронизировать материальное и процессуальное законодательство в данной части (так как АПК по-прежнему не поддерживает представительский подход). Следующим шагом должна стать ревизия существующих ограничений на подачу косвенного иска с целью замены необоснованных материально-правовых ограничений на процессуальные механизмы сдерживания необоснованных и недобросовестных косвенных исков от участников (прежде всего речь идёт о реформировании института возмещения судебных расходов, возможном введении института депонирования судебных расходов противной стороны и т.д.). В дальнейшем, после формирования сбалансированного и оптимального регулирования косвенных исков, необходимо будет детальнее обдумать вопрос о пределах и сфере применения косвенных исков. В первую очередь остро стоит вопрос о допустимости «двойных» и более многоэтажных косвенных исков89, а также о расширении или сужении сферы допустимости косвенных исков (необходимо ли допустить иные косвенные иски участников, например, вещные косвенные иски, или, наоборот, существующий круг косвенных исков необходимо сократить). Очевидно, что однозначное решение указанных и многих других спорных вопросов регулирования косвенных исков невозможно в рамках одной статьи. Более того, мы полагаем, что проблема оптимальной конструкции косвенного иска является одной из сложнейших в корпоративном праве, так как требует разрешения коллизии интересов всех субъектов корпоративного права (менеджмента, миноритарных и мажоритарных участников, контрагентов и кредиторов корпорации), а потому её разрешение непосредственно зависит от того, как мы в принципе понимаем феномен корпорации и корпоративных правоотношений. Тем не менее хотелось бы надеяться, что дискуссия по данному вопросу будет продолжаться, и если не все, то многие из поставленных в настоящей статье вопросов будут вскоре разрешены. Егоров А. Пределы проникновения за корпоративную вуаль в пользу участников многоуровневой корпоративной структуры // Анализ дела Постригайло v. «Разрез Аршановский» // Журнал РШЧП. 2019. № 2. Белова М., Макин Р. Двойные (множественные) косвенные иски: сравнительноправовой обзор и некоторые соображения о перспективах института в российском праве // Журнал РШЧП. 2019. № 2. 89 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 180 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Приложение. Таблица ограничений на косвенные иски в различных юрисдикциях Юрисдикция Требование к количеству акций / долей истца Требование к продолжительности владения акциями / долями Необходимость предварительного заявления требования к менеджменту корпорации Необходимость судебного разрешения на подачу иска / продолжение судебного процесса США Нет Contemporaneous Ownership Rule + Continuous Ownership Rule Да + Business Judgment Rule Нет Великобритания Нет Нет Нет Да Австралия Нет Нет Нет (необходимо уведомление до подачи иска) Да Канада Нет Нет Нет (необходимо уведомление до подачи иска) Да Германия 1% Истец должен приобрести акции до того, как он узнал или должен был узнать о нарушении Да Да Бельгия 1% для публич- Нет ных компаний, 10% для непубличных компаний Нет Нет Болгария 5–10% для публичных компаний Нет Нет Нет Хорватия 10% 3 месяца Нет Нет Кипр Нет Нет Нет Правило Foss v Harbottle Чехия 3–5% Нет Да Нет Финляндия 10% Нет Нет Нет Франция Нет Нет Нет Нет Ирландия Нет Нет Нет Правило Foss v Harbottle Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 181 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Юрисдикция Требование к количеству акций / долей истца Требование к продолжительности владения акциями / долями Необходимость предварительного заявления требования к менеджменту корпорации Необходимость судебного разрешения на подачу иска / продолжение судебного процесса Италия 20–33% для непубличных компаний, 2,5% для пуб­ личных Нет Нет Нет Латвия 5% Нет Да Нет Литва Нет Нет Румыния 5% Должен быть акционером в момент обсуждения предложения подать иск на общем собрании Да Нет Словакия 5% Нет Да Нет Словения 10% 3 месяца до предложения подать иск Да Нет Испания 5% Нет Нет Нет Швеция 10% Нет Нет Нет Япония Нет 6 месяцев Да Нет Южная Корея 0,01% 6 месяцев Да Нет Китай 1% для публичных компаний, нет ограничений для непуб­ личных 180 дней для пуб­ личных компаний, нет ограничений для непубличных Да (за исключени- Нет ем случаев, когда отсрочка в подаче иска причинит вред компании) Сингапур Нет Нет Нет (необходимо уведомление до подачи иска) Нет Да Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 182 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Исполнение иностранного судебного решения за рубежом как факт, влияющий на окончание исполнительного производства в России Алексей Чунин, слушатель Международно-правового факультета Московского государственного института международных отношений (университета) Министерства иностранных дел России [email protected] По общему правилу, предусмотренному ст. 11 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее – Закон об исполнительном производстве или Закон) и международными договорами РФ, иностранное судебное решение1, признанное в России, приводится в исполнение в соответствии с данным Законом и российским процессуальным законодательством. В теории это означает, что акты иностранных судов исполняются в том же порядке, что и постановления российских судов. В то же время исполнение решений иностранных судов обладает рядом специфичных черт, обусловленных правовыми последствиями их признания. В результате экзекватуры иностранное судебное решение приобретает юридическую силу, равную силе постановлений российских судов, но при этом не утрачивает юридическую силу в иностранном государстве. Как следствие, должник не лишается возможности исполнить решение суда в стране его вынесения (в определённых случаях – добровольно), а взыскатель – принимать меры, направленные на получение исполнения (например, заключить мировое соглашение или возбудить процедуру принудительного исполнения за рубежом). Кроме того, события, имеющие юридическое значение для хода исполнительного производства в России, могут происходить на территории иностранного государства (например, возбуждение процедуры банкротства в отношении иностранного взыскателя, обнаружение имущества должника и обращение на него взыскания за рубежом и т.д.) и подтверждаться иностранными документами, в том числе судебными актами (например, утверждающими уступку права требования или перевод долга, мировое соглашение и т.д.). Поскольку на данный момент отсутствует международный договор, предусматривающий механизм сотрудничества органов, ответственных за признание и принудительное исполнение судебных решений, иностранные должностные лица могут быть не осведомлены о факте признания судебного решения в России, а российские суды и Федеральная служба судебных приставов – о возможном исполнении судебного решения за рубежом или иных юридически значимых фактах. Этим обстоятельством может воспользоваться недобросовестный взыскаВ данной работе под судебным решением понимается решение государственного суда о присуждении определённой денежной суммы (англ. money judgment, нем. Geldurteil). 1 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 183 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 тель и, злоупотребив своим правом, получить исполнение по судебному решению сразу в двух государствах. Таким образом, действие судебного акта одновременно в нескольких юрисдикциях повышает риск повторного взыскания и неосновательного обогащения кредитора, понижает уровень гарантий для добросовестного должника. Отдельная проблема связана с порядком признания иностранных официальных документов и судебных актов и их представлением в рамках российского исполнительного производства. Данная статья в первую очередь посвящена теоретическим и практическим вопросам, касающимся исполнения иностранного судебного решения за рубежом и окончания исполнительного производства в России. Вопросы применимого права и доказывания В первую очередь необходимо определиться с вопросом, право какого государства и в каких случаях применимо к порядку исполнения иностранных судебных решений. Если более пристально взглянуть на формулировки Закона об исполнительном производстве и международных договоров, то можно обнаружить, что требование о применении российского права касается только тех случаев, когда иностранное судебное решение приводится в принудительное исполнение на территории России. Так, действие ст. 11 Закона прямо ограничивается порядком исполнения «в Российской Федерации». В соответствии с п. 3 ст. 54 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года порядок принудительного исполнения определяется по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой должно быть осуществлено принудительное исполнение. Аналогичный правовой режим исполнения иностранных судебных решений установлен и в других международных договорах РФ2. Таким образом, применению подлежит право того государства, на территории которого исполняется судебное решение: либо страны, где решение было вынесено, либо страны, где оно было признано. Возможное применение права сразу нескольких государств к порядку исполнения одного и того же судебного решения предопределяет возникновение большинства проблем, освещённых в данной работе. В связи с тем, что судебное решение может быть исполнено за рубежом, возникает вопрос: допускает ли российское законодательство использование документов иностранного происхождения в качестве доказательства фактического исполнения требований исполнительного листа, что в соответствии с п. 1 и 2 ч. 1 ст. 47 Закона об исполнительном производстве является основанием для окончания исполнительного производства? В соответствии со ст. 110 Закона, ст. 87 Основ законодательства РФ о нотариате3, а также абз. 2 п. 35 постановления Пленума ВС от 17.11.2015 № 50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе 2 П. 1 ст. 51 Договора между СССР и Народной Республикой Болгарией о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1975 г.; ст. 48 Договора между РФ и Исламской Республикой Иран о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам 1996 г. и др. 3 Утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 184 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 исполнительного производства» должник для исполнения денежного требования вправе перечислить денежные средства на депозитный счёт подразделения судебных приставов, внести их в депозит нотариуса или передать непосредственно взыскателю. Доказательством исполнения будут признаваться, соответственно, платёжное поручение4 или расписка взыскателя о получении денежных средств5. В то же время Законом об исполнительном производстве, иными нормативными правовыми актами, а также постановлением Пленума ВС от 17.11.2015 № 50 не предусмотрен не только закрытый, но и в целом какой-либо перечень документов, которые могли бы представляться в доказательство фактического исполнения. Так, в п. 35 названного постановления указано, что окончание исполнительного производства по данному основанию производится при наличии у судебного пристава-исполнителя данных, подтверждающих факт исполнения. Закон, таким образом, не запрещает использование иностранных официальных документов, содержащих сведения об исполнении иностранного судебного решения. В российской судебной практике был выработан подход, в соответствии с которым судебный пристав-исполнитель, исследуя вопрос о наличии либо отсутствии оснований для окончания исполнительного производства, обязан установить все связанные с этим юридически значимые фактические обстоятельства6. Следовательно, в случае если иностранное судебное решение исполнено за рубежом и сведения об этом содержатся в иностранном документе, то пристав обязан установить – следует ли из представленного документа, что судебное решение было исполнено по праву страны его вынесения. Из данной обязанности напрямую проистекает необходимость обращения судебного пристава-исполнителя к нормам иностранного права, поскольку форма и содержание иностранных документов должны оцениваться в соответствии с правом государства их происхождения7. Отказ же окончить исполнительное производство со ссылкой на требование об исполнении судебного решения в соответствии с российским законодательством, вопервых, приведёт к повторному взысканию и неосновательному обогащению взыскателя, что нарушает основополагающие принципы гражданского права8 как России, так и большинства других государств, а во-вторых, будет нарушать одно из условий экзекватуры – решение по праву страны, на территории которой оно принято, должно подлежать исполнению (п. 1 ч. 1 ст. 412 ГПК9). Постановление Третьего ААС от 05.08.2014 по делу № А33-8117/2010к24; определение Судебной коллегии по административным делам ВС РФ от 25.07.2018 № 34-КГ18-10. 5 Определение Третьего КСОЮ от 03.02.2020 № 88-1493/2020; постановление Первого ААС от 25.08.2015 по делу № А79-1360/2015. 6 Кассационное определение Первого КСОЮ от 27.11.2020 № 88а-25449/2020; апелляционное определение Саратовского областного суда от 24.12.2014 по делу № 33-7244; апелляционное определение Московского городского суда от 20.11.2018 по делу № 33а-9665/2018. 7 Примечательно, что вопрос о праве, применимом при исследовании иностранных документов, был прямо урегулирован ст. 707 Устава гражданского судопроизводства 1864 г.: «Договоры и акты, совершенные за границею, обсуждаются на основании законов того государства, в пределах коего они совершены…». 8 Постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 № 11196/11; определение ВАС РФ от 04.07.2012 № ВАС-8163/12. 9 Здесь следует оговориться, что в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 244 АПК РФ иностранное судебное решение должно вступить в законную силу, однако требование о его исполнимости по иностранно4 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 185 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Судебный приказ об исполнении решения: опыт штата Калифорния Необходимость установления содержания норм иностранного права связана также с тем, что в зарубежных странах порядок исполнения гражданско-правовых обязательств и судебных решений зачастую регулируется иначе, чем в России. Так, например, во многих штатах США (Калифорния, Айова, Юта, Массачусетс, Канзас и др.) и некоторых других странах англо-саксонской правовой семьи (например, в Новой Зеландии) предусмотрена особая процедура, в ходе которой подтверждается факт исполнения судебного решения. Аналогичная процедура российским законодательством не предусмотрена. Так, в соответствии со ст. 724.030 ГПК Калифорнии документом, удостоверяющим исполнение решения суда, является заявление кредитора, признанного таковым по решению суда (judgment creditor), или иного действительно заинтересованного лица (real party in interest), например, конкурсного управляющего или правопреемника кредитора, о признании решения суда исполненным (acknowledgment of satisfaction of judgment)10. Заявление должно быть составлено в письменной форме и содержать сведения, перечисленные в ст. 724.060 ГПК Калифорнии (например, исполнено ли решение полностью или частично, сведения о лице, принимавшем исполнение, его процессуальном статусе и т.д.). Указанное заявление после исполнения судебного решения в соответствии со ст. 724.030 ГПК Калифорнии должно быть немедленно подано в суд. По общему правилу, данная обязанность возложена на кредитора. Обязанность по внесению заявления в реестр судебных дел (register of actions) в соответствии со ст. 724.020 ГПК Калифорнии возложена на секретаря суда. В том случае, если кредитор по той или иной причине не исполняет возложенную на него обязанность, должник в соответствии с п. (a) ст. 724.050 ГПК Калифорнии вправе обратиться к кредитору с соответствующим требованием. Если кредитор игнорирует требование должника в течение 15 дней, у должника в соответствии с п. (d) ст. 724.050 ГПК Калифорнии возникает право обратиться в суд с ходатайством о вынесении судебного приказа (noticed motion for an order), обязывающего кредитора подать в суд заявление о признании решения суда исполненным. Суд вправе удовлетворить данное ходатайство при наличии двух обязательных условий: решение суда было полностью или частично исполнено, а кредитор в нарушение закона не исполнил обязанность по подаче заявления в суд. В случае удовлетворения ходатайства суд выносит приказ, содержащий одно из предписаний: 1) кредитору – выполнить требование должника (order the judgment creditor to comply with the demand), либо му праву не предъявляется. Представляется, что в данном случае допустимо применение аналогии закона на основании ч. 5 ст. 3 АПК РФ. 10 California Code of Civil Procedure // California Legislative Information website. URL: https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/codesTOCSelected.xhtml?tocCode=CCP&tocTitle=+Code+of+Civil+Procedure+-+CCP (дата обращения: 27.12.2020). Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 186 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 2) секретарю суда – зарегистрировать заявление о признании решения суда исполненным в реестре судебных дел (order the court clerk to enter satisfaction of the judgment). После внесения заявления в реестр судебных дел данный документ, как и судебный приказ, являются достаточным доказательством исполнения судебного решения11. Кроме того, ст. 724.100 ГПК Калифорнии предусматривает особое свидетельство об исполнении судебного решения (certificate of satisfaction of judgment), которое выдаётся после прохождения данной процедуры по просьбе любой из сторон за определённую плату и также может служить доказательством исполнения решения суда. Таким образом, в случае исполнения иностранного судебного решения за рубежом перед судебным приставом-исполнителем может встать необходимость изучения содержания иностранных документов и норм иностранного права, а также установления фактов, имевших место на территории иностранного государства. Проблема установления содержания иностранных документов Несмотря на то что с 2019 года к судебным приставам-исполнителям предъявляется требование о наличии высшего образования12 (причём не обязательно юридического, а, например, экономического или педагогического13), приставу, как и российскому суду, не вменяется в обязанность знание иностранного права. В то же время применительно к судебному процессу российское законодательство закрепляет порядок и способы установления содержания иностранного права, предусмотрены соответствующие полномочия суда14. В области исполнительного производства соответствующее правовое регулирование отсутствует. Так, в ст. 64.1 Закона, посвящённой рассмотрению заявлений участников исполнительного производства, и в соответствующих Методических рекомендациях ФССП15 не закреплены не только требования по легализации и переводу документов иностранного происхождения, но и сама возможность их представления и принятия судебным приставом-исполнителем. Нормы, регламентирующие порядок обращения судебного пристава-исполнителя к иностранному праву, в Законе об исполнительном производстве также отсутствуют. Следует отметить, что судебному приставу-исполнителю всё же предоставлены полномочия, которыми он может воспользоваться в случае возникновения трудностей при изучении содержания иностранных документов и обстоятельств исполнения судебного решения. Так, пристав вправе запросить необходимые сведения и получить объяснения, справки и информацию (например, о содержании норм иностранного Brochier v. Brochier (1941), 17 Cal.2d 822 case // Stanford University. URL: https://scocal.stanford.edu/ opinion/brochier-v-brochier-25290 (дата обращения: 27.12.2020). 12 Федеральный закон от 01.10.2019 № 328-ФЗ «О службе в органах принудительного исполнения РФ и внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ». 13 Приказ ФССП России от 17.01.2020 № 102 (зарег. Минюстом России 30.01.2020 № 57363). 14 Подробнее см. Ерпылева Н.Ю., Гетьман-Павлова И.В. Установление содержания норм иностранного законодательства в международном частном праве // Адвокат. 2008. № 7. С. 112–121. 15 Методические рекомендации по определению порядка рассмотрения заявлений, ходатайств лиц, участвующих в исполнительном производстве (утв. ФССП России 11.04.2014 № 15-9). 11 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 187 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 права) не только от сторон исполнительного производства (п. 1, 11 ч. 1 ст. 64 Закона), но и от российских и зарубежных государственных органов (п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона). В России правом на оказание содействия и дачу разъяснений с целью установления содержания норм иностранного права наделено Министерство юстиции (п. 2 ст. 1191 ГК РФ). Запрос может быть сделан и в иные государственные органы и организации. В разделе IV Методических рекомендаций ФССП от 29.07.2016 № 0007/9/116 закреплён порядок обращения судебного пристава-исполнителя с запросом в иностранное государство. В частности, в абз. 6 Рекомендаций приведены примеры запрашиваемой информации (например, о ходе исполнения решения российского суда на территории иностранного государства), однако данный перечень не является исчерпывающим. Даже в случае отсутствия международного договора о правовой помощи с иностранным государством запрос может быть сделан на основе международных принципов взаимности и вежливости (абз. 5 раздела IV Рекомендаций). Кроме того, к участию в исполнительном производстве пристав вправе привлечь специалиста (ст. 61 Закона), под которым понимается лицо, не заинтересованное в исходе исполнительного производства и обладающее специальными знаниями, в данном случае – о содержании норм иностранного права. Необходимо сделать оговорку, что совершение перечисленных выше исполнительных действий является правом, а не обязанностью пристава. Применение или, наоборот, неприменение тех или иных мер в рамках исполнительного производства входит в исключительную компетенцию судебного пристава-исполнителя. На практике это означает, что суд не сможет признать незаконным бездействие пристава, выразившееся в неиспользовании указанных выше полномочий, поскольку, как следует из разъяснений Верховного Суда17, суд не вправе осуществлять проверку целесообразности оспариваемых действий (бездействия) органов государственной власти и их должностных лиц. Признание vs легализация иностранных документов Как было показано ранее, сведения, подтверждающие факт исполнения или имеющие значение для исполнительного производства, могут содержаться в иностранном судебном акте или документе (например, в особом виде расписки, в мировом соглашении и т.д.), юридическая сила которого зависит от утверждения судом. В связи с этим на практике может возникнуть следующая коллизия: достаточно ли легализации и перевода на русский язык таких актов иностранных судов или в любом случае требуется их признание? С одной стороны, обязательность признания установлена в российском законодательстве для всех иностранных судебных актов. Так, если в главе 45 ГПК и главе 31 АПК речь идёт только о судебных решениях, то в ч. 3 ст. 6 ФКЗ «О судебной системе РФ» Методические рекомендации по исполнению международных обязательств РФ в ходе принудительного исполнения судебными приставами-исполнителями требований судебных актов и актов иных уполномоченных органов (утв. ФССП России 29.07.2016 № 0007/9/1). 17 П. 62 Постановления Пленума ВС РФ от 27.09.2016 № 36 (ред. от 09.07.2020) «О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации». 16 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 188 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 от 31.12.1996 № 1-ФКЗ используется родовое понятие «постановление», охватывающее все виды судебных актов. Кроме того, данная позиция дважды подтверждалась Конституционным Судом18, который отмечал, что по смыслу норм ст. 409 ГПК и ч. 3 ст. 6 ФКЗ «О судебной системе РФ» в случае отсутствия у РФ международного договора с государством, судом которого вынесено спорное решение, это решение не порождает каких-либо правовых последствий на территории РФ. При этом Судом отмечалось, что наличие международного договора необходимо для признания даже тех иностранных судебных решений, которые не требуют принудительного исполнения19. Другими словами, признание иностранного судебного акта в рамках главы 45 ГПК или 31 АПК является обязательной предпосылкой для придания ему юридической силы, равной силе постановлений российских судов. С другой стороны, в отдельных случаях иностранные судебные акты невозможно признать в силу их процессуальной формы и содержания. Как уже было отмечено выше, глава 45 ГПК и глава 31 АПК регулируют порядок признания и приведения в исполнение решений иностранных судов. Исходя из содержания ч. 1 ст. 194 ГПК и ч. 1 ст. 167 АПК под решениями суда следует понимать постановление суда первой инстанции, которым дело разрешается по существу. Более подробные разъяснения по вопросу о том, какие именно судебные акты могут быть признаны на территории РФ, были даны Высшим Арбитражным Судом. Так, Суд отмечал, что из буквального содержания ст. 241 АПК следует, что признанию и приведению в исполнение подлежат окончательные акты судов иностранных государств, принятые ими по существу спора в состязательном процессе20. Положения АПК не предусматривают возможности приведения в исполнение иных, помимо решений, актов судов иностранных государств, принятых ими до или после рассмотрения спора по существу21. Данная правовая позиция впоследствии была воспринята и Верховным Судом22. Таким образом, невозможно будет признать судебный приказ (court order), процедура принятия которого описана выше, поскольку он выносится после разрешения спора по существу и касается вопросов процессуального характера. Отдельная коллизия может возникнуть в том случае, если иностранный судебный акт по своему процессуальному содержанию всё же является решением, однако не требует принудительного исполнения. С одной стороны, в соответствии со ст. 413 ГПК и ст. 245.1 АПК такие судебные решения признаются без какого-либо дальнейшего производства. С другой стороны, такое решение не будет подлежать признанию, если с иностранным государством, суд которого вынес решение, не заключен соответствующий международный договор, поскольку международные договоры в силу ч. 3 ст. 6 Определение КС РФ от 17.06.2013 № 890-О. Определение КС РФ от 17.07.2007 № 575-О-О. 20 П. 33 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 55; п. 26 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 07.07.2004 № 78 «Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер»; определение ВАС РФ от 07.12.2009 № ВАС-13688/09. 21 Определение ВАС РФ от 23.06.2008 № 11934/04 по делу № А56-7455/2000. 22 П. 47–50 постановления Пленума ВС РФ от 27.06.2017 № 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом»; определение СКЭС ВС РФ от 28.03.2018 по делу № 305-ЭС17-18862. 18 19 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 189 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 ФКЗ «О судебной системе РФ» и приведённой выше позиции Конституционного Суда являются единственным основанием признания иностранных судебных решений23. Несмотря на то что еще в 2002 году Верховный Суд24 выработал подход, в соответствии с которым иностранное судебное решение в отсутствие международного договора может быть признано на основании принципа взаимности, доказать соблюдение данного принципа иностранным государством должник не сможет, поскольку такие решения признаются без участия и дополнительной санкции со стороны российского суда25. Кроме того, перечень решений, не требующих принудительного исполнения (ст. 415 ГПК и ст. 245.1 АПК), по сути является закрытым26. Возможны также и другие причины, в силу которых признание иностранного судебного акта невозможно. Для наглядности можно привести следующий пример: иностранное судебное решение было признано на территории России, российским судом выдан исполнительный лист, возбуждено исполнительное производство. По прошествии времени между должником и взыскателем заключено мировое соглашение, которое впоследствии утверждено иностранным судом, вынесшим спорное решение. Мировое соглашение, подчинённое иностранному праву, полностью исполнено за рубежом, однако в России взыскатель и (или) его представители отрицают факт принятия исполнения. В приведённом примере заявление должника в российский суд о признании решения об утверждении мирового соглашения не будет удовлетворено по нескольким причинам. В первую очередь исключительным правом на обращение в суд с заявлением о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений в соответствии с главой 45 ГПК и главой 31 АПК наделён кредитор, а не должник, на что неоднократно указывалось в Методических рекомендациях ФССП27. Кроме того, исполнение мирового соглашения в полном объёме препятствует его признанию на территории РФ в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 412 ГПК (п. 1 ч. 1 ст. 244 АПК). Представляется, что в данном случае должник вправе напрямую обратиться к судебному приставу-исполнителю с заявлением о прекращении исполнительного производства на основании п. 3 ч. 2 ст. 43 Закона об исполнительном производстве, поскольку иностранным судом, вынесшим спорное решение, было утверждено мировое соглашение28. 23 По данному вопросу существует и противоположная точка зрения, в соответствии с которой для признания иностранных судебных решений, не требующих принудительного исполнения, достаточно указания на то в федеральном законе, см. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 525–538. 24 Определение ВС РФ от 07.06.2002 по делу № 5-Г02-64. 25 Костин А.А. К вопросу о признании иностранных судебных решений по экономическим спорам, не требующих принудительного исполнения (научно-практический комментарий к ст. 245.1 АПК РФ) // Журнал российского права. 2017. № 5. 26 К случаям, не указанным в ГПК РФ и АПК РФ, относится признание решений по делам о расторжении брака иностранных граждан (ст. 160 СК РФ) и о банкротстве (ч. 6 ст. 1 ФЗ от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). 27 Методические рекомендации по исполнению международных обязательств РФ в ходе принудительного исполнения судебными приставами-исполнителями требований судебных актов и актов иных уполномоченных органов (утв. ФССП России 29.07.2016 № 0007/9/1). 28 Следует отметить, что применительно к случаям исполнения иностранных судебных решений законодатель не уточняет, какой именно суд должен утвердить мировое соглашение: иностранный Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 190 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 В этой связи рационально рассмотреть акт иностранного суда в двух аспектах. С одной стороны, это акт судебной власти иностранного государства, правовым последствием признания которого является либо выдача исполнительного листа и возбуждение исполнительного производства, либо, если решение не требует принудительного исполнения, фиксация изменений в правовом статусе физического или юридического лица. С другой стороны, судебный акт, надлежащим образом легализованный и переведённый на русский язык, можно рассматривать в качестве иностранного официального документа29, содержащего сведения о фактических обстоятельствах, имевших место на территории иностранного государства. Таким образом, признание (экзекватуру) необходимо отличать от легализации, поскольку последняя преследует достижение иных правовых последствий, а именно – придать документу юридическую силу на территории другого государства с целью его представления в органы государственной власти (например, в суд в качестве письменного доказательства)30. Данная точка зрения высказывалась в науке и ранее. Так, К.И. Малышев различал исполнительную, доказательную и законную (auctoritas rei judicatae) силу иностранного судебного решения. Им отмечалось, что судебные решения, будучи публичными документами, имеют доказательную силу, которая не зависит от того, что «они утверждены русским судом и обращены к исполнению в России»31. Т.М. Яблочков отмечал, что «[к]ак акт публичный, решение иностранного суда, будучи представлено к делу, не может быть отвергнуто судом без рассмотрения; как всякий другой письменный акт, оно подлежит обсуждению суда (ст. 456 УГС) и может быть принято во внимание при установлении того или иного спорного обстоятельства»32. Примечателен следующий факт: ст. 1273 Устава гражданского судопроизводства 1864 года в качестве единственного основания для приведения в исполнение иностранных судебных решений предусматривала международный договор. В этой связи Е.В. Васьковский прямо указывал, что в случае отсутствия такого договора решения иностранных судов «имеют значение письменных доказательств, как и другие акты иностранных правительственных учреждений»33. суд, вынесший признанное в России решение, или российский суд, выдавший исполнительный лист. Представляется, что в данном случае применению подлежит общее правило, согласно которому мировое соглашение утверждается судом, рассмотревшим дело по существу. Российский суд, выдавший экзекватуру на исполнение иностранного судебного решения, не уполномочен пересматривать это решение по существу, а вправе лишь проверить соблюдение формальных требований, необходимых для признания иностранного судебного акта, Таким образом, в случае утверждения мирового соглашения российский суд будет действовать за пределами своих полномочий (лат. ultra vires) и вмешиваться в компетенцию иностранного суда. 29 Такая разновидность письменных доказательств предусмотрена российским процессуальным законодательством (ч. 7 ст. 70 КАС РФ, ч. 7 ст. 75 АПК РФ, ч. 5 ст. 71 ГПК РФ). 30 Международный гражданский процесс и международный коммерческий арбитраж: учебник / С.В. Николюкин. М.: Юстиция, 2017. С. 64 31 Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. Том второй / Сочинение Кронида Малышева, доцента С.-Петербургского университета. – СПб: Типография М.М. Стасюлевича, 1875. – С. 43–44 32 Яблочков Т.М. Курс международного гражданского процессуального права / прив.-доц. Т.М. Яблочков. Ярославль: Типография Губернского Правления, 1909. С. 210 33 Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса / Е.В. Васьковский. Издание второе, переработанное. М.: Издание Бр. Башмаковых, 1917. С. 368 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 191 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 На тех же позициях стоят и современные авторы, например, Н.И. Марышева отмечает, что при отсутствии указания в законе или международном договоре на признание актов иностранных судов такие акты, легализованные в установленном порядке (если международным договором РФ не предусмотрено освобождение от легализации), могут приниматься российскими судами в качестве доказательства34. Судебная практика Данный подход подтверждается и судебной практикой. Это следует, например, из решения по делу АС Московской области № А41-47705/201935, в котором взыскатель (кипрское юридическое лицо) оспаривал законность постановления судебного пристава-исполнителя об окончании исполнительного производства. Как было установлено судом, уже после возбуждения исполнительного производства в отношении взыскателя была введена процедура банкротства и назначен временный управляющий. Управляющим впоследствии открыт специальный счёт, на который с депозита российского нотариуса были перечислены денежные средства в счёт погашения задолженности, что, по мнению представителя взыскателя, явилось ненадлежащим исполнением требований исполнительного листа. Суд, отказывая в удовлетворении исковых требований, отметил, что факт надлежащего исполнения подтверждается помимо иных доказательств двумя актами кипрского суда: о назначении временного управляющего, в котором было указано полномочие на открытие специального счёта и на дачу распоряжений о переводе денежных средств с депозита нотариуса, и о запрете директору и иным должностным лицам взыскателя совершать действия, направленные на получение исполнения по исполнительному листу. Несмотря на то что Договором между СССР и Республикой Кипр о правовой помощи по гражданским и уголовным делам 1984 года не предусматривается признание такого рода судебных актов, судом они были приняты в качестве надлежащих письменных доказательств. В деле АС Хабаровского края № А73-5465/201736 истец требовал возмещения убытков, понесённых им в связи с рассмотрением споров с ответчиком в судах штата Нью-Йорк. Судом было установлено, что ответчик неоднократно подавал исковые заявления в американские суды, в удовлетворении которых было отказано ввиду их заведомой необоснованности. В то же время истец не мог возместить данные расходы в американских судах, поскольку соответствующая процедура процессуальным законодательством США не предусмотрена. Суд, обосновывая свою компетенцию на рассмотрение спора, отметил, что ущерб от действий ответчика наступил в России, поскольку все расходы на ведение дела оплачивались с рублёвого расчётного счёта истца в российском банке. Требования истца были удовлетворены, а вывод суда о действиях ответчика с единственной целью причинить ущерб истцу основывался на актах американских судов, вопрос о признании которых не рассматривался. Международное частное право: учебник / В.Н. Борисов, Н.В. Власова, Н.Г. Доронина и др. / отв. ред. Н.И. Марышева. Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. Москва: Проспект, 2020. С. 757–758. 35 Решение АС Московской области от 14.11.2019 по делу № А41-47705/2019. 36 Решение АС Хабаровского края от 18.07.2018 по делу № А73-5465/2017. 34 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 192 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 На практике встречаются случаи, когда одна из сторон по делу всё же ссылается на то обстоятельство, что акт иностранного суда не был признан, а потому не может использоваться в качестве доказательства. Так, например, в деле АС Новосибирской области № А45-7348/201737 ответчик в обоснование своей позиции ссылался на постановления судов первой и апелляционной инстанций штата Техас, согласно которым требования истца о признании его собственником спорной компании были отклонены. Истец, в свою очередь, сослался на тот факт, что отсутствуют международный договор РФ или федеральный закон, которыми предусматривалось бы признание актов американских судов. Данный довод истца был отвергнут судом на основании ст. 245.1 АПК: поскольку истец, заведомо зная о принятых судебных актах иностранного государства, не заявил возражения относительно их признания, они считаются признанными на территории России и могут использоваться в качестве письменного доказательства. Данная правовая позиция была впоследствии поддержана судами апелляционной38 и кассационной39 инстанций. Соглашаясь с выводом суда, позволим, однако, не согласиться с его обоснованием. Ссылка суда на ст. 245.1 АПК ошибочна, поскольку представленные акты американских судов действительно не могли быть признаны в России: между РФ и США не заключен договор о взаимном признании судебных решений, а в отсутствие международного договора в рамках арбитражного процесса могут быть признаны только решения по делам о банкротстве. Поскольку акты иностранных судов были представлены не с целью их признания и (или) приведения в исполнение, а в качестве письменного доказательства, суд обязан был применить положения ст. 255 АПК, регулирующей порядок принятия судом документов иностранного происхождения. Акты иностранных судов признавались в качестве относимых и допустимых доказательств и в иных случаях40. Заключение В заключение необходимо отметить, что исполнение судебного решения не влечёт автоматического окончания исполнительного производства. По этой причине должнику, исполнившему решение суда в государстве его вынесения, необходимо обратиться с заявлением к судебному приставу-исполнителю. Основной довод должника должен заключаться в том, что иностранное судебное решение более не подлежит исполнению по праву страны, в которой оно было вынесено, а следовательно, подлежит окончанию исполнительное производство. Данный довод должен подкрепляться документами, содержащими данные о фактическом исполнении. В случаях, когда порядок исполнения судебных решений за рубежом отличается от такового в России, необходимо предоставить сведения о содержании норм иностранного права. Как было показано выше, в законодательстве об исполнительном производстве имеются пробелы в части представления и признания иностранных официальных доРешение АС Новосибирской области от 09.06.2018 по делу № А45-7348/2017. Определение Седьмого ААС от 24.08.2018 по делу № А45-7348/2017. 39 Постановление АС Западно-Сибирского округа от 30.01.2019 по делу № А45-7348/2017. 40 Решение АС города Москвы от 22.04.2013 по делу № А40-8677/13; постановление Пятого ААС от 10.04.2017 по делу № А24-6093/2014. 37 38 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 193 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 кументов. Данный вопрос, однако, относительно единообразно урегулирован в иных нормативных правовых актах. Так, перед представлением в соответствующий государственный орган документ иностранного происхождения должен быть легализован, если иное не предусмотрено международным договором (например, Гаагской конвенцией, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов 1961 г.), переведён на русский язык, а верность перевода или подпись переводчика должны быть заверены нотариусом41 (абз. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об актах гражданского состояния» от 15.11.1997 № 143-ФЗ; ч. 4, 5 ст. 71, ст. 408 ГПК; ч. 5-7 ст. 75, ст. 255 АПК; ч. 5-7 ст. 70 КАС и др.). Рационально предусмотреть аналогичный правовой режим и в Законе об исполнительном производстве. Следует отметить, что услуги по переводу документов на русский язык оказываются и в иностранных государствах. В то же время перевод на русский язык признаётся надлежащим образом заверенным, если его верность засвидетельствована в соответствии со ст. 81 Основ законодательства РФ о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1), т.е. российским нотариусом, сведения о котором содержатся в соответствующем реестре. 41 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 194 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 О неподлинных новеллах в части моратория на удовлетворение требований кредиторов кредитной организации Олег Романович Зайцев, к.ю.н., м.ч.п., председатель Национальной ассоциации специалистов по банкротству и управлению проблемными активами «Банкротный Клуб», доцент РШЧП https://www.facebook.com/oleg.r.zaitsev В 2017 году Федеральным законом от 01.05.2017 № 84-ФЗ в статью 189.38 Закона о банкротстве, регулирующую такую реабилитационную процедуру банкротства в отношении кредитных организаций, как мораторий на удовлетворение требований кредиторов (далее – мораторий), были внесены изменения, из которых как минимум два, по мнению автора статьи, участвовавшего в подготовке изменений, представляют пример неподлинных новелл (или разъясняющих норм). Речь идёт о таких изменениях текста закона, которые на самом деле не изменяют норму, а лишь подтверждают существование и ранее имевшегося подхода, не выражавшегося в буквальном тексте закона, но выводившегося из него толкованием1. Автор иллюстрирует тезис на примере двух новелл – о неначислении договорных процентов и распространении действия моратория на неденежные обязательства кредитной организации. Неначисление договорных процентов Новая редакция пп. 1 п. 2 ст. 189.38 Закона о банкротстве устанавливает буквально следующее: «В течение срока действия моратория не начисляются предусмотренные законом или договором неустойки (штрафы, пени), иные финансовые санкции и не применяются другие меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение кредитной организацией денежных обязательств, обязанностей по уплате обязательных платежей, иных имущественных обязательств кредитной организации, которые возникли до дня введения моратория включительно и на которые распространяется действие моратория, а также не начисляются предусмотренные законом или договором проценты по денежным обязательствам, обязанностям по уплате обязательных платежей, иным имущественным обязательствам кредитной организации, которые возникли до дня введения моратория включительно и на которые распространяется действие моратория» См. о разъясняющих нормах, напр., у А.В. Егорова в: Исковая давность по требованиям о привлечении к субсидиарной ответственности при банкротстве // Вестник гражданского права. 2018. № 4. 1 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 195 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Согласно же первоначальной редакции пп. 1 п. 2 ст. 189.38 Закона о банкротстве, действовавшей до обсуждаемых изменений 2017 года, в течение срока действия моратория не начислялись предусмотренные законом или договором неустойки (штрафы, пени), проценты, иные финансовые санкции и не применялись другие меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение кредитной организацией денежных обязательств и (или) обязанностей по уплате обязательных платежей. Буквальное грамматическое прочтение приведённой первоначальной редакции нормы означает, что в период действия моратория проценты, являющиеся финансовыми санкциями (например, проценты, предусмотренные ст. 395 ГК), прекращали начисляться, а проценты, такими санкциями не являющиеся (в частности, проценты по договорам займа, кредита, банковского вклада и счёта (ст. 809, 838 и 852 ГК, далее – договорные проценты), – нет. Толкование первоначальной редакции ст. 189.38 Закона о банкротстве затруднено тем, что фактически положения о моратории, впервые появившиеся в 1999 году в ст. 26 Федерального закона от 25.02.1999 № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» (далее – Закон о банкротстве банков) и перенесённые из неё в 2014 году вместе со всем этим законом в общий Закон о банкротстве, не применялись на практике до 2015 года, в связи с чем практически отсутствует судебная практика применения норм о моратории. Поэтому основным способом понимания изначальных норм о моратории является обращение к общим положениям законодательства о банкротстве обычных должников, в том числе поскольку положения о моратории при принятии Закона о банкротстве банков были практически дословно скопированы из общих положений о моратории в ходе внешнего управления, содержавшихся в действовавшем к тому моменту Федеральном законе от 08.01.1998 № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве 1998 г.). Абз. 4 п. 2 ст. 70 Закона о банкротстве 1998 г. устанавливал, что в течение срока действия моратория не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые (экономические) санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, а также подлежащие уплате проценты. Как видно, эта формулировка говорила о процентах отдельно от финансовых санкций и давала основания не начислять в период внешнего управления в том числе и договорные проценты. Такая редакция семидесятой статьи изменяла сложившуюся до принятия Закона о банкротстве 1998 г. судебную практику, которая исходила из того, что в период моратория в ходе внешнего управления продолжают начисляться и договорные проценты, и санкции2. В свою очередь первоначальная редакция абз. 1 п. 2 ст. 26 Закона о банкротстве банков воспроизводила вышеуказанный текст абз. 4 п. 2 ст. 70 Закона о банкротстве 1998 г. и упоминала о процентах отдельно от санкций. Тем не менее существовали различные позиции по вопросу о толковании этой первоначальной редакции. 2 П. 16 Обзора практики применения арбитражными судами законодательства о несостоятельности (банкротстве) (Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.04.1995 № С1-7/ОП-237). Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 196 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Банк России в п. 2 письма от 19.11.1999 № 317-Т «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» разъяснил, что указанные в упомянутой норме проценты относятся к процентам, которые кредитная организация – должник должна была бы выплатить кредитору в соответствии с требованиями ст. 395 ГК, а также проценты в повышенном размере, выплата которых предусмотрена условиями договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств должником; проценты же, предусмотренные договорами, заключёнными кредитной организацией, за пользование денежными средствами (в рамках договора кредита, банковского вклада, банковского счёта и т.д.), если срок исполнения обязательств по указанным договорам приходится на период действия моратория, продолжают начисляться в соответствии с условиями договора. В то же время Конституционный Суд РФ в определении от 03.02.2000 № 22-О указал следующее: «Заявитель просит проверить конституционность статьи 26 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» в целом. Однако как из самого запроса, так и из определения об отложении производства по делу в связи с обращением в Конституционный Суд Российской Федерации следует, что применению в конкретном деле подлежат лишь ее положения, предусматривающие право Центрального банка Российской Федерации при наличии предусмотренных названным Законом оснований вводить мораторий (на срок не более трех месяцев), в течение которого коммерческий банк освобождается от обязательств по выдаче вкладов и по начислению процентов на вклады, а также по взысканию с него неустоек и иных финансовых санкций». Впоследствии при принятии в 2002 году действующего Закона о банкротстве правила о моратории в ходе внешнего управления (ст. 95) подверглись по сравнению с Законом о банкротстве 1998 г. изменению: в абз. 3 п. 2 осталось только указание на санкции и отсутствовало отдельное упоминание процентов. Такое решение в Законе о банкротстве было сформулировано универсально не только для внешнего управления, но и для финансового оздоровления и конкурсного производства (абз. 10 п. 1 ст. 81 и абз. 3 п. 1 ст. 126 в первоначальной редакции). Аналогичные изменения после этого были внесены и в ст. 26 Закона о банкротстве банков Федеральным законом от 20.08.2004 № 121-ФЗ, что лишний раз даёт основания полагать, что законодатель исходит из необходимости единообразного регулирования моратория как меры по предупреждению банкротства кредитных организаций и моратория в ходе внешнего управления в отношении обычных должников. Однако начиная с 2009 года подход текста закона к судьбе договорных процентов в отношении обычных должников снова начал меняться: сначала при введении в конкурсном производстве мораторных процентов (п. 2.1 ст. 126 Закона о банкротстве) законодатель специально одновременно изменил абз. 3 п. 1 ст. 126, дополнив его указанием на прекращение начисления процентов, не являющихся санкциями. Затем с учетом этих изменений судебная практика стала толковать и положения ст. 81 и 95 Закона о банкротстве (в которых, как и в ст. 26 Закона о банкротстве банков, и в ст. 189.38 Закона о банкротстве в первоначальной редакции, осталось неизменным прямое упоминание только о процентах как санкциях) единообразно с изменённой ст. 126 Закона о банкротстве как означающие в период начисления мораторных процентов прекращение начисления не только финансовых санкций, но и договорПодписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 197 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 ных процентов (п. 4 постановления Пленума ВАС от 06.12.2013 № 88 «О начислении и уплате процентов по требованиям кредиторов при банкротстве»). Также и при принятии в 2015 году положений о банкротстве граждан была использована формулировка, упоминающая о процентах отдельно от санкций в процедуре реструктуризации долгов (абз. 4 п. 2 ст. 213.11 Закона о банкротстве). То же самое в 2016 году было сделано для процедуры реализации имущества (абз. 5 п. 5 ст. 213.25 Закона о банкротстве), что подтверждает устойчивость позиции законодателя о неначислении договорных процентов в ходе любой процедуры банкротства. Эта верная позиция связана с тем, что одна из важнейших целей любой процедуры банкротства – это попытка спасти попавший в финансовые затруднения бизнес, а потому прекращение начисления договорных процентов с заменой их на мораторные (т.е. понижение ставки процентов) является самой первой и простой мерой в попытках спасения. В связи с изложенным представляется, что и до изменений 2017 года положения пп. 1 п. 2 ст. 189.38 Закона о банкротстве должны были толковаться так, что в ходе моратория договорные проценты по обязательствам кредитной организации не начисляются. Распространение моратория на неденежные обязательства Новая редакция абз. 3 п. 1 ст. 189.38 Закона о банкротстве говорит о том, что действие моратория распространяется не только на денежные, но и на иные имущественные обязательства кредитной организации: «Действие моратория распространяется на денежные обязательства кредитной организации, обязанности кредитной организации по уплате обязательных платежей, иные имущественные обязательства кредитной организации, которые возникли до дня введения моратория включительно» Буквальный же текст первоначальной редакции ст. 189.38 Закона о банкротстве говорил о последствиях введения моратория только для кредиторов по денежным обязательствам. Упоминание в этой статье только денежных обязательств было связано с тем, что, как сказано выше, она появилась в Законе о банкротстве 2014 года в результате технического перенесения в его текст положений Закона о банкротстве банков, в том числе ст. 26 о моратории. При принятии в 1999 году этого последнего закона он опирался на положения действовавшего Закона о банкротстве 1998 г. (ст. 26 Закона о банкротстве банков почти дословно основывалась на ст. 70 Закона о банкротстве 1998 г.), который также регулировал судьбу только денежных требований при банкротстве любых должников, и потому судебная практика его применения исходила из того, что на неденежные требования о передаче имущества в собственность положения закона не распространяются3. Данный подход был впоследствии подтвержден в 2002 году в п. 5 ст. 4 нового общего Закона о банкротстве. 3 См., напр., постановление Президиума ВАС РФ от 14.09.1999 № 905/99. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 198 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Однако начиная с 2011 года отечественное банкротное право также стало отказываться от такого подхода: вначале в 2011 году при введении специальных правил о банкротстве застройщиков к денежным требованиям участников строительства были приравнены по режиму их требования о передаче жилых помещений (ст. 201.4, 201.6 и 201.7 Закона о банкротстве), а затем с 2012 года судебная практика для всех категорий должников (в т.ч. и банков) принципиально и устойчиво занимает позицию, согласно которой неденежные требования о передаче имущества в собственность, возникшие до возбуждения дела о банкротстве, имеют при банкротстве тот же режим, что и денежные4. Хотя имеется и трудно объяснимый (и, по нашему мнению, ошибочный) пример отступления от этой позиции, когда в процедуре наблюдения не было признано право кредитора по неденежному требованию заявить его в реестр в процедуре наблюдения5. Указанное принципиальное изменение позиции было связано с ошибочностью первоначального подхода, допускавшего по существу предпочтительное удовлетворение неденежных кредиторов по сравнению с денежными и тем самым нарушение фундаментального для банкротства принципа равной правовой защиты кредиторов, который судебная практика признаёт проявлением основополагающего правового принципа равенства6. В связи с изложенным действующий в настоящее время общий подход в понимании правил Закона о банкротстве в отношении приравнивания судьбы неденежных требований к денежным должен применяться и в отношении моратория, предусмотренного ст. 189.38 Закона о банкротстве в первоначальной редакции. Это также видно из того, что при нераспространении моратория на такие требования получалось бы, что их можно удовлетворять, что приводило бы к ухудшению имущественного положения банка и препятствовало бы достижению целей моратория как реабилитационной процедуры. Таким образом, на неденежные обязательства кредитной организации по передаче имущества в собственность распространялись все последствия введения моратория, предусмотренные ст. 189.38 Закона о банкротстве в первоначальной редакции, в том числе обоснованное выше прекращение начисления договорных процентов. См., напр., п. 34 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», п. 2 практики Судебной коллегии по экономическим спорам (далее – СКЭС) в Обзоре судебной практики ВС РФ № 4 (2016) (утв. Президиумом ВС РФ 20.12.2016), п. 33 практики СКЭС в Обзоре судебной практики ВС РФ № 3 (2016) (утв. Президиумом ВС РФ 19.10.2016), определения СКЭС ВС РФ от 28.12.2016 № 308-ЭС16-12236 и от 24.11.2016 № 305-ЭС16-9798, постановление Президиума ВАС РФ от 11.03.2014 № 16768/13. 5 Определение СКЭС ВС РФ от 24.03.2016 № 305-ЭС15-15707. 6 См., например, постановление Президиума ВАС РФ от 12.02.2013 № 12751/12. 4 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 199 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Исчезнувший залог: новые последствия выплаты возмещений обманутым дольщикам Кирилл Чухалдин, старший юрист «ЮТК» [email protected] Эта статья посвящена залогу, который был, но которого не стало, а также участникам строительства, иным участникам дел о банкротстве застройщиков, которые пострадали от принятия 13.07.2020 Федерального закона № 202-ФЗ. 13 июля 2020 года законодатель внёс в Закон о банкротстве изменения, в результате которых положение кредиторов банкротящихся застройщиков изменилось. Новая ст. 201.15-2-2 закона фактически изменила очерёдность удовлетворения требований. Само по себе решение законодателя сложно назвать справедливым, поскольку часть кредиторов, которые раньше могли получить удовлетворение, теперь остаются ни с чем. Однако более вопиющей является практика применения новой нормы к старым отношениям в уже существующих процедурах, начатых до официального опубликования поправок. Автор рассматривает суть изменений и отстаивает тезис, согласно которому положения Закона о банкротстве в новой редакции как минимум не должны применяться в делах о банкротстве застройщиков, в которых участвуют кредиторы с требованиями, основанными на сделках, заключённых до 13.07.2020. Кроме того, ст. 201.15-2-2 Закона о банкротстве необходимо проверить на соответствие принципу пропорциональности погашения требований кредиторов. Механизм защиты прав обманутых дольщиков: ретроспектива регулирования Долгие годы самой главной проблемой рынка жилья в России остаётся незащищённость лиц, которые на этапе строительства вкладывают в него свои деньги. Законодатель до сегодняшнего дня пытается решить эту проблему, создавая различные механизмы защиты прав участников строительства. Один из первых серьёзных шагов – принятие в 2004 году Федерального закона № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 200 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Российской Федерации» (далее – 214-ФЗ). Закон закрепил, что все обязательства застройщика по договорам, предусматривающим передачу помещений в строящемся объекте, обеспечиваются залогом прав застройщика на земельный участок с неотделимыми улучшениями. Тогда это стало основной гарантией исполнения обязательств застройщиком. В 2011 году законодатель ввёл в Закон о банкротстве специальный порядок банкротства застройщиков. Основной целью создания специального регулирования стало обеспечение защиты прав участников строительства. Закон предусмотрел, что требования участников строительства удовлетворяются в приоритетном порядке относительно требований иных кредиторов, являются обеспеченными залогом и могут быть удовлетворены путём передачи объекта незавершённого строительства или жилых помещений. Положения 214-ФЗ и Закона о банкротстве неоднократно менялись, совершенствуя механизм защиты прав обманутых дольщиков. В 2016 году была создана некоммерческая организация «Фонд защиты прав граждан – участников долевого строительства»1, которая в 2017 году преобразована в Публично-правовую компанию «Фонд защиты прав граждан – участников долевого строительства» (далее – Фонд). Фонд создан в целях реализации государственной жилищной политики, направленной на повышение гарантии защиты прав и законных интересов граждан – участников долевого строительства. Эта цель продекларирована в постановлении правительства и в Федеральном законе от 29.07.2017 № 218-ФЗ, который регулирует деятельность Фонда в настоящий момент (далее –Закон о Фонде). Закон о Фонде устанавливает, что последний может финансировать завершение строительства для целей передачи участникам строительства жилых помещений, а также выплачивать возмещения гражданам – участникам долевого строительства. Возмещение выплачивается на основании ст. 13 Закона в размере рыночной стоимости помещений, подлежащих передаче, на дату выплаты. С 2017 года изменения в Закон о Фонде вносились 11 раз, а правила регулирования банкротства застройщиков менялись с 2011 года ещё больше. В целом все изменения благоприятно сказывались на положении дольщиков и не затрагивали прав иных кредиторов обанкротившихся застройщиков. Однако сказать того же о масштабных изменениях, которые произошли в июле 2020 года, нельзя. Федеральный закон от 13.07.2020 № 202-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – 202-ФЗ) внёс изменения в Закон о Фонде и Закон о банкротстве. Кроме прочего: – утратила силу ч. 5 ст. 13 Закона о Фонде: норма закрепляла, что после выплаты возмещения к Фонду переходят права требования участника строительства; 1 На основании постановления правительства РФ от 07.12.2016 № 1310. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 201 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 – введена в действие ст. 201.15-2-2 Закона о банкротстве: теперь после выплаты возмещений Фонду передаются права застройщика на земельный участок с находящимся на нём объектом (объектами) незавершённого строительства и неотделимыми улучшениями, а также права на проектную документацию; Таким образом, изменились последствия выплаты Фондом возмещений участникам строительства на основании ст. 13 Закона о Фонде. Очерёдность удовлетворения требований кредиторов Реестр требований кредиторов в делах о банкротстве застройщиков отличается от реестра в обычных процедурах. В соответствии с п. 1 ст. 201.9 Закона о банкротстве в ходе конкурсного производства, применяемого в деле о банкротстве застройщика, требования кредиторов удовлетворяются в следующей очерёдности: 1) в первую очередь производятся расчёты по требованиям граждан, перед которыми должник несёт ответственность за причинение вреда жизни или здоровью; 2) во вторую очередь производятся расчёты с работниками и авторами результатов интеллектуальной деятельности; 3) в третью очередь производятся расчёты в следующем порядке: – в первую очередь – по денежным требованиям граждан – участников строительства (очередь 3.1, в которую включаются требования участников строительства в размере стоимости жилого помещения / машино-места / нежилого помещения по договору, заключённому с участником строительства)2; – во вторую очередь – по требованиям Фонда, которые возникли в результате осуществления выплаты возмещения гражданам на основании ст. 13 Закона о Фонде (очередь 3.2); – в третью очередь – по денежным требованиям граждан – участников строительства по возмещению убытков в соответствии с п. 2 ст. 201.5 Закона о банкротстве (очередь 3.3, в которую включается реальный ущерб участнику строительства, возникший в результате удорожания квартиры)3. 4) в четвёртую очередь производятся расчёты с другими кредиторами. 2 Судебная практика не имеет однозначного ответа на вопрос, относятся ли сюда требования по взысканию неустоек (пеней, штрафов), иных финансовых санкций по договору долевого участия или же эти требования относятся к четвертой очереди реестра. Нам ближе позиция о том, что штрафные санкции не относятся к требованиям участника строительства по смыслу ст. 201.1 Закона о банкротстве и включаются в четвертую очередь реестра. 3 Это сумма, на которую подорожала квартира с момента заключения договора и до момента признания застройщика банкротом. Конкурсный управляющий определяет ее исходя из проведенной оценки рыночной стоимости одного квадратного метра жилья в районе застройки на дату введения процедуры банкротства, что соответствует общему принципу определения размера всех требования кредиторов по состоянию на дату введения первой процедуры согласно абз. 2 п. 1 ст. 4 Закона о банкротстве. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 202 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Фонд выплачивает возмещение в размере рыночной стоимости помещения, которое подлежит передаче участнику строительства, на дату осуществления выплаты4. Сумма требований участника строительства, включённых в очередь 3.1 и 3.3 реестра, составляет рыночную стоимость помещения на дату введения процедуры конкурсного производства. Стоимость помещения на дату выплаты может несколько отличаться от его стоимости на дату введения процедуры. Однако фактически, получая выплату возмещения, участник строительства удовлетворяет свои требования из очереди 3.1 и 3.3. Выплата возмещений гражданам Состояние до поправок В соответствии с ч. 5 ст. 13 Закона о Фонде в действовавшей ранее редакции к Фонду, осуществившему выплату возмещения, переходило право требования по договору, которое участник строительства имел к застройщику. Это требование подлежало включению в очередь 3.2 реестра. Иными словами, требование получившего возмещение участника строительства из очереди 3.1 переносилось в очередь 3.2 и уже принадлежало Фонду. Требование участника строительства, который не получил возмещение (не имел на него права) от Фонда5, сохранялось в очереди 3.1 реестра. Фактически ст. 13 Закона о Фонде регулировала отношения участника строительства и Фонда, которые сводились к выкупу Фондом прав требования у дольщика. Никаких последствий для конкурсной массы данные правоотношения не порождали. Более того, после выплаты возмещения требования, перешедшие к Фонду, не конкурировали с требованиями оставшихся участников строительства, не имевших права на получение возмещения. Права застройщика на земельный участок с находящимся на нём объектом (объектами) незавершённого строительства6 подлежали реализации в рамках процедуры конкурсного производства, а вырученные средства распределялись следующим образом (ст. 201.14 Закона о банкротстве): – 60% – на погашение требований участников строительства, обеспеченных залогом этих объектов, – очередь 3.1 (т.е. дольщиков, купивших квартиры в этом доме); – 25% – на погашение требований иных дольщиков, у которых нет залога на объект (т.е. дольщиков, купивших квартиры в других домах); – 10% – на погашение 1-й и 2-й очереди реестра; Порядок расчета суммы выплат установлен постановлением правительства РФ от 07.10.2017 № 1233 «Об утверждении Правил выплаты публично-правовой компанией «Фонд защиты прав граждан – участников долевого строительства» возмещения гражданам – участникам строительства, имеющим требования о передаче жилых помещений, машино-мест и нежилых помещений». 5 Важно обратить внимание, что не все участники строительства имеют право на получение возмещения от Фонда. Например, если участник строительства приобрел требование к застройщику у юридического лица уже после возбуждения дела о банкротстве застройщика, то Фонд не заплатит. 6 Данное имущество является одним из основных активов застройщика. Как было указано выше, оно находится в залоге у участников строительства и обеспечивает обязательства застройщика. 4 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 203 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 – 5% на погашение расходов по делу о банкротстве и выплату вознаграждения управляющему. Данные пропорции являются общим правилом и меняются в зависимости от конкретного дела, например, при отсутствии требований кредиторов 1-й и 2-й очереди. Вступая в отношения с застройщиком до 13.07.2020, его контрагенты рассчитывали в случае банкротства именно на такое положение дел. В частности, участники долевого строительства, заключая договоры уступки прав требований и приобретая требования к застройщику после возбуждения в отношении него дела о банкротстве, понимали, что им не полагается возмещение, и рассчитывали на два возможных варианта удовлетворения требований: 1. Застройщик завершит строительство и передаст участникам строительства квартиры. 2. Права на земельный участок с объектом незавершённого строительства будут реализованы на торгах, и дольщик вернёт свои деньги (или хотя бы их часть) в ходе расчётов с кредиторами с учётом залогового приоритета. Иные кредиторы застройщика полагали, что смогут претендовать на часть выручки от реализации объекта незавершённого строительства и прав на земельный участок. А арбитражный управляющий рассчитывал на получение процентного вознаграждения по результатам удовлетворения требований кредиторов. Что изменилось после поправок? В результате поправок, внесённых 202-ФЗ, возникло следующее регулирование: 1. Фонд принимает решение о выплате возмещения участникам строительства, которые имеют право на его получение. 2. После принятия решения о выплате возмещений Фонд обращается в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, с заявлением о намерении приобрести права застройщика на земельный участок, расположенный на нём объект (объекты) незавершённого строительства, неотделимые улучшения такого земельного участка, права на проектную документацию (далее – Объект). Здесь речь идёт о тех домах, дольщикам из которых Фонд собирается выплачивать возмещение. 3. Фонд перечисляет на счёт застройщика денежные средства, необходимые для погашения 1-й очереди текущих платежей, а также 1-й и 2-й очереди реестра. 4. Фонду передаётся Объект. 5.1. Если стоимость объекта превышает размер выплаченного возмещения, Фонд перечисляет в конкурсную массу денежные средства в размере разницы. 5.2. Если стоимость объекта менее стоимости выплаченного возмещения, Фонд включается в реестр требований кредиторов в очередь 3.2 в размере разницы. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 204 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 6. Право залога участников долевого строительства, предметом которого является Объект, прекращается с момента регистрации объекта за Фондом (п. 25 ст. 201.15-2-2 Закона о банкротстве). К чему это привело? Из конкурсной массы изымается объект строительства, что влечёт следующие последствия: – залог, которым обеспечены права участников строительства, не получивших возмещение, прекращается; – меняется очерёдность удовлетворения требований кредиторов; – конкурсная масса теряет 40% средств, которые могли быть получены от реализации предмета залога и направлены на погашение не обеспеченных залогом требований; – снижается размер вознаграждения управляющему; – удовлетворение получают только те дольщики, которые имеют право на получение возмещения от Фонда (напомним, что Фонд выплачивает возмещение в размере рыночной стоимости квартиры на дату выплаты. Фактически такие дольщики получают погашение своих требований, включённых в очереди 3.1 и 3.3); – удовлетворение получает Фонд, выплативший возмещение, путём передачи ему объекта; – удовлетворение получают кредиторы 1-й и 2-й очереди реестра и 1-й очереди текущих платежей; – другие кредиторы от реализации Объекта не получают ничего. Если углубиться в детали и посмотреть на изменившееся положение участников строительства, которые не вправе получить возмещение, то очевидно, что их ситуация ухудшилась заметнее всего: 1) они лишаются права залога на Объект; 2) если ранее к Фонду переходили требования дольщиков, которые удовлетворялись от реализации Объекта (очередь 3.2) после удовлетворения требований дольщиков, не получивших возмещение (очередь 3.1), то теперь Фонд забирает объект, чем удовлетворяет свои требования, а участники строительства не получают ничего. То есть фактически поправки изменили очерёдность удовлетворения требований. Например: представим, что в реестр включены требования 100 дольщиков. Квартира каждого из них по ДДУ стоит 1000 рублей. По рынку на момент банкротства застройщика квартира стоит 1300 рублей. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 205 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 То есть в реестр включены: – в очередь 3.1 – 100 требований по 1000 рублей, а всего 100 000 рублей. – в очередь 3.3 – 100 требований по 300 рублей, а всего 30 000 рублей. Право на возмещение имеют 70 из 100 дольщиков. Дальше сравним, как происходит распределение конкурсной массы. До изменений: Фонд выплачивает 70 дольщикам по 1300 рублей и заменяет их в реестре. При этом перешедшие к нему требования включаются в очередь 3.2. Теперь реестр выглядит так: – в очереди 3.1 – 30 требований по 1000 рублей, а всего 30 000 рублей. – в очереди 3.2 – требование Фонда, которое сложилось из 70 требований дольщиков, получивших возмещение, всего 91 000 рублей. – в очереди 3.3 – 30 требований по 300 рублей, а всего 9000 рублей. Объект продаётся с торгов за 80 000 рублей, и деньги включаются в конкурсную массу. Из этих денег 48 000 рублей (60%) идут на погашение очереди 3.1, а значит, все кредиторы из неё получают полное погашение своих требований на сумму 30 000 руб­ лей. После – Фонд в счёт погашения очереди 3.2 получает 18 000 рублей. Остальные деньги распределятся по правилам ст. 201.14 Закона о банкротстве. В той или иной мере удовлетворение требований получают все дольщики: часть получили выплаты от Фонда и даже компенсировали убытки, а часть – вернули хотя бы вложенное. Кроме этого, часть денег направилась на погашение текущих требований, часть – на 1-ю и 2-ю очередь реестра. После изменений: Фонд выплачивает 70 дольщикам по 1300 рублей и забирает Объект, который стоит 80 000 рублей. А также предоставляет денежные средства на погашение 1-й очереди текущих платежей. Теперь реестр выглядит так: – в очереди 3.1 – 30 требований по 1000 рублей, а всего 30 000 рублей. – в очереди 3.2 – требование Фонда, которое сложилось из 70 требований дольщиков, получивших возмещение, за вычетом стоимости Объекта, всего 11 000 рублей. – в очереди 3.3 – 30 требований по 300 рублей, а всего 9000 рублей. Как итог часть дольщиков остаются в очереди 3.1, не получив никакого удовлетворения, Фонд получает 80 000 (вместо 18 000), а следовательно, происходит изменение очерёдности погашения требований. Управляющий не получит процентное вознаграждение от удовлетворенных требований, и кредиторы по текущим обязательствам из очередей со второй по пятую также останутся ни с чем. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 206 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Такое регулирование вряд ли можно считать справедливым. Но какое уж есть. Главное, приобретая право требования к застройщику, иметь его в виду. Но что делать, если нормы появляются уже после заключения сделок с застройщиком? Давайте рассмотрим, как действуют новые правила во времени. Действие нового регулирования во времени Статья 13 202-ФЗ, посвящённая переходным положениям и порядку вступления изменений в силу, пунктом 1 устанавливает: «Настоящий Федеральный закон вступает в силу со дня его официального опуб­ ликования, за исключением пункта 6 статьи 1 настоящего Федерального закона» 202-ФЗ опубликован на официальном интернет-портале правовой информации pravo. gov.ru 13.07.2020, а значит, вступил в силу именно с этой даты. П. 6 ст. 1 202-ФЗ, упомянутый выше, не имеет отношения к обсуждаемому вопросу, в связи с чем его вступление в силу не обсуждается. Порядку применения ст. 201.15-2-2 Закона о банкротстве посвящён п. 20 ст. 13 202-ФЗ, в котором указано, что если Фонд принял решение о выплатах возмещений до дня вступления в силу 202-ФЗ и расчёты с кредиторами третьей очереди не начались, то Фонд в течение 30 дней вправе обратиться в суд с заявлением о намерении забрать Объект в порядке новой ст. 201.15-2-2. Больше никаких переходных положений, касающихся ст. 201.15-2-2 Закона о банкротстве, не содержится. Из буквального толкования п. 20 ст. 13 202-ФЗ следует, что положения новой статьи могут быть применены в уже начатых процедурах банкротства. Следовательно, изложенный пример из раскладки событий «до изменений» плавно перетекает в раскладку событий «после них», что существенно меняет материально-правовое положение участников уже идущего дела о банкротстве. Могут ли нормы Закона о банкротстве изменяться таким образом? Согласно п. 1 ст. 4 ГК акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом. То есть ст. 4 ГК устанавливает, что существовавшее залоговое правоотношение между участником строительства и застройщиком не может быть изменено, а тем более прекращено законом, который введён в действие после возникновения правоотношения. Точно так же, как не может быть изменено положение всех иных участников дела о банкротстве, которые претендовали на распределение денежных средств от реализации Объекта. В постановлении Конституционного Суда от 15.02.2016 № 3-П указано, что преобразование отношений в той или иной сфере жизнедеятельности не может осуществляться Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 207 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 вопреки нашедшему отражение в ст. 4 ГК общему (основному) принципу действия закона во времени, который имеет целью обеспечение правовой определённости и стабильности законодательного регулирования в России как правовом государстве (ч. 1 ст. 1 Конституции) и означает, что действие закона распространяется на отношения, права и обязанности, возникшие после введения его в действие. Судебная практика и действующее законодательство указывают, что нормы материального права, регулирующие банкротство, могут применяться в новых редакциях только к отношениям, возникшим после вступления их в силу. Например, при изменении правил о привлечении к субсидиарной ответственности новые нормы материального права применяются лишь к отношениям, возникшим после вступления их в силу. Так, из п. 3 ст. 4 ФЗ от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – 266-ФЗ) следует, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, поданных с 01.07.2017, производится в соответствии с процессуальными особенностями, установленными 266-ФЗ. В целом ст. 4 266-ФЗ установила, что закон вступает в силу со дня его официального опубликования, и новые положения могут применяться при рассмотрении заявлений, поданных после вступления изменений в силу. Однако суды очень быстро выработали позицию о том, что исходя из общих правил о действии закона во времени (п. 1 ст. 4 ГК) материально-правовые нормы Закона № 266-ФЗ применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности, имели место после вступления этого закона в силу7. Такой же позиции придерживались суды и при более ранних изменениях Закона о банкротстве в части субсидиарной ответственности8. Формулировки ст. 4 266-ФЗ очень схожи с положениями ст. 13 202-ФЗ. Однако, применяя Закон о банкротстве в редакции 202-ФЗ, суды придерживаются иной позиции и применяют новую ст. 201.15-2-2 Закона о банкротстве к старым отношениям9. Судебные акты, содержащие иную позицию, на момент написания настоящей статьи автору неизвестны. Подобные темпоральные коллизии негативно сказываются на участниках гражданского оборота при формальном подходе большинства судов. На наш взгляд, применение нового регулирования в делах о банкротстве, где есть контрагенты должника с требованиями, основанными на сделках, заключённых до внесения изменений, недопустимо. Вступая в отношения с такими застройщиками, кредиторы руководствовались положениями законодательства, действовавшего в момент заключения сделок. В том числе нормами, регулирующими прекращение права залога. Применение новых норм влечёт прекращение материальных правоотношений, которые возникли до их появления. См. постановления: АС Северо-Западного округа от 19.02.2021 по делу № А13-3565/2018; АС Московского округа от 08.02.2021 № Ф05-25091/2020; АС Поволжского округа от 28.01.2021 № Ф0668767/2020. 8 См. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 № 137. 9 См. постановление Семнадцатого ААС от 04.03.2021 по делу № А50-26343/2015; определение АС Челябинской области от 09.03.2021 по делу № А76-5631/2017; определение АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.03.2021 по делу № А56-166355/2018 и др. 7 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 208 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 В конечном итоге выходит, что создание Фонда и введение правил о выплате возмещений некоторым участникам строительства ставит этих самых участников в неравное положение. Здесь можно привести ещё один пример распределения конкурсной массы застройщика, который показывает, что бы произошло, если бы Фонда не было. Исходя из предложенных выше условий получается, что в реестр включены: – в очередь 3.1 – 100 требований по 1000 рублей, а всего 100 000 рублей; – в очередь 3.3 – 100 требований по 300 рублей, а всего 30 000 рублей. Допустим, что Фонд вообще не выплачивает возмещения. Объект продаётся с торгов за 80 000 рублей и деньги включаются в конкурсную массу. Из этих денег 48 000 рублей (60%) идут на погашение очереди 3.1. А значит, все дольщики получат удовлетворение в размере 48% от своих требований. Остальные деньги распределяются по правилам ст. 201.14 Закона о банкротстве: часть средств направлена на погашение текущих требований, часть – на 1-ю и 2-ю очередь реестра, часть – на погашение текущих платежей. Так или иначе все участники строительства в равном положении. Если же мы сравним регулирование после введения 202-ФЗ и этот пример, то очевидно, что часть участников строительства получает удовлетворение своих требований в размере цены, уплаченной по ДДУ, и убытков за счёт тех участников строительства, которые после изменения закона не получают никакого удовлетворения. Законодателю следовало бы вспомнить, что закон сохранения энергии не имеет отношения к юриспруденции, и если государство решило улучшить положение одних дольщиков, оно не должно было делать этого за счёт других. Кроме того, целью проведения процедуры банкротства застройщика не является пополнение имущества Фонда. Таким образом, 202-ФЗ требует внимания Конституционного Суда, и вот по каким вопросам: 1. Соответствует ли положениям Конституции придание нормам 202-ФЗ обратной силы? 2. Как соотносится новое регулирование с общими принципами банкротного права о пропорциональности погашения требований кредиторов? Поскольку 202-ФЗ фактически ввёл регулирование, при котором одни участники строительства получают большее удовлетворение своих требований за счёт уменьшения удовлетворения требований других. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 209 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Досрочное прекращение правовой охраны товарного знака вследствие неиспользования: проблемы теории и практики Анастасия Снопкова, студентка юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова [email protected] Генеральное правило Гражданского кодекса гласит: если товарный знак не используется в течение трёх лет, его правовая охрана может быть прекращена. Цель нормы – стимулировать использование товарного знака по назначению, что отвечает потребностям оборота, поддерживает динамику гражданских правоотношений и обеспечивает баланс интересов правообладателей и третьих лиц. Однако на практике возникает масса проблем. Например, какую природу имеет трёхлетний срок? Можно ли его прервать, приостановить, возобновить? А если правообладатель только начинает использовать товарный знак по истечении трёх лет? Может ли он возобновить использование товарного знака за пределами установленного срока и отвоевать свой товарный знак у заинтересованных третьих лиц? Сегодня суд встаёт на сторону третьего лица и принимает решение о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие неиспользования в его пользу. Однако насколько оправдан такой подход? Все ответы – в статье. Интересы правообладателя и третьих лиц: где баланс? Одно из обстоятельств, прекращающих правовую охрану товарных знаков, – его неиспользование. Данное правило имеет большое политико-правовое значение, поскольку стимулирует использование товарных знаков и развитие гражданского оборота – оно предоставляет его участникам возможность зарегистрировать товарный знак, который раньше принадлежал другому правообладателю. В противном случае каждый товарный знак мог бы использоваться только одним лицом, и кроме него никто не мог бы получить доступ к знаку, даже если прежнего правообладателя уже не существует или он потерял интерес к своему товарному знаку и не намерен его использовать. Товарный знак – это средство индивидуализации товаров, его назначение – отличать одни продукты рынка от других. Именно поэтому товарный знак должен находиться Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 210 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 в обороте и способствовать ему. Нет никакой необходимости в предоставлении товарному знаку бессрочной правовой охраны. Одно лицо может быть заинтересовано в приобретении прав на товарный знак, который уже зарегистрирован другим лицом, не использующим его. Так почему бы не установить разумный срок, после которого пренебрежение товарным знаком сделает его открытым для нового правообладателя? Такой разумный срок установлен в ГК: «Правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение трех лет» (п. 1 ст. 1486 ГК) Важно: закон не говорит об автоматическом прекращении исключительного права на неиспользуемый товарный знак. Правовая охрана может быть прекращена, и это ключевой момент. Норма диспозитивна и предоставляет участникам оборота возможность изменить правовой режим товарного знака своим волеизъявлением. Так, согласно ст. 1486 ГК, заинтересованное лицо может направить правообладателю предложение обратиться в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и отказаться от права на товарный знак или заключить с ним [заинтересованным лицом] договор об отчуждении исключительного права на товарный знак. Если же заинтересованное лицо в течение двух месяцев (претензионный срок для урегулирования возникших разногласий до обращения в суд) не получит от правообладателя ответ или последний не совершит необходимых действий, оно может обратиться в суд и потребовать досрочно прекратить правовую охрану товарного знака. На это ему предоставлен тридцатидневный (пресекательный) срок. Соответственно, прежний правообладатель может добровольно отказаться от права на товарный знак в пользу заинтересованного в его использовании лица или дождаться решения суда. Из толкования президиума Суда по интеллектуальным правам (далее – СИП) следует, что в случае судебного разбирательства «обстоятельствами, имеющими значение для дела, являются факт заинтересованности лица, подавшего заявление, и факт неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации при условии, что вплоть до подачи такого заявления товарный знак не использовался»1, и только «при отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом». Как отмечает А. Довгалюк, если у правообладателя отсутствуют доказательства использования товарного знака или того, что неиспользование обозначения вызвано независящими от него обстоятельствами, «рано или поздно иск удовлетворят»2. По1 Справка по результатам обобщения судебной практики по рассмотрению споров о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием (утв. постановлением Президиума СИП от 24.07.2015 № СП-23/20) // ЭПС «Система ГАРАНТ». 2 Довгалюк А. Ст. 1486 ГК РФ – как можно потерять товарный знак, который используешь. 09.07.2018 // URL: https://zakon.ru/blog/2018/07/09/st_1486_gk_rf_-_kak_mozhno_poteryat_tovarnyj_znak Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 211 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 этому правообладатель в любом случае, за исключением указанных обстоятельств, утратит право на товарный знак (даже если выразит нежелание отказываться от права), вопрос – в каком порядке. Первый сценарий добровольных действий со стороны правообладателя (с заключением договора об отчуждении исключительного права) упрощает процедуру перехода прав к другому лицу: стороны решают судьбу товарного знака своим волеизъявлением. Более того, договор может быть возмездным, поэтому обе стороны остаются в выигрыше. На мой взгляд, ст. 1486 ГК балансирует интересы правообладателя и третьих лиц. Во-первых, закон не вводит императивной нормы об автоматическом прекращении правовой охраны товарного знака: механизм «запускается» заинтересованным лицом по истечении трёх лет с даты регистрации, и, что важно, ранее обратиться к правообладателю с предложением нельзя. Таким образом, оба срока, предоставленные правообладателю (трёхлетний и двухмесячный претензионный), защищают его интересы, предоставляют ему достаточное время для того, чтобы предпринять определённые действия и отстоять своё право. Закон защищает правообладателя от преждевременных притязаний, прямо запрещая направление предложения заинтересованным лицом до истечения трёхлетнего срока. То есть лицо не может заранее обратиться к правообладателю и/или в суд и к моменту истечения трёхлетнего срока стать правообладателем. Во-вторых, тридцатидневный (пресекательный) срок предоставлен самому заинтересованному лицу. Исчисление этого срока начинается по истечении двухмесячного претензионного срока, направленного на досудебное урегулирование спора. Если в течение двух месяцев правообладатель не отказался от права на товарный знак и не заключил договор об отчуждении исключительного права, заинтересованное лицо вправе обратиться в суд в следующие тридцать дней. Если лицо пропустило срок, предоставленный для обращения в суд, оно утрачивает право на это. С одной стороны, норма освобождает правообладателя от угрозы судебного разбирательства и досрочного прекращения правовой охраны товарного знака по инициативе заинтересованного лица. С другой – перед иными третьими лицами открывается возможность заявить о своей заинтересованности в приобретении прав на товарный знак. Таким образом, у того, кто первым обратился к правообладателю с предложением, нет никакого монопольного права, и при пропуске им тридцатидневного срока любое другое лицо может направить правообладателю своё предложение и получить на него удовлетворительный ответ. В-третьих, лицо, направлявшее правообладателю предложение ранее, может сделать это снова по истечении трёхмесячного срока со дня направления предыдущего предложения. Здесь опять-таки защищаются интересы третьих лиц, которые могут быть заинтересованы в приобретении прав на товарный знак. По истечении трёх месяцев все описанные механизмы запускаются заново. При этом пресекательные сроки, которые вновь возникнут у сторон, не возобновляются, поскольку это противоречит их правовой природе; начинается течение новых сроков. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 212 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Правовая квалификация трёхлетнего срока неиспользования товарного знака Если в отношении остальных сроков, предусмотренных ст. 1486 ГК, нет сомнений, что они являются пресекательными (претензионный срок – их разновидность), то трёхлетний срок, упоминаемый в п. 1 ст. 1486 ГК, можно отнести либо к пресекательным, либо к исковой давности. Решение вопроса принципиально влияет на правовые возможности правообладателя. Так, если речь идёт об исковой давности, она может прерываться, приостанавливаться и восстанавливаться. В отношении пресекательных сроков по общему правилу это недопустимо. С одной стороны, трёхлетний срок обладает чертами пресекательного. Он досрочно прекращает действие субъективного гражданского права (вопрос – какого, но об этом позже), которое без этого срока продолжало бы действовать. Так, исключительное право на товарный знак, согласно ст. 1491 ГК, действует в течение десяти лет с даты подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака. То есть, если бы правообладатель использовал товарный знак, его правовая охрана продолжалась бы до истечения общего срока, который, кроме того, может быть продлён по заявлению правообладателя. Иными словами, пресекательный срок не тождествен сроку существования субъективного гражданского права, и в данном случае они не совпадают. Досрочное прекращение субъективного гражданского права с истечением пресекательного срока является правовой санкцией (хотя сам срок право не прекращает), применяемой к управомоченному лицу за неосуществление либо ненадлежащее осуществление принадлежащего ему права3. Кроме того, пресекательные сроки связаны с регулятивными, а не охранительными гражданскими правоотношениями, то есть относятся к субъективным правам в ненарушенном состоянии4. С другой стороны, нельзя упускать тот момент, что по истечении трёхлетнего срока само исключительное право продолжает существовать, но правообладатель становится уязвимым, незащищённым в правовом смысле. Любое третье лицо может заинтересоваться его товарным знаком и запустить механизм отчуждения исключительного права на него, а правообладатель не будет иметь возможности принудительной (судебной) защиты в отношении права. Эти черты сближают указанный трёхлетний срок с исковой давностью. Как отмечает В. Вольфсон5, о сроке исковой давности (или «давностном сроке» как более широком понятии) можно говорить в том случае, когда неосуществление правового блага Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000. Иоффе О.С. Советское гражданское право. М.: Юридическая литература, 1967. 5 Вольфсон В. §2.1.1.1 Классификация гражданско-правовых сроков. 08.10.2020 // URL: https://zakon. ru/blog/2020/10/08/§_2111_klassifikaciya_grazhdansko-pravovyh_srokov 3 4 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 213 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 приводит к его дереликции6 – положению, при котором право может полностью прекратиться, но «с сохранением ресурсов его реабилитации». В таком случае право не прекращается, а «задавнивается, то есть сохраняет способность к реабилитации». В случае с трёхлетним сроком, предусмотренным ст. 1486 ГК, таким «ресурсом» является возможность правообладателя доказать факт невозможности использовать товарный знак по независящим от него обстоятельствам, в случае чего суд откажет в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака. Таким образом, водоразделом между сроком осуществления права, каковым является пресекательный срок, и давностным сроком, по мнению В. Вольфсона, выступает тот факт, что «вывод [о досрочном прекращении правовой охраны] ещё не фатален для права», а также то, что «объективная оценка [снижения интереса правообладателя к праву] находится в критической зависимости от обстоятельств, связанных с правообладателем». Однако стоит учесть, что исковая давность связана с охранительными правоотношениями и относится к ситуации, когда право нарушено. В данном же случае право лица не нарушается, оно само не пользуется предоставленным правом, а потому лишается правовой охраны. Поэтому современные исследователи справедливо приходят к выводу об отнесении трёхлетнего срока неиспользования товарного знака к пресекательным7. Как отмечал В.П. Грибанов, значение пресекательных сроков заключается в том, чтобы «побудить управомоченное лицо к осуществлению принадлежащего ему субъективного права» в тех случаях, когда «осуществление или неосуществление того или иного субъективного гражданского права затрагивает интересы всего общества, существенные интересы третьих лиц и т. п.» 8 Они направлены на «пресечение случаев неосуществления или ненадлежащего осуществления субъективного права»9. Для реализации этой задачи закон устанавливает невыгодные для правообладателя последствия неосуществления его субъективного гражданского права с тем, чтобы стимулировать его осуществление. Таким последствием является досрочное прекращение субъективного права вследствие его неосуществления в течение трёх лет. Ранее подобное правило содержал Жилищный кодекс РСФСР 1983 года в ст. 60, которая предусматривала применительно к договору найма жилого помещения, что «в случае временного отсутствия нанимателя, члена его семьи или всех этих граждан право пользоваться жилыми помещениями сохраняется за отсутствующими в течение шести месяцев». По истечении этого срока лица могли быть признаны утратившими право на жилое помещение. Здесь – оставление права (А.С.). Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 1 / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева [и др.]; под ред. А.П. Сергеева. М.: «РГ Пресс», 2010. 8 Грибанов В.П. Указ. соч. 9 Уруков В.Н. Вопросы применения срока исковой давности по ничтожным сделкам [Текст] // Право и экономика. 2007. № 2. С. 19. 6 7 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 214 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Говоря об этой норме, В.П. Грибанов отмечал, что, несмотря на квалификацию некоторыми исследователями данного срока в качестве исковой давности10, по своей правовой природе он является пресекательным, поскольку «имеет своим назначением побудить нанимателя использовать помещение по его назначению под страхом утраты самого права вследствие его длительного неосуществления»11. То же справедливо и по отношению к использованию товарного знака. Представляется, что существо трёхлетнего срока, предусмотренного ст. 1486 ГК (а ранее установленного ст. 22 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», действовавшего до 01.01.200812), укладывается в концепцию пресекательных сроков, разработанную советскими учёными13. Если квалифицировать трёхлетний срок, по истечении которого может быть досрочно прекращена правовая охрана товарного знака, как пресекательный, то неизбежным следствием является то, что он не может быть приостановлен, прерван или восстановлен. Это соответствует положению ст. 1486 ГК, согласно которому правовая охрана товарного знака прекращается вследствие его неиспользования непрерывно в течение трёх лет. То есть каждый раз, когда правообладатель перестаёт использовать товарный знак, срок начинает исчисляться заново; нельзя суммарно посчитать все периоды, когда товарный знак не был в использовании, и заявить об истечении трёхлетнего срока. Но если этот срок пресекательный, то какое право он прекращает? Здесь и возникает противоречие. У правообладателя есть исключительное право на товарный знак и право на его защиту. По смыслу ст. 1486 ГК, по истечении трёхлетнего срока товарный знак может быть лишён правовой охраны. На мой взгляд, это право на защиту, включающее право обратиться к нарушителю исключительных прав с требованием, взыскать с него компенсацию или убытки и т.д. Само по себе исключительное право продолжает существовать до тех пор, пока не произойдёт его отчуждение посредством отказа правообладателя, заключения договора с заинтересованным лицом или решения суда. Путаницу вносит также формулировка п. 4 нормы: «Прекращение правовой охраны товарного знака означает прекращение исключительного права на этот товарный знак» (п. 4 ст. 1486 ГК) То есть момент прекращения права на защиту и момент прекращения исключительного права совпадают. Получается, что по истечении трёхлетнего срока вообще ничего не прекращается, просто у третьих лиц возникает право «запустить» механизм по отчуждению исключительного права на товарный знак у правообладателя. Это Рясенцев В.А. Применение судами сроков исковой давности (<Социалистическая законность>, 1950, № 4. С. 28; <Социалистическая законность>, 1950, № 9. С. 93). 11 Грибанов В.П. Указ. соч. 12 Закон РФ от 23.09.1992 № 3520-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (с изменениями и дополнениями) // ЭПС «Система ГАРАНТ». 13 См., напр.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000; Амфитеатров Г.Н. Права на жилые строения и пользование жилыми помещениями. М., Юриздат, 1948. С. 54; Ринг М.П. К вопросу об отграничении сроков исковой давности от некоторых других сроков гражданского права / Учёные записки Ростовского государственного университета, 1954. Вып. 1; Гурвич М.А. Пресекательные сроки в советском гражданском праве. М., 1961; Кириллова М.Я. Исковая давность. М.: Юридическая литература, 1966. С. 134–155. 10 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 215 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 и позволяет предположить, что трёхлетний срок неиспользования товарного знака является сроком исковой давности, по истечении которого «право не прекращается, но утрачивается способность к его принудительному осуществлению»14. В то же время справедливо мнение, что режимы давностных и пресекательных сроков сближаются, особенно в свете реформы правил об исковой давности 2013 года15. Законодатель в ряде случаев допускает восстановление пресекательных сроков: например, по истечении шестимесячного срока на принятие наследства (ст. 1155 ГК) в случае, если наследник не знал и не должен был знать об открытии наследства или пропустил этот срок по другим уважительным причинам. В связи с этим в доктрине наряду с устоявшимся взглядом на этот срок как на пресекательный16 существует мнение, что он является давностным17. В советской доктрине гражданского права господствовало мнение о том, что деление сроков на эти категории искусственно18, из-за чего на практике нечёткость критериев разграничения приводит к противоречивой квалификации одних и тех же сроков. В. Вольфсон, говоря об исковой давности, отмечает, что «срок задавнивания правового блага … представляет собой границу объективной оценки снижения интереса, выраженного в этом благе, за которой она принимает значения, недостаточные для дальнейшего сохранения права», а также что «назначение его именно в том, чтобы привести правовое благо к исчерпанию ввиду безразличного отношения правообладателя к его осуществлению». В такой трактовке правовой эффект срока исковой давности напоминает роль пресекательного срока как правовой санкции за неосуществление субъективного права. Представляется, что размытость границ между рассматриваемыми сроками вызвана прежде всего отсутствием нормативного регулирования пресекательных сроков, поэтому законодателю следует разрешить указанные проблемы посредством прямого закрепления их особенностей и последствий истечения. Возобновление использования товарного знака правообладателем по истечении трёхлетнего срока С квалификацией трёхлетнего срока тесно связан ещё ряд вопросов. Самый главный – может ли правообладатель по истечении этого срока возобновить использование товарного знака и, таким образом, устранить угрозу досрочного прекращения правовой охраны? Ведь исключительное право у него по-прежнему остаётся, оно Кириллова М.Я. Исковая давность. М.: Юрид. лит., 1965. С. 139. Асосков А.В. Пресекательные сроки и их соотношение с другими видами гражданско-правовых сроков. Вестник гражданского права. Изд. дом В. Ема (М.). Т. 18, № 4. С. 46–73. 16 См., напр.: Грибанов В.П. Сроки в гражданском праве // Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2001. С. 260; Гражданское право / отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2008. Т. 1. С. 630. (автор главы – Е.А. Суханов). 17 Вольфсон В. §2.1.1.1 Классификация гражданско-правовых сроков. 08.10.2020 // URL: https://zakon. ru/blog/2020/10/08/§_2111_klassifikaciya_grazhdansko-pravovyh_srokov 18 См., напр.: Гражданское право / Под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. Т. 1. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1944. С. 115–116; Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность / Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М.: Статут, 2006. С. 336. 14 15 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 216 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 прекращается только при его отчуждении собственным волеизъявлением, по договору или решением суда о прекращении правовой охраны (п. 4 ст. 1486 ГК). Поскольку право не прекращается автоматически, вероятно, законодатель не предполагал обязательное его прекращение по истечении трёхлетнего срока. Ведь если никто не заинтересовался товарным знаком, а у правообладателя вдруг возникло желание начать или возобновить его использование, то почему бы не предоставить ему такую возможность? В данной ситуации отсутствует одна из предпосылок досрочного прекращения правовой охраны товарного знака, названная президиумом СИП, – факт заинтересованности третьего лица, а также сам факт подачи заявления заинтересованным лицом. Представляется, что в таком и только в таком случае правообладатель может возобновить использование товарного знака, и это обстоятельство должно лишать третьих лиц возможности обратиться к нему с предложением заключить договор об отчуждении исключительного права или в суд с аналогичным требованием, поскольку на момент обращения не будет соблюдено второе существенное условие – «факт неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трёх лет после его государственной регистрации при условии, что вплоть до подачи такого заявления товарный знак не использовался» 19. В пользу возможности возобновления использования товарного знака говорит отмеченная тенденция сближения режима сроков исковой давности и пресекательных сроков20, в связи с чем зарубежные исследователи подвергают сомнению запрет на приостановление, перерыв и восстановление пресекательных сроков21. По мнению современных российских исследователей, ««заброшенность» товарного знака в течение трёх и более лет может быть исправлена последующим возобновлением его использования, однако важно, чтобы такое возобновление произошло до даты направления правообладателю предложения заинтересованным лицом»22. Неиспользование знака – злоупотребление правом? Если рассматривать неиспользование товарного знака как злоупотребление правом – осуществление исключительного права с отклонением от его назначения23, – то, разрешая возобновление или начало использования товарного знака по истечении трёхлетнего срока, закон поощряет дальнейшее злоупотребление, что противоречит Справка по результатам обобщения судебной практики по рассмотрению споров о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием (утв. постановлением Президиума СИП от 24.07.2015 № СП-23/20) // ЭПС «Система ГАРАНТ». 20 Асосков А.В. Пресекательные сроки и их соотношение с другими видами гражданско-правовых сроков. Вестник гражданского права, Изд. дом В. Ема (М.). Т. 18, № 4. С. 46–73. 21 Moufang O. Das Verhaltnis der Ausschlussfristen zur Verjahrung. Peter Lang, 1996. S. 87–92, 109–111. 22 Афанасьева Е.Г., Долгих М.Г., Афанасьева Е.А. Средства индивидуализации в предпринимательской. деятельности: правовые вопросы: учеб. пособие / Е.Г. Афанасьева, М.Г. Долгих, Е.А. Афанасьева; ИНИОН РАН, Центр социал. науч.-информ. исслед., отд. правоведения; отв. ред. Е.В. Алферова. – 2-е изд., перераб. и доп. М.: ИНИОН РАН, 2020. 23 Ворожевич А.С. Прекращение правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования: российский и зарубежный опыт // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2014. № 5. 19 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 217 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 основным началам гражданского законодательства (ст. 10 ГК), поскольку позволяет лицу получать выгоду от использования товарного знака в дальнейшем. Неиспользование товарного знака нередко может быть схоже с таким явлением, как патентный троллинг, который выражается в регистрации патента не с целью использования его в производственной деятельности, а с целью предъявления требований о заключении лицензионных договоров и выплаты вознаграждений за использование запатентованного продукта. Правообладатель товарного знака может действовать аналогично, заявляя о нарушениях его исключительного права и требуя возмещения вреда или выплаты компенсации. И закон не должен это допускать и поощрять. Что касается квалификации неиспользования товарного знака как злоупотребления правом, на мой взгляд, рационально применять дифференцированный подход. Если в действиях лица есть умысел, намерение причинить вред другому лицу и в целом его поведение можно охарактеризовать как недобросовестное, то в таком случае неиспользование товарного знака можно отнести к злоупотреблению правом. Так, в ряде дел СИП признал неиспользование субъектами товарных знаков злоупотреблением правом, поскольку «единственной целью приобретения … прав на противопоставленные товарные знаки, обладающим более ранним приоритетом, является исключительно причинение вреда правообладателю, а не использование этого обозначения в собственной коммерческой деятельности»24. При этом судом отмечается, что само по себе неиспользование товарных знаков и их «аккумулирование» не является злоупотреблением правом, о котором можно говорить только в случае использования зарегистрированных товарных знаков для «подавления экономической самостоятельности иных участников гражданского оборота»25. Но в ситуации отсутствия признаков правонарушения говорить о злоупотреблении вряд ли возможно, поскольку злоупотребление правом влечёт определённые меры правоохранительного характера, применение которых должно быть оправданно. Лишаясь исключительного права в результате досрочного прекращения правовой охраны товарного знака, лицо и так претерпевает неблагоприятные последствия. Кроме того, без попыток взыскания компенсации за нарушение прав на товарный знак или заключения лицензионных договоров с лицами, желающими его использовать, само по себе неиспользование товарного знака представляет собой бездействие, которое по сути не является ни реализацией, ни злоупотреблением правом26. Верховный Суд занимает двойственную позицию по рассматриваемому вопросу. Он отмечает, что «законом не установлено специального порядка признания действий правообладателя, связанных с государственной регистрацией товарного знака, злоупотреблением правом». Суд подчеркивает, что в законе не предусмотрено См., напр.: постановление СИП от 01.08.2018 № С01-505/2018 по делу № А40-98030/2017 // URL: https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/71905222/?prime; 25 См., напр.: постановление СИП от 25.06.2015 № С01-460/2015 по делу № А60-24056/2014; постановление СИП от 19.09.2018 № С01-206/2017 по делу № А56-19744/2016 // СПС КонсультантПлюс; постановление СИП от 11.04.2016 № С01-103/2016 по делу № А46-7854/2015 // URL: https://www. garant.ru/products/ipo/prime/doc/71275722/ 26 Ворожевич А.С. Пределы осуществления и защиты исключительного права патентообладателя / А.С. Ворожевич. М.: Статут, 2018. 24 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 218 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 возможности заявления отдельного требования о признании регистрации товарного знака злоупотреблением правом. Однако такое злоупотребление правом может быть установлено судом при рассмотрении иного дела27. Таким образом, в случае неиспользования товарного знака можно предположить, что при его регистрации имело место злоупотребление правом, если лицо, регистрируя товарный знак, заведомо не собиралось его использовать. Однако вернёмся к нашему вопросу. Одну возможность дальнейшего использования товарного знака по истечении трёхлетнего срока закон прямо устанавливает: если правообладатель докажет, что не использовал товарный знак по независящим от него обстоятельствам, то суд, вероятно, в силу абз. 2 п. 3 ст. 1486 ГК примет решение отказать в удовлетворении искового заявления о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования. Большое упущение здесь – это отсутствие у суда обязанности принять данные доказательства во внимание. Правы авторы, настаивающие на необходимости установления такой обязанности28. Однако что считать независящими от лица обстоятельствами? «Независящие от правообладателя обстоятельства» как основание для отказа в требовании о прекращении правовой охраны товарного знака Во-первых, такими обстоятельствами могут считаться различные форс-мажорные обстоятельства, природные катастрофы, перебои на производстве, экономический кризис и любые другие причины, препятствующие нормальной деятельности производителя. Очевидно, что подобные обстоятельства вряд ли могут иметь место на протяжении трёх лет, поэтому они актуальны в тех случаях, когда лицо долгое время не использовало товарный знак, а к концу трёхлетнего срока возникли непредвиденные обстоятельства, помешавшие ему исполнить своё намерение по введению товарного знака в оборот. Кроме того, уважительной причиной может служить введение процедуры банкротства – конкурсного производства в отношении правообладателя29. Также постановление Пленума Верховного Суда от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление Пленума ВС № 10) относит к обстоятельствам, не зависящим от правообладателя: «...обстоятельства, возникающие независимо от воли владельца товарного знака, которые создают препятствие для его использования, как, например, ограничения импорта или другие требования государства в отношении товаров или услуг, охраняемых товарным знаком»30 Постановление Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». П. 170 // СПС «КонсультантПлюс». 28 Малин В. Правовое регулирование неиспользования товарного знака для некоторых видов товаров // ИС. Промышленная собственность. 2008. № 1. С. 70 29 Справка по результатам обобщения судебной практики по рассмотрению споров о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием (утв. постановлением Президиума СИП от 24.07.2015 № СП-23/20) // ЭПС «Система ГАРАНТ». 30 Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) (ВТО, Уругвайский раунд многосторонних торговых переговоров, 15.04.1994) (с изменениями и дополнениями) // ЭПС «Система ГАРАНТ». 27 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 219 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 На мой взгляд, суду при решении вопроса о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования нужно тщательно исследовать представленные правообладателем доказательства. В частности, необходимо установить действительное намерение лица использовать товарный знак. Как оно будет это намерение доказывать – другой вопрос, но если из материалов дела очевидно, что лицо долгое время не использовало и не собиралось использовать товарный знак, и непредвиденные обстоятельства возникли, например, за месяц до истечения трёхлетнего срока, то об отказе в удовлетворении иска не может быть и речи. Независящие от лица обстоятельства должны носить характер длительный, быть вызваны непреодолимой силой. Кстати, в доктрине уже предлагалось распространить положения о непреодолимой силе (ст. 401 ГК) на институт досрочного прекращения правовой охраны товарного знака и признать чрезвычайные обстоятельства уважительными причинами неиспользования товарного знака31. При этом очевидно, что обстоятельствами непреодолимой силы перечень этих причин не исчерпывается. Во-вторых, ещё одной группой обстоятельств, не зависящих от правообладателя, может быть неиспользование товарного знака лицензиатом. Данные обстоятельства можно вывести из толкования ГК, которым установлено, что: «Использованием товарного знака признается его использование правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основании лицензионного договора в соответствии со ст. 1489 настоящего Кодекса, либо другим лицом, осуществляющим использование товарного знака под контролем правообладателя» (п. 2 ст. 1486 ГК) Соответственно, поскольку указанным лицам предоставлено право использовать товарный знак, они в равной степени могут и не использовать его. С лицом, осуществляющим использование товарного знака под контролем правообладателя, ситуация ясна. Правообладатель несёт ответственность за действия этого лица, которое выступает в обороте не самостоятельно, а под чутким наблюдением правообладателя, по его воле32. Закон не конкретизирует, какие отношения связывают правообладателя и данное лицо, но можно предположить, что указанное лицо может действовать в интересах и от имени правообладателя на основании доверенности или договора поручения. При таких конструкциях механизм тот же, что и при представительстве: права и обязанности, полученные «представителем» (для удобства назовём это лицо так) в интересах и от лица правообладателя, возникают непосредственно у «доверителя». Отсюда делаем вывод, что неиспользование таким лицом товарного знака приравнивается к неиспользованию товарного знака самим правообладателем, со всеми вытекающими последствиями. Встречаются и такие примеры использования товарного знака под контролем правообладателя, как договор коммерческой концессии, простого товарищества, подряда, возмездного оказания услуг, предварительный договор, в том числе лицензионный, Шульга А.К. Досрочное прекращение охраны товарного знака в связи с его неиспользованием // Общество и право. 2008. № 3. 32 Ворожевич А.С., ЭЖ-Юрист. Товарный знак не используется: нюансы досрочного прекращения правовой охраны // «Ваш партнер-консультант». 2017. № 36. 31 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 220 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 и другие33. Учёные отмечают, что многие примеры, приводимые в литературе, – «фантазийные, искусственно придуманные»34. Наиболее распространено использование товарного знака под контролем правообладателя между аффилированными лицами, входящими в холдинг или иную группу лиц35. В любом случае формулировка закона «под контролем правообладателя» возлагает на него определённую ответственность. Вопрос в том, можно ли считать действия лицензиата независящим от правообладателя обстоятельством. Обратимся к ст. 1489 ГК, непосредственно регламентирующей отношения между лицензиаром и лицензиатом. Можно сказать, что лицензиар играет важную роль в этих отношениях. Он устанавливает пределы осуществления права использования товарного знака, может ограничить лицензиата территориально. Кроме того, согласно п. 2 указанной статьи, лицензиар устанавливает требования к качеству товаров, производимых и реализуемых лицензиатом, на котором лежит обязанность обеспечить соответствие качества этим требованиям. Лицензиар вправе осуществлять контроль за соблюдением этого условия. В случае если к лицензиату как изготовителю товаров предъявляются какие-либо требования или претензии, оба несут солидарную ответственность. Таким образом, закон подчёркивает значительную связанность лицензиара и лицензиата, что понятно. Закон призван обеспечивать не только частный, но и общественный интерес, который в данном случае предполагает заинтересованность потребителя в качественной продукции, на которой размещён тот или иной товарный знак. Получается, лицензиар несёт ответственность за выбор контрагента по лицензионному договору перед всеми потенциальными покупателями. Помимо этого, товарный знак имеет определённую репутацию, и правообладатель заинтересован в её поддержании, поскольку она позволяет товару оставаться конкурентоспособным, и, кроме того, действия лицензиата ассоциируются у потребителя с самим правообладателем36. Значит ли всё это, что лицензиар так же, как и в предыдущем случае, несёт ответственность за неиспользование товарного знака? Законодатель данный вопрос не рассматривает. На мой взгляд, здесь необходимо изучить все обстоятельства. «Справка по использованию товарного знака под контролем правообладателя (п. 2 ст. 1486 ГК РФ)» (утв. постановлением Президиума СИП от 07.08.2015 № СП-23/21) // СПС «Консультант Плюс». 34 Гаврилов Э.П. Последствия неиспользования товарного знака: практика применения ст. 1486 ГК РФ и предложения по ее совершенствованию // Патенты и лицензии. 2016. №№ 7, 8. 35 Зуйков и партнеры. Использование товарного знака под контролем правообладателя // https:// zakon.ru 36 “The licensing of a trademark may seem conter-intuitive to its primary purpose as an indication of origin»: Michala Meiselles, Hugo Wharton – The structure of an international trademark license. International Licensing Agreements: IP, Technology Transfer and Competition Law. 33 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 221 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 Так, если правообладатель предпринимал все необходимые меры для того, чтобы узнать подробности использования товарного знака лицензиатом, то есть действовал объективно добросовестно (п. 3 и 4 ст. 1 ГК), что презюмируется (п. 5 ст. 10 ГК), но имело место введение его в заблуждение самим лицензиатом или третьими лицами, заинтересованными в создании конфликтной ситуации, то к ответственности необходимо привлечь лицензиата, а в отношении лицензиара признать наличие обстоятельств, от него не зависящих. «Приводимые правообладателем обстоятельства подлежат оценке с точки зрения зависимости их от воли и поведения самого правообладателя товарного знака, в том числе его разумности и добросовестности, соблюдения им предусмотренных законодательством порядка и сроков совершения действий, устраняющих препятствия для использования товарного знака, а также продолжительности действия исключающих использование товарного знака обстоятельств и влияния их на течение срока, установленного п. 1 ст. 1486 ГК РФ» (п. 167 постановления Пленума ВС № 10) Но если правообладатель находился в сговоре с лицензиатом, осуществляя незаконную деятельность, или был осведомлён о такой деятельности лицензиата или о неиспользовании последним товарного знака и допустил это, то можно прийти к выводу, что в действиях правообладателя были признаки намерения не использовать товарный знак по его прямому назначению. В таком случае правило о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака должно применяться точно так же, как в ситуации неиспользования товарного знака самим правообладателем. Такое последствие отвечает принципу солидарной ответственности, поскольку при прекращении исключительного права на товарный знак лицензионные договоры по общему правилу также прекращают своё действие (абз. 3 п. 4 ст. 1235 ГК). Два способа восстановить использование товарного знака правообладателем Так всё же, существует ли у правообладателя возможность возобновить или начать использование товарного знака по истечении трёхлетнего срока? Позволим себе пофантазировать, поскольку ответа законодателя нет. Представляются две гипотетические конструкции для осуществления намерений правообладателя. Первый способ – правообладателю может быть предоставлена возможность подать заявление о возобновлении (начале) использования товарного знака. Логично было бы установить правило о том, что такое заявление должно подаваться до истечения трёхлетнего срока, чтобы не вступать в противоречие со ст. 1486 ГК. Правообладатель подаёт специальное заявление в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (с возможностью оспорить его решение в суде) с требованием не прекращать досрочно правовую охрану товарного знака. Может возникнуть вопрос, зачем ему такие сложности, если можно просто начать использовать товарный знак, правами на который он все ещё обладает. После длительного неиспользования товарного знака правообладатель может захотеть ввести его Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 222 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 в оборот, что займёт некоторое время, возможно, большее, чем осталось до истечения трёхлетнего срока. Для «подстраховки» он и будет использовать эту конструкцию. В таком случае он должен будет доказать действительность своих намерений, реальную возможность их осуществления (материальную, финансовую и др.). Например, подтвердит закупку оборудования и/или сырья для производства товаров, начало строительства помещений или заключение договоров аренды и т.д. Таким образом, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности или суд могут поддержать инициативу и предпринимательскую активность правообладателя, что отвечает целям и функциям исключительного права на товарный знак. Законодатель может установить ограничение. Например, возможность подачи такого заявления может быть предоставлена только тому правообладателю, который ранее использовал данный товарный знак. Если же он с момента регистрации даже не приступал к введению его в оборот, а под конец срока решил заняться производством, то ему можно отказать на том основании, что он недолжным образом осуществлял принадлежащее ему право, и в случае смены правообладателя товарного знака на рынке не возникнет путаницы, поскольку потребитель с ним незнаком. Таким образом, подобная конструкция применима для возобновления, но не начала производства. Если и предусматривать этот механизм в законе, то в качестве бонуса, поощрения, а поощрять бездействие и пассивность производителей не входит в интересы гражданского оборота. Обозначенный механизм соотносится с Законом Ланхема США, который устанавливает в качестве общего правила презумпцию, что при неиспользовании товарного знака без намерения его возобновить правовая охрана прекращается37. То есть, если у правообладателя есть такое намерение, он может рассчитывать на то, что сможет в дальнейшем использовать товарный знак. Второй способ – распространить понятие «заинтересованного лица» на самого правообладателя и предоставить ему возможность получить право дальнейшего использования товарного знака путём обращения в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Ключевое отличие от описанного выше механизма заключается в том, что в данном случае трёхлетний срок на момент обращения уже истёк, и правообладатель в любой момент может получить предложение от третьего лица, заинтересовавшегося его товарным знаком. Данная конструкция вполне вписывается в действующие правовые нормы – механизм её действия тот же, что и в случае с третьим лицом, только правообладатель, разумеется, обращается не сам к себе, а сразу в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Почему бы не дать ему такую возможность? Опять же, такое исключение можно сделать только для того производителя, который ранее использовал товарный знак. Разумеется, в интересах оборота – «передать» исключительное право тому, у кого оно уже было, потому что прежний правообладатель лучше распорядится товарным знаком, сохранит его репутацию и качество продукции, Ворожевич А.С. Прекращение правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования: российский и зарубежный опыт // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2014. № 5. 37 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 223 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 чем третье лицо, не имеющее к ранее выпускаемой продукции никакого отношения. Проблема в том, что подобное обращение должно быть направлено правообладателем раньше любого другого лица, поскольку иначе преимущество, скорее всего, должно отдаваться третьему лицу, так как его предложение правообладателю – это классическая конструкция, общее правило. Описанные конструкции способствовали бы достижению баланса общественных и частных интересов. Но, к сожалению, на практике мы видим совершенно иную картину. Так, даже если по истечении трёхлетнего срока неиспользования товарного знака правообладатель начинает его использование, а затем заинтересованное лицо обращается к нему с предложением, которое, разумеется, правообладатель отвергает, то суд встаёт на сторону третьего лица и принимает решение о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования. Такое решение соответствует букве ст. 1486 ГК, и его можно воспринимать как стимул для правообладателя своевременно использовать товарный знак. Однако есть сомнения в обоснованности такого стимулирования38. Неприкосновенность товарного знака по истечении срока использования Проблемной кажется также ситуация, когда правообладатель некоторое время использовал товарный знак, заработал хорошую репутацию, выпустил много товаров, а затем прекратил производство этой продукции и зарегистрировал другой товарный знак. Причём партии товаров могут быть ещё не распроданы даже спустя три года неиспользования товарного знака. В такой ситуации правообладатель заинтересован в том, чтобы его товарный знак больше не возвращался на рынок, чтобы: а) не создавать путаницы для потребителей; б) не подрывать репутацию правообладателя и его товара. Законодателю следовало бы предусмотреть запретительный механизм, посредством которого правообладатель мог бы отстранить всех третьих лиц от притязаний на его товарный знак даже при условии его неиспользования. Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности – сложная сфера, в которой недопустимы стандартизация и однозначность. Необходим дифференцированный подход. Понятно, что суду придётся учитывать многие обстоятельства, но для облегчения его работы можно, во-первых, возложить бремя доказывания необходимости такого запрета на самого правообладателя, а во-вторых, разработать и законодательно закрепить «инструкцию» по разрешению подобных споров. Так, критериями удовлетворения требований правообладателя могут быть: а) широкая известность и узнаваемость товарного знака (общественный интерес); б) длительность использования, предшествовавшего неиспользованию; в) качество продукции, принципиально отличающее её от аналогичных товаров, представленных на рынке; 38 Ворожевич А.С. Указ. соч. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 224 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 г) активное участие товаров в обороте (например, перепродажа автомобилей); д) длительный срок годности произведённых товаров. В зарубежной доктрине и практике подобные черты именуются «гудвилл» («совокупность компонентов деловой репутации, имиджа фирмы, узнаваемость торговой марки39»). Все эти характеристики способствуют ассоциации товаров, маркированных неким товарным знаком, с его первоначальным производителем. Перечень критериев может быть расширен, уточнён и ужесточён, поскольку подобное «замораживание» товарного знака должно носить исключительный характер. Правообладателю придётся постараться, чтобы доказать, что его товарный знак «достоин» того, чтобы остаться неприкосновенным. В данном контексте интересно постановление Президиума СИП от 22.05.2017 № С01269/2017 по делу № СИП-204/2016, в котором суд установил, что цель института досрочного прекращения правовой охраны товарного знака (которая заключается в предоставлении возможности другим лицам осуществлять реальное использование товарного знака в обороте) может быть достигнута только в случае, если «потребитель более не ассоциирует товары (услуги) конкретного лица с конкретным товарным знаком». Этот тезис учитывает функциональное назначение товарного знака, состоящее в поддержании добросовестной конкуренции и обеспечении осознанного выбора потребителем товаров и услуг40. В связи со сказанным возникает вопрос: может ли первоначальный правообладатель в тех условиях, в которых он находится сейчас, включить в договор об отчуждении исключительного права условие о том, чтобы новый правообладатель использовал товарный знак для индивидуализации принципиально иной категории товаров или услуг? Мне такое условие кажется вполне справедливым. Оно поддерживает баланс частного и общественного интереса (принцип, которым вызван к жизни институт досрочного прекращения правовой охраны товарного знака41): заинтересованное лицо получает товарный знак, который оно хочет использовать в своём производстве, но при этом обязывается не вводить потребителей в заблуждение, производя товары, подобные тем, что ранее выпускались другим лицом под той же торговой маркой. По общему правилу, установленному ст. 1488 ГК, «отчуждение исключительного права на товарный знак по договору не допускается, если оно может явиться причиной введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя». Но понятие «заблуждение» весьма размытое. Так, если под некой торговой маркой раньше выпускались футболки, а затем стали производиться пальто, у потребителя может не возникнуть сомнений, что это один и тот же производитель, несмотря на достаточную разницу в ассортименте и категории товара. Имеется ли здесь риск введения потребителя в заблуждение? Ворожевич А.С. Указ. соч. Ворожевич А.С. Что еще должен учесть суд, прежде чем лишить товарный знак правовой охраны? // Новые выводы СИПа по ст. 1486 ГК РФ // https://zakon.ru 41 Office for Harmonization in the Internal Market, Decision of the Cancellation Division of 27/03/2013, OHIM reference number 5499 C, § 29 // http://oami.europe.eu 39 40 Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин 225 Цивилистика Выпуск № 1 / январь–февраль / 2021 И да, и нет. С одной стороны, если брать самое широкое понятие, то и футболки, и пальто относятся к категории «одежда». С другой стороны, это очень разные товары, и говорить о путанице потребителя не вполне корректно. Это очень тонкий вопрос, который может вызвать длительные споры и судебные тяжбы. Не лучше ли предупредить эти споры, включив в договор об отчуждении исключительного права на товарный знак оговорку о запрете для нового правообладателя использовать товарный знак для индивидуализации определённой категории товаров? Я думаю, это разумно. Если сначала под какой-то торговой маркой производились футболки, а спустя более трёх лет начали продаваться кастрюли, то риск «заблуждения» потребителей исключается. Другой вопрос – согласится ли заинтересованное лицо на такое условие, не обратится ли оно в суд с требованием признать условие недействительным? Будет ли вообще у заинтересованного лица право на обращение в суд, ведь, если следовать букве ст. 1486 ГК, оно вправе подать исковое заявление, если в течение двух месяцев правообладатель не заключит с ним договор об отчуждении исключительного права? Вряд ли, потому что в данном случае налицо волеизъявление правообладателя заключить договор, и не его вина, что заинтересованное лицо не устраивают условия. Данный спор должен решаться судом с учётом всех обстоятельств дела. Заключение Как видим, решение различных проблем в области исключительных прав требует очень тонкого, продуманного, индивидуального и дифференцированного подхода. Это связано с самой спецификой подотрасли. Решению суда о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования должен предшествовать комплексный анализ, учитывающий все обстоятельства и доказательства, представленные сторонами. Важно помнить, что данный институт направлен на сохранение и поддержание баланса общественных и частных интересов. Очевидно, что нормативное регулирование института на данный момент далеко от совершенства и нуждается в серьёзной доработке. Подписаться на журнал «Цивилистика»: https://privlaw-journal.com 30.12.2021 17:39 [email protected] Дмитрий Алешин
